Desalojo preventivo y ministración de la posesión en el nCPP: la problemática

respecto de los sujetos legitimados y el momento de su aplicación

1. Introducción

El nuevo Código Procesal Penal (en adelante nCPP) del 2004, ciertamente no tan
nuevo, establece determinadas medidas coercitivas, entre ellas las de carácter
personal como la detención preliminar (art. 261), la prisión preventiva (art. 268),
la incomunicación (art. 280), la comparecencia (art. 286), la internación
preventiva (art. 293), el impedimento de salida(art. 295). Todas estas medidas
involucran la afectación directa al derecho constitucional de la libertad, siendo la
prisión preventiva la más grave, ya que esta medida tiene como finalidad que la
persona afectada ingrese al establecimiento penitenciario luego de haberse
demostrado la existencia de ciertos requisitos que fundamenten tal decisión (art. 268).
Dicha figura coercitiva ha sido muy comentada y discutida tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia por afectar el derecho constitucional de presunción de
inocencia.

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usurpación

Por otro lado tenemos las medidas coercitivas reales, como el embargo
preventivo (art. 302), orden de inhibición (art. 310), desalojo preventivo (art.
311), medidas anticipadas (art. 312), pensión anticipada de alimentos (art. 314),
la incautación (art. 316). Todas estas medidas coercitivas recaen sobre los bienes
personales de los sujetos activos del delito, con el fin de asegurar o en su caso evitar
un desprendimiento de los mismos que haga imposible el cumplimiento de sus
obligaciones al final de una sentencia (Por ejemplo, el embargo y orden de inhibición
tienen como finalidad asegurar el patrimonio del autor del delito con el fin de que
cumpla con el pago de una determinada reparación civil).
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(descarga en PDF la sentencia de vista)
En el presente artículo nos centraremos en estudiar y analizar las problemas respecto
a la medida de desalojo preventivo, tipificado en el artículo 311 del nCPP. Esta
medida se aplica en los delitos o en las investigaciones de usurpación, pero lejos de
existir unanimidad respecto a la aplicación de esta, existe en la doctrina y en la
jurisprudencia cierta discrepancia respecto a los sujetos legitimados y el momento
adecuado para solicitarla, por lo que en el presente artículo compartiremos nuestro
especial punto de vista.
La comisión del delito de usurpación trae como consecuencia, en su modalidad más
frecuente, la desposesión del bien inmueble del agraviado. El antecedente de esta
medida cautelar la tenemos en el D.L. 312 que establecía que si el agraviado-
poseedor no había ejercido el derecho de defensa posesoria extrajudicial que le
confería el artículo 920 del Código Civil y se había iniciado el proceso sumario
conforme al D.L. 124, por el delito de usurpación, podía solicitar al juez que practique
la inspección ocular correspondiente, la que se debía llevar a cabo en el plazo máximo
de cuarenta y ocho horas más el término de la distancia, bajo responsabilidad. Si el
juez estimaba que había motivo fundado para suponer que se había cometido el delito
de usurpación, dentro del año anterior a la apertura de instrucción, y siempre que el
derecho del agraviado estuviera fehacientemente acreditado, ordenaba la
desocupación en el término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la
posesión al agraviado.
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desalojo?
En el nCPP, siguiendo ese antecedente, en los delitos de usurpación, el juez, a
solicitud del fiscal o del agraviado, puede ordenar el desalojo preventivo del inmueble
indebidamente ocupado en el término de 24 horas, ministrando provisionalmente la
posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha
cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado (art.
311.1). Se ha establecido en la Ley núm. 30076 que el desalojo se debe ejecutar
dentro del término de setenta y dos horas de concedida. Se fija, así, un mandato
imperativo y el plazo de ejecución que no existía en la anterior redacción.
En esta clase de delitos se consagra la necesidad de que se realice una inspección
ocular por parte de la Fiscalía, entregando copia certificada de las actuaciones
policiales y de la diligencia de inspección del fiscal al agraviado.
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vencimiento de contrato o por precario? Una necesaria respuesta
La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse durante las
diligencias preliminares o en cualquier estado de la investigación preparatoria. Se
anexará los elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho
del ofendido. Uno de estos debe ser el acta de inspección ocular. En la anterior
disposición sólo se podía solicitar durante la investigación preparatoria.
El juez debe resolver, sin trámite alguno, en el plazo de 24 horas. Se ha reducido el
plazo que antes era de 48 horas. La resolución puede ser impugnada. En ese caso el
juez elevará el cuaderno dentro de 24 horas de presentada la impugnación, bajo
responsabilidad. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución,
hasta que resuelva la Sala Superior, que se pronunciará en el plazo de tres días previa
audiencia con notificación de las partes. Si confirma el auto que ampara la solicitud de
desalojo y ministración provisional de posesión, dispondrá se ponga en conocimiento
del juez para su inmediata ejecución.
Se le ha modificado en el sentido que la audiencia de apelación en la disposición
anterior era con asistencia de las partes. Se entendía que si no asistía una parte no
se podía realizar la audiencia. Ahora solo basta la notificación correctamente remitida.
Si no asisten, por lo menos quien no ha apelado el auto, la audiencia no se frustrará.
El tema de fondo es garantizar cautelarmente la tutela del derecho real que ha sido
afectado por el presunto usurpador.

