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Aulas Filosofia do Direito

10.09.18
Vamos dar início às aulas de filosofia do Direito, e, primeiro, gostava se tivessem uma ideia, qual é o
objeto da filosofia do Direito, o que é? Em primeiro lugar, o que é filosofia? Filosofia, de acordo com a
definição comum, é o quê? Sofia significa sabedoria, em grego, e filo? Filo significa amor ou amizade, e,
portanto, filosofia é uma amizade pela sabedoria. Isto é, o que será a sabedoria? Em que é que a
sabedoria se distingue do mero saber científico? A sabedoria é o conhecimento das causas últimas, o
conhecimento dos princípios primários, o conhecimento daquilo que é fundamental ou universal. E,
portanto, a filosofia preocupa-se com o que é fundamental, universal, com aquilo que são as causas
últimas e princípios primários. Sendo certo que, tratando-se de filosofia, tudo isto é colocado do ponto
de vista de uma amizade. E a amizade tem uma característica, é a incompletude, são realidades
inacabadas, que estão em permanente constituição. E isto significa que, no fundo, a sabedoria para a
filosofia, para quem ama essa sabedoria, não é nunca vista como um catálogo ou lista de verdades
adquiridas, mas é essencialmente vista como uma lista de reflexões sobre questões fundamentais ou
universais. Tratando-se de filosofia do Direito, estamos a pensar nas questões fundamentais e
universais do Direito, nas causas últimas do Direito, nos princípios primeiros do Direito, estamos a
pensar naquilo que há, o mais fundamental e do mais universal do Direito.

Ora bem, nesta perspetiva, eu organizei o programa segundo uma ordem que é a seguinte, temos um
tema chave para este curso. Se quisessem identificar algo de muito fundamental e universal do Direito,
o que seria, qual seria o valor último do Direito? A justiça. A justiça, ora bem, a justiça tem algo que um
filósofo da pós-modernidade, que é o Derrida, francês, que diz que existe uma ligação indissociável, mas
uma ligação de tensão, uma oposição, entre o Direito e a justiça. E isto porquê? Porque o Direito vai-se
construir à luz dos interesses e valores, mas não só dos valores, mas também dos interesses
fundamentais na constituição do Direito. Temos então dois patamares na teleologia do Direito,
osinteresses e os valores. O Direito vai-se construindo à medida dos interesses e valores de pessoas e
comunidades, mas, ele vai-se reconstituindo, e o Derrida diz que ele se deve ir desconstruindo, à luz de
um ideal, que é um ideal de justiça. Esta relação entre Direito positivo e justiça, chama a atenção para o
caráter problemático do Direito, porque o Direito está constantemente a procurar reconstituir-se para
ser um Direito mais justo, de forma a ser um Direito melhor. Portanto, temos constantemente que nos
interrogar sobre o modo como, quer do ponto de vista normativo, quer do ponto de vista
jurisprudencial, poderemos aproximar mais o Direito da justiça. Há um autor alemão, Kriele, que diz no
fundo que, cada ato legislativo e cada decisão judicial, é uma tentativa bem ou mal conseguida, de
aproximar o Direito da justiça. Simplesmente, o Direito nunca atinge o ideal de justiça, o Direito é uma
realidade que almeja alcançar a justiça, mas dentro da contingência dos interesses e dos valores
histórico-culturalmente existentes em cada sociedade. Portanto, não há uma justiça pura e perfeita, ou
utópica. O que há é uma justiça que se conquista permanentemente, da contingência, da complexidade,
da novidade, da diferença própria de cada sociedade. Sendo certo que hoje em dia podemos falar de
uma comunidade global, portanto, não excluímos que possa haver uma justiça global, mas essa justiça
global não ultrapassa o tempo, é sempre discutida no contexto de um determinado tempo histórico,
com os seus problemas específicos, concretos.

Ora bem, então qual será a questão da filosofia do Direito, tendo em conta o que já foi dito? Vai ser o
tema do nosso curso. Portanto se de facto procuramos a relação entre o Direito e a justiça, se no fundo,
enquanto que na generalidade das cadeiras, vocês habituaram-se a perguntar o que é o Direito, aqui
vamos ver que a questão que saber o que é o Direito, não se pode desligar de saber o que deve ser o
Direito. A filosofia do Direito preocupa-se em saber o que deve ser o Direito, e esta questão não pode
ser desligada de saber o que é a justiça na perspetiva do Direito, e o que é o Direito na perspetiva da
justiça. Aquilo que o Direito deve ser, é, no fundo, aquele ponto intermédio entre o que seria a justiça
perfeita e o que é a realidade coerciva do Direito. É este movimento de transcendência entre o que é a
realidade positiva do Direito para um ideal de justiça. Então, qual é a questão da filosofia do Direito?
Identificar o conjunto de pontos basilares que possam permitir desvendar o que será o trabalho jurídico
no futuro, e no presente, porquê? Porque no fundo, a grande questão é, o positivismo
tradicionalhabituou-se a dizer que o que interessa é o Direito que é, o jusnaturalismo, pelo contrário,
procurava definir o Direito que deve ser, em abstrato, independentemente das condições históricas e
contextos históricos. Ora bem, a atitude não pode ser nenhuma das duas, não nos podemos bastar com
o Direito como é, nem podemos achar que vamos descobrir um ideal jurídico e da justiça para todos os
tempos e imutável, temos que ser mais humildes do que os jusnaturalistas, mas mais ambiciosos do que
os positivistas. Estão habituados a distinguir as questões da iure condito e as questões da iure
condendo,qual é a diferença? Uma é no plano do Direito a constituir, como é que devemos melhor o
Direito; e a outra é o que é o Direito no momento, constituído. Estas questões eram isoladas pelo
positivismo. Mas hoje em dia vivemos na era do pós-positivismo, o que tem desde logo uma implicação,
é que nós não desligamos totalmente as questões, isto significa que nós nunca desligamos a questão de
saber qual é o Direito que existe, da questão de saber o que deve ser o Direito, porque estão
relacionadas entre si. O Direito é um dever ser, que existe num determinado contexto positivo, mas não
deixa de ser um dever ser. A grande questão da filosofia do Direito é a questão do Direito justo. Não é
apenas a questão da justiça em abstrato, mas não é a questão do Direito que está dado, é a questão, no
fundo, do Direito justo. E este Direito justo poderíamos dizer que, não é uma utopia, mas também não é
um dado, é, se quiserem, algo que exige de nós o sentido de utopia concreta, isto é, a realização dos
ideais a partir do que existe e dentro das limitações do que existe. E esses ideais não são algo que
provenha a priori a partir de cima, são algo que se desvenda, se descobre, descortina, na história e no
tempo.

A questão que vamos tratar é a questão do Direito justo. Para isso, vamos desdobrar o nosso curso em
11 lições, que serão tratadas em aulas teóricas e em aulas práticas. O programa está na internet. A
primeira parte, refere-se mais àquilo que é, no fundo, a realidade do Direito positivo, e ao modo como
as considerações da justiça podem penetrar na realidade do Direito positivo. Aquilo que distingue a
filosofia do Direito, da tradicional doutrina do Direito natural, faço aqui uma exceção a Tomás de
Aquino, que tinha um sentido mais prático das restantes doutrinas de Direito natural, mas aquilo que
distingue filosofia do Direito é o facto de assumir que não basta perguntarmos o que deve ser o Direito,
temos que perguntar como se realiza na prática o Direito que deve ser. Portanto a primeira parte
refere-se ao modo como a justiça vai penetrando a realidade do Direito positivo, chamando-se
as dinâmicas de construção do Direito justo, e tem três capítulos: caráter problemático do Direito – o
facto de o Direito não ser um dado adquirido, mas ser um projeto de futuro mas com presente -;
segundo, normatividade e argumentação jurídica – veremos que tipos de argumentos é que são
utilizados para construir novas normas jurídicas e para as aplicar, e até que ponto podemos dizer que a
essência do Direito é a argumentação, vamos tentar abrir o que as perspetivas mais tradicionais do
Direito, que olham para as normas como se fosse algo de estático que nos limitamos a aplicar, não
somos apenas aplicadores de Direito, temos que ser criadores -; o terceiro capítulo tratará do Direito
judicial – hoje em dia, não podemos desligar o Direito, da realidade jurisprudencial, simplesmente a
grande questão é a de saber até que ponto é que essa jurisprudência está além da lei. Esta questão é de
Direito justo, saber até que ponto o Direito que a jurisprudência aplica extravasa a realidade, é o que os
romanos chamavam ius praetorium, ou Direito dos pretores, ou os anglo saxónicos chamam o judge
made law, o Direito feito pelos juízes.

Depois, passamos para a segunda parte, e nessa, iremos falar dos parâmetros normativos de justiça do
Direito. No fundo, a justiça não é apenas uma palavra vazia, mas é algo que se densifica em parâmetros
normativos. Tradicionalmente, e é essa a herança que nos ficou, a questão do Direito natural colocava-
se, para saber o que eram as leis naturais, em que medida é que existe o Direito inscrito no coração dos
homens, independentemente de ter sido positivamente decretado ou não. Ora bem, vamos ver que não
podemos colocar a questão nestes termos, porque falta ao Direito natural a dimensão de historicidade,
exceto no pensamento de Tomás de Aquino, e a WWII veio colocar em crise a ideia de Direito natural,
porque esse Direito natural, não resolvia duas grandes questões: a questão da sua efetividade prática
pelos meios coercivos do Direito, e não resolvia a questão da competência para definir o que era Direito
natural. Ora bem, hoje em dia não falamos em Direito natural, mas temos um substituto daquele que
tradicionalmente era o Direito natural, em duas grandes temáticas do Direito atual. Quais? O tema dos
princípios da justiça, a grande temática da teoria dos princípios, e o tema dos Direitos humanos, que não
é apenas de Direito positivo, mas também filosófico. Estes dois temas são, no fundo, os sucedâneos do
Direito natural. Nós iremos na segunda parte, falar na herança do Direito natural, da vinculação aos
Direitos humanos e do problema filosófico dos Direitos humanos – porque têm questões filosóficas de
fundo, o que é que os justifica, até que ponto deveríamos abdicar da ideia de Direitos humanos, até que
ponto são universais ou não -, e a questão dos princípios jurídicos, que já falaram muito, mas vamos ver
qual o verdadeiro alcance de falar de princípios jurídicos. Como sabemos fala-se de princípios jurídicos
quer no Direito privado quer no público, quer no âmbito do Direito dos Estados, quer no DUE ou Direito
internacional, mas até que ponto é que falar de princípios jurídicos não implica para nós uma diferente
compreensão do Direito, e até que ponto é que podemos fazer um catálogo de princípios de Direito
justo. De que forma é que esses princípios entram na realidade do Direito positivo.

Ora bem, na terceira parte, iremos focar alguns problemas de fronteira do Direito justo, que têm todos
um ponto em comum, que é, tradicionalmente, olhávamos para o Direito vendo-o pelas pessoas
enquanto seres livres e racionais. Tradicionalmente o referente da juridicidade era a do sujeito livre e
responsável. Até que ponto é que hoje em dia esse referente não está posto em causa por uma série de
questões novas que foram surgindo ao longo do século XX e que serão cada vez mais importantes. O
que está a acontecer no Direito é uma crise da filosofia do sujeito, uma crise do antropocentrismo. Uma
crise da colocação do Homem no centro da realidade jurídica. Porquê? Porque estamos a assistir àquilo
que poderíamos chamar de descentramento dos círculos de proteção jurídica, começa-se a falar em
Direitos dos animais, proteção da natureza, solidariedade no Direito, e, portanto, o que vemos é emergir
o outro no Direito. O Direito não está centrado no meu sujeito, mas descentrado no outro. A ética
jurídica não é de identidade, mas é uma ética da responsabilidade perante o outro, e esta vai a este
ponto, não apenas de ser cada vez mais relevante a questão de saber até que ponto há deveres jurídicos
de auxílio para com o próximo, mas a ponto de questionarmos até que ponto há Direitos dos animais ou
da natureza, como dizem algumas constituições da América do Sul, Direitos da mãe terra. Iremos, na
terceira parte, seguir: problemas de Direito justo, o personalismo posto à prova. Vamos questionar se se
justifica uma visão personalista do Direito. Portanto, vamos ver o que significava a visão do Direito
centrada na pessoa, e até que ponto há descentramento; depois, colocaremos a questão dos Direitos
dos animais, e não é apenas uma questão lateral, é uma questão que nos pode levar a repensar o Direito
na perspetiva personalista com que nós nos habituámos a pensá-lo. Depois, o Direito na era da ecologia,
até que ponto é que verdadeiramente o Direito tem que ser repensado num mundo em que a
sobrevivência do planeta está em causa. Já não é apenas uma questão de ter florestas com mais ou
menos árvores, o que está em causa é a sobrevivência da vida no planeta terra, incluindo a humana, no
modo como a conhecemos. Depois, vamos discutir a questão das possibilidades e limites da juridificação
da solidariedade. A solidariedade pode ser um dever ético, mas numa visão liberal do Direito, não é vista
como dever jurídico, mas hoje começa-se a repensar o tema da solidariedade, e ver até que ponto é que
a solidariedade pode implicar deveres jurídicos, em que condições e até que ponto existem esses
deveres. Se levássemos até ao limite esses mesmos deveres, significava uma abolição do Direito como o
conhecemos, porque se estivéssemos constantemente que auxiliar o outro, significaria uma abolição do
espaço de liberdade responsável que é tradicionalmente o espaço do Direito, mas o facto de não existir
um dever ilimitado de solidariedade, pelo menos do ponto de vista jurídico, não talvez do ponto de vista
ético, não significa que não haja deveres de solidariedade próprios do Direito.

Ora bem, e por fim, gostava de fazer um desafio, que é o seguinte, conhecem O Admirável Mundo
Novo? Esse livro, resolvemos lançar um desafio para terminar o curso. Qual é a questão do livro? É no
fundo, a questão da mudança radical que a biotecnologia pode trazer para o mundo humano. As
pessoas eram biotecnologicamente criadas, já de acordo com algumas características, e o que é
interessante é o seguinte, é que, verdadeiramente, a biotecnologia tal como a conhecemos hoje, pode
transformar a realidade humana de modo tão radical como nunca antes imaginámos. Pode colocar-se a
questão de um futuro pós humano. O que vamos discutir é esse filme, vendo até que ponto é que as
possibilidades da biotecnologia atual permitem já de alguma forma antecipar o futuro que se previa, no
livro, para o ano 2500, mas que afinal está muito mais perto. Vamos discutir ainda até que ponto é que a
biotecnologia é compatível com uma ideia de Direito justo.
Vão ser colocados 11 textos no moodle, e as aulas práticas vão tratar de debate sobre esses textos.
Quanto aos elementos de apoio às aulas teóricas, há um relatório de filosofia do Direito, mas este ano
há uma reformulação do programa. Ainda assim, o relatório estará no moodle, porque há algumas
partes que se podem utilizar. Para além do relatório, posso colocar alguns textos complementares.

17.09

Hoje vamos falar do caráter problemático do Direito, que é o primeiro tema do nosso curso. Iremos falar
mais disso na aula prática, mas, o Direito, mais do que um dado, é um problema. Nós hoje não vivemos
a circunstância de uma tranquila experiência cultural, vivemos um mundo de heterogeneidade, um
mundo de diferença, em que parece que tudo está permanentemente a caminho, em que mais do que a
categoria de substância, verdadeiramente se rege pela categoria do processo, parece que tudo é
processo, nada é substância estável, parece que, aquele mundo antigo, desde os clássicos gregos, que
via o ser como a última categoria de inteligibilidade do mundo, é hoje em dia posto em causa pela
consciência de que o Homem é um ser que permanentemente se reinventa. Pode até haver uma
natureza humana, pode haver algumas constantes, mas, de alguma forma ficamos com a impressão de
que as variáveis são mais do que as constantes. O Homem é um animal, o que é muito importante ser
dito, o Homem é constituído por um corpo, por células tal como os restantes animais, tem uma
constituição biológica, uma constituição física, por isso depende da natureza como qualquer outro
animal, e isto, que parece uma banalidade, é muito importante que se compreenda, mas sendo um
animal, é um animal especial. Um animal que tem algo de peculiar, algo de único, porque é um animal
que não é apenas racional, porque há outros animais com elevados índices de racionalidade: os
primatas, o golfinho, mesmo o cão, é capaz de estabelecer sequências de pensamento, é capaz de ligar
ideias, veremos que se calhar até é capaz de emoções; mas o Homem não tem apenas a capacidade de
raciocinar, o Homem tem mais uma coisa muito mais elaborada do que o raciocínio, a capacidade de
construir um mundo simbólico, é a capacidade de olhar o mundo pela linguagem, a capacidade de dar
nomes às coisas e dessa forma distinguir com clareza a realidade, é a capacidade de fazer história, não
apenas de viver a repetição constante dos acontecimentos, não apenas de viver a rotina da vivência
biológica, mas a capacidade de criar história. O Homem é capaz de ter biografia, capaz de ter não
apenas a vida biológica, mas a vida biográfica, o mais importante, é um ser de cultura e de ciência. Não é
apenas o raciocínio, é um raciocino que consegue atingir patamares de complexidade tal, que consegue
construir cultura e criar ciência, e isto faz toda a diferença. Faz toda a diferença porque, com estas
capacidades, isto significa que o Homem é capaz de uma constante auto-superação, uma constante
auto-transcenção, é capaz de se elevar acima de si próprio. Mas este elevar-se acima de si próprio
significa também ter a capacidade de construir um mundo próprio e de ir construindo mundos
diferentes dos mundos pretéritos, significa ter a capacidade de futuro, a potencialidade para ser mais do
que já foi. Ora bem, mas isto tem uma implicação, é que, o Homem, não é, nem como os animais, nem
como os deuses. O Homem coloca-se problemas e o Homem questiona-se, e isto tem implicações no
Direito, porque o modo como o Homem se autocompreende, como se autocompreende na sua relação
com o mundo e na relação com os outros, influencia a visão que ele tem do Direito. Portanto, o caráter
problemático do Direito, isto é, o facto de o Direito não ser um dado adquirido, mas algo que
permanentemente se reconstrói, e que tem um dimensão histórica e cultural, é, no fundo, a projeção
desta antropologia profunda, do modo profundo de ser do Homem, em que o próprio se questiona a si
mesmo, sobre sentido da sua vida e sobre esse sentido em sociedade, no mundo e com os outros.

O que temos é um Direito que vai respondendo às grandes aspirações da humanidade, um Direito que
vai evoluindo com avanços e recuos, passo a passo, à medida que avança a ciência e a tecnologia, e à
medida que aparecem novas dinâmicas culturais, novas ideias. Isto significa que, temos no Direito, em
primeiro lugar alterações pontuais, modificações que se vão fazendo no sentido de aperfeiçoar um
determinado regime jurídico, alterações de pormenor e pontuais, como temos reformas profundas, por
exemplo, uma nova conceção de família, como surgiu no 25/4, em que se desmontou o sistema
patriarcal que vinha do anterior código, de 1966, e se criou um novo sistema familiar assente na
igualdade entre homem e mulher, e isso implica reforma profunda. Assim como há reformas, por
exemplo, as reformas do código penal, as reformas do Direito sucessório, as reformas do Código de
Processo Civil e de processo penal. São novas visões daquilo que devem ser as realidades jurídicas. Mas
mais, pelo menos desde o século XIX, segundo alguns desde o século XVII e das revoluções inglesas,
temos a consciência de que o Homem é inclusivamente capaz de revolução. Reparem que, no século XVI
aparece a ideia de reforma, que se mantem com o iluminismo. Mas com o fim do iluminismo e com o
liberalismo, aparece verdadeiramente a ideia de revolução. A revolução é a inversão de todo
umestablishment, inversão de todo um status quo, de toda uma forma de organização social. E é por
isso que temos grandes mudanças revolucionárias do Direito, que normalmente têm expressão em
novas Constituições, mas que revelam, de facto, que por vezes há roturas na evolução do Direito.

Ou seja, de facto, o Homem é o animal itinerante, é aquele que está sempre a caminho, mas é também
aquele que é responsável por esse caminho, e uma coisa que temos que ter ideia clara, é que o Direito
não está necessariamente inscrito no céu estrelado acima de nós, e não cai do céu aos trambolhões já
feito e preparado. O Direito resulta de um esforço civilizacional. Cai sobre nós a responsabilidade de
fazer um bom ou mau Direito, um Direito mais ou menos justo. Como diz Castanheira Neves, o Direito
está sempre em alguma medida por realizar. Não é um objeto dado, mas é ele próprio problema, está
pois, sempre em contínua reelaboração, e há uma experiência jurídica constituinte, em que
positivamente se transforma, melhorando ou piorando. O Direito é essencialmente histórico, e isto,
porque é ele mesmo historicidade e faz História. Não porque o Direito seja um objeto pretérito, não
porque seja algo que nos tenha sido legado de uma vez por todas pelo passado, mas porque é algo que
se constitui na dinâmica do tempo, porque não é apenas aquilo que nos é legado pela tradição, mas é
também projeto do futuro. Não é apenas o facto, mas é também projeto. E, portanto, nós podemos
dizer que, de alguma forma, ao Direito compete a autonomia cultural do Homem. Ele é, no fundo, uma
resposta à questão de saber como se deve processar a convivência humana, de que modo se deve
processar essa convivência. No iluminismo, nomeadamente em autores como Kant ou Herder, havia a
ideia de que a História era uma espécie de caminho inelutável, um caminho sem regresso, para um
ideal de humanidade, e um ideal de sociedade política. Por exemplo, Herder era muito claro a dizer que,
toda a história dos povos é uma aprendizagem do caminho para alcançar a mais bela coroa da
humanidade e da dignidade humana. Portanto, nós estaríamos numa espécie de processo continuo, de
aperfeiçoamento, a caminho de um mundo de humanidade e dignidade. E Kant, também dizia que
existia uma espécie de plano oculto da natureza, de tal maneira que a história do género humano
poderia ser globalmente vista como execução de um plano oculto da natureza, para se atingir a
constituição política perfeita, que para Kant seria a constituição da máxima liberdade, a constituição em
que as diferentes liberdades, os diferentes arbítrios, se harmonizassem da melhor forma possível. E
depois, também na sequência deste Iluminismo, temos depois uma visão diametralmente oposta desta,
mas que parte do mesmo idealismo, que é a visão marxista, a ideia de que a história é um caminho sem
regresso, para a sociedade sem classes, e portanto, para uma sociedade em que todas as pessoas
fossem plenamente iguais umas às outras. Ora bem, estas visões, têm, no fundo, uma dificuldade que
hoje em dia, na pós-modernidade, podemos identificar. Elas minimizam a responsabilidade humana na
construção do seu mundo, minimizam a responsabilidade humana na construção das sociedades
políticas, na construção dos parâmetros e dos padrões de convivência social. E minimizam porquê?
Porque negligenciam a possibilidade dos erros e falhas. A realidade humana não é uma realidade de
crescimento contínuo, sem quedas ou falhas, sem imperfeições, a realidade humana é uma realidade de
tentativas e erros, de conjeturas e refutações, como diria Karl Popper. Nós tentamos fazer melhorias
sociais, tentamos consequentemente melhorias no Direito, mas, infelizmente, nem sempre corre pelo
melhor, e às vezes é preciso voltar atrás. E isto significa, estes autores como Popper, ou como, numa
linha não muito diferente, Amartya Sen - prémio nobel da economia-, defendem no fundo a ideia de que
as sociedades, e o Direito, se devem ir construindo, passo a passo, através de ajustamentos, de maior ou
menor alcance, mas não através da construção de uma grande utopia. De alguma forma, o que estes
autores defendem, é a rejeição das utopias, a rejeição de construir o nosso mundo à luz de um grande
ideal. Em certo sentido, são antiplatónicos. A ideia platónica de que sabemos o que é o bem e
transpomos isso para a realidade, é algo a que eles se oporiam veementemente. E somos antiplatónicos,
no sentido em que, o Direito deve construir-se mais de baixo para cima, do que de cima para baixo. É a
partir dos problemas que vemos soluções ideais, imaginamos soluções boas e justas, e não é a partir de
ideais de bondade e justiça, pré-definidos, que resolvemos os problemas reais. Há de alguma forma uma
prioridade da realidade sobre a ideia. Isto significa que, o Direito, vai-se focando, e se calhar devia focar-
se mais, em combater os males sociais mais prementes, e em lutar contra as injustiças mais evidentes;
mais do que propriamente em construir uma sociedade sobre uma ideia pré-definida de bem ou de
justiça. O caminho só se faz caminhando, como diria o poeta António Machado, e no Direito também é
assim.

De alguma forma, devíamos assumir o que se chama uma filosofia negativa. Os teólogos dizem que é
mais fácil dizer o que Deus não é, do que o que Deus é, por analogia, podemos dizer que é mais fácil de
identificar o que a justiça não é, um mal concreto, do que pré-definir um ideal de bem. E mais fácil dizer
o que torna as pessoas infelizes, do que o que torna cada pessoa feliz.
Ora bem, mas até que ponto vai o caráter problemático do Direito? Tudo é um problema. É um
problema saber quais devem ser as normas adequadas para um determinado momento histórico, é um
problema saber quais são as soluções normativas a escolher. É um problema saber quais são as
melhores soluções jurisprudenciais. Mas há algo de mais radical do que isto tudo, é que é também um
problema saber quais são os fins e princípios do Direito. Isto é, um problema saber quais são os
interesses e valores que merecem proteção do Direito, e quais são os princípios de justiça em que o
Direito em última análise se funda. Seria uma maravilha termos uma espécie de decalco dos princípios
de justiça, uma tabela ou lista, de verdades inabaláveis, que nada teriam a discutir e que nos diriam a
priori o que é o Direito justo e o bom Direito. Simplesmente, a resposta para a questão do que é o
Direito justo ou o bom Direito, exige um elaborado, complexo, processo, exige um esforço cultural, um
esforço da ciência do Direito, e um esforço da filosofia do Direito, associada à ética.

Portanto, temos que nos questionar sobre todas estas coisas, que Direito queremos normativamente,
que Direito queremos na solução de casos concretos, e em que fins e princípios se sustenta o Direito.
Que fins o Direito almeja, e em que princípios o Direito se funda. Isto significa o seguinte, na construção
do Direito, a discussão tem um papel fulcral. A discussão, ou mais serenamente, o diálogo, apesar de por
vezes o diálogo assumir caráter de desacordo e nos permite falar de discussão, mas para que o Direito
se construa da melhor forma possível, tem que haver uma ética da discussão. Temos que estar abertos
aos outros, é importante que estejamos abertos a perspetivas diferentes da nossa, abertos a novas
informações que não conhecemos. Como diz (Jürgen) Habermas, é impossível excluir que novas
informações surjam ou que melhores razões sejam apresentadas. É impossível excluir, à partida, que
surja um melhor argumento, e em última análise o Direito devia ser o domínio da força do melhor
argumento. É Rawls quem nos chama precisamente a atenção, um filósofo político autor da Teoria da
justiça, que na Teoria da justiça, nos chama a atenção para as virtualidades da discussão, e diz-nos que
todas as pessoas têm conhecimentos e capacidades de raciocínio limitados. Ninguém sabe tudo o que os
outros abem, ou pode fazer todas as inferências que são possíveis em concertação com outras pessoas.
A discussão é uma forma de combinar informação e de alargar os conhecimentos. Mas mais do que isso,
continua Rawls, a troca de opiniões com os outros, controla a nossa parcialidade, alarga as nossas
perspetivas. Através da troca de opiniões, somos obrigados a ver a realidade pelo ponto de vista dos
outros, e tomamos consciências das limitações das nossas posições. Portanto, o Direito, pressupõe antes
de mais, uma ética do diálogo e uma ética da discussão.

