CONCEPTO DE EFICACIA

Debemos empezar proponiendo un enfoque genérico y de amplia cobertura para el término

eficacia tratándose del acto jurídico. El sentido natural y obvio del vocablo es el de efectividad, es
decir, de capacidad de producir efectos, y en ese sentido lo toma el artículo 897 del Código de
Comercio al disponer que “cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se
entenderá que es ineficaz de pleno derecho”. El diccionario de la Real Academia Española define la
eficacia como “la virtud, fuerza o poder para obrar”, y lo eficaz como “lo que logra hacer efectivo
un intento o propósito”, de manera que es en los efectos en donde se encuentra su esencia.

El Código Civil no define la eficacia, ni la ineficacia; tampoco el Código de Comercio, aunque las
menciona, especialmente la ineficacia, para indicar que ésta se da cuando un acto o una norma
convencional no produce efecto alguno o se entiende por no escrita.

El Código de Comercio toma la ineficacia como un género, y en este sentido el capítulo vii del
título i del Libro Cuarto, sobre contratos y obligaciones mercantiles, desarrolla los diferentes casos
de irregularidades o vicisitudes de que pueden adolecer: la ineficacia como sinónimo de ausencia
de efectos (art. 897), la inexistencia y el efecto en ella de la ratificación de las partes (art. 898), la
nulidad absoluta (art. 899), la nulidad relativa que denomina anulabilidad (art. 900), la
inoponibilidad (art. 901), y la eventual desviación de efectos de los actos nulos

(art. 904). Desde ahora anotamos que este desarrollo de los artículos 897 y siguientes del estatuto
comercial es una de las principales bases para precisar en este estudio la sanción o consecuencia
de la falta de las condiciones para la existencia y la validez de los actos jurídicos.

La eficacia del acto debe mirarse con un criterio finalista o funcional, porque su función, su
finalidad última, es lograr que lo querido por los agentes que lo celebran, la expectativa concreta
que los mueve a celebrar el acto, se convierta en una realidad jurídica, sana, segura, y ello sólo es
posible cuando se da el conjunto de condiciones de la eficacia: la existencia, la validez, la recta
interpretación y la ejecución conforme a derecho.

En consecuencia, como se apreciará en mayor detalle más adelante, se propone considerar la

ineficacia como género de las diferentes sanciones que puedan presentarse tanto en el régimen
civil como en el comercial, sólo que en éste último habrá que realizar un trabajo más cuidadoso,
por cuanto no son suficientes las solas expresiones “no producirá efecto alguno” o “se tendrá por
no escrita” o “será ineficaz”, usadas por el legislador mercantil. Es preciso entonces hacer un
esfuerzo interpretativo y lógico para indagar cuál es la efectiva sanción que existe detrás de esa
expresión de ineficacia: si es la inexistencia o la nulidad absoluta, quizás la nulidad relativa, o la
inoponibilidad, entre otras, y cuáles serían las causales que generarían dicha sanción.

En efecto, el Código de Comercio en su artículo 897 advirtió que la ineficacia se configuraba de

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Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil y comercial
pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. Sin perjuicio de ello, los restantes efectos no
fueron regulados expresamente y por eso, cuando se realice el análisis individual de cada caso de
ineficacia mercantil, habrá que darle el tratamiento de la sanción que realmente está detrás.

Para estos efectos en uno de los documentos que se adjuntan se encuentra el listado de la
mayoría de los artículos del Código de Comercio que se refieren a la eficacia o a la ineficacia
liminar; y frente a cada uno se ha interpretado la efectiva sanción que el legislador mercantil
pretendió regular, tratando de indagar las causas que justificaron dicha consagración. Es en este
escenario, es decir, en tratar de dilucidar la real sanción prevista que está tras la ineficacia y los
motivos que le dan origen a ella, donde puede presentarse un debate más enriquecedor.
Debidamente identificada, todos los efectos, salvo el de la declaratoria judicial, serán los propios
de la sanción en cuestión.

Hechas las precisiones anteriores podemos entonces plantear la estructura uniforme de la eficacia
del acto jurídico en nuestro derecho privado.

IV. EXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO. REQUISITOS

Un primer momento en el camino de la eficacia es averiguar por la existencia del acto. Supone
también una primera distinción, entre la existencia y las demás condiciones de eficacia, en
particular, la validez.

La falta de existencia es la nada y la falta de validez es la nulidad. Aquella es la ausencia de ser,

ésta la existencia de un ser imperfecto. Para la existencia jurídica de un acto es indispensable que
concurran las cosas que son de su esencia, esto es, aquellas sin las cuales, o no produce efecto
alguno, o degenera en otro acto diferente, conforme lo señala el artículo 1501 del Código Civil. Es
claro que cuando se trata de “cosas” o requisitos de existencia, se está haciendo referencia al
conjunto mínimo de condiciones para que filosófica y jurídicamente pueda decirse que el acto
existe. Dichas condiciones se predican de cualquier acto o negocio jurídico en general,2 de manera
que si se omitiera una la consecuencia no podría ser otra que la inexistencia jurídica.

La doctrina ha reducido los requisitos de existencia de un acto a dos: la voluntad manifestada en

forma idónea, y el objeto posible y determinado. Si ellos concurren, el acto surge a la vida del
derecho y produce efectos. Necesitará otros requerimientos para su plena validez, pero adquirió
ya su entidad vital.

La inexistencia está consagrada en el derecho positivo colombiano. Primero, en el Código Civil, en

los siguientes artículos: el 1501, ya citado, que prevé que existen elementos sin los cuales el acto
“no produce efecto alguno”, situación típica de la inexistencia; el 1500 que define el modo de
“formarse o perfeccionarse” los diferentes contratos, es decir, de adquirir entidad

2 Es lo que algunos doctrinantes denominan tipicidad de

primer grado, la cual siempre será de orden legal, porque es
el ordenamiento jurídico el que previamente la ha
establecido, de manera uniforme, para la existencia jurídica de
toda manifestación de voluntad relevante.
Jorge Cubides Camacho - Yolima Prada Márquez

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o ser; y el 1740, que define la nulidad como la falta de un requisito que la ley exige para “el valor”
del mismo acto, puntualizando así una clara diferencia con los requisitos generales de existencia y
con los elementos “de la esencia de un contrato”, es decir, aquellos sin los cuales no produce
efecto alguno o degenera en otro negocio diferente.

Sobre este último respecto conviene recordar que el Código precisa los motivos que generan
nulidad absoluta (ilicitud, omisión de una formalidad prescrita en atención a la naturaleza del acto,
e incapacidad absoluta), y que dentro de éstos no figuran la falta de voluntad ni la irrealidad del
objeto, los cuales, a menos que se sostenga la peregrina tesis de que por exclusión generan
nulidad relativa, tienen que estar referidos a la esencia o existencia de los actos jurídicos.

También el Código de Comercio menciona y consagra la inexistencia en sus artículos 897 y 898. El
primero dice que “cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se
entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”, y la parte final
del segundo, que “será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las
solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y
cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

Es de anotar que la terminología del Código de Comercio puede inducir a equivocaciones, como en
efecto han sido inducidos algunos comentaristas. Lo que el Código de Comercio llama ineficacia es,
la mayoría de las veces, la inexistencia;

la nulidad, a secas, es la nulidad absoluta, y la anulación es la nulidad relativa. Estas afirmaciones

se sustentan no solamente en la definición que el propio Código ofrece de cada especie, también
en la ubicación y el desarrollo de cada una dentro del capítulo correspondiente, como atrás
veíamos. Reiteramos aquí que reservamos la expresión ineficacia para designar toda situación que
de una u otra manera hace que un acto jurídico no pueda producir todos los efectos que con éste
se buscan, y, por tanto, reservamos la expresión antónima, la eficacia, para designar el ambiente
dentro del cual el acto puede producir todos sus efectos, porque existe, es plenamente válido,
coincide cabalmente el querer de los agentes que lo celebran y se ejecutan rectamente todas sus
prescripciones.

Además de las mencionadas, hay otras diferencias entre la inexistencia jurídica y la nulidad: la
nulidad siempre debe ser declarada por el juez, en tanto que la inexistencia no; el acto inexistente
no produce ningún efecto jurídico, en tanto que el acto nulo, mientras su vicio no se declare
judicialmente, produce todos sus efectos; el acto inexistente no es susceptible de ratificación, ya
que ésta equivaldría al perfeccionamiento de un nuevo acto, mientras el acto nulo puede sanearse
por regla general por la ratificación de las partes; el acto nulo puede sanearse por el transcurso del
tiempo,3 mientras que el inexistente no.

3 Aunque existen detractores en cuanto a la posibilidad del

saneamiento por prescripción frente a la ilicitud en el
objeto o en la causa, modificación introducida por el
 artículo 2° de la Ley 50 de 1936, las discrepancias se
deben, no sólo a las implicaciones éticas que podría conllevar
el saneamiento de dicha ilicitud por el simple transcurso del
tiempo –salvo en el contrato de sociedad que
expresamente está prohibido– sino a la forma como quedó
redactado, puesto que lo que prescribiría no sería el
derecho, ni caducaría la acción, sino la nulidad como
sanción, lo cual resulta antitécnico.

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Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil y comercial

Como dijimos, dos son las condiciones para que exista un acto jurídico: que haya voluntad
expresada de manera idónea y que verse sobre un objeto posible y suficientemente determinado.
No consideramos necesario referirnos a estos requisitos, que son bien conocidos por los cultores
del derecho privado y no ofrecen diferencias mayores entre éstos. Sin embargo, convienen dos
palabras sobre la imposibilidad jurídica del objeto. Es jurídicamente imposible el objeto cuando la
ley así lo declara, o cuando le suprime efectos, o da por inexistente o no escrita una actuación o
una cláusula determinada. Algunas normas del Código de Comercio consagran este género de
imposibilidad. Entre otras, el artículo 150 que dispone que las cláusulas del contrato que priven de
toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas; el artículo
294 que igualmente tiene por no escrita cualquier estipulación que modifique la responsabilidad
solidaria de los socios en las sociedades colectivas; el artículo 433 que declara ineficaces las
decisiones de la asamblea de accionistas si ésta no fue adecuadamente convocada o no tuvo el
quórum requerido; el artículo 1005 que le quita todo efecto a las cláusulas de exoneración de
responsabilidad del transportador de personas menores o enfermas; el artículo 1244 que declara
ineficaz cualquier estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá para éste, por causa del
negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos. En estos casos el propio legislador
decide la imposibilidad jurídica del objeto. Le quita todo efecto a la convención de las partes, la
tiene por no escrita, la considera ineficaz.

Distinto es el caso en que el objeto de un acto jurídico infrinja una norma legal, o tenga un alcance
delictual. Aquí el objeto será ilícito; acarreará la nulidad y eventualmente la pena por el delito. La
diferencia estriba en la forma como el legislador trata cada caso: en los ejemplos mencionados del
Código de Comercio el legislador suprime los efectos del acto, o tiene el acuerdo o la cláusula
convencional por no escritos; en los casos de infracción o desconocimiento de una prohibición
dada, existe la norma convencional, y existen y se dan sus efectos, pero podrá pedirse la nulidad
por ilicitud y, eventualmente, habrá lugar a la imposición de una pena por la infracción o el delito.

V. VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO. REQUISITOS

El acto jurídico que reúna los requisitos que acaban de precisarse –voluntad o consentimiento
expresados en forma idónea, y objeto posible y determinado– existe en el mundo del derecho.
Para que tal acto sea válido se requiere que quienes intervengan en él sean plenamente capaces,
que su voluntad o consentimiento no tenga vicios, que no haya lesión, que el objeto del acto sea
lícito, y que se cumplan todas las solemnidades prescritas por la ley para su validez. Como en el
caso de la existencia, creemos que basta la sola referencia a estos requisitos de validez, sin
explicaciones adicionales, porque no ofrecen dudas ni han ocasionado disparidades de
importancia entre los autores. Empero, como algunos de éstos, a partir del artículo 1524 del
Código Civil, agregan un elemento adicional, la causa lícita, vale la pena una corta reflexión sobre
el particular.

Jorge Cubides Camacho - Yolima Prada Márquez

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Pensamos que la causa no es un elemento para la existencia o la validez del acto jurídico, pero en
cambio es una de las más trascendentes categorías filosóficas y jurídicas. Todo, excepto Dios, tiene
causa. Las personas, las cosas, las relaciones, las obligaciones, los actos jurídicos. Y en todo pueden
distinguirse la causa eficiente, que es aquella de donde proviene, y la causa final, que es aquello
hacia donde está dirigido. El origen y la finalidad: el porqué y el para qué.

La causa eficiente del acto jurídico es, sin duda, el móvil o motivo que induce a cada uno de los
agentes a su celebración. Es un móvil íntimo, variable, y a menos que trascienda al fuero externo,
no está, ni podría estar, regulado por el derecho. Mientras permanezca en la intimidad, el móvil o
causa eficiente del acto sólo puede quedar sometido a la moral individual, según las convicciones
éticas y religiosas del agente. El móvil o causa puede ser lícito o ilícito; indiferente mientras
permanezca en el fuero interno pero decisivo cuando trascienda al fuero externo y se convierta en
objeto. En otras palabras, la causa como móvil íntimo o expectativa interna de cada agente del
acto, no es relevante mientras así permanezca. Una vez revelada o trascendida al fuero externo se
convierte en objeto, con todas las consecuencias, propiedades y exigencias del objeto.

Concluimos este apartado diciendo que conforme al artículo 1741 del Código Civil, si faltaren
requisitos exigidos en atención a la naturaleza del acto la ineficacia consiste en la nulidad absoluta
de éste; y si faltaren requisitos exigidos en atención a la calidad o estado de las personas que
celebran el acto, la nulidad es relativa.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, EFICACIA DEL ACTO JURIDICO

VERSION UNIFICADA EN LOS ORDENAMIENTOS CIVIL Y COMERCIAL

JORGE CUBIDES CAMACHO, YOLANDA PRADA MARQUEZ

Requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurídico

Todo acto jurídico, de cualquier naturaleza que sea, ha de reunir ciertos requisitos sin cuya
concurrencia el acto jurídico no se perfecciona ni forma, es decir, no nace a la vida del derecho.
Estos son los requisitos de existencia.
 Así también, todo acto jurídico debe cumplir con ciertos requisitos llamados "de validez", cuya
omisión no trae aparejado que el acto jurídico no nazca, sino que el acto jurídico ya nacido no sea
válido.

Dichos requisitos de validez del acto jurídico se refieren no a la formación del acto sino a su
conformidad al derecho.

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La omisión de un requisito de existencia acarrea que el acto jurídico no exista o se forme, la

omisión de un requisito de validez acarrea que el acto jurídico existiendo no vale, es decir adolece
de un vicio de nulidad.

Los requisitos de existencia del acto jurídico, es decir aquellos sin los cuales el acto jurídico no
nace a la vida del derecho, según la conocida enumeración, son los siguientes:

1.- Voluntad 2.- Objeto 3.- Causa 4.- Solemnidades en los casos de actos jurídicos solemnes.

Debe advertirse que la incorporación de las solemnidades como requisito autónomo de existencia
es controvertida por algunos, ya que constituyendo las solemnidades la forma en que debe
expresarse la voluntad, ellas formarían parte del elemento voluntad y no constituirían una
exigencia autónoma, amén de que no sería un elemento común desde el momento que los actos
por lo general no son solemnes..

Los requisitos de validez del acto jurídico son aquellos que deben concurrir para que el acto
jurídico ya formado y nacido sea válido como tal, es decir no esté afectado por un vicio que lo
exponga a ser anulado o invalidado.

Por lo anterior se dice que los requisitos de existencia del acto jurídico atienden a la formación de
éste, y los requisitos de validez a que el acto habiendo ya nacido sea válido.

Los requisitos de validez son:

1.- Voluntad exenta de vicios 2.- Capacidad de las partes 3.- Objeto lícito 4.- Causa lícita

3.- Voluntad

Se había definido el acto jurídico como la manifestación de voluntad destinada o realizada con la
intención de producir efectos jurídicos.

Es decir, en el concepto de acto jurídico se considera a la manifestación de voluntad como

elemento estructural del mismo, en términos tales que acto jurídico y voluntad son dos conceptos
o ideas que se encuentra íntimamente ligadas.

La concepción seguida por nuestro Código, heredero del Código francés, expresa a este respecto
las ideas filosóficas imperantes en el siglo pasada, las cuales tenían como elemento básico el
reconocimiento de la libertad del hombre y consecuencialmente, atribuían a la voluntad humana,
la aptitud o poder de ser fuente de efectos jurídicos.

29
En dicha concepción se reconoce a la voluntad del hombre la calidad de ser el factor primordial si
no el único, de creación de efectos jurídicos y fuente generadora de la modificación, nacimiento y
extinción de derechos.

Habiendo perdido vigencia la referida concepción en el desarrollo de la teoría General del

Derecho, la concepción voluntarista ha sido objeto de severas críticas, despojándose a la voluntad
humana del carácter de fuente de consecuencias de derecho y desplazándose el énfasis a las
normas jurídicas como causa generadora de efectos jurídicos.

En todo caso, el Código chileno recoge como principio fundamental la concepción voluntarista, la
cual se inserta en un sistema más amplio denominado de "la autonomía de voluntad" y que
constituye uno de los puntales de nuestra legislación civil.

La autonomía de la voluntad como sistema significa reconocer a la voluntad humana libremente

expresada y sin más límites que el orden público, la moral y las buenas costumbres, la aptitud de
ser fuente de relaciones jurídicas y factor soberano de determinación del contenido de dichas
relaciones.

La voluntad que de acuerdo a una definición ya clásica es "la potencia del alma que mueve a hacer
o no hacer una cosa" recibe en derecho una terminología distinta según se trate de actos jurídicos
unilaterales o bilaterales.

Tratándose de actos jurídicos unilaterales se emplea la expresión voluntad, mientras en el caso de

actos jurídicos bilaterales se emplea la expresión consentimiento, que alude al "acuerdo de
voluntades de las partes concurrentes a la formación del acto jurídico".

