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3 Incidencia de la porción variable del salario en los días de descanso y feriados.

Método de
cálculo

SCS N° 633/13-05-08

Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO

En el juicio de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales


que sigue el ciudadano OSWALDO JOSÉ SALAZAR RIVAS, representado judicialmente
por los abogados Rossana Flores Suárez y Yamil Francisco Rivero, contra la sociedad
mercantil MEDESA GUAYANA, C.A., representada judicialmente por los abogados José
J. Amaro López, Lesly S. Amaro Peña, José J. Amaro Peña, Liz Verónica Amaro Peña y
Ezequiel González Rivas, el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Tránsito y
del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en
sentencia publicada el 23 de enero de 2003, declaró con lugar la demanda.

El Juzgado Primero Superior del Trabajo de la misma Circunscripción


Judicial, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en
sentencia publicada el 27 de abril de 2007, declaró parcialmente con lugar la apelación y
parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia apelada.

Contra esta decisión, la parte demandada anunció y formalizó recurso de


casación. No hubo contestación.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del


Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y
contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del
artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a
reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN
Por razones metodológicas, la Sala entrará a conocer de las denuncias
formuladas en orden distinto al que fueron presentadas.

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
se denuncia la infracción del artículo 108 Parágrafo Quinto y el artículo 146 Parágrafo
Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, ambos, por falta de aplicación.
Destaca el formalizante que la recurrida ordenó calcular la prestación de antigüedad con
base en el salario promedio devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior
a la fecha de su despido, y no con base en el salario devengado en el mes que corresponde
lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota de lo percibido por concepto de
participación en los beneficios de la empresa, en conformidad con las normas denunciadas.

A los fines de cuantificar el monto debido por concepto de antigüedad, señala que la
recurrida ordenó realizar una experticia complementaria del fallo tomando como base el
salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha del despido,
es decir, con el salario promedio devengado por el actor desde el 16-4-1998 al 16-4-1999,
de la siguiente manera:
TERCERO:…En virtud de esta declaratoria deberá la parte demandada
cancelar al demandante los siguientes beneficios laborales: por
prestación de antigüedad 137 días…
CUARTO: Para el cálculo total de los conceptos anteriormente
condenados, se ordena la realización de una experticia complementaria
del fallo, a cargo del mismo perito que se nombre para realizar el cálculo
del salario promedio devengado por el actor durante el año
inmediatamente anterior a la fecha de su despido, quien deberá tener en
cuenta los siguientes parámetros: a) para el cálculo de la prestación de
antigüedad y las indemnizaciones (por despido injustificado y sustitutiva
del preaviso) derivadas del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo,
deberá, una vez que tenga calculado el salario promedio devengado por
el actor en el lapso antes señalado…

En este sentido explica que a pesar de que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo
ordena que la antigüedad se calcule con base en el salario devengado en el mes
correspondiente, la recurrida lo acordó con base en el salario promedio devengado en el año
inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo.
La Sala para decidir observa:

Según reiterada doctrina de la Sala, la falta de aplicación de una norma, se


presenta cuando el sentenciador para la resolución del caso concreto deja de aplicar una
norma que esté vigente o aplique una norma que no lo esté.

En relación con el establecimiento del salario como base de cálculo de los


beneficios laborales reclamados la recurrida consideró, de conformidad con lo previsto en
los artículos 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el salario base a los fines de
calcular la prestación de antigüedad y demás beneficios que correspondan al actor, con
motivo de la terminación de la relación de trabajo, debía ser el promedio de lo devengado
durante el año inmediatamente anterior a la fecha de culminación del vínculo laboral, toda
vez que el actor recibe, como contraprestación por los servicios prestados a la demandada,
un salario a comisión equivalente a un porcentaje del 10% sobre las ventas realizadas por el
trabajador para la empresa demandada, sin tomar en cuenta la forma de cálculo prevista en
el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica


del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes
ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad
equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el
trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la
Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario
adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos
hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o


depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que
corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por
concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será
exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal
concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de
trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo
108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, cuando el Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo,


establece que la prestación de antigüedad debe calcularse con base en el salario devengado
en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, con la inclusión de la alícuota de las
utilidades, ello en modo alguno significa que el salario que deba utilizarse, a esos efectos,
sea el devengado por el actor en el año inmediatamente anterior, como lo estableció la
recurrida, pues dicha referencia la hizo el Legislador para indicar que al salario devengado
en el mes que corresponda acreditar o depositar los cinco (5) días debe incluirse la cuota
parte de lo percibido por los beneficios líquidos o utilidades, en los términos indicados en el
Parágrafo Primero del artículo 146 eiusdem.

El encabezado del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral, sólo hace


referencia al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que
correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, y
no a la prestación de antigüedad, toda vez que ésta se acredita mensualmente con base en el
salario devengado en el mes correspondiente, inclusive para los trabajadores con salario
variable. Así, lo dispone la norma cuando señala que el salario de base de cálculo de las
indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la
relación de trabajo, esto es, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del
preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores
inmediatamente anterior; y, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a
comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, el promedio de lo devengado
durante el año inmediatamente anterior.

En tal sentido, al haber ordenado la recurrida el cálculo de la prestación de


antigüedad con base en el salario promedio devengado por el actor en el año
inmediatamente anterior a la fecha del despido, y no con base en el salario devengado en el
mes que corresponda acreditar los cinco (5) días de salario, violó por falta de aplicación el
Parágrafo Quinto de artículo 108 y el Parágrafo Segundo del artículo 146 de la Ley
Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia.

La Sala en conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a decidir el fondo de la controversia, con
base en las siguientes consideraciones:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Con base en el establecimiento de la carga de la prueba y el análisis de todo


el material probatorio realizado por la Juez de alzada, de conformidad con lo previsto en el
artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y las reglas de
valoración de las pruebas establecidas en el Código Civil y el Código de Procedimiento
Civil, vigentes para el momento en que se sustanció y decidió la presente causa, que esta
Sala comparte, quedaron establecidos soberanamente los siguientes hechos: 1) que la
demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la
Ley Orgánica del Trabajo; 2) que el ciudadano Oswaldo José Salazar Rivas, prestó
servicios para la demandada desde el 11 de enero de 1997 hasta el 16 de abril de 1999; 3)
que la jornada era de lunes a viernes; 4) que el tiempo de servicios fue de dos (2) años, tres
(3) meses y cinco (5) días; 5) que la relación terminó por despido injustificado; 6) que
desempeñó el cargo de Representantes de Ventas; 7) que percibió como remuneración un
salario a comisión, equivalente a un porcentaje del 10% sobre las ventas realizadas y
cobradas para la empresa demandada; 8) que la demandada cancelaba al actor, en forma
regular y permanente, un aporte mensual por el uso de su vehículo de Bs. 30.000,00 desde
el 11-01-97 hasta el 31-1-99, y de Bs. 50.000,00 desde el mes de febrero de 1999 hasta la
fecha de culminación de la relación; y, 9) que no se le cancelaron al actor las prestaciones
sociales y demás conceptos laborales una vez finalizado el vínculo laboral.
De acuerdo con los hechos señalados y el tiempo de servicio de dos (2) años,
tres (3) meses y cinco (5) días, la Sala pasa a determinar la procedencia en derecho de los
conceptos y montos demandados, no sin antes determinar el salario base con el cual se
ordenará su cálculo, porque se trata de un trabajador con remuneración variable, salario a
comisión.
1) Domingos y feriados:
El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario, como
remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo,
siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de
sus servicios y, entre otros, comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así
como los recargos por días feriados, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por
días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Por su parte, el Parágrafo Segundo, del mismo artículo, expresa que se
entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular
y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las
percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que
la Ley considere que no tienen carácter salarial.
Así que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera
habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios,
salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen
carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en
forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la
nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

En relación con el beneficio percibido por uso de vehículo, esta Sala pasa a
determinar el carácter salarial o no de dicho concepto, y, si forma parte del salario normal a
los fines de calcular los conceptos reclamados por el actor con motivo de la terminación de
la relación de trabajo.

En el presente caso, no constituye un hecho controvertido en el proceso, el


que la empresa demandada pagaba una cantidad de dinero al trabajador con ocasión de la
utilización de su vehículo particular para la ejecución de sus funciones en la empresa, sino
la naturaleza salarial o no del referido beneficio.

Sobre la asignación por vehículo, en sentencia N° 66 de fecha 22 de marzo


de 2000, la Sala estableció que:
De determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o
ventaja -en el caso del uso del vehículo- solo servirá, exclusivamente,
para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario,
porque no sería percibido por el trabajador en su provecho, en su
enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a
cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos
tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario.
Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el
servicio, como entiende el fallo, sino de un beneficio cuantificable en
dinero que se recibe “por el hecho de prestar el servicio.

De acuerdo con el criterio anterior, la asignación por vehículo recibida por el


actor, en el caso concreto, se originó por causa o por retribución de la labor prestada por el
trabajador, y no como un beneficio exclusivo para la realización de las labores, pues no se
constató, de las pruebas de autos, que la cantidad fue otorgada para cubrir de manera
exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la
ejecución del servicio, razón por la cual la cantidad recibida por uso de vehículo en forma
mensual y permanente, tiene carácter salarial y como tal debe formar parte del salario
normal a los fines de calcular los conceptos que le corresponden con motivo de la
terminación de la relación de trabajo.

Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a
comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los
artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le
corresponde por los días domingos y feriados.
Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de
2006, caso Manuel Alejando Ordoñez Masso y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo
establecido lo siguiente:
El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende
por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al
trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la


petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por
devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más
un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los
artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se


haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de
descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.
El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será
remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se
trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del
día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un
salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el
salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es
por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo.
De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable
previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera
su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una
remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la
semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que
reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días
feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que


todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días
feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los
domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de
diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se
declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta
un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196


de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada
de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el
domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una
jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte
que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por
unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la
remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que
corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo
generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las
comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días domingos y feriados transcurridos
desde el 11 de enero de 1997 hasta el 16 de abril de 1999. Por cuanto la empresa
demandada no demostró haberlos pagado, de conformidad con lo previsto en los artículos
216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de
los días domingos y feriados reclamados calculados con base en el promedio de lo
percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, más lo percibido por el uso de
vehículo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.
Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los
artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días domingos y
feriados forman parte del salario normal.
2) Vacaciones: De conformidad con el artículo 219 y 226 de la Ley Orgánica
del Trabajo, le corresponde quince (15) días hábiles para el primer año de servicio, y un (1)
día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles, las
cuales deberá disfrutar de manera efectiva.
De conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del
Trabajo el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de
vacaciones en caso de salario por unidad de obra, pieza o a destajo o a comisión, será el
promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació
el derecho a vacación.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que por razones de
justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período
vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no
con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario
normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. (Sent. N° 31 de fecha
5 de febrero de 2002).