2. El delito de usurpación en el Código Penal

El delito de usurpación, al igual que el delito de robo, es uno de los más comunes y
trascendentales en el Distrito Judicial de Lambayeque. El boom inmobiliario ha sido
motivo principal para que personas inescrupulosas «invadan» o «despojen» de sus
propiedades a otros. Un caso especial es la ya conocida «Red Orellana», que
sutilmente y usando contactos (notarios, árbitros, jueces, fiscales) despojaba de los
terrenos a inocentes ciudadanos con total impunidad.
Dentro del Código Penal (en adelante CP) esta conducta está tipificada en el art. 202
y establece una pena de 2 a 5 años en su tipo base, y de 4 a 8 años en su tipo
agravado (art. 204).
El delito de usurpación viene a ser un delito de comisión instantánea, es decir, que se
materializa desde el momento en la que el agente o sujeto activo ingresa
ilegítimamente al inmueble realizando las conductas descritas en el art. 202 o 204,
pero sus efectos son de carácter permanentes, pues estos afectan
indeterminadamente los derechos que ostentaba el legítimo propietario poseedor.
Entre las medidas de coerción procesal de carácter real aplicables en el proceso
penal, se encuentra la ministración provisional de posesión de un bien inmueble. Se
trata de una medida cuyo ámbito de aplicación por antonomasia son los procesos
penales por delito de usurpación (especialmente en su modalidad de despojo),
conforme a los artículos 202 y 204 del CP.
Dicha medida consiste en que el juez penal otorga al agraviado (despojado),
anticipadamente (en tanto dura el proceso y se resuelve definitivamente la causa), la
posesión del bien inmueble que este ha perdido como consecuencia del delito,
siempre que haya acreditado suficientemente su derecho posesorio.
Habitualmente, junto con la ministración provisional, el juez ordena el desalojo
preventivo o desocupación («lanzamiento») del inmueble de quienes lo ocupen
ilegítimamente (en el término de 24 horas).
En consecuencia la figura del desalojo preventivo y subsecuente ministración de
posesión nos parece totalmente acertada, pues el fin de esta medida es evitar la
continuación y prolongación de los efectos lesivos de la usurpación, es decir, entregar
al agraviado la posesión de sus bienes durante la investigación de los hechos.
El artículo 202 del CP tipifica el delito de usurpación y este delito criminaliza las
conductas violentas que turben la posesión. La conducta típica consiste en despojar
a otro de la posesión, la tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble.
El verbo rector del tipo viene a ser entonces el «despojar», aludiendo al hecho con
relación a la persona a la que se desplaza. Como lo señala Fontán Balestra, el
despojo se caracteriza por una doble consecuencia: «De una parte, el poseedor,
tenedor o sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de su
ocupación; de otra, el usurpador ha de estar en condiciones de permanecer en la
ocupación». O lo que es más claro: para la tipificación del delito de usurpación debe
haber una previa posesión y/o tenencia del inmueble despojado por parte del sujeto
pasivo; la inexistencia de dicha posesión y/o tenencia del agente o sujeto activo; y,
por último, la efectividad del medio comisivo empleado.
En la doctrina nacional el concepto de despojo es entendido desde dos puntos de
vista: uno de ellos enfatiza la idea de desocupación y entiende por despojo «todo
arrebato o desposesión a una persona de la posesión, tenencia o ejercicio de un
derecho real»[2]; y el otro vincula el concepto al disfrute de un derecho, en virtud del
cual el despojo significa la supresión o privación del goce al titular de un bien
inmueble[3].
La acción de despojar a otro puede darse, total o parcialmente, de la posesión o
tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. El caso del despojo parcial
se puede enfocar desde dos puntos de vista: primero, el que atiende a la extensión
del acto de despojo, que se da cuando alguien que ocupa la totalidad de un inmueble
es privado del ejercicio de su derecho en parte de él; y segundo, el que toma en cuenta
la parte limitada del bien que se posee, y se da cuando el despojo se extiende
únicamente a una parte del inmueble (v. gr.una habitación), de la que el poseedor o
titular de un derecho real es expulsado o en la que se le impide volver a ejercer la
totalidad de esa tenencia o derecho real de que gozaba anteriormente.
Los medios que hacen punible esta acción son la violencia, la amenaza, el engaño
y el abuso de confianza. En este punto cabe precisar que los medios enunciados
han de haber sido empleados para consumar el despojo, y no para mantenerse en la
posesión o tenencia ya logradas antes por otros medios.[4]
Hay que tener en cuenta que nuestra doctrina jurisprudencial ha establecido
claramente que para que pueda configurarse el delito en estudio el requisito sine qua
non es la posesión ex ante del agraviado, es decir, que si el agraviado al momento de
los hechos no se encontraba en posesión del bien inmueble no podría materializarse
el delito de usurpación. En ese sentido se puede percibir que el bien jurídico protegido
en el tipo penal de usurpación es el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble
entendido como la ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de
cualquier otro derecho real sobre el mismo.
Teniendo en claro ello es importante indicar que la el artículo 202 del Código Penal ha
sido modificado por el artículo 1 de la Ley 30076, publicada el 19 de agosto del 2012
en el sentido que incluye el inciso 4 al tipo penal y que señala lo siguiente:
«El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia
del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes
tengan derecho a oponerse».
Es decir que con la modificación introducida desde agosto del año 2013, la ley ha
cambiado y por tanto la jurisprudencia también debe cambiar en la interpretación
respectiva. Ahora, sin duda, con la usurpación se protege el derecho de propiedad sin
condición alguna, esto es, que se protege así el propietario esté o no en posesión o
tenencia del inmueble. De modo que el simple derecho de propiedad aparece
protegido con la tipificación del delito de usurpación. Aquel que ingresa a un predio o
inmueble público o privado comete delito de usurpación así aquel tenga la apariencia
de abandonado.

