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“"Año de la lucha contra la corrupción e impunidad"

UNIVERSIDAD PRIVADA SAN CARLOS

FACULTAD DE DERECHO

TEMA: TERCERIZACION DE LA MANO DE OBRA

DOCENTE: Abog. GREGORIO QUISPE COLLATUPA

ASIGNATURA: DERECHO LABORAL (INDIVIDUAL)

CICLO: VII

INTEGRANTES: ELOY BRINDISI FLORES MARCA


ALEX Y. QUENAYA CHOQUE

Puno, 08 de abril del 2019


Dedicatoria

A nuestros padres

Por el apoyo e incentivo que nos dan día a día

Para poder alcanzar nuestras metas trazadas.


Agradecimiento

Agradecemos a Dios, porque nos ha dado

Fortaleza Para seguir adelante todos

Los días de nuestras vidas.

Agradecemos a nuestra familia

Que siempre nos conduce por el sendero del bien

Y por ese apoyo moral que siempre nos brindan

Para cumplir nuestras metas trazadas.

INDICE

INTRODUCCION
1. CONCEPTUALIZACIÓN Y PRECISIONES

2. TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS: CONCEPTOS GENERALES

3. CARACTERISTICAS

4. LA TERCERIZACIÓN EN EL PERÚ

5. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LAS


ACCIONES DE TERCERIZACIÓN

6. LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN

7. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES

8. CONCLUSIONES

9. BIBLIOGRAFIA
1. INTRODUCCIÓN

La intermediación laboral y la tercerización son, desde el punto de vista empresarial, dos


herramientas sumamente útiles, que permiten que las empresas no solo puedan reducir sus
costos laborales, sino también ser más competitivas y eficientes, pues, por un lado, el
empresario podrá servirse de la labor personal de ciertos trabajadores destacados por una
tercera empresa para realización de trabajos temporales, complementarios o especializados;
y, por otro lado, podrá beneficiarse del servicio integral que un tercero le puede brindar
para procesar uno de los sectores productivos de su empresa. Ambas estrategias de negocios
vienen siendo utilizadas por muchas empresas de nuestro país, siendo la intermediación
laboral la que más operadores tiene, sin embargo, es la figura de la tercerización la que en
este último tiempo viene tomando mayor fuerza.

Sin embargo, desde la óptica del Derecho del trabajo ello no es tan así. Esta rama del
Derecho apunta su análisis a las relaciones surgidas como consecuencia de la ejecución de
los contratos de intermediación laboral y de tercerización celebrados entre dos o más
empresas, y en los que el trabajador se ve involucrado. Concretamente al desplazamiento
del que es sujeto y a la forma cómo inciden sobre él quienes se benefician con su trabajo.
En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen estas herramientas, ello no
suponga un menoscabo o una vulneración de los derechos laborales consagrados en la
Constitución, los tratados internacionales y en la ley.

Es indudable, entonces, que el tratamiento del tema de la subcontratación en las relaciones


laborales constituye un acápite sumamente importante. No obstante, por la amplitud de
ambas figuras, y por la trascendencia y connotación actual de la tercerización que nos
abocaremos a estudiarla. De la misma manera, es preciso indicar que en la presente
ponencia solo nos dedicaremos a estudiar lo concerniente al ámbito del Derecho del trabajo.
2. CONCEPTUALIZACIÓN Y PRECISIONES

Para poder cumplir nuestro objetivo, es importante conocer qué es la tercerización, así
como otros conceptos que se encuentran estrechamente vinculados a ella, y que nos serán
de mucha utilidad para entender de mejor manera nuestra ponencia.

La tercerización

DEFINICION

Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen


actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados
por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o
materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de


clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o
servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este
sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos
de los trabajadores.

Es un modelo estratégico de la gestión, en donde los procesos del negocio se transfieren a


otra compañía. El concepto es permitir a un tercero que provea a la gerencia la ejecución
cotidiana de uno o más procesos del negocio. Esta tercera parte proveedora de servicios se
incorpora a esos mismos procesos. La tercerización ocurre cuando una compañía utiliza una
firma externa para que realice un proceso necesario del negocio que de otra manera se
tendría que ejecutar de forma interna.

2. TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS: CONCEPTOS GENERALES

Se produce una tercerización de servicios cuando un empresario principal le encarga el


desarrollo de una de sus actividades empresariales a un contratista, a fin de que este la lleve
a cabo de manera autónoma.

Así, en la tercerización de servicios deben apreciarse los siguientes elementos


complementarios:

 Posición del empresario principal


Se considera que la posición del empresario principal no resulta exclusiva de las
organizaciones privadas lucrativas (empresas), sino que también puede recaer en
instituciones no lucrativas (asociaciones, fundaciones, etc.), entidades públicas (entidades y
empresas del Estado), entes sin personalidad jurídica (como los grupos de empresa, por
ejemplo), etc.

 Trabajo subordinado o autónomo

La posición del contratista puede ser ocupada por un sujeto que cuente con trabajadores
subordinados (en calidad de empleador), o por uno que realice las labores encomendadas por sí-
mismo (en calidad de trabajador autónomo). Así, se puede decir que, en última instancia, la
tercerización se puede realizar a través de trabajo subordinado o mediante trabajo autónomo. La
legislación laboral se concentra principalmente en los efectos de la tercerización que tiene lugar
mediante trabajo subordinado.

 Contratos de prestación de servicios

La tercerización puede ser implementada a través de una amplia gama de contratos de prestación
de servicios pertenecientes al ámbito del Derecho Civil (obra, locación de servicios, etc.),
Mercantil (engineering, marketing, etc.) o Administrativo (obra pública, concesión de servicio
público, etc.). Estos contratos se caracterizan porque su objeto es una obligación de "hacer" (sea
esta de actividad o de resultado).

Quedan excluidos del ámbito de la tercerización, los contratos que tienen un objeto distinto al de
las prestaciones de hacer (como las prestaciones de dar, que se presentan en los contratos de
compraventa o suministro).

Valor agregado

En la tercerización mediante trabajo subordinado es necesario que el contratista aporte al


empresario principal "algo más" aparte de trabajadores (como herramientas, vehículos, know
how, etc.).

En caso de no existir el referido valor agregado, se estará ante una simple provisión de
trabajadores.

Actividades empresariales
Se considera como actividad empresarial a cualquier labor o tarea que resulta necesaria para
alcanzar el objeto de una organización (empresa), la cual se encontraría a cargo del personal de
esta, en caso de que no fuera tercerizada.

Según la legislación nacional, las actividades empresariales pueden ser de tres tipos: actividades
principales, actividades complementarias y actividades de alta especialización.

Libertad de empresa

El fundamento jurídico de la tercerización se encuentra en el derecho a la libertad de


empresa (artículo 59 de la Constitución Política del Perú). En virtud de este derecho, los
empresarios pueden escoger entre realizar todas sus actividades empresariales al interior de
su organización, o delegar algunas de ellas a agentes externos.

Precisamente, el sustento constitucional de la tercerización hace irrelevante que esta figura


se encuentre regulada o no por parte de las leyes o reglamentos que forman parte de la
regulación laboral. Es decir, la tercerización se podría seguir llevando a cabo al amparo del
artículo 59 de la Carta Magna, incluso si no existiera una Ley de Tercerización.

La única diferencia seria que en ese caso no existiría una protección especial para los
trabajadores que prestan servicios en situaciones ele tercerización.

Cuándo recurrir a la tercerización

En general, el empresario decide por la tercerización de servicios que no están relacionados


con el foco principal de la empresa, es decir, que no se relacionan con la finalidad principal.
Tanto si se administra un estudio de abogacía o si se es dueño de una panadería, se pueden
contratar servicios tercerizados para la conservación, la seguridad, la vigilancia y
la contabilidad, por ejemplo.

En la práctica, hacemos eso diariamente en nuestras actividades cotidianas, al contratar


los servicios de un pintor, de un fontanero o de un jardinero. Para recurrir a la
tercerización, es necesario identificar si vale la pena tener un profesional del sector
disponible en tiempo integral, principalmente en lo que respecta al volumen del trabajo y a
los costos de sus honorarios.

Es simple de comprender, por tanto, por qué optar por la contratación de los servicios de un
contador – a quien se necesitará una vez por mes – en lugar de emplear a un profesional del
rubro en una pequeña o mediana empresa. Además de esos casos, la tercerización se
justifica cuando la empresa necesita de un servicio puntual, como un estudio de viabilidad,
una asesoría jurídica o un auxilio técnico para una auditoría.

