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IGregorio

Peces-Barba
iVlartínez
Con la colaboración de:
Rafael de Asís Roig
y María del Carmen Barranco Avilés

Lecciones
de Derechos
Fundamentales

Colección
Derechos Humanos
I
Filosofía
del Derecho
dyklnson

J
LECCIÓN TERCERA
EL ORIGEN HISTÓRICO DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES , ~

No se puede hablar propiamente de derechos fundamenta-


les hasta la modernidad. Cuando afirmamos que se trata de un
concepto histórico propio del mundo moderno, queremos decir
que las ideas que subyacen en su raíz, la dignidad humana, la
libertad o la igualdad por ejemplo, sólo se empiezan a plantear
a través de derechos en un momento determinado. Antes exis-
tía una idea"de la dignidad, de la libertad o de la igualdad, que
\: encontramos dispersa en autores clásicos como Platón, Aristó-
teles o Santo Tomás, pero éstas no se unificaban en ese con-
cepto. Tampoco aparece la noción de la noche a la mañana, sino
que se prepara con la cristalización de una serie de rasgos que
caracterizan lncipientemente a la modernidad. El estudio de
este fenómeno histórico será el primer paso para la comprensión
I
de los derechos fundamentales. Son los caracteres identifica-
dores del mundo a partir del Renacimiento los que van a expli-
¡
car esta idea, tanto en sus dimensiones políticas y juridicas como I
económicas, sociales y culturales. I
El paso del privilegio -otorgado a algún lugar o algún ame
..1
para {acerlebien e merced (Alfonso X el Sabio)-, al derecho fun-
damental-eon un destinatario genérico, el horno iuridicus, y con 11
un contenido abstracto, válido para todos los hombres-, es el 1

itinerario que tenemos que aclarar en este capítulo. Se trata de 1,1


estudiar las condiciones de la sociedad y el ámbito concreto y I
la razón por la que aparecen los derechos. El cambio en la si- 1',

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Ji
, I
. I,

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tuacióneconómica y social se refleja en la aparición del siste- mer elemento a considerar. El nuevo orden precisamente su-
ma económico que desembocará en el capitalismo y en el auge pone la toma del poder económico por la burguesía y, frente al
de una clase social en ascenso, la burguesía. El cambio en el enmarcamiento del hombre medieval en status, favorece e im-'
Poder político supone la aparición del Estado, como poder ra- pulsa la mentalidad individualista.
cional, centralizador y burocrático. El cambio en la mentali- La nueva economía tiende a favorecer la libre competencia, ; 1

dad, impulsado por los humanistas y por la Reforma, significa mientras que el gremialismo medieval enmarcaba al individuo
el progreso del individualismo, del racionalismo, del naturalis- en una corporación cerrada, fundamentada en la jerarquía, que
mo y del proceso de secularización. El cambio de la ciencia y el trataba de impedir la competencia. Con la ruptura de las ba-
nuevo sentido del Derecho, serán elementos decisivos en la gé- rreras gremiales se abre a la libertad de industria y de comer-
nesis de los derechos fundamentales. cio, y queda el campo libre para el espíritu individualista de la
Por su parte, la aparición del Estado generará un disenso burguesía naciente. "_
apoyado en la nueva mentalidad, impulsado por la burguesía, so- Con el mercantilismo de la época, basado en la idea de que
bre las condiciones del ejercicio absoluto del Poder. El nuevo la riqueza de las naciones se produce por la acumulación de
consenso político se construye cuestionando el origen del Poder, metales preciosos y de dinero, se reforz~rá el poder del Estado
su justificación, su ejercicio y sus fines, y se produce de la mano Absoluto. Sin embargo, esta política económica también bene-
del contractualismo, de la idea de Constitución y de la conside- ficiará a los intereses de la burguesía puesto que facilita una sa- ,- .
ración de los de,rechos fundamentales como objeto del contra- lida segura y próspera de la vieja sociedad estamental.
to y como límites del Poder. Cuando el Estado Absoluto deja de ser un elemento de apo-
yo al cambio y se convierte en una rémora y cuando otros fac-
tores, como los religiosos (las guerras de religión serán una gran
1. LOS RASGOS DE LA SOCIEDAD EN EL TRÁNSITO A LA dificultad para el comercio), coincidan en dificultar el progre-
MODERNIDAD /~ so del protagonismo de la burguesía propietaria y comerciante,
.:s~ empezarán a producir las primeras formulaciones de la filo-
Las características identificadoras del paso de la Edad Me- sofía -de lQs derechos fundamentales, en defensa de la toleran-
dia a la Moderna no surgen de la noche a la mañana, sino que cia y de la limitación del poder absoluto.
son la consecuencia de un largo proceso de evolución que a ve- , La burguesía influirá en la orientación de la literatura, del
,1 arte, de la filosofía, de la ciencia y, a su vez, estará influida por
ces dura varios siglos. En este sentido, es posible encontrar en
los rasgos de la Modernidad las razones que explican la aparí- la nueva cultura, generando también una nueva mentalidad po-
ción de los derechos fundamentales. lítica, la ideología liberal, cuya idea motora e~pef"!Iliti~~li~9i:
viduo burgués, no sólo el libre. desarrollo de.su.actiVidad eco-
nómica sino la dirección delJ:'ode.r.político._En las sociedades
1.1. El sistema económico y el protagonismo más avaniadás'ese'IrÍciividuoburgués irá reclamando la direc-
de la burguesíá ción de los asuntos públicos y buscará un sistema político y una
nueva ideología que cristalizarán en Inglaterra desde el siglo
El profundo cambio en la situación económica y social, con XVII y en sus colonias de Norteamérica y en Francia en el si-
la aparición progresiva de un sistema que en su maduración glo XVIII. Incluso antes, a través de la idea de los derechos hu-
será el capitalismo, y con la afirmación de la burguesía es el pri- manos, se construirá la justificación del derecho de propiedad

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(edificado juridicamente con el apoyo del Derecho Romano) y de monopolio en el uso de la fuerza legítima. Así se empieza a '1 I

se superarán las trabas de la organización gremial a través de las consolidar en el mundo moderno la idea de que la primera fun- I
I
libertades de industria y de comercio. Propiedad, libertad de in- ción de todo poder político y de todo sistema juridicoes la or-
dustria y de comercio respondían más directamente a Jos inte- gªnización pacífica de la convivencia.
reses de la btIrguesía comercial, pero otras reivindicaciones que Los intentos de construcción de la unidad nacional, deriva-
la ayudaron a alcanzar el poder, como los derechos individua- da de componentes lingüísticos y culturales, favorecerá,t}ili:i-
le~~las garantías procesales y su derecho a la participaCión-R0- bién la aparición del Estado, que se configurará en dos modelos:
líti<o.a,eran más generales y respondían a la necesidad de supe-
I
a) El continental, que supone la destrucción de las bases de
11'

rarlos esquemas del Estado Absoluto. Como los personajes de ! I

Pirandello, acabaron independizándose de sus autores, y ac- la organización política medieval, con un breve periodo
tuaron con autonomía en la configuración de la cultura políti- de transición, el E!)tado estamental, para construir el
ca y juridica moderna. Cualquier análisis simplista y rigido de Estado absoluto.
estas influencias puede llevar a conclusiones equivocadas. b) El inglés, que supone la transformación, sin rupturas
totales, de la organización juridico-política mediev_allEP
el Estado moderno y en el que, consiguientemente, se
produce una mayor permanencia de los ele~entos eJ-
,
1.2. El cambio en el Poder político: la aparición del Estado
tamentales.
El nuevo tipo de poder político que se configura en el trán-
sito a la modernidad, frente a los poderes políticos medievales, Estos dos modelos darán lugar a dos tipos históricos de de-
es otro elemento imprescindible para entender la aparición de rechos fundamentales, los vinculados al modelo continental,
la idea de derechos fundamentales, y es consecuencia de in- más racionalistas, más ahistóricos, fundados en la ideología de
fluencias económicas, culturales y sociales y de su propia diná- los derechos naturales del iusnaturalismo racionalista y de la I