3. Principios rectores del desalojo preventivo

Principio de excepcionalidad

Las medidas de coerción no constituyen regla procesal, por el contrario, son

últimos recursos y como tal requieren de elementos de convicción que la justifiquen.
Son elementos de convicción todos aquellos datos capaces de orientar y justificar una
determinada secuencia de razonamiento. Tales elementos deben advertir en grado
de alta probabilidad no sólo la comisión del hecho punible y su autoría sino
principalmente el riesgo para el ordinario desarrollo del proceso, de modo que la
restricción resulte justificada.
Las medidas de coerción se dictan preventivamente, es decir antes que exista
pronunciamiento sobre el fondo o materia penal controvertida, sin embargo no
implican un anticipo de la sentencia, una sanción preliminar o un prejuzgamiento de
la responsabilidad.

Principio de petición de parte

Las medidas de coerción procesal no pueden ser impuestas de oficio por el juez sino
que requieren del previo y sustentado pedido del sujeto legitimado. Constituyen
excepción a esta regla las medidas de detención policial y arresto ciudadano que no
requieren ni pedido de parte ni mandato judicial expreso, pues su fundamento directo
es el art. 2, inciso 24, literal f, de la Constitución.
Principio de temporalidad

Son medidas anticipadas de carácter preventivo y preliminar, de modo que no son

conclusivas sino finitas en el tiempo. Pueden perder efecto por cesación, revocatoria,
variación o sentencia sobre el fondo.

Principio de variabilidad

Dado su carácter preventivo y asegurador las medidas pueden variar en atención a

cambios en las razones que la justificaron.

