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APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY

Marcial Rubio Correa

La ley que establece excepciones o restringe derechos no se apli-ca por analogía.

Uno de los razonamientos más frecuentes en el Derecho es el de “norma general y norma de


excepción”. Otro es el de la protección extensiva de los derechos y la consiguiente aplicación
estricta de las normas que los restringen. Finalmente, tenemos la discusión sobre la aplicación
interpretativa de las normas y la aplicación por analogía.Todo ello se halla incluido en el
contenido normativo del artículo IV del Título Preliminar y pasamos a desarrollarlo.

1. La norma general y la norma de excepción

Resultado de imagen para La norma genera

La norma general existente en ‘una disposición legislativa, suele ser un principio del Derecho
contenido en la legislación. A veces será un principio sumamente gene-ral y, para nuestros
parámetros culturales, indiscutible como por ejemplo el artículo 4 del Código Civil que dice: “El
varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles”. Otras
veces, se tratará de una opción del legislador entre varias posibilidades. Por ejemplo, la
vigencia del parentesco colateral consan-guíneo hasta el cuarto grado, o del parentesco por
afinidad hasta el segundo grado que establecen los artículos 236 y 237, aplicables a multitud
de circunstancias de manera tácita o expresa: casos de incompatibilidad para determinada
función públi-ca, casos de interés moral compartido, casos de prohibición de nepotismo, etc.

Hay una diferencia entre los dos ejemplos que hemos puesto: la igualdad entre varón y mujer
es un principio que, entre nosotros, hoy por hoy no admitiría válidamen-te un cambio hacia la
desigualdad. Hay que notar, sin embargo, que es un rasgo jurídico que tiene vigencia en el
espacio y en el tiempo. En efecto, hoy por hoy la mujer y el varón no tienen igualdad de
condiciones formales frente al Derecho en todos los lugares del mundo: hay Estados y
religiones que aún postergan a la mujer. Pero, a la vez, es claro que en nuestro mismo país no
hubo siempre una conciencia jurídica de igualdad: sin ir muy lejos el Código de 1936 daba trato
desigual en perjui-cio de la mujer. Las apreciaciones culturales de cada momento tienen
mucha impor-tancia para determinar cuáles son las normas generales de un Estado y, por
consi-guiente, para determinar sus efectos en el Derecho.

Nuestro segundo ejemplo es relativo: podría establecerse perfectamente que los criterios de
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad fueran ligeramen-te más extensos o
ligeramente más restringidos y no se agraviaría a nadie en los principios. Inclusive, podría
darse cierta importancia a los lazos espirituales de paren-tesco como los padrinazgos (que de
hecho tienen una relevancia de familiaridad en nuestro medio cultural).

Por consiguiente, en relación a las normas generales, tenemos que mirar atenta-mente la
cultura jurídica del medio y tomar en cuenta cuáles son las normas jurídicas que en ella se
consideran normas generales, por sí mismas (igualdad de sexos) o mientras no sean alteradas
(grados de parentesco con reconocimiento jurídico).
Lo contrario a dichas normas generales serán normas de excepción y, éstas, de-berán tener
una aplicación que discutiremos a continuación pero que llamada como “no análoga” por este
artículo, nosotros la consideramos comoaplicación interpreta-tiva estricta.

2. Normas de declaración y de restricción de derechos

Fue y es un principio general del orden jurídico que los derechos se deben aplicar de manera
extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma estricta. Este es
un razonamiento que quiere decir lo siguiente en términos prácticos: si ante una norma que
declara un derecho y otra que lo restringe nosotros como aplicadores del Derecho no tenemos
claro si el derecho está restringido o cuán restringido está, nuestra conclusión debe ser que el
derecho de esa persona está vigente hasta el límite posible que nos dé nuestra razón. En otras
palabras, la duda favorecerá a quien tiene el derecho. Este tipo de razonamiento, por lo
demás, no es ajeno en absoluto al sistema jurídico: se aplica a favor de las personas
prácticamente en todas las circunstancias.