mica interna. Ilustración; y los del modelo inglés más pragmáticos, más his-
Para afrontar los retos producidos por la extensión del co- toricistas, más conectados con las transformaciones concretas
mercio, por el predominio de una economía dineraria y de mer- del Poder político y con su limitación. Si el primer modelo es di-
cado, por el descubrimiento de nuevas fuentes de riqueza y por rectamente individualista, y los derechos son de los hombres y
el desarrollo de las finanzas internacionales, se hará necesaria de los ciudadanos, el segundo es consecuencia de normas de
la unificación dd poder frente al localismo feudal, frente a la fic- organización q~e pretenden limitar la prerrogativa regia y que,
ción de un imperio que ya no es un poder efectivo y frente a las como consecuencia, suponen derechos para los ingleses. Son, en
pretensiones de dominio de la Iglesia Católica por el principio un primer término, instrumentos para limitar el Poder, pensa-
de superioridad de lo espiritual. dos para ese fin. Veremos también que el modelo norteamerica!i0
También. ante la ineficacia de las estructuras políticas me- se sitúa en una posición intermedia entre estos otros dos, que
dievales, será necesario un poder unitario para garantizar el or- entroncan directamente con la forma que adopta esa nueva for-
den y la seguridad imprescindibles para que la burguesía pue- ma de Poder político, que es el.E.stado mode~o.
da desarrollar su actividad mercantil. La nueva seguridad será Los rasgos que nos permiten identificar a ese Estado mo-
seguridad juridiql, a través del Derecho, y necesitará un referente derno, especialmente el continental, más influyente en la elabo-
unificador de las normas, que será el Estado, con su ~tensión ración teórica de los derechos fundamentales, son los siguientes:

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a) Monopolio en el uso de la fuerza legítima. La nueva for- de la fuerza legítima. Con esto se empieza una tenden-
ma de organización política afirma su poder contra la su- cia igualadora y centralizadora que colocará al Rey fren-
premacía de la Iglesia Católica, contra los señores feu- te a los súbditos, todos iguales como individuos.
dales y contra el Imperio, la res publica christiarza. Será f) Unidad y racionalidad del poder con dependencia de los
un poder que no reconoce superior, que se construirá a jueces y de la administración al Rey, único sOQerano,
través del concepto de soberanía como «poder absoluto respecto del cual todos actúan como delegados. Son asi-
y perpetuo de una república», en la definición de su pri- mismo rasgos de ese aparato estatal la organización de
mer formulador, Juan Bodino. la Administración como fuerza burocrática y perma-
b) Monopolio de la producción normativa. La primera fun- nente y la aparición de la Hacienda Pública y de los ejér-
ción del soberano será la creación del Derecho. Se abre citos permanentes.
así una dialéctica de tensión, entre el Derecho Natural g) Justificación de las conductas del Poder a través de la
y el Dereého positivo, término que con el Estado mo- idea de la Razón de Estado. Por encima de otros criterios
derno será Derecho estatal. Los caracteres de ese nuevo racionales vinculados a las necesidades del individuo,
. D~jJ...<:>~~.al, con sus contenidos abstractos y sus des- la razón de Estado se desenvuelve como una idea dia-
tinatarios genéricos, favorecerán, como veremos, el paso lécticamente opuesta a la de derechos fundamentales ....
de los privilegios medievales a los derechos naturales h) Utilización de la fuerza del factor religioso para favore-
del hombre ydelciudadano.- cer la unidad y el poder del monarca absoluto. A través
c) Desaparición progresiva en el continente de las dimen- de la idea de Iglesia Nacional (la Iglesia de Inglaterra a
siones estamentales con las que se inició el Estado mo- partir de Enrique VIII) y del principio «cuius regio eius
derno, y pérdida de la influencia de los Parlamentos religio», en virtud del cual los súbditos deben seguir la
como expresión de esa realidad dual, ya sean los Etat; religión de su monarca, el factor religioso se instru-
generaux en Francia, las Cortes en Castilla, León Ara- mentaliza a favor del Estado. Las situaciones creadas
gón, Valencia, etc., o las Dietas de los alemanes. EÍ pro- por ese uso político de la religión, produjeron situacio-
ceso supondrá la definitiva consolidación del Estado nes de violencia y de persecución que no resolvieron las
Absoluto. . guerras de religión y que afectaron gravemente a la con-
d) F~ndamentación del Poder absoluto por los juristas re- ciencia de los individuos. Será precisamente en este ám-
gIOS. El recurso que se utiliza es el principio romano bito donde se iniciará la chispa del disenso que condu-
quod principi placuit legis habet vigorem, especialmente cirá al primer embrión de derechos fundametales en
en Francia donde traducen ese principio: «•.. si veut le roi, torno a la tolerancia y la libertad de conciencia.
si veut la loi» (<<loque quiere el Rey lo quiere la Ley»). Se
recurre asimismo a criterios de legitimidad histórica o
carismática como la afirmación del origen divino del 1.3. El cambio de mentalidad
~Poder ..
e) Co~sideración del individuo como súbdito. Supone que Impulsada principalmente por el humanismo y por la Re-
el mdividuo será el único sujeto en la relación con el forma, una nueva mentalidad cristalizará en una nueva cultu-
monarca absoluto, con la destrucción del poder de los es- ra, con rasgos que apoyarán el nacimiento del concepto de de-
tamentos, y como complemento del monopolio en el uso recho fundamental.