Para pensar las ventajas y desventajas de tercerizar los servicios, armamos dos listas que
exponemos a continuación:

La tercerización permite la reducción de costos

Antes de explicar las ventajas y desventajas de esa práctica, vamos a conceptuar el


término. Todo se resume a una contratación de terceros (personas que no están entre los
empleados de la empresa) para llegar a los objetivos del negocio. La idea es reducir los
costos con mano de obra, costos fijos y operaciones.

Ventajas

– Reducción general de costos (de los valores de mantenimiento y conservación)

– Profesionalización de los procesos

– Más tiempo para dedicarle a la verdadera actividad de la empresa. Concentración de


talentos y recursos humanos en esa tarea.

– Estructura administrativa simplificada, sin cargos de salarios o impuestos, como FGTS,


INSS, etc.

– Posibilidad de rescisión de contrato conforme a contrato.

– Control de la actividad tercerizada por cuenta de la propia empresa contratada.

Desventajas

– Riesgo de pérdida de control de gestión y administración de la empresa.

– Posibles problemas de comunicación con el prestador del servicio.


– Amenaza a la confidencialidad y a la seguridad de la información interna de la empresa.

– Problemas laborales, jurídicos y tributarios de la empresa contratada

– Constante fiscalización de los servicios prestados

– Riesgo de contratación de una empresa no calificada, que podría manchar la imagen y la


reputación.

3. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS:

Aparte de cumplir ciertos requisitos, la norma también ha dispuesto que se deben de tener
en cuenta los siguientes característicos:

- La pluralidad de clientes, en un comienzo este requisito fue muy cuestionado, en el


sentido que era muy inflexible, puesto que no se consideraba a las empresas que recién
iniciaban sus actividades u otras circunstancias. Es por ello que, a través del Decreto
Legislativo N° 1038, publicado el 25 junio de 2008, refiere que las empresas podrán
adecuarse y tener más de un cliente en un plazo de un año a partir de la vigencia de la ley,
es decir, tienen hasta el 24 de junio de 2009. De igual plazo (1er año), dispondrán las
empresas que recién se constituyan, a contar desde el momento de su constitución. Esta
disposición no exonera de la prohibición de efectuar simple provisión de personal ni de las
exigencias de autonomía empresarial en la tercerización de servicios. En casos
excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no
Considerada como característica.

De acuerdo con lo previsto por el artículo 4º del D.S. N° 006-2008-TR, refiere que la
pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos:

a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de
empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que
desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.

b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el
establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.

c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa.


Como podemos observar, este elemento ha ido flexibilizándose, ya que en un comienzo
restringía el campo de acción a las empresas que sólo contaban con un cliente y que por
razones o circunstancias ajenas no podrían tener más.
- Que cuente con equipamiento, es decir, que los instrumentos o los medios deben de ser de
propiedad o se encuentre bajo su administración de la empresa tercerizadora. No se admite
que éstos sean de propiedad de la empresa usuaria o principal. En algunos casos, existen
simulaciones de contratos de alquiler de bienes u otras figuras que tienden a desvirtuar esta
exigencia.

En el reglamento de la ley establece que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora


podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se
encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada
directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su
operación integral. Con este dispositivo, da la posibilidad de utilizar bienes que no sean de
su propiedad; pero esto es sólo para circunstancias excepcionales, mas no como una regla.

- La inversión de capital: las empresas tercerizadoras deben de contar con el capital


suficiente para que garanticen el cumplimiento de los servicios que se le está
encomendando la empresa principal o usuaria. Además, deberá de tener el dinero que
asegure el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores.

- La retribución por obra o servicio. En ningún caso, se admite la sola provisión de


personal. Vale decir, que cuando se realiza la prestación del servicio, es por una parte de un
proceso o por todo un proceso; pero no es por el número de trabajadores destacados. Si a
una empresa se le contrata para realizar el transporte de una mercadería, el pago será por
este servicio, mas no por el número de trabajadores o los costos que incurran en su
contratación.

- Si es que en las actividades es difícil distinguir los elementos o características antes


descritas; tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal, podrán aportar otros
elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de
manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la
separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una
organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y
utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos,
secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles
volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa
principal, y similares.

¿Intermediación o tercerización? - Figuras diferentes e implicantes.