Año 97-98: 15 días


Año 98-99: 15 días + 1 día adicional = 16 días
Año 99: 3 meses fraccionados = 4 días.
Total: 35 días

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado las vacaciones reclamadas por el
actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de
comisiones durante el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más
los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley
Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del
fallo.
3) Bono Vacacional: De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica
del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días de salario más un (1) día por
cada año hasta un máximo de 21 días de salario.
Año 97-98: 7 días
Año 98-99: 7 días + 1 día adicional = 8 días
Año 99: 3 meses fraccionados = 2 días.
Total: 17 días
Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado el bono vacacional reclamado por
el actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de
comisiones durante el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más
los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley
Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del
fallo.

4) Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los
trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la
cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al
equivalente de cuatro (4) meses.
Año 97-98: 13,75 días
Año 98-99: 15 días
Año 99: 3 meses fraccionados = 3,75 días
Total: 32,5 días

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado las utilidades reclamadas por el
actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de
comisiones en cada año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los
domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica
del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.
5) Indemnización de antigüedad. art. 666 lit. a) y b)

El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores
tienen derecho a percibir por indemnización de antigüedad hasta la entrada en vigencia de
la Ley, la prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 17 de
noviembre de 1990 -30 días por año de servicio- calculada con base en el salario normal de
mayo de 1997; y, una compensación por transferencia equivalente a treinta días de salario
normal por cada año de servicio, calculada con base en el salario de diciembre de 1996.

En el caso concreto el demandante para el –19-6-1997- tenía una antigüedad


de cinco (5) meses y ocho (8) días, razón por la cual no le corresponde la indemnización de
antigüedad reclamada.

6) Antigüedad art.108:

Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales,


debe determinarse cuánto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos
al salario, conforme a los artículos 133 y 146 eiusdem, tomando en cuenta el salario
devengando en cada período.
El artículo 146 eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario
base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo
108 eiusdem será el devengado en el mes correspondiente.

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del


Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a
cinco (5) días de salario por cada mes, y dos días de salario adicionales, por cada año de
servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días
de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

Año 97-98:
19 de junio de 1997 al 19 de junio de 1998
45 días
Año 98-99:
19 de junio de 1998 al 16 de abril de 1999
60 días
Total: 105 días

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado la prestación de antiguedad, se


ordena su pago con base en el salario a comisión devengado mensualmente, más lo
percibido por el uso de vehículo, los domingos y feriados, y las alícuotas de utilidades y
bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del
Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

7) Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de


preaviso:

El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en el numeral 2 una indemnización
por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o
fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de
salario.

Por su parte el artículo 146 eiusdem establece que el salario base para el cálculo de lo que
corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de
conformidad con el artículo 125 de esta Ley, para el caso de salario por unidad de obra, por
pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio
del salario devengado durante el año inmediatamente anterior.

Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido
injustificado y el tiempo de servicio es de 2 años, le corresponde 30 días por año, para un
total de 60 días.
Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado dicha indemnización, se ordena su
pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones en el último
año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados, de
conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se
determinarán por una experticia complementaria del fallo.
Adicionalmente el artículo 125 eiusdem en su literal d) establece que el
trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de
la Ley, de sesenta días de salario cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de
diez (10) años.

Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido
injustificado y el tiempo de servicio es de 2 años, le corresponde 30 días por año, para un
total de 60 días.

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado dicha indemnización, se ordena su
pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones en el último
año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, los domingos y feriados, más la
alícuota de utilidades y bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 146
de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia
complementaria del fallo.

8) Diferencia de salario:

Demandó el actor el pago de los salarios dejados de percibir en el período comprendido


desde el 11-1-97 al 16-4-99, tomando como base de cálculo el salario mínimo decretado por
el Ejecutivo Nacional, en el tiempo laborado, porque nunca se le pagó un salario básico.

En el caso concreto quedó establecido que las partes pactaron como contraprestación por
los servicios prestados, por el actor, un salario a comisión equivalente al 10% sobre las
ventas realizadas y cobradas para la empresa demandada, razón por la cual se niega el pago
demandado.
9) Comisiones por ventas no pagadas:
Demandó el pago de comisiones generadas por ventas efectuadas
correspondientes al período 1998 y 1999. La demandada negó que adeude las comisiones
reclamadas, y rechazó las facturas consignadas por el actor con el libelo de la demanda.
Así, al solo quedar demostrado el pago de las comisiones por las ventas
efectuadas, que constan a los folios 78 al 86, se ordena a la empresa demandada pagar las
comisiones del 10% sobre las ventas realizadas por la actora, en los períodos 1998-1999, lo
cual se hará por una experticia complementaria del fallo, descontando los pagos recibidos
por el demandante, antes referidos, por un monto de Bs.1.990.781,04.
Ahora bien, por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos o
comprobantes de pago que demuestren el monto pagado durante la relación laboral, por
concepto de comisiones por las ventas efectuadas a la empresa demandada, se ordena
realizar una experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar bajo los
siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si
las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito solicitará a la demandada las facturas
correspondientes a las ventas realizadas por el actor, para determinar las comisiones
percibidas del diez por ciento (10%) sobre las ventas efectuadas; 3°) Para calcular las
vacaciones multiplicará 35 días por el salario promedio devengado por concepto de
comisiones en el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los
domingos y feriados; 4°) Para calcular el bono vacacional multiplicará 17 días por el salario
promedio devengado por concepto de comisiones en el último año de servicio, más lo
percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados; 5°) Para calcular las
utilidades multiplicará el número de días computados por el salario promedio devengado
por concepto de comisiones en cada año de servicio, más lo percibido por el uso de
vehículo, más los domingos y feriados; 6°) Para calcular los domingos y feriados de cada
mes deberá multiplicar el salario promedio recibido por las comisiones de cada mes por el
número de domingos y feriados correspondiente al mes calculado, de conformidad con lo
previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo; 7°) Para calcular la antigüedad,
el experto tomará en cuenta el salario a comisión devengado mensualmente, más lo
percibido por el uso de vehículo, los domingos y feriados, y las alícuotas de utilidades y
bono vacacional. Con el salario integral mensual calculará la prestación de antigüedad
equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, para un total de 105 días, tomando
como base de cálculo, el salario antes señalado. 8°) Para calcular la indemnización por
despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso, multiplicará 120 días por
el salario promedio devengado por concepto de comisiones en el último año de servicio,
más lo percibido por el uso de vehículo, los domingos y feriados y las alícuotas de
utilidades y bono vacacional.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada


por el ciudadano Oswaldo José Salazar Rivas contra la sociedad mercantil Medesa
Guayana, C.A., y se condena al pago de 35 días por vacaciones; 17 días por bono
vacacional; 32,5 días de utilidades; 105 días de antigüedad; 120 días por indemnización por
despido e indemnización sustitutiva del preaviso; comisiones no percibidas por ventas y los
domingos y feriados, todo a razón del salario que resulte de la experticia complementaria
del fallo que se ordenó practicar bajo los parámetros señalados, a la cual deberá deducirse
los montos recibidos por la actora antes señalados.
En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el
artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la
parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la
cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el
Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito considerará las tasas de interés
fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en
la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración
las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.
De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la
cantidad condenada, considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada
en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las tasas de
interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el
literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la entrada en vigencia
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de
pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo.

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo


debido, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante
experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será
realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar;
2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional
de precios al consumidor desde el 1° de enero de 2008, en conformidad con la Resolución
N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta
la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por
acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir,
caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales e implementación de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley, declara: 1º CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada, y
en consecuencia se anula la sentencia proferida en fecha 27 de abril de 2007, por el Juzgado
Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; y, 2º
PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano Oswaldo José
Salazar Rivas, contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C.A. En consecuencia, se
condena al pago de 35 días por vacaciones; 17 días por bono vacacional; 32,5 días de
utilidades; 105 días de antigüedad; 120 días por indemnización por despido e
indemnización sustitutiva del preaviso; comisiones no percibidas por ventas y los domingos
y feriados, todo a razón del salario que resulte de la experticia complementaria del fallo que
se ordenó practicar bajo los parámetros señalados, a la cual deberá deducirse los montos
recibidos por la actora que se señalaron en la parte motiva del presente fallo.
De conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y


Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
para su ejecución. Remítase copia certificada de esta decisión al Juzgado Cuarto Superior
del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación


Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes mayo
de dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

____________________________

OMAR ALFREDO MORA DÍAZ

El Vicepresidente Ponente, Magistrado,

_______________________ _______________________________

JUAN RAFAEL PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

_______________________________ _________________________________

LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA


El Secretario,

_____________________________

JOSÉ E. RODRÍGUEZ NOGUERA

R.C N° AA60-S-2007-001366
Nota: Publicada en su fecha a las
356/31-05-13

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio que por cobro de diferencia de acreencias laborales siguen los


ciudadanos HÉCTOR GUZMÁN, LUIS RICARDO y MANUEL BOWELL,
representados judicialmente por los abogados Nicolás Martínez y Manuel Leonardo
Martínez, contra la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., representada
judicialmente por los abogados Rosa Elena Martínez de Silva, María Eva Carrillo Urdaneta,
Giuseppina Cangemi de Folgar, María Elena Páez Pumar, Luis Augusto Silva, María
Guadalupe García Sanz, Ernesto Paolone Otaiza, Rosemay Thomas, Alfonso Graterol Jatar,
Juan Ramírez Torres, Esteban Palacios Lozada, Simón Adolfo Andrade Pacifici, María del
Carmen López Linares y Rubén Darío Pimentel García; el Juzgado Superior Primero del
Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 17 de marzo de 2011,
declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la
sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la
referida Circunscripción Judicial –que en fecha 1° de febrero de 2011, declaró parcialmente
con lugar la demanda–; sin lugar el recurso interpuesto por la parte demandante y sin lugar
la demanda.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial de la parte demandante


interpuso recurso de control de la legalidad en fecha 24 de marzo de 2011, siendo remitido
el expediente a esta Sala de Casación Social.

En virtud de la culminación del período constitucional de los Magistrados Omar


Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, y la consiguiente
incorporación de los Magistrados Suplentes Octavio José Sisco Ricciardi, Sonia Coromoto
Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera, quedó reconstituida esta Sala de Casación
Social, conservando la ponencia el Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

En fecha 12 de abril de 2011 se dio cuenta en Sala, designándose ponente al


Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente
fallo.

En fecha 16 de noviembre de 2011, en decisión N° 1.250 esta Sala de Casación


Social, declaró admisible el actual recurso de control de la legalidad.

Mediante auto de fecha 21 de marzo de 2013, la Sala acordó de conformidad


con el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijar la audiencia pública y
contradictoria para el día jueves 11 de abril de 2013, a las 9:00 a.m.