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. El humanismo y la Reforma serán dos movimientos que se entresacamos los cuatro rasgos decisivos para la construcción
mfluyen entre sí; el primero estará presente en amplios sectores de la filosofía de los derechos fundamentales: la secularización,
de la Reforma, y ésta marcará también al humanismo y a sus here- el naturalismo, el racionalismo y el individualismo. Son ya los
deros en los siglos :xvny XVIII. Los humanistas y la Reforma repre- rasgos de la sociedad liberal, pero que se empiezan a preparar
sentan lo mbderno, frente a lo que será lo antimoderno, en gran en los siglos XVI y XVII.
parte hasta este siglo .xx, la Iglesia Católica y el llamado pensamien-
to reaccionario, negadores de los derechos fundamentales.
Frente a la ética medieval, al gran edificio de la ética católica A) La secularización
montada sobre el doble apoyo de la gracia y de la libertad, la étic~
renacentista será una ética de la gracia con la reforma protestante Se produce frente a las características de la sociedad me-
y una ética de lá libertad con el humanismo. Ambas coincidirán dieval, y supondrá la mundanización de la cultura, que contra-
pese a lo alejado, áparentemente, de sus puntos de partida en afir~ pone la progresiva sobt;ranía de la razón y el protagonismo del
mar la autonomía, el valor del trabajo y de la actividad humana. hombre orientado hacia un tipo de vida puramente terrenal, al
l.
Este antropocentrismo ético coloca al ser humano, constructor orden de la revelación y de la fe, basado en la autoridad de la Igle-
de sí mism0 y dominador de la naturaleza, en el centro del universo. sia. Es consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa, y abar-
Ambas concepciones, la humanista y la de la reforma, por di- cará a todos los órdenes de la vida, desde el arte, la pintura, la
ferentes itinerarios, conducirán, en la ordenación jurídica de la literatura, la nueva ciencia y la política a partir de la obra de
sociedad, a la creación de un ámbito de autonomía, una liber- Maquiavelo. Los temas religiosos son sustituidos por proble-
tad negativa, que los demás y el Estado, ese p;d~roso poder que mas humanos.
surge en aquel tiempo, se tienen que abstener de interferir. La aparición de centros de investigación y de enseñanza,
Las libertades civiles, primer momento histórico de los de- como la Academia Platónica en Florencia, la Academia Aldina
rechos fundamentales, serán impulsadas por esta mentalidad en Venecia o el Colegio de Francia en París, son también signo
cuando la burguesía se sienta ahogada por la presión del Esta- de ese proceso de secularización en el ámbito del pensamiento
do absoluto y necesite ese ámbito de autonomía para el pro- frente a las Universidades tradicionales dominadas por el aris-
greso del comercio, de la economía de mercado libre y para el totelismo, el tomismo y, en general, por la cultura eclesiástica.
desarrollo de la profesión. El siguiente paso, también apoyado Finalmente, los descubrimientos y las conquistas del nuevo
en esta mentalidad -que será ya, mentalidad liberal-, consis- mundo, con la aparicion de nuevos seres y.de nuevas culturas,
tirá en la reivindicación de los derechos políticos para la bur- servirá para relativizar el orden y los valores medievales que pa-
guesía, yen estos planteamientos encontrarán autores como Je- recían absolutos. La unidad. de la humanidad. tendrá que.ba-
llinek los orígenes protestantes de las declaraciones de derechos. sarse en una realidad natural y secularizada, común a creyen-
tes y no creyentes, con lo que la igualdad se irá considerando }:!1.ás
como igualdad jurídica, propia del liberalismo burgués.
1.4. Los rasgos de la cultura: la secularización En todo ese proceso los derechos fundamentales realizarán
el naturalismo, el racionalismo y el individualismo progresivamente una tarea de sustitución del orden medieval,
desde el momento en que suponen una garantía de seguridad que
Los esfuerzos del individuo moderno irán cristalizando en el edificio medieval, culminado por Dios, ya no podía propor-
una cultura propia que desembocará en la llustración, y de la que cionar, y que había que encontrar en los hombres mismos.

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En la sociedad, progresivamente secularizada se pondrán e) El racionalismo


de relieve las necesidades de la burguesía para la búsqueda de
un nuevo orden basado en la razón y en la naturaleza humana; El racionalismo supone la confianza plena en el valor de la
.
es el orden del individualismo y de los derechos natm;ales.
'
razón como instrumento de conocimiento, y servirá para do-
minar la naturaleza, para descubrir sus regularidades y sus le-
yes, tanto en el campo de la .natu~aleza física cO,mo ~n el de ~a
B) El naturalismo vida social humana. Ese raCIOnalIsmo extendera su InflUenCIa
al arte y a la literatura. Favorecerá las tesis del subjetivism~ in-
.•.. El naturalismo es consecuencia de la secularización, y supone dividualista, al promover la~ibre accióllY la bú~queda ~ut~no-
la vuelta a la naturaleza. Frente a la explicación trascendente ma del ser humano, y de su pensamiento, y representara aSI, en
del mundo procedente de la mentalidad religiosa, es un inten- el campo social y político, la ideología de la b~rguesía ~sc~n~en-
to de explicación inmanente que se extiende al arte, a la litera- te, antropocéntrica, centrada en el protagonIsmo del IndIVIduo
tura, a la ciencia, y también a las normas sociales y al Derecho.
\ en-la historia. '
El interés por la naturaleza aumentará con los descubri- .' La legitimidad racional sustituirá a la legitimidad anterior , '
mientos que darán noticia de otras tierras y de otros seres huma- basada en la autoridad de Dios, que se difumina con la ruptura
nos. y de la atracción por la naturaleza se pasa al conocimien- de la unidad religiosa expresada en el proceso de seculariza-
to real de la naturaleza, a través de los inmensos progresos de ción. Así, el Derecho ideal -no se olvide que la influencia de
las ciencias físicas y naturales, a través de la observación di- Platón será enorme en esa época- el Derecho justo, será el De-
recho racional, sinónimo de natural, descubrible por la razón.
recta, superando el aparato ortopédico que imponían las cate-
El racionalismo, por un lado, potenciará el poder de la burgue-
gorías aristotélicas y la teología católica. Se trata, a través del aná-
sía a través del dominio de la naturaleza y, por otro, garantiza-
lisis, de descubrir las leyes racionales que rigen los fenómenos
rá ese dominio con unas reglas jurídicas, los derechos natura-
naturales y el éxito es tal que se piensa encontrar una realidad
les derivados del examen racional de la naturaleza humana, que
estable en el hombre, su naturaleza, capaz igualmente de al-
se convierten en elDerecho justo.
bergar a las leyes que rigen la conducta humana.
'Este rasgo de la cultura del tránsito a la mode~idad est.á.e?
E..0PQY¥seen.lanaturaleza nos ~c:erca,a la,no~c;iQº-ºeig!;!.al- el origen de una forma de aproximación racionalIsta y. ahIst~-
dad jurídica, en su perspectiva formal, necesaria para la propia rica a los derechos fundamentales, que aquí hemos descnto y cn-
ideaael"Derecho moderno y de su función de seguridad o.d~ ticado. El protagonismo de la razón oscurecerá el valor de la
justicia formal. Con ella"la burguesía generalizará sus propios historia y con ella de todos los elementos diacrónicos, nece~a-
intereses, y los encubrírá como intereses de toda la humanidad. rios para una cabal comprensión de los fenómenos en sede SIn-
Por fin, hay que señalar también que, con esta idea, eje del crónica.
naturalismo, se abren los cauces para la concepción de un ge-
, néri~esti~tiº_cle)~!"ffias jurídicas, frente a los estatu-
tos personales privilegiados y diferentes propios de la Edad Me- D) El individualismo
dia y, por consiguiente, se fortalece la idea de derecho subjetivo,
categoría jurídica que se utilizará para la posterior positivación Es un rasgo que está influido y potenciado por los de~á~, y
de los derechos naturales. que también influye en ellos y en todo caso, es la caractenstIca