A fin de ilustrar mejor las diferencias medulares entre intermediación y tercerización
laboral alcanzamos el siguiente cuadro

Referencia Outsourcing (tercerización) Intermediación laboral


(services – cooperativas)
Objeto de los La empresa contratista realiza Se destaca personal para: •
contratos parte del proceso productivo Atender necesidades
(principal) asumiendo transitorias / ocasionales
responsabilidad económica, (contratos de suplencia y
financiera, costo, riesgo, con ocasionales). • Atender
trabajadores propios. actividades complementarias
(vigilancia, mensajería,
limpieza y otros).
Naturaleza de los • Entre empresas: los contratos • Entre la usuaria y el service,
contratos son de naturaleza civil y el contrato es de naturaleza
mercantil. • Trabajo con civil. • El MTPE debe
desplazamiento: los contratos son fiscalizar que el destaque de
por escrito, los trabajadores personal se realice conforme
desplazados gozan de los mismos a ley. • La usuaria tiene
derechos que corresponden a los facultades de dirección y
trabajadores del outsourcing y fiscalización del personal
gozan de derechos sindicales y de destacado.
negociación colectiva en su
empresa.
Limitaciones • No existen limitaciones expresas • El service y la cooperativa
contractuales (pero si exclusiones); se han tienen como objeto exclusivo
previsto empero requisitos la intermediación y deben
(inversión de capital, tener autorización del MTPE.
equipamiento propio y pluralidad • Los contratos de trabajo se
de clientes) además de la comunican al Ministerio de
obligación del registro previo ante Trabajo.
el MTPE. • Los contratos entre el
outsourcing y los trabajadores
desplazados son por escrito que
dan lugar a vínculos modales o de
tiempo parcial que deben
registrarse ante el MTPE.

4. LA TERCERIZACIÓN EN EL PERÚ
Concepto de intermediación laboral
La intermediación laboral constituye una de las expresiones de un fenómeno cada vez más
extendido denominado "subcontratación". La doctrina nacional e internacional ha
distinguido dos tipos de subcontratación: la subcontratación de mano de obra o
"intermediación" y la subcontratación de la producción de obras o servicios denominada
entre nosotros "tercerización".
En la subcontratación de mano de obra o intermediación una empresa proporciona
trabajadores a otra, siendo la actividad de estos trabajadores dirigida y controlada por el
empresario que se hace cargo de ellos. Hablamos, en este caso, de relaciones triangulares en
las que una empresa celebra un contrato de naturaleza civil o comercial con otra para
proporcionarle trabajadores que se mantienen vinculados a la primera, pero que prestarán
sus servicios bajo la dirección y el control de la segunda (cesión de trabajadores).
La subcontratación de mano de obra o intermediación puede implicar también que el
trabajo sea efectuado en beneficio del empleador real o que se realice en sus locales
(destaque), pero ambos elementos no particularizan a esta figura pues pueden hallarse
también en otras formas de subcontratación.
Por el contrario, para la doctrina lo central y decisivo es que el objeto de la subcontratación
de mano de obra o intermediación sea poner trabajadores a disposición de terceras
empresas para que estas dirijan y controlen su actividad.
Como puede verse, la subcontratación de mano de obra o intermediación constituye una
excepción al "principio de no interposición", esto es, a la relación jurídica directa que debe
establecerse entre quien presta y quien recibe un servicio subordinado y dependiente, dado
que admite la presencia de un tercer actor que se configura como empleador desde el punto
de vista formal de trabajadores que son destacados a otra empresa para prestar servicios
bajo las órdenes de esta última.
En virtud de este carácter excepcional, la mayor parte de los ordenamientos jurídicos
impone reglas específicas a la intermediación, cuyo objeto puede consistir en
circunscribirla a determinados supuestos (por lo general temporales), imponer ciertas
condiciones para su realización, o establecer coberturas para la protección de los
trabajadores puestos a disposición.