É isso mesmo que nos vieram dizer os autores das teorias da argumentação e os autores das teorias do
discurso. Um autor como Habermas, vem-nos dizer que, o Direito longe de assentar numa verdade pré-
definida do passado, assenta numa busca da verdade que só se alcançará no futuro. É claro que há aqui
como que uma espécie de âncora, a âncora de uma validade que se procura. A âncora, no caso do
Direito, de uma justiça que se procura, de uma bondade que se procura. Simplesmente, a definição
exata do que é bom e justo, não é algo que já se encontre num catálogo pré-definido, nem nas
constituições, nem nos tratados internacionais, nem nos códigos. É algo que temos constantemente que
procurar. Isto não significa que não seja possível nós estabelecermos grandes desígnios para as
sociedades políticas e para o Direito em que se sustentam. Por exemplo, atualmente, nas Nações
Unidas, nós assistimos ao desenvolvimento de dois grandes conceitos: conceito de desenvolvimento
humano e o conceito de desenvolvimento sustentável, que por sua vez, se desdobram em objetivos
intermédios, que são índices de desenvolvimento humano ou que são índices de desenvolvimento
sustentável. A doutrina social da Igreja, nomeadamente nas encíclicas dos dois últimos Papas - Bento
XVI e Francisco-, também veio desenvolver uma espécie de objetivos máximos das sociedades humanas,
que de alguma forma podíamos pensar como objetivos máximos também do próprio Direito. Na
encíclica Caridade na Verdadeencontramos o objetivo do desenvolvimento humano integral, que é uma
perspetiva mais completa do que são as perspetivas do desenvolvimento humano, desenvolvidas nas
Nações Unidas, e na encíclicaLaudato Si, do papa Francisco encontramos o conceito de ecologia integral,
a ideia no fundo, de que temos que ter uma visão ecossistémica quer do ambiente e da vida, quer das
próprias relações humanas.

Não interessa desenvolver esses magnos conceitos, o que interessa é perceber que não é impossível
trabalharmos com base em grandes conceitos, portanto não é impossível tentarmos discutir os grandes
conceitos, mas no caso do Direito, diria que, a identificação do que é um problema jurídico, é feita
através de alguns princípios que se foram acumulando ao longo da história, que não são insuscetíveis de
revisão, que podem ser reinterpretados, que podem ser reelaborados, inclusivamente podem ser
preteridos por outros novos, e que não são certamente uma lista fechada de princípios, mas que nos
dão uma ideia geral daquilo que são os problemas de que o Direito tem tratado, o que não significa que
o Direito não se possa ocupar de outro tipo de problemas, e que isso não exija a elaboração de novos
princípios.

O que é um problema jurídico? O Direito incide sobre problemas. Eu diria que, o problema jurídico
consiste na questão de saber, se típica ou concretamente, um comportamento deve ser proibido,
imposto, permitido ou sancionado, de acordo com a correta interpretação de determinadas normas ou
princípios de justiça. O que é que, no fundo, o Direito faz? Proíbe, impõe, permite e sanciona
comportamentos, e fá-lo através de normas ou decisões dotadas de determinada autoridade
institucional. Mas, quando é que as questões são jurídicas? Ora bem, podemos ficar com uma ideia
daquilo que é jurídico, seguindo a enunciação de 6 ou 7 princípios, formulados por um autor alemão,
Arthur Kauffman, que nos dão uma ideia daquilo que o Direito trata em termos gerais:

1. Podemos dizer que, talvez a preocupação mais básica do Direito, seja a de que ninguém seja
lesado. Não lesar ninguém. A preocupação mais básica do Direito é prevenir danos na esfera
jurídica das pessoas, ou danos sociais, isto é, no fundo, a lesão de bens comunitários. Isto é, a
exigência mais elementar do Direito.
2. Outra exigência elementar do Direito, é atribuir, dar a cada um, o que é seu;
independentemente de sabermos se há ou não dano, o Direito cumpre a função de alocação de
bens, partilha de bens, dizer o que é de cada um.
3. Pacta sunt servanda, garantir as condições para que a palavra dada, e os compromissos
assumidos sejam cumpridos. Não seria possível a vida social sem o cumprimento de
compromissos. De alguma forma já ouvimos falar, estamos a pegar nos três tradicionais iures
praecepta da tradição romanística. A única diferença relativamente a estes iures praecepta, é
que estamos a ser minimalistas quanto ao último, viver honestamente, porque o Direito não
pode fazer o enforcement de conceções morais abrangentes. As pessoas podem abraçar nas
suas vidas essas conceções morais abrangentes, mas o Direito é um mínimo ético. E o mínimo
ético reconduz-se a estas exigências básicas, dos três pontos já mencionados.

É possível dizermos o que é relevante juridicamente através de outros três grandes princípios, trazidos,
dois pela ética e um pela filosofia do Direito.

4. Em primeiro lugar, o princípio que é a génese dos Direitos humanos, o imperativo categórico
kantiano: age de tal modo que trates a humanidade, quer na tua pessoa, quer na pessoa de
qualquer outro, sempre simultaneamente como um fim e nunca apenas como um mero meio.
Em especial a partir do Renascimento, começou a crescer a ideia de que o Direito tinha que dar
resposta a questões de humanidade. Isso deu origem ao humanitarismo, à abolição da tortura e
pena de morte – especial projeção no Direito Penal -, mas projetou-se também na história dos
Direitos humanos, e foi uma novidade para o Direito.
5. O século XX trouxe a emergência de um novo princípio, da responsabilidade ecológica, de Hans
Jonas, e que ele formula à maneira kantiana: age de tal modo que as consequências da tua ação
sejam compatíveis com a permanência das condições de vida na terra. De facto, vivemos hoje
uma situação de intranquilidade do ponto de vista ecológico, porque está em causa a
salvaguarda das condições de vida do Homem na terra. Se tivermos, em 50 anos, mais 6 graus
no Alentejo, não estamos a falar de ter ou não flores mais bonitas, mas estamos a falar da
própria viabilidade, no futuro, da existência humana sobre a terra. Se estivermos a falar da
destruição da biodiversidade, a ponto de não haver oxigenação da atmosfera, estamos a falar
de outras coisas mais elementares. Este princípio da responsabilidade ecológica peca por ser
demasiado catastrofista, isto é, para apontar apenas para a subsistência da vida no planeta.
Está em causa também a qualidade de vida no planeta. Se tivéssemos que reformular o
princípio seria age de tal modo que as consequências da tua ação sejam compatíveis com a
manutenção da qualidade de vida na terra. Isto são problemas jurídicos novos, assim como os
problemas da humanidade começam a aparecer a partir do Renascimento, depois do
jusnaturalismo no século XVII, e humanitarismo no século XVIII, também as questões de
ambiente começam a partir dos anos 70 do século XX, e por isso só a partir daí temos Direito do
ambiente.
6. Princípio do utilitarismo negativo, muitíssimo controverso, formulado por Arthur Kauffman, que
dizia, age de tal modo, que as consequências da tua ação, sejam compatíveis com a prevenção
ou diminuição da infelicidade e sofrimento humano. Ele diz que este é um princípio de
tolerância. É discutível a questão de saber ate que ponto, o Direito se deve preocupar com a
felicidade humana, veremos que de acordo com as perspetivas utilitaristas, o Direito não se
deve preocupar com outra coisa, é o único objetivo do Direito, a felicidade humana. O princípio
da utilidade negativa é uma forma minimalista do utilitarismo, dizendo que o objetivo do
Direito não é a maximização da felicidade, porque há muitos outros objetivos do Direito, mas
que a minimização da infelicidade é um objetivo, entre outros, que o Direito deve prosseguir.

Claro que isto levaria a grandes discussões, mas isto serve para, efetivamente, a delimitação dos
problemas jurídicos não se faz apenas através do quadro de relevância das normas positivas existentes.
A delimitação dos problemas jurídicos faz-se por um quadro de relevância mais amplo que é dado por
estes parâmetros de justiça, que vamos discutir depois. De facto, o que é relevante para o Direito, não o
é apenas pelas normas jurídicas positivas existentes aqui e agora, o que é relevante para o Direito é o
que é relevante através dos grandes princípios que levantam grandes questões. Quais devem ser as
consequências do dano, quando uma coisa deve ser alocada a determinada pessoa ou outra, quando é
que os pactos e promessas têm que ser respeitadas, o que significa em concreto respeitar a humanidade
e cada pessoa como um fim em si, até que ponto devemos levar a proteção na vida da terra, até que
ponto é que a infelicidade é relevante para o Direito ou não.

Ora bem, dizer o seguinte, o Direito tem estas três dimensões, uma dimensão normativa, uma dimensão
jurisprudencial e uma dimensão teleológica e principal, mas se começarmos pela dimensão normativa,
começamos por perceber desde logo, o caráter problemático das normas. Uma norma, o que é? Uma
norma é uma preposição dotada de autoridade que proíbe, impõe ou permite atos e omissões, e
eventualmente estabelece sanções. Uma norma, tem, poderíamos dizer, três funções: uma função
ordenadora, uma função preventiva e uma função decisória. A função ordenadora consiste em regular
comportamentos de modo a garantir uma convivência pacífica. A função preventiva consiste em reduzir
a probabilidade de ocorrência de comportamentos danosos, lesivos ou simplesmente intrusivos, em
prejuízo das pessoas ou das comunidades no seu todo. E a função decisória consiste em dar parâmetros
para dirimir conflitos atuais ou possíveis, ou para estabelecer pressupostos ou consequências das
infrações.

As normas são importantes, porque cumprem todas estas funções, e as normas dão parâmetros de
justiça e dão segurança na vida social. Simplesmente, deparamo-nos com um problema ao definir as
normas pelo que se deve reger a convivência especial, um problema que resulta do dilema de (Franz
von) Zeiller, que era um autor austríaco, que foi o presidente da comissão da elaboração do Código Civil
austríaco de 1810. O dilema de Zeiller consiste em, quanto mais precisas forem as normas no seu
conjunto, maior a possibilidade de surgirem novos casos omissos e do Direito não ter resposta, ou não
ter resposta adequada para tais casos. Por outro lado, quanto mais indeterminadas forem as normas,
maiores serão as dúvidas na interpretação e aplicação das normas, às situações reais da vida. O
problema é este, quanto mais precisas forem as normas, maior a possibilidade de surgirem lacunas
patentes ou ocultas, mas quanto mais indeterminadas forem as normas, maiores as dúvidas de
interpretação. Isto significa que não é pelo facto de estabelecermos determinada normatividade, de
termos um sistema de normas dado, que desaparece o caráter problemático do Direito, porque as
normas podem reduzir a complexidade dos problemas, mas remetem-nos para uma dimensão
jurisprudencial, onde novamente surge o problema.
Portanto, o que há a dizer é que, nós vivemos, ao elaborar as normas, tentamos o equilíbrio entre
certeza na aplicação do Direito, e por outro lado, justiça e proteção efetiva de bens. Simplesmente, a
forma de o conseguir através das normas, nem sempre é clara, porque se optarmos por normas muito
precisas, teremos certeza na aplicação, mas teremos possíveis injustiças e possíveis défices de proteção
de bens. Se nós optarmos por normas mais abrangentes e mais indeterminadas, abrimos a porta para a
possibilidade de uma maior justiça e proteção mais efetiva de bens, mas também a possibilidade para
maior incerteza jurídica.

Ou seja, o problema do Direito não fica resolvido pelo facto de termos normas, de termos uma
determinada normatividade. A própria escolha do nível de indeterminação da norma, é algo, em si,
problemático, e mais problemático é a escolha do conteúdo dessas normas. O que iremos ver na
próxima aula, é o modo como nós argumentamos, quer para escolher, quer para aplicar normas. O que
irei tentar demonstrar é que a argumentação jurídica, para fazer jus ao caráter problemático do Direito,
é, de alguma forma, mais aberta, tem que funcionar de forma mais aberta, do que tradicionalmente
fomos habituados a ver. Portanto, irei tentar transmitir-vos uma visão mais aberta da argumentação
jurídica, que não seja apenas uma argumentação de aplicação de normas, mas que seja uma
argumentação de escolha e feitura de normas. Os juristas não devem ser aplicadores tecnicamente
disciplinados, mas têm a responsabilidade de serem uns bons aplicadores e bons fazedores de normas,
e, portanto, temos a responsabilidade de discutir as questões não apenas no plano jurisprudencial, mas
também no plano normativo. Na próxima aula falaremos sobre argumentação jurídica.
19.09

O programa tem 11 partes. São 11 textos, cada um deles é um texto relativo a uma das partes do
programa de que falámos na aula teórica. O que eu vou fazer é pedir que haja algumas pessoas para
cada texto, que vão fazer uma pequena apresentação do texto, para garantir que as pessoas fazem a
apresentação de dois textos, apesar de não ser obrigatório, é o ideal, vou pedir que cada um se inscreva
para textos que queira apresentar. Os textos que temos, são para discutirmos o ponto do programa em
causa.

Sobre o primeiro texto, O papel do jurista do nosso tempo, temos que ler os pontos 3 e 4, são 5 páginas.
Isso seria para trabalharmos na próxima aula. E gostava que fizessem um exercício, cada pessoa tem que
pensar numa questão que tenha dado origem a novas soluções jurídicas, portanto, ou porque surgiu um
problema novo, ou porque se tomou uma nova consciência do problema antigo. Por exemplo, todas as
questões relativas ao direito do trabalho, surgiram porque aconteceu a Revolução Industrial, que
levantou problemas que não existiam anteriormente. Há uma questão histórica. E surgiu também, um
pouco, porque foi abolida, entretanto, no século XVIII e XIX, a escravatura, deixando de haver trabalho
escravo. Por exemplo ainda, o direito do ambiente surge essencialmente nos anos 70, por força dos
grandes desastres petrolíferos, que trouxeram uma nova consciência sobre a importância do ambiente,
e o que estávamos a fazer ao ambiente. Se calhar hoje, o modo como o direito do ambiente foi
evoluindo para direito de proteção da biodiversidade, tem tudo a ver com a maior consciência
ambiental das pessoas. Ou então, os problemas jurídicos podem surgir – ou as normas jurídicas – de
questões mais imediatas, por exemplo, a proibição da clonagem, surgiu primeiro em vários países e
depois a nível internacional, porque houve um facto que assustou as pessoas, a clonagem da ovelha
Dolly, ter-se conseguido clonar a ovelha Dolly. Há uma série de questões jurídicas, que surgem à medida
dos problemas. Podem ser ou novos problemas, ou novas visões de problemas antigos. Faríamos isso na
próxima aula.

Depois, o segundo texto, nós iremos ver daqui a 2 semanas, é um texto meu sobre argumentação
jurídica. É apenas uma parte desse texto, que fala dos tipos de argumentos jurídicos. Queria a
participação de 5 pessoas – uma para cada tipo de argumento. Nós temos os argumentos de caráter
linguístico, sistémico, teleológico, empíricos e de direito global. Gostava que houvesse 5 pessoas para
falar de cada um destes tipos de argumentos.

Depois, o terceiro texto, precisa de três pessoas, sobre o direito judicial, a relação entre o juízo judicial e
a lei. Até que ponto é que o juízo judicial será uma cópia exata da lei, até que ponto os juízes não
utilizarão argumentos ocultos, para tomarem as suas decisões de acordo com as suas pré-
compreensões, isto é, de acordo com juízos que eles formulam com base em argumentos não legais, e
muitas vezes não jurídicos, tendo em conta a sua experiência de vida, a sua formação, tendo em conta
fatores que não se reconduzem a elementos estritamente jurídicos. E finalmente, uma última questão
deste texto, saber se o direito é uma ciência ou uma arte. Temos que saber o que é uma ciência, o que
distinguirá uma ciência de uma arte, e saber se o direito será uma ciência ou uma arte. Os romanos
diziam que o Direito era a arte do bom e do equitativo, é uma definição espetacular, mas nós que somos
herdeiros da modernidade e do mundo científico, queremos crer que há no Direito uma dimensão
científica. O método tem mais limitações do que o método das ciências naturais, mas tem muitas
analogias também. Mas é uma questão para discutirmos. O professor Menezes Cordeiro acha que o
Direito é uma ciência, porque dizer que é arte é entrar em subjetivismos e é estar a retirar a
objetividade do Direito, uma vez que o reconhecimento do caráter sistemático implica a utilização de
um determinado método.

Depois o texto 4, é um texto de Radbruch, escrito logo a seguir à WWII, onde ele, no fundo, não vem
bem apelar para o renascimento do direito natural, mas chega a falar em direitos inatos, e chega a falar
em justiça acima da lei. E, portanto, esse texto é um apelo que é feito por um autor, que viveu o
nazismo, e que, no fundo, defende a ideia de que, se tivesse havido um mínimo de filosofia do direito,
um mínimo de espírito crítico, não teria acontecido o que aconteceu durante o nazismo. Para este texto,
5 pessoas seriam suficientes. Se calhar propunha que duas pessoas fizessem o primeiro e segundo
minuto, outras duas o terceiro e quatro, e uma outra o quinto. A ideia é que p 1º e 2º minuto explique o
positivismo, porque, segundo Radbruch, o positivismo foi responsável pelo que aconteceu na II Guerra.
Tem interesse para este texto saber história do nazismo. Depois, a respeito dos 3º e 4º minutos, gostava
que falassem da fórmula de Radbruch, que não está explícita, e é a fórmula de acordo com a qual a lei
deve ser sempre obedecida, em homenagem à segurança jurídica, mas há situações em que a injustiça
da lei é de tal forma intolerável, que essa lei não merece ser considerada como válida. Essa teoria foi
recuperada a respeito do caso dos tiros do muro de Berlim. O quinto minuto é muito difícil, mas tenho
todo o gosto em orientar as apresentações.

Depois, temos um caso, sobre os direitos humanos, podia trazer um texto para falarmos teoricamente
dos direitos humanos, mas para aligeirar e para vermos os direitos humanos na prática, trouxe um caso
pendente no TJEU, talvez há 6 anos, o que é extremamente anormal para o TJEU, onde os casos
demoram 1 ou 2 anos. O caso está pendente porque ainda não se sabe como se vai resolver, porque é
um caso difícil. Trata-se de um grupo de raparigas, que dão pelo honroso nome de Pussy Riot, e que são
opositoras do presidente Putin. Numa onde crescente de protesto, decidiram fazer
uma performance,em que apresentam uma música com um teor claramente de jurisprudência
feminista, de defesa dos direitos das mulheres e de defesa de uma visão feminista de ver o mundo, e
portanto, pondo em causa a sociedade patriarcal que, segundo elas, a Rússia vive, e como vivem a maior
parte das sociedades, e, são julgadas de acordo com determinadas regras que segundo elas violariam as
regras de processo equitativo elementares, por uma performance que elas fizeram na catedral de
Moscovo e que, segundo elas, era a única forma minimamente eficaz de transmitirem a sua mensagem
no contexto do regime fechado, de democracia musculada, na Rússia. E portanto, aqui, propunha que
fossem 3 ou 4 pessoas. Uma pessoa que apresentasse os factos, uma pessoa que defendesse as
raparigas, e uma pessoa que defendesse o Estado russo.

O ponto 6 é sobre princípios jurídicos. Ao longo do curso, habituámo-nos a falar de princípios em direito
público, a falar da CRP como sistema de princípios, os princípios do Direito Administrativo, e, portanto,
estamos relativamente habituados a lidar com o caráter principiológico do Direito, no âmbito do direito
público, mas não é habitual lidarmos com esse caráter no âmbito do direito privado. Assim, o texto são 2
acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, onde, no fundo, se discute a questão sobre o pretexto ou capa
do abuso do direito, mas onde na realidade, na opinião de António Cortês, o que aconteceu foi que os
juízes decidiram segundo princípios de justiça, segundo exigências elementares de justiça, apesar de os
juízes não o admitirem. Portanto, um dos casos é o caso de uma reivindicação da propriedade a um dos
sócios de uma Sociedade comercial, e o segundo caso, é um pedido de obras por parte dos inquilinos, a
um senhorio, que, para realizar as obras, tinha que despender o equivalente a mais de 10 anos de
rendas. É um caso prático para ilustrar a teoria dos princípios de que falaremos na aula teórica, de uma
perspetiva diferente daquela a que estão habituados.

Depois, o texto 7 é sobre as exigências transcendentais do Direito: o sujeito ético, a igualdade e a
responsabilidade. É um texto do professor Castanheira Neves, e fala, no fundo, daquilo que é universal
no direito. Este texto deveria ser reservado para o fim, porque tem uma linguagem complexa e
eventualmente veríamos todos juntos.

Depois, o texto 8, é o texto de um filósofo australiano, que se chama Peter Singer, e que escreveu, em
1975, um texto que se chama Libertação Animal, onde ele defende que todos os animais são iguais,
incluindo o Homem. O argumento dele é que o Homem tem uma especificidade, que é o facto de ter
índices de racionalidade superiores à generalidade dos animais. Mas isso não é verdade para todos os
Homens, há casos, por exemplo, de deficiência profunda, defendendo ele que o gorila tem índices de
racionalidade superiores a uma pessoa com deficiência profunda. Mas mais importante do que isso, e o
ponto do texto, há uma coisa em comum entre Homens e animais, que é a capacidade de sofrer, a
capacidade de ter dor e prazer. Essa capacidade de sofrer é comum a Homens e animais. Mais, ele não
diz, mas de alguma forma, podemos dizer que o Homem consegue-se proteger melhor do sofrimento,
numa capacidade sublimar o sofrimento, por exemplo o sofrimento altruísta, o sacrifício em prol dos
outros ou do bem comum, o homem tem capacidade de sofrer sabendo de antemão que aquilo
contribuirá para um bem maior, coisa que os animais não têm, a capacidade de antevisão. Para eles o
sofrimento é uma realidade mais nua e crua. Mas sobre a perspetiva de capacidade de sofrimento,
defende o Singer, todos os animais são todos iguais, pelo que devíamos repensar o estatuto dos
animais, reconhecendo, em última análise, um princípio de bem-estar animal, que de alguma forma se
revela na revisão do Código Civil. Ele diz que devíamos repensar os casos marginais da vida humana, mas
não vamos entrar por aí. Esta é uma perspetiva do utilitarismo. Mas uma coisa é certa, este tema dos
direitos dos animais, parecendo dizer respeito apenas aos animais, é um tema que introduz uma nova
tonalidade na própria consideração do que é a pessoa humana, porque a pessoa humana hoje não pode
só ser pensada na visão do estatuto de racionalidade, tem que ser pensada na perspetiva da
suscetibilidade de sofrimento.

Depois há um texto da Ludato Si, a encíclica verde do Papa Francisco. Chama-se assim porque é o modo
como começa o cântico de São Francisco, que é considerado o pai da ecologia. São Francisco defendia a
ideia de que todos os seres da natureza são nossos irmãos, era uma ideia de deep ecology, a ideia de
plena integração do Homem na natureza. Esta encíclica, trata, no fundo, do modo como o paradigma
tecnocrático herdado da modernidade, e portanto, o paradigma de domínio ilimitado do Homem sobre
a Natureza, nos levou a uma situação em que não está já apenas em causa pormenores do espaço que
habitamos, mas está em causa a qualidade de vida do planeta, e, em última analise a própria vida do
planeta, assistimos a isso com a destruição da biodiversidade. Todos os anos se extinguem uma série de
espécies animais e vegetais, tanto por causas naturais como humanas. O texto tem bastantes páginas,
mas são em letra grande, e pequenas, e, portanto, engana. Gostava que toda a gente lesse o texto para
discutirmos, mas se houve três pessoas que se voluntariem para fazer uma apresentação do texto, para
depois discutirmos mais alargadamente, era ideal. Este texto, é um texto, apesar de ser uma encíclica,
não tem nada de teor clerical, é um texto facilmente lido por qualquer um. Saiu o ano passado um livro
sobre ética ambiental, e é curioso ver como nesse livro, pessoas de diferentes quadrantes, têm em
consideração a encíclica para discutirem os temas, porque a mesma introduz uma visão radical da
proteção do ambiente.

Deixamos o texto 10, que pode ficar preterido se não tivermos tempo suficiente. Este texto é, no fundo,
sobre a possibilidade de juridificar a solidariedade e deveres de auxílio. Por princípio, não há deveres de
auxílio no Direito, porque é um campo de compatibilização de liberdades. O dever de auxílio pressupõe
um atuar positivo, que de acordo com as visões liberais do Direito, pertencem à ética e à moral, e não ao
direito. Este texto discute o problema de saber quem temos o dever de ajudar e em que medida. É um
texto de Dworkin, e tem muito interesse, porque faz uma coisa muito interessante. Dworkin tem a
seguinte teoria, há dois tipos de filosofias, a filosofia das raposas e a filosofia dos ouriços. A filosofia das
raposas é a daquelas pessoas que abordam os problemas éticos, nomeadamente, sob múltiplas
perspetivas, tentam resolver os problemas abordando-os sobre múltiplas perspetivas. A raposa tem
muitos truques. Dworkin defende a ideia do ouriço, que tem uma única arma de defesa. Enquanto a
raposa, se for atacada foge por todos os lados, o ouriço fecha-se sobre si próprio, e essa é a sua arma de
defesa, mas é uma arma de defesa muito eficaz. E o que é que diz o Dworkin? Ele segue um autor grego
de fábulas, que diz que a raposa sabe muitas coisas, mas o ouriço sabe uma única coisa muito
importante. O Dworkin defende a construção de toda a moral segundo um princípio muito importante,
o princípio do igual respeito e consideração, que o autor desenvolve para que seja a pedra de toque de
toda a moral e de todo o Direito. E depois constrói o sistema moral à luz das exigências básicas do
Direito, mas isso significa, se o sistema moral é construído à imagem do Direito, depois podemos dizer
que todo o Direito tem uma fundamentação moral, apenas essa moral não é a socialmente dominante,
que no caso do Dworkin é uma moral exacerbadamente liberal, mas que tem interesse.

Depois, o texto 11, é de um autor americano, de origem japonesa, Francis Fukuyama, e que vem dizer-
nos que há dois grandes paradigmas de distopias[1]. A literatura apresenta duas grandes distopias, e hoje
em dia está muito na moda pensarmos o direito através da literatura. O 1984 de Orwell, onde, no fundo,
o que se trata é de um Big Brother que controla as pessoas de várias formas, mas que em última análise
poderá controlar as pessoas através do mundo informático, e o Admirável Mundo Novo, onde existem
quatro ou cinco castas pré-definidas de pessoas, cada uma delas com características específicas, sendo
as pessoas criadas por clonagem e manipulação genética. Esta última possibilidade, de criar um mundo
completamente diferente do que aquele que conhecemos hoje em dia, porque já não é tão futurista
como se pensava, a possibilidade de criar biotecnologicamente as pessoas com determinadas
características – por exemplo, design babies[2]. No admirável Mundo Novo, havia um centro de controlo
que comandava todas as operações de manipulação genética e clonagem das pessoas, mas, hoje em dia,
mesmo não havendo um centro de controlo, possibilidade não excluída, há algo de mais realista, a
possibilidade dos pais poderem escolher a geração seguinte, através de procriação medicamente
assistida, escolhem as características da geração seguinte. Isso permite aquilo que Hadermas chamou
uma eugenia liberal, a eugenia que parte da opção das pessoas, mas que não deixa de ser eugenia, que
é o apuramento da raça. O Francis diz que a segunda distopia, do Admirável Mundo Novo, é muito mais
radical do que aquela que que falava Orwell. E, portanto, neste texto, discute-se estas duas distopias, e
discute-se o problema da dignidade humana à luz deste futuro distópico. Quem fizer a Libertação
Animalpode ir à perspetiva do Singer, podendo ir além do texto, considerando que, como diz Fernando
Araújo, pensar sobre a condição animal, é pensar sobre a condição humana. Os próprios direitos dos
animais resultam em conflitos com direitos humanos. Podemos investigar com animais ou não?
Podemos explorar, na pecuária, como hoje fazemos? Manter animais em zoos ou em circos? Podemos
criminalizar o abandono dos animais, será que há aqui bens jurídicos? Mas há uma questão central, a
ideia de que os animais não podem ser olhados apenas na perspetiva da sua diferença específica, mas
naquilo que têm em comum, a capacidade de sofrer.
Estão apresentados os textos.
A ideia não é apresentar os textos a aula toda, mas durante 30 minutos. A discussão será depois aberta
a todos, e no fim faz-se a chamada.