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más definidora del tiempo moderno. Representa la forma pro- científica totalizadora inspirada por el predominio intelectual de
la teología, con la emancipación de realidades sectoriales y con
l
pia de actuación del hombre burgués que quiere protagonizar
la historia, frente a la disolución del individuo enlas realidades la aparición de métodos de conocimiento autónomos.
comunitarias o corporativas medievales. Después de Copérnico, serán Kepler y Galileo, y también
Con el d~scubrimiento de la imprenta el saber se individua- Harvey con sus estudios sobre el cuerpo humano, y la aparición
liza por la producción en serie de los libros. Antes, con la esca- de las primeras sociedades científicas, como la «Royal Society»
sez de los manuscritos, las personas a los que alcanzaban, que en Londres. Los teóricos de la nueva ciencia serán Bacon, Des-
eran muy pocas, tenían que agruparse para conocerlos, pero el cartes y sobre todo Newton. Un universo con fines creado por
libro, tras la imprenta, permite mejor la apropiación y el traba- Dios, fue sustituido por la idea del mundo como un gran me-
canismo. La dinámica del capitalismo y sus necesidades con- I
jo individual, yJa aparición del intelectual, que trabaja y utili-
tribuyó, en sus comienzos, al impulso y a las orientaciones de
'!
za sólo, aislado, la razón.
Este individualismo supondrá un interés por el ser humano la ciencia, pero ya, en los orígenes de la sociedad industrial, los
en todos los aspectos, que expresan obras como Los Caracteres progresos de la ciencia marcaron la orientación del capitalis-
de la Bruyere. En él se encuentra, sin duda, el origen de lo que mo, como en el caso paradigmático de la aparición de la máquina
hoy llamamos «ciencias humanas». de vapor.
La movilidad social aumentará también, y ello será reflejo, Todo este movimiento fortalecerá la confianza en la razón y
o si se quiere, índice del individualismo, distinguiéndose entre su consecuencia, t'iJrªcionalismo, al implantar la segurídad del
una movilidad horizontal o de desplazamiento por el territo- dominio del hombre sobre la naturaleza y de su protagonismo
rio, de circulación diríamos hoy, y una movilidad vertical o paso ~!lIª-N~t~ria.;Peró "laquiebra de la autoridad de la Iglesia,"y ~é
de un nivel social a otro. Incluso esa realidad se plasmará en nor- las explicaciones dogmáticas del mundo creará un vacío en la
mas que reconocen la libertad de circulación como una Prag- ordenación social y política que la cultura de la ciencia moder-
mática de los Reyes Católicos de 28 de Octubre de 1480, que se na":aYtidará a rellenar,sobre,todoa.través de"la razón deducti-
produce por la presión de las necesidades de esa movilidad so- va matemática, que se intentará aplicar a las ciencias sociale's,
cial, que indica la falta de vinculación de los hombres al se- -yen ¿oncreto al conocimiento jurídico. La consecuencia será, con
ñor y a la tierra, tan representativa, sin embargo, de la Edad el iusnaturalismo racionalista, la construcción de un gigantes-
Media. co sistema, descubrible por la razón en la naturaleza humana.
Grocio, Ptffendorf, Thomasio o Wolff son algunos de los auto-
res de esa posición y todos los hombres de su tiempo, incluídos
1.5. La nueva Ciencia los de la Ilustración, ya en el siglo XVIII, utilizarán sus esque-
mas, que combinados con el individualismo, conducirán a los
La consolidación de un nuevo espíritu científico influirá en derechos naturales.
alguno de los rasgos descritos, y también recibirá su influencia. Además de todo lo anterior, la misma lucha de los científi-
En todo caso, es un componente decisivo del Tránsito a la Mo- cos por conquistar su derecho a una investigación racional, de
dernidad y de la explicación de la génesis histórica de los dere- una parcela del mundo, frente a las resistencias institucionales,
chos fundamentales. sobre todo de la Iglesia Católica, pero también de las grandes igle-
Su espectacular despegue en los siglos XVI y XVII se verá fa- sias reformadas, es una lucha práctica por la libertad de pen-
vorecido por la ruptura de la unidad religiosa y de la concepción samiento y de investigación. Por otra parte, el esfuerzo de la

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Gregario Peces-Barba Martínez

Lecciones de Derechos Fundamentales


ciencia y los resultados de la libre acción creadora del ser-hu-
mano en el campo científico producirán, ~ la sociedad de los
siglos XVI y XVII, una esperanza en la libertad, un modelo de obra Leviatán, será el más significativo de un iusnaturalismo
participación y de autonomía que se puede extender a .otros te~ que sirve a su implantación como único Derecho.
rrenos, com'o el económico y.el político. - El Derecho Romano, que se reincorpora progresivamente a
la cultura jurídica a partir del siglo XII, sobre todo con el hu-
manismo del siglo XV en adelante, será también decisivo para la
1.6. El nuevo Derecho formación del Derecho moderno. Permite el paso de una socie-
dad teocéntrica a una sociedad iuscéntrica. Se utilizará en el
El Derecho moderno será cada vez más Derecho producido proceso de unificación.política y de formación del Estado mo-
por el Poder político, expresión de esa nueva forma que adquiere derno como <<instrumentumregni» para esa nueva ordenación.
en el Tránsito a la Modernidad. A su vez, su forma de ordena- Será muy central su influencia en la formación del Derecho Pri-
ción de la vida social ayudará a la consolidación del Estado ne- vado, donde se producirá más precisamente la identificación
ologismo que significa la novedad del modelo~La necesidad de del Derecho Romano con el Derecho Natural, pero también en el
organización y el monopolio en el uso de la fuerza legítima, Derecho Público. Ahora bien, cuando se habla de recepción
frente al pluralismo de poderes medievales, impondrá progre- del Derecho Romano, no se quiere expresar un simple trasplan-
sivamente la competencia exclusivadel Poder político en la crea- te del Ordenamiento jurídico romano a la nueva sociedad, sino '¡
l'
ción del Derecno, que se pretenderá sea-.berecho-esi~tal. -El una incorporación reelaborada e incluso manipulada, tanto para
servir al nuevo poder y a la burguesía, como para hacerlo inte- l'
nuevo concepto de Derecho se fragua en-ün proce~olento, de co-
ligible y práctico a la organización económica y social ya los es-
existencia con normas COrporativas,gremiales y feudales resi-
duales, que perderán eficacia progresivamente en la cultura ju-
rídica, hasta el siglo XVIII, con el triunfo de la Revolución liberal.
Bodino será, con el concepto de soberanía, el primer teórico de
quemas culturales del tránsito a la modernidad.
En esta etapa arranca el jurista moderno como profesión,
a causa de las dificultades técnicas que exigían una cons-
I
j
esa mentalidad, al señalar en los Seis libros de la República que trucción y una interpretación imposible para el ciudadano. I
"... el primer atributo del príncipe soberano es el poder de dar Su prestigio profesional y su influencia crecerán ante la com- I

leyes a todos en general y a cada uno en particular. ..», y al aña- plejidad del aparato político y jurídico que se está creando y I
dir que "... la leyes ordenada y promulgada por un acto de po- aparecerá un nuevo tipo de nobleza, "la noblesse de robe», la I I

der, y muy a menudo mal de grado de los súbditos ...». nobleza de toga, formada por los juristas consejeros reales, I
i
"

La coexistencia de este nuevo Derecho con el iusnaturalis_ por los juristas jueces, y por los juristas funcionarios, parale- i 1'
1

mo racionali~~rá sólo aparentemente Contradictoria, por- la a la nobleza tradicional y, en un momento que coincidirá con \
\
que éste favorecerá las tendencias sistemáticas y las caracterís- las revoluciones del XVIII, más importante que aquélla. Se acre- I I

ticas de las normas como generales y abstractas, de objeto y centarán también las exigencias de la formación de los juris-
destinatario universal y también la necesidad del Derecho po- tas y el papel de las Facultades de Derecho. Así, el jurista será

sitivo, para la eficacia de los derechos naturales. El contrac::. cada vez más un instrumento decisivo, primero para la for- 11
1'

tl!¡!li,5.!1!Q~gº cQm.ºD.<i<:_~~ª()_~racionalismo protestante, ex- mac\6n del Estado moderno y más tarde para la organización
1
presará de man.era plástica esa necesidad de la sOciedac(y de del E'Stado liberal, inicial morada histórica de los derechos '

su Derecho positivo. El voluntarismo de Hobbes, reflejado en su fun"ªªm~ntales ..E_n'unprimer estadio sirvieron principalmen-
te a la monarquía, yen un segundo a la burguesía de la que for-
86 maban parte.