Definición legal de la intermediación


Nuestra legislación no corresponde necesariamente con los criterios de distinción aportados
por la doctrina puesto que, como veremos a continuación, contiene una noción de
intermediación más amplia, que engloba incluso supuestos que no consisten en la sola
cesión de mano de obra sino que ingresan en el terreno de la tercerización, con la
peculiaridad de que se prestan al interior de la empresa.
En efecto, la Ley N° 27626, que regula la actividad de las empresas especiales de servicios
y de las cooperativas de trabajadores (en adelante la Ley), define su ámbito de aplicación en
función de dos criterios: el destaque de trabajadores, vale decir, el desplazamiento de
personal al centro de trabajo u operaciones de la empresa usuaria; y, la cobertura de
actividades principales en determinados supuestos de carácter temporal y de actividades
complementarias y especializadas.
Agrega la legislación que "los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden
prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha
empresa" (artículo 3° de la Ley), debiendo considerarse, en caso de incumplimiento
verificado en un procedimiento inspectivo, la existencia de un contrato laboral entre quien
presta y quien recibe el servicio desde el inicio de la prestación de labores (artículo 5° de la
Ley). Conjugando ambos elementos (destaque y supuesto de procedencia) y con base en
otros apartados de la normativa nacional tenemos lo siguiente:
LA INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS TEMPORALES.
Implica el destaque de trabajadores de la empresa de suministradora de mano de obra a la
empresa usuaria para desarrollar labores bajo el poder de dirección de esta última.
Obsérvese que, en este caso, las actividades desarrolladas por los trabajadores de la entidad
de intermediación podrán ser incluso principales pero deberán ser necesariamente
temporales, únicamente en supuestos correspondientes a los contratos de suplencia u
ocasional regulados por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL).
Piénsese, por ejemplo, en la sustitución temporal de cualquier trabajador que ha sido
elegido congresista y debe suspender su vínculo laboral. En este caso, al margen de la
naturaleza de la labor que prestaba, se puede recurrir a cubrir su plaza utilizando una
empresa de intermediación.
LA INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS.
Implica el destaque de trabajadores a la empresa usuaria para desarrollar actividades
accesorias, secundarias o no vinculadas a la actividad principal (artículo 11° de la Ley y 2°
del D.S. N° 02-2002-TR). En este caso, las actividades de los trabajadores destacados es
dirigida por la propia empresa de intermediación como correlato a su autonomía técnica y
funcional, sin que la empresa usuaria pueda desplegar sobre tales trabajadores ninguna de
las potestades que conforman el poder de dirección (artículo 1° del D.S. N° 02-2002-TR).
LA INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS.
Implica el destaque de trabajadores para la prestación de un servicio secundario o accesorio
y no vinculado a la actividad principal, pero altamente especializado (artículo 11° de la Ley
y 1° del D.S. 03-2002-TR). En este caso, al igual que en la intermediación de servicios
complementarios, la empresa usuaria no ejerce ninguna de las potestades que conforman el
poder de dirección sobre los trabajadores destacados (artículo 1° del D.S. N° 02-2002-TR).
La distinción entre actividad principal, complementaria y especializada: Las definiciones
del concepto "actividad principal" o "actividad complementaria" son frecuentes en la
doctrina y la legislación comparadas.
No obstante ello, su contenido y orientación no son uniformes, lo que ha convertido el tema
en un aspecto sumamente controvertido. A los efectos de este artículo, consideramos
conveniente distinguir hasta tres posturas diversas Una primera postura define actividad
principal como aquella que el empresario desarrolla contratando directamente a sus
trabajadores o, dicho de otro modo, será principal toda actividad para la cual el empleador
decide contratar directamente a los trabajadores.
Esta definición, como puede apreciarse a primera vista, deja enteramente en manos del
empleador y de una decisión relativa a la gestión del personal la determinación de lo
"principal" y, por ende, también de lo "complementario" ó "especializado". En tal sentido,
además de carecer de un referente objetivo vinculado a la propia naturaleza de las
actividades productivas, esta postura plantea el riesgo de que la decisión del empleador de
tercerizar reduzca más allá de lo razonable los alcances del concepto de actividad principal.
a. Antecedentes jurisprudenciales

A nivel de nuestra Corte Suprema de Justicia de la República, hasta la fecha no tenemos


ningún pronunciamiento acerca de algún tema directamente relacionado con la
tercerización. Sin embargo, en sede de la Corte Superior de Justicia de Lima ocurre lo
contrario, puesto que hay varios pronunciamientos, pero dentro de todos ellos encontramos
una sentencia que resulta muy interesante, pues en ella se discute acerca de la naturaleza
jurídica de la tercerización.

