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Unidad 1:

 Punto 1

El estado de policía y el estado de derecho difieren esencialmente entre sí. Esa


diferenciación repercute asimismo en la administración de esos tipos de estado.

El Estado de derecho, significa que a todo principio de derecho acompaña la seguridad de


que el estado se obliga a sí mismo a cumplirlo; en otros términos, que el derecho sujeta
tanto a gobernados como a gobernantes. A diferencia del estado de policía, inspirado en
el principio de que el fin justifica los medios, y dentro de cuya concepción la autoridad
actúa de manera discrecional y sin ninguna traba frente al individuo, como que todos los
poderes se refunden en un poder único avasallador que opera sin el freno de la ley, el
estado de derecho únicamente se desenvuelve según la ley y, en sus relaciones con los
ciudadanos, se somete él mismo a un régimen de derecho.

El régimen del estado de derecho, se establece en interés de los ciudadanos y tiene por
fin especial preservarlos y defenderlos contra la arbitrariedad de las autoridades estatales.

No deben vincularse o adscribirse el estado de policía o el estado de derecho a una forma


determinada de gobierno, pues, tanto uno como el otro pueden darse, indistintamente, en
cualquier forma de gobierno, ya se trate de una monarquía o de una república, de una
democracia o de una oligarquía. La calidad de estado de policía o estado de derecho no
depende de la forma de gobierno, sino del régimen jurídico que impere en el respectivo
país.

La administración en el estado de policía se halla legalmente incondicionada, mientras


que el estado de derecho ofrece una administración condicionada legalmente. El estado
de policía es un estado sin derecho administrativo, el estado de derecho lo es con
derecho administrativo. La administración del estado de policía se caracteriza por un
poder discrecional ilimitado y porque el individuo carece de acción para discutir u
oponerse a las resoluciones de la autoridad. En cambio en el estado de derecho el
individuo o administrado posee acción para conseguir el respeto a su derecho. En el
estado de derecho existe un ordenamiento jurídico administrativo que pone frenos o
límites a la arbitrariedad de la administración. La teoría del estado de derecho se
completa con la fundamentación de la necesidad del contralor jurisdiccional de la
administración.

La noción de Fisco aparece, primeramente, en el derecho romano. Luego fue retomada,


con nuevas proyecciones, en la época de auge del Estado de policía. La doctrina actual le
atribuye un significado especial.

En el derecho romano el Fisco aparecía como una persona moral junto al emperador, a la
cual pertenecían los bienes que el Estado utilizaba para el cumplimiento de sus fines, y a
la cual le correspondían ciertos privilegios de derecho civil y de procedimiento.

En la época de auge del Estado de policía la "doctrina del Fisco" contribuyó a atemperar
el rigorismo a que se hallaban supeditados los habitantes frente al Estado, en materia de
responsabilidad estatal. El Fisco aparecía equiparado al "hombre común u ordinario que
administraba sus bienes", hallándose sometido al derecho civil y dependiendo de la
jurisdicción civil. Se lo diferenciaba del "Estado", propiamente dicho, que carecía de
bienes, pero que poseía imperium. En esa forma la doctrina del Fisco adquirió gran
importancia en la organización del derecho durante el llamado "régimen de policía",
porque en defecto de protección jurídica frente a la Administración, dicha doctrina
suministra un sustitutivo al establecer que el Jefe del Estado, o el Estado mismo, pueden
ser demandados como Fisco ante los tribunales civiles.

Los tribunales del Príncipe en cada territorio, no se hallaban facultados para tramitar
demandas contra su autoridad o contra sus funcionarios, pues el Príncipe no estaba
sometido a su propio Poder Judicial; en cambio, el demandante podía acudir a los
tribunales del Imperio. Pero el poder absoluto del Príncipe procuró, mediante la obtención
de imperiales privilegios, sustraerse al control de los tribunales imperiales. Cuando no
podía obtener un privilegio imperial, lograba frecuentemente su objeto acudiendo a la
violencia. La laguna que ocasionó la supresión del control de los tribunales se pretendió
llenar mediante la llamada teoría del Fisco. Según esta teoría, el patrimonio público no
pertenecía ni al Príncipe ni al Estado soberano, sino a un sujeto jurídico distinto de
ambos: al Fisco, o sea a una persona sometida al derecho patrimonial. La teoría del Fisco
consideró el derecho patrimonial como una parte del derecho privado; por lo tanto, no se
encontraron dificultades para someter el Fisco, como un particular cualquiera, a la justicia
y a las normas jurídicas, es decir al derecho civil. Esta nueva concepción imprimió a los
"asuntos fiscales" el carácter de asuntos litigiosos.