[1] Uma ficção de um lugar que não é bom, são o contrário de uma utopia.
[2] Bebé escolhido por catálogo.
24.09

Qualquer solução jurídica tem subjacente uma determinada factualidade. Por outro lado, as normas não
são um fim em si mesmo, são sempre a resposta a um problema que está subjacente, e é bom que nós
tenhamos sempre presente esta ideia de que as normas são a resposta a um problema, e não um fim
em si mesmo. Como é que podemos definir um caso jurídico? Conjunto de factos e circunstâncias
relevantes à luz do sistema justifica no seu todo incluindo portanto normas, princípios, dogmática e
jurisprudência que podem implicar consequências jurídicas. Um caso, nunca é um conjunto de factos
brutos, são factos que são relevantes à luz desta lupa especifica que é a lupa do sistema jurídico. Nós
temos o sistema jurídico no seu todo tal como está, e temos a dinâmica de aprovação de normas e
tomada de decisões.
Um problema jurídico é a situação de saber se típica ou concretamente um comportamento deve ser
proibido, imposto, permitido ou sancionado, de acordo com a correta interpretação de determinadas
normas ou de determinados fins, interesses, valores ou princípios de justiça.
Nós, juristas (e as normas), procuramos resolver casos e problemas jurídicos. A normatividade jurídica,
que é no fundo estabelecida por dois dos estratos dos sistemas jurídicos, não é estática, ela é dinâmica,
todos os dias se publicam novas normas no DRE, todos os dias são tomadas novas decisões judiciais.
Esta dinâmica do sistema jurídico, resulta do facto de poder haver reinterpretações das mesmas normas
e princípios e de poder também haver inovações normativas.
O direito não se altera do dia para a noite, as alterações jurídicas podem até ser comparadas aos
sedimentos do rio.
Dilema de S.. – este Sygler era o presidente da comissão revisora de um CC do século XIX, numa altura
em que as obras legislativas eram vistas como algo de tendencialmente perfeito. Há sempre algo de
imperfeito no sistema de normas, segundo Sygler, pois se as normas forem muito indeterminadas
levantam duvidas de interpretação, mas se forem muito precisas podem gerar aquilo a que se chama
lacunas, isto é, correm o risco de gerar casos omissos, de tentarem resolver os casos a que se referem
em situações para quais não são adequadas. A solução é tentar equilibrar, tentar que haja regras
precisas que sejam compensadas por regras mais indeterminadas.
O problema não é só de haver este dilema do próprio legislador, todas as obras humanas são
imperfeitas. As leis, códigos, constituições, são obras humanas, logo são imperfeitas. Isto significa que
tem que haver um melhoramento da normatividade estabelecida, quer em abstracto, revogando e
alterado más soluções ou soluções injustas, quer em concreto, concretizando adequadamente esta
normatividade de maneira a através dela chegar a conclusões concretas, justas. A normatividade
jurídica, idealmente, deve fazer três coisas: (1) proteger bens e interesses, (2) garantir algum nível de
justiça e (3) garantir alguma certeza da sua aplicação e consequentemente nas relações e situações
jurídicas. O problema é que muitas vezes aquelas três exigências aparecem como dificilmente
compatibilizáveis em concreto.
O foco do direito são casos e problemas, e também já vimos que a normatividade jurídica é uma base
estabilizadora mas que não resolve só por si esses casos e problemas. Para a aprovação de normas, para
a tomada de decisões concretas, não deve bastar a vontade do decisor, tem que haver boas razões que
me ponham a favor dessa norma ou dessa decisão. Tem que haver fundamentos, motivos válidos,
porque se não as normas e decisões não resultariam do direito mas apenas da arbitrariedade.
Simplesmente esses fundamentos não são fundamentos matemáticos, não se chega a soluções jurídicas
como se chega a um resultado aritmético, desde logo porque são raras as situações em que as boas
razões que depõem a favor de uma solução não são contrabalançadas por razões melhores ou piores a
favor de uma solução diferente. Além disso, definir o que são boas razões ou razões suficientes para que
se chegue a uma determinada conclusão é muitas vezes uma questão de grau, de pesagem dos
argumentos. O que é que são argumentos? São razões (premissas, ou inferências) que apontam para um
juízo (conclusão), que no entanto não é forçoso ou necessário. Os argumentos persuadem, inclinam
para uma determinada solução. Os argumentos levam à descoberta da melhor solução possível num
determinado contexto, mas não à descoberta da melhor solução em termos absolutos.
Argumento a contrario – argumento de acordo com o qual se algo é proibido para um universo de
pessoas, então, a contrario, é permitido para as pessoas que não estejam abrangidas nesse universo. A
analogia já é diferente, pois vem estender a norma a situações semelhantes mas que não estão à
primeira vista abrangidas pela norma. A analogia supõe sempre semelhanças sobre o ponto de vista de
determinados fins, podendo estas semelhanças ser mais fortes ou mais fracas. E mesmo pegando no
argumento ad absurdum, isto é, o argumento de exclusão do inaceitável, sendo que funciona da
seguinte forma: dizemos que uma determinada norma não pode ser aprovada porque isso levaria a
consequências inaceitáveis, simplesmente o que é inaceitável em concreto? Depende de discussão.
Interesses são algo de útil para a satisfação de necessidades sociais e valores são algo que é digno de ser
estimado por si e em si mesmo. Muitas vezes, estas duas realidades confluem. Os valores têm um
caráter mais incondicionado, mas devem ser protegidos no contexto de uma determina esfera pessoal.
Não há necessariamente um carater de exclusão a uma eventual sobreposição entre aquilo que são
interesses e valores. Mas quando é que o fim justifica a norma? Isso é algo que exige um processo
argumentativo.

26.09 Prática
Juridicidade - o trabalho do jurista é algo mais do que apenas funcionar no âmbito da legalidade.
Pág 39 de 'o papel do jurista', 3), 2º paragrafo - ideia de que não é apenas o património adquirido do
passado mas tem uma ideia de que é algo que se vai projetando, que se vai aperfeiçoando, alterando,
projetando para o futuro.
Esta leitura do prof. Castanheira Neves é uma leitura idealista ou realista? Ideal histórica e
concretamente situado, mas pende mais para a perspetiva realista. Dto natural achava q existiam
parâmetros validos acima do tempo e do espaço e faltava a dimensão radical historicidade que é própria
do dto, isto não significa que não haja pp's que se vão subtraindo à dialética da histórica pq há mas
esses adquiridos são civilizacionais, não são naturais (pelo menos na opinião do Castanheira), ou seja,
não temos o dto nas estrelas mas temos a responsabilidade de o construir (o bom ou mau direito surgirá
a partir do modo como o construirmos). Pq é que posso dizer que este texto tem algo de anti platónico?
(doutrina das ideias em Platão vs Aristóteles) Pq é que este texto é mais aristotélico do que platónico?
Em Platão o que havia era uma ideia pré-definida do bem, da justiça e depois a realidade tinha q ser
transformada em função dessa ideia pré-definida. Castanheira - as ideias emergem tbm à medida da
experiência, não é que seja à medida das coisas pois o homem tem a capacidade de transcender a
experiência mas falo precisamente a partir dessa experiência. Há uma autossuperação daquilo que é a
experiência mas não há um pensar a partida diverso da experiência. Há um certo anti utopismo (defesa
de ideais pré-definidos q toda a realidade teria que se adequar - Castanheira crítica).
Frase seguinte: dialética entre a ideia de dto e ideia de dto positivo, ideia de dto só se realiza através do
dto positivo e este só se realiza por mediação do dto se realiza como verdadeiro direto, como dto justo.
Existe uma dialética entre a ideia e o dto positivo, podemos dizer que a ideia é uma reação contra
factual a realidades práticas, histórico concretamente existentes. Já o dto positivo é expressão dessa
ideia contra factual, emergente da realidade prática. Sem prejuízo disto poder influenciar a própria ideia
de dto e a consciência jurídica geral.
Em q medida podemos dizer que as ideias/ideais influenciam o dto positivo? Ideia de dto é reconduzida
a 3 grandes ideias: liberdade, justiça e segurança (as duas ideias desmultiplicadas influenciam o dto
positivo, este resulta de uma determinada imagem que temos). Exs de ideias que tenham
historicamente influenciado por ex o dto adm com a Revolução de 1974: a juridicidade da adm pub.
Qual é que era a visão do E pós o 25 de Abril? Passamos de E autoritário (como um E forte) para um E
democrático (cujo sentido é servir os cidadãos). Enfoque já não está na obediência que os cidadãos
devem ao E mas sim nos dtos que o E deve garantir aos cidadãos.
 Dto adm - Isto muda tudo, por ex, toda a construção das garantias dos administrados através do
código adm. Dto de informação e de acesso aos processos, dto à fundamentação das decisões adms,
dto de impugnação de todos os atos que contendam com dtos e interesses legalmente protegidos -
isto têm regimes legais.
 Dto do trabalho - art que dizia q trabalhador vende a sua mão de obra ao empregador que a compra
por um determinado preço (locação de mão de obra), mais nada estava regulado (nem quanto ao
horário, condições de higiene e segurança, questões de despedimento, quanto às férias, licenças de
maternidade/paternidade). Nova ideia de trabalho e uma nova ideia de trabalho como realização
pessoal e uma nova ideia de pessoa que se realiza através do trabalho, vai dar origem ao dto do
trabalho. Nova ideia de liberdade, segurança e justiça que gerou todo o dto do trabalho e se
multiplicou em centenas de normas do dto do trabalho.
 Dto da família - tínhamos um modelo patriarcal da família. Eventualmente dá-se a emergência de
uma ideia paritária de família, ambos os sexos têm igual importância na chefia da família. Há uma
modificação daquilo que é o ideal das relações familiares e isso influenciou as leis em sentido
positivo.
 Dto penal atual veio criminalizar determinados danos ambientais e ainda os maus tratos
relativamente a animais, pelo menos animais de companhia. Resulta de uma nova ideia daquilo que
devem ser as relações entre o Homem e a natureza e os animais. Há uma nova conceção da pessoa
no seu papel da relação com as outras pessoas, com a comunidade e com o mundo que a envolve.
Tbm acontece o contrário, não são só as ideias que influenciam o dto, a aplicação do dto dto influenciam
as ideias. Ex lei do tabaco - ideia que se tinha dos fumadores e fumadores passivo era muito diferente,
havia uma grande tolerância relativamente ao fumo e havia uma diferente ponderação da relação entre
por um lado a liberdade geral da ação das pessoas e a saúde dessas mesmas pessoas. E isso levou a que
fosse aprovada uma lei do tabaco que restringia o consumo do tabaco numa série de locais. Mas por sua
vez esta lei tbm veio influenciar os níveis de tolerância relativamente aos fumadores, a tolerância
baixou. A própria lei conduziu a que houvesse um maior nível de reprovação do que existia antes. Há
uma dialética em que no fundo, há uma ideia que influencia e há uma determinada consciência j geral
que influencia uma lei mas a lei influencia reflexamente essa ideia de dto. Ex do casamento
homossexual - resulta de uma nova visão de igualdade, de não discriminação entre as pessoas de acordo
com a qual seria uma discriminação que só por si seria arbitrária. Mas a consagração e legalização desse
casamento veio sociologicamente, bem ou mal, diminuir a discriminação em relação a pessoas com uma
orientação homossexual. Pode acontecer o contrário: regulamento do Estado Novo ao uso das roupas
na praia (era exigível usar roupa), mas esse regulamento caducou pq não tem a mínima correspondência
na consciência jurídica geral.

Pág 41, ponto 4) até e inclusive al c):


 "juridicamente o dto é atualidade" - passado é o tempo do costume; presente é o tempo da
jurisprudência e o futuro é o tempo da lei. De alguma forma o dto é como o ser humano, existe
entre o passado e o futuro. Contrapõe-se à ideia de qd dizemos que o dto é histórico, que isso
significava que era um património legado pelo passado, não é só isso, ele tbm é o ideal projetado no
futuro e no presente. E isto significa que esta histórica do dto está em contínua realização, essa
historicidade do dto é tbm a historicidade do nosso tempo.
 "o dto é sempre mais do que aquilo que dele se logrou, nunca deixa estar em contínua realização…"
- o dto está em continua realização, é uma realidade dinâmica (deste logo do ponto de vista
normativo). Quem faz a interpretação/integração/apreciação da validade/alteração das normas?
Quem tem um papel chave, decisivo aí? O jurista não se devia demitir completamente do seu papel
no dto. Responsabilidade do jurista: o dto está sempre por se realiza e ele não se realiza sozinho, ele
resulta do trabalho humano, da responsabilidade humana, ele não está escrito nas estrelas (preciso
de estar mocada para estas aulas). Já agora, a jurisprudência, bem entendida, tem um papel
fundamental.

O jurista não tem apenas o papel de aplicar um dto pré-definido, tem uma função constitutiva na
permanente realização do dto e na construção de um dto sempre em alguma medida imperfeita e
incompleta quer na perspetiva normativa quer na perspetiva jurisprudencial. Temos que ser bons
técnicos para a aplicação das normas pré-definidas mas temos q ter uma cultura jurídica que nos
permita contribuir positivamente para a construção passo a passo de um dto mais justo, de um melhor
dto.

Próxima aula, texto nr 2.

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Teresa:
TEXTO 1 – O PAPEL DO JURISTA
A compreensão do jurista não é simplesmente alguém muito eficiente mas mais que isso alguém que
tem uma visão cultural do direito – não é só um bom técnico, é também um bom cidadão num Estado
de Direito.
O direito é uma realidade que tem algum conteúdo ideal, não é apenas aquilo que está constituído mas
também algo que está em permanente constituição. Não é algo de imutável. O direito não é apenas um
património herdado do passado, é algo que está continuamente a projectar-se em busca de um mundo
melhor, de um mundo mais justo. Com ou sem sucesso – o Direito pode piorar (ao contrário daquilo que
se pensava no Iluminismo). Quando pensamos no Direito, não podemos pensar apenas, portanto, no
direito constituído, temos que pensar também no seu melhoramento, que é passível de se fazer com
maior margem a nível jurisprudencial e legislativo e ainda a nível constitucional. Em qualquer caso, não
estamos perante uma ideia platónica[1]. EXEMPLOS:
 A ideia de igualdade entre sexos foi determinante numa reforma legislativa enorme que tivemos no
nosso CC em 1977, pois até então o modelo, a ideia de família que existia, era a ideia ou o ideal de uma
família patriarcal que era responsável pelas decisões fundamentais da família. Com a revolução de 74
surge uma nova ideia de família baseada na igualdade entre os sexos, e isto vai influenciar o direito
positivo.
 Agora no campo do direito administrativo. No tempo do estado novo, o paradigma era desde logo o
Estado acima do cidadão, o que implicava uma visão do Estado como tendo uma autoridade forte; com
a democracia, a ideia da relação entre o cidadão e o Estado, muda até certo ponto, pois é evidente que
o Estado tem de ter autoridade, mas essa mesma autoridade só se legitima democraticamente. Em vez
de uma Estado autoritário passamos a ter uma ideia diferente, que é a do Estado democrático, o que
teve repercussões imensas a nível do direito administrativo positivo, nomeadamente: o direito a ser
informado e o direito à fundamentação dos atos administrativos.
 Além disto a ideia de que hoje em dia o trabalho é algo importante para a própria pessoa, o que alterou
bastante o paradigma do Direito do Trabalho.
 Por fim, um bom exemplo é o próprio Direito do Ambiente. Surgiu desde logo uma nova ideia de justiça
que abrange a justiça intergeracional, que é algo bastante recente. Também tem que ver com uma nova
ideia de liberdade – o homem não é apenas parte da natureza, está dependente da natureza para a sua
qualidade de vida e em ultima instância para a própria sobrevivência. As ideias são reacções, são
respostas a realidades, e esta ideia da importância da natureza e etc é no fundo uma resposta muito
direta aos desastres ambientais nos anos 70.

Mas será possível uma lei influenciar a consciência que as pessoas têm de um determinado
problema? EXEMPLOS
 A criminalização dos maus tratos animais está a criar uma nova consciência face à atitude perante os
animais.
 O facto de haver mais casos de penalização da fraude fiscal, contribuiu para uma consciencialização para
o mal desta fraude fiscal.
 A lei do tabaco, veio estabelecer uma série de restrições ao consumo do tabaco o que intensificou a
consciencialização dos efeitos negativos do tabaco.

A visão platónica são ideias que preexistem à realidade – como a ideia de bem, de justiça – que são definidas a
[1]

priori e depois devem apenas ser executadas na realidade.

1.10
Dimensão jurisprudencial do dto: até que ponto é que o dto não será afinal pura jurisprudência? Já
começamos por responder negativamente a esta questão qd falamos da questão de saber até q ponto é
que o dto seria um sistema de normas. Na altura vimos que as normas são essencialmente meios,
instrumentos, ferramentas, ao serviço da justa e adequada resolução de casos. Quer se trate de casos
concretos, quer se trate de casos com algum nível de abstração. As leis resolvem casos típicos e são
ferramentas ao serviço de casos concretos. E isto diz-se tbm quanto às normas jurídicas em geral. Isto
significa que não basta dizer que o dto é um sistema de normas, já vimos que para além das normas enq
prescrições de autoridade há tbm normas enq preposições de justiça, que nós chamamos de pp's, e para
além disso, vamos ver hoje que o dto é tbm decisão e decisão concreta. No final do iluminismo, final do
séc XIX, houve a pretensão de alguns despotos esclarecidos e revolucionários da revolução francesa de q
a atividade dos tribunais não fosse mais do q uma repetição da lei. Foi nesse sentido que se fizeram as
famosas proibições de interpretação da lei. Por ex: o Luís XIV, em França, tinha uma ordenança judicial,
uma lei de organização judicial, em q expressamente proibia os tribunais de interpretarem as leis, eles
tinham q aplicar literalmente as leis (e isso não era considerado interpretação). Há inclusivamente, um
autor italiano, que diz que toda a realização do dto deve consistir num único silogismo judiciário em q a
premissa maior seja a lei, a menor sejam os factos e a conclusão a sentença. A sentença não era mais do
q uma conclusão maior e necessária. O que verificámos é que não só ao longo do séc XIX se vão
desenvolvendo as doutrinas de interpretação da lei e a mais famosa é a de savigny - de acordo com os
elementos literal, histórico e teológico. Estes elementos eram interpretados de uma forma
relativamente estrita, o sistema era visto como um sistema fechado, eram apenas fins próximos de cada
norma e não fins de justiça e humanidade. A tendência era para a interpretação relativamente estrita.
Só no final no sec XIX um autor alemão Zitelman é que aparece a 1a vez a integração de lacunas, até aí
achava-se que não havia omissões, que o sistema era completo, se o caso não tivesse regulado não era
jurídico. Só depois da II GM, é que aparece a possibilidade dos tribunais apreciarem a validade das
normas. Mas a realidade que temos hoje é esta, nós já não temos apenas tribunais que interpretam leis,
mt menos que as apliquem literalmente, mas temos tribunais que integram o sistema j e as lacunas do
sistema j e que inclusivamente afastam a aplicação de normas expressas, considerando que elas são
inválidas, ilegais ou inconstitucionais ou até contrárias ao ius cogens de direito internacional. Ou seja, os
papeis dos tribunais hoje em dia, é mt mais amplo do que o papel de meros aplicadores da lei. Portanto,
foi afastado o paradigma de legalidade da atividade dos tribunais (hoje em dia fala-se em juridicidade da
atividade dos tribunais, ou seja, reconhece-se que a lei é fundamental no dto mas esta não é totalidade
no dto, há parâmetros, critérios, decisões, que excedem o âmbito das normas legais). Nesse sentido, a
constituição alemã de 1949 disse expressamente que há a adm e os tribunais estão sujeitos à lei e ao
dto. Esta cumulação, teve uma intenção história precisa, foi precisamente a de dizer que os tribunais
têm que considerar os tais parâmetros, critérios e decisões que excedem as normas positivas. É curioso
que mesmo uma ordem j positiva como a portuguesa, o dto positivo português atual, tem 2 disposições
a nível de legislação ordinária que expressamente consagram a diferença entre a lei e o dto. A ideia que
já vinha dos canonista de que o dto é um género e que a lei é uma espécie, o dto é algo mais amplo
onde está contida a lei. Essas afirmações do nosso sistema positivo atual de que o dto excede a mera
legalidade constam mt curiosamente precisamente de 2 diplomas legislativos aos dois ramos
tradicionalmente ligados a ideia de legalidade (tirando agora o dto fiscal q tem as suas especificidades),
dto penal e dto adm. Mesmo em domínios como estes 2 já não há ilusão de q realizar o dto seja aplicar a
estrita nua letra da lei. Art 9 do CPPenal diz q na realização da justiça os tribunais aplicam a lei e o dto e
o art 3º do CPA ao falar do pp da legalidade define este pp como obediência à lei e ao dto. No CPA há
uma outra disposição q permite afastar soluções legais expressas qd elas contrariem manifestamente a
ideia de dto. O que temos hoje é esta realidade, uma jurisprudência que descolou do seu papel
fotocópia da lei. A jurisprudência já não se limita a repetir as palavras da lei. Os juízes já não são a boca
que pronuncia a letra da lei (Montesquieu), a viva voz do dto. Isto significa em primeiro lugar que já não
existe hoje entre os sistemas de common law e civil law a diferença que tradicionalmente se pensava,
dizendo-se que os segundos eram sistemas de dto legislado e os primeiros eram sistemas de
precedentes. O precedente tem nos atuais sistemas de civil law um papel mt próximo aquele que tem os
sistemas de common law. Mas será ent o dto uma espécie de soma, de acervo de precedentes? Será q
encontramos o dto no repositório de todos os precedentes? É preciso ter em consideração q os
precedentes deram resposta a casos já passados e constantemente surgem novos casos na prática
judiciária. E esses precedentes podem ajudar a resolver mas nem sempre o corpo precedentes tem
resposta para os novos casos que aparecem. Os casos novos não resolvidos por precedentes podem ser
apenas 5% dos casos, simplesmente, são os mais relevantes, são aqueles que dão mais problemas, que
dão mais trabalho aos juristas pq se é apenas para repetir aquilo q estava no precedente ent não eram
precisos juristas nem juízes, bastava um computador onde fosse inserida a regra do precedente. O
trabalho dos juristas vai mt para além do precedente, mas tbm se baseia nele. Hoje em dia podemos
falar de uma cultura do procedente, já não apenas um cultura dos códigos. O que é que vincula no
precedente? É aquilo que chamamos de ratio decidendo (=razão determinante da decisão). Não é mais
do q a regra do precedente, isto é, é uma consequência, frase consequencial (se, então), se se
verificarem os factos essenciais a, b e c, ent a consequência é x, y e z. Estes factos essenciais são menos
abstratos do q os factos previstos nas normas legais, eles são mais concretos. A uma única norma legal
podem correspondem inúmeras regras de precedente. Ex: norma q consagra o pp geral da RC, esta
única norma legal podem correspondem inúmeras regras do precedente q serão concretizações do q se
considera um facto ilícito e culposo e concretizações do dever de indemnizar. Mas o precedente, esta
regra, no fundo, não tem necessariamente q ser seguida, há mecanismos para afastá-la: por distinção
(os casos são aparecidos mas conclui-se q o caso novo tem alguma diferença relevante em face do caso
já decidido pelo precedente) e por revogação (qd se conclui que as regras, pp's e argumentos em q se
baseou o precedente, deviam ter uma ponderação diferente, deviam ter uma interpretação diferente e
ptt conduzir a um resultado diferente. Os factos são exatamente os mesmos mas os critérios e
parâmetros devem ser interpretados e ponderados de maneira diferente e ptt a regra do precedente
deve ser revogada). Para além disso, há os tais casos q nunca tiveram solução e não estão abrangidos
por nenhuma regra do precedente. Perspetiva diferente da de que o dto é aquilo q está no repositório
dos precedentes é a ideia do juiz Holmes que dizia que as profecias sobre aquilo q os tribunais irão de
facto fazer e nada de mais pretensioso são o q eu entendo por dto. Diferença relativamente à ideia do
dto como precedente, agora o dto passa a ser visto como uma decisão hipotética do tribunal, o dto já
não é aquilo q os tribunais decidiram mas o que hipoteticamente irão decidir se o caso lhes chegar às
mãos. Esta perspetiva, de q o dto é uma realidade hipotética, introduz aqui a possibilidade da novidade
pq já não se diz q os tribunais têm q decidir como já decidiram mas sim q os tribunais podem decidir
algo de novo pq qd aparece um caso temos q imaginar como o tribunal decidiria se o caso lhe chegasse
às mãos. Ideia de que no fundo esta decisão hipotética dos tribunais funciona como um referente de
toda a atividade jurídica. Os casos q chegam ao tribunal são a ponta do iceberg, a maior parte das
questões jurídicas não chega a tribunal e no entanto o modo como os tribunais funcionam é
absolutamente decisivo para o modo como se resolvem as questões q nunca chegam a tribunal. Ex:
atrasos na justiça - leva a q as partes de um contrato cheguem a um acordo em termos q nc chegariam
se estivessem confiança q a justiça atuaria em tempo útil. Mas a decisão judicial tem esse cariz
referencial pq esta prevalece sobre a decisão de todas as outras autoridades, em qq E de dto. E isto
significa que, a adm pub não vai tomar uma decisão, não vai fazer um ato adm q sabe à partida q o
tribunal consideraria anulável ou nulo. Não tem apenas por referência a norma com o qual vai decidir
mas tbm o modo como os tribunais aplicariam essa norma e o modo como decidiriam para além dessa
norma (caso de omissão ou invalidade dessa norma). Mesmo até as partes de um contrato, ao decidirem
como vão fazer um contrato têm em conta a decisão jurisdicional em concreto. Ex: se o tribunal costuma
considerar aquele contrato como contrário à lei ou aos bons costumes, vão tentar ajustar as cláusulas de
forma a q, se houver algum litigio, aquele não seja considerado inválido. Os contratos muitas vezes são
feitos de maneira a nunca ser discutido em tribunal, interessa não apenas a intervenção ativa e positiva
dos tribunais mas tbm as pessoas, tendo em conta os custos, para estarem interessadas em evitar os
processos judiciais. Mas pq é que esta visão do dto da decisão judicial hipotética não deve ser aceite, ou
deve ser aceite com algumas cautelas?
1. O facto do dto não se encontrar apenas nas normas, nas regras e pp's não significa que estes
parâmetros não sejam relevantes no dto e que não sejam eles próprios dto, as leis não são todos o
dto mas são dto, as constituição não são todas dto mas são dto. Não são meios de previsão do q
será a decisão dos tribunais, elas vinculam mesmo para além da decisão dos tribunais, as pessoas
observam as normas, leis e pp's, como sendo dto mesmo independentemente da atuação dos
tribunais, se souberem que eles aplicarão de determinada forma mexe com o comportamento mas
estes parâmetros vinculam mesmo para além das decisões, são tbm dto, ao contrário do q diz
Holmes.
2. Esta definição faz uma redução de normatividade À factualidade, isto é, ela faz-nos incorrer naquilo
q podíamos chamar de positivismo do caso julgado, aquilo q tribunais decidiram e está decidido é
aquilo q é dto, não interessa se é justo ou não, é dto. Devíamos ter visão mais critica da juridicidade,
e que nem sempre o caso julgado é sp a melhor solução possível mas nem sp isso será assim. Não
devemos nunca excluir a possibilidade do dto estar para além do caso julgado. Relevância da
decisão ser justa ou não: não devíamos abdicar de tentar procurar a decisão correta e não
resignarmos com a decisão do tribunal.
3. Desconsiderar o erro judiciário. Este, é tornado improvável através de vários mecanismos
processuais e institucionais. O facto de o sistema judiciário funcionar como um toda torna
improvável o erro judiciário, todas as garantias processuais e institucionais q existem são para
reduzir o erro judiciário e condenações/absolvições injustas. Por ex: toda a tramitação processual ou
o inerente contraditório (possibilidade das partes em vários momentos apresentarem os seus
argumentos); o facto de haver recursos (indicar uma decisão já tomada impugnando par a ver ponto
a ponto onde ela não possa ter sido porventura a mais correta); facto dos juízes dos tribunais de
recurso serão mais experientes (normalmente o tribunal da relação são juízes com mais do q uma
década de experiência, tendencialmente 20 anos de experiência), qualificados (por concurso púb) e
de atuarem normalmente de uma forma colegial (em conjunto - mais pessoas a detetar as possíveis
falhas). Mas não exclui totalmente nos chamados casos difíceis (hard cases), os juízes não apenas
casos fáceis em q tenham apenas q aplicar uma regra precisa pré-determinada, há tbm hard cases
em q não são resolvidos por uma regra precisa pré-determinada.
4. Esta visão do dto que podíamos chamar de realismo judiciário (=realismo j americano, dto não é
mais do q atividade dos tribunais ainda q seja diferente), parece dar excessivo peso à personalidade
do juiz. Pq se o dto é aquilo q o juiz decide e se os parâmetros e critérios da sua decisão não são dto,
ent em ultima análise, todos os fatores sociais, psicológicos, fisiológicos que possam influenciar o
juiz, são tidos como aceitáveis. Por ex, a doutrina americana tinha a famosa teoria da digestão, dizia
que o modo como o juiz decide o caso pode depender do modo como está a digerir, mal ou bem, o
seu almoço. Isto não é aceitável, não importa apenas explicar o que pode acontecer, não excluímos
que possa acontecer, mas ter consciência do que deve acontecer, o que é correto acontecer e não é
nunca aceitável que a decisão possa depender de fatores psicológico ou fisiológico. Isto não é a
relevância do juiz mas o psicologismo judiciário.
O facto de entendermos que há limite nesta visão do dto como conj de decisões dos tribunais não
significa que o dto não tenha uma fortíssima componente judicial e não significa que essa jurisprudência
se deva resumir a repetir o que está já previamente definido na lei.
Portali, era o pp membro da comissão revisora do CC francês, CC este q foi a pp sede do legalismo
jurídico - "poucos casos são suscetíveis de serem resolvidos por uma lei, por um texto claro. Foi sempre
através dos pp's gerais, da doutrina, da ciência j que a maior parte das disputas se decidiram. O CC não
nos dispensa desta aprendizagem mas antes a pressupõe" - ideia de que, não estamos a falar de um
filósofo do dto mas com profunda experiência prática. O autor diz que poucos casos daqueles que se
disputam são suscetíveis de ser resolvidos por texto claro. Os casos que verdadeiramente interessam ao
jurista são os casos em q é discutível se a regra se aplica ou não, em q a regra é omissa, em q não pode
ser válida. Se houver um texto claro, não há controvérsia. Há controvérsia sempre que os textos não
sejam claros, como diz Kauffman, as normas são sp constituídas por conceitos indeterminados pq todos
os conceitos têm algum nível de indeterminação. Foi sp através dos pp's gerais, da ciência j, da doutrina
q a maior parte das disputas se resolveram - isto significa que ao resolvermos casos que sejam
verdadeiramente controversos, q interessam aos juristas, pq para os mais fáceis basta a polícia, nesses
casos temos pps gerais, ciência, doutrina, não temos uma norma clara. Não se trata de termos uma
norma clara mas trata-se tbm de a justiça ter um fator decisivo na atividade do juiz.
Autor alemão, Fikentscher - ""a decisão é em si injusta mas é a que a lei quer", não deveria ser
pronunciada num E de dto. O mesmo se diga da frase "o resultado é injusto mas como não há lei
aplicavel tem de se decidir desta forma". Não é aceitavel que se chegue a resultado injusto pq não há lei
aplicável, ou se chega a um resultado injusto sobre o pretexto de se que está a obedecer à lei. Esta
justiça tem de ser uma justiça que tenha em consideração a legalidade como uma forma de expressão
dessa mesma justiça mas q não seja totalmente consumida pela legalidade.