Posteriormente, mediante auto de fecha 9 de abril de 2013, la Sala acordó


diferir dicha audiencia, para el día martes 7 de mayo del año en curso, a las 9:00 a.m.

Celebrada la referida audiencia en la fecha indicada, y emitida la decisión en


forma oral e inmediata conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los términos
siguientes:

DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD


Denuncian los impugnantes la violación de los artículos 216 y 217 de la Ley
Orgánica del Trabajo, y 168 numeral 2° y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este orden de ideas, alegan que el fallo contra el cual se recurre violó normas
de orden público contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, y en consecuencia, afectó las instituciones fundamentales del derecho
sustantivo del trabajo, así como también “afectó derechos indisponibles y reglas adjetivas
que menoscabaron el debido proceso y el derecho a la defensa”.

Arguyen que la sentencia recurrida violó el artículo 168 numeral 2° de la Ley


Orgánica Procesal del Trabajo, al incurrir en el vicio de falta de aplicación, al negarle
aplicación a una norma jurídica vigente, como lo es el artículo 216 de la Ley Orgánica del
Trabajo.

Asimismo, la sentencia recurrida violó el artículo 177 de la Ley Orgánica


Procesal del Trabajo, “al no acoger la doctrina de casación establecida en los casos
análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la
jurisprudencia”.

Esta Sala para decidir observa:

Se evidencia de las actas que conforman el expediente, concretamente del


escrito libelar –ff. 01 al 06, primera pieza del expediente– que los actores reclaman el pago
de los días de descanso y los días feriados, producto de la parte variable del salario, lo cual
no se incluyó en el pago de liquidación de prestaciones sociales, adeudados desde el inicio
de cada una de la relaciones laborales, hasta el 31 de diciembre del año 2005, ni la
incidencia de dichos días no pagados de la parte variable del salario en la prestación de
antigüedad, en las vacaciones pagadas (60 días anuales), en las utilidades pagadas (120 días
anuales) y en las indemnizaciones por despido pagadas, por lo que dicha deuda constituye
el objeto fundamental de la demanda.

Arguyen además, que devengaron un salario mixto, compuesto por una parte
fija mensual y una parte variable mensual reflejada en las comisiones por las cobranzas
realizadas, siendo que desde el inicio de cada una de las relaciones individuales de trabajo,
a saber: Héctor Guzmán: desde el 1° de abril del año 2002; Luis Roberto Ricardo Donis,
desde el 1° de junio del año 2002 y Manuel Arturo Bowell Rivas, desde el 2 de julio del
año 2001; hasta el 31 de diciembre del año 2005, nunca les fue pagado el día de descanso y
los días feriados de la parte variable del salario, ni la incidencia de dichos días no pagados
de la parte variable del salario en la prestación de antigüedad, en las vacaciones pagadas, en
las utilidades pagadas y en las indemnizaciones por despido pagadas.

Asimismo alegan en su escrito libelar:

(…) que cumplíamos un horario de trabajo de LUNES A SÁBADO DE 6:00


a.m. a 3:00 p.m. (…). La relación de trabajo, se desenvolvió y transcurrió bajo
una armonía total en un ambiente de cordialidad, respeto y profesionalismo,
salvo en los años anteriores al 2006 en los que la empresa no nos pagó los días
feriados y días de descanso de la parte variable del salario (comisiones), lo cual
genera una diferencia en nuestras prestaciones sociales que aun no ha sido
pagada por la empresa y que debió ser pagada cuando terminó la relación de
trabajo. Dicha terminación de la relación de trabajo, culminó en las siguientes
fechas: 02 de octubre del año 2009 (HÉCTOR GUZMÁN), 02 de octubre de
2009 (LUIS RICARDO) y 02 de julio de 2009 (MANUEL BROWELL)
(…).
(Omissis)

Nuestras últimas comisiones fueron las siguientes: HÉCTOR GUZMÁN Bs.


2.830,00; LUIS RICARDO Bs. 96,17; y MANUEL BOWELL Bs. 2.386,57; en
consecuencia de lo anterior, nuestro último salario diario variable fue el
siguiente: HÉCTOR GUZMÁN Bs. 94,33; LUIS RICARDO Bs. 96,17; y
MANUEL BOWELL Bs. 79,55, el cual resulta de dividir la última comisión
percibida por cada uno de nosotros entre 30 días, y que será el salario base para
el cálculo de las diferencias de prestaciones sociales que efectivamente
demandaremos.

(Omissis)

En contraposición, la parte demandada en su escrito de contestación, niega que


la empresa no pagó a los demandantes días feriados y días de descanso en base a la parte
variable del salario.

Niega que la empresa adeude y deba pagar a los accionantes diferencia de


prestaciones sociales.

Niega que los accionantes durante toda la relación laboral tuvieran un salario
mixto, compuesto por una parte fija mensual y una parte variable mensual reflejada en las
comisiones y, reconoce como cierto, que los demandantes sí tenían un salario variable que
comenzaron a devengar, posterior a los tres meses de prueba.
Niega que desde el inicio de cada una de las relaciones de trabajo de los actores
y hasta el 31 de diciembre del año 2005, éstos nunca recibieran ni les fuera pagado el día
domingo y los días feriados en base a la parte variable del salario, y que la supuesta
procedencia de dicho pago tenga incidencia en la antigüedad acumulada y pagada al
momento de la terminación de la relación de trabajo, en las vacaciones anuales y
fraccionadas pagadas y en las indemnizaciones por despido injustificado pagadas al
momento de la terminación de la relación de trabajo.

Reconoce el contenido de lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica


del Trabajo, así como el criterio sentado de la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia, por lo que niega haberlo incumplido y violentado.

Reconoce que los ciudadanos demandantes fueron despedidos


injustificadamente.

Ahora bien, en fecha 1° de febrero del año 2011, el Juzgado Primero de Primera
Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, declaró
parcialmente con lugar la demanda, señalando lo siguiente:

Respecto a los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos, la


Ley Orgánica del Trabajo establece:

(Omissis)
Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los
trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal
de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de
un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal
convenido por las partes conforme al artículo 196 (…).

En este orden de ideas, se acoge el criterio ampliamente sostenido por el


Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, conforme al cual,
para el cálculo de los diferentes conceptos laborales debe tomarse en
consideración las percepciones salariales causadas durante el lapso respectivo,
es decir: el salario mixto; tal y como es el caso de la sentencia del 06/05/2008
con Ponencia (sic) del Magistrado Dr. Omar Mora en el procedimiento por
cobro de diferencia de prestaciones sociales seguido por JAN CRISTIAN
CASTRO contra BAHIAS ALTAMIRA C.A. y otra.

El Tribunal evidencia que ha quedado plasmado claramente en el juicio que la


empresa adeuda diferencia a los accionantes en razón de los salarios mixtos por
ellos devengados, cuya determinación encuentra quien decide necesario acoger
el criterio establecido en múltiples decisiones emanadas de la Sala de Casación
Social de Nuestro Máximo Tribunal (sic), cuando resulta imposible establecer
el salario a través de las actas procesales, y por ello se resuelve que dada la falta
de datos, deberá determinarse el salario percibido durante la relación de trabajo,
es decir: las comisiones y salarios variables respectivos; mediante
EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, realizada por un
único perito que será designado por el Tribunal de Ejecución, quien deberá
tener a la vista los libros contables de la accionada, o cualquier otro
instrumento mediante el cual pueda determinar los ingresos obtenidos por
los reclamantes en el lapso comprendido desde sus fechas de ingreso hasta
sus fechas de egreso (…).

Así las cosas, en fecha 17 de marzo del año 2011, el Juzgado Superior Primero
del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, declaró con lugar la apelación
interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, sin lugar la apelación de la
parte demandante y sin lugar la demanda, fundamentando su decisión a tenor de lo
siguiente:
Con respecto a la denuncia fundamental a ser resulta en el recurso que nos
ocupa, la misma se circunscribe a determinar si la empresa canceló, o no, a los
demandantes, los días de descanso, y los días feriados.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo regula lo que se refiere al pago
de los salarios cuando se ha convenido que este se haga en forma mensual, tal
fin dispone:

‘Artículo 217. Cuando se hay convenido un salario mensual el pago de los días
feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero
quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho la
(sic) remuneración correspondiente aquellos (sic) días en los cuales trabajen y a
un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el
artículo 154’.

Del libelo de la demanda y de los recibos de pago que rielan en autos resulta
indubitable que los demandantes recibían su pago en forma mensual, y que
además de tener un sueldo fijo, percibían comisiones por las labores que
desempeñaban en la empresa, es decir que tenían un sueldo variable. Así se
decide.

Para esta Alzada resulta de obligatoria aplicación el artículo 217 eiusdem,


independientemente de lo variable del salario de los demandados, que no
discrimina el artículo aplicado, como sí lo hace el artículo 216 eiusdem, que
trata del pago del salario cuando sea convenido por semana de trabajo. Así se
decide.

Finalmente, aducen los recurrentes en su escrito impugnatorio, que el juzgador


de alzada no aplicó el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia “no
dictó la procedencia del pago de los días feriados y de descanso de la parte variable del
salario, bajo el argumento que dicha norma es aplicable sólo cuando el salario se ha
convenido por semana de trabajo”.
Además, indican los recurrentes que:

Es de hacer notar, que quedó demostrado en los autos mediante los recibos de
pago los cuales en ningún momento fueron desvirtuados por la demandada, que
los demandantes eran trabajadores con un salario mixto, ya que devengaban
como remuneración salarial, una parte fija mensual y una parte variable por las
comisiones por cobranzas que eran liquidadas mensualmente; a tal punto, que el
propio Juzgador deja sentado que el salario de los demandantes era mixto y
comprendía una parte fija y una parte variable no siendo éste un hecho
controvertido; sin embargo. El Juzgador de la recurrida, se abstiene de
aplicar la norma jurídica antes referida, bajo el argumento que dicha
norma se aplica sólo cuando se trata del pago del salario que se ha
convenido por semana de trabajo, situación ésta que vulnera tanto lo
establecido en la propia norma, como lo pautado en la Doctrina y la
Jurisprudencia patria, específicamente en los (sic) pautado en la Sentencia N°
1262 del 10 de noviembre del año 2010. (…).

Asimismo, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 23, de fecha 24 de


febrero de 2005, (caso: Ismael Aníbal Marcano Ojeda vs. Ingeniería en Lubricación
(INGELUB), C.A. y Distribuidora Industrial del Centro, C.A.) estableció:

(Omissis)

Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores


que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a
los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los
salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de
lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de
descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes
inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no
haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la
relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.
En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto,
cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados
no le fueron cancelados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la
demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el
hecho de que se le adeudan al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste
debe calcularse en base al promedio obtenido en el último mes de trabajo
efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del
patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece.