La teoría del Fisco sometió numerosas relaciones jurídicas en que la Administración


Pública intervenía como participante, al dominio del derecho privado; por ejemplo: las
relaciones económicas entre el Estado y sus empleados; las pretensiones de los
particulares frente al Estado fundadas en títulos de derecho privado. Más no se agota con
esto la teoría del Fisco. Su conquista más interesante se haya contenida en el intento de
lograr también protección jurídica para el súbdito frente a los actos soberanos de la
autoridad. Esto no se logró directamente, pues los tribunales territoriales no tenían
competencia para anular decisiones de la autoridad en "asuntos gubernativos"; no
obstante, los tribunales civiles obtuvieron, en virtud de la teoría del Fisco, la facultad de
condenar al Fisco al pago de una suma como "indemnización" a favor del administrado
cuyo derecho había sido lesionado por una decisión de la autoridad. Hasta ahí llegaron
los efectos de la teoría del Fisco durante el Estado de policía.

Actualmente, se denomina "Fisco" al Estado cuando desenvuelve su personalidad en el


campo del derecho privado. El Fisco no es sino un aspecto de la personalidad del Estado.
La palabra "fisco" sirve para designar el Estado considerado como sujeto de derechos
pecuniarios, pero, bien entendido, derechos de índole "patrimonial", de derecho privado,
quedando, entonces, excluidos del concepto los derechos que, aun siendo pecuniarios,
tengan naturaleza "publicística" y su exigibilidad se base en el imperium estatal,
verbigracia, todo lo atinente a "impuestos"; pues, como bien se dijo, en todo aquello
donde no exista ejercicio del poder público, debe admitirse que se trata de la actividad del
Fisco.

La concepción doctrinal de la separación de los poderes, reconoce, en general, su origen


en Francia, a raíz de la aparición de la obra de Montesquieu titulada “El espíritu de las
leyes”, que fue publicada en el año 1748, aun cuando existen antecedentes que la
remontan a la obra de Aristóteles.

La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor de los derechos
individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre los órganos
ejecutivo y legislativo. Parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder
tiende naturalmente a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de
frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal a
diferentes órganos, suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas debe
asegurar naturalmente la libertad del hombre.

Su formulación ha sido objeto de diferentes aplicaciones, mientras en Inglaterra ella se


interpretó en el sentido de reservar el juzgamiento de los actos del ejecutivo a los órganos
judiciales, en Francia se sostuvo, desde los comienzos de la revolución de 1789, que esa
función correspondía a la administración y, luego, a tribunales administrativos.

Aparte de la función gubernativa (que reviste carácter superior y excepcional), las


funciones del estado pueden clasificarse desde un punto de vista material en:
administrativa (actividad permanente, concreta, práctica e inmediata); legislativa (actividad
que consiste en el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional (actividad
que traduce en la decisión de controversias con fuerza de verdad legal). Las tres
funciones deben perseguir, primordialmente, en su orientación teleológica, la realización
del bien común, ya sea en forma inmediata o mediata.

En el orden de la realidad lo que acontece es que cada uno de los órganos entre los que
se distribuye el poder del estado tiene asignada, como competencia predominante, una de
las funciones señaladas sin que ello obste a la acumulación (en forma entremezclada) de
funciones materialmente distintas (ejemplo: el órgano ejecutivo acumula a la actividad
administrativa en sentido material, la actividad reglamentaria, que materialmente es
legislativa).

 Punto 2:

La construcción del derecho administrativo, precisamente lo que Hauriou calificó como


régimen administrativo, se operó en el período comprendido entre el fin de la revolución
francesa y el segundo imperio.

Las características peculiares que Hauriou atribuía al derecho administrativo continental


europeo eran las siguientes:

 Una administración fuertemente centralizada, con ordenación jerárquica de


órganos integrados por funcionarios, que permite la existencia de un contralor
administrativo por parte de los órganos superiores.
 Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la administración y derivadas de su
consideración como poder jurídico.
 El juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por tribunales administrativos.
En Francia, tal función se asigna al Consejo de Estado, juntamente con la misión
de evacuar consultas.

En cambio, el sistema anglosajón se encontraba entonces regulado por una concepción


distinta, el rule of law, según el cual:

 La descentralización o la autonomía de los entes locales era prácticamente total y


absoluta, absorbiendo muchas de las competencias que en Europa continental
pertenecían a la administración.
 La actividad de los órganos administrativos se hallaba sometida a las mismas
reglas que los particulares, careciendo de prerrogativas de poder público.la
administración no constituía un poder jurídico.
 La administración era juzgada por tribunales ordinarios, independientes del poder
ejecutivo.
De todas las características que la doctrina clásica atribuía al régimen administrativo la
que, sin lugar a dudas, determina su configuración autónoma y, por ende, la del derecho
administrativo como derecho común de la administración, es la existencia de un sistema
de prerrogativas de poder público que influyen también en un aumento de las garantías
del administrado, a efectos de compensar al poder público y mantener un justo equilibrio
entre ambas.

 Punto 3:

De la historia del régimen jurídico de la Administración.