La voluntad para que produzca efectos jurídicos y sea apta para dar nacimiento a un acto jurídico,
debe reunir dos requisitos:

a) Ser seria b) Manifestarse o exteriorizarse

a) Seriedad

El que la voluntad sea seria significa que ésta se manifieste con la intención de producir algún
efecto jurídico.

La seriedad se traduce entonces en la circunstancia de que la voluntad manifestada se encuentra

dirigida a producir un efecto jurídico y con ánimo de obligarse por parte de quien declara.

La seriedad como requisito de la declaración de voluntad no se encuentra consagrado de modo

expreso en el Código Civil.

No obstante ello, la doctrina unánime y diversas sentencias de los tribunales han deducido dicha
exigencia del Nº 2 del artículo 1.445 del Código.

30

La expresión que dicha norma emplea "que consienta en dicho acto o declaración" implicaría la
exigencia de que el declarante tenga la intención real de obligarse.
 La exigencia de seriedad en la declaración de voluntad excluye por ejemplo, que produzca efectos
jurídicos la manifestación de voluntad que pueda hacer un niño, un demente o loco. Debe eso sí
hacerse presente que prescindiendo del requisito de la seriedad, dichas manifestaciones de
voluntad son ineficaces al porvenir de incapaces de obligarse.

Tampoco cumplen con el requisito de seriedad, las manifestaciones de voluntad efectuadas con
ánimo "iocandi causa" y no con ánimo "contrahendi negocio"; es decir las declaraciones que se
efectúan en broma.

Ejemplos además de manifestaciones de voluntad que no cumplen con el requisito de seriedad

son los contratos que concluyen los actores en una representación teatral, los que se realizan con
fines didácticos como ocurre con los ejemplos del profesor, las que se formulan al calor de una
disputa, etc.

La determinación en un caso particular de si la declaración de voluntad ha sido seria, corresponde

en caso de controversia al Juez.

Obviamente dicha determinación dependerá de las circunstancias especiales del caso, pero es
evidente que dicha calificación en caso de conflicto puede resultar ardua. Sin embargo, existe a
este respecto un principio que pudiera establecerse, cual es que la falta de seriedad debe ser
ostensible, ya que lo normal es que las declaraciones sean serias de manera tal que la seriedad
debe presumirse.

b) El segundo requisito que la voluntad debe cumplir consiste en que ella debe manifestarse o
exteriorizarse.

Mientras la voluntad permanezca sin expresarse en el fuero interno y consecuencialmente sin que
los demás y el destinatario de ella la conozca, carece de eficacia jurídica y no tiene la aptitud de
ser elemento creador de un acto jurídico.

La exigencia de proyección externa de la voluntad explica porqué en la definición de acto jurídico

se emplea la expresión manifestación de voluntad.

La manifestación de voluntad puede realizarse de dos maneras, en forma expresa o en forma

tácita.

Hay manifestación expresa de voluntad cuando ella se declara y exterioriza en forma explícita y
directa.

En la manifestación expresa de voluntad ésta se declara directamente y a través de los medios

que de ordinario emplean los hombres para dar a conocer a los otros su "querer interno". En
dicho tipo de manifestación, la voluntad del declarante es revelada en forma explícita sin
necesidad de otras circunstancias concurrentes.

La manifestación expresa de voluntad puede realizarse mediante palabras, escritos o gestos.

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Por ejemplo, importan manifestación expresa de voluntad, la suscripción de una escritura pública,
la firma de un pagaré, levantar la mano en una subasta, etc.
 Por el contrario, la voluntad se manifiesta en forma tácita, cuando ella se deduce de hechos,
circunstancias o comportamientos que hacen concluir inequívocamente la voluntad.

Las circunstancias o hechos que importan la manifestación tácita de voluntad han de ser
concluyentes, es decir deben llevar a deducir en forma inequívoca que existió voluntad.

Si de las circunstancias o comportamientos no se deduce como única conclusión la expresión de la

voluntad, o dichos comportamientos ofrecen dudas respecto de si importan declaración de
voluntad, no puede entenderse que exista declaración tácita.

Un ejemplo legislativo de las dos formas de expresar la voluntad la constituye el artículo 1.241 del
Código Civil.

Existen también hipótesis de manifestación tácita de voluntad recogidas en el Código, pudiendo

citarse a modo ejemplar los artículos 1.654, 2.124, 2.164, etc.

La regla general en materia de expresión de voluntad es que ella puede, en la generalidad de los
casos, expresarse tanto en forma tácita como expresa y con igual fuerza vinculante.

Así lo reconoce la doctrina y lo confirman las disposiciones del Código Civil, que señalan hipótesis
de ello para casos particulares. Lo anterior, unido a la circunstancia de que la ley en casos
excepcionales exige la manifestación expresa de voluntad, permite concluir que la regla general es
que la voluntad puede ser expresada de las dos maneras.

Excepcionalmente la ley exige la declaración expresa de voluntad. Así se pueden citar por vía
ejemplar las disposiciones de los artículos 1.060, 1.465, 1.511, etc.

Asimismo, forzoso es concluir que, tratándose de actos jurídicos solemnes debe excluirse la
posibilidad de una manifestación tácita, desde el momento que la voluntad sólo es eficaz cuando
se expresa con sujeción a las formas constitutivas de la solemnidad.

También se ha enseñado que pueden válidamente las partes convenir en excluir la posibilidad de
una manifestación tácita de voluntad en virtud de la libertad de contratación. En tal caso se
trataría de una exclusión convencional de la declaración tácita de voluntad.

En relación a esta materia debe aclararse el alcance de la denominada voluntad presunta, ya que
según algunos autores sería una tercera forma de declarar la voluntad, mientras que otros le
niegan ese carácter, reconociendo sólo la declaración expresa y la declaración tácita como formas
de manifestar la voluntad.

Se denomina voluntad presunta la que la ley deduce de ciertos hechos, autorizando de esa
manera al Juez a presumir la voluntad en el evento de acreditarse los hechos que constituyen la
base de la presunción.

32

Tal sería el caso de los artículos 898 inciso 2º, el artículo 2.142, etc.

En esta materia existe algún grado de discrepancia entre los distintos autores puesto que algunos
consideran a la voluntad presunta como tercera forma de manifestarla, y por otra parte
determinadas hipótesis son consideradas por algunos autores como de voluntad tácita, mientras
que otros las consideran de voluntad presunta. Tal ocurre, por ejemplo, con el supuesto del
artículo 1.654 del Código Civil.

Por último, en relación al problema de la declaración de voluntad cabe analizar el efecto jurídico
del silencio.

El silencio es una circunstancia diversa a la declaración tácita, en tanto el silencio no es "un hecho
positivo concluyente, sino hecho negativo, esto es inercia o inactividad, o sea omisión de cualquier
comportamiento". [34]

Por ello el silencio en sentido jurídico no es lo mismo que en el sentido natural y obvio del
término en cuanto implica el callar o sea el no hablar.

Entendemos por silencio en sentido jurídico no sólo al callar sino también el no actuar, es decir la
abstención y omisión de todo comportamiento. Jurídicamente silencio implica no manifestar la
voluntad ni por una acción especial destinada a ese efecto ni por una acción o comportamiento del
cual pueda inferirse la voluntad.

En suma, existe silencio cuando el sujeto no manifiesta voluntad en forma expresa, que puede ser
hablar, escribir, un gesto, etc., ni en forma tácita ya que no ejecuta ningún hecho del cual pueda
colegirse su voluntad.

El principio general en esta materia es que el silencio no constituye manifestación de voluntad,

siendo ya un lugar común decir que el derecho no recoge el refrán popular de "quien calla otorga".

No obstante lo anterior, por expresa disposición de la ley, excepcionalmente el silencio puede

importar manifestación de voluntad. Tales son los casos por ejemplo que consagran los artículo
280 Nº 4, 1.233, 1.956 inciso 3º, etc.

Dichas hipótesis no son del todo pacíficas en la doctrina porque existen algunos que creen ver en
ellas casos de manifestación tácita antes de una atribución legal de valor de declaración al silencio.

También se cita como un caso de fuente legal en que el silencio importa manifestación de
voluntad, el silencio que las partes guardan respecto de los elementos de la naturaleza de un acto
jurídico, los cuales por esa circunstancia se le entienden incorporados. (artículo 1.454).

También sería hipótesis de atribución por parte de la ley de valor de voluntad al silencio, todos
aquellos preceptos en que se dispone algo "salvo estipulación en contrario".

No sólo la ley puede ser fuente de la atribución de valor de voluntad al silencio; dicha atribución
también puede tener por fuente la voluntad de las partes.

33

Aparte de los casos en que por disposición de la ley el silencio tiene valor de manifestación de
voluntad, puede darse el caso de que por acuerdo de las partes se atribuya dicho valor al silencio.

Tal ocurre, por ejemplo, en las tradicionales cláusulas que se incorporan a los contratos de tracto
sucesivo, en orden a que si expirado el plazo de duración pactado ninguna de las partes ha
expresado su voluntad de concluir el contrato, debe entenderse renovado el plazo de duración del
mismo. De ordinario cláusulas semejantes se incorporan a contratos como la sociedad, el
arrendamiento, etc.

Excluidos los casos en que el silencio importa manifestación de voluntad ya sea por disposición de
la ley o bien por acuerdo de las partes, la doctrina y jurisprudencia atribuyen también valor de
manifestación de voluntad al silencio tratándose del denominado "silencio circunstanciado".
Como su denominación lo indica, en tales casos no es el silencio sólo el que basta para configurar
una declaración de voluntad sino el silencio unido a otras circunstancias. De ahí el término
"circunstanciado" que acompaña la denominación.

En tales casos serán los jueces de fondo soberanos para calificar, a la luz de las circunstancias que
acompañan al silencio, si ha existido o no manifestación de voluntad.

Así por ejemplo, la jurisprudencia francesa en aplicación del principio del silencio circunstanciado
ha declarado que "si un minorista escribe a su proveedor habitual pidiéndole que para el Carnaval
le remita artículos destinados a esa fiesta y el proveedor guarda silencio, ello equivale a la
aceptación del pedido" [35]

En el ejemplo anterior, es obvio que no es el silencio sólo el que importa manifestación de

voluntad sino el silencio unido a otras circunstancias, que en el ejemplo la constituyen los
acuerdos y relaciones habituales preexistentes entre el proveedor y el minorista.

Fuera de los tres casos anteriores, el silencio no importa manifestación de voluntad.

Debe además señalarse que existen quienes en relación a esta materia citan al silencio como
fuente de responsabilidad extra contractual "cuando se guarda silencio con dolo o culpa y con ello
se ocasiona un daño a un tercero". [36]

Ello por cuanto en tal caso existiría un delito o cuasidelito civil, según si medie culpa o dolo en
silencio, el cual constituiría el hecho constitutivo de delito o cuasidelito civil.

Así se cita como ejemplo jurisprudencial el caso de un Conservador de Bienes Raíces que en un
certificado de hipotecas y gravámenes omite o silencia alguno de ellos. Dicha conducta fue
calificada como cuasidelito civil por nuestros tribunales.

Fácil es advertir que dicho caso y el principio al cual se refiere -el silencio como fuente de
responsabilidad extra contractual- no guarda relación alguna con el tema en análisis, cual es el
silencio como manifestación de voluntad, ni se vincula tampoco a la teoría del acto jurídico.

En primer lugar, creemos que en el principio general y en el caso citado que lo ejemplifica, no
puede hablarse de silencio al menos en el sentido que dicha expresión tiene en derecho, ya que
dicho concepto significa y se vincula a no manifestar la voluntad, lo que estimamos es diverso a la
omisión de conocimientos cual sería el caso del principio y del caso citado.

34

Por otra parte, tanto dicho principio como dicho ejemplo no se refieren a actos jurídicos sino a
declaraciones de conocimiento, no siendo el otorgamiento de un certificado por el Conservador de
Bienes Raíces un acto jurídico, como tampoco lo es por ejemplo la declaración de un testigo.
 Resumiendo entonces, en cuanto al tratamiento del silencio como manifestación de voluntad,
debe estimarse que la regla general es que el silencio no importa manifestación de voluntad.
Excepcionalmente constituye declaración de voluntad en los casos en que le ley o la voluntad de
las partes así lo dispongan, o bien tratándose del denominado silencio circunstanciado.

4.- Conflictos entre la voluntad que se tiene o la voluntad "real" y la voluntad que se declara.

De ordinario la declaración o manifestación de voluntad del autor o de las partes de un acto

jurídico es congruente o coincidente en el querer de ellos. Se declara lo que se quiere y se quiere
lo que se declara.

En los casos de plena coincidencia entre la voluntad interna y la voluntad que se declara no hay
problema alguno que plantearse y el acto jurídico que se forme será expresión fiel de la voluntad
real de su autor o de las partes concurrentes a él.

Puede no obstante darse el caso de divergencia.

La divergencia entre la voluntad real y la voluntad que se declara puede producirse en forma
consciente o inconsciente.

Ejemplos de divergencia voluntaria o consciente entre la voluntad interna y la declaración la

constituye, por ejemplo, la denominada reserva mental, las declaraciones no serias, la simulación,
etc.

Se denomina reserva mental el "no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como
voluntad real".

Dicho fenómeno no afecta la validez y eficacia del acto jurídico.

En cuanto a las declaraciones no serias vimos en su oportunidad que ellas impedían la formación
del acto jurídico.

La diferencia entre las consecuencias que acarrea la reserva mental y las declaraciones no serias
se explica por cuanto en la primera no es posible al destinatario reconocerla, lo que no ocurre en
la declaración no seria. Por ello la declaración con reserva mental tiene fuerza vinculante y no la
tiene la declaración no seria.

En cuanto al efecto de la simulación, ello se analizará en su oportunidad.

También la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad expresada puede obedecer a

causas involuntarias o inconscientes de quien declara su voluntad.

35

Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de error esencial u obstáculo.

Como ejemplo de ello se acostumbra citar el caso del extranjero que desconociendo el idioma
dice sí, queriendo decir no; se quiere comprar un objeto y por error se indica otro; etc.

Con prescindencia de las regulaciones legislativas específicas debe hacerse presente que frente al
problema de divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada se han formulado dos
doctrinas.
La primera, de origen francés, hace primar la voluntad interna del sujeto mientras que la segunda,
de origen alemán, da preponderancia a la declaración por sobre la voluntad interior.

La doctrina nacional entiende en forma unánime que la teoría seguida por nuestro Código es la
que hace primar la voluntad interna.

Lo anterior se demuestra en diversos artículos como el 1.560, 1.069 inciso 2º que a propósito de
los contratos y del testamento imponen al intérprete de los mismos la necesidad de buscar la
"intención", esto es la voluntad interna del sujeto.

Sin embargo, existen atenuaciones a dicho sistema, como ocurre por ejemplo en materia de
simulación lo que se verá en su oportunidad.

5.- Formación del Consentimiento

Tratándose de la voluntad, en los actos jurídicos bilaterales se emplea la expresión

consentimiento (del latín cum-sentire) que alude a la unión, concurso o acuerdo de voluntades de
las dos o más partes que intervienen en el acto jurídico.

La diferencia estructural existente entre el acto jurídico unilateral y bilateral consiste en la diversa
manera en que la voluntad concurre a la formación de acto jurídico.

Tratándose del acto jurídico unilateral basta para su formación la voluntad de su autor y la
manifestación y proyección externa de dicha voluntad.

Si el acto unilateral es solemne se requerirá además, del cumplimiento de las solemnidades, esto
es que la voluntad se exprese con observancia de dichas solemnidades.

1.- Vicios de la Voluntad

Siguiendo la tradicional sistematización de la materia, después de cada requisito de existencia del

acto jurídico, se enseña el requisito de validez vinculado a él.

Habíamos expresado que los requisitos de validez del acto jurídico, a diferencia de los de
existencia, atendían no a la formación del acto sino a su perfección, tomada esta última expresión
no en su acepción de formación del acto sino en su sentido de conformidad del acto con el
derecho.

Corresponde entonces ocuparse del requisito de validez vinculado al requisito de existencia de la

voluntad, cual es que la voluntad se encuentre exenta de vicios.

Como se expresara en su oportunidad, la voluntad es la base sobre la cual se estructura el

concepto de acto jurídico.

39

Por ello y siendo la voluntad la base fundamental del acto jurídico, el ordenamiento debe velar
por la libertad y espontaneidad de dicha voluntad.

Si se analizan los vicios de la voluntad que la ley ha establecido, puede percibirse fácilmente que
en todos dichos casos lo que está afectado es la libertad y la conciencia de elección del sujeto que
manifiesta su voluntad.
 En expresión de Ripert, la voluntad puede estar viciada en su elemento de inteligencia (error y
dolo) o en su elemento de libertad (fuerza). [37] Como expresa el Código francés, no hay
consentimiento válido si éste no ha sido dado sino por error, si ha sido arrancado por la violencia,
o sorprendido por el dolo (artículo 1.109) (Código Francés).

Debe distinguirse claramente entre los casos de vicios de la voluntad y las hipótesis de falta de
voluntad.

Para que exista vicio de la voluntad es menester que previamente exista voluntad, no pudiendo
hablarse de vicios de la voluntad cuando ella no existe.

Así por ejemplo, la infancia, la locura, la ebriedad son causas que privan de la razón y en los actos
de los infantes, de los locos y de los ebrios no se puede hablar de voluntad viciada sino de falta de
voluntad.

El Código regula los vicios de la voluntad como vicios del consentimiento a propósito de los
contratos en los artículo 1.451 y 1.459.

Lo anterior presenta la dificultad de determinar si dichas reglas tratadas a propósito de los

contratos son aplicables a otros actos jurídicos distintos al contrato y en especial a los actos
jurídicos unilaterales.

Por las razones vistas en su oportunidad la doctrina nacional conviene en dar a las reglas de vicios
del consentimiento de los artículos 1.451 a 1.459 alcance general aplicable a todo acto jurídico.

Si bien debemos convenir en la corrección de dicha premisa no se debe olvidar que las reglas de
vicios del consentimiento no pueden aplicarse a los actos jurídicos unilaterales sin mayores
modificaciones. Así por ejemplo, el requisito de que el dolo sea obra de una de las partes no
puede exigirse tratándose de los actos jurídicos unilaterales.