Efectivamente, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3000-2006-IDNL(S), la Primera


Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima ha señalado que si bien es cierto que
la tercerización es una modalidad contractual con miras a que una empresa (contratista)
satisfaga el requerimiento de otra (contratante) mediante la prestación de un servicio
integral no subordinado ni personalizado, también lo es que existen determinadas
actividades de la empresa que se benefician con el servicio que no pueden ser sujetas de la
tercerización, entendiéndose por ellas a la principal, nuclear o distintiva. Por tal razón, si se
verifica la realización de alguna actividad prohibida para ser ejecutada mediante la
tercerización, debe colegirse que los contratos –de prestación de servicios o de obra– se han
desnaturalizado, lo que genera el reconocimiento de una relación laboral entre el trabajador
sujeto de desplazamiento y la empresa contratante.

En el presente caso, la cuestión controvertida radicaba en determinar si existen límites para


la tercerización de servicios, esto es, si es posible tercerizar cualquier actividad de la
empresa contratante o solo algunas, entiéndanse, las no principales.
Siendo que a la fecha de dicho pronunciamiento no existía regulación expresa sobre la
tercerización –solo las normas generales de los contratos de locación de servicios y de obra
contenidos en nuestro Código Civil– ni pronunciamientos al respecto, la Sala Laboral
recurre a la doctrina para determinar la naturaleza jurídica de la tercerización.

Así, tomando en consideración las definiciones de Raso Delgue y Ben Schneider, quienes
señalan que solo son “tercerizables” las actividades no principales de la empresa
contratante, la Sala Laboral concluye que, sobre la base del principio de primacía de la
realidad, el demandante tiene una relación de trabajo, además de la empresa contratista, con
la empresa contratante.

Sobre el particular, consideramos que la lógica plasmada en la presente sentencia es


correcta, pues la Sala Laboral efectúa un acertado análisis de lo que realmente es la
tercerización como figura jurídica (aunque no regulada en su momento), impidiendo,
además, que la empresa contratista haga un ejercicio abusivo de su derecho de contratar.

b. La intermediación laboral

En el Perú, la intermediación laboral puede ser efectuada por empresas privadas o


cooperativas, debidamente constituidas para estos efectos y que han cumplido con los
requisitos establecidos por ley, y que para Pérez Yañez tienen por finalidad “la cesión o
destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la dirección de la empresa usuaria, en
tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la
empresa de servicios especiales”.

De conformidad con la Ley Nº 27626, ley que regula la actividad de las empresas
especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, la intermediación laboral
puede ejecutarse a través de empresas de servicios especiales, temporales y
complementarios, además, en el caso de las cooperativas, para que se desarrollen labores
correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Los trabajadores
destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución
permanente de la actividad principal de dicha empresa.

De acuerdo con esta normativa, las empresas de servicios temporales son aquellas que
contratan con empresas denominadas usuarias, con el fin de colaborar temporalmente con
ellas en el desarrollo de sus actividades, incluso en las principales, mediante el destaque de
sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa
usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia.

c. La provisión de trabajadores

Es la Tercera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 27626 la que


hace referencia a la provisión de trabajadores al señalar que: “En los casos en que mediante
contratos o subcontratos de naturaleza civil se provean trabajadores para desarrollar labores
que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria, se entenderá que tales
trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde su respectiva
fecha de iniciación de labores en dicha empresa” (las cursivas son nuestras).

En términos generales “se puede afirmar que la provisión o cesión de trabajadores tiene
lugar cuando un sujeto (denominado cedente) transfiere trabajadores subordinados a otro
(denominado cesionario), con la única finalidad de cubrir puestos de trabajo que se
encuentran dentro del ámbito organizativo de este último.

La ilicitud de la cesión de trabajadores se debe a que estas prácticas parecen favorecer a


todos, menos a los propios trabajadores. El cesionario obtiene un doble beneficio, ya que
deja de ser considerado como el empleador formal de los trabajadores (lo cual significa una
reducción en sus costos laborales), mientras que en la práctica sigue actuando como el
empleador real de los mismos (lo cual le permite mantenerlos bajo su subordinación real).
Por su parte, el cedente obtiene sus ganancias de la diferencia entre lo que le paga a los
trabajadores y lo que percibe del cesionario, limitándose a actuar como un simple testaferro
de este”.