Adicionalmente debe señalarse que en sentencia N° 597 de fecha 6 de mayo de


2008, caso: (Jan Cristian Castro contra Bahía’s Altamira, C.A. y Bahía’s Las Mercedes,
C.A.), esta Sala de Casación Social estableció lo siguiente:

No ocurre lo mismo en los asuntos que se ventilan desde su inicio bajo el nuevo
procedimiento laboral, en cuyo supuesto, la indexación sólo procedería en caso
de incumplimiento voluntario, y calculada desde el decreto de ejecución hasta
el pago efectivo, para lo cual, la Sala por razones de justicia y equidad pondera
de que en aras de evitar un perjuicio al trabajador, el cálculo de lo que le
corresponda al trabajador con remuneración variable por días de descanso y
feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deberá calcularse en
base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir,
a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el
pago oportuno de dicho concepto laboral.

Siendo ello así, y con el fin de preservar la uniformidad de la jurisprudencia,


esta Sala de Casación Social, modifica el criterio hasta ahora sustentado en los
términos antes expuestos, criterio el cual deberá ser acogido por los Jueces de
Instancias.

Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen
procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de
descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en
cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por
los Jueces-aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala
modificada hasta la presente fecha-, con base al salario promedio obtenido en el
último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de
trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por
comisiones en el mes respectivo.

De manera pues, que resulta procedente la denuncia objeto de estudio, lo cual


conlleva a declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por la
representación judicial de la parte demandante y, en consecuencia, anular el
fallo recurrido, como así se establece.

Así también, resulta necesario señalar que en sentencia N° 1.262, de fecha 10


de noviembre de 2010, la sala estableció:

Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se
haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso
obligatorio estará comprendido en la remuneración.

Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será
remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de
trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado
será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario
mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos
últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a
los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no
realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y
feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado
durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores
que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados
y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los
días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo
212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y
Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas
Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o
Municipal, hasta un límite de 3 por año.
De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la
Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es
de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el
contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá
ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es


estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está
comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un
salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe
calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o,
con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se
calculen y liquiden mensualmente.

(Omissis)

Del análisis probatorio realizado se evidenció, concretamente de la apreciación


de los recibos de pago respectivos, la cancelación de la parte fija del salario a la
trabajadora, así como de las comisiones, pero en ninguno de ellos, se puede
constatar el pago de la incidencia de la parte variable de la remuneración sobre
los sábados, domingos y feriados, pues no consta la forma de cálculo de este
incentivo, ni un pago expreso por sábados, domingos y feriados en los mismos,
motivo por el cual, se declara la procedencia del reclamo formulado por la parte
actora al respecto.

Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la
incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de
conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo
y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá
ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de
comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante
experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo
cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre
el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la
cantidad de sábados, domingos y feriados del mes respectivo.

En consecuencia, visto que el juzgador de alzada aplicó el artículo 217 de la


Ley Orgánica del Trabajo, cuando debió aplicar el artículo 216 eiusdem, siendo que en el
fallo reconoce que los demandantes recibían su pago en forma mensual, y que además de
tener un sueldo fijo, percibían comisiones por las labores que prestaban a la empresa, es
decir, que tenían un sueldo variable, y no se puede constatar el pago de la incidencia de la
parte variable de la remuneración sobre los domingos y feriados; se declara la procedencia
del reclamo formulado por la parte demandante al respecto.

En consecuencia, se concluye que la sentencia recurrida sí adolece del vicio que


se le imputa, motivo por el cual resulta procedente la actual denuncia. Así se establece.

Como corolario de lo anterior, resulta con lugar el recurso de control de la


legalidad anunciado por la parte actora, se anula el fallo impugnado dictado por el Juzgado
Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17
de marzo del año 2011, y pasa esta Sala de Casación Social a resolver el fondo del asunto
debatido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, en los siguientes términos:

Delimitación de la controversia: De los alegatos expuestos por las partes, se


observa que la controversia se circunscribe en determinar si la empresa adeuda a los
trabajadores el pago de los días feriados y de descanso no pagados, con relación a la parte
variable (comisiones) del salario percibido, hasta el año 2005, toda vez que se alegó que
nunca les fue cancelado por la demandada, así como su incidencia en el salario normal, en
la antigüedad acumulada pagada, en las vacaciones anuales y fraccionadas pagadas, en las
utilidades anuales y fraccionadas pagadas, y las indemnizaciones por despido injustificado
pagadas.

En lo que a la actividad probatoria se refiere, debe precisarse:


Pruebas de los demandantes:

1.-Marcados del “1” al “5”, recibos de pago de salario mensuales del año 2002
de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, correspondientes al
ciudadano HÉCTOR GUZMÁN, insertos a los folios 44 al 48 del presente expediente que,
al no ser impugnados, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos
78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2.- Marcados del “6” al “15”, recibos de pago de salario mensuales del año
2003 de los meses de enero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre,
noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano HÉCTOR GUZMÁN, insertos a los
folios 49 al 54 del expediente que, al no ser impugnados, se les otorga pleno valor
probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

3.- Marcados del “16” al “26”, recibos de pago de salario mensuales del año
2004 de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre,
noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano HÉCTOR GUZMÁN, insertos a los
folios 54 al 59 del presente expediente que, al no ser impugnados, se les otorga pleno valor
probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo

4.- Marcados desde el “27” al “35”, recibos de pago de salario mensuales del
año 2005 de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y
septiembre, correspondientes al ciudadano HÉCTOR GUZMÁN, insertos a los folios 60 al
64 del actual expediente que, al no ser impugnados, se les otorga pleno valor probatorio, de
conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5.- Marcados del “36” al “38”, recibos de pago de salario mensuales del año
2005 de los meses de octubre, noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano
HÉCTOR GUZMÁN, insertos a los folios 64 al 65 del expediente de marras a los cuales se
les otorga pleno valor probatorio, al no haber sido objeto de impugnación, conforme los
artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6.- Marcados del “39” al “49”, recibos de pago de salario mensuales del año
2006 de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre,
octubre, noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano HÉCTOR GUZMÁN,
insertos a los folios 66 al 71 del presente expediente, al no ser impugnados se les otorga
pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo.

7.- Marcados “50” al “61”, recibos de pago de salario mensuales del año 2007
de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre,
noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano HÉCTOR GUZMÁN, insertos a los
folios 72 al 77 del expediente de la causa que, al no ser impugnados, se les otorga pleno
valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

8.- Marcados del “62” al “71”, recibos de pago de salario mensuales del año
2008 de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre y
noviembre, correspondientes al ciudadano HÉCTOR GUZMÁN, insertos a los folios 78 al
82 del expediente de la causa que al no ser impugnados, se les otorga pleno valor
probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

9.- Marcados “72” al “77”, recibos de pago de salario mensuales del año 2009
de los meses de enero, febrero, abril, mayo, y julio, correspondientes al ciudadano
HÉCTOR GUZMÁN, insertos a los folios 83 al 85 del actual expediente. Se les otorga
pleno valor probatorio, al no haber sido impugnados; ello, de conformidad con los artículos
78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

10.- Marcados “78” al “82”, recibos de pago de salario mensuales del año 2003
de los meses de abril, agosto, septiembre, octubre y noviembre, correspondientes al
ciudadano LUIS RICARDO, insertos a los folios 86 al 88 del presente expediente que al no
ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y
10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

11.- Marcados “83” al “90”, recibos de pago de salario mensuales del año 2004
de los meses de enero, febrero, abril, mayo, junio, agosto, noviembre y diciembre,
correspondientes al ciudadano LUIS RICARDO, insertos a los folios 88 al 92 del presente
expediente, que al no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad
con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

12.- Marcados “91” al “97”, recibos de pago de salario mensuales del año 2005
de los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, agosto, y septiembre, correspondientes
al ciudadano LUIS RICARDO, insertos a los folios 92 al 95 del presente expediente, que al
no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos
78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

13.- Marcados “98” al “99”, recibos de pago de salario mensuales del año 2005
de los meses de noviembre, y diciembre, correspondientes al ciudadano LUIS RICARDO,
insertos a los folios 96 del presente expediente, que al no ser impugnados se les otorga
pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo.

14.- Marcados “100” al “104”, recibos de pago de salario mensuales del año
2006 de los meses de marzo, abril, mayo, julio, y octubre, correspondientes al ciudadano
LUIS RICARDO, insertos a los folios 97 al 100 del actual expediente, que al no ser
impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

15.- Marcados “105” al “111”, recibos de pago de salario mensuales del año
2007 de los meses de enero, febrero, abril, agosto, septiembre, octubre y noviembre,
correspondientes al ciudadano LUIS RICARDO, insertos a los folios 101 al 105 del
presente expediente que, al no haber sido impugnados, se les otorga pleno valor probatorio,
de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

16.- Marcados “112” al “119”, recibos de pago de salario mensuales del año
2008 de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, agosto, octubre, noviembre y diciembre,
correspondientes al ciudadano LUIS RICARDO, insertos a los folios 105 al 110 del
presente expediente, que al no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de
conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
17.- Marcados “120” al “126”, recibos de pago de salario mensuales del año
2009 de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre,
correspondientes al ciudadano LUIS RICARDO, insertos a los folios 110 al 116 del
expediente de la causa, que al no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio,
según los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las anteriores documentales, esta Sala deja establecido que los actores
percibían un salario mixto, conformado por una parte fija y por una parte variable, desde el
inicio de sus relaciones de trabajo hasta el mes de diciembre del año 2005, cuando
efectivamente comenzó a pagarlo la accionada, reconociendo la procedencia de dicho
concepto. Esta Sala constata lo indicado y aprecia las pruebas anteriormente señaladas con
tal vocación de eficacia.