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Teresa:
Dimensão jurisprudencial do direito
Até que ponto é que o Direito não será afinal e somente jurisprudência? De alguma forma já
respondemos negativamente a esta questão quando falámos de até que ponto o direito seria um
sistema de normas.
Para além das normas enquanto prescrições de autoridade, há também normas enquanto proposições
de justiça (a que chamamos princípios) e para além disso vamos ver hoje que o Direito é também
decisão concreta.
No inicio do séc XIX houve a pretensão de alguns 10 esclarecidos, e depois também dos revolucionários
da revolução francesa, de que a atividade dos tribunais não fosse mais do que uma repetição da lei. Foi
nesse sentido que se fizeram as famosas proibições de interpretação da lei. Por exemplo, Luis XIV tinha
uma lei de organização judicial em que expressamente proibia os tribunais de interpretarem as leis –
tinham de aplicar literalmente as leis. Há inclusivamente um autor italiano que diz que toda a realização
do direito deve consistir num único silogismo, um silogismo judiciário, em que a premissa maior é a lei, a
premissa menor os factos, e a conclusão a lei. Só no final do séc XIX com Zittelmen (autor alemão) é que
aparece pela primeira vez a noção de integração de lacunas, pois até então se olhava para o sistema
como sendo completo – se o caso não estivesse regulado não era jurídico. E só depois da 2ª GM é que se
verifica a possibilidade de os tribunais analisarem a legalidade das normas.
Hoje em dia já não temos apenas tribunais que interpretam leis, muito menos que as aplicam
literalmente, mas temos tribunais que integram o sistema jurídico e que inclusivamente afastam a
aplicação de normas expressas por as considerarem ilegais ou inconstitucionais. Ou seja, o papel dos
tribunais hoje em dia é muito mais amplo do que o papel de meros aplicadores da lei. Foi
definitivamente afastado o paradigma de legalidade da atividade dos tribunais – já não se fala apenas de
legalidade na atividade dos tribunais mas sim de juridicidade. A lei é fundamental no direito, mas não é
a totalidade do direito. É nesse sentido que a Constituição Alemã de 1949 diz expressamente que a
administração e os tribunais estão sujeitos à lei e ao direito. Esta cumulação de lei mais direito teve a
intenção de dizer que os tribunais têm de considerar os tais parâmetros que excedem as normas
positivas.
O direito positivo português atual tem duas normas que expressamente consagram a diferença entre a
lei e o Direito - a ideia que já vinha dos canonistas que o Direito é um género de que a lei é apenas uma
espécie. Estas afirmações de que o Direito excede a mera legalidade, constam precisamente de dois
diplomas legislativos relativos aos dois ramos tradicionalmente mais ligados à ideia de
legalidade: Direito Penal e o Direito Administrativo.
O que nós temos hoje é esta realidade: uma jurisprudência que descolou do seu papel de fotocopia da
lei.
Hoje em dia os sistemas de civil law já são muito próximos dos de commmon law. Mas será que
encontramos o Direito no repositório de todos os precedentes? É preciso ter em consideração que os
precedentes deram resposta a casos já passados, e constantemente chegam novos casos na prática
judiciária, que esses precedentes podem ajudar a resolver mas nem sempre têm resposta para todos os
novos casos. O trabalho dos juristas vai muito além dos precedentes, apesar de estes serem de facto
importantes. O que é que vincula no precedente? Aquilo que chamamos a ratio decidendi– o que
constitui a regra do precedente é uma consequência (se… então). A regra do precedente não tem
necessariamente de ser seguida – pode ser afastado por distinção (caso novo tem alguma diferença
relevante em face do precedente) ou por revogação (conclui-se que as regras, princípios e argumentos
em que se baseou o precedente deviam ter uma ponderação diferente, uma interpretação diferente e
portanto conduzir a um resultado diferente).
O juiz Holmes (dos anos 20 e 30 do ST Americano) dizia o seguinte: as profecias sobre aquilo que os
tribunais irão de facto fazer e nada de mais pretensioso são o que eu entendo por Direito. Há aqui uma
diferença relativamente à ideia do direito como precedente – o direito passa a ser visto como aquilo que
hipoteticamente irao decidir se o caso lhe chegar às mãos. Esta perspetiva de que o direito é uma
realidade hipotética, introduz aqui a possibilidade da novidade. O mero facto de haver atrasos incríveis
na justiça leva a que as partes de um contrato cheguem a um acordo em termos que nunca chegariam
se tivessem a certeza que a justiça responderia em tempo útil. Mesmo até as partes de um contrato, ao
decidirem como vão fazer o contrato, têm em conta a decisão jurisdicional hipotética.
Porque é que esta ideia, porém, apenas pode ser aceite com algumas cautelas?
1. O facto do direito não se encontrar apenas nas normas, nas regras e nos princípios, não
significa que estes parâmetros não sejam relevantes no Direito e não sejam elas próprias
direito. Não são apenas meios de previsão daquilo que será a decisão dos tribunais – vinculam
mesmo para além disso.
2. Esta definição faz uma redução da normatividade á factualidade, isto é, faz-nos incorrer naquilo
que poderíamos dizer o positivismo do caso julgado. Nós temos de ter em consideração que o
caso julgado é tendencialmente a melhor solução possível, mas nem sempre isso será assim.
Não devemos abdicar de tentar encontrar a solução correta, e não resignarmo-nos logo à ideia
de que aquilo que o Tribunal irá decidir estará correto e pronto.
3. Desconsiderar o erro judiciário. O erro judiciário é tornado improvável através de vários
mecanismos processuais e institucionais, o facto de o sistema judiciário funcionar como um
todo torna improvável o erro judiciário. Porém nunca se exclui o erro total – os juízes não
decidem apenas casos fáceis em que apenas têm de aplicar uma regra precisa pré determinada,
há também casos difíceis em que não existe uma regra precisa pré determinada.
4. Esta visão do Direito, que poderíamos chamar de realismo judiciário, parece dar excessivo peso
à personalidade do juíz, porque se o Direito é aquilo que o juíz decide, e se os parâmetros e
critérios da sua decisão não são direito, então em ultima análise todos os factores sociais,
psicológicos e até fisiológicos que possam influenciar o juiz são tidos como aceitáveis. A
doutrina americana tinha a famosa teoria da digestão, dizendo que o modo como um juiz
decide o caso depende do modo como o juiz está a digerir bem ou mal o seu almoço. Importa
que tenhamos consciência daquilo que é correto acontecer.
Tudo isto não significa que o Direito não tenha uma fortíssima componente jurisprudencial, e muito
menos que essa se deva resumir a repetir o que já está previamente definido na lei. Portalis, principal
membro da comissão de revisão do código civil francês, disse poucos casos são suscetíveis de serem
resolvidos por uma lei, por um texto colado. Foi sempre através dos princípios gerais, da doutrina, da
ciência jurídica que a maior parte das disputas se decidiram. O CC não nos dispensa desta aprendizagem,
mas antes a pressupõe. Os casos que verdadeiramente interessam ao jurista são aqueles em que é
discutível se a regra se aplica ou não, em que a regra é omissa, em que a regra pode não ser válida.
Já Fikentschen diz o seguinte: a frase “a decisão é em si injusta mas é a que a lei quer” não deveria ser
pronunciada num Estado de Direito. O mesmo se diga da frase “o resultado é injusto, mas como não há
lei aplicável tem de se decidir desta forma”.
3.10 Prática

Texto 2:
Argumentos linguísticos, sistémicos, teleológicos, de dto global e empíricos. Estes argumentos não estão
apenas pensados para interpretar leis mas sim qq normas, para a integração do sistema j como um todo
e ainda para a própria feitura de normas (diferença do pensamento de savigny). No texto pensa-se na
aplicação do dto mas estará tbm pensado para a criação do dto. Na criação do dto ou na aprovação de
normas todo o peso está nos argumentos empíricos e teleológicos. A aprovação de normas é mais
finalística do que a aplicação que é mais normatizada. Há uma diferença daquilo que é a tetralogia dos
elementos de interpretação (literal, histórico, sistemático e teleológico - funcionavam como um sistema
móvel, não havia prioridade de nenhum sobre os outros). A linguagem das normas é um indício no
sentido dessas normas como qq outro, como a sua teleologia, o sistema onde ela se insere, os pp's dos
sistema onde por sua vez esse sistema se insere como os próprios factos possam ser relevantes para
essa interpretação.
Circulo de Bielfeld - tentar encontrar denominadores comuns naquilo q é a argumentação j nas
diferentes partes do mundo. Esse círculo chegou à conclusão q aquilo que nós denominamos os
tradicionais elementos de argumentação são usados como elementos j em praticamente todos os
sistemas j, são globais.

Argumentos linguísticos:
 São bases de argumentação, mas não devem ser um argumento único ou decisivo. "olha aqui, está
escrito" nunca pode ser um argumento decisivo. As normas não serem p descrever a realidade, elas
são performativas, isto é, elas pretendem ter consequências práticas, almejem fins e pretendem ter
consequências práticas, operam algo na realidade. Isso condiciona todo o modo como a linguagem
tem q ser compreendida. Golden rule da metodologia anglo-saxónica - ideia de q o elemento literal
tem prioridade (errado! É importante mas é um elemento entre outros) e verdadeiramente não tem
autonomia em relação aos outros (o nosso CC parece admitir uma certa autonomia do elemento
autonomia). Ex de qd não sabemos um conceito j, de não irmos ao dicionário. A linguagem j tem
autonomia de sentido, tem que ser entendido no contexto das finalidades próprias do dto, no
contexto normativo do dto. É uma linguagem performativa, prefere fazer coisas, alterar
realidades(?). Não estamos perante um platonismo semântico, as palavras não têm significado só
por si. A linguagem tem não só natureza indeterminada como se processa na imanência da
linguagem, uma itinerância de significados.
Argumento sistémico:
 O que haverá de comum em todos os argumentos? O que carateriza um sistema? O facto de haver
uma determinada coerência. O acento tónico deve estar na coerência, mas isso não é tudo. 2 pp da
razão humana: pp da não contradição - indica-nos qd é que uma preposição é impossível e pp de
razão suficiente - diz-nos se uma preposição é verdadeira ou falsa (aplicando ao dto, diz-nos se é
justa ou injusta, se tiver argumentos suficientes a sustentá-la). A coerência tem um carater
indiciário, de verdade ou justiça. Analogias são fortes qd o conj das circunstâncias faz com que em
vista dos fins que se almeja seja razoável tomar a mesma decisão ou dar a msma solução. A analogia
é fraca qd apesar de haver semelhanças entre os casos, há alguma diferença específica que é
suficientemente significativa para implicar uma solução diferente. A coerência não é tudo, é preciso
ter em conta tbm a justiça material. Se existem normas inferiores, elas devem, em pp, ser
interpretadas em conformidade com as normas superiores, porquê? A norma inferior pode ter uma
lógica própria, finalidades próprias, pode ter em vista contextos factuais mt específicos e temos que
interpretar a norma inferior. A norma inferior é um elemento de interpretação entre outros. A
interpretação conforme é um elemento de interpretação em conj com outros. Pode até chegar-se à
conclusão q a norma superior tenha q ser interpretada à luz da razoabilidade e da justiça da norma
inferior. Temos que sempre ter em conta a coerência sistémica e a coerência material
Argumento teleológico:
 "O fim é o criados de todo o dto", Ihering.
 Bydlinsky - veio chamar à atenção para a forte tendência para a acentuação da teleologia na atual
metodologia jurídica, há sempre esta espécie de disputa entre formalismo e finalismo jurídico.
 Qual é o fim abstrato de uma norma penal? A proteção dos bens j penais
 Heck - Ideia da jurisprudência dos interesses - cada norma resolve um problema, um conflito de
interesses, isto é, a norma protege interesses e ao mesmo tempo pretere outros, faz prevalecer uns
interesses sobre outros. Todas as normas têm subjacente uma estrutura conflitual e as normas
dizem "nas circunstâncias A, B e C, o interesse X ou Y prevalece sobre o Z". É muito importante
sabermos qual o interesse que a norma protege para a podermos interpretar adequadamente e a
jurisprudência dos interesses trouxe-nos uma coisa: ideia de que por detrás de uma norma não está
apenas um fim mas tbm um interesse q prevalece e outro que preteriu. Mesma coisa qd a teleologia
da norma tem uma carga valorativa tão forte que não falamos em interesses mas em valores.
Quando uma norma opta por um valor, faz a preterição de um valor contraposto. Pode suceder q
em concreto, o interesse ou valor que foi preterido pela norma mereça em concreto e à luz de pp's
de justiça ou dtos básicos, prevalência e nesse caso não vamos aplicar a norma. Nunca devemos
perder de vista o interesse preterido pois pode revelar-se preponderante. Hoje em dia, devemos ter
em conta que o paradigma da realização de dto é cada vez mais de ponderação e não de subsunção.
Principio mais basico do dto, segundo um autor qq, é ouvir todos os interessados

8.10
As dinâmicas do sistema jurídico (= direito em sentido obj).
Habituamo-nos a olhar para o sistema j essencialmente como um sistema de normas. Não há apenas
normas mas tbm precedentes. Há uma diferença: as normas são o momento de autoridade institucional,
aqui que vincula nas normas é o facto de elas provirem de uma determinada autoridade institucional,
quer seja a autoridade do E, quer seja a autoridade de outra entidade pub, quer seja a autoridade de
outra qq instituição (ex: associações pub ou priv).
Os precedentes valem essencialmente pelo facto de serem momento de experimentação casuística.
Assim como na generalidade das ciências nós podemos ter teorias e depois experimentá-las, tbm no dto
temos normas, teorias, pp's mas eles experimentam-se perante casos concretos, há quase um momento
experimental (constituído por estes precedentes).
Tudo isto, só ganha pleno sentido e hoje em dia temos consciência disso, perante um momento ou
patamar de validade axiológica. E esse patamar é constituído essencialmente pelos pp's de
justiça (=mais abrangente mas destacados dentro desta a ideia de dtos básicos visto que tem por
referência as pessoas titulares dos dtos básicos e pq o dto na modernidade foi essencialmente
construído sobre a ideia de qo momento de validade do dto eram os dtos básicos) epelos dtos
básicos (= ideia de dtos humanos + ideia de dtos fundamentais). Não há uma relação de exclusão ou de
alternativa entre pp's de justiça e dtos básicos, há zonas de sobreposição de tal forma q podemos tratar
os dtos básicos tbm, até certo ponto, como pp's de justiça.
Estes 3 momentos da juridicidade são reelaborados sistematicamente pela doutrina e essa doutrina,
podemos dizer que é o momento de racionalidade sistemática. A elaboração de critérios, teorias e
conceitos por parte da doutrina corresponde a um momento de reelaboração e construção do sistema
jurídico, de uma forma mais coerente possível.
Estão todos ligados uns com os outros. 4 estratos fundamentais do sistema jurídico: pp's de justiça +
dtos básicos; normas; precedentes; doutrina.
A interação entre os elementos gera dinamismo. O sistema j reconstrói-se. Mas como é que se faz essa
reconstrução do sistema j? Todos aqueles momentos podem colaborar na reconstrução do sistema
jurídico. Mas no essencial, há 2 momentos centrais na reconstrução do sistema j que são a inovação
normativa e o desenvolvimento jurisprudencial. Isto não significa que se dispense o momento de
validade e de racionalização sistemática. Simplesmente, o assento tónico está naquele momento
vinculante que é a aprovação de uma nova norma ou a tomada de uma nova decisão judicial. Como é
que se faz esta inovação normativa ou este desenvolvimento jurisprudencial do dto? Essas normas vêm
procurar resolver problemas de conflitos de interesses e de proteção de bens jurídicos. E o
desenvolvimento jurisprudencial do dto? Faz-se à medida dos casos, qd aparecem casos novos ou ent
casos de alguma forma já tratados pelo sistema j mas q depois de uma argumentação devidamente
fundamentada, entende-se q merecem um tratamento diferente. Qual é a diferença entre a inovação
normativa e o desenvolvimento jurisprudencial? Reside nos pressupostos ou condições de cada uma. A
inovação normativa é por definição mais livre/maior abertura de sentido do que o desenvolvimento
jurisprudencial porque o raciocínio é essencialmente um raciocínio de adequação dos meios aos fins,
isto é, tomam-se medidas por ex estabelecem-se proibições, sanções, permissões através de uma norma
com uma finalidade, de proteger um bem ou um interesse. Temos um catálogo dos bens protegidos pelo
dto, essencialmente nos códigos penais. Relação de adequação entre o conteúdo da norma e a sua
adequação para proteger bens ou interesses que se entendem como merecedores de tutela. Normas de
hierarquia superior funcionam como limite e não como critério de inovação normativa. No
desenvolvimento jurisprudencial do dto, os pressupostos ou condições não são apenas a tal relação de
adequação entre meios e fins, não se procura apenas q o conteúdo de uma determinada norma seja
adequado a prosseguir um determinado fim, procura-se que a decisão esteja vinculada a normas,
precedentes e doutrina. É certo que a vinculação é diferente, prof diria q qt às normas há uma
vinculação formal; qt aos precedentes há uma vinculação processual pq se não se seguir o precedente é
abrir uma via de recurso que não existiria e um ónus de fundamentação agravado por parte do decisor;
e qt à doutrina há apenas uma vinculação persuasiva (há quem diga que nem vale a pena falar em
vinculação mas em persuasão). Os juízes qd tomam decisões, estão vinculados pela doutrina, se
quiserem contestar o sentido da doutrina, ent têm q fundamentar a sua decisão utilizando argumentos
tão bem fundamentados como a doutrina q eles pretendem contestar. Os termos em q os juízes em que
estão vinculados à doutrina variam (não quanto à doutrina maioritária/dominante - a opinião
dominante pode depender do prestígio dos autores que defendem uma determinada posição e ainda do
facto de se ter tratado especificamente do problema que se está a resolver). A inovação normativa está
vinculada por fins políticos e sociais e o desenvolvimento jurisprudencial está vinculado por normas, por
precedentes judiciais e por critérios doutrinais.
Pq é que será que falamos em boas leis e quanto às sentenças falamos em decisões justas? Por causa
desta diferença de vinculação, a ideia de justiça tem a ver com a ideia de encaixar exatamente, de fit,
algo que se ajusta perfeitamente. Ideia de bondade tem uma maior amplitude de sentido, há um leque
maior de sentido.
10.10 prática
O dto é contra factual - Luhman. Significa que o dto reage aos factos, de alguma forma tentando alterar
a realidade mas reagindo a essa mesma realidade, tendo em consideração essa mesma realidade. É um
misto de contrariar os factos mas de estar em face dos factos. Exs de como a realidade pode ser
importante para a feitura de uma norma legislativa: a lei do tabaco - prejudica e incomoda os outros,
para além de bens jurídicos específicos, o dto tbm pode promover o bem estar das pessoas.