Sin embargo, es menester precisar que no toda provisión de trabajadores es ilícita, ya que
mientras el trabajador cedido no se vea perjudicado de algún modo, y el empleador ejerza
sus poderes legítimamente, podría hablarse de una provisión de trabajadores lícita. En
efecto, si tenemos en consideración que la provisión de uno o más trabajadores se sustenta
en el hecho de que tanto el empleador como el usuario se reparten los poderes
empresariales (dirección, fiscalización y sanción) y que ambos responden por las
obligaciones de carácter laboral, entonces no encontraríamos motivos para vetar la figura
de la provisión de trabajadores.

d. La colocación laboral

Se hace alusión a esta figura cuando en el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 005-2003-
TR, norma que crea el Registro Nacional de Agencias Privadas de Empleo, se señala que:
“Entiéndase por Agencias Privadas de Empleo a aquellas personas jurídicas, independientes
de la administración pública, que intervienen en el mercado de trabajo a efectos de vincular
ofertas y demandas de empleo, sin convertirse en parte de las relaciones laborales que se
deriven entre los solicitantes de empleo y las personas naturales o jurídicas que requieren
trabajadores. No son consideradas Agencias Privadas de Empleo, las bolsas de trabajo de
las instituciones educativas cuya finalidad es la inserción laboral de sus egresados, siempre
que las indicadas bolsas de trabajo carezcan de personalidad jurídica propia y no efectúen
cobro alguno por su servicio” (las cursivas son nuestras).
5. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LAS ACCIONES DE
TERCERIZACIÓN

Este tema reviste mucha importancia sobre todo tratándose del pago de las obligaciones
laborales. La poca regulación en el ámbito del Derecho del trabajo ha generado que ante
causas en las que tengan que determinarse la responsabilidad solidaria, los criterios
adoptados sean disímiles, pero lo que es peor, es que en algunos casos dichos criterios
carecen de sustento jurídico.

Es por eso que en esta parte del presente trabajo analizaremos los alcances de la
responsabilidad solidaria, esencialmente de la que emana de la tercerización. En este
sentido, comenzaremos por conceptualizar a esta figura, exponiendo su fundamento y
viendo su naturaleza jurídica, así como los escenarios en donde esta puede presentarse, para
finalmente determinar si corresponde equipararla con la regulada por nuestro Código Civil.

¿Qué es la responsabilidad solidaria?

Es claro que toda persona o personas que se comprometen a cumplir una obligación deben
responder por ella ante su incumplimiento. La relación obligacional genera que sean las
partes que celebraron el acto jurídico las únicas obligadas (inter partes). En este sentido, a
efectos de la explicación del presente trabajo podríamos denominar a este supuesto como
responsabilidad sin alcance a terceros. Sin embargo, puede ocurrir que otras personas, las
que en principio no se obligaron expresamente, puedan verse obligadas a responder. En
efecto, por determinados hechos jurídicos, estos terceros pueden ser alcanzados por la
responsabilidad de quienes se obligaron expresamente. Esto es lo que podríamos llamar
responsabilidad con efectos protectores o derivada de intereses legítimos.

Justamente es este último supuesto el que nos interesa estudiar por lo complejo que ha
resultado hasta la fecha entender en qué medida una persona que al inicio no era
responsable, termina obligándose por la configuración de cierta situación jurídica.

Según el Diccionario de la Legua Española de la Real Academia Española, la obligación


solidaria es “aquella en que cada uno de los acreedores puede reclamar por sí la totalidad
del crédito, o en que cada uno de los deudores está obligado a satisfacer la deuda entera, sin
perjuicio del posterior abono o resarcimiento que el cobro o el plazo determinen entre el
que lo realiza y sus cointeresados”.

En el ámbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad solidaria al vínculo
obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso,
un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el
empleador, y un tercero. En efecto, tal como señala Gorelli Hernández, “la obligación
solidaria se caracteriza por el hecho de que distintos sujetos deben una misma prestación; es
decir, originariamente los distintos sujetos están obligados frente al acreedor”.
La responsabilidad solidaria laboral se basa en la identificación de ciertos sujetos,
normalmente el aparente empleador y otro que se beneficia del servicio del trabajador, con
la finalidad de que estos respondan de forma conjunta, como si fuesen un mismo
patrimonio, por las obligaciones que mantienen pendientes con el trabajador. Se trata,
entonces, de una imputabilidad legítima con el objeto de proteger los créditos del
trabajador.