87
: I
¡

I
~,
Gregario Peces-Barba Mart{nez Lecciones de Derechos Fundamentales ~ I

. :

Otro elemento a considerar, aunque heterogéneo, es la evo- b) El destinatario del Derecho será el «horno iuridicus», el
lución del Derecho Constitucional inglés. Dos elementos fun- hombre y el ciudadano, frente a los destinatarios parti-
damentales serán aportados por esa evolución constitucional, rculares y concretos de la Edad Media. -
de suma importancia para el Derecho Público moderno y para c) El Derecho se identificará con la Ley, frente a la idea
}a ?-istoria de los derechos fundamentales: la independencia del medieval del Derecho como ius, como búsqueda de lo
Parlamento respecto a la prerrogativa regia y la de los Tribunales justo en el caso concretO. De ser un arte jurídico, ten-
con la elaboración del viejo y buen Derecho judicial de los in- dente a obtener un reparto justo, una proporción, id
gleses: el common law. Ambos incidirán en la toma de con- quod iustum est, pasará a ser unas reglas de conducta,
ciencia de la limitación del Poder por medio de su separación, formalizadas en leyes escritas. Así, se prepar.ará el ca-
uno de los rasgos del Estado liberal y de la filosofía del con- 'fuina para el constitucionalismo y también para la co-
senso sobre los derechos fundamentales, como veremos. Estos dificación. --
planteamientos sé trasladarán al continente en los siglos XVII y d) Se formará y se consolidará la idea de derecho subjeti-
XVIII, con las obras de Locke, con más éxito en las colonias YQ,_C.9n,orígenesen_el nominali,smo medievªl y con in-
americanas y en Francia que en su país, y de Bolingbroke, y con fluencias estoicas y cristianas obsesionadas por centrar
las interpretaciones que harán de esa situación autores fran- el problema jurídico desde el valor moral del individuo.
ceses como Montesquieu y Voltaire. Esta forma específica de En el campo del Derecho, será el instrumento más ade-
evolución del ~erecho constitucional inglés será expresión y, cuado para expresar la mentalidad antropocéntrica de la
a su vez, influira en"la forma, pragmática y muy apegada a la ~p-Q.Gª~En la escolástica española la distinción entre De-
realidad histórica, de la formación de los derechos funda- recho objetivo y subjetivo aparecerá en Francisco Sua-
mentales en el modelo británico. En la independencia de las co- .! rez en la denominación de ius dominatiuum y ius prae-
lonias inglesas de Norteamérica, nos encontramos con las dos ceptiuum.
influencias: con la inglesa a través del traslado de sus tradi- e) La coactividad o coercibilidad, como consecuencia de
ciones constitucionales, y con la racional a través de las inter- la -r-elaciónentre Derecho y Poder, se considerará requi-
.1
pretaciones de iusnaturalistas como Pufendorf, Locke ocIé sito esencial del Derecho, y abrirá paso, incluso desde el
Montesquieu. propio iusnaturalismo racionalista, a la idea de que
Todos estos hilos tendrán que ser tejidos para la compren- el único Derecho es el positivo,que detenta esa condición
sión correcta de los derechos fundamentales, y no está de más de la coercibilidad. Tendrá gran importancia para mar-
señalar cómo estamos ante un tema que, desde sus orígenes, car la crisis de la ilusión de los derechos naturales váli-
tiene un fuerte componente jurídico inseparable del ético. dos por su racionalidad, y abrirá los caminos para el
En todo caso, el Derecho moderno tendrá las siguientes ca- proceso de positivación que se iniciará a finales del si-
racterísticas relevantes en la formación de los derechos funda- glo XVIII y principios del XIX.
mentales: f) La distinción entre Derecho y moral, consecuencia del
proceso de secularización, que servirá para preservar la
a) El Derecho será Derecho estatal, fundado en-ei Poder'~ ) libertad de conciencia y de pensamiento, para favore-
del Estado, y supondrá.cada vez..más-una-ordenación - cer la tolerancia, para evitar la imposición por la fuer-
racional y completa de la sociedad a través de normas ge- za del Derecho d,posiciones morales, con el reconoci-
nerales y abstractas. miento consiguie~te de su pluralismo.

88 89

------------- -, - . -- -

.•..
Gregario Peces-Barba Martínez Lecciones de Derechos Fundamentales

g) La distinción entre Derecho Público y Privado,_"con la 1 A través de aportaciones plurales, desde los monarcómacos
hegemonía de éste, como expresión jurídica de la auto- ¡ a los ilustrados, pasando por el juez Cake y los demás impulso-
nomía de la voluntad de la burguesía" Así, los derechos _ res del constitucionalismo inglés, por los iusnaturalistas racio-
fundamentales en sus primeras etapas se cQncebían !
nalistas, por los autores de las sectas minoritarias, por los li- I
como derecho de los privados, propiedad y libertad, bertinos, por Locke, por Montesquieu y por Voltaire, entre otros,
como «disfrute pacífico de la independencia individual» I se elaborará una teoría coherente sobre el origen, el ejercicio, los
al decir de Constant, que identifica así lo que llama la li- límite~y los fines del Poder; de la que serán una parte importante,
bertad de los ,modernos. como veremos, los derechos fundamentales. y esa teoría inicial
ev~lucionará con los cambios históricos y con los procesos de
~n el seno de este Derecho del Estado moderno surgirá en es- positivación, generalización, internacionalización y especifica-
tos sIglos el consenso sobre la idea de derechos fundamentales. ción nos llevará desde los modelos liberales iniciales, inglés,
francés y americano, hasta los derechos tal como aparecen en
la actualidad. El estudio de este consenso y de su evolución his-
2. LOS ORÍGENES DEL CONSENSO SOBRE tórica son-imprescindibles para una aproximación sistemática'
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a la comprensión de los derechos fundamentales.
En el origen del Poder estamos ante la sustitución de las ex-
En el contexto de estos rasos que acabamos de identificar, el plicaciones carismáticas, basadas en el origen divino del Poder,
consenso que cónstruye la idea de los derechos fundamentales y de las tradicionales o históricas, basadas en la permanencia de
parte de un disenso anterior sobre la situación de la Monarquí~ una dinastía, por las justificaciones pactistas o contractualis-
a?~~luta. El punto de partida será ese desacuerdo, y esa impo- taso Aunque se encuentran precedentes pactistas antes del trán-
sIbIhdad de desarrollar los planteamientos individualistas de la sito a la modernidad, la ideología del pacto social es una ideo-
burguesía en un marco político cerrado. Primero, burguesía y logía del mundo moderno. Es la que permite construir la nueva
monarqüíá fueron aliadas para acabar con el universo medieval, legitimidad que reclama la burguesía para asumir el Poder po-
porque el nuevo poder centralizado proporcionaba la seguridad lítico. El origen de éste, que supone el paso del estado de natu-
que la burguesía reclamaba inicialmente. Cuando ésta consoli- raleza al de sociedad, está basado en, un consenso entre los in-
dó su fuerza social, necesitó abrir los horizontes políticos e im- dividuos. Se trata de buscar una justificación a la sociedad y al
pulsó el disenso, junto con los humanistas, los funcionarios (la Poder acorde con esos rasgos racionalistas, individualistas y se-
«noblesse de robe»), con los científicos y los pertenecientes a sec- cularizados, que impulsará la burguesía. En el contractualismo
, tas o Iglesias no coincidentes con la religión del monarca. En ese anterior nó entra en discusión la problemática de la soberanía,
segundo momento, burguesía y monarquía fueron adversarias. mientras que el núcleo del moderno es precisamente la consi-
Se trataba de un disenso, punto de partida de la construcción de deración del pueblo como titular de la soberanía, con l~.dele- .
un consenso. Si se desconfiaba y se rechazaba un Poderaoso- gación posterior al gobernante, a través de plurales modalidao __
luto, arbitrario y por encima de la Ley, se debía construir una fi- des, pero que en las relevantes para el tema de los derechos.
losofía que limitase, regulase y racionalizase ese Poder. En ese suponen al menos lo siguiente:
consenso, que es el del incipiente constitucionalismo del Esta-
do liberal, surgirá la filosofía y el Derecho.positivo de los dere- a) '.La delegación que realiza el soberano es reversible, y la
chos fundamentales. legitimidad del Poder al que se delega por el pacto de-