Por lo anterior, y como veremos en su oportunidad, la teoría de los vicios de la voluntad en los
actos jurídicos unilaterales debe construirse con cierto cuidado, tomando en consideración no sólo
las reglas que la ley da para los vicios del consentimiento sino también considerando las
disposiciones que la ley contempla para determinados actos jurídicos unilaterales, como por
ejemplo el testamento, la aceptación de la herencia, etc.

La misma prevención debe hacerse respecto de los actos jurídicos de familia y así por ejemplo los
artículos 32 y 33 de la ley de Matrimonio Civil regulan de manera diversa los vicios del
consentimiento en el matrimonio.

40

Por lo anterior reiteramos que si bien es cierto que la regulación de los vicios del consentimiento
del Libro IV tiene alcance general, debe tenerse presente que en los actos de familia y en los actos
unilaterales las reglas o teoría de los vicios de la voluntad o del consentimiento presentan
particularidades que se analizarán oportunamente.

De conformidad con la regla del artículo 1.451, los vicios del consentimiento son el error, la fuerza
y el dolo. Hay quienes incorporan como vicio la lesión.
En su oportunidad analizaremos si este último aserto nos parece verdadero, en cuanto considera
a la lesión vicio de la voluntad

La Capacidad
La capacidad del autor o de las partes concurrentes al acto jurídico constituye un requisito de
validez del mismo.

El artículo 1.445 contempla como uno de los requisitos para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad que ella sea legalmente capaz.

La capacidad es la "aptitud (o idoneidad) para ser sujeto de derechos subjetivos" [86].

La capacidad así definida a la cual también se le denomina capacidad de goce o adquisitiva

constituye un atributo de la personalidad en cuanto toda persona por el hecho de ser tal goza de
la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones.

Por el carácter de atributo de la personalidad que la capacidad de goce reviste, es que no resulta
posible que puedan existir incapacidades de goce generales. De ser ello posible, dicha situación
importaría desconocer al sujeto que estuviese en dicha situación el carácter de persona.

65

Lo anterior no obsta a que puedan existir incapacidades de goce particulares, como veremos en
su oportunidad, ya que ello no implica desconocer el carácter de persona a quien se encuentre en
la referida situación de incapacidad particular. En tal caso existen "parciales privaciones de la
capacidad de goce".

La capacidad de goce de las personas naturales comienza con el nacimiento, con la única salvedad
de lo dispuesto en el artículo 77 el cual extiende dicha capacidad hasta la época de la concepción.

La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar como también se denomina, consiste en la aptitud

de una persona de ejercer derechos y contraer obligaciones.

Según la definición de Messineo, la capacidad de ejercicio de una persona consiste en "la aptitud
para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad o sea por sí solo, derechos subjetivos, o de
asumir con la propia voluntad, o sea, por sí sólo, obligaciones Jurídicas, es decir de realizar los
actos de naturaleza personal o patrimonial de la vida civil" [87].

Como expresan algunos autores la capacidad de ejercicio dice relación con la "aptitud
administrativa" que el sujeto de derecho tiene como "sujeto de administración" de su propio
patrimonio.

Es precisamente a la capacidad de ejercicio a la cual alude el Código en el artículo 1.445 inciso 2,

al disponer que "la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin
el ministerio o la autorización de otra".

Dicha definición ha sido criticada por algunos como Pescio al expresar: "Esta definición es
insuficiente porque, de acuerdo con sus términos, sólo se refiere a la aptitud para contraer
obligaciones, para constituirse en deudor, en sujeto pasivo de un derecho, en tanto que la
capacidad en su sentido amplio, comprende la aptitud para adquirir derechos, para ejercitarlos o
para realizar o ejecutar diversos actos" [88].

Como resulta obvio, la capacidad de ejercicio supone previamente la capacidad de goce "pues
para ejercitar un derecho es previo tenerlo" [89].

Puede en cambio, existir capacidad de goce sin capacidad de ejercicio tratándose de los casos de
incapaces que la ley señala y que estudiaremos posteriormente.

La regla general es la capacidad y la excepción la incapacidad, al tenor de lo dispuesto en el

artículo 1.446.

La incapacidad deberá requerir de un texto legal que la establezca, no resultando lícita la

convención en virtud de la cual alguien renuncia en todo o parte a su propia capacidad.

Ello además de lo dicho, por cuanto las reglas de capacidad son de orden público y quedan por lo
tanto sustraídos de las derogaciones o modificaciones que respecto de ellas puedan pactar los
particulares.

Otra consideración de orden general que en materia de capacidad debe tenerse presente, es que
siendo la capacidad la regla general, la incapacidad no se presume y en consecuencia, quien la
invoque deberá probarla.

66

De conformidad al artículo 1.445 del Código Civil las incapacidades son de tres clases, absolutas,
relativas y especiales.

a) Incapacidades Absolutas

De acuerdo al artículo 1.447 son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

a.1) La ley al emplear la expresión "demente" no lo hace en el sentido médico del término, sino en
su acepción general y común de "persona privada de razón o que tenga sus facultades mentales
sustancialmente alteradas" [90]

En este aspecto se aplica la excepción contemplada en el artículo 21 en orden a que las palabras
técnicas de una ciencia o arte se toman en el sentido que les den los que profesan la misma
ciencia o arte a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.

La prueba de la demencia corresponderá a quien la invoca.

Sin embargo, dicha prueba será innecesaria si el demente ha sido declarado en interdicción con
anterioridad a la celebración del acto o contrato.

En efecto, el artículo 465 establece que los actos del demente posteriores al decreto de
interdicción serán nulos, aunque alegue haberse celebrado en un intervalo lúcido y por el
contrario, los actos y contratos celebrados sin previa interdicción serán válidos a menos de
probarse que el que los celebró estaba entonces demente.
Se discute si las personas en situaciones transitorias de privación de discernimiento, como los
ebrios, drogados, etc., se encuentran comprendidos en la categoría de dementes.

Cualquiera sea la posición al respecto, el asunto no presenta mayor interés por cuanto los actos
de dichas personas serán nulos absolutamente, ya sea por incapacidad absoluta (de entenderse
que caben en la categoría de dementes) o por falta de voluntad.

a.2) Los Impúberes

El concepto de impúber se encuentra definido en el artículo 26 y se entiende por tales al varón

menor de 14 años y a la mujer menor de 12 años.

a.3) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

El criterio de la ley para consagrar como incapaz absoluto al sordomudo analfabeto no dice
relación con la sordomudez sólo, sino con la circunstancia que le acompaña de no poder darse a
entender por escrito. Ello por cuanto en tal caso el sordomudo no puede manifestar su voluntad
en forma inequívoca y que no se preste a dudas.

67

Se ha discutido la extensión de la regla por cuanto se dice que en algunos casos el lenguaje
mímico puede ser medio idóneo de expresar la voluntad. Por ello en otras legislaciones se faculta
al Juez para fijar los límites y extensión de la capacidad del sordomudo.

De conformidad con el artículo 1.447 inciso 2º los actos de los absolutamente incapaces no
producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución.

Es decir la ley es enfática en privar a dichos actos de toda eficacia.

Por otra parte, el artículo 1.682 inciso 2º dispone que hay nulidad absoluta en los actos y
contratos de los absolutamente incapaces.

En consecuencia, los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta.

La prevención de la ley de que los actos de los absolutamente incapaces no producen "ni aún
obligaciones naturales" quiere significar que "ellos no obligan ni aún en conciencia" [91].

El que no puedan caucionarse las obligaciones de los absolutamente incapaces implica que toda
caución otorgada en seguridad de una obligación contraída por un absolutamente incapaz adolece
de nulidad absoluta, por efecto consecuencial de la nulidad absoluta de que también sufre el acto
del cual emana la obligación asegurada.

La circunstancia de ser una persona absolutamente incapaz no implica -como de ordinario los
estudiantes creen- que éste no pueda actuar en la vida jurídica ni ser titular de derechos y
obligaciones.

El incapaz absoluto puede celebrar actos jurídicos, sólo representado por su representante legal.

Los incapaces absolutos sólo pueden actuar representado por su representante, ya que el incapaz
absoluto representado no tiene voluntad o si la tiene no puede manifestarla.
 En este existe una diferencia con la actuación de los relativamente incapaces, los cuales no sólo
pueden actuar representados sino también pueden hacerlo autorizados por su representante
legal, como veremos en su oportunidad.

b) Incapacidades Relativas

De conformidad al artículo 1.447 son relativamente incapaces los menores adultos y los
disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.

b.1) Menores Adultos

De acuerdo al artículo 26 son menores adultos los que han dejado de ser impúberes y no han
cumplido los 21 años, es decir los hombres mayores de 14 y las mujeres mayores de 12.

b.2) Disipadores en Interdicción

68

"Disipadores o Pródigos son las personas que dilapidan sus bienes de manera que manifiestan una
falta total de prudencia" [92].

La ley en el artículo 445, ejemplifica hechos demostrativos de prodigalidad como "el juego
habitual en que se arriesgan porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin
causa adecuada, gastos ruinosos..."

Los actos de los pródigos sólo serán nulos si éste ha sido declarado en interdicción. Todos los
actos anteriores a la interdicción son válidos.

El establecimiento de la incapacidad del pródigo no es común a todas las legislaciones. Por lo

demás, el fundamento del establecimiento de dicha incapacidad no es necesariamente pacífico.

Expresión fiel del criterio opuesto a considerar incapaz al pródigo, lo constituye la nota de Velez
Sarfield al artículo 54 del Código argentino, en él se remite al Código de Luisiana y justifica la no
inclusión del pródigo entre los incapaces de la siguiente manera: "Las razones de esta resolución
son: 1ª. Que la prodigalidad no altera las facultades intelectuales. 2ª. Que la libertad individual
no debe ser restringida sino en casos de interés público inmediato y evidente. 3ª. Que en la
diferente manera de hacer gastos inútiles que concluyen una fortuna, no hay medio para distinguir
con certeza el pródigo del que no lo es, en el estado de nuestras costumbres y todo sería arbitrario
en los jueces, poniendo interdicción a algunos, mientras quedaban innumerables disipadores. 4ª.
Que debe cesar la tutela de los poderes públicos sobre las acciones de los particulares y, ya que no
es posible poner un máximum a cada hombre en sus gastos, el que se llamase pródigo habría sólo
usado o abusado de su propiedad, sin quebrantar ley alguna" [93].

Sin embargo, esta posición contraria a considerar incapaz al pródigo, es minoritaria en las
legislaciones y la mayoría de ellas considera al disipador como incapaz.

Una buena expresión de las ideas que optan por establecer la incapacidad del disipador son los
dichos de Pescio: "En efecto puede concebirse una sociedad sin familia, sin herencia y sin
propiedad privada. Pero si se admiten estas tres instituciones no debe permitirse la libertad de
acción a quien por su vicio, por capricho o por insensatez, se dedica a destruir su fortuna, llevando
a su familia a la miseria. No va este concepto contra la libertad humana, sino que es una prudente
limitación al desenfreno" [94].

Los incapaces relativos pueden actuar, ya sea representados o bien autorizados por su
representante legal.

En algunos casos particulares, los incapaces relativos para actuar válidamente requieren no sólo la
autorización del representante o actuar representados, sino también cumplir con ciertas
formalidades habilitantes, que la ley exige por la importancia del acto, como por ejemplo, la
autorización judicial, etc.

Excepcionalmente los incapaces relativos pueden actuar por sí solos en determinados actos, como
ocurre tratándose de actos personalísimos (testamento, reconocimiento de un hijo, etc.).

Cuando un incapaz relativo actúa sin la intervención de su representante legal o sin cumplir con
las formalidades habilitantes exigidas por la ley, el acto o contrato celebrado en dichas
circunstancias adolece de nulidad relativa.

69

c) Incapacidades Especiales o Particulares

El inciso final del artículo 1.447 dispone que además de las incapacidades ya aludidas (absoluta y
relativa), "hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos".

Ejemplos de estas clases de incapacidad son por ejemplo los casos contemplados en los artículos
1.798, 412 inciso 2º, 2.144, 2.145, etc.).

Esta categoría de incapacidades ha planteado dudas tanto en lo que se refiere a la sanción de los
actos ejecutados por incapaces particulares, como en determinar si se trata de incapacidades de
goce y de ejercicio.

Si bien es cierto, la ley emplea en el artículo 1.447 la expresión "prohibición", el empleo de dicho
término no circunscribe las incapacidades particulares a los casos de prohibición absoluta de
celebrar un acto sino también a los casos en que el acto se puede celebrar cumpliendo con
determinados requisitos.

Por lo anterior, la sanción del acto celebrado en situación de incapacidad particular será diversa,
según se trate de un acto prohibido absolutamente o de un acto que puede realizarse cumpliendo
con determinados requisitos.

Tratándose de actos prohibidos absolutamente, como es por ejemplo el caso del artículo 1.796, la
sanción del acto ejecutado será la nulidad absoluta en virtud de haber objeto ilícito al tenor del
artículo 1.466.

Por el contrario, si se trata de incapacidades particulares que están constituidas por actos que
estando prohibidos se pueden, no obstante, realizar cumpliendo con determinados requisitos; la
sanción del acto realizado sin cumplir con dichos requisitos será la nulidad relativa.
Ello por cuanto en tal caso, se habrá omitido un requisito exigido por la ley en atención al estado
o calidad de la persona que lo celebra (artículo 1.682).

En tal caso no existe una norma prohibitiva, sino una regla imperativa de requisito.

Existen, por último, casos excepcionales en que la ley señala una sanción diversa para el acto
realizado por el incapaz particular (artículo 114).

En cuanto a la naturaleza de las referidas incapacidades particulares, se ha discutido si importan

incapacidades de goce o de ejercicio.

Tratándose de incapacidades provenientes de actos absolutamente prohibidos, la incapacidad la

estimamos de goce por cuanto en tal caso, la prohibición impide adquirir el derecho de que se
trata.

En el caso de incapacidades particulares en que el acto se puede realizar pero cumpliendo

determinados requisitos, la incapacidad deberá entenderse de ejercicio.

70

En materia sucesoria existen también incapacidades de goce particulares como ocurre, por
ejemplo, en el caso del artículo 964.

2.- El Objeto

Habíamos visto que uno de los requisitos de existencia del acto jurídico lo constituía el objeto y
que, a su vez, uno de los requisitos de validez del acto jurídico era la concurrencia de objeto lícito.

La regulación del objeto contenida en el Código Civil, incurre en algunas imprecisiones y presenta
ciertas imperfecciones que han suscitado muchas dudas sobre dicha importante materia.

De conformidad al artículo 1.445 Nº 3, es requisito de validez del acto jurídico, el objeto lícito.

Por su parte el artículo 1.460 expresa que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una
o más cosas que se trata de dar hacer o no hacer.

Desde un punto de vista doctrinario al menos, debe distinguirse claramente la existencia de

objeto, que es requisito de existencia del acto jurídico, y licitud del objeto que es requisito de
validez.

En relación al objeto, existen según la enseñanza tradicional tres conceptos que no deben
confundirse. Objeto del acto jurídico, objeto de la obligación y objeto de la prestación.

Por objeto del acto jurídico ha de entenderse los efectos jurídicos que de él emanan. Tratándose
de los contratos serán las obligaciones y derechos que de él nacen, y en el caso de otros actos
jurídicos será el derecho que el acto ha creado, modificado o extinguido.

El objeto de la obligación en cambio, es la prestación o comportamiento que debe cumplir el

deudor en favor de su acreedor.

Por último objeto de la prestación será la cosa que se trate de dar, o los hechos o abstenciones a
que debe ceñirse el deudor si la obligación es de hacer o no hacer.
Esto es la concepción tradicional, aún cuando se debe hacer la salvedad de que para algunos el
acto jurídico no tiene objeto mientras que para otros si bien el acto jurídico tiene objeto, éste no
está constituido por los efectos que produce, sino por la creación de efectos jurídicos, y por ello
definen el objeto del acto jurídico como "la creación, modificación o extinción de derechos" [95].

Asimismo, en algunos textos se omite toda referencia al objeto de la prestación y sólo se alude al
objeto del acto jurídico y al objeto de la obligación, entendiendo por esto último lo que el deudor
debe dar hacer o no hacer. Es decir utilizan un sólo concepto para englobar lo que nosotros
hemos denominado separadamente objeto de la prestación y objeto de la obligación.

Un ejemplo permitirá distinguir entre los tres conceptos indicados.

Supóngase un acto jurídico constituido por la compraventa de un inmueble.

71

El objeto del acto jurídico, en tal caso, será el derecho que nace para el comprador de exigir la
entrega del inmueble y el derecho que nace para el vendedor de exigir el pago del precio.

El objeto de las obligaciones serán las prestaciones o comportamientos debidos a que están
sujetas las partes del contrato. Del lado del vendedor el objeto de la obligación será la entrega de
la cosa y del lado del comprador el pago del precio.

El objeto de las prestaciones en el ejemplo propuesto, estará constituido por el inmueble vendido
en el caso del vendedor y por el dinero que constituye el precio en el caso del comprador.

Pues bien, esto que salvo matices es la nomenclatura tradicional en la materia, no ha sido seguida
por el Código.

En efecto, éste al regular y definir el objeto del acto, se está refiriendo al objeto de las
prestaciones que las partes deben, es decir las cosas que deben darse, o los hechos que deben
hacerse o no hacerse (artículo 1.460). Resulta obvio que la expresión cosa que dicho artículo
utiliza está tomado en su acepción amplia, tanto para aludir a la cosa que se debe dar, como al
hecho que se debe ejecutar o a la abstención que se debe cumplir.

En suma, el Código ha confundido el objeto del acto jurídico con el objeto de la prestación.

Sin embargo, y teniendo en consideración que en definitiva todo acto jurídico se refiere a las
cosas o hechos que han de darse o ejecutarse y que constituyen el contenido económico y
práctico de éste, la confusión carece de mayor significación.