Pruebas de la accionada:

CON RESPECTO A HÉCTOR GUZMÁN:

1.- Marcada “A”, carta de despido de fecha 2 de octubre del 2009, inserta al
folio 124, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor
probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.
2.- Marcada “A1” original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y
su correspondiente voucher del cheque, inserto a los folios 125 y 126, 1° pieza del
expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad
con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3.- Marcada “A1” original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y


su correspondiente voucher del cheque, inserto a los folios 125 y 126, 1° pieza del
expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad
con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4.- Marcadas “A2” constancias de disfrute y pago de vacaciones en el período


1° de julio de 2009-31 de julio de 2009, insertas a los folios 127 al 129, 1° pieza del
expediente, que al no ser impugnadas se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad
con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5.- Marcado “A3” contrato de trabajo a tiempo determinado en original, de


fecha 1° de abril de 2002, inserto a los folios 130 y 131, 1° pieza del expediente, que al no
ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6.- Marcado “A4” original de convenio laboral de fecha 30 de julio de 2004,


inserto a los folios 132, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno
valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.
7.- Marcado “A5” legajo de solicitud de préstamos con aval de bono vacacional
de fecha 9 de septiembre de 2008, inserto a los folios 133 al 135, 1° pieza del expediente,
que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los
artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8.- Marcado “A6” legajo contentivo de “Estado de Cuenta de Abonos de


Prestaciones Sociales”, inserto a los folios 136 al 138, 1° pieza del expediente, que al no ser
impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

9.- Marcado “A7” legajo de recibos de pago de nómina correspondientes a los


meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, y septiembre de 2009, inserto a
los folios 139 al 147, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno
valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

10.- Marcada “A8” participación de retiro del trabajador presentada por ante el
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta al folio 148, 1° pieza del expediente,
que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los
artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

11.- Marcada “A9” copia de planilla de registro del asegurado ante el Instituto
Venezolano de los Seguros Sociales, denominada “Forma 14-02”, inserta al folio 149, 1°
pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de
conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La parte actora hizo observaciones con respecto a los medios de prueba
marcados “A1” “B1”y “C1”, y señala que si bien consta la liquidación, no consta el pago de
diferencia de los días de descansos y días feriados. En cuanto a los marcados “A6” “B4” y
“C4”, indica que no consta el pago de la diferencias de los días de descansos y días
feriados; en cuanto a la prueba identificada “A8”, señaló que se constata que en la
contestación de la demandada la empresa alega el despido de los trabajadores, por lo que
invocó el principio de la primacía de la realidad sobre los hechos.

CON RESPECTO A LUIS RICARDO:

1.- Marcada “B”, carta de despido de fecha 2 de octubre del 2009, inserta al
folio 150, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor
probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

2.- Marcada “B1” original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y


su correspondiente voucher del cheque, inserta a los folios 151 y 152, 1° pieza del
expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad
con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3.- Marcadas “B2”, constancias de disfrute y pago de vacaciones en el período


1° de junio de 2009-30 de junio de 2009, insertas a los folios 153 al 157, 1° pieza del
expediente, que al no ser impugnadas, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad
con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
4.- Marcado “B3” original de convenio laboral de fecha 30 de julio de 2004,
inserto al folio 158, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno
valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

5.- Marcado “B4” legajo contentivo de “Estado de Cuenta de Abonos de


Prestaciones Sociales”, inserto a los folios 159 al 161, 1° pieza del expediente, que al no ser
impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6.- Marcado “B5”, legajo de recibos de pago de nómina correspondientes a los


meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2009, inserto
a los folios 162 al 178, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno
valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

7.- Marcada “B6” participación de retiro del trabajador presentada por ante el
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta al folio 179, 1° pieza del expediente,
que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los
artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8.- Marcada “B7” copia de planilla de registro del asegurado ante el Instituto
Venezolano de los Seguros Sociales denominada “Forma 14-02”, inserta al folio 180, 1°
pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de
conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CON RESPECTO A MANUEL BOWELL:

1.- Marcada “C”, carta de despido de fecha 2 de octubre del 2009, inserta al
folio 181, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor
probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

2.- Marcada “C1” original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y


su correspondiente voucher del cheque, inserto a los folios 182 y 183, 1° pieza del
expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad
con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3.- Marcadas “C2” constancias de disfrute y pago de vacaciones en el período


1° de mayo de 2008-31 de mayo de 2008, y 1° de julio de 2009-31 de julio de 2009,
insertas a los folios 184 al 191, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnadas se les
otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo.

4.- Marcado “C3” original de convenio laboral de fecha 30 de julio de 2004,


inserto al folio 192, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno
valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

5.- Marcado “C4” legajo contentivo de “Estado de Cuenta de Abonos de


Prestaciones Sociales”, inserto a los folios 193 al 195, 1° pieza del expediente, que al no ser
impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6.- Marcado “C5”, legajo de recibos de pago de nómina, correspondientes a los


meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2009, inserto a los folios 196
al 203, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor
probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.

7.- Marcado “C6” legajo de solicitud de préstamos con aval de bono vacacional,
de fecha 9 de septiembre de 2008, inserto a los folios 204 al 206, 1° pieza del expediente,
que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los
artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8.- Marcada “C7” participación de retiro del trabajador presentada por ante el
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta al folio 207, 1° pieza del expediente,
que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los
artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
9.-Marcada “C8” copia planilla de registro del asegurado ante el Instituto
Venezolano de los Seguros Sociales denominada “Forma 14-02”, inserta al folio 208, 1°
pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de
conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, respecto al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217
de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual,
el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216
eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día
de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el
salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario
mensual y aquellos que tienen un salario a destajo o variable, y de esta forma, protegen a
los que perciben un salario variable, previendo que los días en que ellos no realizan la
actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una
remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así
su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su
remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los
días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem
establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de
mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren
festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de tres por año.

De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la


Ley Orgánica del Trabajo, se comprende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes
a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo
se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que
lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad


de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la
remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que
corresponde a los días de descanso y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo
generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las
comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.
Como quiera que de autos –especialmente de los recibos de pago (f.f. 44 al 116,
1° pieza del expediente)– se evidencia que los trabajadores percibían un salario variable,
derivado de comisiones, y que la empresa demandada no acreditó el pago de la parte
variable del salario sobre los días de descanso (domingos) y feriados, desde el inicio de
cada una de las relaciones laborales, a saber: Héctor Guzmán: desde el 1° de abril de 2002;
Luis Ricardo: desde el 1° de junio de 2002 y Manuel Bowell: desde el 2 de julio de 2001;
hasta el año 2005, cuando fue alegado por la misma parte actora que se empezó a pagar los
mismos; se declara su procedencia, lo cual se ordena calcular a través de experticia, de
acuerdo a los siguientes parámetros:

A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena


la realización de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único perito
contable designado por el tribunal al que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con
apoyo en los documentos debidamente apreciados –cursantes a los folios (44 al 116) 1°
pieza del expediente–, y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o
documentos necesarios de aquellos períodos que no consten en autos para garantizar las
resultas de dicha experticia, deberá promediar las comisiones percibidas en el mes
respectivo de de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones
laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última fecha la
demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de la afirmación
contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes en autos), y dividirlas entre
el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el
correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser
utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y
feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216
de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Esta forma de cálculo de la incidencia del salario variable en los días de


descanso y feriados ha sido establecida por esta Sala, entre otras, en sentencia Nº 633 de
fecha 13 de mayo del año 2008 y también en la Nº 1.262, de fecha 10 de noviembre del año
2010, en las que se estableció:

(…) se aparta el sentenciador superior del criterio sostenido por esta Sala, entre
otras, en la sentencia invocada por el formalizante, así como de lo dispuesto por
el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a la forma en que debe
realizarse el cálculo del monto a cancelar por salario variable de los días
sábados, domingos y feriados, ya que dicho precepto legal dispone que el
descanso semanal, legal y adicional, debe ser remunerado, con el pago
equivalente al salario de un día, siendo que, en el caso de trabajadores con
salario variable, éstos deberán cancelarse tomando en consideración el
promedio de lo devengado en la respectiva semana.

(Omissis)

(…) en este sentido, como ya lo ha venido estableciendo esta Sala, para resolver
la petición referida al pago de los domingos y feriados en aquellos casos en los
que el trabajador perciba un salario mixto, formado por un sueldo fijo, más una
parte variable, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217
de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se
haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso
obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216
eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del
salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con
remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo
devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario
mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos
últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a
los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no
realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y
feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado
durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores
que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados
y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los
días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo
212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y
Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas
Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o
Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la


Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es
de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el
contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá
ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es


estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está
comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un
salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe
calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o,
con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se
calculen y liquiden mensualmente.

En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días sábados, domingos y


feriados transcurridos desde el 15 de septiembre de 1999 hasta el 02 de febrero
del año 2006. Ahora bien, por su parte, la representación judicial de la
demandada admitió que la jornada de la empresa GRUPO PUBLICITARIO
EXTERIOR, C.A., es de lunes a viernes, por lo que, se concluye que disfrutan
de un día de descanso adicional.

Del análisis probatorio realizado se evidenció, concretamente de la apreciación


de los recibos de pago respectivos, la cancelación de la parte fija del salario a la
trabajadora, así como de las comisiones, pero en ninguno de ellos, se puede
constatar el pago de la incidencia de la parte variable de la remuneración sobre
los sábados, domingos y feriados, pues no consta la forma de cálculo de este
incentivo, ni un pago expreso por sábados, domingos y feriados en los mismos,
motivo por el cual, se declara la procedencia del reclamo formulado por la parte
actora al respecto.

Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la
incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de
conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo
y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá
ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de
comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante
experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo
cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre
el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la
cantidad de sábados, domingos y feriados del mes respectivo.

Adicionalmente, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en los


artículos 133, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días domingos y
feriados forman parte del salario normal y en consecuencia, al no haber sido pagados en su
oportunidad, a tono con la sentencia Nº 2.191 del 6 de diciembre del año 2006 de la Sala
Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la parte actora el
pago de intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y
feriados, es decir, al final de cada mes, hasta la oportunidad del pago efectivo, ello,
conforme al artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual deberán
considerarse las tasas fijadas en tal sentido por el Banco Central de Venezuela. Dichos
intereses no serán objeto de capitalización ni indexación, razón por la cual se ordena la
realización de una experticia complementaria del fallo para su cálculo. Así se establece.

Con relación a las diferencias que por prestaciones sociales, vacaciones, bono
vacacional y utilidades se reclaman, por no haberse incluido en el cálculo de dichos
conceptos las incidencias derivadas de los días de descanso y feriados con relación a la
parte variable del salario percibido por los accionantes, esta Sala declara su procedencia.
Determinado lo anterior, esta Sala, a los fines de establecer lo que le
corresponde a los actores por tales diferencias, ordena su cuantificación a través de
experticia complementaria, que deberá realizarse acorde a lo siguiente:

DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Con respecto a la


prestación de antigüedad, conforme a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica
del Trabajo a los actores les corresponden, cinco (5) días por cada mes, más dos (2) días de
salario adicional, por cada año de servicio, después del primer año, cuyo cálculo deberá
efectuarse con base al salario mensual integral por diferencial de los días de descanso y
feriados que arroje la experticia complementaria antes ordenada. Debe tomarse en
consideración el salario por diferencial devengado para cada uno de los meses laborados:
Para HÉCTOR GUZMÁN: desde el 01/04/2002 al 31/12/2005. Para LUIS RICARDO:
desde el 01/06/2002 al 31/12/2005. Para MANUEL BOWELL: desde el 02/07/2001 al
31/12/2005; y adicionársele las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así: para
HÉCTOR GUZMÁN: 120 días de utilidades anuales y bono vacacional: año 2002-2003=7
días, año 2003-2004=8 días, año 2004-2005=9 días. Para LUIS RICARDO: 120 días de
utilidades anuales y bono vacacional: año 2002-2003=7 días, año 2003-2004=8 días, año
2004-2005=9 días. Para MANUEL BOWELL: 120 días de utilidades anuales y bono
vacacional: año 2001-2002=7 días, año 2002-2003=8 días, año2003-2004=9 días, año
2004-2005=10 días.