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---------------~~~ - - - - --

tr"
Gregario Peces-Barba Martinez.
II Lecciones de Derechos Fundamentales
penderá del cumplimiento de los fines que justifican, e~a 1
delegación y que Son la seguridad y la defensa de los ch:- afectan a la conciencia individual, producirán una pri-
rechos naturales. I
! niera reacción compleja de disenso por razones direc-
b) Los derechos naturales y su protección son, por consi- I ",tamente religiosas, pero también por razones económi-
guiehte, la causa del pacto, y el límite del ,ejercici9.c!elP9- cas que afectaban a los intereses de la burguesía. Este
der. En esta reflexión sobre el origen 'pactista del Poder
está también el origen del cOnstitucionalismo. de las f disenso complejo será el punto de partida de la elabo-
ración de un consenso basado en la idea de tolerancia que
concepciones democráticas modernas y de los derechos 1
de participación política. . será el origen de la libertad religiosa y de las libertades
c) En cuanto al ejercicio del Poder; la mentalidad moder-
na que elabora el tipo de poder político donde germi-
¡ de pensamiento y de conciencia. Serán las primeras ma-
nifestaciones históricas de los derechos fundamentales
como filosofía que alcanzarán una plasmación ~ositiva.
nan los derechos fundamentales, concebirá la idea dela ,
limitación de ese Poder en acción a través de varias ideas I ya en el Edicto de Nantes en Francia a finales.delSIglo~,.
J y más tarde en algunos textos de las colonIas amenca-
.y j')FOCedimientos.Es el sometimiento de los gobenia~- nas como el Acta de Toleranciacle Maryland.
tes.a la Ley. y la doctrina de la separación de poderes. ,I f)
La situación del Derecho Penal y Procesal en la Monarquía
d) En los límites y en los fines del Poder; que constituyen la , absoluta, con la falta de independencia de los jueces, la
razón de ser del pacto social,los derechos naturales se pre- arbitrariedad de los procedimientos que no son iguales
sentarán' como los protagonistas. El poder se constituye para todos, la utilización de la tortura como p~na y como
para garantizar la eficacia, en la sociedad y con el Dere-
medio de averiguación de la verdad, las penas Inhumanas
cho positivo que produce, de los derechos naturales que
y crueles, creará otro rechazo, un segundo d~senso que
el hombre trae desde el estado de naturaleza (Pufendorf, originará una elaboración basada en la nec~sIdad de se-
BurlamaqUi, etc.,); serán los derechos del hombre, e in-
guridad por medio de las garantías Procesales,Igualdadfor-
cluso el pacto creará otros derechos, que serán los dere-
mal, derecho a la pre_sunciónde inosenc~, derechb a la.de-
chos del ciudadano. En coherencia con lo anterior; esos l. fensa, etc. (Tomasio, Montesquieu, Beccaria, Voltalre,
derechos constituyen el límite del ejercicio del Poder: si etc.,). Aquí, seguridad y libertad se identifican.
se justifica por defenderlos, su violación o su desconoci_
miento será la barrera que nunca podrá traspasar. La Los primeros derechos que se pueden encontrar en la historia,
ruptura de esa obligación de respeto puede generar un de- libertad de conciencia, de pensamiento, y garantías procesales,
recho de Jos miembros de la sociedad derivada del pac- sori cónsecuencia de una elaboración, de una construcción doc-
to a re~ócár ese Poder; con lo que se configura entonces trinal en el seno del incipiente constitucionalismo, pero no son
" . un.derecho de resistencia frente a la opresión (Locke).En sólo elaboración racional, son consecuencia de una realidad, de
concreto, serán circunstancias históricas en torno a esa una situación fáctica que se rechaza. El disenso sobre lo real
problemática general de los límites del Poder donde apa- será la base del con~enso racional. De manera muy plástica apa-
recerán los primeros derechos históricos.
réce en ese primer momento la conexión razón-historia en la
e) La intolerancia y la imposición por la fuerza de una génesis de los derechos fundamentales.. '.
cr~ncia religiosa, la utilizaCión por el P9der político de
Hay que señalar también que el pensamiento constItucIOnal
su Derecho coactivo para interferir en decisiones que incide en la formación de la filosofía de los derechos fundamen-
92 ',1 tales de dos maneras: en primer lugar, a través de la legitimación

93
Gregario Peces-Barba Martinez Lecciones dé 'Derechos Fundamentales
:I
I'
de la prop.ia id~ de derechos naturales, al situarlos, como ex- cionalismo frente al Estado absoluto, alcance éxito social, esta-
presión p0lí.tJca del antroprocentismo, en la causa del pacto so- remos en los albores del Estado liberal y en los primeros mode-
cial; y, en segundo lugar, al abrir un caucepara los derechos po- los cristalizados en la historia de los derechos fundamentales.
líticos, a tra~~s dela idea de la formaciónae la representación de En este momento, la moralidad que fundamenta los derechos es
la soberanía, pri~o de forma limitada,-para extende~e a par~ recibida p.Qr el,Derecño positivo. Desde el siglo XVII se podrá
tir del siglo ~~ ca!:! carácter general. Será el punto de partida haolar de modelo inglés y desde el XVIII de modelos americano
de los derecli?s de participación política y del sufragio universal. y francés. El modelo inglés está vinculado a la historia, y arran-
Finalmente;~i"e-iiliciará en esa época una elaboración inte: ca de una evolución del constitucionalismo medieval y del vie-
lectual defensora del mercado, que generará unos derechos na- jo y buen derecho de los ingleses. El americano será un mode-
turales por analogía, puesto que no son derechos directamente lo mixto, que parte, sobre todo en los textos de las colonias en
vinculados a los seres humanos en el estado de naturaleza, sino el siglo XVII, de una idea del Derecho y de los derechos, recibi-
a cosas sobre las que éstos actúan, como la industria y el co- da de la metrópoli, pero que recibirá progresivamente la in-
~ercio, y que son expresión de la fuerza y de la capacidad para fluencia de las fundamentaciones del iusnaturalismo raciona-
Impulsar la reflexión que tiene la burguesía. Las llamadas liber- lista y pasará de los derechos históricos a los derechos naturales
tades de industria y de comercio se formularán incluso durante en los textos de la independencia. El modelo francés rechazará
el Estado absoluto, en los últimos años de Luis XVI en Francia su vinculación con el constitucionalismo histórico de las Leyes
por ejemplo. Asimismo, asistiremos a la incubación de la ide~ fundamentales de la monarquía francesa, y se construirá desde
de la propiedad como derecho fundamental, aunque se trata de un racionalismo laico, que con.trasta también, en ese sentido, con
una categoría posterior en el tiempo a la libertad de pensamiento el modelo americano, más ilTIpregnado de valores religiosos. Pero
y a las garantías procesales. Con autores como Locke o los fi- incluso éstos, como veremos, no pueden desprenderse de una im-
siócratas, desde diferentes maneras, el derecho de propiedad se pronta considerable C!elmomento histórico en que se producen.
insertará en la filosofía de los derechos fundamentales.
Si contemplamos las iniciales Declaraciones de derechos del
siglo xvrn, e incluso los peculiares textos de la revolución inglesa , 3.1. El modelo inglés de derechos fundamentales
del XVII, veremos como, consecuentemente con esos anteceden- 1
,
tes J;l,Jstóri~~Llos derechos que se formulan como naturales, per- Los rasgos generales que se pueden deducir de su análisis son
manentes e inalienables, al menos en su versión fráhce$.i'[J.ame- los siguientes:
ricana,.se pueden explkar por las causas lilstÓrlcasy culturales
que acabamos de indicar, vinculadas "al'origen. del'tbnstitucio- a) Se trata de los derechos de los ingleses, que arrancan de
nalismo como reflexión sobre la limitación'del Poder político: los viejos privilegios medievales, desde la Carta Magna
en adelante, a través de la doble acción parlamentaria y
judicial.
3. LOS MODELOS INICIALES DE LOS DERECHOS b) Son derechos consecuencia de la preocupación por li-
FUNDAMENTALES mitar la prerrogativa regia, y no es la limitación de la
prerrogativa regia consecuencia del reconocimiento de los
Cuando la mentalidad del mundo moderno y la reflexión so- '\ derechos, como ocurre con las doctrinas pactistas influ-
bre la orgaruzación del Poder, que producirá el primer constitu- yentes en las concepciones iusnaturalistas racionalistas.