Olharmos para cada sistema j não como uma ilha isolada mas como um sistema que opera em
fertilização cruzada, os sistemas não estão fechados em si próprios mas enriquecem-se uns aos outros.
Um sistema como o pt tem que ser lido de acordo com o dto comparado (=espaço do dto ocidental - dto
europeu e dto americano). No dto comparado não interessam apenas os numero, como escolhemos os
sistemas de dto comparado a que vamos recorrer? Critério de semelhança de sistemas e depois um
critério qualitativa e não apenas quantitativo (não interessa tanto o facto de haver 40 países ou uma
maioria de países a ter uma determinada solução que isso significa que é uma boa solução ou a ideal. É a
qualidade do dto, do sistema j que vamos adotar como parâmetro de comparação que interessa). As
soluções de dto comparado não vinculam formalmente, não valem pela sua autoridade institucional mas
sim por se demonstrarem razoáveis e justas. O facto de já existir uma solução em termos de dto
comparado ou uma solução ser generalizada em termos de dto comparado, é uma garantia de que a
solução é justa? Não, mas é um indício pq o consenso não é critério de verdade nem de justiça mas é um
indício de verdade e de justiça. O consenso é indício de razoabilidade ou justiça de decisões mas não é
critério decisivo de verdade. O recurso ao dto comparado e experiência internacional simboliza
aprender com algo que já foi experimentado por outros países e pessoas, aprender com experiências.
No limite pode suceder que uma pessoa sozinha defenda uma determinada posição contra todas as
outras pessoas no mundo e apesar disso seja ela que tenha razão. Ex: Copérnico. Se virmos a experiência
comum, leva-nos a acreditar que é o sol que gira à volta da terra. A mesma coisa qt ao dto comparado,
mas não é pelo facto de uma solução ser a mais comum no dto comparado, é apenas indício de que é
uma boa solução, mas não pode ser o critério decisivo. Qual é a diferença entre o dto global e dto justo?
Porque é que não são a mesma coisa? Poderíamos dizer que uma solução sendo adotada a nível global,
é porque cá uma esmagadora maioria de governantes dos E's que acredita que aquela é a melhor
solução, é pelo menos indício disso. Pq é que o dto global não é dto justo? Dto justo tem que ser
adequado à realidade e há muitas realidades que são globais (ex: problemas do ambiente, migrações,
corrupção, terrorismo) mas há tbm inúmeras realidades que têm especificidades locais, mas mais do q
isso, o facto da solução se ter globalizado não significa que seja definitivamente a melhor porque o
consenso não é critério decisivo de verdade e de justiça, é apenas um indício. É possível demonstrar que
uma solução que é universalmente aceite, não é melhor. A demonstração não é fácil. As soluções de dto
justo têm que ser adequadas à realidade e o dto global dá apenas respostas ao global e não às
especificidades. O dto justo não coincide com o dto global e é por isto que esta cadeira é sobre o dto
justo e não sobre dto global. Preocupa-se com a universalidade mas essa universalidade não é adquirida
em termos factuais, é uma universalidade intencionada e para além disso a universalidade é aberta à
diferença, não se confunde com a homogeneidade. Sem esta abertura à diferença não há universalidade
(não seria tudo igual).
Importância do dto comparado verifica-se em vários planos:
 plano da interpretação ("dto comparado é o 5º elemento da interpretação", Haberle - tem-se como
ponto de partida os 4 elementos de interpretação de Savigny - seria cada vez mais relevante. Mas o
dto comparado pode tbm ajudar-nos quanto a integração de lacunas (art 10/3, CC - qd aparecer um
caso omisso na lei deve-se resolvê-lo como o próprio legislador resolveria se houvesse previsto o
caso). Pq é que será que este art não é praticamente aplicado? Em que medida é que o dto
comparado pode ajudar a aplicar este art? Manuel de Andrade (foi quem fez essa lei) - podemos
integrar lacunas olhando para o dto comparado, vemos se há alguma norma que deu uma solução
adequada a este caso e verificarmos se essa norma se integra no espírito do dto português. Isto não
significa que o sentido da norma se reduz ao sentido do dto comparado mas que ela tbm tem esse
sentido);
 feitura de novas normas (ex: eutanásia - argumento contra olhando para o sistema holandês; venda
de drogas )

15.10
O dto natural
A doutrina do dto natural é o antepassado da filosofia do dto. Antes de se falar da filosofia do dto falava-
se do dto natural e das gentes (= dto internacional). A primeira pessoa a falar simultaneamente em
filosofia do dto e em dto natural foi Hegel. Qual é que é então a diferença entre a doutrina do dto
natural e a filosofia do dto? Para a doutrina do dto natural, o dto era um dado pré-definido e adquirido,
era aquilo que havia de indiscutível no dto. Enquanto que para a doutrina da filosofia do dto, o dto é
tbm algo que se procura, é algo que está em certa medida por atingir, é um ideal que se realiza na
história. Simplesmente não se consegue verdadeiramente perceber a filosofia do dto sem perceber as
suas origens históricas, ou seja o dto natural, que procura no fundo dizer-nos o que há de essencial no
dto. Os juristas romanos tinham uma definição de dto natural: o dto natural é aquele que a natureza
ensina a todos os animais. No fundo, a ideia era de que há coisas que correspondem de uma forma tão
generalizada à experiência de todos os animais que são tidas como naturais. Exs: união entre os sexos; o
cuidado dos filhos; a necessidade de alimentação e de abrigo. Isso eram coisas que correspondiam à
natureza de qq animal e tbm do Homem, ele não se diferenciava por aí dos outros animais. É evidente
que esta definição tem o mérito de reconhecer que o Homem não é apenas racionalidade e que tem
uma experiencia corpórea e física como qq outro ser da natureza, mas daqui não era possível retirar
grandes conclusões. E portanto Prof diz que a doutrina do dto natural no dto romano não tem grandes
consequências. E a mesma coisa quanto aos gregos pq Aristóteles tbm dizia que o dto dividia-se em dto
positivo estabelecido pelo consenso e em dto natural que seria independente da vontade dos Homens
mas tbm não diz qual o conteúdo do dto natural e tbm não retira grande consequência daí.
É essencialmente com o Cristianismo que a doutrina do dto natural se vai afirmar com mais força. Prof
diz que a origem desta doutrina do dto natural está na carta de São Paulo aos Romanos qd ele diz "as
gentes que não têm lei (refere-se aos 10 mandamentos) fazem por natureza o que é de lei. Apesar de
não terem lei são lei para si mesmas". Isto é a ideia no fundo de que quem não acredita aos 10
mandamentos não deixa de obedecer a uma lei que está como que inscrita na lei da natureza.
Sto Agostinho dirá que a lei natural é a lei que está inscrita no coração dos homens independentemente
de estar escrita na bíblia ou em qq outro texto. E é portanto uma lei universal, que vale
independentemente de estarmos no Brasil, em PT, na Alemanha, na India, China ou Japão. É uma lei que
não depende dos tempos e lugares.
Ainda assim, como bem diz um jusnaturalista do séc. XVI e XVII, Francisco Suárez, esta lei é composta
essencialmente por alguns pp's evidentes por si mesmos ou pelas conclusões que se podem retirar com
semelhante evidência desses pp's.
Nunca ngm pretendeu que o dto natural fosse uma espécie de código completo para regular todas as
relações humanas, foi sempre visto como uma espécie de cartilha do essencial. Mas o que era o
essencial? Nós temos a afirmação de que há um primeiro pp da razão prática (daquela razão que nos diz
como nós devemos agir) que é este: fazer o bem e evitar o mal. E este pp de tão simples que é, ele surge
pela primeira vez em são Tomás de Aquino que dizia que a justiça é essencialmente igualdade mas essa
igualdade só fica completa se fizermos o bem e evitarmos o mal. Do ponto de vista formal, a justiça é
igualdade (Aristóteles). Do ponto de vista substancial, a justiça obedece a esta mandamento primeiro. E
este mandamento primeiro, tinha como correlato um teste prático que era o teste da chamada regra de
ouro da época: não faças aos outros aquilo que não gostarias que te fizessem a ti, faz aos outros aquilo
que gostarias que te fizessem a ti. Existe aqui uas formulas com níveis de exigência diferentes tal como
no primeiro mandamento - evitar o mal é mais básico do que fazer o bem - também há um mínimo
(fórmula negativa) e o máximo (fórmula positiva). Muitas vezes, nem sempre, leva a resultados
relativamente evidentes. A reversibilidade das posições, o colocar hipoteticamente na posição da outra,
era algo difícil mas era a regra que permitia distinguir o que era bom do que era mau. No fundo evitar o
mal era não fazer aos outros o que não queríamos que nos fizessem a nós.
Esta regra, na filosofia cristã, corresponde ao mandamento cristão (tradução em termos de ação). Esta
regra de outro aparecia no decreto de graciano no séc XII como o grande pp do dto natural.
Isto é muito mais do que aquilo que a natureza ensina aos animais. Eles não têm essa capacidade de se
colocar no lugar do outro, deste raciocínio hipotético, o que significa que isto alarga drasticamente o
espetro do dto natural. E isto não é jurídico porque impunha-se a solidariedade em termos jurídicos.
Desta regra seria possível retirar uma série de outros pp's que seriam igualmente evidentes: não deve
matar os outros; não deve ferir os outros; não deve injuriar os outros; não roubar os outros; não se deve
defraudar os outros; etc. Prof diria que dalguma forma, era possível retirar outras conclusões que os
jusnaturalistas não retiraram: cuidar das crianças, doentes, isto é, era possível retirar imperativos de
ação e não apenas de abstenção. A doutrina do dto natural tendeu a centrar-se na fórmula negativa da
regra de ouro e na dimensão negativa do pp primeiro na dimensão prática.
Não se pense que a doutrina do dto natural era assim tão simples e que se construía através de
deduções a partir de um pp primeiro. Peguemos no pp básico de não matar - isto não significava que os
jusnaturalistas não se questionassem quanto a: LD; morte de plantas e animais; o suicídio e a pena de
morte. Estas questões são discutidas em S. Tomás de Aquino - razão da discussão: o pp no seu
enunciado abstrato é evidente, decorre de uma fórmula evidente da razão prática. Mas, tínhamos que
ter em conta outras dimensões da experiência que não se deduzem da razão mas que resultam do
conhecimento da experiência humana, da natureza das coisas, já não da razão prática. E o que nos
ensinava esta natureza das coisas? Por ex: as pessoas têm um instituto de autoconservação e esse
instinto implicava que pela própria natureza das coisas elas se pudessem defender de ataques que
pusessem em causa a conservação da sua integridade física, da sua integridade moral ou do seu
património através da LD, mas implicava por outro lado que fosse ilícito o suicídio porque este suicídio
contrariava esse instinto natural do Homem para viver.
Quanto à possibilidade de se matarem animais e plantas (não matarás referia-se ao Homem) - resposta
decorre da própria natureza das coisas (as plantas estão subordinadas aos animais e os animais ao
Homem), há como que uma estrutura escalonada no ser em que a vida vegetativa está subordinada à
vida animal e esta à vida racional. É lícito ao Homem matar os animais porque por natureza, os animais
estão subordinados ao Homem. Era um raciocínio relativamente simples.
Quanto à pena de morte, o argumento utilizado era: era aceite e justificada - o Homem pode cometer
crimes tão ignóbeis, por ex homicídio cruel/ato de terrorismo, que se degrada à condição animal,
perderia a sua dignidade enquanto Homem e ao perdê-la, podia ser morto como um animal. Isto era de
alguma forma suavizado pelos jusnaturalistas mas a lógica é esta: um pp evidente como o "não matarás"
era entendido à luz da natureza das coisas, da realidade factual das coisas.
Qual é que é o problema com um pp como "fazer o bem e evitar o mal"? Como primeiro pp de dto
natural? Na altura havia um maior consenso sobre o que era o bem ou mal - as pessoas partilhavam a
mesma religião e mundividência. Hoje em dia temos dificuldade em aceitar o dto natural pq vivemos em
sociedades heterogéneas sobre o ponto de vista filosófico, moral e religioso. Muitas vezes lidamos com
muitas realidades que não são à partida boas ou más, de uma forma evidente. Há coisas que têm tanto
lados bons como maus. Linha ténue verifica-se em muitas questões. Mas apesar de haver zonas
cinzentas entre o bem e o mal, não significa que não haja casos em que claramente as coisas sejam boas
ou más, a relatividade não é total. Não há dúvida que o dto tem que resolver questões concretas e que
há problemas de fronteira. Mesmo um autor atual como John Rawls, é muito claro em dizer que uma
sociedade bem ordenada deve ser uma sociedade boa e justa - mesmo um autor do liberalismo político
que diz que deve ser excluído do âmbito do dto tudo aquilo que corresponda às conceções filosóficas,
morais abrangentes como por ex o individualismo kantiano ou o islamismo, não é esse o papel do dto,
mesmo aí ele entende que há denominadores comuns, existe o consenso por sobreposição e que é
possível dizer que a sociedade deve ser boa e justa (sendo certo que podemos discutir as tais zonas
cinzentas). Esta é a primeira dificuldade de fazer o bem e evitar o mal.
A segunda dificuldade - este pp é moral mas no jusnaturalismo o dto funda-se com a moral. E o
problema é que não há verdadeiramente uma diferenciação entre dto e moral pq em última análise,
tudo no dto tende a ser moral e vice versa.
Outra dificuldade: a propósito do suicídio, qd se diz que é ilícito pq vai contra o nosso instinto natural de
viver. O que falha aqui quanto a argumentação jurídica? Ideia de que aos instintos naturais
correspondem exigências jurídicas, para a doutrina do dto natural, aquilo que corresponde à experiência
dos animais é a união entre os 2 sexos mas do ponto de vista da regra de ouro (não fazer aos outros…) é
deixar cada um viver de acordo com a sua orientação sexual. Do ponto de vista da natureza, as crianças
nascem pela cópula de um homem e de uma mulher, mas do ponto de vista do dto, a realidade é mais
complexa pois intervém aqui a liberdade, o homem não é apenas um ser como os outros animais, é tbm
um produtor de ciência e de cultura, e enq produtor de ciência, o homem descobriu formas de "dar um
empurrãozinho à natureza" (ex: procriação medicamente assistida), chegar a um resultado que
naturalmente não se chagaria. Isto para a doutrina do dto natural isso não é pensável pq não é natural,
é algo artificial. Há um ponto que é este: nós podemos até manter uma visão naturalística da vida
humana e defender uma espécie de ecologia profunda para a vida humana mas do ponto de vista
jurídico temos que ter em consideração a liberdade humana. É interessante verificarmos como a partir
da modernidade começa a surgir a ideia de que a própria liberdade seria de dto natural. Aristóteles
defendeu a ideia de que havia escravos por natureza, se havia pessoas que não eram capazes de se
autogovernarem, elas deviam então entregar-se como propriedade de outros (com maior capacidade
intelectual e económica) para que estes salvaguardassem a sua vida. Francisco Suárez defendia de qd os
réis se tornassem tirânicos, podiam ser afastados pelo povo. Dizia tbm que a liberdade é de dto natural
e ainda que não há escravos por natureza. S. Tomás de Aquino censurou tbm Aristóteles (o que era raro
porque estava sempre de acordo). Francisco Suarez cria um ambiente propício para uma nova doutrina
de dto natural que já não é baseada em dtos naturais mas em leis naturais e é através deste
pensamento que vem depois surgir pensamentos como o pensamento de Locke ou de outros
jusracionalistas que defendiam a ideia de dtos naturais. Aí inserta-se um novo capítulo de dto natural, já
não tanto baseado em leis naturais (=leis de carater moral) nem tão baseado em instintos naturais ou
físicos mas baseado essencialmente na ideia de liberdade e a partir daí começasse a dar uma
importância imensa à ação humana (ela tem que ser livre e esclarecida - e ela assim não será se houver
erro, coação), daí vem a limitação do poder através da liberdade da pessoa, ideia que será desenvolvida
pelos jusnaturalistas.
Nós vimos qual era o local, a sede do dto natural de acordo com a ideologia cristã: no coração dos
Homens. Este dto natural aparecia como uma evidência intuitiva e não como um produto de complexos
raciocínios. Nós hoje resolvemos questões difíceis, do ponto de vista jurídico e moral, com complexos
raciocínios. Do ponto de vista da doutrina do dto natural o raciocínio era mais simples, tinha algo de
intuitivo. Então, se o dto natural residia no coração das pessoas e se era universal, se era válido quer na
China quer no Brasil, ent como se explica que os dtos fossem tão diversos tendo tanto mais em conta
que o dto positivo estava subordinado ao dto natural de tal maneira que se um julgador encontrasse
uma lei que contrariasse o dto natural não devia aplicar essa lei? Como se explica a variedade imensa de
dtos, se no fundo há um dto natural que é superior e que é universal? Desde logo a ideia de q o dto
natural é constituído apenas por pp's morais evidentes em si mesmos ou por conclusões retiradas
desses pp's morais de uma forma tbm evidente e de no dto positivo ser necessário concretizar esses
pp's evidentes adequando às circunstâncias próprias de cada lugar e de cada tempo. Mas não é só isso,
ainda assim, a doutrina do dto natural, apesar de admitir concretizações, considera-se universal. Qt a
esses pp's - e não é só fazer o bem e evitar o mal mas tbm as conclusões mais evidentes que se retiram
(aquelas 4 acima referidas) - tbm seriam dto natural. Como é que se justifica que na China e USA exista
pena de morte e noutros países não? Como se explicava que já na altura existiam diferentes direitos?
Isto não se explica pelo facto do dto natural ser algo de problemático, dinâmico, discutível ou polémico,
isto explicava-se pelo facto de certos povos estarem em erro quanto ao dto natural, eles não sabiam o q
era dto natural. Não são as diferenças culturais, para esta perspetiva, nem sp se tinha conhecimento
perfeito do dto natural, mas era possível o erro e ignorância quanto a este visto que este era universal.
Se em última análise fosse possível conhecer na perfeição o dto natural, ent os dtos no mundo seriam
muito mais uniformes e haveriam mais pp's comuns a todos os dtos (coisa que os jusnaturalistas não
defendiam).

17.10 prática
Relação entre a prática judicial e a lei. Texto 3. Será que a prática judicial é científica, será que não é?
1907 - quando se falou pela primeira vez em lacunas. Houve alguma vez algum projeto histórico, que se
concretizou, de fazer um código que regulamentasse tudo, todos os aspetos de vida em sociedade?
Código Prussiano (cerca de 2000 artigos - ex: regulamentava o modo como as mães deviam amamentar
os filhos). O legalismo é próprio do liberalismo do séc XIX e num dos momentos em que se afirmou em
toda a história do dto foi a seguir à Ver Francesa. O legalismo tbm é importante nas revoluções pq estas
pretendem ruturas e alterações na vida em sociedade, ao fazer-se legislação nova. Em 1791, na França,
criou-se um instituto - Referendo Legislativo - que estabelecia que em caso de dúvidas de interpretação,
os juízes teriam que remeter a questão para uma comissão e esta teria que alterar a lei expressando
expressamente esse caso.
Montesquieu - juiz é a boca que pronuncia as palavras da lei. Nem mesmo este autor defendia tão
estritamente o legalismo porque a frase tem que ser contextualizada, foi feita quando ele descrevia o
sistema legal e judicial inglês. Nas repúblicas, isto é onde houver controlo crítico do poder, o juiz deve
seguir estritamente a lei. Nas monarquias, sistema preferido do Montesquieu, o juiz deve interpretar e
adequar a lei. E nos E's despóticos (E's que não respeitam os dtos humanos), como por ex o E de Luís
XIV, o juiz é a sua própria lei, tem que resistir à lei. O legalismo deste autor é mais comedido do que
possa parecer.
Juízes pegaram numa norma legal - neste caso o art 240 do CP Alemão que descrevia o crime de coação
- juntaram-se duas mulheres à frente de um portão de uma central atómica e fizeram o protesto,
impedindo as pessoas de passar. O tribunal concluiu que foi uma forma violenta e censurável de impedir
outrem de praticar uma ação, nomeadamente de entrar e sair da tal central. Kauffman não se pronuncia
sobre o conteúdo material de decisão mas fala do método seguido pelos juízes é um método que se
baseia em fundamentos ocultos e que dá ilusão de se estar a obedecer à lei quando no fundo estão a ter
em conta outros fundamentos que não a lei. Ele diz que não há problema nenhum nisso, simplesmente
isso deve ser devidamente ponderado na fundamentação da decisão. Aqueles juízes, diz o autor,
pensaram assim: "se nós não tivemos cuidado, se abrirmos esta porta e permitirmos que comece a
haver manifestações destas sem ter uma sanção adequada, provavelmente teremos um grande sarilho",
no fundo foi este o pré-juízo deles, a pré-compreensão. Kauffman diz que eles poderiam ter exposto
esta posição como argumento jurídico, argumento das consequências. Simplesmente deviam ter
ponderado essas possíveis consequências que eles consideram negativas com o facto de a manifestação
ter um fim nobre, que é a paz. A ponderação entre as consequências negativas e o fim nobre do
bloqueio devia ter sido feita, ou seja, mesmo para o próprio ato de subsunção, que é uma operação
logica, deveria ter havido uma ponderação entre os fins e consequências. Qd os juízes se limitam a dizer
que elas agiram de forma violenta e censurável, isto é uma petição de princípio (dar por provado
precisamente aquilo que está por provar).
Hassemer - "ponderar racionalmente o irracional", temos que ponderar racionalmente o nosso
sentimento jurídico, as nossas intuições. O sentimento jurídico resulta de experiências e conhecimentos
adquiridos que se associam topicamente de uma forma sistemática e que permitem ao jurista resolver
dando um salto lógico. Os grandes juristas têm esta capacidade. Os resultados que se intuitivamente se
chega têm que ser racionalmente comprovados por isso a ideia de ponderar racionalmente o irracional.
Quanto ao estudo feito aos tribunais federais - quando contradiziam o que fora anteriormente dito, o
argumento de justiça era utilizado pelos tribunais. Verificou-se outra coisa muito interessante, de que
num E de dto não é admissível dizer-se 'o resultado é injusto mas é aquele que a lei quer'. Em nenhum
caso, os tribunais fazem isto: este resultado seria injusto, mas como é o que a lei quer, é o resultado a
que chegamos. Qd dizem que a decisão seria injusta, os tribunais afastam essa decisão. Qd dizem que
esta solução é exigida pela justiça, é uma decisão que eles irão sempre tomar. E isto é curioso. O estudo
é um estudo realista e não idealista.
A ciência do dto - apenas uma ciência? Pág 97. Ciência do dto numa fundada apenas nas leis positivas, a
ciência do dto tem que ser um pouco mais do que isso - crítica do Kirchmann. Este autor chama a
atenção para uma especificidade da jurisprudência - o objeto da jurisprudência tem uma
particularidade: sentimento do direito. O objeto da ciência do dto não está apenas na cabeça, está tbm
no peito do Homem, é algo que se sente.
Quem é o principal visado deste texto? O que é que principalmente se critica aqui? Não se critica os
juízes, o principal visado é o legalismo.

22.10

Pp's do dto. Esta palavra - princípio - é como diz Kant uma palavra ambígua, pode ter vários significados
e ela é utilizada em diferentes contextos, nos diferentes domínios do saber. Este pp's primeiros que
procuramos são ideais de justiça. O tema dos pp's é essencialmente um tema que aparece com a
importância que tem hoje a partir da II GM. É possível demonstrarmos que já antes os juristas ligavam
com pp's, mas davam-lhe outros nomes (=regras de dto). O debate é trazido em especial para a teoria
do dto e a filosofia do dto contemporâneas por 3 grandes autores: anos 50 - Esser; anos 70 - Dwnkim e
Alexy. Estes autores apresentam variantes nas suas teorias. Em q termos é que poderemos hoje,
baseando-nos nestes 3 autores, colocar a questão dos pp's. Em PT, Castanheira Neves trouxe este tema
(desde os anos 70 vem defendendo a ideia de dto como sistema de pp's, chega ao ponto de dizer que há
uma contraposição entre a ius e a lex e a essência do ius são os pp's). Com a inspiração destes 3 autores,
poderíamos dizer que temos diferentes parâmetros normativos, que a distinção pode ser feita entre
pp's e regras ou normas estrito senso. O que distingue este pp's destas regras? Normas em sentido lado
podem ser normas-pp e normas-regra (defendido por Alexy). Esser e Castanheira Neves contrapõem
entre normas e pp's e dão a normas o sentido mais estrito. Há essencialmente 3 diferenças entre as
regras e pp's:
 Quanto à estrutura normativa:
o Princípios - têm uma estrutura categórica, é um puro enunciado de dever - "todos devem agir de
BF; todos devem ser iguais perante a lei". Não tipifica pressupostos nem consequências da
aplicação.
o Regras/normas ss - têm uma estrutura hipotética - se acontecer isto, então acontecerá aquilo. É
uma estrutura que nós poderíamos dizer que do ponto de vista linguístico assenta em
'se…então'.
 Quanto ao modo de aplicação:
o Princípios - Aplicam-se por ponderação. A tendência é a de que os pp's exigem um processo de
concretização muito mais amplo do que as regras.
o Regras/normas ss - Se se verificarem os pressupostos da previsão, aplica-se as consequências
previstas na regra. Aplicam-se por subsunção.
 Quanto ao conteúdo:
o Princípios - O conteúdo é ideal, os pp's exprimem diretamente a pretensão de justiça ou
validade de dto. Exprimem diretamente a pretensão de justiça e validade do dto. Aplicam-se
segundo o seu peso relativo (Dwnkim).
o Regras/Normas ss - Aplicam-se de um modo "ou tudo ou nada". As regras descrevem a
experiências/factos específicos para se retirar daí consequências igualmente específicas, as
regras têm um conteúdo contextual
Estes 3 critérios de diferenciação são no essencial aquilo que carateriza a teoria dos pp's, de Esser,
Dwnkin, Alexy e Castanheira Neves mas principalmente Dwnkin e Alexy, nos anos 70. Estas distinções
analíticas são importantes por uma razão: pq elas vieram demonstrar que o sistema j não era apenas
constituído por regras ou normas mas que era tbm constituído ou adicionalmente constituído por
parâmetros de justiça ou validade como os pp's. O principal significado da distinção não é uma questão
conceptual, para dizer que há 2 realidades distintas, é para aceitar q p além das regras há um outro tipo
de parâmetro normativo que funciona de um modo diferente das regras é verdade, mas nem p isso são
menos importantes para o dto. A intenção de autores como Esser, Dwnkin ou Alexy foi dizer que a
distinção acima era qualitativa. Que a caraterização entre uns e outros era dual, binária, havia uma
diferença clara entre uns e outros. Mas a verdade é que mesmo o autor como Dwnkin reconhece que
por x há regras que mais se parecem com pp's, ex: regras que utilizam conceitos amplamente
indeterminados com q contêm cláusulas gerais. Ex: norma que estabelece a RC - tem claramente uma
estrutura hipotética mas a verdade é que não é fácil aplicar uma norma destas por subsunção pq exige-
se um amplo trabalho de concretização ou ponderação para definir o que é ilícito e culposo. E tbm qt ao
seu conteúdo, é mais ideal do que contextual, não se diz quais as situações típicas onde se deve
indemnizar. E é por isso que há autores como por ex MacCornmick que defendem que a distinção acima
é essencialmente uma questão de grau, é como se, estas diferenças que encontramos fossem
tendenciais. Nós não poderíamos estabelecer uma distinção binária rígida entre regras e pp's, duas
categorias completamente estanques, pq a diferença clara seria entre regras definitivas e pp's não
conclusivos, mas entre estas categorias haveria certamente muitas graduações. Isto é, regras que se
aplicam por subsunção mas esta exija alguma ponderação. Pp's, como por ex o da igualdade, que em
certa medida poder-se-ia aplicar de uma forma subsuntiva. Para além disso, as regras teriam, em última
análise, tbm uma intenção de justiça. E os pp's, uma x concretizados teriam que se aplicar
contextualmente. Mas a distinção continua a ser importante para percebermos que no dto não lidamos
apenas com as regras, mas tbm com pp's. As definições são sp perigosas e a última coisa q o prof queria
era encontrar uma definição q fechasse a questão dos pp's numa espécie de definição analítica. Uma
tentativa de definição com carater orientador seria: "os pp's jurídicos são ideias fundamentais ou
proposições normativas com uma estrutura categórica (não tipificando nem os pressupostos nem as
consequências da sua aplicação) que além disso se aplicam por ponderação (exigindo portanto um
amplo esforço de concretização doutrinal ou jurisprudencial) e que por fim têm um conteúdo
essencialmente ideal (sendo expressão direta da pretensão de justiça e validade do dto).".
Como é que aparecem estes pp's? Tem um carater essencialmente heterogéneo, a sua génese não está
associada a um único modo de revelação. Podemos dizer que, embora nem sp se tenha falado em pp's
do dto, muito menos em pp's fundamentais/gerais do dto, a origem dos pp's situa-se na tradição
romanística. Não é uma invenção do séc XX. Primeiro com os grandes jurisconsultos romanos, depois
com a tradição do dto comum e muito em especial do dto canónico. Exs de pp's da tradição romanística:
ubi commoda, ibi incommoda - quem tem os benefícios, deve ter os encargos. Por ex, pp que vem do
dto comum e da tradição romanística - venire contra factum proprium. Por ex o pp - volenti non fit
inunria - que diz que o que é consentido não constitui crime. Ou por ex ainda, o pp ne bis in idem. Como
é que se formaram estes pp's? Ex do venire contra factum proprium - como é que aparece uma ideia de
que é proibido o venire? Aparece pela primeira vez num autor do dto comum, Azão, que era discípulo de
Acúrsio, e o que explicava o Azão? Este autor pegou em duas passagens de pormenor do Corpus Iuris
Civilis (uma relativa à emancipação de escravos, outra relativa a servidões prediais) e explicou que o
fundamento da solução dada naquelas duas regras era o pp de que a ninguém é permitido venire contra
factum proprium.
Quanto ao ne bis in idem, a apareceu no dto romano referido a uma situação em que uma pessoa tinha
exigido o pagamento de uma quantia que tinha uma determinada causa e posteriormente vem exigir
novamente a mesma quantia, baseado na mesma causa. Os jurisconsultos romanos diziam que isto não
era possível e explicavam: não é permitido exigir duas vezes a mesma coisa com base no mesmo facto.
Se quiserem, é curioso que este pp aparece originariamente aquilo que hoje em dia chamamos de Es/C.
Isto depois passou para o dto penal e processo penal - ngm pode ser punido 2x pelo mesmo facto. Mas
esta expressão é mais geral, significa o pp da não duplicação dos efeitos.
Quanto ao pp ubi commoda, ele é apresentado tbm pelos comentadores, pelos juristas do dto comum,
como justificação para passagens específicas do Corpus Iuris Civilis mas depois autonomizou-se e passa a
atuar autonomamente como pp. E hoje em dia, encontramos esse pp na base de quê? Responsabilidade
objetiva. Aquele pp exprime uma exigência quase lógica, racionais. E uma exigência de justiça de que é
justo, de quem se aproveita das vantagens de uma coisa, tenha os encargos relativos a essa mesma
coisa. Esta lógica hoje em dia é a lógica de um pp tão atual como por ex o pp do poluidor pagador, que
apareceu no dto do ambiente, é exatamente esta lógica, que quem se aproveita de tecnologia que causa
poluição, incómodos, deve suportar os encargos necessários a evitar essa mesma poluição, ou a
indemnizar no caso de não ser possível evitar. Estes pp's da tradição romanísticas, eles formaram-se
com a tradição, mas qual foi a mensagem que o prof pretendeu transmitir-nos? 1) Os pp's apareceram a
respeito da discussão de questões específicas. 2) Eles autonomizaram-se relativamente à sua origem e
passaram a ser aplicados em situações para as quais não estavam inicialmente pensados pq se
afirmaram como exigências básicas da razão prática ou da justiça.
Mas não é só na tradição romanística que encontramos a origem de pp's, no jusracionalismo, em
especial no jusracionalismo moderno, encontramos, por ex, pela 1ª vez, a afirmação do pp da dignidade
da pessoa humana - aparece pela 1ª vez no dto natural das gentes do Pufendorf e é levado à metafísica
dos costumes de Kant. Não é que a ideia de dignidade de pessoa humana não estive no pensamento
estoico, não é que todo o espírito do pensamento evangélico não assente na igual dignidade das
pessoas. Não haverá uma afirmação mais categórica com a expressão - filhos de Deus e criados à
semelhança de Deus - mas isto não aparecia ainda como algo central, como centro do sistema j. Isso
acontece com o jusracionalismo. Grócio e Domat fizeram uma coisa curiosa: terem inventado o pp geral
da RC que aparece hoje no art 483. O nosso CC tem origem no CCFran que por sua vez tem origem no
jusracionalismo. Estes dois filósofos de dto inventaram o pp geral da RC. Antes deles, o que havia era
situações típicas em que se deve indemnizar. Eles vieram admitir que o pp da indem de danos era um pp
de dto natural. Assim como o pp da dignidade humana em Pufendorf. Estes pp's surgiram como pp's de
dto natural desenvolvidos na modernidade. Pretende-se afastar aquela ideia de que os pp's são uma
espécie de lista geométrica, definida de uma vez por todas, que não tiveram origem histórica nenhuma,
que estavam escritos nas estrelas. São um resultado do esforço da filosofia e do dto. A filosofia liberal
trouxe 2 pp's característicos dessa época, que estão superados: pp da separação de poderes e pp da
legalidade criminal. Com Esser, podemos dizer que falar de pp's é falar de tradição jurídica, de
pensamentos j gerais, de racio iuris, das estruturas do sistema, e é naturalmente falar dos pp's etico-
juridicos e dos pp's de justiça de um determinado círculo j. Portanto, tbm estes pp's se situam entre a
experiência e o ideal de justiça. Eles são revelados na experiência histórica e cultural do dto, em vista,
em busca da justiça.
Qual é o sentido de falar em pp's? Prod diria que falar em pp's significa essencialmente 2 coisas: 1)
significa falar da existência de um dto não escrito, de falar de uma normatividade não escrita. 2) Falar de
pp's significa falar da força gravitacional ou irradiante de parâmetros de justiça. O que significa cada
uma destas 2 coisas: quanto ao ponto 1) - os pp's são não escritos num duplo sentido (no sentido em
que o seu conteúdo exige sp um amplo trabalho de concretização e portanto exige no fundo, pode-se
dizer por ex "todos são iguais perante a lei" mas a concretização das situações de desigualdade foi uma
batalha histórica de séculos, este pp foi definido durante séculos. A BF é ampla medida um pp não
escrito pq a exigência da BF e da tutela da confiança existiria sp por força da própria função ordenadora
do dto mesmo que o pp não estivesse escrito em lado nenhum. É claro que se o pp aflorar no dto
positivo, ele ganha mais força mas mesmo que não estivesse expresso, ele tinha força. E é nesse sentido
que dizemos que é dto não escrito. Falamos de dto escrito na medida que o conteúdo dos pp's excede
sp as diversas alusões desse pp a nível escrito); 2) - significa que não é já suficiente o dogma da
subsidiariedade dos pps (q eles só atuariam qd não houvesse uma regra precisa aplicável ao caso, bem
como o contrário, podem atuar, mesmo qd exista uma regra adequada ao caso, e podem atuar
precisamente no sentido de afastamento dessa regra. Savigny dizia que a lei especial prevalece sp sobre
a lei geral. O que nos vem dizer a teoria dos pp's? Vem dizer que nem sp é assim, por vezes, regras
precisas podem ser afastadas por pp's gerais. Quando falamos de pp's, mais do que falar de uma nova
categoria analítica do dto, falamos de uma nova atitude na realização do dto. Na doutrina americana,
distingue juízes de regras (= atuam como atuaram a quase totalidade dos juristas durante o séc XIX e até
à II GM, só aplicam regras específicas, com estatuição e previsão definidas, não aplicam proposições que
não tenham esta caraterística, que não tipifiquem os pressupostos e consequências da sua aplicação) e
juízes de pp's (=aplicam não apenas regras, mas por se atreverem, em nome da justiça e da pretensão
de validade do dto, a aplicar tbm pp's). E é este essencialmente o sentido da teoria dos pp's.
Qual é a diferença de falarmos de força gravitacional (= os pp's atraem as decisões e regras, estas são
conformadas pelos pp's e consequente conformadas pelo sentido dos pp's )e força irradiante dos pp's (=
aplicam-se a situações relativamente às quais não foram inicialmente pensados, eles têm estas
maleabilidade de se aplicar a novas situações)?
Pq é que os pp's serão tão importantes no dto atual? Vivemos em sociedades hiper complexas e o dto
tem que ordenar situações cada vez mais complexas. A mudança é cada vez mais rápida e a alternativa
aos pp's não são as regras, pq estas falham a encontrar a solução adequada para as novas situações, a
alternativa seria ou nós deixarmos o novo problema que surge s/ regulamentação j ou deixarmos
entregue à discricionariedade do julgador ou aplicador do dto.
29.10