Argentina nace mirando a España. Los destinos de nuestro país corrían unidos a los
destinos de España, su descubridora y civilizadora. La creación del Virreinato del Río de
la Plata en 1776, la sanción del Reglamento y Aranceles Reales para el Comercio Libre
de España e Indias en 1778 y la implantación del sistema intendencial en 1782
constituyen tres medidas político-administrativas impuestas por la Corona española en
nuestro territorio, que inauguran nuestro "primer derecho propio", por ser específicos
destinatarios de aquél. Se constituyó así una estructura institucional que hacía imposible
el gobierno absoluto. Ninguna autoridad ejercía todo el poder y éste se desprendía en
aquellos tiempos de la fuente nominal del Rey, desplegada en una vasta organización
propia que nos permite hablar de una especie de localismo institucional, ya que existían
funcionarios y organismos que se desempeñaban con cierta autonomía. El derecho
indiano nos legó la Real Ordenanza de Intendentes en el Virreinato del Río de la Plata en
1782, norma jurídica que adquiere el carácter de una auténtica Constitución político-
administrativa organizadora del país durante aquel período, pasando, posteriormente,
muchas de sus disposiciones al régimen provincial o nacional en formación. En mayo de
1810 y en julio de 1816 se afirma como ideario de la fundación la
Soberanía, la República y la Federación. La Real Ordenanza de Intendentes de 1782,
como constitución política que era, contribuyó directamente a establecer los caracteres
que especifican el contenido del Derecho Público provincial. Las provincias argentinas
tomaron de ella elementos valiosos para la formación y desarrollo de un derecho original y
propio, siendo la principal fuente normativa de las Constituciones provinciales. De este
modo, las normas del derecho indiano han adquirido una suerte de ultravigencia
(perdurabilidad) al quedar plasmadas en algunas de las leyes fundamentales locales.
De allí que en el derecho administrativo argentino concurriera la fuente universal (los
antecedentes institucionales de España, Francia, Estados Unidos), pero también lo propio
nacional (pactos provinciales y constituciones provinciales, dictadas anteriormente a
1853). Estuvieron presentes la razón y la tradición, la lógica y la historia. De modo que los
pactos, tratados y acuerdos interprovinciales, las constituciones, reglamentos y leyes
fundamentales locales preexistentes a la Constitución, conformaron un régimen jurídico
propio de las autonomías provinciales, que reconoce su antecedente en la normativa de
1782 y su consecuente en la CN (arts. 1º, 5º, 121, 122 y concordantes). El paulatino
perfeccionamiento de este derecho constitucional provincial fue determinando un
correlativo progreso de nuestro derecho administrativo, con identidad propia superadora
del techo que le ponían el derecho constitucional y el derecho civil. Colaboró con ello, sin
duda, la mejor doctrina iuspublicista nacional, con los aportes científicos de Juan Bautista
Alberdi, con su Derecho público provincial (1856); Ramón Ferreyra, Derecho
administrativo argentino (1866); Vicente Fidel López y sus escritos jurídicos (alrededor de
1870); Lucio V. López, Derecho administrativo argentino (1902), y Adolfo Orma,
Conferencias sobre derecho administrativo (1902-1914).
Los títulos de los capítulos del derecho administrativo en la historia argentina se
reconducen en su conformación institucional a las fuentes fundantes de nuestra
organización nacional, que se remonta a la normativa preexistente a 1853 expresada en
los pactos provinciales:Tratado entre Buenos Aires y Paraguay, 12/10/1811; Convención
de la Provincia Oriental del Uruguay suscripta con Buenos Aires, 19/4/1813; Pacto de la
Liga Federal entre Córdoba, Santa Fe, Entre Ríos, Corrientes, Misiones y la Banda
Oriental, 23/6/1815; Tratado entre Buenos Aires y Santa Fe, 28/5/1816; Tratado del Pilar,
23/2/1820; Liga de Avalos entre Corrientes, Misiones y la Banda Oriental, 24/4/1820;
Pacto de Benegas, 24/11/1820; Pacto de Cuyo entre Mendoza, San Juan y San Luis,
4/5/1821; Tratado del Cuadrilátero entre Buenos Aires, Santa Fe, Corrientes y Entre Ríos,
25/1/1822; Tratado de San Miguel de las Lagunas, 22/8/1822; Pacto Multilateral
Federativo de Córdoba firmado por Córdoba, Santa Fe, Entre Ríos, Corrientes, Santiago
del Estero, La Rioja, Salta, Mendoza, San Juan, San Luis y la Banda Oriental, 17/5/1827;
Tratado de Huanacache entre Mendoza, San Juan y San Luis, 23/6/1827; Tratado entre