94
Gregario Peces-Barba Mart{nez Lecciones de Derechos Fundamentales

c) El «common law», que realiza en Inglaterra la tarea do- 3.2. El modelo americano de derechos fundamentales
ble que asumen en el continente la recepción del Dere-
choRomano, y la construcción iusnaturalista moderna, Aunque su origen aparece muy influido por el modelo bri-
y la,lucha.parlamentaria contra el poder del Monarca tánico y producto del establecimiento de colonos ingleses de va-
-sobre todo en el siglo XVII, durante la dinastía Tudor- rias procedencias, en su evolución posterior asumirá rasgos co-
construyen elconstitucionalismo especialmente en re- munes con el francés, que incluso han producido hipótesis
lación con el ejercicio del Poder, tanto en lo referente"'ál científicas de influencia de las Declaraciones americanas sobre
sometimiento a la Ley,como a la separación del ejecu- la francesa de 1789. Podemos identificar a este modelo ameri-
tivo, respecto del judicial y del Legislativo. La supresi6n cano por los siguientes caracteres: I

"

de los Tribunales reales, como la Cámara Estrellada y


la aprobación de textos que como la Petition of Rights a) En su origen, antes de la independencia, está formado
(1628), el ácta de Habeas Corpus (1679), el Bill ofRights
por Cartas, Acuerdos, Privilegios constitutivos de Com-
pañías para la explotación de un territorio, otras de Co-
(1689) y el Acf of Settlement (1701), son expresiones con-
o

lonias Reales y otras, por fín como concesión a personas


cr~tas de esa lucha por limitar al poder real, que trae
individuales (como William Penn o Lord Baltimore), que
como consecuencia derechos de los ciüdádiños ingle-
, . -- incluyen normalmente y de forma explícita normas del
ses. viejo y buen Derecho de los ingleses sobre libertades y
d) En la línea general suscitada por la inicial filosofía de los
privilegios.
derechos fundamentales, impulsada por la burguesía en b) Sobre todo a partir del siglo XVIII, los textos de derechos
el tránsito a la modernidad, pretenden garantizar el pen- fundamentales harán compatible esa idea de las liber-
samiento y la imprenta, la seguridad personal, las ga- tades de los inglesescon una influencia progresiva del ius-
rantías procesales y la participación política que, lenta- naturalismo racionalista, y con una identificación-ddos
mente se d~¿prende de sus dimensiones estamentales derechos como derechos naturales. Un signo de esa men-
para situarse en la representación individual, aún muy talidad de síntesis está en la expresión natural rights of
dependiente de la aristocracia urbana y rural, y la alta freeborn Englishmen (derechos naturales de los hombres
burguesía. Hasta la reforma electoral de 1832, no em-
o

libres ingleses). r

pezará a participar la burguesía en general de una for- c) Importante influencia religiosa derivada de la presen-
ma significativa. cia entre los primeros colonos de personas que huían
e) Por la evolución peculiar de la cuestión religiosa y por de la metrópoli por la persecución religiosa. PerteneCÍ-
la institución de la Iglesia de Inglaterra, cuyo titular es an a sectores puritanos, contrarios al anglicanismo de la
el jefe de la Iglesia, desde Enrique VIII, la libertad reli- Iglesia oficial, tanto presbiterianos como congregacio-
giosa no forma parte de los derechos delos ingleses. In- nistas, y también eran cuáqueros que tenían una con-
cluso los católiéOS,'los «papistas», serán perseguidos y cepción individualista y subjetivista de la autoridad, casi
más tarde considerados ciudadanos de segunda fila has- anarquista, que se basaba en la iluminación directa de
ta el siglo XIX. También lo serán, en los siglos XVI y XVII Jesucri~to a cada hombre.
sobre todo, los miembros de las sectas protestantes di- La influencia religiosa se concreta en una orienta-
sidentes como los puritanos, los cuáqueros, etc. ción pactista en la explicación del origen del Poder, por