Pps de dto enquanto parâmetros de justiça:

 Surgiram em diferentes epocas historicas e se tinham desenvolvido e se desenvolvem e


reinterpretam de diferentes modos.

 Simbolo da justiça, a deusa da justiça, que é simbolo da justiça e do dto. É talvez o mais basico de
todos os simbolos. O que é que encontramos na estátua:

o A balança de pratos: essa balança exprime ideia de equilibrio. Parece que quando falamos de justiça
a primeira ideia que nos ocorre é a ideia de equilibrio representado por esta balança.

o Na outra mao encontramos uma espada: que simboliza o poder, seja ele do estado ou não. O poder
que esta implicado no dto, há quem diga que simboliza também a coação.

o Estes simbolos estão nas maos da deusa, mas esta deusa é especie de espirito, é uma nuvem, é o
quê? Qual a sua aparência? Não é apenas uma ideia, não é uma coisa, é a personificação da justiça,
aparece a justiça personaficada numa mulher. Os simbolos aparecem nas mãos de uma pessoa,
aquela deusa tem no fundo todas as carateristicas de uma pessoa. O que era carateristico dos
deuses da antiguidade classica, caraterísticas antropológicas, de pessoas.

 O que é uma pessoa? Pode haver muitas definições de pessoa. Ser pessoa significa ser um polo de
liberdade responsável, pessoa é entao polo de liberdade e responsabilidade.

 A deusa aparece como alguem que esta a julgar, que está a julgar com a balança. Mas qual é que é a
medida do equilibrio da balança e a medida do poder? É a pessoa. A medida de equilibrio da balança
e do poder é um ser com carateristicas pessoais.

 Não se esta a tentar deduzir todos os pps de dto atraves de uma representação iconica da justiça,
mas não há duvida de que essa representaçao nos inspira quando nós procuramos aquilo que é a
essencia do dto. A essencia do dto se encontra em 4 ideias chave:

1. Equilibrio - Finalmente quer a liberdade, quer a responsabilidade, quer o poder se devem sempre
reger por uma ideia de equilibrio ou justa medida. O dto vem de ser reto, o ser reto pode apontar
para o fiel da balança de pratos, quando esta esta equilibrado o fiel da balança esta equilibrado e
que por estar direito significa que os pratos da balança estao equilibrados.

2. Liberdade - Liberdade é exigencia de justiça, atribuir-se a cada um o que é seu e aplica atribuir o que
é seu por força da dignidade, portanto desde logo a sua liberdade, sendo certo que esta liberdade
não pode ser vista como mera vontade de se fazer o que se quiser mas sim a capacidade de cada um
dar a si proporio as leis que regem o seu comportamentos, uma ideia de autonomia, autonomia é a
capacidade das pessoas se atribuirem leis a si mesmo, mas esta lei não é simplesmente o arbitrio da
vontade, a lei, o nomos é exigencia racional, não é apenas a liberdade da vontade. É uma liberdade
que se liga à ideia de responsabilidade.
3. Responsabilidade - vem do latim respondere, responder, prestar contas, de responde perante
outrem e a liberdade da pessoa só se compreende como correlato desta responsabilidade. A pessoa
é livre porque simulateamente é capaz de prestar conta dos seus actos e deve prestar conta dos
seus actos precisamente por que é livre. Esta liberdade e esta responsabilidade que têm de ter a
tutela do poder.

4. Controlo critico do poder - tutela do poder, simplesmente para esse poder não pôr em causa a
liberdade ele tem que ser controlado e limitado. E uma das mais elementares da exigencia do dto é
que o poder seja limitado.

 (Ideias que descrevem essencia do dto e de alguma forma os pps do dto de correm destas ideias
chave. Que podem em ultima analise ser todas vistas como pps de justiça. Liberdade é exigencia de
justiça, atribuir-se a cada um o que é seu e aplica atribuir o que é seu por força da dignidade,
portanto desde logo a sua liberdade, sendo certo que esta liberdade não pode ser vista como mera
vontade de se fazer o que se quiser mas sim a capacidade de cada um dar a si proporio as leis que
regem o seu comportamentos, uma ideia de autonomia, autonomia é a capacidade das pessoas se
atribuirem leis a si mesmo, mas esta lei não é simplesmente o arbitrio da vontade, a lei, o nomos é
exigencia racional, não é apenas a liberdade da vontade. É uma liberdade que se liga à ideia de
responsabilidade, que vem do latim respondere, responder, prestar contas, de responde perante
outrem e a liberdade da pessoa só se compreende como correlato desta responsabilidade. A pessoa
é livre porque simulateamente é capaz de prestar conta dos seus actos e deve prestar conta dos
seus actos precisamente por que é livre. Esta liberdade e esta responsabilidade que têm de ter a
tutela do poder, simplesmente para esse poder não pôr em causa a liberdade ele tem que ser
controlado e limitado. E uma das mais elementares da exigencia do dto é que o poder seja limitado.
Finalmente quer a liberdade, quer a responsabilidade, quer o poder se devem sempre reger por
uma ideia de equilibrio ou justa medida. O dto vem de ser reto, o ser reto pode apontar para o fiel
da balança de pratos, quando esta esta equilibrado o fiel da balança esta equilibrado e que por estar
direito significa que os pratos da balança estao equilibrados.)

 Estas 4 ideias de alguma forma são suscetiveis de se desmultiplicarem. Se quisessemos representar


esta desmultiplicação podiamos fazer setas a sair dos circulos:

 A ideia de liberdade: desmultiplica-se nas multiplas liberdades fundamentais das pessoas, liberdades
essas que valem perante o estado mas tambem perante as outras pessoas. E por outro lado esta
ideia de liberdade tem tradução classica atraves do chamado pp da autonomia privada. Esta
liberdade é uma liberdade responsavel.

 A ideia de responsabilidade: significa que desta ideia de responsabilidade decorrem varios pps
juridicos:

i. O pactum sum servanta - pp do cumprimento dos factos. Se alguem promete deve cumprir;
ii. Pp da boa-fé e da confiança - se alguem gera em outrem a expetativa de que algo ocorrera de
determinada forma deve em pp respeitar essa expetativa.
iii. Ressarcimento de danos - se alguem provoca danos na esfera de outrem devem por pp ressarcir
esses danos.

 Mas esta responsabilidade é tambem uma responsabilidade perante os bens essenciais das pessoas
e da comunidade, isto é, uma responsabilidade penal. E também encontramos pps basicos:
i. Pp do bem juridico - pp de que as ofensas a bens juridicos devem por regra ser punidas e não se
pode punir comportamentos que não impliquem ofensa de bens juridicos.
ii. Pp da culpa - ideia de que só pode ser criminalmente punido quem tenha actuado com culpa. O
facto tem de se mostrar que pode ser imputado para o agente. Hoje em dia temos assistido a um
alaragamento de ideia de responsabilidade em especial através da ética. Duas ideias que vieram da
etica para o dto:
i. Ideia de responsabilidade perante os animais
ii. Ideia de responsabilidade perante a natureza

 Não há dto se liberdade não estiver salvaguardade, especialmente perante o poder. Liberdade não é
apenas requisito soberante. Poder que tem de se justificar perante a liberdade e não a liberdade
perante o poder, portanto o poder tem que ser criticamente controlado. Esta ideia de controlo
tipico do poder é uma ideia que não é muito habitual mas sim as ideias em que este pp se
desdobra:

i. Pp liberal da separação de poderes - por os poderes a controlarem uns aos outros.


ii. Ideias de vinculação dos poderes ao dto e desde logo à lei (não só à lei).
iii. Ideia de participação procedimental e ideia de controlo do poder atraves do procedimento que
por exemplo no campo judicial tem o que chamamos dos pps do processo equitativo. São
afloramento desta ideia mais geral do controlo do poder. Os procedimentos podem ser:
eleitorais; legislativos; adms e judiciais. Não falamos apenas do controlo público mas também
do controlo critico do poder em outras sociedade, sociedades comerciais, civis, associações de
dto privado que também aí há um poder e aí tambem deve haver controlo critico desse poder,
atraves de mecanismos procedimentais proporios dessas pessoas coletivas.

 Ideia de equilibrio - em sentido muito amplo tem ideia de igualdade que é pp de dto pub e privado,
mas que varia. Mas a ideia que para alguns é a espinha dorsal do dto de tratar de forma igual o que
e igual e diferente o que é diferente na medida da diferença. De alguma forma esta igualdade
aparece graficamente representada nos pratos da balança equilibrados. A ideia mais basica de
equilibros é proporcionalidade que não é exclusivo de dto pub, mas tambem do dto privado, do dto
penal. Para alguns este pp é tao nuclear que não seria pp mas meta-pp porque seria ele que daria
carater de pp aos outros pps na medida em que todos eles teriam de ser aplicados de forma
ponderada e equilibrada. Conhecemos a exigencias tipicas da proporcionalidade, e essas ideias são
ideias chave de todo o dto. Esta ideia de equilibrio espalhe-se em dominios especificos da pratica
juridica, por exemplo nos contratos sinalagmaticos as prestações devem ser economicamente
equilibradas. É possivel desdobrar outros pps:
i. Não duplicação dos efeitos - não se devem duplicar os efeitos do mesmo facto.
ii. Ideia de justa imputação de beneficios e encargos - é tambem ideia de equilibrio.

 Essas ideias congregram aquilo que é o acumulado historico e cultural de pps sendo certo que todos
esses pps a que o prof fez referencia têm um carater problematico, isto é, não têm um sentido
absolutamente definido, não se consegue dar o seu sentido atraves de definição. Eles são polos de
discussão, saber qual o ambito do equilibro contratual e que se estabelece com autonomia privado
não se pode definir em formula logica. Saber por exemplo quais é que são todas as exigencias da
boa-fé é algo que resultou de assimilação historica, em PT a tese de doutoramento de Menezes
Cordeiro teve muita importancia nesta materia. Todos os pps do dto têm que ser trabalhados,
concretizados, densificados, têm que ser objeto de elaboração dogmatica atraves da doutrina e têm
que ser sempre vistos como ideias-diretrizes de regulamentação actual ou possivel mas não mais do
que ideias-diretrizes.

 Esta compreensao dos pps do dto a partir das ideias essenciais da juridicidade distingue-se da ideia
positivista dos pps de dto:

 Para os positivistas estes pps eram:

 Regras com elevado grau de generalidade - regras muito gerais

 Induções atraves a partir de um conjunto de regras

 A questao não é esta esta. Peguemos no exemplo do equilibrio contratual, não resulta apenas do
facto de haver regras legais que consagrem esse pp mas do dto ser ordem de justiça e de uma dos
criterios ser uma justiça comutativa.

 A fundamentação dos pps nunca se pode fazer apenas de baixo para cima, fazendo induções ou
generalizações do dto positivo. A fundamentação faz-se sempre num duplo sentido, a partir de
afloramentos do dto positivo (de baixo para cima) mas de cima para baixo partindo da propria ideia
de dto, das proprias ideias que se consideram co-essenciais à ideia de dto e é por isso que nós
dizemos que falar em pps de dto justo é falar no fundo numa terceira via para alem do positivismo e
do dto natural. Para alem do dto natural porque procuramos os pps de dto justo nos dados dos
varios dtos postivos e a partir da sua experiencia, para alem do dto natural porque estes pps do dto
justo são para valer como dto positivo mas tambem para alem d positivismo na medida em que
estes pps de dto justo se fundamentam a partir da compreensao etica e axiologica do dto, se
fundamentam a partir da ideia de justiça, de postulados fundamentais da juridicidade e não dos
pormenores e regras dos varios dtos positivos e é neste sentido que falamos numa 3º via de
fundamentação.

 Onde fica no esquema a dignidade das pessoas?

 A dignidade é ideia transversal a todas aquelas ideias. Mas a dignidade das pessoas é conceito
limite, é barreira ultima da juridicidade, conceito util da juridicidade, é aquilo que não pode ser
atingido. É aquilo que é prévio de alguma forma à propria liberdade, à responsabilidade, ao controlo
critico de poder e ao equilibrio. É um conceito logico e axiologico previo a todas estas ideias.

 A respeito dos pps de que se falou:

 Há pps especificos do dto pub e pps especificos do dto privado mas há uma serie de pps comuns a
ambos. Exemplos:

 A ideia de igualdade, proporcionalidade ou equilibrio contratual são ideias quer do pub quer do
privado.
 A ideia de boa-fé é tambem de ambos.
 A autonomia privada é replicada no dto pub como se designa por autonomia pub/autonomia
contratual das entidades pubs
 A ideia de controlo do poder e separaçao de poderes são ideias do dto pub e privado ainda que
contornos diferentes. As entidades privadas incorporam aquelas ideias.
 Há pps específicos de dto privado e de dto pub mas há pps comuns de ambos ainda que possam
porventura valer de forma diversa no dto pub por um lado e no dto privado por outro. Por exemplo
a igualdade é comum a ambos mas vale em termos diversos porque no dto privado tem de ser
conjugada com a ideia de autonomia privada, enquanto que no dto publico não, vale mais
estritamente.

 Muitos daqueles pps têm uma historia, têm um momento de afirmação, têm densificações
historicas, têm mutações historicas e podem eventualmente ter momentos de crespusculo ou
desaparecimento, por exemplo o pp da do equilibrio contratual durante o liberalismo praticamente
desapareceu porque havia a ideia de que as pessoas eram plenamente livres e iguais e portanto o
que tinha era de se proteger a liberdade das pessoas contratarem, quando se fizesse isso qualquer
ideia de equilibrio contratual era superflua, porque é que reaparece hoje em dia a ideia de equilibrio
contratual, porque se verificou que na vigencia de um contrato muita coisa se podia alterar e muitos
imprevistos podiam acontecer e nem sempre os contratos são mero produtos da livre vontade e
autonomia das pessoas, muitos são impostos pela lei e lei não pode impor conteudos contratuais
que sejam desequilibrados.

31.10 prática

Texto 4:
1º minuto: qual é a visão que é aqui descrita do positivismo? O positivismo parte do princípio de q é
fonte e não o mérito ou conteúdo q determinam a validade das normas jurídicas, a norma é jurídica se
provier de uma autoridade competente, a decisão a mesma coisa. Não importa o mérito ou o conteúdo
dessa decisão, ela será sempre jurídica. É uma identificação entre poder e dto, na conceção positivista, o
dto identifica-se com poder. Numa outra conceção não positivista, por ex a do Prof. Castanheira Neves,
isto não faz sentido, mas o q este texto diz é q o positivismo identificou o dto e o poder. Parece q ele
tem saudades do jusnaturalismo? "Desde q há cerca de 100 anos desapareceram os jusnaturalistas".
Eles desapareceram com o triunfo do legalismo no séc XIX e inicio do séx XX. O jusnaturalismo emergiu
de alguma forma no pós 2 GM, e este texto é exemplo disso. Sendo certo q reemergiu mas cedo se
percebeu q a solução não estava numa apelo para a solução natural, tinha q se encontrar num dto
positivo q incorporasse determinadas estruturas e determinados pp's q estivessem para além desse
positivismo (Prof. Castanheira Neves). Mas ele tem saudades ou não? Há aqui um saudosismo remoto,
ele no fundo diz q pelo menos com os jusnaturalismo havia obediência à lei estrita (esse jusnaturalismo
tinha algo de positivo), mas ele não é totalmente jusnaturalista. Ele qd diz "a lei vale só por ser lei", ele
estava a pensar em que leis? Leis rácicas - são duas leis: de cidadania q exclui os judeus da cidadania
alemã e é uma lei da pureza da raça q pune com prisão a trabalhos forçados os casamentos ou meras
relações sexuais com judeus, com pessoas q ponham em causa a pureza e a honra do sangue alemão.
Estas leis foram aprovadas de um modo formalmente correto. Depois há tbm uma lei, chamada decreto
da eutanásia, q determinava o extermínio de pessoas consideradas inferiores, pessoas com doenças
mentais, com algum tipo de deficiência, eram eliminadas através desta lei (cerca de 200000 pessoas
foram eliminadas), foi chamada a ação quatro. Isto tbm foi feito de um modo formalmente correto. O
parlamento fez uma lei de habilitação de poderes ao Fuer, q foi promulgada pelo PR e dizia q a vontade
de Fuer tinha força de lei. Tudo isto teve a aparência de legalidade, foi aprovado formalmente. A
questão está no conteúdo dessas normas e o Rad lamenta-se por isso. Estamos numa época pré-
constitucionalismo. O constitucionalismo e o internacionalismo jurídicos veio de alguma forma substituir
o dto natural, a questão está em saber se estes âmbitos se fundam no bom senso democrático e no
consenso dos povos ou se esse consenso democrático e dos povos não terão q remeter para um sentido
de validade q os transcende, para valores e pp's q dalguma forma se foram subtraindo à dialética da
histórica q estão acima dos consensos e meros acordos de vontade.

2º minuto: o E nacional socialismo não identificava apenas o dto com o poder, para violar tratados
internacionais, para cometer ilegalidades, invoca-se o interesse superior do povo, o interesse público. E
isto tem algo de terrível: por ex, no decreto da eutanásia, apresentava-se uma justificação - era preciso
libertar os hospitais para os feridos de guerra. E ainda outra - a supremacia rácica do povo alemão (ideia
de superioridade biológica). Esta eliminação era justificada através de uma ideia de perfeição porque
senão eram tidos como vida inúteis e consequentemente sem valor (não sendo saudável, não tem
capacidade para trabalhar). Ideia antijurídica de q pode haver interesses coletivos nos quais todos os
dtos, liberdades das pessoas sejam absorvidos, que foi o que aconteceu no nacional socialismo. Lei no
CP durante esta época q dizia q quem denegrir a imagem do gov seria punido com pena de morte (era
útil do ponto de vista do interesse público pq mantinha o prestígio das instituições).

Razão pela qual o prof trouxe este texto: o constitucionalismo e internacionalismo são uma reação
contra factual ao nacional socialismo. As atrocidades do regime estalinista não foram menores, em
termos de vítimas terá havido mais vítimas, mas quanto aos alemães, tiveram um grande mérito de
fazer uma espécie de redenção do seu passado histórico e de facto toda a histórica do dto na Alemanha
q tem muito a ver com o dto na europa e consequentemente no mundo, se fez de forma negativa. A
construção da aplicabilidade direta dos dtos fundamentais é uma reaçaõ contra o que aconteceu nos
sistemas totalitários e em especial no nacional socialismo. O nosso atual dto tem esta marca de reação,
principalmente o constitucionalismo e internacionalismo, contra o nacional socialismo.

3º minuto: "assassínio de adversários políticos" - ele está a pensar em quê? Noite das facas longas -
exterminaram os opositores de ideologia comunista. E as "pessoas de outra raça"? Os judeus, depois os
ciganos e a certa altura os negros.
Fala-se na questão de igualdade, como critério.