La ley regula los requisitos del objeto distinguiendo según si se trata de una cosa o de un hecho,
entendido este último ya como hecho positivo o como hecho negativo o abstención. Dicho de
otra manera los requisitos del objeto difieren según se trate de obligaciones de dar -que son las
que tienen por objeto la cosa dada- y obligaciones de hacer y no hacer, que son los que tienen por
objeto un hecho.

a) Requisitos del objeto cuando este es una cosa

Al tenor del artículo 1.461 si el objeto es una cosa, ésta debe cumplir con tres requisitos: ser real,
comerciable y determinada.
a.1 Que la cosa sea real, al tenor del artículo 1.461, significa que la cosa exista al momento de
perfeccionarse el acto jurídico, o bien que se espere que exista.

Por ello se dice que el objeto es real cuando recae sobre cosas presentes (que existen) o futuras
(se espera que existan).

Si el acto jurídico recae sobre cosas inexistentes como si, por ejemplo, la declaración de voluntad
tiene por objeto una cosa que creyéndose existente por las partes ha dejado de existir a la época
de celebración del acto jurídico, en tal caso el acto es inexistente por falta de objeto o nulo
absolutamente, según se admita o no la inexistencia como sanción.

72

En expresión de lo anterior, el artículo 1.814 relativo a la compraventa establece que la venta de

una cosa que no existe no produce efecto alguno.

La razón de ser de ello es obvia, mal puede una persona obligarse a entregar a otro una cosa que
no existe pues la obligación sería imposible de cumplirse al carecer de objeto, siendo la existencia
de este determinante en la celebración del acto. [96]

Si se da el caso que una de las partes del acto jurídico bilateral sabía de la inexistencia del objeto
(dolo), o debía saberlo (culpa) en tal caso incurre en delito o cuasidelito civil respecto del otro
contratante de buena fe, y en tal caso estará obligado a resarcir los perjuicios.

Expresión de este principio en materia de compraventa es la regla del inciso último del artículo
1.814.

Si el objeto en cambio, perece o deja de existir una vez perfeccionado el acto jurídico, dicha
circunstancia no afecta su existencia o validez, por cuanto los requisitos del objeto deben
analizarse a la época de formación del acto jurídico. Si el objeto deviene en inexistente con
posterioridad al nacimiento del acto jurídico, en tal caso el problema no es de existencia o validez
del acto jurídico, sino que se reduce a determinar la suerte que correrán las obligaciones de él
nacidas [97].

En el caso de que la cosa sobre la cual recae el acto jurídico no haya perecido íntegramente sino
sólo parcialmente, antes de perfeccionarse el acto, éste ¿será válido o existente?

Adviértase que para que se presente esta interrogante la destrucción parcial de la cosa deberá
producirse antes de perfeccionarse el contrato, pues si ocurre después de perfeccionado el acto el
problema dice relación con el cumplimiento de las obligaciones y no con la existencia o validez del
acto del cual dichas obligaciones nacen.

En tal caso, el contrato subsiste porque aún disminuido el objeto existe. Sin embargo y como es
obvio la ley debe ocuparse de regular el efecto que dicha destrucción acarrea, pues fácil es
advertir que para quien consiente en función de lograr una cosa íntegra puede no ser igual lograrla
parcialmente destruida, amen de que aún siendo su voluntad lograr la cosa aún destruida, la
contraprestación que por la cosa íntegra da presumiblemente no habría sido la misma por la cosa
parcial.
 Dicha situación es regulada por el Código a propósito de la compraventa en el artículo 1.814 inc.
2º, el cual admite aplicación por analogía a otros contratos distintos a la compraventa, en que
concurran los supuestos de la regla.

El contenido de la norma es muy claro. Si la pérdida del objeto no es considerable el contrato es

existente y válido en los términos convenidos por las partes. A la inversa si la pérdida del objeto
es considerable, el comprador tiene un derecho de opción en orden a desistir del contrato o
perseverar en el con reducción del precio.

Si bien el contenido de la regla es claro, su adaptación al sistema general de reculación del objeto
presenta algunas dificultades. Hay autores [98] que estiman que en tal caso el comprador tiene la
opción de invocar la nulidad del contrato por falta de objeto o bien perseverar en él teniendo el
derecho a pedir reducción del precio.

73

Discrepamos de dicha opinión pues el comprador no tiene la opción de invocar la nulidad del
contrato, sino una opción diversa consistente en desistirse de él, la cual obviamente supone la
validez y existencia del contrato. En ambos casos sea que opte por desistir del contrato o
perseverar en él, el comprador es titular de un derecho de opción cuyo ejercicio importa un acto
jurídico unilateral, y en consecuencia no requiere de la voluntad del vendedor.

Habíamos dicho que la exigencia de ser real el objeto no sólo implicaba que éste existiera al
momento de nacer el acto jurídico, sino también el que se esperara que existiera.

En consecuencia, el objeto es real no sólo cuando la cosa existe sino también cuando se espera
que exista, permitiéndose la celebración de actos jurídicos sobre cosas futuras.

Los actos jurídicos sobre cosas futuras son válidos y existentes, y la ley entiende que tienen
objeto, el cual en tal caso está constituido por la cosa que se espera llegue a existir.

Debe tenerse presente que para que el contrato sobre cosa futura valga se requiere que los
contratantes tengan conciencia de que la cosa no existiendo puede llegar a existir en el futuro. A
la inversa si las partes celebran el contrato creyendo existente la cosa y ella no existe, aún cuando
llegue a existir en el futuro el contrato en tal caso será ineficaz por falta de objeto.

Para que el acto jurídico sobre cosa futura valga y exista como tal, según la enseñanza más
autorizada, la circunstancia de otorgarse en la "inteligencia o esperanza de que posteriormente
llegará a existir" debe estipularse expresamente.

Son hipótesis de cosas futuras los frutos de las cosas fructíferas y del parto de los animales, las
cosas que van a construirse o se hallen en construcción y aún simplemente la suerte [99].

Los actos jurídicos sobre cosas futuras admiten dos formas.

La primera consiste en que el acto jurídico sobre cosa futura se entenderá celebrado bajo la
condición de que la cosa llegue a existir. Es decir la producción de los efectos del acto jurídico, se
sujetan al hecho futuro e incierto de que la cosa llegue a existir. Si esta no llega a existir la
condición se entiende fallida y el acto jurídico no producirá sus efectos. Por el contrario, si la cosa
llega a existir la condición se entenderá cumplida y el acto jurídico prodicrá la plenitud de sus
efectos desde ese momento.

La segunda forma de acto jurídico sobre cosa futura, se da en el caso de que el acto jurídico se
refiera a la "suerte" o "alea" de que la cosa llegue a existir, en cuyo caso el objeto del contrato
vendría a ser una cosa presente y abstracta "la esperanza" [100].

La diferencia entre ambas formas dice relación que en la primera de ellas el acto jurídico está
sujeto a una condición, mientras que en la segunda el acto es puro y simple y produce plenamente
sus efectos.

Los ejemplos ya tradicionales que ejemplifican ambas formas de actos jurídicos sobre cosas
futuras son los siguientes:

74

Una persona compra a otra en determinado precio por saco, 20 sacos de la futura cosecha de
trigo de su fundo, el contrato es condicional y pro ello si nada se cosecha, la venta se entenderá
como no efectuada, por haber fallado la condición.

Por el contrario, si una persona compra a otra por un precio determinado lo que pesque en
determinada temporada, el contrato es puro y simple y el comprador estará obligado a pagar el
precio aún cuando el vendedor nada pesque, por cuanto en tal caso se compró la suerte.

El Código en algunos preceptos se ocupa específicamente de actos jurídicos sobre cosas futuras.
Como por ejemplo, el artículo 1.813 a propósito de la compraventa; el artículo 1.113 respecto al
legado de la cosa futura; el artículo 2.419 sobre hipoteca de bienes futuros; etc.

a.2 El segundo requisito del objeto, cuando éste está constituido por una cosa que ha de darse o
entregarse, es que sea comerciable, al tenor del artículo 1.461.

La expresión comerciable, utilizada en el artículo citado no alude al término comercio en el

sentido que tiene dicha expresión en el lenguaje jurídico, y que significa "especulación de cosas
muebles, materias primas y productos manufacturados que los comerciantes compran y venden".

La expresión comerciable está utilizada en el sentido de "commercium" del derecho romano y

alude a que la cosa sea susceptible de dominio y apropiación probada, es decir que pueda ser
objeto de actos jurídicos.

No son comerciables, por ejemplo, las cosas consagradas al culto divino (artículo 586), los bienes
nacionales de uso público, las cosas comunes a todos los hombres como el aire, el alta mar, etc.

La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, según se trate de cosas que en caso alguno
pueden ser objeto de actos jurídicos, o de cosas que en determinadas circunstancias y cumpliendo
ciertos requisitos, pueden ser objeto de actos jurídicos.

Ejemplo de incomerciabilidad relativa son, las especies animales en veda, ciertas sustancias como
la cocaína, la morfina, las armas, etc., que sólo pueden venderse para determinado uso, etc.

a.3 El tercer requisito del objeto cuando se trata de una cosa que ha de darse o entregarse, es que
ella esté determinada.
 Dicho requisito lo consagra el artículo 1.461 inciso 1º, al expresar: "... que estén determinadas, a
lo menos en cuanto a su género".

La determinación de la cosa se refiere a su identidad y a la cantidad.

Resulta obvio que para que exista acto jurídico la cosa que constituye su objeto ha de identificarse
al menos con cierto grado mínimo de precisión.

La precisión de la cosa "admite gradaciones diversas que la hacen más o menos determinadas".

75

La máxima precisión es aquella en que la cosa es determinada en forma específica, por ejemplo, el
auto marca .........., modelo .........., número de motor .........., etc. En tal caso, la determinación es
específica por cuanto se refiere a un individuo determinado. Lo mismo ocurre cuando el acto
jurídico se refiere a tal auto, tal casa, tal caballo, etc.

En el caso anterior, el objeto es determinado como especie o cuerpo cierto. Se trata de una única
cosa.

Sin embargo, la determinación del objeto puede admitir un grado mayor de imprecisión que la ley
tolera, como ocurre en el caso de determinación genérica. Por género se entiende "la clase que
tiene mayor extensión", y por lo tanto determinación genérica es aquella en que la determinación
de la cosa no se refiere a un individuo determinado, sino a un individuo indeterminado de un
género determinado (un caballo, sin decir cuál; una vaca; etc.).

En el caso de determinación genérica la determinación del objeto se efectúa en función del

género y no de determinado individuo que integra dicho género.

Por lo anterior, en las obligaciones de género el deudor paga eficazmente entregando un

individuo del género de calidad a lo menos mediana.

La ley tolera como determinación mínima del objeto la que se realiza determinando a lo menos el
género.

Sin embargo, a este respecto debe tenerse presente que no cualquier determinación genérica es
suficiente para cumplir con la exigencia de determinación del objeto.

En efecto, no hay determinación eficaz "si el objeto de la obligación sólo aparece determinado
con relación a un género ilimitado, comprensivo de varios otros géneros subalternos o limitados o
de varias clases diferentes de cosas" [101].

El ejemplo clásico a este respecto, es el de la compraventa de un animal. Una determinación

genérica de ese juez, podría permitir que el vendedor se liberara de su obligación entregando una
mosca, mientras que el comprador podría exigirle un elefante.

En el caso del ejemplo, se ignora a qué se obligó el deudor y cuál es el objeto del acto jurídico.
Por ello, en dicho ejemplo, y en todos los casos de determinaciones genéricas referidos a géneros
ilimitados que admiten subgéneros, deberá entenderse que no hay determinación del objeto, o
bien que la manifestación de la voluntad no ha sido seria.
La determinación de la cosa, tratándose de una determinación genérica, no sólo ha de referirse al
género sino también a la cantidad. Así por ejemplo, "si Pedro se obligó a entregar vino, podría
pretender cumplir su obligación entregando un litro al paso que su acreedor exigiría la entrega de
un tonel" [102].

Por ello tratándose de determinación genérica del objeto, conjuntamente con ello debe
determinarse la cantidad o al menos ser ésta determinable.

76

Por ello el inciso 2º del artículo 1.461 permite que "la cantidad sea incierta con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla".

En consecuencia, la cantidad debe ser cierta o determinada, o al menos determinable.

Expresión de estos principios, es la regla del artículo 1.112 que en materia sucesoria dispone que
"el legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo no vale".

Una excepción a los principios citados en cambio lo constituye el artículo 1.066 inciso 2º.

b) Requisito del objeto si este es un hecho

Tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer el objeto ha de reunir los siguientes requisitos:

b.1 Determinado

A este respecto rigen las mismas consideraciones dadas para el objeto cuando se trate de una
cosa. El hecho o la abstención deben estar determinados ya que "el ejercicio de un poder de
compulsión contra el deudor no se concibe más que si se sabe de manera precisa que cosa o qué
hecho puede serle reclamado" [103].

En el caso que el hecho esté indeterminado, el acto jurídico será inexistente o nulo por falta de
objeto, amén de importar una declaración no sería de voluntad.

b.2 Físicamente posible

Que el hecho negativo o positivo sea físicamente posible, significa que el hecho que debe
ejecutarse o la abstención que debe cumplirse no deben encontrarse en pugna con las leyes de la
naturaleza. Por ello el artículo 1.461 define como hecho imposible el contrario a las leyes de la
naturaleza.

Ejemplos tradicionales de hechos y abstenciones físicamente imposibles son: el beberse el agua

del océano o el abstenerse de los latidos del corazón.

La determinación de la imposibilidad física debe efectuarse según el estado actual de las ciencias.
"Como los límites del progreso humano en las ciencias y en las artes no están señalados en
ninguna parte, hay que proceder con mucha cautela en cuanto a tachar de imposibles ciertas
prestaciones que pueden convertirse en hechos de un momento, merced a uno de esos
progresos" [104].
 Una observación relevante y que no debe olvidarse a este respecto, es que la imposibilidad ha de
ser absoluta. Si la imposibilidad es relativa, es decir, si el hecho es físicamente imposible para la
persona obligada, pero no lo es para otros, el acto jurídico es existente y válido.

Tal sería el caso de una persona que se obligara, por ejemplo, a cantar de tenor en una ópera, en
circunstancias que por no estar adiestrado para cantar, tal prestación le sería imposible o un
constructor que tiene pocos obreros se encarga de ejecutar una gran obra en poco tiempo [105]. Commented [LM1]:

77

En tal caso, dicha imposibilidad relativa no afecta la existencia y validez del acto jurídico, y el
efecto de ello será que el deudor imposibilitado de cumplir la prestación deberá indemnizar a su
acreedor, a menos que hubiese habido negligencia de este último.

Pothier expresaba el concepto diciendo que "basta que el hecho a que un hombre se obliga para
conmigo, sea posible en sí, aunque no sea posible a este hombre, puesto que si yo no tenía
conocimiento de que no le era posible, he tenido el derecho de contar con su promesa y el se ha
obligado válidamente en este caso, respecto de mí. El debe culparse de no haber medido sus
fuerzas y de haberse temerariamente comprometido a hacer una cosa superior a ellas".

Por último, ha de tenerse presente que la imposibilidad debe existir al momento de

perfeccionarse el acto jurídico.

Si el hecho es posible al momento de perfeccionarse el acto jurídico, pero deviene en imposible

con posterioridad, el acto jurídico no se verá afectado ni en su existencia ni en su validez por dicha
circunstancia, pero la obligación de él nacida podrá extinguirse por imposiblidad de ejecución
concurriendo los demás requisitos legales.

Si el hecho es físicamente imposible en los términos referidos con anterioridad, el acto jurídico
será inexistente o nulo absolutamente, por cuanto dicha imposibilidad importa falta de objeto.

b.3 El hecho ha de ser moralmente posible

De acuerdo al artículo 1.461 inciso 2º, la imposibilidad moral se da cuando el hecho es prohibido
por las leyes, contrario a las buenas costrumbres o al orden público.

Otros autores en los casos de imposibilidad moral estiman que el acto carece de objeto y por lo
tanto, es inexistente o bien nulo absolutamente.

La expresión prohibida por la ley alude a las normas prohibitivas, esto es a las reglas jurídicas que
impiden ejecutar alguna conducta bajo ningún respecto.

En relación a esto, debe tenerse presente que "los actos que la ley prohibe son nulos y de ningún
valor..." (Artículo 19).

Tratándose de leyes imperativas esto es, los que mandan realizar un acto cumpliendo con
determinados requisitos, se entiende que si la observancia de dichos requisitos está dada en
resguardo de intereses generales de la colectividad, en tal caso la contravención de la ley
imperativa equivale a la infracción de la ley prohibitiva, "porque esta ley equivale a una
prohibición de celebrar el acto en forma distinta a la ordenada por la ley [106].
 El concepto de buenas costumbres se puede definir como "los hábitos que se conforman con las
reglas morales en un estado social determinado" [107].

78

Definir el concepto de orden público, es tarea casi que imposible. Con tal noción ocurre igual que
con otros conceptos fundamentales del derecho, "en los cuales no se quiere profundizar por
temor de la incertidumbre a la que se llega en definitiva cuando se intenta analizarlo" [108].

Pero sin entrar en el análisis de un concepto tan difuso, y para cumplir con la certeza necesaria, al
menos en el inicio de los estudios jurídicos, entendamos por orden público "el conjunto de reglas
establecidas por el legislador en el interés vital de la sociedad" [109].

c) Objeto ilícito
El Código no definió lo que debe entenderse por objeto ilícito.

La definición resulta tarea ardua, ante la defectuosa sistematización del Código en la materia, y es
la razón de que exista tanta confusión entre los autores a la hora de definirla.

La dificultad de definir el objeto ilícito radica básicamente en poder diferenciar claramente las
hipótesis de falta de objeto con las de ilicitud del mismo. Ello ocurre por cuanto la ley al tratar del
objeto se limita a señalar sus requisitos en el Art. 1.461 y a establecer hipótesis de objeto ilícito sin
definir este último concepto.

A esta dificultad contribuye, como ya dijéramos, la defectuosa sistematización del objeto en la ley.
Existe gran disparidad en los autores respecto de qué debe entenderse por objeto ilícito.