DIFERENCIA DE VACACIONES ANUALES Y FRACCIONADAS:

La parte actora alegó en su escrito que la demandada le cancelaba 60 días de


vacaciones. Por su parte, la demandada en la contestación negó pura y simplemente los
“días”, por inciertos, esto es, sin determinar los motivos de su rechazo, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica de Trabajo. Sin embargo esta Sala
encuentra que de las documentales contentivas de los recibos de pago (folios: 54, 59, 66,
68, 75, 81, 85, 90, 102, 113, 125, 127, 153, 177, 184, 187, 202) 1° pieza del expediente, la
demandada siempre canceló por este concepto un total de 15 días. Por lo antes indicado,
deberá procederse al cálculo de estos conceptos, de acuerdo a las pruebas antes valoradas,
como se señala a continuación:

Para HÉCTOR GUZMÁN: Diferencia de vacaciones anuales: (45 días).

Del 01/04/2002 al 01/04/2003 = 15 días.

Del 01/04/2003 al 01/04/2004 = 15 días.

Del 01/04/2004 al 01/04/2005 = 15 días.

Diferencia de las vacaciones fraccionadas: Del 01/04/2005 al 31/12/2005 [(15


días ÷ 12 meses) × 8 meses] = 10 días.

Para LUIS RICARDO: diferencia de vacaciones anuales: (45 días).

Del 01/06/2002 al 01/06/2003 = 15 días.

Del 01/06/2003 al 01/01/2004 = 15 días.

Del 01/06/2004 al 01/06/2005 = 15 días.

Diferencia de las vacaciones fraccionadas: Del 01/06/2005 al 31/12/2005 [(15


días ÷ 12 meses) × 6 meses] = 7,5 días.
Para MANUEL BOWELL: diferencia de vacaciones anuales: (60 días).

Del 02/07/2001 al 02/07/2002 = 15 días.

Del 02/07/2002 al 02/07/2003 = 15días.

Del 02/07/2003 al 02/07/2004 = 15 días.

Del 02/07/2004 al 02/07/2005 = 15 días.

Diferencia de las vacaciones fraccionadas: Del 02/07/2005 al 31/12/2005 [(15


días ÷ 12 meses) × 5 meses] = 6,25 días.

DIFERENCIA DE UTILIDADES:

La parte actora alegó en su escrito de demanda que la empleadora le cancelaba


120 días de utilidades. Ahora bien, la demandada en la contestación negó pura y
simplemente los “días”, por inciertos, esto es, sin determinar los motivos de su rechazo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica de Trabajo, y por ello
no habiendo cumplido la parte demandada con el deber de exponer los motivos de su
rechazo y no habiendo quedado desvirtuados los dichos del actor por ningún elemento
probatorio, es por lo que deben tenerse por admitidos los hechos invocados por los
accionantes, es decir, que les cancelaban un total de 120 días anuales por concepto de
utilidades.

Por lo antes indicado, debe procederse al cálculo de los conceptos señalados, de


la forma siguiente:
Para HÉCTOR GUZMÁN:

Diferencia de utilidades fraccionadas: Del 01/04/2002 al 31/12/2002 [(120 días


÷ 12 meses) × 8 meses] = 80 días.

Diferencia de utilidades anuales: (360 días).

Del 01/01/2003 al 31/12/2003 = 120 días.

Del 01/01/2004 al 31/12/2004 = 120 días.

Del 01/01/2005 al 31/12/2005 = 120 días.

Para LUIS RICARDO:

Diferencia de utilidades fraccionadas: Del 01/06/2002 al 31/12/2002 [(120 días


÷ 12 meses) × 6 meses] = 60 días.

Diferencia de utilidades anuales: (360 días).

Del 01/01/2003 al 31/12/2003 = 120 días.

Del 01/01/2004 al 31/12/2004 = 120 días.

Del 01/01/2005 al 31/12/2005 = 120 días.

Para MANUEL BROWELL:

Diferencia de utilidades fraccionadas: Del 02/07/2001 al 31/12/2001 [(120 días


÷ 12 meses) × 5 meses] = 50 días.

Diferencia de utilidades anuales: (480 días).


Del 01/01/2002 al 31/12/2002 = 120 días.

Del 01/01/2003 al 31/12/2003 = 120 días.

Del 01/01/2004 al 31/12/2004 = 120 días.

Del 01/01/2005 al 31/12/2005 = 120 días.

Para la cuantificación de los días condenados por concepto de diferencia de


vacaciones anuales y fraccionadas, y utilidades anuales y fraccionadas, deberán calcularse
por el perito con base al salario normal por diferencial promedio que arroje la experticia
inicialmente ordenada, correspondiente a los períodos respectivos.

En cuanto a las diferencias peticionadas de las indemnizaciones previstas en el


artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala declara su improcedencia, toda vez
que la incidencia de días feriados y de descanso, causados por la parte variable del salario
percibido por los trabajadores no fue pagada por la empresa hasta el 31 de diciembre de
2005, según se evidencia de las afirmaciones efectuadas en el libelo de demanda, lo que
quiere decir que a partir de esa fecha, sí fue incluida dicha incidencia, por lo que debe
concluirse que, lo pagado a los actores por dichas indemnizaciones fue calculado tomando
en cuenta las inclusiones de la porción variable del salario en los días de descanso y
feriados, al haberse calculado éstos en base al último salario, a saber, el correspondiente al
período 2009.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la


República de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala, en sentencia N°
1.841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, c/ la sociedad mercantil
Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago del interés de mora de la cantidad
condenada a pagar por concepto de prestaciones de antigüedad, contada desde la fecha de
terminación de la relación laboral de cada uno de los demandantes: Héctor Guzmán
(02/10/2009), Luis Ricardo (02/10/2009 y Manuel Bowell (02/07/2009) hasta la
oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en
el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 2°) El pago de los intereses
moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar, calculados desde la fecha en
la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las
tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de acuerdo
al literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán
objeto de capitalización, ni indexación, y 3°) Lo anteriormente ordenado se determinará
mediante experticia complementaria del fallo, siguiendo los parámetros mencionados. Así
se decide.

Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria, sobre las


sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria
del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos
boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la
relación laboral de cada uno de los demandantes, para la antigüedad; y desde la notificación
de la demanda (08 de enero de 2010), para el resto de los conceptos laborales acordados,
excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de
las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso
fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, hasta la oportunidad de pago
efectivo.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de


mora y la corrección monetaria del monto total a pagar, contado a partir de la fecha del
decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo
establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.
En tal sentido, se declara parcialmente con lugar la demanda.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de
control de la legalidad interpuesto por la parte demandante, contra la decisión de fecha 17
de marzo de 2011, emanada del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del estado Aragua, SEGUNDO: Se ANULA el fallo recurrido y
TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y


Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de
la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No firman la presente decisión los Magistrados Octavio José Sisco Ricciardi ni


Sonia Coromoto Arias Palacios, quienes no asistieron la audiencia por motivos justificados.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social


del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo
de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente de la Sala y Ponente,

________________________________

LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

La Vicepresidenta, Magistrado,

__________________________________ _______________________________

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO JOSÉ SISCO RICCIARDI

Magistrada, Magistrada,

__________________________________ _________________________________

SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

El Secretario,

____________________________

MARCOS ENRIQUE PAREDES


C.L. N° AA60-S-2011-000524

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,
1.474/07-10-14

Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales que sigue la ciudadana


NOEMIA INÉS PEREIRA DA COSTA, representada judicialmente por los Abogados
Rita Morales, Marcos Vilera y Brismary González, contra la sociedad mercantil MERCK
S.A., representada judicialmente por los abogados José Ernesto Hernández Bizot, Ángel
Francisco Mendoza Quintana, Vanessa Eduviges Mancini Gutiérrez, Hadilli Fuadi
Gozzaoni Rodríguez, Evelyn Del Valle Pérez Rojas, Daniela Arévalo, Daniela Sedes
Cabrera, Juan Carlos Varela, Liliana Salazar Medina, Enma Neher, Ricardo Alonso, María
Alejandra Blanco Peña, Hender Montiel Martínez, Doralice Bolívar Sánchez, Ilyana León
Toro, Gerardo Gascón Domínguez, Amaranta Lara Márquez, Fabiola Pantoja Rodríguez y
Heymer Rodríguez Duque; el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial
del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 2013,
declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, con lugar la demanda
y revocó el fallo proferido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del
Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, de fecha 14 de febrero de 2013, que declaró
sin lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, el 23 de mayo de 2013, la representación judicial de la


parte demandada anunció recurso de casación.

Recibido el expediente en Sala, el 2 de julio de 2013 se dio cuenta del asunto y se


designó ponente a la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, quien
con tal carácter suscribe la decisión.
Concluida la sustanciación del recurso, se fijó la celebración de la audiencia oral y
pública y contradictoria para el catorce (14) de octubre de 2014 a las dos y veinte minutos
de la tarde (2:20 p.m.), y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo
174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo


establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

ERROR DE JUZGAMIENTO

-Único-

De conformidad con el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del


Trabajo, en concordancia con el artículo 313, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil,
denuncia el vicio de suposición falsa.

Sostiene la representación judicial de la demandada recurrente que la sentencia


impugnada incurre en el vicio de suposición falsa, pues estableció de manera falsa e
inexacta que es “una práctica reiterada de su representada simular el pago de la
incidencia de la parte del salario variable en los días de descanso semanal y feriados”, al
dividir en dos (2) partes el quantum de la comisión mensual denominada “Reportes de
Incentivos” y asignar una parte por el número de días hábiles trabajados y el remanente al
número de días de descanso y feriados transcurridos en el respectivo mes.

Arguye que de las planillas de “Reportes de Incentivos” promovidas por ambas


partes, se desprende la base de cálculo del incentivo por ventas obtenido mensualmente y el
monto por salario variable y su incidencia en los días de descanso y feriados, cuyo pago
efectuó conforme lo prevé la legislación laboral, así como en los conceptos de orden
prestacional (prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades); por
tanto, su representada no adeuda cantidad alguna por dicho concepto.

No obstante lo anterior, la trabajadora demandó diferencia en el pago de días de


descanso semanal y feriados con fundamento en una “presunta” discrepancia en la base de
cálculo del “Incentivo” empleada mensualmente por su representada para el pago del
salario variable, que a juicio de la trabajadora, hace procedente las diferencias reclamadas
por los días de descanso semanal y feriados; lo cual fue declarado con lugar por el Juez de
Alzada y resultó determinante en el dispositivo del fallo, en virtud de la condenatoria que
recae sobre su representada.