Buenos Aires y Córdoba, 21/9/1827; Tratado entre Corrientes y Entre Ríos, 24/9/1827;
Pacto entre Santa Fe y Buenos Aires, 2/10/1827; Pacto entre Buenos Aires y Entre Ríos,
29/10/1827; Pacto entre Buenos Aires y Corrientes, 11/12/1827; Pacto firmado por
Córdoba y San Luis, 3/4/1829; Pacto entre Buenos Aires y Santa Fe, 18/10/1829; Tratado
suscripto entre Buenos Aires y Córdoba, 27/10/1829; Pacto entre Santa Fe y Corrientes,
23/2/1830; Pacto entre Corrientes y Buenos Aires, 23/3/1830; Pacto entre Corrientes y
Entre Ríos, 3/5/1830; Liga formada entre Córdoba, Catamarca, Mendoza, San Luis y La
Rioja, 5/7/1830; Pacto Federal, 4/1/1830; Protocolo de Palermo entre Buenos Aires, Santa
Fe, Entre Ríos y Corrientes,6/4/1852 y Acuerdo de San Nicolás, 31/5/1852, entre otros. Y
también expresadas en las Constituciones provinciales: Estatuto Provisorio de la Provincia
de Santa Fe del 26/8/1819; Constitución de la República de Tucumán del 6/9/1820;
Reglamento Provisorio de la Provincia de Córdoba del 30/1/1821; Estatuto Provisorio
Constitucional de la Provincia de Corrientes del 11/12/1821; Constitución de Salta y Jujuy
del 9/12/1821, entre otros.
Con la consolidación del Estado argentino en 1853 bajo la forma representativa,
republicana y federal se edifica institucionalmente el país, conformándose un régimen
normativo con la tradición nacional enraizada en las creencias, hábitos, costumbre e
instituciones de España.
Con la Constitución la forma federal de nuestro Estado alcanza consagración legal
definitiva. Y con ella se organiza administrativamente. Nuestro Estado federal supone,
entonces, una descentralización política, basada en la convivencia de tres estructuras de
gobierno: Nación soberana, y provincias y municipios autónomos y una descentralización
administrativa asentada en la distribución de competencias públicas entre múltiples
entidades administrativas independientes del poder central con personalidad propia y con
un ámbito de atribuciones exclusivas. De allí la coexistencia de un derecho administrativo
nacional, un derecho administrativo provincial y un derecho administrativo municipal, en
razón justamente de nuestro sistema federativo de gobierno.
Es necesario precisar que el sistema de derecho público argentino fue concebido, ideado
y trabajado por Juan Bautista Alberdi. Alberdi fue, sin duda, el ideólogo de la Constitución,
el "padre" de nuestra Ley Suprema. Tal hecho le ha valido el reconocimiento de los
abogados, quienes celebran su día el 29 de agosto, fecha que recuerda el nacimiento del
ilustre tucumano.
En 1837 publica el Fragmento preliminar al estudio del derecho donde desarrolla los
fundamentos filosóficos del derecho y la filosofía política; en este libro construye una
teoría general del Estado y del derecho. De esta suerte la obra puede considerarse como
una introducción al derecho, a la par que un estudio de derecho político. A ella le sigue,
en 1852, Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina, que es un análisis de la arquitectura constitucional del país, donde brinda sus
ideas directrices sobre la organización política constitucional. Al año siguiente da a
conocer Elementos del derecho público provincial argentino, verdadero compendio del
régimen federal, que trata del deslinde de competencias entre la Nación y las provincias.
En 1854 publica el Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina,
abordando y explicando la relación entre el derecho y la economía; en este libro enseña el
derecho constitucional de la economía. Así, estas cuatro obras alberdianas constituyen el
cimiento del derecho público argentino.
Como ya hemos dicho, no puede negarse en el desarrollo científico del Derecho Público
nacional el aporte de raíz histórica recibido de España, sin perjuicio de la contribución
que, desde la doctrina, han brindado las nuevas ideas de derecho público de Francia,
Estados Unidos, Alemania e Italia en el siglo XIX. Esos afluentes han ido formando la
escuela argentina del Derecho Público de la primera mitad del siglo XX, signada por el
talento creativo de Rafael Bielsa.
El derecho administrativo, en general, y el argentino, en particular, presentan nuevas
realidades a partir de una concepción integracionista de las relaciones, tanto entre los
Estados provinciales (integración hacia adentro: pactos interprovinciales regionales),
como entre nuestra Nación y otras naciones (integración hacia fuera: Mercosur). Estas
circunstancias obligan al derecho administrativo nacional a situarse, por un lado, y a
convivir con el derecho de la integración, por el otro.