Algunos estiman que es ilícito el objeto contrario a la ley, el orden público y a las buenas
costumbres.

Para otros en cambio, el objeto ilícito es aquel que es incomerciable.

Claro Solar, lo conceptualizó como aquel que se conforma con la ley y por eso lo ampara.

Para Velasco, autor de una excelente Memoria, sobre el tema, objeto lícito es aquel que está
conforme con la ley, o sea que cumple con todas las cualidades por ellas determinadas en el
artículo 1.461, realidad, comerciabilidad, determinación, y además, si se trata de un hecho,
posibilidad física y moral para realizarse.

Otros como León distinguen si se trata de una cosa o un hecho. Tratándose de una cosa
entienden que la ilicitud del objeto supone que dicha cosa sea incomerciable, si el objeto es un
hecho, será ilícito si es contrario a las buenas costumbres o el orden público.

Sin perjuicio de la discusión y confusión anterior, es del caso tener presente que el Código señala
expresamente casos e hipótesis de objeto ilícito.

Los casos de objeto ilícito contemplados en la ley son los siguientes:

c.1 Actos que contravienen al derecho público chileno (artículo 1.462)

79

Por derecho público ha de entenderse el conjunto de normas que rigen la organización y la

actividad del Estado y de los demás entes públicos, o las relaciones entre los particulares y estos
organismos políticos en cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano.

Así por ejemplo, la jurisprudencia ha declarado que adolece de objeto ilícito el arrendamiento de
una radiodifusora sin cumplir con el requisito de autorización del Presidente de la República,
exigido por una ley de Derecho Administrativo, ya que ello importa infringir el derecho público
chileno [110].

c.2 Pacto sobre sucesiones futuras (artículo 1.463)

El Art. 1.463 alude a lo que genéricamente se denominan pactos sobre sucesión futura. Se
configuran estos pactos como convenciones, e incluso actos unilaterales [111] los cuales tienen
por objeto el derecho de suceder a una persona viva al momento de celebrarse u otorgarse el
acto.

Se acostumbra precisar que en la denominación genérica de "pactos sobre sucesión futura" se

comprenden tres categorías de actos. Los pactos de renuncia, que son aquellos por los cuales una
persona renuncia a los derechos sucesorios respecto de una persona que está viva al momento de
la renuncia, pactos de institución, en los cuales una persona conviene con otra en dejarle por
causa de muerte todo o parte de sus bienes y pactos de disposición en los cuales una persona
dispone en favor de otra del derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva al
momento de celebrar el acto.

Todas estas especies de pactos se encuentran comprendidos y en consecuencia proscritos por el

Art. 1.463, aún interviniendo el consentimiento de aquel respecto de cuya sucesión se está
pactando.

Las expresiones que la norma en cuestión emplea al hablar de "donación o contrato" si bien no
muy felices desde el punto de vista técnico (la donación es contrato) implica que la proscripción
comprende tanto los actos gratuitos como onerosos.

La única excepción que la norma comprende es la de su inciso 2º, lo cual debe entenderse
referido al Art. 1.204, a propósito de la cuarta de mejoras pues en las normas sobre legítimas no
hay excepción alguna al Art. 1.463.

La prohibición de pactar sobre sucesiones futuras arranca del derecho romano el cual
denominaba dichos pactos como "pactus corvinum" (pacto de ave de rapiña) y los repudiaba como
atentatorios contra la decencia y honestidad en tanto importaban supeditar una ganancia a la
muerte de alguna persona.

Históricamente en la evolución jurídica se fueron acumulando al anterior otros reproches nacidos

de distintas etapas históricas [112].

Aparte de lo dicho en cuanto al derecho romano los fundamentos del repudio a los pactos sobre
sucesiones futuras se pueden agrupar en reproches de orden moral y de técnica jurídica.
En cuanto a los primeros, se comprenden en ellos la presunta inmoralidad que implica una
especulación con la vida de una persona, y el peligro de que dicho tipo de pactos fuese un aliciente
para precipitar la muerte de aquel respecto de cuyos derechos hereditarios se pactó.

80

Dichas razones, a la luz de los criterios morales actuales y de las realidades legislativas no parecen
plausibles.

En efecto, la muerte es fecunda en consecuencias jurídicas que implican beneficios para algunas
personas, todos los cuales son tolerados por la ley sin que conlleven un signo de inmoralidad. Asi
por ej. la muerte del usufructuario implica beneficio para el nudo propietario, la renta vitalicia, etc.
y "para que mencionar ni siquiera el contrato de seguro de vida en que el lucro del tercero
depende única y exclusivamente de la muerte de la persona asegurada" [113].

Por otra parte el motivo consistente en que pactos de tal naturaleza importan un "voto de
homicidio" y en consecuencia un peligro para la vida de aquel respecto de cuya sucesión se pacta
no parece valedero.

Por de pronto no ha sido así en los países en que se han admitido los pactos sobre sucesión
futura, y el incentivo de la muerte se presentaría también respecto de cualquier situación jurídica -
y hay muchas- en que de la muerte se deriva un beneficio para alguien.

Por lo anterior no resulta valedera dicha motivación bastando la protección penal para conjurar
dicho peligro.

En cuanto a los reproches de orden técnico jurídico ellos se reducen a ver en los casos de pactos
sobre sucesión futura, casos de falta de objeto, indeterminación y futureidad del mismo, aparte de
considerar ese tipo de pacto como convenciones proclives a ser acordadas en abierta desigualdad
de las partes, pues "muchas personas movidas por la necesidad o por la avidez, enajenarían a un
precio insignificante sus derechos eventuales en sucesiones futuras "y serían en consecuencias
casos de contrato que casi siempre causan lesión grave" [114].

Dichos argumentos tampoco resultan convincentes pues aparte de inexactos, las situaciones de
desigualdad en que pudieran producirse con su celebración pueden ser evitados con los remedios
generales del derecho sin necesidad de una regla prohibitiva particular [115].

Por ello en la actualidad se estima que la teoría por la cual se proscriben los pactos sobre sucesión
futura "es" poco homogénea y racionalmente poco satisfactoria" [116].

c.3 Condonación del dolo futuro.

El artículo 1.465 señala que "el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada no vale
en cuanto al dolo contenido en ella si no se ha condonado expresamente". Luego añade que "la
condonación del dolo futuro no vale".

La regla legal en cuestión, alude a dos situaciones diversas y presenta defectuosa redacción en
cuanto comienza con una regla particular, y concluye con una disposición de carácter general.
La regla general se refiere a que la condonación del dolo futuro no vale. Por lo tanto se trata de
una norma que prohibe dicho tipo de pactos en que se perdone anticipadamente el dolo, y por
ende tal pacto adolece de objeto ilícito y es sancionado con la nulidad absoluta.

81

La razón de ser de dicha norma se encuentra en razones de moralidad, por cuanto el perdón
anticipado de una conducta tan grave como la dolosa en el hecho importaría su incentivo. Aparte
de lo anterior, de permitirse tal pacto, él sería una cláusula ordinaria de las convenciones y un
incentivo a las actuaciones dolosas y de mala fe.

Es obvio que la expresión condonación que emplea la ley, no se refiere al perdón entendido en
sentido moral, sino que se refiere a la renuncia a la acción de perjuicios y al derecho a reclamarlos,
en caso de existir actuaciones dolosas.

La primera parte de la regla del artículo 1.465 se refiere a una situación particular relativa al pacto
de no pedir más en razón de una cuenta aprobada.

El alcance de dicha norma se refiere a que el pacto de no pedir más, comúnmente denominado
finiquito, respecto de una cuenta aprobada, no vale si dicha cuenta se ha elaborado con dolo, a
menos que éste se hubiese condonado expresamente.

Es decir, exige la ley que en tal caso el perdón del dolo sea manifestado en forma expresa, o sea
excluye la manifestación de voluntad tácita.

Del tenor de las reglas comentadas se deduce que la ley repudia el perdón del dolo futuro, lo que
lleva a concluir que se permite la condonación del dolo pasado.

Por ello se permite la condonación del dolo contenido en una cuenta, siempre que sea expreso
por cuanto el dolo que en tal caso se perdona, es dolo pasado, ya que él se contiene en la cuenta
que es anterior a la aprobación de la misma y que es la oportunidad en que se le condona.

c.4 Deudas contraídas en juegos de azar.

El artículo 1.466 consagra como su primera hipótesis de objeto ilícito las deudas contraídas en
juegos de azar.

Una primera observación que corresponde hacer es que nuevamente en el Código se aprecia en
materia de objeto cierto desliz en la sistemática. En efecto tratándose de juegos de azar el objeto
de ellos según la misma definición de objeto que la ley contempla, es el dinero debido por el
perdedor. En consecuencia, resulta impropio hablar de ilicitud del objeto en circunstancias que
éste está constituido por el dinero, cosa respecto a la cual no se pueden aplicar criterios de licitud
o ilicitud.

A este respecto debe recordarse que en los primeros proyectos de Código Civil, las deudas de
juegos de azar eran consideradas casos de causa ilícita y no de objeto lícito. Ello resultaba
técnicamente más adecuado por cuanto las deudas de juegos de azar podían importar ilicitud de la
causa, en tanto suponían la intención de obtener una ganancia sobre la base exclusiva de la
suerte.
Efectuada la disgresión anterior, digamos que el repudio de los juegos de azar y las
manifestaciones legislativas de ese repudio se encuentran ya de antiguo en la cultura occidental.

82

El fundamento de dicha censura es de orden moral, en tanto se considera que los juegos de azar
fomentan las bajas pasiones e impelen a los individuos a confiar en el azar o en el acaso, más que
en el trabajo como medio de lograr bienes.

Feliz expresión de dicho criterio son las palabras del gran jurista italiano Giorgi, que en un
lenguaje algo rebuscado y propio de su siglo decía: "Es ilícito el juego cuando agota al hombre
como fuente de producción, le degrada o lo enajena ante la magia de la suerte, sirena no fabulosa
sino verdadera larga de promesas y sórdida en obras que todo lo quita y tan poco da que no
multiplica las riquezas y las roba. Desde los tiempos antiguos, la voz de la conciencia universal
condenó los juegos de puro azar. Se dijo que la ley del trabajo era una dura necesidad impuesta
por el creador al hombre caído, que la fatiga y el sudor son los excitantes de nuestras potencias,
las justas distribuidoras de la riqueza.

Ahora esta ley se perturba cuando un demonio tentador puede decir al hombre "gozarás de los
bienes de la tierra y no trabajarás". Asi se ve que el dinero bañado con el sudor de la frente
adquiere un precio particular a los ojos del que lo gana, no se gasta en locos placeres, sino que se
emplea en las necesidades de las familias o se convierte en nueva fuente de producción, mientras
las riquezas llovidas del cielo se disipan sin medida y alimentan nuevos deseos insaciables" [117].

Es de suponer después de estas palabras, que Giorgi aparte de ser el gran jurista que fue, era un
hombre que en su vida jamás compró ni siquiera un boleto de lotería.

Por juego se entiende "todo lo que se hace entre dos o más personas para divertirse o para ganar,
ya la victoria dependa del ingenio, ya de la fuerza o destreza personales, ya de la suerte o de una y
otras juntas" [118].

Debe advertirse que jurídicamente son contratos diversos el juego y la apuesta. La definición
anterior es comprensiva de ambos tipos de contrato pero en rigor jurídico y en un sentido
restrictivo la apuesta y el juego difieren en que en este último, la ganancia o pérdida depende de
una condición constituida por un hecho que han de realizar las partes, mientras que en la apuesta
la ganancia o pérdida depende de "una causa del todo extraña a los contratantes".

Los juegos pueden ser de dos clases. Juegos de azar en que el hecho del cual deriva la ganancia
depende predominantemente del azar, y el juego en que el hecho que debe realizarse resulta de la
habilidad especial de las partes, sea intelectual o física. (Ajedrez, fútbol, etc.)

Los juegos de azar son ilícitos mientras que los restantes son lícitos.

La ley al expresar que hay objeto ilícito en la deudas de juegos de azar, se refiere tanto a la deuda
resultante de un contrato de juego de azar, como a la deuda proveniente de un contrato de
apuesta sobre un juego de azar.

Excepcionalmente la ley permite ciertos juegos de azar, como pro ejemplo: la lotería de
Concepción, los juegos autorizados en Casinos como el de Viña del Mar, etc.
 Por último quizás sea útil recodar que en alguna oportunidad se discutió en los tribunales la licitud
de las operaciones bursátiles, en tanto podrían importar juegos de azar, declarándose su licitud
[119].

83

Hace algunos años, se planteó también discusión, aún cuando no llegó a tribunales, acerca de si
importaban juegos de azar determinadas operaciones en boga en el mercado financiero, como los
denominados seguros de cambio, pactos de futuro, etc.

En todo caso existe casi consenso en el ámbito jurídico acerca de la licitud de dichas
convenciones.

c.5 Ventas de libros prohibidos por autoridad competente, láminas y estatuas obscenas e impresos
alusivos a la libertad de prenda.

El artículo 1.466 también establece el objeto ilícito para las ventas de libros cuya circulación esté
prohibida por autoridad competente, láminas, pinturas y estatuas obscenas e impresos
condenados como abusivos de la libertad de prensa.

En este caso la ilicitud del objeto parece estar referida a lo que la ley ha definido como tal. Por
ejemplo, en la venta de una lámina obscena el objeto de dicho acto jurídico es la lámina obscena,
la que puede propiamente estimarse cosa ilícita.

En consecuencia, en este caso al menos se ha respetado la conceptualización del objeto que el

Código consagra.

Por último, adviértese que no es feliz la expresión venta que emplea la ley, ya que debe
entenderse la norma en el sentido de que todo acto jurídico que recaiga sobre los objetos
referidos adolece de objeto ilícito y no sólo la compraventa.

De no ser ello así, se daría el absurdo que, por ejemplo, debiera estimarse lícita el arrendamiento
o el comodato de láminas obscenas, y estimarse ilícito sólo la venta de los mismos.

c.6 Contratos prohibidos por las leyes

Por último el artículo 1.466 establece que hay objeto ilícito en "todo contrato prohibido por las
leyes".

Aquí vuelve a advertirse otro desliz en la sistematización por cuanto la ley ha establecido la ilicitud
del objeto no en cuanto a éste, es decir referido a la cosa que ha de darse o ejecutarse, sino en
relación a la circunstancia de estar el contrato prohibido por la ley.

La referencia del artículo 1.466 a los contratos prohibidos por las leyes, debe relacionarse con el
artículo 10. Este último declara nulos los actos que la ley prohibe, en términos tales que la unión
de ambos preceptos permite concluir sin duda que adolecen de nulidad todos los actos jurídicos
prohibidos por las leyes, sean unilaterales o bilaterales.

c.7 Enajenación que constituye objeto ilícito

El artículo 1.464 establece casos de objeto ilícito en la enajenación de las cosas que allí enumera.
84

Dicha regla plantea como primer problema determinar el alcance de la expresión enajenación que
allí se emplea.

Enajenación en su sentido natural y no jurídico, significa hacer ajeno. En derecho dicho término
tiene dos acepciones.

En su acepción restringida, enajenación es el acto por el cual el titular del derecho de dominio lo
transfiere a otro.

En su acepción amplia, enajenación comprende no sólo el acto por el cual el titular transfiere su
derecho de dominio, sino también el acto por el cual el titular del derecho de dominio constituye
en favor de un tercero un derecho real que viene a limitar su derecho de dominio.

Empleado el término enajenación en su sentido amplio, no sólo enajena quien hace tradición de
la cosa que detenta como propietario o poseedor, sino también quien constituye, por ejemplo,
una hipoteca sobre la cosa de la cual es propietario, o la da en prenda, o constituye una
servidumbre.

Así por ejemplo, si el propietario constituye una hipoteca sobre su inmueble está enajenando, por
cuanto ha constituido un derecho real de hipoteca en favor de un tercero, el acreedor hipotecario.

En el Código, la expresión enajenación, muchas veces está empleada en su sentido restringido.

Así por ejemplo, el artículo 2.415 dice que "el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá
siempre enajenarlos o hipotecarlos..."En dicho artículo la expresión enajenación está empleada en
su sentido restringido, por cuanto si la ley la hubiese utilizado en su sentido amplio no habría
tenido necesidad de referirse a la constitución de hipoteca como un acto diverso a la enajenación.

Es controvertido el alcance del término enajenación, en el artículo 1.464. Como fundamento de la

acepción amplia, se cita la siguiente nota de Bello "Las palabras de una ley han de interpretarse de
manera que se conformen a la razón que ha determinado la voluntad del legislador; pero es
preciso saberlo de cierto y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido"

"La interpretación podrá ser en estos casos unas veces extensiva y otras restrictiva. Si, por
ejemplo, la ley ordenase que no pueden enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización de
la justicia, debería extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una
enajenación condicional". [120].

Como fundamento de la acepción restringida del término se acude a las disposiciones del Código,
a las cuales se ha hecho referencia, que la emplean en su acepción restrictiva. (Ejemplo: artículo
144, 393, 1.135, 2.415, etc.)

La jurisprudencia mayoritaria entiende que la palabra enajenación está tomada en su acepción

amplia.

Cabe referirse a ciertos actos, a fin de establecer claramente si ellos constituyen o no

enajenación.

La adjudicación no constituye enajenación.

85

Entendemos por adjudicación el acto por el cual se singulariza exclusivamente en uno de los
comuneros la propiedad de la cosa común.

La adjudicación no constituye enajenación según el entendimiento uniforme de la doctrina y la

jurisprudencia. Ello por cuanto la adjudicación no importa traslación del dominio de un titular a
otro sino simplemente la radicación exclusiva de un dominio anteriormente compartido, la cual
tiene efecto declarativo y retroactivo al tenor de los artículos 718 y 1.344.

Por la adjudicación no se transfiere el dominio sino que se declara un dominio anterior y por ello
no importa enajenación.

La venta tampoco constituye enajenación. Ello se explica por el sistema de adquisición de los
derechos reales seguido en nuestro derecho que a ese respecto siguió fiel a la tradición románica.