En términos prácticos, la solidaridad laboral se traduce en la facultad con la que cuenta el


trabajador para poder demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su
empleador y/o a quien se aprovechó, directa o indirectamente, de sus servicios
subordinados.

6. LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN

LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN

LEY Nº 29245 26/06/2008

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

POR CUANTO:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;

Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN

Artículo 1.- Objeto de la Ley

La Ley regula los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y
obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de
este método de vinculación empresarial.

Artículo 2.- Definición


Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades
especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y
riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean
responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva
subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de


clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o
servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos


individuales y colectivos de los trabajadores.

7. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES

PRIMERA.- De la subcontratación

Las empresas que presten servicios de tercerización podrán subcontratar siempre y cuando
el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la presente Ley.

SEGUNDA.- Reglamento

El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley dentro de los treinta (30) días hábiles
después de la vigencia de la presente Ley.

TERCERA.- Plazo de adecuación

Las empresas comprendidas en la presente Ley tendrán un plazo de treinta (30) días hábiles
posteriores a la publicación del Reglamento de la presente Ley, para su adecuación.

CUARTA.- Norma derogatoria

Deróguense las disposiciones legales, normas reglamentarias y complementarias que se


opongan a lo dispuesto en la presente Ley.
CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, podemos concluir en lo siguiente:

 La tercerización supone la delegación de responsabilidades y compromisos


que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero
desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una
retribución, a efectos de lograr una mayor y mejor especialización y, en
consecuencia, la máxima eficiencia.
 Si bien existen varias figuras que se asemejan a la tercerización, tales como
la intermediación laboral, la provisión de trabajadores y la colocación laboral, queda
claro que jurídicamente no hay interposición con estas, pues la comprensión teórica
de cada una de estas figuras y la confrontación con su normativa, determinan que
hay notorias diferencias.
 La responsabilidad solidaria puede ser entendida como el vínculo
obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento
expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado,
generalmente el empleador, y un tercero.
 La solidaridad laboral es la facultad con la que cuenta el trabajador para
poder solicitar o demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su
empleador y/o a quien se aprovechó, directa o indirectamente, de sus servicios
subordinados.
 La vinculación empresarial es el conjunto de empresas independientes que se
encuentran sustantivamente interrelacionadas por efecto de sus intereses comunes.
 La vinculación empresarial, que constituye un gran fundamento para que
opere la solidaridad laboral, puede ser evidente o no. A efectos de la protección de
los créditos laborales, solo interesa saber si las empresas realmente son
independientes o no. En este sentido, en el caso de la vinculación evidente no hay
inconveniente, lo que sí habría en el caso de las empresas presuntamente vinculadas.
 En este sentido, no se trata de responsabilizar arbitrariamente a otras
empresas para que respondan por las obligaciones laborales, se trata de corroborar
la real existencia de la vinculación empresarial.
 Por tal razón, la solidaridad laboral como efecto de la vinculación
empresarial no se da por el solo hecho de ser parte del grupo de empresas, debe
tener una razón o justificación, como son: el fraude o la insolvencia.
 En el caso del fraude, justifica la aplicación de la responsabilidad solidaria
no solo el hecho de que las empresas se encuentren vinculadas, sino también que se
acredite un abuso de la personalidad jurídica.
 En el caso de la insolvencia, además de la vinculación empresarial, se busca
que quienes se aprovecharon de la prestación del trabajador no queden exentos de
responsabilidad.
BIBLIOGRAFIA

 https://m.monografias.com/trabajos105/intermediacion-laboral-y-terceria-
peru/intermediacion-laboral-y-terceria-peru.shtml?
fbclid=IwAR0AInng9tik0_dtykN37T6SoSl666MfceEbbCdqc8nZetRsYxQmi52qWbM
 https://legis.pe/elementos-concurrir-no-desnaturalice-tercerizacion-
laboral/

 https://definicion.de/tercerizacion/
 https://es.scribd.com/doc/290480323/TERCERIZACION
 https://elperuano.pe/noticia-mitos-y-verdades-acerca-de-tercerizacion-
66710.aspx