4º minuto: fórmula de Radbunch tem 2 partes - numa primeira parte, diz q as leis devem ser obedecidas
ainda q sejam más, nocivas ou injustas em homenagem à segurança jurídica; numa segunda parte ele
acrescenta um 'mas': se na nocividade e a injustiça das leis for gravemente intolerável essas leis devem
ser tidas como inválidas e consequentemente deverá ser recusada a sua aplicação. 1ª parte - segurança;
2ª - justiça. Os primeiros a recusar essas leis devem ser os juristas e desde logo os juízes. Esta fórmula
tem o mérito de apontar o caminho das terceiras vias para além do jusnaturalismo e do positivismo, q
tentem conciliar as exigências da segurança jurídica com as da justiça. A fórmula falha pelo facto de não
dar critérios para aquilo que se considera intoleravelmente injusto. O Rad apesar de tudo tem neste
texto alguns critérios: desde logo no 3º minuto, justiça é sinonimo de igualdade. Igualdade associada a
uma ideia de dignidade. Como podemos relacionar igualdade com dignidade? Qual é a forma mais
elementar da ofensa à dignidade das pessoas? Quando consideramos o outro como inferior. Mas ainda
há outra pista para identificarmos uma injustiça intolerável: dtos naturais da pessoa humana, são no
fundo aquilo q tem consagração positiva não exaustiva nos catálogos nos dtos humanos e
fundamentais.
5.11

Hoje vamos falar de dtos humanos. No programa temos a expressão "dtos básicos", serve para incluir
quer os dtos fundamentais (aqueles q estão consagrados nas C's), quer os dtos humanos (protegidos a
nível internacional). Esta expressão - dtos humanos - é uma expressão q se refere aqueles dtos de q as
pessoas são titulares por força da sua própria humanidade, pelo mero facto de pertencerem à espécie
humana. Eles podem ter consagração positiva a nível do dto internacional e é certamente q daí
decorrem as declarações universais assim como as convenções internacionais de dtos humanos mas têm
tbm consagração a nível das C's dos diversos E's. No nosso catálogo de dtos fundamentais, alguns
podem considerar-se como dtos humanos. Os dtos fundamentais são essencialmente os dtos humanos
protegidos no contexto de humana determinada comunidade política e consagrados na C's enq estatuto
jurídico fundamental dessa comunidade.
Interessa-nos os dtos humanos independentemente de terem consagração positiva a nível
constitucional ou internacional ou não. A respeito destes dtos, são possíveis essencialmente 3 atitudes
relativamente a eles:
 Atitude de ceticismo - no fundo, uma atitude q nega a importância desses dtos humanos. E aqui
podemos encontrar várias correntes nesse sentido:
o Utilitarismo de Benten - os dtos humanos são "um pernicioso disparate". Disparate q ainda por
cima é nocivo porque para o utilitarismo, o fundamento último do dto é a maximização da
felicidade, isto é, a maior felicidade do maior número possível de pessoas. E nesse perspetiva, a
ideia de proteger posições j das pessoas individualmente consideradas não faz nenhum tipo de
sentido pq o q conta é um agregado de felicidade, é a felicidade do maior número. Pode ser
necessário, em nome dessa felicidade, sacrificar liberdades individuais e para o utilitarismo isto
é absolutamente legítimo pq o q conta é maximizar a felicidade do maior número de pessoas
possível.
o Marxismo - ideologia que marcou os regimes comunistas embora para o Marx esses regimes, ele
nunca os idealizou assim, ele idealizava uma sociedade sem exploração dos mais ricos perante
os mais pobres. Não há um ceticismo total relativamente aos dtos humanos. Marx criticou a
declaração universal de 1789 pq no entender dele, essa proclamação universal, fazia uma
revolução política atribuindo liberdades políticas às pessoas sem fazer a verdadeira revolução
que era a revolução social em q a liberdade das pessoas fosse vista em conjugação com uma
igualdade real entre as pessoas. Para Marx não fazia nenhum tipo de sentido estar a falar em
liberdades das pessoas perante realidades práticas em q uns subjugavam os outros
nomeadamente do ponto de vista económico e era por isso q o dto de propriedade priv dos
meios de produção não fazia nenhum tipo de sentido pq era uma forma de permitir q uns
explorassem o trabalho dos outros e faria muito mais sentido a consagração de dtos dos
trabalhadores. Não fazia sentido a liberdade religiosa, pq para ele, por definição, a religião era
uma forma de alienação ("ópio do povo"), era uma forma de invadir as pessoas das
necessidades reais do mundo prático em nome de um mundo do além. E portanto o
materialismo de Marx era contrário à ideia de dtos humanos concebidos como liberdades
abstratas das pessoas, do seu ponto de vista de nada servia consagrar abstratamente e
universalmente dtos individuais se depois as pessoas não tinham condições económicas e
sociais. Hoje em dia, podíamos dizer que não serve de nada a liberdade de imprensa, por ex,
para uma pessoa que passa fome ou q é analfabeta.
o Atuais movimentos comunitaristas - para estes movimentos, o individuo só se compreende no
contexto de uma comunidade. E não há desenvolvimento da liberdade fora da comunidade. A
lib individual tem q se subordinar a valores comunitários. É dalguma forma, esta ideia, está
subjacente às conceções asiáticas de dtos humanos (a única região do mundo que não tem uma
convenção de dtos humanos é a ásia pq continua a prevalecer a ideia de q efetivamente a
individualidade não releva fora da comunidade e fora da afirmação de valores comunitários).
Este comunitarismo é defendido tbm por autores do ocidente (making tire?? Nome do autor).
o Pragmatismo - a ideia de q não serve de nada proclamar dtos humanos se depois eles não se
realizam na prática e esta é a perspetiva de Eric Posner. Este autor chega a dizer q os tratados e
as convenções de dtos humanos não são apenas um ato de idealismo, são um ato de profunda
arrogância pq é tudo mt bonito no papel mas qd chega a hora de implementar isso na prática, o
q nós verificamos é q grande parte dos países do mundo não tem condições para o fazer. E
portanto nós devíamos apostar em desenvolver políticas económicas e sociais, devíamos
apostar no desenvolvimento económico e social pq a partir daí sim nós conseguiríamos a
proteção das liberdades, o que não serve de nada é estar a dizer q as pessoas têm uma série de
liberdades q depois não se verificam na prática.
o Uma atitude diferente desta, é uma atitude proclamatória, é dalguma forma a atitude q está
subjacente a uma determinada visão das grandes declarações e convenções de dtos humanos. A
ideia é esta: nós encontramos, por ex, a declaração de 1789, na sequência da ver francesa,
encontramos a DUDH de 1948 aprovada pela AG das UN na sequência da II GM e ainda na
sequência desta guerra, por ex, a convenção europeia dos dtos do homem de 1950. Estes
textos, proclamam solenemente dtos humanos. Mas eles encerram em si um risco, denunciado
pelo ceticismo de Posner, e o risco é este: risco de terem uma atitude triunfalista e acharem q
pelo facto de se proclamarem solenemente os dtos humanos, eles estão garantidos. Este é um
risco para q já chamava a atenção, um autor italiano, Norberto Bobbio, este autor dizia q a
grande questão dos dtos humanos não é a questão do seu fundamento último mas sim a
questão da sua efetividade pq efetivamente não faltam proclamações. E como ainda por cima
essas proclamações são feitas sob enunciados de pp's, elas podem ter uma grande abrangência
mas o prob está em saber até q ponto esses dtos ganham efetividade prática. Devemos tbm
afastar-nos deste tipo de atitude proclamatória.
o Prof defende q a atitude correta deve ser uma atitude de idealismo concreto, uma atitude q
reconheça q nos dtos humanos há efetivamente e tem sp q haver um idealismo mínimo, pq eles
de facto pretendem projetar a realidade para além dela. Eles têm sp, até certo ponto, alguma
dimensão utópica, são sp algo q falta realizar, q está por realizar e portanto não é possível
pensar em dtos humanos sem um mínimo de idealismo, mas este idealismo não deve ser
platónico (pensar q as ideias se impõe totalmente à realidade, q existem por si), deve ser um
idealismo sensível ao contexto histórico, político, social, etc.
O q carateriza os dtos humanos? 4 caraterísticas fundamentais:
 Fundamentalidade - os dtos humanos caraterizam-se pela sua excecional importância, não são dtos
como os outros. Só alguns deles merecem o estatuto de dtos humanos. Dworkin diz o seguinte:
alguns interesses das pessoas são de tal modo importantes q devem ser protegidos até mesmo das
políticas que melhorariam a condição da comunidade como um todo. É esta a ideia subjacente à
teoria de Dworkin dos dtos como trunfos contra a maioria. Os dtos humanos são no fundo posições
das pessoas em face da comunidade como um todo. E são posições q merecem prevalência mesmo
qd do ponto de vista do bem estar geral, do interesse geral, seria preferível não os considerar. A
ideia é esta, ideia de q há uma prioridade das pessoas individuais sobre a comunidade em
determinadas matérias. É claro que saber exatamente até q ponto é q isto sucede é uma questão de
ponderação, mas reparem q são possíveis sistemas em q basicamente, por ex no comunitarismo
chinês, não faz sentido pensar as pessoas fora do contexto do interesse púb, as pessoas são uma
parte da equação do interesse geral e público. Mas a ideia dos dtos humanos é a ideia de q as
pessoas contam individualmente mesmo q não seja favorável ao interesse público. Esta
fundamentalidade refere-se aos dtos humanos no seu todo mas verificamos q consoante o modo
como vejamos a pessoa na sua relação com a comunidade, podemos eleger um ou outro dto como
mais fundamental do q os outros. Ex1: para Dworkin, o dto mais fundamental de todos decorre de
uma proibição, a proibição da tortura. Isto tem a ver com a ideia de q no fundo, na tortura, a pessoa
no seu substrato biológico e na sua liberdade, é a inflição de um sofrimento para obrigar a pessoa a
produzir determinadas declarações, nesta inflição, há no fundo a forma mais radical de negação da
pessoa no seu substrato físico e psíquico, é a anulação da pessoa no seu substrato físico e psíquico
da forma mais radical. O substrato é tido como um objeto a manipular por quem tortura e o
substrato psicológico é anulado através da inflição do sofrimento físico, pretende-se q a pessoa
perca todas as resistências psicológicas. Ex2: para Habermas, ele tem ideia de q todos os dtos
dependem da liberdade de comunicação, se em última análise houvesse plena liberdade de
comunicação, se as pessoas tivessem iguais oportunidades de comunicação, acredita este autor, q
em última análise, q os dtos das pessoas iriam sp prevalecer. Para ele, é através da comunicação q
se consegue fazer a desmontagem das diversas formas de violação em q consistem os dtos
humanos. É claro q a fundamentalidade dos dtos deve partir essencialmente da visão q tenhamos da
pessoa humana e daquilo q permite a sua realização enq pessoa. Os dtos serão fundamentais na
medida em q sejam condições básicas de realização das pessoas enq pessoas.
 Universalidade
o Ponto de vista histórico - os dtos humanos têm uma origem histórica. Por ex: a liberdade
religiosa é uma reação às guerras religiosas e ao aniquilamento de adversários religiosos da
modernidade. Por ex: as liberdades políticas são em grande medida o resultado da luta entre a
burguesia, por um lado, e a monarquia/aristocracia por outro lado, são o resultado de uma luta
pelo poder no séc XVIII, início do séx XIX. Os dtos sociais, dos trabalhadores resultariam dos
movimentos sociais, da luta histórica entre burguesia e proletariado e da reivindicação histórica
por parte deste proletariado. E assim por diante. A ideia de Bogio é a de q os dtos humanos são
históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caraterizados por lutas em defesa por
novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual não todos de uma vez nem
de uma vez por todas. Ideia de q os dtos são essencialmente conquistas históricas. Não deixa de
haver aqui um fundo de verdade, mas a verdade é esta, os dtos humanos são tbm um produto
da filosofia. Não teria havido consagração do dto de propriedade sem a filosofia de Locke, não
teria havido conquista de liberdades políticas sem a filosofia de Rosseau, não teria havido a
conquista dos dtos de trabalhadores sem o marxismo ou a doutrina social da igreja, não teria
havido conquista do dto ao ambiente sem os movimentos ambientalistas e as filosofias
ambientalistas q lhes estão subjacentes. Há sp por detrás dos acontecimentos históricos, ideais
filosóficos efetivamente construídos e precisamente por isso, qd falamos de universalidade dos
dtos humanos, podemos falar num sentido - do ponto de vista racional.
o Ponto de vista racional - ideia de q esses dtos são válidos universalmente pq se deduzem de
postulados da razão prática, isto é, de verdades elementares tidas como evidentes ao nível da
razão prática. A grande premissa dos dtos humanos, q nós podemos ainda aceitar hoje como
sendo a grande premissa em torno da qual se desenvolve a ideia de dtos humanos, é a segunda
fórmula do imperativo categórico de Kant: age de tal como que trates a humanidade quer na tua
pessoa quer na pessoa de qq outro sp simultaneamente como um fim e nunca apenas como
mero meio. Esta ideia de Kant, é a ideia básica dos dtos humanos. Esta ideia tinha uma
pretensão universalista, para Kant, este era o imperativo para a consciência universal,
imperativo da razão prática, valia p qq pessoa e qq comunidade, independentemente dos
contextos sociais. Recuperando esta ideia de Kant, temos ainda a ideia de Dworkin, ele recupera
este pensamento através da sua norma fundamental: o pp da igual dignidade. Este pp postula q
todas as pessoas devem ser tratadas com igual preocupação enq seres suscetíveis de sofrimento
e frustração e com igual respeito enq seres livres e inteligentes capazes de fazer escolhas sobre
a sua própria vida. Daqui decorre q este pp teria essencialmente 2 subpp's:
 Pp da igual preocupação/Pp do valor objetivo da vida de cada pessoa (autor reformulou
para esta última fórmula) - o poder político tem q tratar a vida de cada pessoa como
igualmente importante, todas as vidas importam e a vida de cada pessoa deve ser tratada
como igualmente importante.
 Pp do igual respeito/pp da responsabilidade (reformulação) - ideia de q deve ser cada
pessoa e não o poder q tem a lib e a responsabilidade de fazer as escolhas essenciais sobre
o modo como a sua vida deve ser vivida. Para Dworkin os dtos deviam ser uma dedução
desta premissa básica. É uma ideia q dalguma forma, há um liberalismo estremado. Há uma
fórmula de individualismo.
Esta perspetiva racional da universalidade dos dtos é importante pq é importante q tenhamos a
ideia de q efetivamente os dtos se constroem historicamente mas tbm racionalmente por detrás de
determinados postulados básicos. Prof diria q a perspetiva kantiana e de Dworkin têm q ser
mitigadas por excesso de racionalismo. Para kant, esta humanidade era abstrata, universal, igual em
todos os tempos e lugares. Devemos fazer uma releitura, devemos lê-lo à luz de algum realismo, isto
é, esta humanidade não pode ser apenas abstrata e universal, tem q ser encarnada, concreta. A
pessoa não existe apenas enq ser racional, capaz de se elevar acima das forças dos seus instintos e
da sua sensibilidade, a pessoa existe tbm enq ser sensível, emerso, da contingência da sua situação
histórica e concreta. Por outro lado, a ideia de Dworkin, de um imperativo da igual dignidade,
obviamente q ngm nega a validade desta ideia de igualdade, isso é a base dos humanos, mas a
primeira explicitação q ele faz, a ideia de igual valor de todas as vidas (cada pessoa importa, não há
pessoas descartáveis), tbm não o podemos negar, mas a ideia de responsabilidade dele parece ser
demasiado individualista pq certamente podemos fazer escolhas livres sobre o modo como as
nossas vidas devem ser vividas mas não temos apenas responsabilidade perante nos próprios mas
tbm perante os outros e em última análise, perante a comunidade. Esta ideia de um postulado
racional a partir do qual se deduzem todos os dtos, tbm podemos encontrar isto no art 1º na
DUDH.
 Potencial crítico - segundo Waldrom, os dtos humanos são parâmetros morais críticos, isto é, têm
força moral. Eles são instâncias críticas do poder, eles têm o potencial de mudar comportamento,
atitudes, de potenciar reformas políticas e em última análise de potenciar revoluções. Não é pelo
facto de os dtos humanos não terem em vigência ou efetividade concreta q perdem este potencial
crítico. Podemos dizer aqui, com Kriele, que "precisamente aí, onde os dtos humanos ainda não
possuem qq vigência positiva, é relevante a ideia dos dtos humanos desenvolvendo a sua dinâmica
moral, política, reformuladora ou revolucionária". Estes dtos humanos têm a capacidade de
transformar mentalidades.
o Meramente moral
o Político
 Reformador
 Revolucionário
É preferível se se conseguirem fazer reformas graduais no sentido instituir os dtos humanos sem os
custos inerentes às revoluções do q opção última, q é sp radical, q é a revolução.
 Prioridade jurídica - são possíveis 3 graduações dos dtos humanos:
o Fraca - no fundo os dtos humanos são essencialmente parâmetros de legitimidade do poder, são
no fundo, se quisermos, essencialmente soft law, são como q recomendações para o poder.
o Média - os dtos humanos não são mero soft law nem parâmetro de validade dos atos do poder.
É o q acontece na convenção europeia dos dtos do homem, a consequência da violação do dto
humano é a indemnização por parte do E q violou determinados dtos humanos (Rcivil). Não é
posta em causa a validade dos atos de poder mas o q há é uma responsabilidade civil. Vê-se isso
claramente no acórdão q vamos ver esta semana. Não se pôs em causa a sentença q as puniu
mas elas foram indemnizadas pelo facto do seu dto ter sido violado.
o Forte - nível q atingem em PT ou nos países onde têm judicial review (revisão da
constitucionalidade) onde os dtos humanos são parâmetros de validade dos atos do poder
público. É algo q não existia em Inglaterra, onde só mt se recentemente se aderiu à convenção
europeia dos dtos do homem.

A nível dos diferentes estados, há uma tendência crescente para os dtos humanos terem uma
prioridade jurídica forte, para serem parâmetro de validade dos atos de poder. Mas a nível
internacional, os dtos humanos têm uma prioridade jurídica apenas fraca ou média pq de facto, não
há nenhuma instância internacional, mesmo o TEDH não tem a possibilidade de impor a invalidade
dos atos de poder. Isto não significa, porém, q os dtos do homem percam o seu potencial crítico, a
sua universalidade racional e a sua fundamentalidade. A expectativa é q dalguma forma, a
prioridade jurídica dos dtos do homem se vá tornando mais forte e o movimento histórico tem sido
esse.

7.11 prática
Caso Mariya Alekhina and others v. Russia
Isto será um caso q será bem resolvido ou não consoante nós analisemos as situações concretas do caso
e a solução depende dessas circunstâncias concretas e dos contextos.
O TEDH admite q os protestes de liberdade de expressão, por mais chocantes q sejam, devem ser
permitidos. Isto tem a ver com uma ideia de abermaz de q a lib de expressão mais do q diz o prof
almeida ribeiro, é um direito charneira pq a proteção eficaz dos dtos humanos depende do bom
funcionamento da democracia e este depende da lib de expressão, de igualdade de oportunidades de
expressão. Este dto não é um dto como os outros. Kelsen era um defensor da democracia e por isso
considerava q os TC poderiam apreciar os dtos fundamentais q estivessem na base da democracia tais
como a lib de expressão ou dto de voto e não apreciar pq sim (apreciação formal). Prof acha q a decisão
do TEDH chama a atenção a varios limites desta lib nomeadamente à lib religiosa. 3 patamares da lib
religiosa: punição da blasfémia (tp irão - pena de morte; sociedades laicas - punem apenas, como o dto
penal russo, o vandalismo por ódio religioso, o bem protegido é a intolerância religiosa ou ent o q
acontece em PT, tutela mais alargada, tutela da ofensa a sentimentos religiosos (é preciso q haja o
ultraje de pessoas concretas q ofenda sentimentos religiosos das pessoas))…
TEDH veio dizer uma coisa importante: analisaram os pressupostos do art 10/2 da convenção. Podem-se
impor restrições desde q seja feito por lei (neste caso foi) q sejam providências necessárias para a
proteção da saúde, moral, proteção da honra ou dtos de outrem. TEDH não foi pela moral pq a
tendência dos atuais dtos é a autonomia dos dtos (daí não se invocar a moral como fundamento) mas
chamou à atenção de q a lei russa defendia dtos de outrem (incluindo a defesa dos sentimentos
religiosos das pessoas e das suas convicções). Tribunal disse q a sanção é excessiva e q viola a lib de
expressão em impor sanções como esta. Tribunal teve alguns cuidados em dizer q atenção, não estamos
a dizer q podem ser feitos todo o tipo de protestos.
O protesto era essencialmente de cariz político(?)
Tribunal teve mt cuidado a dizer q não havia um dto de fórum - entrar em propriedade privada, entrar
em edifícios públicos (há limites, há lugares próprios. Este protesto na rua não teria o mesmo impacto q
teve na catedral - daí terem escolhido). Diz que não há uma liberdade total. E diz q bastaria uma pena
administrativa (uma coima).
Voto vencido - tribunal devia ter chamado mais à atenção do facto da pena criminal ser
desproporcional, não significa q não devesse existir nenhum tipo de sanção (isso está implícito no
acórdão mas juíza queria q isso tivesse expressamente). A proteção dos dtos do homem feita pelo
tribunal não é forte (pq não se invalidou a sentença). A força desta decisão deve-se ao potencial crítico.

12.11

QUESTOES DE FRONTEIRA DO DTO JUSTO:

 Em alguns problemas de fronteira, limite do dto a ideia de que a pessoa é o centro do dto, da
construçao juridica resiste ou não resiste?

o Para responder é importante começar primeiro por pensar sobre o que é que exatamente significa
ser pessoa, porque só refletindo sobre o que significa ser pessoa é que possivelmente poderemos
refletir sobre o significado do dto.

o Quando falamos em personalismo, pondo o personalismo à prova, remete-nos para uma filosofia
lançada essencialmente atraves de filosofo frances, emanuel mounier, que nos anos 30 escreveu um
livro chamado "o personalismo". A questao de centralidade da pessoa no mundo moral, etico,
juridico não é uma invençao deste filosofo que lançou a ideia de uma filosofia personalista. Esse
personalismo vinha já da tradição latina, cristã, passou depois pelo idealismo alemao. O que este
filosofo fez foi reformular o idealismo.

o Todo o dto existe por causa do homem:

 Este dito dos juristas romanos, concretamente um, indiferente o nome, hoje em dia está de alguma
forma a ser posta em causa, por exemplo com todos os movimentos dos dtos dos animais, da
natureza, hoje esta-se a por em causa se o dto existe todo ele por causa do homem ou se não
havera efetivamente outras realidades, por causa de deus por exemplo, mas não devemos abdicar
desta ideia de que a pessoa humana não deu os animais, a natureza, são a causa do dto. O dto existe
por causa da pessoa humana.

 A pessoa que melhor formulou esta ideia foi hegel quando anunciou o imperativo primeiro do dto:
"sê pessoa e respeita os outros como pessoas.". Não deixa de se ligar ao imperativo categorico de
Kant "age de tal modo que trates a humanidade quer na tua pessoa quer na de qualquer outro
como fim e não como meio". Há no idealismo alemao a centralidade da pessoa.

 O que é uma pessoa?

 Monier, é muito categorico em dizer:


1. Podemos dizer o que não é a pessoa - não é possivel encontrar uma definiçao para uma pessoa tal
como se define um objeto, nem sequer se poderia definir uma pessoa como se define determinada
especie animal. Para este autor a pessoa não é objeto que se possa encerra numa definçao
estanque, porque há abertura de sentido no que significa ser pessoa. A verdade é que há uma longa
tradiçao que vem desde Boécio (filosofo de séc. IV), passando por Tomás de Aquino (teologo do sec.
XIII) que dá definiçao de pessoa. Tomás de Aquino dava a definição de pessoa, era definição
sintética: "pessoa é uma substancia individual de natureza racional", no fundo aquilo que definia a
pessoa era a sua individualidade fisica (substancia individual) e o seu carater racional, a capacidade
de pensar, de raciocinar.

a. Esta definição de pessoa tem que ter alguma revisao. Mas é ponto de partida. Pode ser criticavel
desde logo porque a pessoa mais do que apenas substancia individual é um ser em relação, para
além disso a pessoa não é apenas um polo de racionalidade mas tambem de sensibilidade, isto pode
levar-nos a relativizar esta definição muito estanque de pessoa. Esta definição é ontológica, mas não
é juridica porque para o dto a pessoa é um centro de imputação de dtos e deveres. O conceito
juridico de personalidade não esta desligado deste conceito ontologico, porque so seria possivel
considerar que alguem pode ser esse polo de imputaçao se esse alguem fosse susbtancia individual
e se tivesse as carateristicas proprias da racionalidade.

a. Hoje em dia em particular nos dtos dos animais fala-se muito daquilo que são as situações limite da
condição humana, que são as situaçoes em que a pessoa carece de racionalidade, por exemplo por
deficiencia, por exemplo por virtude de doença mental ou finalmente por estar num estado não
consciente (coma por exemplo).

a. Há um grande erro em nós querermos encontrar um conceito de pessoa e querermos deduzir daí
diretamente consequencias juridicas, o que se chamaria de concetualismo, mas sem devermos
incorrer no concetualismo e retirar consequencias juridicas não há duvida que a pessoa é o
referendo fundamental do dto e em ultima analise todos os processos juridicos falam da pessoa e da
pessoa humana, mesmo quando falando de pessoas coletivas, que são artefactos que estao ao
serviço das pessoas humanas.

1. Cortês se tivesse de dar definição: pessoa é um polo de vida, sensibilidade e liberdade responsável.
Cortês não quer que se pretenda fazer sistema geometrico sobre o que é o dto, mas efetivamente
esta definição não é se não uma adaptação da definição clássica de substancia individual de
natureza racional.

a. A definição há-de ser sempre incompleta e nunca há-de esgotar a realidade. Muitas vezes dar
definiçao é chamar a atençao dos traços que a caraterizam. A definição dada pelo cortes é reação da
definiçao classica de boecio e são tomas de aquino. Mas ele dz que se quisesse definir pessoa
seguiria outro caminho, daria 3 notas para tentar definir a pessoa, tres carateristicas fundamentais:

i. A pessoa esta imersa na natureza - pertence à natureza, é parte dela. Significa, citando monier "o
homem é um ser natural pelo seu corpo faz parte da natureza e o seu corpo esta em toda a parte
onde ele se encontra", a pessoa é de carne e osso, não tem existencia téria, não é ser angélico, tem
existencia de carne e osso, fisica. Monier, "A pessoa tem corpo, seja homem ou mulher, seja criança
adulto ou idoso, tem corpo, é composta por água, respira oxigénio, alimenta-se de animais e plantas
e é condicionada por fatores genéticos, biologicos, neurologicos e ecologicos", isto significa que
temos serie de condicionamentos naturais. Nós somos condicionados pelos genes, têm
combinações diferentes em cada ser humano, ou seja há genoma humano base mas esse é
combinado de forma diferente que dá individualidade a cada pessoa. Não existimos à margem do
que é a nossa biologia, o facto de termos por exemplo hormonas a funcionar no nosso corpo
condiciona o modo como somos, não deve determinar mas condiciona. A composiçao do nosso
cerebro condiciona o modo como pensamos, não determina. Factores ecologicos como o clima,
temperatura, etc, não podem condicionar o nosso modo, a nossa saude depende da qualidade do
ambiente, da qualidade do ar, da alimentação, etc. não devemos esquecer esta dimensao corporal
da humanidade. Seria redutor dizer que homem é apenas parte da natureza.

i. A pessoa transcende a natureza - ser pessoa é ser livre. Ser livre é ter a capacidade de se elevar
acima dos condicionalismos da natureza, temos efetivamente os condicionamentos geneticos,
biologicos, ecologicos, etc, mas estamos para alem desses condicionamentos, são apenas
condicionamentos, não são determinantes porque nós somos polos de liberdade. A pessoa não se
limita a ser corpo, a ser composta por agua, a respirar oxigenio, a alimentar-se por animais e plantas
e a ser condicionado por factores bilogicos e geneticos, e a pessoa é capaz de ultrapassar a natureza.
O homem é capaz de superar a natureza pela razao, mas homem não é so razao mas sensbilidade e
racionalidade. Mesmo tendo presente esta ideia de que o homem é ser sensível capaz de dor e
prazer, quer fisico quer psicologico, mesmo do ponto de vista emocional há diferença entre homem
e animal, homem é capaz de elaborar simbolicamente as suas emoçoes, as suas emoçoes não são
em estado bruto, ele é capaz e atraves da razao de elaborá-las. Há uma capacidade de sacrificio que
é especifica do humano, a capacidade de sofrer voluntariamente um mal em nome de um bem
maior futuro só tem grau de elaboraçao que tem no homem porque ele é capaz de o fazer
racionalmente, para aperfeiçoamento proprio, dos outros e para o bem comum. Mas sem haver
diferença entre os homens e animais como dizia Kant, nós pertencemos ao reino animal, somos
animais como os outros por via da sensibilidade mas somos animais diferentes dos outros porque
temos niveis de individualidade e complexidade racionais superiores à generalidade dos outros
animais, o homem é tipicamente capaz de formas de linguagem verbal, de ciencia, de tecnlogia, de
religiao, de arte e de cultura e isto permite a elaboraçao de um mundo muito mais complexo, muito
mais elaborado do que o mundo mais imediatista da generalidade dos animais, mesmo os animais
mais sofisticados como os outros primatas. Aqui entra a noção de autonomia, o homem é capaz
como diria Kant de dar leis a si próprio, capaz de elaborar as leis do seu proprio comportamento
acima dos condicionamentos fisicos, biologicos, naturais, etc.

i. A pessoa é um ser em relação - em relaçao com as outras pessoas, em relaçao com a comunidade
em que se insere, em relação com a natureza. A pessoa não é um átomo isolado, não é uma mónada
(expressao de alguem), é um ser com individualidade propria sem duvida, mas é tambem um ser em
relação. É neste sentido que nós falamos do homem como animal social, do homem como animal
politico, desde aristoteles e poderiamos hoje acrescentar o homem como animal ecologico
(acrescenta o cortês).

a. Visto as notas caraterísticas das pessoas vamos ver quais são as formas de organização social que
instrumentalizam a pessoa e que não tratam a pessoa como fim em si tratando-a antes como mero
meio ou objeto (instrumentalização da pessoa). Há 3 modelos que podemos considerar como
modelos que são alternativas ao dto (castanheira neves, porque para ele so há dto onde houver
respeito da pessoa como fim em si, por isso é que diz que o ultimo imperativo do dto é este, sê
pessoa e respeita as pessoas, como diz Hegel):
i. Alternativa da economia - a economia é importante para o homem porque o homem tem
necessidades materiais. As necessidades, os habitos, interesses e dificuldades economicas
determinam maciçamente os comportamentos e opinioes das pessoas. As pessoas não estao imune
à economia, até poderíamos dizer que o modo fundamental da existencia é o modo economico. Mas
no que é que consiste esta alternativa?