En nuestro derecho, el sólo contrato no tiene la aptitud de incorporar al patrimonio del

interesado el derecho real de dominio. Nuestro sistema de adquisición del dominio está
estructurado en la concurrencia de un modo de adquirir y de un título que le sirva de antecedente.
El dominio se adquiere por haber operado un modo de adquirir y no por el hecho del contrato.

La compraventa no tiene la aptitud de hacer dueño al comprador de la cosa comprada por el sólo
hecho del contrato, para ello se requiere que opere el modo de adquirir de la tradición. De la
compraventa, al igual que de todo contrato, sólo nacen los derechos personales de exigir las
prestaciones debidas, pero en ningún caso derechos reales. Para ello, se requiere que opere un
modo de adquirir.

Por lo anterior, la venta no constituye enajenación, ya que en virtud de ella no se transfiere el

dominio de la cosa comprada.

Dado el sistema de adquisición de los derechos reales en nuestro derecho, la enajenación se

verifica por el modo de adquirir y no por el título, en consecuencia habrá que estar al momento de
la tradición para determinar si hay objeto ilícito al tenor del artículo 1.464.

Por lo anterior, podría estimarse que se pueden vender las cosas enumeradas en el artículo 1.464,
ya que la venta no importa enajenación.

Sin embargo el artículo 1.810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales e
incorporales cuya enajenación no está prohibida. En virtud de esta norma, nuestra jurisprudencia
ha estimado que la venta de las cosas enumeradas en el artículo 1.464 adolece de nulidad por
objeto ilícito, por tratarse de venta de cosas cuya enajenación está prohibida.

Es decir, el fundamento de la nulidad no radica en que la venta constituya enajenación, ya que no

lo es, sino en tratarse de venta de cosas cuya enajenación está prohibida.

Sin embargo, debe tenerse presente a este respecto que existen opiniones que estiman nula
solamente la venta de las cosas contempladas en los Nºs. 1 y 2 del artículo 1.464, ya que sólo en
esos casos se trataría de cosas cuya enajenación está prohibida. En los casos de los Nºs. 3 y 4 del
artículo 1.464 no se trata de cosas cuya enajenación está prohibida, sino de casos en que la
enajenación está permitida cumpliendo ciertos requisitos. Por ello, y en el entendido que los Nºs.
3 y 4 del artículo 1.464 no consagran reglas prohibitivas sino imperativas de requisito se sostiene
por algunos que sólo tratándose de

86

la venta de las cosas enumeradas en los Nºs. 1 y 2 del artículo 1.464 habría objeto ilícito. Ello por
cuanto sólo los Nºs. 1 y 2 del artículo citado se refieren a cosas cuya enajenación está prohibida,
siendo las cosas de los Nºs. 3 y 4 normas imperativas y no prohibitivas, ya que permiten la
enajenación de dichas cosas bajo ciertos requisitos.

Tratándose del Contrato de Promesa regulado en el artículo 1.554, de conformidad con el Nº 2 de

dicha norma para que el contrato de promesa valga, el contrato prometido no debe ser de
aquellos que la ley declara ineficaces.

Por ello la promesa de venta de los casos enumerados en el artículo 1.464, según una opinión será
nulo por ser el contrato prometido ineficaz de acuerdo al artículo 1.464.

Ahora bien, a este respecto y por las mismas razones que vimos referente a la venta de las cosas
contempladas en el artículo 1.464, hay quienes sostienen que la promesa de venta sobre las cosas
contempladas en los Nºs. 3 y 4 del artículo 1.464 no será nulo ya que en dichos casos el contrato
prometido no cabe en la categoría de ineficaz, ya que en tales situaciones se puede enajenar
cumpliendo ciertos requisitos.

Por último, en el caso de la promesa de venta existen razones anexas para pensar así y que dicen
relación con la función jurídica que dicho contrato presenta.

En efecto, la promesa se justifica como contrato preparatorio en razón de que las partes al
momento de celebrarlo están impedidas de celebrar el contrato prometido. Un impedimento para
celebrar la compraventa puede ser que la cosa vendida se encuentre embargada.

Por ello se ha resuelto que es válida la promesa de compraventa de cosas contempladas en el Nº

3 del artículo 1.464 por cuanto la promesa no constituye enajenación y el Nº 3 no contempla un
caso de cosa cuya enajenación está prohibida [121].

Corresponde pasar revista a las cosas contempladas en el artículo 1.464.

Nº 1.- Cosas que no están en el comercio.

El Nº 1 del artículo 1.464 se ha criticado por innecesario. En efecto, se dice que no existía razón
alguna para establecerlo, por cuanto el artículo 1.461 ya establece como requisito del objeto
cuando se trate de una cosa que sea comerciable.

Esta redundancia ha traído como consecuencia que se confunda un requisito de existencia del
objeto -como es la comerciabilidad, al tenor del artículo 1.461- con un requisito de licitud del
mismo. En efecto, existe una contradicción entre el artículo 1.461 y el 1.464 Nº 1, ya que en el
primer caso se trata de un requisito de existencia del objeto, y en el otro, la comerciabilidad sería
un requisito de licitud del mismo.

Nº 2.- Derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona

87
 La regla general es que todo derecho es susceptible de transferencia. Por excepción algunas
categorías de derechos no son susceptibles de transferencia como: el derecho de pedir alimentos
(artículo 334), uso y habitación (artículo 819), etc.

Se ha dicho que el Nº 2 del artículo citado vuelve a ser redundante ya que en tal caso, se trata de
cosas incomerciables, y ya el artículo 1.461 y el Nº 1 del artículo 1.464 habían exigido para la
existencia y para la licitud del objeto, el requisito de su comerciabilidad.

Nº 3.- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el Juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.

El embargo es una institución propia del derecho procesal y específicamente del procedimiento
ejecutivo y es una actuación judicial que practica un ministro de fe y consiste en la aprehensión
compulsiva de bienes del deudor y su posterior entrega a un depositario, a fin de asegurar el pago
de la deuda cuyo cobro forzado se pretende con el juicio ejecutivo.

No obstante lo anterior existe consenso que en la expresión "cosa embargada" a que alude el Nº 3
del artículo 1.464 no sólo se comprenden aquellas cosas que hayan sido afectadas por el embargo
como institución del juicio ejecutivo, sino también todas las cosas que hayan sido objeto de una
medida judicial que entrabe su libre circulación.

La expresión embargo está tomada en un sentido amplio, es decir, como medida judicial que
"paraliza la libertad de disposición del propietario o poseedor respecto de determinado bien". En
consecuencia, para los efectos del Nº 3 del artículo 1.464 la expresión embargo no sólo
comprende al embargo propiamente tal, sino también a las medidas precautorias de retención de
bienes, secuestro y prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

Lo anterior resulta unánime con la única salvedad de que existe controversia respecto de si la
medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, importa que la celebración de un
contrato en contravención a dicha medida adolece de objeto ilícito al tenor del Nº 3 del artículo
1.464.

Parece tener razón Velasco cuando en su obra ya citada, critica dicho criterio fundado en que la
celebración de un contrato no constituye enajenación. Por ello, el criterio de estimar que el
contrato celebrado en contravención a una prohibición judicial de celebrar contrato adolece de
objeto ilícito en virtud del Nº 3 del Art. 1.464 aparece incorrecto, no por el alcance de la expresión
embargo, sino por no constituir el contrato enajenación habida circunstancia de que la ley
establece la ilicitud del objeto en el caso de enajenación de cosa embargada.

Sin embargo, esta opinión llevaría a concluir que la infracción de la prohibición de celebrar actos y
contratos carecería de sanción, lo que obviamente contraría el espíritu de la ley.

Por ello había que concluir que en tal caso existe objeto ilícito aún cuando no existe enajenación
por cuanto a ese respecto las normas del Código de Procedimiento Civil habrían modificado al
artículo 1.464 del Código.

Un aspecto relevante a considerar dice relación con la publicidad del embargo o medida
precautoria que afecta a la cosa. Esto no resulta un tema inocuo ya que si se estima que el
embargo afecta
88

a terceros sin publicidad ninguna, el tercero que contrata sobre la cosa embargada sin
conocimiento de ello se verá perjudicado por la nulidad consecuente de dicho acto al adolecer de
objeto ilícito.

Dicha materia no fue reglada por el Código Civil, correspondiéndole su regulación al Código de
Procedimiento Civil. Este ha regulado la materia en sus artículos 297 y 453.

De conformidad con dichas disposiciones debe distinguirse si el embargo o medida precautoria

recae sobre inmuebles o muebles.

Si recae sobre inmuebles para que afecte a terceros debe inscribirse el embargo o medida
precautoria en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Una vez inscrito se presume de
derecho que los terceros tienen conocimiento de él y los afecta.

Por el contrario si el embargo sobre inmuebles no se ha inscrito, el tercero adquiriente del mismo
adquirirá la cosa una vez hecha tradición de él por la correspondiente inscripción al tenor del
artículo 686, ya nada podrá hacer el acreedor en cuyo favor se decretó el embargo en cuanto a la
persecución de la cosa.

Si por el contrario, el embargo o medida precautoria se refiere a un bien mueble, esto afectará a
terceros desde que tomen conocimiento del mismo.

Por el contrario, tanto tratándose de bienes muebles o inmuebles, el embargo o medida

precautoria, afectará a las partes del juicio en que ellas se dicten, desde que llegan a conocimiento
del afectado por la notificación efectuada con arreglo a la ley.

Resumiendo, el embargo o medida precautoria afecta a las partes del juicio en que se decretan
desde que se les notifica.

Tratándose de terceros hay que distinguir entre muebles e inmuebles.

Si se trata de bienes muebles el embargo o medida precautoria les afecta desde que toman
conocimiento de él, si se trata de inmuebles, desde que se inscribe en el Registro Conservatorio.

Por último, debe mencionarse que también ha existido controversia acerca de si el artículo 1.464,
se refiere a la enajenación forzada y a la voluntaria, o sólo a esta última.

Resulta obvio que el problema no se suscita en relación a las cosas del Nº 1 y 2 del artículo 1.464,
por cuanto ellos no son susceptibles de embargo y posteriores enajenaciones forzadas. El punto
en cuestión dice relación con los casos del Nº 3 y 4, ya que sólo éstas son susceptibles de ventas o
enajenaciones forzadas.

La verdad es que después de una modificación el año 1944 el artículo 528 del Código de
Procedimiento Civil, que revela la posibilidad de dos o más ejecuciones sobre un mismo bien,
resulta obvio que el artículo 1.464 sólo se refiere a la enajenaciones forzadas. Tal es el criterio de
la última jurisprudencia.

Hemos visto que la expresión embargo del Nº 3 del artículo 1.464, es comprensiva de toda
medida judicial que entraba la libre circulación de los bienes.
89

Lo anterior lleva a una interrogante que aunque burda, se plantea constantemente en los textos
sobre el tema. Esto se reduce a determinar si existe objeto ilícito en el evento de que la
prohibición de enajenar tenga origen convencional y se enajene la cosa en contravención a dicha
prohibición.

La respuesta es que en tal caso, la prohibición convencional no puede estimarse antecedente

suficiente para estimar que adolece de objeto ilícito el contrato celebrado en contravención a
dicha prohibición. Ello por la sencilla razón de que por muy amplio que estimemos el término
embargo utilizado en el Nº 3 del artículo 1.464, dicha norma alude al embargo "por decreto
judicial" lo que excluye absolutamente como constitutivo de embargo a la prohibición
convencional de enajenar.

La regla del Nº 3 del artículo 1.464 no impide la enajenación, sino que constituye una regla
imperativa de requisito en tanto permite la enajenación cumpliendo ciertos requisitos.

Tales requisitos son al tenor de la regla la autorización del Juez o bien el consentimiento del
acreedor.

Las cosas embargadas por decreto judicial pueden enajenarse con autorización del acreedor o
bien con la autorización del Juez.

En cuanto a la autorización del Juez, ésta debe ser otorgada por el tribunal que decretó el
embargo, y no por cualquier tribunal.

Si el embargo o la prohibición han sido decretados por varios tribunales, todos ellos deben
autorizar la enajenación so pena de estar ésta viciada de objeto ilícito.

La otra manera de efectuar válidamente la enajenación de las cosas contempladas en el Nº 3 del

artículo 1.464, es contando con la autorización del acreedor en cuyo favor se haya decretado el
embargo o la prohibición.

Aplicando las reglas generales en materia de manifestación de voluntad debemos concluir que la
autorización del acreedor puede ser expresa o tácita. Será tácita por ejemplo, si el adquirente de
la cosa embargada es el acreedor en cuyo favor se decretó el embargo.

Nº 4.- Cosas cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que conoce del litigio.

En el presente caso, contemplado en el Nº 4 del artículo 1.464, se trata de cosas respecto de cuya
propiedad se está litigando.

Es decir, de cosas cuyo dominio se encuentra en litigio, siendo el objeto controvertido del proceso
precisamente la determinación de a cuál de las partes del pleito corresponde el derecho de
dominio sobre la cosa.

La razón de ser de la inclusión de dichas cosas en los casos de enajenaciones que adolecen de
objeto ilícito, resulta fácil de advertir.

90
Con ello se pretende evitar que la parte que obtiene declaración de dominio a su favor se vea
burlada en sus derechos.

Un ejemplo permitirá aclarar cabalmente lo anterior.

Supóngase que Juan ha demandado a Diego para que se declare que él y no Diego es el verdadero
propietario de un determinado inmueble.

Si no existiera el caso del Nº 4 del artículo 1.464, se podría dar el caso que Diego para evitar el
resultado de la acción interpuesta en su contra enajenara el inmueble a un tercero.

En tal caso, los derechos de Juan se verían burlados, por cuanto de obtener sentencia favorable
en el pleito y declararse que él es el verdadero dueño del inmueble, para obtener su restitución
debiera intentar un nuevo juicio en contra del tercero adquirente del inmueble a Diego. Ello por la
eficacia relativa de las sentencias judiciales (Art. 3º inciso 2º Código Civil).

Para prevenir tal situación, el Nº 4 del artículo 1.464 estableció la ilicitud del objeto en tales
enajenaciones.

A la luz de lo anterior, se puede establecer fácilmente la diferencia conceptual entre los casos de
los Nºs. 3 y 4 del artículo 1.464.

En el caso del Nº 3 se trata de cosas que sin ser objeto directo del litigio, respecto de ellas se ha
decretado embargo o medida precautoria.

En el caso del Nº 4, las cosas a que dicho número se refiere y específicamente la propiedad de
ellas, constituyen el objeto directo del pleito.

La regla del Nº 4 del artículo 1.464 en virtud de disposiciones del Código de Procedimiento Civil,
ha pasado a ser totalmente innecesaria.

En efecto, de conformidad con el artículo 296 del Código de Procedimiento Civil, para que las
cosas materia del proceso se encuentren comprendidas en el Nº 4 del artículo 1.464 se requiere se
decrete prohibición de enajenar respecto de ellos. Dicha prohibición así decretada afectará a los
terceros según los requisitos vistos con motivo del Nº 3 del mismo artículo.

En consecuencia, a la luz de la regla procesal referida, el Nº 4 dejó de ser necesario, por cuanto
para que opere se necesita se decrete la medida judicial de prohibición y como esta medida se
encuentra, según vimos, comprendida en la expresión embargo utilizada en el Nº 3 del artículo
1.464, resulta que el Nº 4 del mismo artículo es hoy totalmente innecesario.

Por último, debe advertirse que tratándose de cosas litigiosas, éstas se podrán enajenar
válidamente con autorización del tribunal que conoce del litigio y que haya decretado la medida
de prohibición necesaria para entender la cosa incorporada a la hipótesis del Nº 4 del artículo
1.464.

3.- La Causa
91
a) Consideraciones Preliminares

De acuerdo a la sistematización tradicional la existencia de causa es requisito de existencia del

acto jurídico, mientras que la licitud de la causa es requisito de validez del mismo.

El tema de la causa pasa por ser uno de los más oscuros y difíciles del derecho civil. Contribuyen a
ello diversos factores, su desarrollo histórico no siempre de contenido y contornos definidos, el
"encontrarse en el centro mismo del choque de importantes intereses y corrientes ideológicas"
[122], el exceso de abstracción en las exposiciones sobre la misma, lo avaro de la regulación
positiva y su aplicación jurisprudencial no siempre de límites uniformes y claros [123].

La primera observación que conviene tener presente es que el elemento de la causa discurre en el
ámbito de la justificación o motivación de la voluntad de las partes o del autor de un acto jurídico.
Ello queda en evidencia si atendemos a la explicación tradicional acerca de los procedimientos por
los cuales se llega a determinar el objeto y la causa de un acto jurídico. Mientras que el
procedimiento para hallar el objeto de un contrato, se obtiene preguntándose ¿qué se debe?, el
medio para buscar la causa de un contrato consiste en preguntarse ¿por qué se debe? [124].

En consecuencia el problema de la causa radica en determinar si para atribuir valor a una

obligación nacida de una declaración de voluntad basta con que exista la declaración de voluntad,
o si por el contrario hay que ahondar en las motivaciones de dicha declaración, y atribuirle valor
sólo en el caso que sea razonable y lícita [125].

Tales son en líneas generales el problema que plantea el problema de la causa, el cual se
encuentra "en el centro mismo del choque de importantes intereses y corrientes ideológicas"
[126].

Entre quienes propugnan atribuir eficacia e imponer el cumplimiento de cualquiera obligación sin
atender a su motivación, se encuentran quienes participan de una "teología moral formalista, o
son individualistas liberales, representantes del neomercantilismo, juristas proclives al formalismo
y la abstracción, y, en general los partidarios de la lucha libre social" [127].

Por el contrario quienes propugnan determinar en función de la causa las obligaciones dignas de
tutela jurídica respecto de aquellas que no la merecen, pertenecen a aquellos que "tienen una
concepción realista de la moral, los paternalistas, los socialistas, los amigos de la moralización del
derecho y quienes piensan que no hay por qué imponer el cumplimiento de promesas irracionales,
inmorales, contra los intereses generales o que son repudiados por el buen sentido y el general
sentir [128].