4. Sujetos legitimados para solicitar el desalojo preventivo

Dentro de la doctrina existe una marcada discrepancia respecto a quienes son los
sujetos que tienen el derecho (legitimados) para solicitar al juez de la investigación
preparatoria que otorgue el desalojo preventivo.
De estas discrepancias que existe en nuestra jurisprudencia nace la siguiente
interrogante: ¿está el agraviado legitimado para solicitar el desalojo
preventivo? El artículo 311, inciso 1, del nCPP regula la figura del desalojo preventivo
y la define de la siguiente manera: «En los delitos de usurpación, el juez, a
solicitud del fiscal o el agraviado, ordenará el desalojo preventivo del inmueble
ocupado en el término de 24 horas (…)». Este artículo parecería darnos la solución,
pero si analizamos el artículo 255, inciso 1, expresa lo siguiente: «Las medidas
reconocidas en este Título (…) solo se impondrán por el juez a solicitud fiscal,
salvo el embargo y la ministración de posesión que también podrá solicitar el
actor civil».
Vemos que el art. 311, inciso 1, otorga legitimidad activa tanto al fiscal como al
agraviado, mientras que el artículo 255, inciso 1, solamente al fiscal y al actor civil.
Como podemos observar encontramos una contradicción en estas dos normas, que
sería importante aclarar analizando la figura del «agraviado» y del «actor civil».
El artículo 94 del nCPP establece que el agraviado es aquella persona que resulte
directamente ofendida por un delito o perjudicado por el mismo. El art. 95 del nCPP
establece los derechos del agraviado que son: i) a ser informado de los resultados de
la actuación en que haya intervenido; ii) a ser escuchado; iii) a recibir un trato digno;
iv) a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
Por otro lado el artículo 98 del nCPP se ocupa de la figura del actor civil y se centra
básicamente a determinar que el actor civil tendrá directa incidencia en lo concerniente
a la reparación civil. Por otro lado, el art. 104 señala cuáles son sus facultades.
Expresamente establece lo siguiente: «El actor civil, sin perjuicio de los derechos
que se le reconocen al agraviado, está facultado para: i) deducir nulidad de
actuados, ii) ofrecer medios de investigación y de prueba, iii) participar en los actos de
investigación y de prueba, iv) intervenir en el juicio oral, v) interponer los recursos
impugnatorios que la Ley prevé, vi) intervenir –cuando corresponda– en el
procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, y vii) formular
solicitudes en salvaguarda de su derecho.
De la lectura del citado artículo se puede apreciar unas acotaciones importantes en
torno a dos expresiones: «sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al
agraviado», y «cuando corresponda», es decir, dentro del mismo artículo se deja la
posibilidad de que el agraviado haga uso de todas las facultades que el Código le
ofrezca, en especial el derecho a solicitar, en el delito de usurpación, el desalojo
preventivo y la ministración de posesión.
Existen posiciones en contra de que el agraviado sea sujeto activo para solicitar la
ministración de la posesión y basan su opinión en la «presunción de inocencia» o en
lo establecido en el artículo VII, inciso 4, del Título Preliminar del NCPP, que prescribe:
«En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo más
favorable al reo». Consideramos que aquella apreciación es errónea ya que en esta
etapa de investigación (diligencias preliminares) no existe «reo», pues no se ha dado
un pronunciamiento sobre el fondo de la «litis» que resuelva el conflicto con una
sentencia de condena, ni tampoco se puede afirmar que por el simple hecho de que
se declare fundada dicha solitud (desalojo preventivo), sea indicio de la culpabilidad
del hasta ese momento «investigado».
Por otro lado, para poder dilucidar esta contradicción es importante analizar el fin de
esta medida coercitiva. Dicho fin es evitar la permanencia y prolongación del delito
de usurpación, así como sus efectos lesivos. Teniendo en cuenta que el delito de
usurpación es de naturaleza instantánea y de efectos permanentes, esta medida
coercitiva real está elaborada para ser solicitada por aquella persona que acredite la
posible comisión de este delito (no es necesario la acreditación idónea o fehaciente,
pues esto se resolverá durante las etapas posteriores), por lo tanto, al ser una medida
de naturaleza preventivo-preliminar, nada tiene que ver con la responsabilidad o
irresponsabilidad del imputado (bastaría acreditar la posesión ex ante del agraviado).
Esa es la esencia de la norma, ya que siempre es el usurpador, más no el usurpado,
quien ostenta la posesión durante y posterior al delito. Por lo tanto, somos de la idea
de que si solo el actor civil (mas no el agraviado) y el fiscal son los únicos sujetos
legitimados para solicitar esta medida coercitiva se estaría atentando contra la esencia
misma de la norma.