 Significa ver a pessoa como um mero meio de produção e consumo. Podemos encontrar duas
vertentes diferentes:

1. O homem é apenas um polo de necessidades materiais, tudo o que esteja para alem delas não
interessa, não importa a arte, a cultura, a religiao, nem sequer o amor ou a paixao dos projetos
proprios. Isto é o que poderiamos chamar de materialismo que de alguma forma foi a marca de
agua do marxismo que vimos historicamente implantado no antigo bloco de leste. É um erro de
visao sobre o que é a sua riqueza antroplogica.

1. Erro que vem de componente antroplogica oposta ao marxismo e a ideia propria das nossas
sociedades, é a ideia de que tudo tem um preço. Kant dizia que tudo tem um preço ou dignidade, e
para ele as pessoas tinham dignidade e coisas preço. Tudo tem um preço e so o mercado determina
quem tem acesso aos bens e serviços. Tudo são bens economicos, os proprios bens pubs e pessoais
devem estar no mercado. Isto é a mercantilização ao dto, isto é uma alternativa ao dto.

i. Alternativa da ciência e tecnologia - a ciencia e tencologia são algo de profundamente humano e


benefico, tal como a economia, mas o problema é quando é vista como fim em si mesmo e não
como algo bom. Esta ideia é de que a pessoa poderia ser um simple artefacto, um objeto
manipulavel pela ciencia e pela tecnologia e tambem a ideia de que o homem pela ciencia e pela
tecnologia domina a seu belo prazer a natureza. A ideia de que aquilo é tecnicamente possivel é
juridica e eticamente aceitavel. Os nossos tempos vao tambem muito nesse sentido, no sentido que
tudo aquilo pelo mero facto de se fazer isso já por si é bom. Os limites deste paradigma foram
primeiro detetados pela questao etmologica, pela contastação de que o homem pela sua ação
estava a destruir de forma irreversivel a natureza, era esta a ideia de Decart, a ideia da
modernidade, de que Descart, diz que vai criar filosofia que torne o homem capaz de dominar as
forças da natureza, simplesmente este dominio foi levado tao longe que levou à situaçao ecologica
que nos encontramos actualmente. Cortes diz que o futuro há essencialmente dois grandes
problemas teconologicos que se vao levantar:

 Problema da edição genetica - na china, em 2015, pela primeira vez, fez-se edição genetica em
celulas humanas.

 Problema da inteligência artificial -

i. Alternativa da política - significa que a pessoa não é um sujeito no universo juridico, ela é um objeto
disponivel pelo poder politico. Significa em ultima analise que tudo no dto seria politico. O dto para
não se transformar nesta alternativa tem de respeitar duas coisas:

 A ideia de que as pessoas devem participar nas decisoes do poder que as afetam;
 A ideia de que as pessoas são detentoras de uma esfera de autonomia pessoa indisponivel ao
poder.

 Quando falamos destas alternativas ao dto nós estamos a falar de situações limite. A economia é
boa por principio, a ciencia e tecnologia tambem assim como a politica. Tudo isto é importante para
a pessoa, o problema está em tomar a economia, a politica ou a ciencia e tecnologia como fins em si
mesmos, vendo a pessoa apenas como o grao da engrenagem, como um mero ou objeto disponivel
ao serviço de fins economicos, politicos ou tecnologicos. A questao ultima em causa é que a ideia
de dto pressupoe a ideia da pessoa como polo de liberdade responsavel, pressupoe a ideia da
pessoa como vontade e espirito mas tambem como natureza (como diz bento XVI), mas pressupoe
essencialmente a ideia da pessoa como fim em si mesmo não instrumentalizavel em nome de outros
fins que lhe são extrinsecos. Estas coisas servem para o bem das pessoas.

14.11 prática
Texto 5:
 Acórdão 1997 - hoje em dia temos rendas exorbitantes por força do mercado livre mas em 1997 não
tínhamos um mercado livre de arrendamento, tínhamos era rendas congeladas há mais de 50 anos q
apenas tinham atualizações ínfimas. Até aos anos 70 não havia inflação. A partir dos anos 70
passamos a ter uma inflação elevada de 20, 30% ao ano - isto significava q tendo as rendas
congeladas e com as inflações, o valor real das rendas ia diminuindo 20, 30% ao ano. Isto ao fim dos
anos, significava q havia casas q teriam um valor de renda de mercado de 800 ou 900€ mas um valor
legal fixado de 40€. Os senhorios deixaram de fazer obras nas casas e estas foram-se degradando. E
é aí q os inquilinos vêm pedir para o senhorio realizar obras de um valor elevado. Qd o tribunal diz q
constituiria um absurdo kafkiano - é um argumento de justiça. O q é q diz o kauffman a respeito da
justiça? É um argumento sempre vencedor. Qd um tribunal diz "esta solução levaria a uma
injustiça", ele rejeita sp essa decisão. O abuso de dto serviu como figura, como sede legal do
argumento de justiça. Mas a respeito do abuso do dto, há outra coisa interessante. Diz Bydlinski q o
abuso de dto é uma forma de decisão contra legem. Porque será q o abuso de dto legitima uma
decisão contra legem? Pq existe uma norma legal expressa q atribui um dto e o q é q a figura do
abuso do dto permite fazer? Permite afastar a aplicação de norma legal expressa, neste caso, da
norma q expressamente conferia aos inquilinos o dto de exigir q o senhorio fizesse obras no prédio.
Qual é q é a função para o prof Menezes Cordeiro do abuso de dto? O abuso do dto tem um efeito
de paralisação de normas injustas, é claro q as normas não são injustas em si mesmas mas na sua
aplicação concreta. Neste caso, a norma q permite aos inquilinos exigir as obras ao senhorio não é
injusta em si mesma, mas naquele caso concreto, dado o elevadíssimo valor das obras e o baixo
valor das rendas, o exercício desse dto seria um exercício em desequilíbrio e poria em causa o
próprio equilíbrio em causa da próprias contraprestações. 3 ideias a reter: o abuso do dto é uma
sede privilegiada de atuação do argumento de justiça; o abuso de dto tem como efeito a paralisação
de normas injustas (de normas q conduzem em concreto a um resultado injusto); o abuso de dto
legitima decisões contra legem, isto é, contra norma legal expressa mas em conformidade com pps
de justiça q integram o dto como dto. Está aqui em causa a boa fé? Teremos q densificar a mesma.
Qual é o pp de justiça q está aqui em causa neste caso? O pp do equilíbrio contratual - é um pp q
não está escrito em lado nenhum, aflora nas regras do CC relativos à interpretação dos contratos e
relativo à alteração das circunstâncias mas é uma ideia diretriz q está subjacente à própria natureza
dos contratos sinalagmáticos. Estes contratos têm uma lógica própria de correlatividade entre as
prestações, há um nexo sinalagmático entre as prestações. A expressão principal desse nexo é o pp
do equilíbrio contratual, as prestações de um contrato devem ser economicamente equilibradas,
por pp. Este pp é um pp de justiça, transpositivo do dto, não está consagrado no dto mas atravessa
toda a regulamentação dos contratos no nosso dto.
 Acórdão 1978 - a sociedade é proprietária de um prédio, esta era constituída por 3 sócios e eles
habitavam o prédio. 2 deles pretendem excluir um dos sócios do uso e habitação do andar q lhe
estava atribuído. Neste acórdão é utilizado o argumento de justiça ou não? Sim, diz-se isso qt ao
deixar 2 sócios utilizando o prédio, privando o terceiro de usufruir o mesmo benefício. Este
argumento de justiça densificado através do pp de igualdade entre os sócios como pp de justiça foi o
q decidiu este caso. Pp de justiça inerente à própria lógica inerente ao pacto social. Qd se celebra
um pacto social, está implícita a ideia de q cada sócio deve ter encargos e benefícios proporcionais à
sua participação social. Neste caso, eles tinham cotas iguais. E assim sendo, deviam ter os mesmo
benefícios (deve-se tratar os sócios q tenham as mesmas participações sociais de igual modo). É
certo q é possível, por acordo de todos e de alteração ao pacto social, determinar dtos em relação
aos outros. O que não é possível, s/ alteração do pacto social, é beneficiar uns ao invés de outros. O
tribunal recorreu à figura do abuso de dto consagrada no art 334 do CC para paralisar a aplicação do
art 1311 do CC q permite q o proprietário reivindique a propriedade da coisa. Neste caso o
proprietário era a sociedade. De certeza q a sociedade teria interesse em libertar um andar, mas o
problema era fazê-lo apenas para prejudicar um dos sócios, o cerne da questão não está em não
haver interesse social (que há), simplesmente esse interesse é utilizado de uma forma q é
concretamente violadora do pp da igualdade entre os sócios. Na altura esse pp não estava escrito,
hoje em dia tem um afloramento numa norma das sociedades anónimas mas é um pp de justiça q
corresponde à própria lógica do pacto social, este parte de uma ideia de proporcionalidade entre as
participações sociais por um lado, e os encargos e benefícios dessas participações por outro lado. Se
a ação de reivindicação fosse procedente, estaríamos perante uma situação de desigualdade entre
os sócios (incorrer-se-ia numa violação do pp da igualdade entre os sócios).

Temos aqui, o ex de pps de justiça q não estão expressos em lei nenhuma (pp do equilíbrio contratual e
pp da igualdade entre os sócios) e nem precisavam de estar para serem pps transpositivos.

19.11
O admirável mundo novo - filme na próxima aula.

Hoje vamos falar do estatuto ético-jurídico dos animais e do estatuto ético-jurídico da natureza. Há vida
no planeta para além da vida humana, há animais, plantas e a questão que se coloca é até que ponto é
que nós temos deveres de respeito em relação a esses animais, à natureza em geral e até que ponto eles
terão verdadeiros direitos. Sobre os animais, os estudos dos animais nas últimas décadas, vieram
comprovar que os animais não se movem apenas no plano biológico. Com efeito, consoante s espécie e
o grau de desenvolvimento individual, eles têm caraterísticas psicológicas, incluindo um amplo leque de
emoções, capacidade de memória e até uma certa capacidade de antecipação do futuro. Têm natureza
social, interagindo c seres da sua espécie e podem até possuir instintos ou sentimentos morais, tais
como, preocupação com os filhos, fidelidade conjugal, empatia com outros animais ou humanos,
lealdade da luta com os seres da mesma espécie ou o luto perante a morte de um ente próximo. No
homem há um complexidade psicológica, social e racional q se exprime na capacidade da linguagem, na
ciência, na cultura e q está mt para além daquilo q é o horizonte dos animais não humanos. Mas, a ideia
de q os animais e o Homem pertencem a 2 mundos completamente estanques e separados entre si não
corresponde aquilo q é a realidade revelada pelos estudos empíricos sobre os animais. A ponte com os
humanos é feita através da capacidade q os animais têm de sofrer. Do ponto de vista neurológico os
humanos têm o córtex cerebral mais desenvolvido q os outros animais mas o córtex está relacionado
com a capacidade intelectual, não está relacionado com a capacidade de dor. Do ponto de vista
neurológico, o cérebro humano não se distingue essencialmente dos mamíferos e das aves. Para além
disso, há sinais q revelam q os animais em geral são sensíveis à dor. A dor é um estado mental q não se
pode provar empiricamente por sintomas ou sinais mas isso tbm a dor humana e os animais têm o
mesmo tipo de reações q os humanos em relação à dor. Uma posição extrema de negação de qq
estatuto ético dos animais é a posição atribuída a Descartes (séc XVII), este via os animais como
autómatos, como máquinas sujeitas a serem instrumentalizadas pelo homem. Era irrelevante para este
autor aquilo q verdadeiramente diferenciava o Homem era a racionalidade, e os animais não possuindo
essa racionalidade não possuíam qq estatuto ético. No extremo oposto desta posição, está a posição de
Benten, defendia a existência de dtos dos animais (finais do séx XVIII, inicio do séx XIX). A questão não
está em saber se os animais conseguem raciocinar ou falar, mas sim se eles sofrem ou não. Do ponto de
vista da capacidade de falar ou raciocinar, é evidente q os animais são diferentes dos seres humanos. Do
ponto de vista da capacidade de sofrimento há uma equiparação entre os animais. Numa posição
intermédia destes 2 autores, é a posição de Kant, contemporâneo de Benten. Ele defendia q as pessoas
têm o dever de não maltratar os animais pq isso corresponde a um dever de humanidade pq ao
maltratá-los, as pessoas degradam a sua própria humanidade. Não se trata de dizer q os animais têm
dtos mas sim q há deveres do Homem relativamente aos animais mas q ainda assim são deveres
indiretos pq esses deveres decorrem do 1o dever q o Homem tem de respeitar a humanidade em si
própria (e daqui decorre maltratar outros seres humanos).
Duas posições parecidas de defesa dos animais:
 Posição de Peter Singer - Defende a ideia de libertação animal à semelhança do q em tempos
sucedeu com a libertação dos escravos ou com a libertação das mulheres. Entende no fundo q o
grande pp ético é o pp da igual consideração de interesses e q nós temos o dever de não é de tratar
os animais exatamente da mesma forma q os humanos mas é de respeitar pelos interesses dos
animais na mesma medida q respeitamos os interesses dos humanos. Se os animais não raciocinam,
eles não têm nenhum interesse em exercer o dto de voto e se não falam não têm o interesse em
exprimir-se livremente. Os interesses desses animais devem ser equiparados aos dos humanos - pp
da igual consideração dos interesses (ex: não os maltratar). Sendo certo q para este autor, o fim
último da ética é o aumento da felicidade e correlativamente a diminuição da dor e do sofrimento e
portanto sendo este o grande objetivo da ética, a diminuição do sofrimento do animal insere-se
ainda dentro deste grande objetivo último da ética.
 Posição de Tom Regan - é mais radical do que a anterior. Vem chamar a atenção para o facto dos
animais serem tal como os humanos, sujeitos de uma vida e de uma vida sensível. E nessa medida,
os animais devem ser reconhecidos como tendo um valor intrínseco em si e não serem apenas vistos
como instrumentos ao serviço do Homem.
 Estas posições são um pouco, do ponto de vista do prof, excessivas pq na tentativa de equipararem
todos os animais, não têm em consideração a especificidade do humano. O facto de reconhecermos
q os animais são sujeitos de uma vida, de reconhecermos q eles podem ter valor em si, q eles
podem tem interesses (de não serem maltratados, por ex) não significa q esses interesses tenham q
prevalecer sobre invariavelmente interesses humanos. Prof defende uma posição de equilíbrio,
parte da posição de John Rawls, na teoria da justiça, defende o seguinte: defende q a capacidade
para sentir prazer e dor e para as formas de vida de q os animais são capazes, claramente impõe
deveres de compaixão e humanidade no seu caso. Essa capacidade de dor e prazer implicaria do
ponto de vista humano um dever de compaixão e humanidade. Isto insere-se dentro da tradição
kantiana mas prof diria q Rawls é mais amigo do q Kant pq não se trata apenas de não degradar a
humanidade em cada pessoa através dos maltratos a animais, trata-se de deveres diretos
relativamente aos animais pelo facto destes terem capacidade de dor e prazer. É claro q se podem
encontrar mts razões para se defender os animais enq espécie. Em 1º lugar, os animais fazem parte
de ecossistemas q sustentam a vida na terra e o equilíbrio desses ecossistemas depende do
equilíbrio das espécies animais. Em 2º lugar, os animais são fonte de recursos genéticos q podem ser
utilizados em benefício da saúde humana. Em 3º lugar, os animais são uma fonte de beleza natural
de q o homem com o seu sentido estético pode desfrutar. Respeitar as espécies animais por estas
razões, segundo Rawls, seria ainda um dever de justiça mas já respeitar os animais por sentimento
de compaixão ou humanidade seria apenas um dever moral mas não uma exigência de justiça e
portanto não corresponderia obrigatoriamente a conteúdos jurídicos. Prof discorda aqui de Rawls
pq entende q os deveres de compaixão e humanidade para com os animais são verdadeiros deveres
de justiça não pq haja uma relação simétrica entre homens e animais, obviamente existe uma
assimetria entre homens e animais mas tbm existe entre homens e crianças, o facto de os animais
não poderem ser agentes morais, de não terem a capacidade de agir moralmente não significa q nós
não tenhamos responsabilidade e deveres relativamente a eles. E nós temos q alargar a nossa noção
de justiça, não pode referir-se apenas às relações interpessoais entre pessoas individuais mas
refere-se às relações entre as pessoas e a comunidade no seu todo, natureza e animais. É claro q
com isto, prof não está a dizer exatamente quais os deveres específicos q temos para com os
animais, mas há desde logo um dever de justiça mínimo (como bem refere Bosner), dever de nos
abster-nos de crueldade relativamente aos animais. Mas mais, qd nos apossamos e nos tornamos
proprietários de animais, surgem tbm deveres de cuidado relativamente aos animais. Há um pp, q
aliás está consagrado no nosso CC, pp do bem-estar animal. O alcance q isto tenha dependerá.
Relativamente aos animais selvagens há um dever de pelo menos salvaguardar o seu habitat, o
ecossistema onde eles vivem. Os animais precisam de alimento, saúde, de relação com seres da sua
espécie e um espaço suficiente para se movimentarem de acordo com a sua espécie. Isto não
significa defender que os animais e as pessoas são iguais ou q as devamos comparar de acordo com
as capacidades q elas têm num determinado momento. Por ex, não faz sentido comparar um cão
com uma criança recém nascida, dizendo q o cão é mais racional do q a criança. Há uma diferença
substancial q tem a ver com as potencialidades próprias de cada espécie. Tipicamente, aquela
criança desenvolverá uma multiplicidade de capacidades cujo usufruto depende a sua felicidade e a
sua capacidade de realização, capacidades essas q não são próprias dos animais. O ser humano vale
pelo futuro e pelas oportunidade do futuro (daí lamentarmos mais a morte de uma pessoa com
menos idade do que a morte de um ancião de 110 anos). Porquê q nós lamentamos qd vemos uma
pessoa em coma profundo? Que não tem capacidade de raciocínio ou interação com outras
pessoas? Pq tipicamente a espécie humana tem essa capacidade. Nós devemos ter a perspetiva de
Marta Norsummau: cada espécie tem uma diferente forma de vida e diferentes fins. Mas há algo de
admirável em todas as formas complexas de vida animal. No entanto, é importante q se assente em
q cada espécie animal tem um modo próprio de florescer, cada ser animal deve florescer como o
tipo de ser q é e florescer como humano não é a mesma coisa q florescer como um cão ou vaca. Há
um ponto em q o prof confessa q até certo ponto concorda com Singer: nós sacrificamos os
interesses animais pelos mais triviais interesses humanos. Reparem, parece claro q nós podemos
sacrificar os animais em nome da necessidade (da alimentação, por ex) ou da defesa, isto é, para nos
defendermos de animais perigosos ou nocivos, podemos prendê-los, matá-los. Peter Singer defende
q nós devíamos ter mt cuidado qd defendemos isto pq mts vezes nós invocamos a necessidade s/ q
seja verdadeiramente necessário, dizemos q os animais são nocivos qd essa nocividade é muito
remota e sacrificamos os interesses dos animais, nomeadamente matamos e torturamos animais
por razões puramente triviais, por ex para fazermos experiências médicas, para verificarmos a
eficácia de um determinado produto cosmético, este autor não admite isso, era necessário q
tivéssemos fortes interesses, ex: cura para uma doença grave. Em conclusão, o grande apelo ético
jurídico deve ser apra uma economia, ciência, cultura e recriação mais amiga dos animais, deve-se
apontar para uma prática humana em q os rostos da natureza e dos animais não humanos nos
interpelem qua talem, isto é, como verdadeiros imperativos éticos. Prof diz q não temos q ir tão
longe como Singer (= deve-se acabar com os animais de abate, tipo porcos e galinhas e em
consequência defende q nos devíamos tornar vegetarianos), mas reconhece q se calhar nós
poderíamos fazer um pouco mais em nome deste dever de humanidade e compaixão, mesmo em
termos jurídicos (ex: regulamento do tamanho das gaiolas das galinhas nos aviários).

Relativamente à natureza e à ecologia, proteção da natureza em geral:


Nós hoje temos a consciência de uma série de problemas no planeta relacionados com a vida e o
ambiente natural, muitos deles resultado da ação humana. Esses problemas ecológicos estão
relacionados com a matriz da nossa civilização atual, esta marcada por 2 tipos de valores - económicos e
tecnológicos. A economia e a tecnologia trazem uma série de benefícios para a humanidade. Os
benefícios são óbvios - aumentam o nr de bens e serviços aptos para a satisfação de necessidades
humanas básicas. O crescimento económico é benéfico desde q seja assegurada uma justiça distributiva
q assegure q essa justiça não fique na mão de poucos. Papa Bento XVI sobre a técnica - a técnica é um
dado profundamente humano, ligado à autonomia e à lib do Homem, nela exprime-se e confirma-se o
domínio do espírito sobre a matéria, a técnica permite dominar a matéria, reduzir os riscos, poupar
fadigas, melhorar as condições de vida, dá resposta à própria vocação do trabalho humano, a técnica faz
com q o homem se realize a si mesmo.
Nós olhamos para a natureza como um objeto a dominar, a transformar, a explorar. E a grande novidade
q nos trouxe o séx XX e a grande novidade que nós vamos ter q levar a sério no séx XXI - ao contrário
daquilo q se pensou com o desenvolvimento da ciência e técnica e posteriormente da economia
industrial, a natureza tem limites. Os recursos naturais não são ilimitados, a capacidade de absorção e
da poluição não é ilimitada. E portanto temos q pensar nisto muito a sério. A partir dos anos 70 do séc
XX começaram a surgir movimentos ecológicos e neste contexto aparece um movimento muito
importante, a chamada ecologia profunda. Esse movimento defende a ideia de q a natureza deve ser
tida como sagrada, deve ser vista como um tabu educável, nós temos q abandonar o estilo
industrializado e consumista de vida humana para regressar a formas de vida mais harmoniosas com a
natureza. Esta posição da ecologia profunda foi defendida por Nass com grande radicalismo. Este
radicalismo ecológico é no fundo uma espécie de neopaganismo, há povos indígenas q olham para a
natureza como tudo sagrado. Prof não concorda com esta posição, incorre no excesso oposto à visão
moderna de q a natureza seria um objeto livremente manipulável pelo homem. A ética da natureza terá
q caminhar essencialmente pelos caminhos de uma ética da responsabilidade. A natureza não deve ser
vista nem como um facto bruto completamente disponível por nós nem como um cosmos sagrado em q
nós nos integramos e em q a nossa liberdade não tenha uma palavra a dizer, a nossa atitude deve ser
uma atitude de responsabilidade, é isso q nos propõe Hangs Hones - imperativo da responsabilidade:
age de tal modo q as consequências da tua ação sejam compatíveis com a permanência de uma vida
autenticamente humana sobre a terra. Dalguma forma, este autor ainda parte de uma ideia
antropocêntrica de q a proteção do planeta se justifica em última análise pela necessidade de proteger a
humanidade. Não há dúvida de q a destruição do ambiente pode implicar a destruição da própria
espécie humana, em última análise. Prof julga q este autor coloca muita questão da destruição do
ambiente na capacidade de sobrevivência do homem, chama a atenção para a destruição da espécie
humana se não salvaguardamos o ambiente. Mas preocupa ao prof todas as perdas de qualidade de
vida humana antes desta ser destruída e isso não está tão claro no pensamento deste autor.
21.11 prática
Texto 7 - tema, só há verdadeiro dto se re conhecer as pessoas como pessoas: Prof Castanheira Neves
defende uma visão forte ou fraca do dto? Visão forte, "o dto é uma ordem de validade, s/ essa dimensão
de validade, não há verdadeiro dto". O dto é uma exigência de justiça, não é aquilo q as leis impõem. E é
por isso q o prof CN fala do dto como dto, o dto na sua autoidentidade, o dto como toda a sua força de
autoridade (?). Não basta qq regulamentação social para q estejamos perante dto, mas sim q se
cumpram estas 3 condições: duas delas são comuns a qq regulamentação social (o mundo é 1, as
pessoas são muitas e é necessário partilhar o mundo e a primeira função do dto é partilhar os bens;
condição antropológicoexistencial, q se reconduz à ideia de q o homem enq ser inacabado projeta no
mundo uma indeterminação da sua ação. Condição do homem q implica uma indeterminação da ação.
Para isso é necessário institucionalizar a ação humana mas tbm não é suficiente para q possamos falar
de dto, q tenhamos um mundo com bens partilhados e que tenhamos a ação devidamente
institucionalizada. Para que haja dto em sentido próprio, é necessário a 3ª condição), a condição ética
(consiste em reconhecer as pessoas como pessoas, sem reconhecer as pessoas como pessoas, isto é,
enq titulares de liberdade, igual dignidade e de responsabilidade, não há dto em sentido próprio). É
claro q ao nós elencarmos em termos tão abstratos e tão universalizantes aquilo q são as condições de
emergência do dto, nós estamos a elencar de problemas. Qual é que é o critério de uma justa partilha
de bens? Qual é o critério de uma adequada institucionalização da ação humana? Quais são as
fronteiras da lib e responsabilidade? Qd é q estamos a respeitar a igual dignidade das pessoas? Isto é a
constelação dos problemas universais do dto.

Condições de emergência do dto (como verdadeiro dto e não como aparência de dto ou como ordem
reguladora que não é merecedora do título "dto"):
 Condição mundanal: o mundo ser um e as pessoas serem muitas. Exige que se proceda a uma
partilha dos bens do mundo. Este mundo não é bem físico, podem ser bens culturais, por ex.
 Condição Antropolófico-existencial: facto do homem ser um ser inacabado, cujo o sentido da ação
não está predefinido, tornaria impossível a convivência social. Exige-se que haja uma
institucionalização da ação humana.
 Condição ética: exige o reconhecimento da pessoa. O reconhecer a pessoa é reconhecer a pessoa
enq sujeito ético, enq:
o Titular de liberdade;
o Igual dignidade e de;
o Responsabilidade

Texto 8: libertação animal.


O estatuto dos animais resulta da responsabilidade/dever que temos quanto aos animais e não que
estes têm dtos. Qual é o fundamento do estatuto?

10.12
Exame:

 3 frases/perguntas para comentar/responder. Vai valorizar quem responder de forma mais dirigida
do que apenas debitar a matéria toda, com limitação de páginas.