Por ello y antes que ningún otro, el primer problema que plantea la causa es el de su utilidad, de
cuyo alero surgen como posiciones antagónicas, según lo veremos, las doctrinas causalista y
anticausalista.

Asimismo y aparte de lo anterior, lo cual supone una definición primaria e ideológica frente a la
causa, la regulación positiva y los antecedentes históricos y doctrinarios generan el problema de
determinar cual es el verdadero alcance del concepto de causa y en función de que elemento se
determina, problema que hace a su vez surgir diversas doctrinas y concepciones.

92
 Todo esto conspira a la fácil comprensión del tema, pues aparte de la inicial controversia acerca
de si la causa es necesaria, dentro de la misma doctrina causalista no existe concierto en torno al
significado y función de la causa.

b) Acepciones del Término Causa

Para claridad de la exposición cabe precisar desde ya que el término causa tiene diversas
acepciones lo cual es razón en parte de la confusión que plantea el término, pues se le suele
emplear con contenidos diversos.

Respecto de la causa se predican diversos significados que conviene desde ya precisar, pues todos
tienen aplicación al derecho, el cual utiliza la expresión causa en diversos sentidos.

De acuerdo a la enseñanza usual las diversas acepciones de la expresión causa reciben las
siguientes denominaciones.

Por causa eficiente ha de entenderse el elemento generador del efecto [129]. En tal sentido, se
utiliza la expresión causa cuando se dice por ejemplo, que el delito o cuasidelito es causa del daño,
aludiendo que el hecho negligente o culpable genera el efecto consistente en el daño que sufre la
víctima del mismo.

Aplicada dicha acepción de la expresión causa al campo de las obligaciones, la causa de las
mismas son sus fuentes, pues ellas son los elementos generadores del efecto consistente en que
nazca una obligación.

En tal sentido se utiliza la expresión causa por el derecho romano al hablar de "variae causarun
figurae" (varias figuras de causa) refiriéndose a la sistematización de las fuentes de las
obligaciones.

Es asimismo en tal sentido en que se utiliza la expresión causa, en el término "enriquecimiento sin
causa", en la cual la voz causa alude a la falta de un acto jurídico que justifique el enriquecimiento,
esto es la ausencia de un elemento que de acuerdo al derecho, sea idóneo para generar el efecto
consistente en el enriquecimiento.

Resulta evidente que la ley al aludir a la causa como requisito de los actos jurídicos, no ha
empleado dicha expresión en el sentido de causa eficiente, pues en tal caso estaría refiriéndose a
las fuentes de las obligaciones de lo que resultaría "el contrasentido de que una de las condiciones
de validez de la convención, es la convención" [130].

Por causa final también denominado objeto final de un acto se entiende el "fin inmediato e
invariable de este acto" [131]. "En este sentido la causa final significa el fin para el cual se obra o
hacia el cual tiende el acto y que puede ser considerado, por consiguiente, como una causa de
acción o de movimiento". "Lejos de ser un antecedente destinado a producir un efecto, es el
punto de mira que se tiene en vista para obrar y que sólo en este sentido determina la realización
del acto llamado a producirla" [132].

Esta acepción de la expresión causa pertenece a la lógica Aristotélica. El filósofo expresaba: "La
causa es también el fin, y entiendo por este aquello en vista de lo cual se hace una cosa. La salud
es causa
93

del paseo ¿por qué se pasea? para mantenerse uno sano respondemos, y al hablar de esta manera
creemos haber dicho la causa (causa final)".[133]

Lo peculiar de la causa final, es que ella es común a todo tipo de acto que presente categorías o
estructuras análogas, con prescindencia de los motivos particulares e individuales de quienes lo
celebran.

Asi por ejemplo la causa final para la celebración de una compraventa por parte del vendedor, es
el fin que obtiene consistente en ser acreedor de la obligación de pagar el precio por parte del
comprador. Tal finalidad es común a todos los contratos de compraventa, cualesquiera sean las
motivaciones particulares de las partes.

La causa final es en consecuencia, invariablemente la misma, según la categoría de contrato de

que se trate (bilateral, unilateral, gratuito).

Por último la causa ocasional o impulsiva como también se denomina, "está constituida por los
motivos individuales y personales de cada parte, son los resortes de su voluntad que la
determinan a contratar" [134].

Como resulta fácil advertir, la causa ocasional en cada contrato y respecto de cada contratante es
diversa, dependiendo de sus motivaciones personales las cuales pueden variar hasta el infinito y
pueden comprender motivos excéntricos y caprichosos.

Así por ej. en un contrato de compraventa de un inmueble la causa ocasional para el comprador
puede ser el establecer en el inmueble un comercio, revenderlo, donarlo, demolerlo, etc.

Tales son las acepciones posibles de la expresión causa, que presentan importancia para las
explicaciones que siguen.

c) Antecedentes Históricos.

En el derecho romano se emplea muchas veces la expresión causa, pero con significados bastante
diversos, y los juristas romanos nunca pensaron en elaborar una teoría general de la causa en el
sentido que la entendemos nosotros [135].

Así por ejemplo se emplea la expresión "causa" para designar el hecho material del cual nacía la
obligación y en tal sentido se hablaba de "variae Causarum figurae" (varias figuras de causa). En
tal caso la expresión causa se emplea en su acepción de causa eficiente, y designa a las fuentes de
las obligaciones.

Sin embargo en algunos casos se emplea la expresión causa en un sentido cercano al actual Tal
ocurre en el caso de la stipulatio. Cuando el que prometio una prestación en favor del otro no
recibía a cambio la prestación de este en consideración a lo cual se había comprometido, se
permitía al estipulante desligarse de su compromiso. En tal ámbito se crearon las "condictiones
sire causa". Sin embargo dichas instituciones descansaban exclusivamente en una idea de
equidad, y pretendían "dejar sin efecto un contrato injusto", [136] y en consecuencia no estaba en
juego la validez del contrato sino su eficacia [137].
 No obstante lo anterior, en el derecho romano "la indagación de los motivos determinantes de la
voluntad estaba tan poco de acuerdo con las ideas fundamentales del derecho romano que la
noción de

94

causa ha permanecido ausente de los contratos no formalistas como la venta. No se ha dicho en

ningún texto que la obligación del vendedor tenga por causa la prestación del precio por el
comprador" [138].

En suma, la teoría de la causa en su concepción actual, poco debe al derecho romano, en el cual la
estipulación "vale con abstracción de la causa, la fuerza de la obligación deriva de la sola ritualidad
externa, la subjetividad no cuenta" [139].

La teoría de la causa en su concepción actual tiene origen medieval, y especificamente en el

derecho canónico.

A los glosadores y canonistas se debe la configuración de la categoría del contrato bilateral en que
existen obligaciones recíprocas de cada una de las partes contratantes. Consecuencial a la
categorización de dicha figura de contrato nace la idea de justicia conmutativa en ellos, en los
cuales el fundamento de la obligación de una parte es la obligación correlativa que contrae la otra
parte, y en consecuencia si una de las partes no cumple la otra no está obligada a cumplir. Es así
como los canonistas configuran la institución de la condición resolutoria tácita y la excepción de
contrato no cumplido, instituciones típicas de los contratos bilaterales, las cuales tienen por
fundamento la interdependencia que existe en dichos contratos entre las obligaciones de ambas
partes. En esta concepción nace la idea de que en un contrato bilateral las obligaciones
correlativas se sirven recíprocamente de causa, y en consecuencia la justicia conmutativa se
cumple sólo en la medida que ambas partes cumplan con sus obligaciones.

"Los canonistas no se detuvieron en la revelación del vínculo causal de las obligaciones dentro del
contrato bilateral, sino que establecieron, olvidando la estabilidad del contrato que el juez debía
juzgar también la moralidad de la relación jurídica es decir la causa del contrato los móviles que
determinaron a contratar [140].

De allí nace la teoría de la causa referida al examen de la voluntad de quien se obliga y sus
motivaciones. En esa concepción la causa viene a cumplir una doble función, amparar la justicia
conmutativa en los contratos, y moralizar las relaciones jurídicas.

Toda esta evolución de la teoría de la causa culmina con la obra de Jean Domat a quien se le
sindica como el autor que sistematizó los principios relativos a la causa.

Domat en el sigo XVII, en su obra "Las leyes civiles en el orden natural" especificamente en su
Título I: De los contratos en general, sección 1º. "De la naturaleza de los contratos y sus modos de
formación", distingue a propósito de la causa diversas categorías de contratos.

Es así como expresa: "Las relaciones entre personas por razón de servicios de ellas o de uso de
ciertas cosas, son de cuatro clases, que cristalizan en otras tantas especies de convenciones. En
efecto, encontramos casos en los que dos individuos se relacionan o dan recíprocamente cosa por
cosa, como sucede en la venta y en la permuta, o se prestan mutuamente algún servicio, como
ocurre al encargarse cada uno de los asuntos del otro. Este servicio puede ser prestado también
mediante remuneración, como en el arrendamiento de servicios, u ocurrir, por último que solo sea
una de las partes la que da o hace sin contraprestación, cual sucede en el desempeño gratuito de
los negocios ajenos o en las donaciones por pura liberalidad".

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"En las tres primeras especies señaladas, (contratos bilaterales y unilaterales según la
nomenclatura actual) las relaciones no tienen nada de gratuitas, puesto que cada una de las
obligaciones encuentra su fundamento en lo que corresponde a la otra parte. Aún en aquellas
convenciones en que una sola de las partes aparece obligada, como sucede en el préstamo la
obligación del prestatario ha sido precedida como antecedente indispensable, de la entrega hecha
por el prestamista sin la cual el contrato no había podido surgir. La obligación, pues, que en tal
clase de convenciones nace en provecho de una de las partes, encuentra siempre su causa con
respecto a la otra toda vez que de no haber existido aquella la obligación sería nula".

"En las donaciones y en aquellos otros contratos en que solo una de las partes hace o da algo, el
mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que la obligación del donante encuentre
fundamento en cualquier motivo razonable y justo, como lo sería la prestación de algún servicio,
un mérito cualquiera del donatario, o sencillamente, el deseo de hacer un bien. Tal motivo sirve
de causa para el que recibe y no da nada" [141].

Como se ve la concepción de Domat se refiere al ámbito contractual exclusivamente.

Basicamente dicha concepción consiste en entender que en los contratos bilaterales la causa de
las obligaciones de el nacidas está constituida por la obligación recíproca de la otra parte. En los
contratos reales la obligación del único obligado a restituir es la entrega de la cosa.

Por último en las donaciones y contratos gratuitos la causa es cualquier motivo razonable y justo
o sencillamente el mero placer de hacer un bien.

Como se ve en este último caso, parece claro que en la concepción de Domat la causa de las
liberalidades aparece referida a los motivos particulares o causa ocasional.

Por último debe hacerse presente que en la concepción de Domat, no se hace referencia a la
licitud de la causa.

Posteriormente la concepción de Domat es recogida y enriquecida en la obra de Pothier.

Pothier incluye la causa entre los elementos esenciales de los contratos al lado del
consentimiento y del objeto y dedica un párrafo especial a la falta de causa en el contrato.

Pothier establece "que en los contratos onerosos la causa del compromiso contraído por una de
las partes, radica en lo que la otra le da o se compromete a entregarle o aún en el mismo riesgo
que asume".

"En los contratos de beneficencia, la liberalidad que una de las partes quiere ejercitar respecto de
la otra, es causa suficiente de la obligación que con ella contrae. Más cuando la obligación no
tiene causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligación esta será nula y
por lo tanto, nulo, también el contrato que la contiene" [142].
 Como se ve para Pothier en los contratos bilaterales la causa de la obligación contraída por una de
las partes, está constituida por lo que la otra da o se obliga a dar o en el riesgo que asume. En esto
reproduce fielmente la formula de Domat de que la obligación de una de las partes es el
fundamento de la de la otra.

96

Tratándose de los contratos gratuitos a diferencia de Domat, Pothier estima que en ellos la causa
esta constituida por la mera liberalidad la cual es causa suficiente de la obligación. Dicha intención
de liberalidad no es un móvil o motivo concreto sino "una intención abstracta que debe
encontrarse en todas las liberalidades y que es, al propio tiempo, lo único que se requiere
cualquiera haya sido el móvil determinante, agradecimiento, afecto del bienhechor hacia el
donatario, caridad, etc.".

Ante esta concepción de la liberalidad, no es raro que en Pothier no se encuentre ningún ejemplo
"de liberalidad nula por carencia de causa, lo cual no debe extrañarnos ya que es imposible
imaginar una liberalidad que no esté presidida por ese propósito generoso abstracto [143].

A diferencia de Domat, Pothier incorpora el elemento consistente en la licitud y moralidad de la

causa, denominando causa ilícita aquella que hiere la justicia, la buena fe o las buenas costumbres.
Sin embargo los ejemplos que pone de causa ilícita no caben esa categoría o si caben en ella el
raciocinio que de ellas hace no es del todo correcto.

Por ejemplo, pone como un caso de causa ilícita el caso de un oficial que promete una cierta suma
a un soldado si se bate en duelo contra un soldado de otro regimiento. En tal caso "la causa de la
obligación contraída por el oficial -constituida por el compromiso del soldado de batirse a duelo es
evidentemente ilícita. Sin embargo Pothier no aplica correctamente la teoría de la causa en ese
ejemplo- sino que examina el contrato en su conjunto declarando que la promesa es tan ilícita
como su causa, sin proceder a la oportuna distinción entre las dos obligaciones nacidas del
contrato [144].

Tratándose de las donaciones en que la causa es la liberalidad como componente abstracto,

nunca podría plantearse la ilicitud de la causa.

Sin embargo debe advertirse que Pothier no considera por ello toda donación como lícita sino que
por el contrario, a propósito de donaciones entre amantes, los considera ilícitas por obedecer a
motivos deshonestos. Es decir aquí no recurre a la causa, esto es a la mera liberalidad para
sancionar la ilicitud de la causa sino que se refiere al motivo, y no habla de causa ilícita sino de
convención ilícita [145].

Lo anterior demuestra lo difícil que es extraer incluso de la obra de estos autores conclusiones
inequívocas e indubitables.

Fue de Pothier de donde la causa pasa al Código Francés, y de éste al nuestro entre otros [146].

Como se puede advertir la obra de Domat y Pothier cristalizó en la denominada doctrina clásica
de la causa, también denominada teoría de la causa final, aludiendo a que ella se refiere a la causa
en un sentido objetivo e invariable según los tipos de contrato de que se trate.
 Para esta doctrina la causa de las obligaciones nacidas de los contratos bilaterales es la obligación
correlativa asumida por la otra parte. En consecuencia la obligación de una de las partes es el
fundamento y causa de la obligación de la otra parte.

Esto es entendido así por la generalidades de los autores clásicos, aunque algunos presentan
matices, pues existen quienes ven la causa no en la obligación correlativa, sino en el objeto debido
por la otra parte, o bien en el interés de que la obligación correlativa se cumpla [147].

97

Tratándose de los contratos unilaterales y especificamente de los reales, en los cuales nace con el
contrato la obligación de restituir la cosa por la única parte obligada, se entiende que la entrega de
la cosa es la causa de la obligación de restituir.

En consecuencia la entrega de la cosa juega un doble papel consistente en dar origen al contrato y
servir de causa de la obligación.

Tratándose de contratos unilaterales que no sean reales, la causa puede consistir en un beneficio
esperado por el deudor, o en una obligación preexistente que desea extinguir obligándose a ello
(sería el caso del ejemplo del Art. 1467. Prometer dar algo en pago).

Tratándose de los contratos gratuitos la doctrina clásica señala como causa de las obligaciones
nacidas de dichos contratos la mera liberalidad, la cual se configura como "una noción abstracta
distinta del móvil real y concreto que impele a hacer la liberalidad [148].

Tales son las características esenciales de la doctrina clásica la cual considera la causa como un
elemento objetivo y común a cada tipo de contrato según las distinciones vistas.

La doctrina clásica de la causa a breve andar fue objeto de críticas.

La primera de ellas se formula ya en 1826, en un artículo del profesor Ernst de la Universidad de

Lieja, crítica a la cual se suman numerosos autores dentro de los cuales se destacan Laurent y
Planiol.

"La doctrina anticausalista es esencialmente destructiva y parte de la base de que la teoría de la

causa, ignorada en el Derecho Romano fue imaginada por los antiguos jurisconsultos franceses
que se fundaron en una falsa interpretación de los textos romanos". Aparte de lo anterior se le
imputa a la concepción clásica de la causa el ser falsa e inútil [149].

La falsedad de la noción de causa concebida según la doctrina clásica se demuestra según estos
autores con las siguientes consideraciones.

En los contratos bilaterales resulta imposible que la obligación de una parte sea causa de la
obligación de la otra. Ello es contrario a la lógica pues ambas obligaciones nacen simultáneamente
y en consecuencia no pueden servirse recíprocamente de causa.

En los contratos reales la entrega de la cosa no puede ser considerada causa como lo hacen los
autores clásicos, ya que ella sirve como elemento generador del contrato y si no hay entrega no
hay ni siquiera contrato.
En los contratos gratuitos aludir a la mera liberalidad como causa de las obligaciones nacidas de
ellos implica una noción tautológica y vacía de contenido, ya que equivale a decir que se dona
porque se quiere donar. Es decir la causa se estaría confundiendo con el consentimiento.

Por las razones someramente expuestas los autores anticausalistas consideran a la causa
concebida según la concepción clásica como una noción falsa.

98

Asimismo la consideran una noción inútil pues no cumple ninguna función, "ya que los preceptos
relativos a la causa podrían ser suprimidos sin que se menoscabe la teoría de los contratos [150].

Lo anterior por cuanto la falta de causa equivale o se equipara a la falta de objeto o falta de
consentimiento. Así por ej. la compra de una cosa que no existe, hipótesis de falta de causa según
la doctrina clásica, es también una hipótesis de falta de objeto, con lo cual recurrir a la causa
carece de toda utilidad. Así también la falta de entrega en un contrato real, implica la falta de
consentimiento y en consecuencia inexistencia de contrato, con lo cual recurrir a la falta de causa
es superfluo e inútil. Igual ocurre en una donación sin intención liberal, ella sería una donación en
que el donante no habría consentido y en consecuencia no había contrato.