 Punto 5:

Los cambios trascendentales de la última década operaron, en la República Argentina,


una transformación del Estado y del derecho. La reestructuración y reforma llevadas a
cabo en nuestro Estado han ahondado en su propia esencia, surgiendo así un nuevo
Estado, relocalizado, renovado. Como consecuencia de ello los juristas pusieron en
funcionamiento las "ideas" que cristalizaron el cambio, para conducir directrizmente a la
sociedad y al propio Estado, dando lugar a un nuevo derecho. La transformación del
derecho condujo necesariamente a una nueva Constitución Nacional, y ésta fija los
alcances de la relocalización del Estado. El Estado no es sólo el derecho, pero el nuevo
Estado se identifica con un derecho que se reconstruye sobre los valores que le sirven de
soporte, fijándolo, consolidándolo y garantizándolo.

El Estado hoy, fruto de las transformaciones y necesariamente circunstanciado, gira sobre


el eje de tres propios que lo sustentan e identifican: participación, integración y
solidaridad. Participación en tanto protagonismo del hombre y del ciudadano en la gestión
de la cosa pública, en sus distintos niveles institucionales, no sólo políticos o
electoralistas, sino también administrativos, económicos y sociales, en toda su extensión,
efectiva, comprometida y responsable. La integración, hacia adentro y hacia afuera. La
solidaridad entendida como valor fundante, y la participación y la integración
comprendidas como valores instrumentales.

Estos tres principios rectores son válidos y rigen tanto para la autoridad como para la
libertad, tanto para la organización como para los individuos.

1. Participación.
La participación entraña que ambos sujetos de la relación, Estado y ciudadanos actúen en
un marco de autoridad y libertad mínimas, responsables y eficaces. Ya lo dijimos con
anterioridad, hay una natural distancia entre el individuo y el Estado, y la misma debe ser
respetada. Pero distancia no supone distanciamiento ni clausura de las relaciones.
Supone, en cambio, establecer la posibilidad de entablar un diálogo y de generar el hábito
del diálogo.

Los poderes pueden y deben ser interrogados, discutidos y participados de muy variadas
formas. Es necesaria una comunicación activa y responsable del ciudadano en los
diversos niveles que el sistema social provee para tal fin. Y es la Constitución Nacional la
que instala una comunicación dinámica entre el hombre y el Estado, incorporando nuevas
y efectivas herramientas que movilizan el sistema democrático hacia la participación. Los
artículos constitucionales que regulan operativamente la participación nos vienen dados
desde el constitucionalismo fundacional, a través de cuya regulación vemos que los
ciudadanos como habitantes titularizan los derechos civiles y humanos universalmente
compartidos: arts. 8° (ciudadanos de provincias); 14 (derechos humanos tradicionales); 14
bis (derechos sociales); 20 (derechos reconocidos a los extranjeros); 21 (de defensa de la
patria); 22 (representatividad); 25 (inmigrantes); 29 (nulidad de facultades extraordinarias);
33 (derechos y garantías no enumerados); 45 (representantes en la Cámara de
Diputados). Pero no podemos ignorar que la participación democrática adquiere nuevo
impulso y se ve ampliada en la reforma constitucional, a través de las diferentes formas
de participación: política: arts. 36 (defensa de la democracia); 37 (derechos políticos); 38
(partidos políticos); 39 (iniciativa popular); 40 (consulta popular); 123 (Constituciones
provinciales); social: arts. 41 (medio ambiente); 42 (consumidores y usuarios); 43
(amparo, hábeas data y hábeas corpus); 54 (elección directa de los senadores); 75, incs.
17 (comunidades indígenas), 19 (nuevo progreso), 24 (tratados de integración) ;
94(elección directa de presidente y vicepresidente); 114 (Consejo de la Magistratura); 129
(régimen de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); institucional: 86 (Defensor del
Pueblo).

2. Integración.

El Estado moderno se enfrenta a realidades que de hecho le imponen resignar una


porción del poder político que ejerce soberanamente, con justificación en que al hacerlo
obtiene un bien concurrente a la realización del interés común. En este sentido, la
consecución de mejores niveles de vida para sus habitantes, en el marco del desarrollo
económico, o de condiciones que aseguren la paz internacional se erigen en suficientes
motivos para que un Estado consienta en delegar parte de su soberanía.

La situación que describe estas condiciones es la "integración" de Estados en


comunidades, cuya proyección se perfila, desde lo económico hacia lo político. Y
paralelamente a la integración comunitaria que se produce con otros países en un
contexto de relacionamiento, se plantea en nuestro Estado la necesidad de concebir a la
región como la herramienta operativa para el desarrollo de ciertas zonas, en una suerte
de descentralización funcional que otorgue respuestas con un mayor grado de inmediatez
a los problemas y estrategias que cada región requiera.

La Constitución apunta hoy a una integración real en los ámbitos político, social,
geoeconómico y cultural, proponiendo respuestas y soluciones para lograr el
integracionismo a nivel interno y a nivel externo.
La integración interior puede darse por iniciativa de la Nación (art. 75, inc. 19, del "nuevo
progreso), o de las provincias (art. 124, de creación de regiones). El integracionismo hacia
afuera se prevé tanto con Estados latinoamericanos como con otros Estados (art. 75, inc.
24, de tratados de integración).

3. Solidaridad.

La solidaridad no es un abstracto, es el socorro oportuno y tangible; es la empresa común


de trabajo y capital; es la asistencia fraterna, personal e institucional; es la acción de dar y
hacer para el todo y sus partes; es un camino de caridad en las circunstancias ordinarias
de la vida; es la responsabilidad del nuevo humanismo; es previsión y es futuro; es parte
del desarrollo integral; es la ruta del progreso; es la víapara construir una civilización
humanitaria desde la "nueva igualdad". Es la solidaridad el verdadero camino hacia la paz
y el desarrollo, nueva designación en el tiempo de hoy para la igualdad del originario art.
16 de la Constitución.