Para decidir, la Sala observa:

El vicio de suposición falsa se configura cuando el juez establece un hecho positivo y


concreto sin respaldo probatorio por atribuir a instrumentos o actas del expediente
menciones que no contiene, dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en
autos o con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas y documentos agregados a los
autos. El mencionado vicio, en cualquiera de sus tres sub hipótesis, sólo puede cometerse
en relación con un hecho establecido en el fallo, quedando fuera del concepto de suposición
falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque
en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no
configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa (Al respecto, ver
sentencia Nº 509 del 11 de mayo de 2011, (caso: Aura Marina Teresa Domínguez de
Márquez y otro contra Estudios y Proyectos Ditech, S.A.).

Respecto a la técnica correcta, para denunciar la suposición falsa, esta Sala, en


sentencia N° 832 del 21 de julio de 2004 (caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.),
estableció:

(…), si el Juez establece un hecho falso, que constituye el supuesto de hecho


abstracto de la norma, este error sólo puede conducir a que se aplique dicha
norma a unos hechos concretos a los cuales no es aplicable, lo cual constituiría
falsa aplicación de la norma. Por tanto, cuando se alega que el Juez incurrió en
una falsa suposición debe denunciarse como un error de juzgamiento,
fundamentado en el ordinal 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, acusando la infracción de la norma respectiva por falsa aplicación.

En el caso sub examine, la demandada recurrente argumenta la existencia del vicio de


suposición falsa, en que el Juez de Alzada estableció el hecho positivo y concreto de que
constituía práctica de su representada simular el pago de la incidencia de la comisión por
“Reportes de Incentivos” en los días de descanso semanal y feriados, al dividir el monto de
la comisión obtenida mensualmente en 2 partes e imputar una parte al número de días
hábiles trabajados y el remanente a los días de descanso y feriados transcurridos en el
respectivo mes.

De la lectura detallada del escrito libelar, se desprende que la trabajadora alegó haber
prestado sus servicios para la demandada en el cargo de “Representante Promocional CMC
o Visitador Médico”, en una jornada de trabajo de lunes a viernes y dos (2) días de descanso
semanal remunerado. Asimismo, arguyó que devengó un salario variable, una parte fija
pagada por unidad de tiempo y otra parte variable por producción o rendimiento,
denominado “Reportes de Incentivos” el cual tiene incidencia para el pago de los día de
descanso semanal y feriados y demás conceptos laborales; afirmó que dichos incentivos se
liquidaban mensualmente y su pago se producía en la primera quincena del mes siguiente y
que devengó un salario variable por incentivos mayor al monto empleado por la empresa
para el pago de dicho concepto, lo cual tiene incidencia en el pago de los días de descanso
semanal y feriados transcurridos en el mes respectivo.

Por su parte, la empresa demandada, en su escrito de contestación de la demanda,


admitió como cierto, el cargo, la jornada de trabajo y arguyó que la trabajadora percibió un
salario mixto conformado por una parte fija y otra por “Reportes de Incentivos”. Asimismo,
alegó haber pagado a la trabajadora la incidencia de los incentivos en los días de descanso y
feriados laborados conforme al incentivo mensual obtenido por las ventas de los productos
farmacéuticos y no con base en un monto inferior como arguye la trabajadora, en
consecuencia, negó y rechazó cada uno de los conceptos demandados.

Respecto a la forma de pago de los días de descanso semanal y feriados, considera


oportuno esta Sala señalar, lo dispuesto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del
Trabajo (1997), aplicables rationae tempore:

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que
presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa,
con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será
remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al
artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el
salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
(Negrillas de la Sala).

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en


la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días
feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero
quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la
remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un
recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo
154. (Negrillas de la cita).

De las normas transcritas, se desprende que cuando el salario es estipulado por unidad
de tiempo, el pago de los días de descanso semanal obligatorio, en este caso sábado y
domingos, así como los días feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero,
cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días
de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo
generado en la respectiva semana.
En este sentido, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 633 en fecha 13 de
mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas, contra Medesa Guayana, C.A.),
estableció:

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un
salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el
salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por
todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta
forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los
días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los
días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como
el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación
se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su
remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Negrillas de la
Sala).

Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que cuando un trabajador devenga un


salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe
calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el
promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden
mensualmente.

En el caso bajo análisis, resultó un hecho no controvertido por las partes que el pago
de la comisión por concepto de “Resultados de Incentivos” se realizó en forma mensual,
por tanto, correspondía al Juez de Alzada, determinar si el método de cálculo empleado por
la demandada para el pago los días de descanso semanal y feriados por efecto de la
incidencia de la referida comisión, se efectuó de forma correcta.
Respecto al método de cálculo de los días de descanso semanal y feriados, en los
casos de salario variable esta Sala en sentencia N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso:
Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), estableció:

(…) se deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo de


de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones
laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última
fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia
de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes
en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el
resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario
promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para
multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados
contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y
216 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de la Sala).

Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que en caso de que el trabajador


perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe
efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la comisión
mensual entre los días hábiles efectivamente laborados por el trabajador, a fin de obtener el
salario diario y sobre dicha base salarial multiplicar el número de días de descanso semanal
y feriados transcurridos. A título ilustrativo, lo anterior se expresaría:

Mes Salario por comisiónSalario diario por comisión /22Número de días deDías feriados Incidencia de díasTotal a pagar
mensual día hábiles del mes descanso semanal feriados comisión +ddf
mayo 1000,00 45,45 8 1 409,05= (45,45 *9) Bs. 1409,45

La parte actora a los fines de demostrar que la empresa efectuaba el pago de los días
de descanso semanal y feriados de forma incorrecta, promovió copia fotostática simple de
recibos emanadas de la empresa Merck S.A., intituladas “Resultado de Incentivo”,
Desglose (días hábiles y días de descanso y feriados) y “Recibo de Nómina”
correspondientes a los meses de abril, junio, agosto, septiembre, octubre de 2008, mayo,
agosto, de 2009, mayo y junio de 2010, julio de 2011 -que cursan a los folios 99 al 115 de
la primera pieza-.

Dichas documentales no fueron impugnadas por la parte demandada, por lo que de


conformidad con el artículo 78 de la Ley adjetiva laboral, se le otorga valor de plena
prueba, de cuyo contenido, se desprende, específicamente en los meses de abril de 2008 y
mayo de 2010: 1) que la trabajadora Noemia Inés Da Costa obtuvo por concepto de
“Resultado de Incentivo” las cantidades de un mil seiscientos cincuenta y ocho bolívares
con treinta y seis céntimos (Bs. 1.658,36) y dos mil quinientos veintitrés bolívares con
setenta y nueve céntimos (Bs. 2.523, 79) respectivamente, 2) que en los referidos meses la
empresa sobre dicho monto pagó por días hábiles las cantidades de un mil doscientos
dieciséis bolívares con trece céntimos (Bs. 1.216,13) y un mil seiscientos veintiocho
bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 1.628,25) en su orden; y pagó por días de
descanso y feriados, las sumas de cuatrocientos cuarenta y dos bolívares con veintitrés
céntimos (Bs. 442,23) ochocientos noventa y cinco bolívares con cincuenta y cuatro
céntimos (Bs. 895,54), cuya sumatoria se corresponde con los recibos de nómina de los
meses de abril de 2008 y mayo de 2010.

En este mismo sentido, advierte esta Sala que la precitada operación aritmética fue
empleada por la empresa demandada para el pago de la incidencia de comisión por
“Resultados de Incentivos” en los días de descanso semanal y feriados de los meses
correspondientes junio, agosto, septiembre, octubre de 2008, mayo, agosto, de 2009, mayo
y junio de 2010, julio de 2011.

Por su parte, el fallo de alzada, al resolver sobre las diferencias reclamadas por días
de descanso semanal y feriados, estableció:
(…) los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben en
determinar: Si el calculo (sic) de los días feriados y de descanso se realizó con
base a las comisiones devengadas por la actora durante la relación de trabajo
que lo vinculara con la demandada y determinar con ello la procedencia o no
del pago de diferencia de prestaciones sociales.

(Omissis)

la parte actora señala que se le cancelaba de manera errada y que los sábados,
domingos y feriados les eran cancelados con su propia comisión, lo cual este
Juzgador ha revisado detalladamente con los recibos de pago que cursan a los
autos y efectivamente observa este Juzgador lo siguiente:

1.- En el mes de Abril 2008 se acordó una comisión de Bs. 1.658,36, y del
recibo de pago, cursante al folio 83, se evidencia que le cancelaban la cantidad
de Bs. 442,23 por concepto de días de descanso y feriados y Bs. 1.216,13 por
concepto de incentivos mensuales lo cual sumado da el total de los incentivos
señalados por el actor es decir, Bs. 1.658,36.

2.- Igual sucede en el mes de junio de 2008, donde se acordó una comisión de
Bs. 887,03, y del recibo de pago, cursante al folio 86, se evidencia que le
cancelaban la cantidad de Bs. 295,68 por concepto de días de descanso y
feriados y Bs. 591.36 por concepto de incentivos mensuales lo cual sumado da
el total de los incentivos señalados por el actor es decir, Bs. 887,03.

3.- Lo mismo ocurrió en los meses de agosto, septiembre, octubre, de 2008,


mayo de 2009, agoto de 2009, mayo de 2010, junio de 2010, agosto de 2010,
noviembre de 2010, marzo de 2011, abril de 2011. En tal sentido, observa este
Juzgador que existe suficiente pruebas e indicios para concluir que es una
practica (sic) reiterada del patrono el simular el pago de los días de descanso y
feriados otorgándole al actor una suma que en su totalidad completaría el monto
que por incentivos le correspondía al accionante evadiendo, el pago de la
incidencia de dichos incentivos en los días de descanso y feriados según se
establece en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997,
vigente para el momento de interposición de la demanda.

F) En conclusión conforme al principio de la realidad sobre las formas o


apariencias observa este Juzgador la parte demandada dividió en dos
porciones los incentivos, a la que tenía derecho mes a mes el accionante,
con tal actitud lo que hizo ciertamente fue pagarle mensualmente con sus
propias comisiones lo que le correspondía por concepto de días de descanso
y feriados, por lo que en realidad durante la duración de la relación
laboral, el accionante no cobro en forma adicional los sábados, domingos y
feriados concomitantes a la porción percibida por las comisiones
devengadas, por lo que este Tribunal ordena el pago de los salarios de los días
feriados o de descanso concomitantes con la porción percibida por incentivos
durante el tiempo que duro la relación de trabajo y a las cuales la accionante se
hizo acreedor, así como la incidencia que se genere sobre las prestaciones
sociales reclamadas. (Negrillas de la Sala).