¿Cómo medir estos asuntos? En nuestro criterio, una regla adoptada en el Dere-cho
Constitucional es perfectamente aplicable a estas circunstancias. Se trata de una disposición
dictada para el caso en que se interpongan garantías constituciona-les en defensa de derechos
sobre los cuales se ha decretado régimen de excepción. Dice la parte final del artículo 200 de la
Constitución: “(….) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos
restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la
proporcionalidad del acto restrictivo (…)”

La razonabilidad consiste en evaluar si la restricción del derecho que se propone aplicar es


consistente con la ratio legis o la razón de la existencia de la norma restrictiva aplicable. Por
ejemplo, si voy a sancionar a un padre privándolo de la patria potestad, ello deberá ocurrir
porque su conducta anterior haya hecho previsible que mantener dicho poder sobre los hijos
puede perjudicarlos. En caso alguno sería razo-nable quitarle la patria potestad por la forma de
conducirse frente a su cónyuge.

La proporcionalidad consiste en la relación que debe existir entre la conducta adoptada por la
persona y el grado de privación de derecho que se le hace. No puede haber gran
desproporción entre lo uno y lo otro.

Esto quiere decir que, frente a cada circunstancia de restricción de derechos, es procedente
averiguar la razonabilidad y proporcionalidad de tal restricción, actuando siempre a favor del
derecho y no en contra de él cuando haya duda, o aplicabilidad poco clara de la norma
restrictiva.

Cabe añadir que toda sanción es una privación de derechos y que, por consi-guiente, las
sanciones también caen en esta categoría de normas restrictivas de los derechos y, en
consecuencia, les es aplicable la disposición que comentamos.

3. La interpretación estricta o la analogía

El artículo IV del Título Preliminar prohíbe la aplicación por analogía de la ley que establece
excepciones o restringe derechos.
Aquí la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma aprobada por el Poder
Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma con rango de ley para incluir a
los decretos legislativos y de urgencia. En efecto, sería absurdo que las normas con rango de
ley no puedan ser aplicadas de esta manera pero sí lo pudieran ser los decretos y resoluciones.
Aquí, en consecuencia, tenemos que tomar la palabra ley en el sentido denorma jurídica de
origen legislativo.

La analogía, en explicación simple, consiste en aplicar la consecuencia de una norma jurídica, a


un hecho distinto de aquel que se. considera en el supuesto de dicha norma, pero que le es
semejante en sustancia.

Por ejemplo, será aplicación analógica considerar en el mismo supuesto a la cón-yuge y a la


que tuvo una unión de hecho protegida por el artículo 326 del Código Civil. Así, si a esta última
se le muriera su pareja, no se le podría restringir el derecho a casarse aplicándole el inciso 3
del artículo 243 del Código Civil que dice que “no se permite el matrimonio (…) de la viuda, en
tanto no transcurran por lo menos trescien-tos días de la muerte de su marido, salvo que diere
a luz (…)”.

Pero aliado de la analogía está la interpretación extensiva que es aquella en la que la


conclusión interpretativa consiste en que la norma interpretada se aplica a más casos que los
que su tenor literal estricto parecería sugerir porque pueden ser considerados como dentro de
ella. ¿Se puede aplicar por interpretación extensiva las normas que se refieren a excepciones o
que restringen derechos? Por ejemplo: du-rante varios años en el Perú los tribunales militares
juzgaron y condenaron a oficiales retirados de las Fuerzas Armadas porque los consideraron
parte de dichas institucio-nes en lo que se refería a sus opiniones políticas. Efectivamente, esos
oficiales eran miembros de las Fuerzas Armadas, inclusive con ciertos derechos dentro de ellas
pero, al mismo tiempo, eran ciudadanos en pleno ejercicio. Si se les hubiera sancio-nado en los
tribunales militares porque no eran miembros de las Fuerzas Armadas pero lo parecían, se
hubiera hecho analogía. Aquí se hacía una aplicación extensiva de las normas sobre
jurisdicción militar.

En el Derecho peruano, sin embargo, se ha concluido que los militares retirados no están
sometidos a los tribunales militares: la interpretación no puede ser extensiva sino estricta, es
decir, la justicia excepcional solo puede ser aplicada al caso literal-mente de excepción que es
el de los oficiales en actividad. Yeso es correcto porque al ser juzgados por tribunales militares,
los oficiales en retiro ven restringidos varios derechos.

Por ello, consideramos que este artículo no solo prohíbe que se aplique la analogía. También
está en su ratio legis prohibir la interpretación extensiva. Por consiguiente, consideramos que
lo técnicamente correcto es leerlo de la siguiente manera:

“La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos se aplica estrictamente,
es decir, ni por interpretación extensiva ni por analogía”.