Este valor fundante se expresa en diversos artículos del texto constitucional. Lo vemos así
en los arts. 37 (igualdad real de oportunidades); 42 (condiciones de trato equitativo y
digno); 43 (acción de amparo contra cualquier forma de discriminación); 75, incs. 2
("distribución equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades") y 8 (por reenvío al párrafo 3º del
inc. 2 del art. 75), 19 (promoción de políticas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones), 22 (jerarquía constitucional para los tratados
de derechos humanos) y 23 (protecciones especiales).

Transformación
La renovación de los principios, de la relación entre los protagonistas y de las reglas de
derecho aplicables en la ecuación individuo-Estado, que ya hemos explicitado, tiene como
consecuencia inevitable la transformación del derecho administrativo.
Los comportamientos del Estado se deben adecuar a las exigencias de la sociedad,
dando respuesta a los nuevos desafíos nacionales. En la prosecución del bien común se
renuevan sus misiones, su organización y sus formas de comunicación, y el derecho debe
acompañar ese cambio.
La profunda reestructuración del papel del Estado post-privatizador condujo al cambio del
derecho administrativo. Ese cambio se manifiesta en la modificación de los cometidos de
la Administración, en el reparto claro y preciso de competencias entre el Estado Nacional,
las provincias y los municipios; en nuevas organizaciones de carácter administrativo,
como lo son las organizaciones supraestatales y regionales; en una nueva relación con el
individuo, como ciudadano, usuario, consumidor y contribuyente, a través de renovados
mecanismos de participación, descentralización, desregulación, fiscalización, legitimación
y protección.
De los fines y servicios públicos.
El importante cambio político y económico del Estado, con posterioridad a las
privatizaciones, produjo una división entre el Estado y el mercado. Por un lado, ha
disminuido el estatismo y paralelamente ha aumentado el privatismo. Por otro, el mercado
aparece en principio sin regulación.
Así, la Administración, que se apoya sobre un sector de lo político, se relocaliza y ocupa
un nuevo lugar, dando un alcance distinto a sus cometidos.
Los servicios públicos tradicionales se han privatizado totalmente, o están en vías de
serlo; por ello, la Administración reasume sus fines y renueva sus prestaciones.
Las funciones públicas de gobierno, justicia, legislación, defensa y seguridad hacen a la
esencia y existencia del Estado sin posibilidad de delegación; las mismas deben ser
aseguradas a través de una forma organizacional, dada por la Administración Pública.
Pero sólo con estas funciones no alcanza. En la finalidad de lograr el bien común, la
Administración debe además propender al desarrollo humano, que no es lo mismo que
crecimiento económico. Aquél es el desarrollo integral de todo el hombre y de todos los
hombres. Apunta al crecimiento armónico y equilibrado en un modelo de "progreso
económico con justicia social". No puede haber progreso económico sin justicia social, y la
Administración debe tomar las medidas apropiadas para lograr la generación de empleo y
la preparación técnica de los trabajadores (arts. 75, inc. 19 y 125, CN).
Le corresponde a la Administración orientar, conducir, encaminar y coordinar la educación
y la cultura, con la participación de la familia y de la sociedad sin discriminaciones.
Debe también proveer a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al
desarrollo científico y tecnológico.
Privatizados los servicios públicos, la Administración debe apuntar a tutelar los derechos
de los consumidores y usuarios para salvaguardar sus intereses en procura de una mejor
calidad de vida. En este sentido, debe realizar el control de calidad de alimentos,
medicamentos, servicios y bienes en general. Debe arbitrar los medios para proteger la
salud, la seguridad y sus intereses económicos. Debe asegurar el derecho a una
información adecuada y veraz. Debe garantizar la libre elección, sobre la base de la
competencia en condiciones de trato equitativo y digno (art. 42, CN).
Las herramientas propias del derecho administrativo pasan por una ampliación y
especialización independiente de sus organismos técnicos de control, una adecuación de
las misiones de policía y poder de policía, una ampliación de la legitimación procesal y de
los nuevos supuestos de responsabilidad. Del Estado empresario pasamos a un Estado
servidor y controlador de la eficacia, calidad, inversión e idoneidad de toda gestión
comprometida con el interés público.
De la organización y estructura del Estado.
El Estado administrador tiene una estructura orgánica renovada, con misiones
compatibles con los nuevos objetivos, en un federalismo redefinido con asociación de
competencias.
Se institucionalizó una estructura administrativa centralizada y descentralizada, pública
estatal y no estatal para asegurar prestaciones y servicios eficientes y justos.
Existe un reparto de incumbencias entre Nación, provincias, municipios, organismos
supraestatales, regiones y entes públicos no estatales.
La asociación de competencias implica coparticipación y cooperación responsables y
estables, preservando las facultades reservadas de las provincias, que no fueron
delegadas al gobierno nacional. La región, a su vez, tiende a la igualdad de
oportunidades, impulsando la solidaridad entre las provincias a través de la concertación
