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LA NORMA ANTIELUSIVA

El Perú tiene dentro de su legislación tributaria una cláusula antielusiva general, la cual
se refleja en la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario. A través de este
dispositivo se procura descubrir situaciones de elusión tributaria a cargo de los
contribuyentes, quienes aprovechan figuras como fraude a la ley, simulación o la
propia evasión, ello en perjuicio del fisco. En la mayor parte de los ordenamientos
tributarios existe la llamada cláusula antielusiva general, a través de la cual la
administración tributaria busca descubrir conductas de los contribuyentes que buscan
evadir los tributos, ya sea aplicando diversas figuras como el fraude a la ley, la
simulación o incluso la evasión misma.
Dentro del ordenamiento tributario peruano se encuentra regulada la cláusula
antielusiva general, la cual está representada en la actualidad por la Norma XVI del
Título Preliminar del Código Tributario y que fuera incorporada a través del Decreto
Legislativo N° 1112, vigente a partir del 19 de julio de 2012.
Sin embargo, en un inicio solo existía la Norma VIII del Título Preliminar del Código
Tributario, la cual indicaba que estaba orientada a la interpretación de las normas
jurídicas, aunque su redacción señalaba que pretendía determinar la verdadera
naturaleza del hecho imponible por parte de la administración tributaria. Cabe indicar
que la Norma VIII fue modificada en la misma fecha que se incluía la Norma XVI al
Título Preliminar del Código Tributario.
El motivo del presente informe es realizar un análisis de la Norma XVI como cláusula
antielusiva, además de verificar si la misma al ser aplicada, puede generar alguna
colisión de principios constitucionales.

EVASION No cumplir, cumplir parcialmente o diferir


con la obligación Tributaria

DOLOSA Error, ignorancia o falta de liquidez del contribuyente.


Penalmente no sancionable, pero sí administrativamente.

NO DOLOSA Evasión pura (no pago intencional) o simulación (mostrar al


Fisco una ficción con el fin de no pagar impuestos).
Estrategia direccionada a eliminar, reducir o diferir la Obligación
tributaria mediante figuras, negocios, contratos o actos que, en
ELUSION principio, son perfectamente legales y se Llevan a cabo en la realidad de
los hechos (no simulación).

- Depende de cada legislación.


DOLOSA
- Norma XVI del TP del Código Tributario

El contribuyente adopta y ejecuta uno o más negocios jurídicos que, si


NO DOLOSA
bien son legales en la forma y configuración, no lo son en su objeto o
motivación, toda vez que fueron implementados para obtener resultados
que no le son propios, siendo su adopción únicamente un instrumento
para viabilizar una ventaja tributaria.

SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA GENERAL


ANTIELUSIVA
La cláusula antielusiva general fue incorporada al Código Tributario a través del
Decreto Legislativo N° 1121, publicado el 18 de julio de 2012. En su texto, dicha norma
estableció las herramientas que podría utilizar la Administración Tributaria para
descubrir, desarmar y sancionar las estructuras elusivas planteadas por el
contribuyente en demérito del fisco.
Esta norma entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación. Sin embargo,
el 14 de julio de 2014 fue publicada la Ley N° 30230, mediante la cual se dispuso, entre
otras cosas, suspender la aplicación de los párrafos del segundo al quinto de la Norma
XVI del Título Preliminar del Código Tributario, a los actos, hechos y situaciones
producidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1121.
La Ley N° 30230 dispuso, además, que para los actos, hechos y situaciones producidas
desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1121, también se suspendía la
aplicación de lo dispuesto del segundo al quinto párrafo de la Norma XVI, pero, en este
escenario, la suspensión duraría hasta que el Poder Ejecutivo, a través de un Decreto
Supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, estableciera los
parámetros de fondo y forma que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la
norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario.
NUEVA NORMA PROPUESTA
No obstante, con la publicación del Decreto Legislativo N° 1422 el tema ha surgido
nuevamente como un asunto bajo discusión. Ello debido a que el citado Decreto
dispone distintas modificaciones al Código Tributario vinculadas a la interpretación y
posterior aplicación de la Norma XVI. A continuación resumo dichas modificaciones:
1. Incorpora como uno de los supuestos de presunción de dolo, negligencia grave
o abuso de facultades que generan responsabilidad solidaria de los
representantes, a las que se refiere el artículo 16° del Código Tributario, cuando
el contribuyente representado sea sujeto de la aplicación de los párrafos
segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar.
2. Establece que el plazo de la fiscalización señalado en el artículo 62-A del Código
Tributario no será aplicable, además de las causales existentes, en los
procedimientos de fiscalización definitiva en los que corresponda remitir un
informe al Comité Revisor.
3. Incorpora el artículo 62-C del Código Tributario, en el cual desarrolla la
aplicación de los párrafos del segundo al quinto de la Norma XVI. Este artículo
implementa, entre varios otros cambios, la creación de un Comité Revisor que
estará a cargo de SUNAT y que opinará de forma vinculante sobre la existencia
o no de elementos suficientes para aplicar los párrafos del segundo al quinto de
la Norma XVI del Título Preliminar.
4. Adiciona al artículo 77° del Código los requisitos que tendrían las resoluciones
de determinación emitidas en virtud de la aplicación de la Norma XVI del Título
Preliminar.
5. Establece en el artículo 125° que el plazo para ofrecer medios probatorios y
actuarlos tratándose de resoluciones emitidas en virtud de la aplicación de la
Norma XVI del Título Preliminar es el mismo que cuando se trata de la
aplicación de precios de transferencia, es decir, 45 días.
6. Incorpora distintas modificaciones a los tipos infractores y las sanciones que
estarían vinculadas a la aplicación de la Norma XVI del Título Preliminar.
CONCLUSIONES
Se concluye que el diseño de la norma general antielusiva no es adecuado para
confrontar el planeamiento tributario agresivo. La norma carece de la mayoría de
criterios planteados para su revisión por lo que se concluye que la norma formulada
como tal no podrá ser aplicada por la Administración de manera efectiva, lo que
producirá al no ser reformulada su posible derogación o una suspensión por mucho
tiempo. Si por alguna razón, ésta fuera puesta en vigencia, tendría serios
cuestionamientos posteriores de incerteza y de arbitrariedad por las falencias que
contiene
Asimismo se concluye que sí se logró el objetivo de forma objetiva sobre su
inadecuación. Sin embargo, en el desarrollo queda pendiente su relación con las
normas antielusivas específicas, así como su tratamiento con respecto a los convenios
de doble imposición que tenga el Estado peruano.

RECOMENDACIONES
Se sugiere la reformulación de la actual norma antielusiva peruana para que pueda ser
adecuada. Para ello, debería incorporar las buenas prácticas propuestas y los
requisitos mínimos señalados a la cual se le ha considerado como una fórmula. Pero
sobre todo, debería ser una norma propia, con inspiración de diversas legislaciones
pero una hecha a la medida, original que si bien es cierto no será perfecta pero al
menos no parecerá adaptada a la fuerza.
Se recomienda mejorar la redacción de la norma, utilizando una nueva construcción
propia y no necesariamente inspirada íntegramente en un determinado país, por el
contrario que sea una norma original, que sea adecuada a nuestra realidad nacional y
que observe los requisitos legales del Perú. Asimismo, se sugiere la utilización de
términos más claros y de simple redacción. Finalmente, que en la redacción de la
norma se aclaren los conceptos y pruebas utilizadas ya sea en el reglamento y con
mayor profundidad en una guía de aplicación.