Del pasaje del fallo transcrito, se colige que la empresa demandada efectuó de forma
incorrecta, el pago de la incidencia de la comisión por “Resultados de Incentivos” en los
días de descanso semanal y feriados, toda vez que de acuerdo al método de cálculo
empleado, procedía a dividir el monto de la comisión mensual entre los 30 días del mes -y
no sobre el número de días hábiles trabajados-, y sobre dicha base salarial, abonaba una
parte por concepto de “Resultados de Incentivos” calculada sobre el número de días hábiles
trabajados y la otra parte por los días de descanso semanal y feriados transcurridos en el
mes; sin embargo, la sumatoria de los límites abonados por los referidos conceptos,
conformaban el monto neto de la comisión mensual, evadiendo así, la empresa el pago
de los días de descanso semanal y feriados por efecto de la parte variable del salario, como
acertadamente estableció el ad quem, por lo que declaró procedente las diferencias
reclamadas y su incidencias en los conceptos de orden prestacional demandadas.

Con base en lo expuesto, colige esta Sala que el fallo recurrido no está incurso en el
vicio que le imputa la formalización, por el contrario, la labor desplegada por el ad quem en
la búsqueda de la verdad estuvo apegada al ejercicio de las atribuciones conferidas en los
artículos 5 y 6 de la Ley adjetiva laboral, y con base en el cúmulo probatorio, logró
establecer el error en el método de cálculo en que incurrió la demandada para efectuar el
pago de la incidencia de las comisiones por “Resultados de Incentivos” en los días de
descanso semanal y feriados; razón por la que se declara sin lugar la denuncia. Así se
decide.

CAPÍTULO II

INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del


Trabajo, denuncia falta de aplicación de los artículos 1363 del Código Civil y 444 del
Código de Procedimiento Civil.

Refiere que el artículo 1363 del Código Civil, dispone que: “el instrumento privado
reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de
terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al
hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de
esas declaraciones”. En tal sentido, arguye que el fallo recurrido, con base en las
instrumentales promovidas por su representada, debió establecer que la empresa cumplió
con el pago de la incidencia del salario variable por “Resultado de Incentivos” en los días
de descanso semanal y feriados.

Al pasar a resolver la denuncia, aprecia la Sala que respecto a la infracción del


artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada se limitó únicamente a
señalar la infracción de la norma en referencia, mas no su debida argumentación,
concretamente, en qué consiste su infracción y el resultado determinante en el dispositivo
del fallo, cuya carga procesal corresponde a la parte recurrente, por lo que se desestima el
estudio de este aspecto de la denuncia. Así se decide.
Ahora bien, con relación a la infracción del artículo 1363 del Código Civil, se
observa que el contexto de la denuncia persigue establecer que la empresa cumplió con el
pago de la incidencia del salario variable por “Resultado de Incentivos” en los días de
descanso semanal y feriados; aspecto que fue ampliamente resuelto en la delación que
precede, por tanto, se reproduce su motivación y por vía de consecuencia, se declara sin
lugar la denuncia. Así se decide.

-III-

Conforme al artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,


denuncia falsa aplicación de los artículos 72 eiusdem y 506 del Código de Procedimiento
Civil.

Argumenta la parte demandada, que el fallo recurrido estableció erradamente que


corresponde a su representada la carga de probar el quantum mensual de la comisión por
“Resultados de Incentivos”, ello a fin de establecer su incidencia en los días de descanso
semanal y feriados; no obstante, arguye que dado que la trabajadora en su escrito libelar
alegó que el monto que debió percibir por dicha comisión era superior al pagado
mensualmente por su representada, corresponde a ésta demostrar tal hecho; máxime
cuando, la política de incentivos que paga su representada está supeditada al nivel de
promoción y venta nacional de los productos patrocinados por la empresa y no
concretamente en el desempeño de la actividad de la trabajadora como visitador médico.

Ha dicho esta Sala que a falsa aplicación de la ley viene a ser una violación que
consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce
normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada.
De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga
de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los
contradiga alegando nuevos hechos. Asimismo, el empleador, cualquiera que fuere su
presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las
causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de
trabajo. En tal sentido, advierte la Sala que la parte demandada en su escrito de
contestación deberá establecer los hechos que admite como ciertos y cuáles rechaza con su
debida fundamentación y se tendrán por admitidos aquellos hechos invocados en la
demanda, sobre los que no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren
desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Ahora bien, de la revisión detallada en el escrito libelar, se aprecia que la parte actora
alegó que el monto de la comisión que debía recibir por “Resultado de Incentivo” a los
fines del pago de los días de descanso semanal y feriados era superior al pagado
mensualmente por la empresa para el cálculo y pago de los días en referencia.

Por su parte, la demandada afirmó que efectúo el pago de las referidas comisiones
conforme al “Resultado de Incentivo” mensual, el cual no fue menor al pagado, por tanto,
no habría lugar a las diferencias reclamadas.

Advierte la Sala que dado los términos en cómo se trabó la litis, correspondería a la
parte actora demostrar que el monto que debió percibir mensualmente por concepto de por
“Resultados de Incentivos” era superior al pagado mensualmente por la empresa, toda vez
que el patrono conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debía
únicamente probar el pago liberatorio del “Resultados de Incentivos”.
El fallo de alzada al establecer la distribución de la carga de la prueba, respecto al
quantum de las comisiones, estableció que la demandada

(…) reconoce y admite como cierto que le cancelo tanto los incentivos como
los días de descanso y feriados laborados, negando que los montos cancelados
por dichos conceptos hayan sido efectuados por una cantidad inferior a la
causada…”, correspondía a esta ultima la carga probatoria, no trayendo a los
autos elementos probatorios que le permitan a este juzgador obtener tal
convicción. Siendo ello así, de las pruebas aportadas a los autos no se observa
cual fue el elemento de valoración utilizado por la accionada para medir el
desempeño del trabajador, según fuere el caso, toda vez que era la demandada
quien podía determinar los incentivos, cual (sic) era su método de calculo (sic)
y cual (sic) era su incidencia en los días sábados, domingos y feriados, para así
poder observarse los elementos de valoración que se utilizaron para medir el
desempeño y realizar el pago correcto de los incentivos días de descanso y
feriados, es decir la demandada no refleja los criterios en base a los cuales
calcula los incentivos, por lo que, queda admitido el hecho de que los
incentivos generadas por el accionante fueron pagadas incorrectamente

Del pasaje del fallo recurrido, aprecia la Sala que en efecto hubo una errónea
distribución de la carga de la prueba, por parte del juez de Alzada, al establecer que
correspondía a la parte demandada demostrar que el monto mensual de la comisión pagada
por “Resultado de Incentivos” era superior; sin embargó, dicha infracción no resultó
determinante en el dispositivo del fallo, toda vez que la trabajadora conforme a los términos
del artículo 72 de la Ley adjetiva laboral, demostró sus respectivas afirmaciones y consignó
documentales que cursan agregadas a los folios 99 al 115 de la primera pieza, de cuyo
contenido evidenció esta Sala que resulta procedente las cantidades reclamadas por la
incidencia de la comisión de “Resultados de Incentivos” en los días de descanso semanal y
feriados, en virtud del error en que incurrió la demandada respecto al método de cálculo
empleado para efectuar el pago de las referida comisión y sus incidencias en los días de
descanso semanal y feriados, y no en el monto per se de la comisión, como arguyó
erróneamente la representación judicial de la trabajadora. Por tanto, al margen de la
distribución de la carga probatoria, resultó demostrada la procedencia del concepto
reclamado.
Respecto a la infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aprecia
la Sala que en este aspecto de la denuncia, la parte demandada se limitó únicamente a
señalar la infracción de la norma en referencia, mas no su debida argumentación,
concretamente, en qué consiste su infracción y el resultado determinante en el dispositivo
del fallo, cuya carga procesal corresponde a la parte recurrente, por lo que se desestima el
estudio de la denuncia.

En virtud de las anteriores consideraciones, se declara sin lugar la denuncia. Así se


decide.

CAPÍTULO III

DEFECTOS DE FORMA

-Única-

Conforme al artículo 168, numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,


denuncia contradicción en la motiva.

Sostiene la demandada recurrente que el fallo de alzada incurre en el vicio de


contradicción en los motivos, toda vez que a pesar de establecer que el cálculo y pago de la
comisión por “Resultados de Incentivos” en los días de descanso semanal y feriados, se
efectuó conforme al monto mensualmente devengado por la trabajadora durante la relación
de trabajo, procedió a condenar a su representada al pago de diferencias por este concepto.

Al pasar a resolver la denuncia, se reitera que la doctrina pacífica de este Alto


Tribunal, ha establecido que existe contradicción en los motivos, cuando las razones del
fallo se destruyen entre sí.
Respecto a la denuncia, señala esta Sala que en la resolución de la primera y tercera
denuncia del presente escrito recursivo, se estableció que resultan procedentes las
diferencias reclamadas por la parte actora por la incidencia de la comisión por “Resultados
de Incentivos” en los días de descanso semanal y feriados, en virtud del error en el método
de cálculo que utilizó la demandada para obtener el salario variable diario base para el
cálculo del pago de los días reclamados, pues, dividió el monto de la comisión mensual
conforme a los 30 días del mes y sobre dicha base salarial, imputó una parte a los días
hábiles trabajados y otra a los días de descanso semanal y feriados transcurridos en el mes
respectivo -sin embargo, la sumatoria de los límites abonados por los referidos conceptos,
conformaban el monto neto de la comisión mensual-; cuando lo correcto, era dividir el
monto de la comisión mensual -cuyo quantum no fue objeto de modificación- entre los 21 o
22 días hábiles del mes trabajados y sobre el resultado de dicha base salarial, cuantificar la
incidencia por el número de días de descanso -en este caso, 8 días dado que la trabajadora
gozaba del sábado y domingo- y los días feriados transcurridos en el respectivo mes; por
tanto, a juicio de esta Sala, el fallo recurrido no está incurso en el vicio de contradicción en
los motivos alegado, por lo que se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de
casación interpuesto por la representación legal de la parte demandada contra el fallo
proferido por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de mayo de 2013; SEGUNDO CONFIRMA el fallo
recurrido.

De conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se


condena en costas a la parte demandada, en lo que respecta al ejercicio del presente recurso.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y
Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución
competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen de la
referida Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del


Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de
octubre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la
Federación.

El Presidente de la Sala,

________________________________

LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

La Vicepresidenta y Ponente, Magistrado,

_________________________________ __________________________

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO SISCO RICCIARDI

Magistrada, Magistrada,
__________________________________ __________________________________

SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

El Secretario,

____________________________

MARCOS ENRIQUE PAREDES

R.C. Nº AA60-S-2013-000929

Nota: Publicada en su fecha a

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