96 97
Gregario Peces-Barba Mart(nez I Lecciones de Derechos Fundamentales

siones y Acuerdos de wést New Jersey y en la Carta de Pri-


~
j
I
analogía del pacto de Dios con su pueblo en su inter- .1
I

p~ación de la Biblia. Un primer ejemplo de--;se punto vilegios de Pennsylvania. Es el punto de partida de la je-
de vista aparece a bordo del Mayflower, al llegar a Cabo rarquía normativa y del control de constitucionalidad, 11'
fl
Co~, en el Pacto de los padres peregrinos, que para «la como forma de protección de los derechos reconocidos
mayor gloria de Dios» y para «la extensión de la fe cris- en los textos supremos de cada ordenamiento, bien por
tiana» fundaban una Colonia. los Tribunales ordinarios, como en el caso de Estados
Se concreta además esa influencia religiosa en las Unidos, o por Tribunales de jurisdicción concentrada,
referencias de los textos a Dios, y al deber de adoración como los Tribunales Constitucionales en el continente eu-
y de honor que merece, como en la número 100 de las ropeo a partir de 1920.
Normas Fundamentales de Carolina en la época de la Co-
lonia, o en el artículo XVI de la Declaración del Buen En las formulaciones últimas del modelo americano el pre-
Pueblo de Virginia en la época de la independencia. La to- dominio de la idea de derechos naturales, por influencia de Pu-
lerancia y la libertad religiosa reflejarán también esa fendorf, de Locke, de Montesquieu y de la TIustración, lo asemeja
raíz religiosa, al restringirse sólo a-las creencias de las al modelo francés. Eso no supone una influencia decisiva sobre
Iglesias y sectas cristianas, como es el caso del Acta de éste, sino que ambos se forman partiendo de la misma filosofía
Toleranéia d~ Maryland. moral, de un tronco común de pensamiento. En definitiva, más
d) Los coptenidos de los derechos propugnados desde la que de una influencia del primero sobre el segundo, procede re-
filosofía primero, y recogidos después en los textos de ferirse a una ideología compartida.
Derecho positivo, pertenecen a la aportación liberal y
se refieren a la libertad de pensamiento y de concien-
cia, a las garantías procesales, a la soberanía del pueblo 3.3. El modelo francés de derechos fundamentales
ya su participación política. En la última etapa de este
primer modelo, en concreto en la Declaración de Inde- En su origen se diferencia del inglés porque es producto de
pendencia, también se incorpora una terminología que una ruptura, de una situación revolucionaria y no de una re-
es, a la vez, producto de planteamientos utilitaristas y de forma, y del americano porque éste se solapa con el nacimien-
la filosofía racional y abstracta del iusnaturalismo. Es to de un nuevo Estado independiente, mientras que Francia tie-
quizás la caracterización más visible del modelo ameri- ne una vieja tradición política unitaria que arranca del tránsito
cano, mezcla de pragmatismo y racionalismo, con el re- a la modernidad.
conocimiento del llamado «derecho a la búsqueda de la Podemos identificar al modelo francés de derechos funda-
felicidad» . mentales por los siguientes rasgos:
e) Ya en algunos textos de las Colonias está presente la idea
de la supremacía de la Constitución sobre la legislación a) Es un ejemplo puro de formulación racionalista y abs-
y, por consiguiente, el rechazo de la idea británica de la tracta de los derechos, como derechos naturales, en
autoridad suprema del Parlamento (aunque de todas ruptura total con la tradición histórica de las Leyes
formas, en la Inglaterra del siglo XVII, también se apun- fundamentales de la monarquía francesa, aunque algu-
tará, desde el republicanismo de los Levellers, esa idea de nos constituyentes pretendieron construirlos desde
control del Parlamento). Así se encuentra en las Conce- ellas.

98 99
Gregario Peces-Barba Martínez Lecciones de Derechos Fundamentales

b) A pesar de esa presentación lingüística, la Declaración de cial, puesto que la acción positiva de los Poderes pú-
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 está blicos, satisfaciendo necesidades de los individuos, a
,influida y condicionada por la situación histórica en que través del Derecho, no es sino unañuevifdimensión de
se I?roduJo, en los inicios de la Revolución francesa, y la relación entre la ley y la libertad: la que utiliza a la ley
por la forma de sus debates y de su aprobación. Reac- para una función promocional, que sitúa al individuo
ciona frente a las dimensiones de la Monarquía france- con Uñas ventajas que no obtendría por sí mismo y sin
sa que resultaban más odiosas a la burguesía ascendente las cuales no puede ser plenamente libre. La ley eman-
y más rechazadas por los autores de la Ilustración, y es cipa al individuo del control religioso y del control po-
resultado de debates concretos, breves pero intensos, lítico con el Estado liberal, y pretende emanciparle de
que duran menos de un mes, y donde a pesar de afir- los condicionamientos económicos y culturales con el
marse que se trata de verdades evidentes por sí mismas, Estado social.
son objeto de controversias de fondo y expresión por g) Las influencias intelectuales, plurales y complejas de la
posiciones muy enfrentadas. Declaración, por la mediación de sus principales auto-
c) A diferencia de la pluralidad de textos del modelo ame- res directos, se sitúan en el clima general del iusnatu-
ricano, es un texto único, que sin embargo sufre varias ralismo racionalista (Pufendorf, Tomasio, Barbeyrac,
redacciones (aunque el que ha perdurado es el que se Burlamaqui, Wolff), y abarcan desde el pensamiento
termin{> de debatir en la Asamblea Nacional el 26 de crítico, Bayle y Fontenelle, los libertinos, expresión mas
Agosto de 1789). extrema del humanismo laico, Locke, los Fisiócratas,
d) Es un paradigma de la influencia liberal al recoger los Montesquieu, Voltaire, Diderot, la Enciclopedia y has-
derechos de opinión y de pensamiento, las garantías pro- ta Rousseau.
cesales, el derecho de.participación política y el dere- h) La diferencia laica, frente al modelo americano, se
cho de propiedad, aunque éste se introdujo al final de los concreta en el artículo diez, donde las ideas religiosas
debates y sin vinculación al núcleo central de la discu- se sitúan como una dimensión más del pensamiento y
sión como el único añadido al finalizar aquel. de la opinión, sin autonomía ni preferencia frente a
e) Es más que una declaración de derechos y significa el otro tipo de creencias filosóficas, científicas, etc, y sin
meollo del moderno constitucionalismo, en cuanto in- referencia a las Iglesias ni a Dios como en los textos
corpora los principios del gobierno de la ley, igualdad americanos.
formal, soberanía popular y separación de poderes. i) Establece una nueva legitimidad, yen eso se diferencia
f) Reconoce la vinculación de los derechos con la Consti- de los modelos inglés y americano, la que expresa la fun-
tución, que es como decir, desde otro punto aevÍsta, damentación del naciente Estado liberal. Responde a
que supone la necesidad de la positivación para la ple- las preguntas, «¿quién manda?» sustituyendo al mo-
nitud de-unos derechos, que se presentan, sin embargo, narca por la soberanía nacional; «¿cómo se manda?»,
como naturales. Con ello expresa una contradicción que estableciendo el imperio de la ley, a la ley como garan-
está presente en todo el iusnaturalismo racionalista. Al tía de lcdibertad (arts. 5 y 6); y «¿qué se manda? seña-
ser la ley la garantía de la libertad, una comprensión lando unos contenidos materiales, que son los derechos
integral del problema deja abierto el cauce, que no se que el ser humano de aquel tiempo consideraba funda-
concebía, al menos totalmente en 1789, del Estado so- mentales, garantías penales y procesales (arts. 7, 8 y 9),

100 101
Gregorio Peces-Barba Mart(nez

libertad de opinión, incluída la religiosa (art. 10), liber- LECCIÓN CUARTA


tad de comunicación de los pensamientos y de impren-
ta (art. 11) y derecho de propiedad (art. 17).
EVOLUCIÓN HISTÓRICA E
j) Representa una vocación de trascender su ori~n histó-
INFLUENCIAS IDEOLÓGICAS DE
rico: los problemas de la Francia que quiere salir del An- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
tiguo Régimen, y ofrecerse como modelo para toda la
humanidad.

La fundamentación de los derechos, la búsqueda de su por


qué, necesita una segunda reflexión, la que explica su evolución
hasta la actualidad y que constituirá, con lo que se ha indicado
sobre su origen en el tránsito a la modernidad, el material his-
tórico sobre el que construir una fundamentación racional. Des-
de dos perspectivas vamos a abordar esta tarea: en primer lugar,
siguiendo la evolución histórica hasta la actualidad a través de
cuatro líneas de comprensión; la positivación, la generalización,
la internacionalización y la especificación, que nos permitirán
una radiografía bastante completa del proceso que explica cómo
se encuentran hoy los derechos fundamentales; en segundo lu-
gar, estudiando los contenidos y el sentido que tienen las apor-
taciones sucesivas, liberal, democrática y socialista, que per-
miten entender en su integridad a los derechos y que evitan los
reduccionismos señalados en otras lecciones.

1. LAS LÍNEAS DE EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES

Los modelos iniciales de los derechos han seguido hasta


nuestros días un proceso de evolución, cuya descripción debe ser
tenida en cuenta para la búsqueda del por qué de los derechos.
Suministran datos y elementos que no se pueden eludir en la

102 103