La ilicitud de la causa se confunde con el objeto ilícito lo que hace inútil la noción. Así por ej., la
promesa de dar algo en pago de un crimen es nula porque tiene objeto ilícito al tratarse de un
hecho moralmente imposible.

Por ello autores anticausalistas como Planiol, concluyen que toda mención de la causa de las
obligaciones podría ser borrada de la ley y ninguna de sus disposiciones se vería comprometida
[151].

Las críticas a la doctrina clásica por una parte, y la intención de mantener un elemento
moralizador en el derecho por la otra, hicieron nacer la doctrina del móvil o la causa ocasional, la
cual la configura con un "carácter contingente y variable en oposición al carácter típico de ella en
la doctrina clásica" [152].

Esta doctrina si bien de orígenes antiguos cobra fuerza en los tribunales franceses frente a la
inutilidad de la tesis tradicional en cuanto instancia fiscalizadora de la voluntad privada creadora
de obligaciones.

En aplicación de estos criterios contratos que a la luz de la doctrina tradicional eran

irreprochables fueron anulados por ilicitud de la causa. Por ej. donaciones hechas para favorecer
relaciones sexuales, adulterinas, mutuos destinados a proporcionar al mutuario dinero para juegos
de azar, compra de inmueble para destinarlo a burdel, etc. [153]

En esta doctrina la causa se toma en su acepción de causa ocasional, y está constituida por el
motivo e intención particular del sujeto que celebra el acto, y en consecuencia implica considerar
a la causa como noción sicológica y por lo tanto reconocer su variabilidad, "puesto que dicho fin o
motivo no podía ser nunca idéntico en todos los casos" [154].
 Fácil es advertir que si toda acción humana tiene un móvil, por extravagante que este sea, al
entender la causa de esta manera, el problema básico no es ya el de su existencia sino el de su
licitud.

Esta doctrina a su vez ha sido objeto de criticas, consistentes básicamente en que ello altera la
estabilidad de los contratos, y deriva al juez del campo del derecho al de la sicología.

Las explicaciones anteriores describen someramente las posiciones y controversias doctrinales en

torno a la causa y que conviene tener presente al enfrentar su regulación positiva.

d) La Causa en el Código Civil

99

El código es bastante lacónico al regular la causa.

Se refiere primero a ello en el Art. 1.445 Nº 4, en el cual señala la existencia de causa lícita como
requisito para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad.

Luego en el Art. 1.467, señala que no puede haber obligación sin causa real y lícita aunque no es
necesario expresarla agregando que la pura liberalidad es causa suficiente.

Luego a diferencia del Código Francés define la causa como el motivo que induce al acto o
contrato, y define a su vez la causa ilícita como aquella contraria a las buenas costumbres o al
orden público.

Por último señala como ejemplo de falta de causa la promesa de dar algo en pago de una deuda
que no existe, y como hipótesis de causa ilícita la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o hecho inmoral.

Fácil es suponer que una regulación tan lacónica haya suscitado grandes controversias en cuanto
a su alcance y a la concepción de la causa que recoge el Código Chileno.

A continuación revisaremos los principales problemas que se han presentado en nuestra doctrina
con motivo de dicha regulación.

El primer tema dice relación con determinar si la causa es un elemento que el Código exige
exclusivamente respecto de los contratos, o sí por el contrario es exigencia de todo acto jurídico.

Debe precisarse eso sí, que la controversia no alcanza a la inprocedencia de la causa tratándose
de obligaciones que no emanen de actos jurídicos, respecto de lo cual no existe duda alguna.

Para algunos autores la causa esta limitada al ámbito de los contratos y excepcionalmente a los
legados, en razón de la similitud que presentan con las donaciones, pero no se extendería a otros
actos jurídicos. Confirmaría lo anterior la circunstancia de que históricamente la causa nace a
propósito del contrato bilateral extendiéndose después a las otras categorías contractuales [155].

Para otros en cambio, la causa tiene aplicación a la generalidad de los actos jurídicos, dada la
amplitud de los términos empleados por la ley (acto o declaración de voluntad en el Art. 1445 y
acto o contrato en el Art. 1467).
 Un segundo aspecto controvertido dice relación con si la exigencia de causa se refiere al acto o a
la obligación.

Como primera observación hay que hacer presente que la cuestión carece de relevancia práctica
pues sea que la causa constituya exigencia del acto o bien de las obligaciones nacidas de él, la
ilícitud o falta de ella, acarreará ya sea la inexistencia de la obligación, o bien la ineficacia del acto
de donde la obligación emana, con lo cual ésta última también será ineficaz.

100

De ordinario la generalidad de los autores partidarios de la doctrina clásica consideran a la causa

como elemento de la obligación según lo concibieron Domat y Pothier. Como argumento de texto
citan en su apoyo el Art. 1467, el cual se refiere a que no puede haber obligación sin una causa
real y lícita [156].

Por el contrario los partidarios de la doctrina del móvil de acuerdo a la definición legal consideran
a la causa como elemento del acto en tanto motivo sicológico que induce a celebrarlo.

Como fundamentos de texto de su tesis invocan el Art. 1445 Nº 4 que refiere la licitud de la causa
al acto, y el Art. 1467 en cuanto la define como motivo que induce al acto o contrato.

En cuanto a la frase contenida en el Art. 1467 de que no puede haber obligación sin causa rea y
lícita la entienden en el sentido de que siendo la causa elemento del acto al faltar o ser ilícita no
hay acto eficaz y en consecuencia no hay obligación que del acto nazca, pero ello no implica que la
causa sea requisito de la obligación.

A la hora de determinar que doctrina acoge el Código Civil Chileno también existe disparidad de
opiniones.

Existen quienes opinan que el Código Civil acoge la doctrina clásica.

Para ello se fundan en los siguientes argumentos.

1.- La doctrina clásica era la imperante a la época de la dictación del Código Civil y no hay razón
para suponerle a Bello una genialidad consistente en haberse anticipado a las doctrinas que
posteriormente surgirán.

2.- La ley exige una causa real, esto es una causa existente. Si contempla dicha exigencia y
requisito es porque dicho elemento es susceptible de faltar.

De haberse acogido la doctrina del móvil, la causa nunca podría no existir pues siempre habrá un
motivo sicológico, aún por extravagante que sea, lo que haría absurdo haber exigido algo que
nunca podrá faltar.

3.- El Código dice expresamente que la pura liberalidad es causa suficiente, y según se vio la
liberalidad es precisamente la causa típica de los contratos gratuitos de acuerdo a la doctrina
clásica.

4.- El Código al definir la causa como motivo habría incurrido en un error de lenguaje pues resulta
obvio que al hablar del motivo, se está refiriendo al motivo jurídico y abstracto, propio de la
doctrina clásica.
Quienes sostienen que el Código acoge la doctrina del motivo impulsivo se fundan en lo siguiente:

1.- No existen consideraciones históricas definitivas para rechazar la doctrina del móvil, pues en
los mismos textos de los canonistas y Domat se alude a los motivos particulares como
constitutivos de causa especificamente en las donaciones.

101

Por lo anterior Bello aún teniendo presente los textos clásicos pudo a partir de ellos consagrar la
doctrina del móvil.

2.- El Código define la causa como motivo que induce al acto y contrato, y la expresión motivo
"tiene una clara y no desmentida connotación sicológica que en el texto no aparece desvirtuada
por adjetivo alguno (no se dice por ej. motivo jurídico, motivo próximo, etc.)

Dicha acepción de la expresión motivo aparece confirmado por su empleo en otras disposiciones
(así por ej. Art. 1454).

3.- La circunstancia de que el Código se refiere a la pura liberalidad como causa suficiente no
implica necesariamente que siga la doctrina clásica, pues ello significa que la pura generosidad
como móvil concreto es causa suficiente, pero ello no excluye que puedan existir otras razones
particulares que motivan la liberalidad [157].

4.- Cuando el Código habla de que la causa sea real no se refiere a que la causa exista, -lo contrario
sería imposible si ésta es un motivo- sino que se refiere a un atributo de ella y no a la causa misma.

Así la causa existiendo no será real por ejemplo, cuando el motivo de una donación es un servicio
que se cree prestado en circunstancias que el donatario no había prestado ninguno.

5.- Si la causa fuese un motivo abstracto y típico nunca el contrato podría adolecer de causa ilícita,
y la función moralizadora que debe cumplir dicho requisito siempre se vería frustrada.

6.- La tesis clásica tiene un ámbito exclusivamente contractual lo que está reñido con las reglas de
la ley la cual refiere la causa al acto o contrato.

Aparte de estas dos opiniones y concepciones opuestas y antagónicas han surgido también
criterios eclécticos.

Uno de ellos consiste en atribuir al Código dos nociones diversas de causa. Una aplicable a la
existencia de causa la cual se juzga concibiendo a ésta de acuerdo a la doctrina clásica como fin
abstracto y típico, y otra noción diversa en la cual se concibe la causa como motivo, acepción
aplicable a la licitud de la misma.

La posición referida como se advierte, nace de percatarse que la noción clásica de causa como fin
abstracto, resulta estéril para juzgar la licitud de la misma desde el momento en que la moralidad
sólo puede juzgarse en función de situaciones concretas y no de abstracciones.

Obviamente que esta concepción ofrece un reproche básico consistente en que no existe
fundamento alguno que demuestre que el código contemple nociones diversas de causa.
 Otro criterio ecléctico consiste en entender que existen dos nociones diversas de causa, una
aplicable al acto o contrato y otra aplicable a la obligación. La causa de la obligación se juzgaría de
acuerdo al molde clásico como fin abstracto objetivo e invariable, mientras que la causa del
contrato de acuerdo a la definición legal, sería el motivo particular que induce al acto [158].

102

e) Jurisprudencia Nacional

Nuestra jurisprudencia si bien mayoritariamente ha recogido la doctrina clásica no ha sido

constante en dicho criterio, ya que a veces y a propósito de la ilicitud de la causa se ha referido a
los motivos y móviles sicológicos de las partes.

Así por ejemplo ha recogido la doctrina clásica, declarando: "Que en el contrato de

arrendamiento la causa para el arrendador es gozar del precio o renta y para el arrendatario el
goce y ocupación de la cosa". En la compraventa, el precio que constituye el objeto de la
obligación del comprador es a la vez causa de la obligación del vendedor, puesto que el motivo
que induce a éste a entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha
pagado por ello el comprador, "no habiéndose entregado el dinero a que se refiere un préstamo
carece de causa y es nula la obligación de pagar la suma prestada" [159].

A la inversa y a propósito de la causa ilícita, a veces la jurisprudencia ha recurrido a considerar los

móviles sicológicos.

Así por ej. se anuló por causa ilícita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero
para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras
extrañas y perjudiciales para el ejecutante convenidos y llevados a cabo subrepticiamente, así
también se anularon unos contratos celebrados por el marido por carecer de causa real y lícita si
ellos tenían por objeto vender bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los derechos
del otro cónyuge [160].

Como se puede advertir la jurisprudencia nacional mayoritariamente ha recogido la doctrina

clásica, salvo a propósito de algunos casos de ilicitud de causa en la cual se ha referido al motivo
como constitutivo de causa.

f) Prueba de la Causa

Como vimos el Art. 1467 señala que no es necesario expresar la causa.

De esta regla se han deducido a su vez dos principios. El primero consistente en que la no
expresión de la causa no hace presumir su inexistencia. El segundo, consistente en que la causa se
presume.

No obstante el principio de que la causa se presume, del cual debiera derivarse inequívocamente
la conclusión de que la falta de causa debe probarla quien la invoca, dicho punto ha ofrecido
controversias.

Hay quienes consideran que al presumirse la causa "el que pretende que el acto carece de causa
deberá probarlo" [161].
 Sin embargo esa conclusión es objetada por algunos arguyendo que ello impone a quién invoca la
falta de causa la prueba de un hecho negativo.

103

Sin embargo ello no parece ser una razón suficiente para desvirtuar el principio de que quien
asevera en contra de una presunción debe probar, ya que hay casos expresos en que el código
impone la prueba de hechos negativos, como ocurre por ej. en el Art. 2298.

g) Sanción a la falta de causa y a la ilicitud de la misma

La sanción que produce la falta de causa ha originado también controversia.

Para aquellos que consideran que nuestra legislación acoge la inexistencia del acto jurídico como
sanción en los casos que falte alguno de sus elementos estructurales, la falta de causa acarrea la
inexistencia del acto.

Como argumento de texto en apoyo de dicha tesis se recurre al Art. 1682 del Código Civil que
expresamente establece como causal de nulidad absoluta la causa ilícita, y omite a la falta de
causa hipótesis de dicha sanción.

Sin embargo la generalidad de los autores y jurisprudencia [162] se inclina por considerar que la
falta de causa acarrea la nulidad absoluta del acto.

Ello por cuanto aparte de controvertirse que la inexistencia tenga cabida en nuestro derecho, la
falta de causa configuraría la omisión de un requisito establecido por la ley para el valor del acto
en consideración a la naturaleza de él, y de conformidad al Art. 1682 está sancionada con la
nulidad absoluta del mismo.

h) Actos Abstractos

Con la denominación de acto abstracto, categoría opuesta al acto causal, se designa al acto
jurídico en los cuales su validez no queda subordinada a la existencia de una causa [163].

En el acto abstracto para la determinación de su valor la ley atiende a la voluntad expresada y no

a su causa. Ello no significa que los actos abstractos no tengan causa "sino que esta no es
considerada por el derecho" [164].

Un caso de acto abstracto se presenta en los denominados títulos de crédito. Estos son
documentos en que consta por escrito una determinada obligación siendo posible la libre
circulación del documento.

En tales casos una vez emitido el título, el acreedor y beneficiario de la obligación declarada en él
puede ceder mediante el endoso la titularidad del crédito que consta en el documento. En tal
caso el suscriptor y obligado al pago del título de crédito no puede oponer al endosatario
adquiriente del mismo ninguna defensa o excepción derivada de la causa de la obligación
reconocida en el título, desligándose de esa manera la obligación de su causa.

Aparte de los títulos de crédito existen otras hipótesis de actos abstractos en nuestra legislación,
como por ej. la obligación del fiador frente al acreedor, la estipulación en favor de otro etc. los
cuales se estudiarán en su oportunidad.
TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

RAMON CIFUENTES OVALLE

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2. Eficacia, ineficacia, irrelevancia

Eficacia es fuerza, aptitud para producir efectos, a la vez que realización de éstos; en tanto que
ineficacia es la ausencia de efectos, o más ampliamente, la afectación de éstos. Sin embargo, es
preciso averiguar de qué efectos se trata en uno y otro caso, lo cual conduce a tener presente la
distinción o clasificación de los hechos jurídicos en hechos jurídicos lato sensu y stricto sensu,
actos jurídicos en sentido genérico y en sentido propio, y negocios jurídicos; según que el
ordenamiento simplemente tome nota de ellos, independientemente de su origen, y les asigne,
sin más, un determinado efecto (hechos propiamente tales), o los aprecie en cuanto obra
(comportamiento) humana, sí, pero como meros supuestos de hecho (actos propiamente dichos),
o, por último, los considere cual disposición particular de intereses a la que dota de los efectos
correspondientes a la figura recorrida en la práctica y, por supuesto, aquellos que mejor cuadren
con la intención de su autor o sus autores (negocio jurídico). Se palpa entonces por qué los temas
de la eficacia-ineficacia y de la validezinvalidez adquieren dimensión propia a propósito del
negocio jurídico, por no decir que son exclusivos de éste, a lo menos en el ámbito del derecho
privado. Y, asimismo, se aprecia el interés del tema de la relación de causalidad: ¿de dónde surge
el efecto y cómo se produce o deja de producirse o está llamado a desaparecer? ¿Opera la
causalidad acá en la misma forma que la causalidad física o por lo menos en términos análogos?
¿Ha de entenderse la causalidad jurídica como una relación de condicionalidad lógica, en donde
habría un fundamento (Grund) y una consecuencia (Folge)? ¿O, en lugar de relaciones de
condicionalidad física o lógica, en las proposiciones jurídicas se da una condicionalidad entre lo
físico y lo axiológico, de modo que “el llamado efecto jurídico no sería más que un valor
condicionado”? O, ¿es el ordenamiento jurídico el que, de acuerdo con la valoración, puede
rehusar o asignar consecuencias jurídicas al hecho? ¿O, sencillamente, “los efectos jurídicos
representan la respuesta del ordenamiento a las nuevas situaciones de hecho y encuentran su
razón y justificación en las situaciones de hecho sobrevenidas y encuentran su razón y justificación
en la valoración que de ellas hace el ordenamiento”? Lo cierto es que, a la vera de la discusión
filosófica, es manifiesto que la norma y la normatividad en general, proponen un supuesto de
hecho o Factum y disponen una calificación o valoración de él, y que entre la presencia de dicho
Factum y su resultado en derecho media una “relación de consecuencialidad”. Ineficaz es el
negocio jurídico que no produce efectos o, más precisamente, aquél que por el motivo que sea:
interno o exterior, deja de producir efectos que le son propios, en general, o en atención a su
naturaleza o a las disposiciones específicas de las partes. De esa forma, la ineficacia muestra varios
significados: uno amplio, equivalente a la falta o mengua de efectos, comprensivo de distintas
eventualidades: inexistencia, invalidez (nulidades, anulabilidad), y uno restringido, ineficacia

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en sentido estricto: supresión o atenuación de los efectos finales, que, por lo demás, presupone
un comportamiento relevante y, además, válido. Irrelevante es lo que no alcanza a configurar la
previsión normativa, carece de identidad y, por lo tanto no constituye interés merecedor de
consideración, de donde se sigue que la actitud del ordenamiento es de indiferencia

EFICACIA E INEFICACIA DEL CONTRATO*

FERNANDO HINESTROSA** Universidad Externado de Colombia

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