5. Etapa u oportunidad para solicitar el desalojo preventivo

El otro problema que deseamos analizar es el momento u oportunidad en la cual se

presenta dicha solicitud de desalojo preventivo.
El Dr. Manuel Federico Loyola Florián, juez titular del Quinto Juzgado de Investigación
Preparatoria de Trujillo, expresa lo siguiente: «El pedido de desalojo preventivo
solo procede en la investigación preparatoria, de modo que los parámetros
temporales de oportunidad están definidos por las disposiciones de
formalización y conclusión de la preparatoria».[5]
Siguiendo nuestra línea de ideas consideramos que dicha opinión es incorrecta. En
primer lugar hay que tener en cuenta que el espíritu de la norma es la protección
inmediata de la persona que ha sufrido los efectos del delito (usurpación), por lo tanto,
si afirmamos que tendríamos que esperar hasta la culminación de la etapa de
diligencias preliminares (que si bien el código establece que su duración es de 60 días,
el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las circunstancias, características y
complejidad del caso[6]) estaríamos contradiciendo la finalidad instantánea y la
naturaleza preventivo-preliminar del desalojo preventivo.
Por otro lado, como toda medida coercitiva, esta tiene que estar debidamente
fundamentada. Si bien es cierto que por lógica entendemos que no es necesario una
acreditación fehaciente o compleja, el mismo artículo 311, inciso 1, establece «que el
derecho del agraviado esté suficientemente acreditado». En otras palabras, si el
delito de usurpación afecta directamente la «posesión» (planteamiento con el que
discrepamos, pues consideramos que también afecta la propiedad), para que proceda
dicha medida el solicitante debe acreditar solamente dicha posesión ya sea mediata
o inmediata, ex ante.
Por lo tanto, consideramos que la etapa de diligencias preliminares es la correcta para
este tipo de medidas, pues su esencia misma es la inmediatez, con el fin de que los
efectos nocivos por la comisión de un delito no prosigan y agraven más la situación
de la víctima, que de por sí, es un olvidado para la ley penal.

6. Aplicación del art. 312 del nCPP (medidas anticipativas)

El art. 312 del nCPP, respecto de las medidas anticipativas, establece que el juez,
excepcionalmente, a pedido de parte (agraviado), puede adoptar medidas anticipadas
destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos.
Así, se estableció en el Acuerdo Plenario núm. 7-2011/CJ-116 (VII Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitoria) lo siguiente:
«18°. Si bien el NCPP sólo reconoce las medidas anticipativas genéricas e incorpora
algunas medidas anticipadas específicas, no existe obstáculo [para] incorporar las
denominadas medidas innovativas y de no innovar, que apuntan a provocar un cambio
de la situación existente al tiempo de peticionarlas. Las primeras, reponen el estado
de hecho o de derecho cuya alteración sería el sustento del delito cometido en agravio
de la víctima; y, las segundas conservan la situación de hecho y de derecho
presentada al incoarse el proceso (art. 682 y 687 del CPC)»[7].
Esta es una importante incorporación a la solicitud de ministrarían de posesión, pues
si el fin de dicha medida es que no se mantengan los efectos del delito, el poder aplicar
medidas innovativas o de no innovar, resulta sumamente importante, pues, asegura
de una forma u otra, que el sujeto activo no realizará ningún tipo de cambios en el
inmueble y por lo tanto, se cumpliría con la esencia de dicha medida coercitiva.

7. Impugnación y ejecución de la medida de desalojo preventivo

Si el juez verifica la concurrencia de los citados presupuestos declarará fundada la

pretensión, procediendo con la notificación de la resolución a los sujetos procesales.
El imputado tiene derecho a interponer recurso impugnatorio, lo cual suspende la
ejecución de la medida. Elevada la carpeta a la Sala de Apelaciones se pronunciará –
previa audiencia–confirmando o revocando la medida.
Si el auto es revocado el procedimiento concluye, de modo que el accionante solo
podrá insistir con su pretensión formulando una nueva solicitud amparada en
diferentes elementos de convicción, es decir, en datos no conocidos ni debatidos en
el pedido previo; de lo contrario el juez lo deberá declarar improcedente laminarmente.
Si el auto es confirmado la Sala devolverá la carpeta al juez que previno, quien
procederá de inmediato y sin mayor diligencia con la ejecución de la medida; para tal
efecto dispondrá el auxilio de la fuerza pública, ordenando cualquier otra previsión
adicional para garantizar tanto el éxito de la diligencia como la seguridad e
integridad física de los desalojados y participantes.
8. Conclusiones

Por las ideas ya expuestas consideramos que el agraviado está perfectamente

legitimado para solicitar el desalojo preventivo con el fin de que el juez le restituya la
posesión de la que ha sido despojado por el sujeto activo.
Respecto al tema del momento idóneo para interponer dicha medida también
consideramos correcto lo establecido en el Código al permitir que sea solicitada en las
diligencias preliminares, pues la finalidad, la esencia misma de la norma en comento,
es la de evitar la continuación de los efectos del delito de usurpación y por lo tanto, si
esperamos hasta la etapa intermedia se estaría dejando de lado dicha finalidad y la
medida vendría en innecesaria.