para posibilitar su desarrollo económico y social. El regionalismo debe procurar la
integración y coordinación del esfuerzo de sus integrantes en pos de los intereses
comunes. En tal sentido, las provincias podrán establecer los órganos necesarios para
cumplir los fines de esta institución intermedia.
El municipio expresa la integración entre individuo y Estado, con una profunda
participación de los interesados por tratarse de la prestación de servicios y quehaceres
esenciales y ordinarios de la vida de la comunidad. En el nuevo orden institucional se
asegura su autonomía, reglando su alcance y contenido en los aspectos político,
administrativo, económico y financiero. Le corresponde a cada provincia fijar los límites de
esa autonomía.
La integración internacional, por su parte, posibilita a la Nación, a través de tratados,
delegar competencias o atribuciones que tienen conferidos los poderes constituidos de la
República, a organizaciones supraestatales de las que la Nación forme parte.
Los particulares también colaboran con el Estado en la consecución del bien común
ejerciendo funciones administrativas por transferencia estatal de potestades públicas. Se
trata de la consolidación de la administración pública no estatal, consorcios, cooperativas,
colegios, consejos, círculos, cámaras, para la realización de cometidos públicos a través
del modelo de "cogestión administrativa". El Estado se reserva en estos supuestos el
control político y jurídico de la actuación de esos entes.
De las formas de comunicación jurídica.
De acuerdo con los nuevos alcances de los cometidos estatales y de la organización del
Estado, encontramos otras formas de exteriorización de la actividad administrativa.
La primera manifestación del derecho se da a través del lenguaje, todas las reglas
jurídicas se expresan en una legalidad escrita. La necesidad del diálogo entre
Administración y ciudadano lleva implícita la exigencia de un buen lenguaje legal, de un
estilo claro. El lenguaje, que es comunicación, debe explicitarse en las reglas de sencillez,
eficacia y transparencia.
La Administración debe expresarse con un nuevo lenguaje jurídico, sencillo y unívoco,
asequible y conciso, que enlace fondo y forma, como medio para dinamizar la justicia y
posibilitar la realización de la libertad y de la autoridad.
Las crecientes tareas administrativas, con un fuerte componente de complejidad,
confrontan a la Administración con la necesidad de flexibilizarse y aceptar la asistencia
técnica de los servicios de la informática. El derecho debe ser comunicado, y ello se logra
con el tratamiento automático de la información.
El derecho debe servirse de técnicas modernas, conforme a los adelantos actuales, para
introducir en un sistema informático un derecho depurado que contenga la legislación
vigente ordenada y renovada, y el nuevo derecho codificado.
La informática posibilitará un procedimiento adecuado para la publicación de las leyes y
actos de gobierno, con mecanismos de inmediatez y agilidad en el conocimiento de lo
legal a nivel interjurisdiccional.
De las reglas de participación política y administrativa.
La transformación del derecho hunde sus raíces en la participación política, que se
traduce en la elección directa de los gobernantes; en la incorporación de formas de
democracia semidirecta, tales como la iniciativa popular (ley 24.747), la consulta popular,
el referéndum, el plebiscito y la acción popular.
También se advierte una mayor participación social, por ejemplo a través de las
asociaciones de usuarios y consumidores, los consejos económico-sociales que prevén
algunas Constituciones provinciales, los programas de propiedad participada
contemplados en la Ley de Reforma del Estado (LRE) 23.696. La participación
administrativa se manifiesta en una tendencia a la simplificación del procedimiento
administrativo, una de cuyas herramientas a instaurar es la "unidad recursiva", la
informatización, etcétera.
De la descentralización y desregulación.
La descentralización se impone como instrumento de la organización, tanto administrativa
como política y económica. Con ella se evita la intervención estatal excesiva, tanto en el
sector público como en el privado, de la economía.
La redistribución supone la descentralización de las competencias del Estado hacia las
otras unidades políticas, las provincias y los municipios y hacia las organizaciones
administrativas regionales; hacia la comunidad, las asociaciones intermedias, particulares,
el sector privado, empresas. La descentralización es reconocer libertad e iniciativa
individual y social y es exigir participación responsable.
La privatización, como modo de descentralización económica, es un medio para liberar las
energías materiales y morales a través del talento, de la iniciativa, de la capacidad. Ella va
en busca de la competencia y de la desmonopolización que tutela, justamente, la defensa
de la competencia.
En cuanto a la desregulación, los cambios en la economía nos llevan a una distinta forma
de "regulación", donde predominan los principios de seguridad económica, solidaridad y
subsidiaridad; la desmonopolización y la responsabilidad de los agentes económicos. En
este sentido la legislación ha concretado este rumbo a través de la LRE (art. 10), los
decretos de desregulación y desmonopolización económica 2284/91 y
2488/91 (ratificados por ley 24.307, art. 29) y los procedimientos administrativos
simplificados o acelerados (decr. 1883/91), así como también la necesidad de dinamizar
la transformación económica y la competitividad con la legislación sobre obligaciones
negociables (leyes 23.576 y modificatorias), empleo y flexibilización salarial (ley 24.013),
riesgos del trabajo (ley 24.557), obras sociales (decrs. 9/93; 1141/96), jubilación privada
(ley 24.241); "leasing" inmobiliario (ley 24.441); cheques (24.452); concursos y quiebras
(ley 24.522); factura de crédito (ley 24.760).
De la fiscalización y responsabilidad públicas.
En orden a la fiscalización el derecho ha generado un sistema orgánico de control, con
instituciones propias: Auditorías, Defensorías Populares, Sindicaturas, Consejos de la
Magistratura, Ministerios Públicos, códigos procesales administrativos, juicios de
responsabilidad, interpelaciones, moción de censura y procedimientos de remoción.
El control administrativo debe mejorar en calidad, pues hace a la eficiencia, y en cantidad,
porque hace a la responsabilidad. Es primordial recuperar el autocontrol, sobre todo el
que inicia la propia Administración.
El control del gobierno sobre las entidades descentralizadas estatales y no estatales
alcanzará no sólo la legitimidad del obrar, sino su oportunidad o conveniencia, a fin de
verificar que los cometidos asignados se cumplan con justicia y eficiencia.
Ello sin perder de vista que el sistema republicano adoptado por la Constitución, garantiza
a los ciudadanos la existencia de una instancia judicial en donde dirimir las controversias.
A ese fin, el Poder Judicial obra como "poder de control" de toda la actuación del Estado a
efectos de reprimir o rectificar los desbordes de la autoridad.
Hoy en día no es posible restringir el control judicial sobre la Administración.
El control judicial no puede agotarse en la legalidad, para verificar si el actuar de la
administración se ajusta a preceptos legales, sino que tiene que extenderse también a la
discrecionalidad. El derecho a ejecutar la potestad discrecional no libera a la
Administración de un comportamiento adecuado en la observancia del orden jurídico; es
decir, que no escapa del principio de juridicidad. Teniendo en cuenta esto, es
menester ampliar el control judicial al actuar discrecional de la administración, en base a
los límites jurídicos de razonabilidad, finalidad y buena fe.
La responsabilidad pública es principio y presupuesto fundante de la organización política.
Nunca podría hablarse de libertad, democracia o república si no existiera una clara
determinación normativa de la responsabilidad pública, con fijación precisa de los
derechos y deberes de los que mandan y de los que obedecen.
Los mecanismos de control permiten responsabilizar al Estado y habilitan la protección
jurídica administrativa y judicial.
El fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado se encuentra en la misma
Constitución, toda vez que la actividad de alguno de sus órganos cause un perjuicio a un
habitante de la Nación en violación de sus derechos subjetivos.
Sin responsabilidad pública no habrá derechos. ¿Qué derechos serán aquellos que se
tienen contra lo público irresponsable? Pareciera que ninguno.
Vemos, entonces, que la suerte del derecho está condicionada a la responsabilidad, pero
no sólo a la responsabilidad pública estatal, sino también a la pública no estatal.
De los controles público y social dependen la medida y el alcance de la responsabilidad
pública. El control de la responsabilidad y la responsabilidad del control hacen efectiva la
protección de los derechos.
De la legitimación y protección jurídica.
"Tener el derecho y carecer del recurso o acción para defenderlo es no tener nada". El
deber ser no deviene jamás en conducta jurídica, si no se asegura su cumplimiento.
Tratándose de regímenes democráticos, es necesario que los ciudadanos conozcan los
medios de que disponen para la protección de sus derechos y cuáles son sus alcances y
limitaciones. No basta la consagración constitucional de los derechos y libertades públicas
para que su ejercicio esté garantizado. Resulta indispensable la previsión, en el
ordenamiento jurídico, de medios para hacer efectivo el ejercicio de los derechos.
El derecho administrativo transformado brinda un nuevo marco de tutela, fiscalización
pública y protección jurídica a los administrados que se manifiesta en la ampliación de la
legitimación procesal, ya que se protege no sólo al individuo sino también al grupo, a la
colectividad, al núcleo social. Pueden accionar judicialmente tanto el particular afectado,
como el Defensor del Pueblo, y aún las asociaciones intermedias para promover por vía
judicial la corrección de los actos lesivos que afecten a sus asociados o a toda la
comunidad. La ampliación de la protección de usos, consumos, competencia y ambiente
deriva de la ampliación de la legitimación procesal, pues a la Administración le cabe la
insustituible misión de promover la tutela de los intereses colectivos, supraindividuales o
difusos.
La protección jurídica se materializa en la fiscalización y control de las actividades y
servicios privatizados a través de marcos regulatorios y entes de control, y en la atribución
de responsabilidad con la consagración de la reparación de los derechos ofendidos.
Toda responsabilidad reparatoria se funda sobre la ofensa a los derechos reconocidos y
adquiridos.