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En la Constitución Nacional, Artículo 41, se alude a los términos ambiente, recursos naturales
y diversidad cultural. Para Gelli el ambiente es el conjunto de elementos naturales o
transformados por la persona humana y creados por ella -en suma, la cultura- que permiten
el nacimiento y desarrollo de organismos vivos. Define a los recursos naturales como los
bienes de la naturaleza que aún no han sido modificados por la actividad de la naturaleza
humana y que esta emplea en su propia conservación y crecimiento. Y a la diversidad
biológica como la pluralidad de organismos y sistemas vivos existentes en la naturaleza, y
que enriquecen y preservan al conjunto en razón de su misma variedad.1
Guillermo Cano,define al ambiente como la interacción del conjunto de elementos naturales,
artificiales y culturales que propician el desenvolvimiento equilibrado de la vida en todas sus
formas. Asimismo, la Ley N° 19.300 de Chile ha sido pionera al definir al medio ambiente
como “El sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física,
química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la
acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus
múltiples manifestaciones”.
Considerando al hombre como centro, el actual juez de la Corte Suprema de Justicia Dr.
Horacio Rosatti, expone las dos percepciones del ambiente desde esta visión antropológica:
Podemos considerarlo como un orden preexistente al hombre, siendo este su custodio y no
su dueño, o entender al ambiente como un ámbito material apropiable por el hombre,
destinado a su exclusivo servicio, cual dueño del mismo.2
La segunda visión, no considera que el ambiente requiera una protección especial, toda vez
que el mismo, al estar a completa disposición del hombre, debe satisfacer todas sus
necesidades. En esa línea de pensamiento, destruir la diversidad biológica no es disvalioso
en tanto se puedan mantener satisfechas las necesidades humanas. Esto abre la puerta a la
indiscriminada modificación y destrucción del ambiente, en aras del desarrollo productivo. En
contraposición, si consideramos al hombre como parte del sistema, relacionándose e
interactuando con los elementos naturales artificiales y culturales a los fines de su
preservación y cuidado, debemos generar una protección legal del ambiente para cumplir con
ese deber. Entendemos que nuestra Constitución Nacional, con la modificación de 1994, se
enrola en dicha concepción antropológica, poniendo en cabeza de los ciudadanos el deber
de preservar el ambiente, como custodio.
Entendiendo la postura filosófica constitucional con respecto al ambiente, podemos
adentrarnos en el análisis de su articulado y sus institutos.
Competencia constitucional del ambiente, presupuestos mínimos y normas
complementarias:
La constitución, establece las competencia que tiene el estado nacional y las provincias en
base a materias determinadas. Las mismas, surgen de la lectura armónica del texto
1
Gelli, María Angélica - Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada Tomo I 4° Ed.
Buenos Aires, Ley Ley 2009.
2
Horacio D. Rosatti - Derecho Constitucional Ambiental 1° Ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni 2004.
constitucional y el artículo 121 de la misma. Existen tres tipos de poderes:
Los delegados al estado nacional, las originarios de las provincias que no han sido delegados
y los concurrentes.
La regla es que todo lo que no ha sido delegado expresamente, es conservado por los
poderes locales, tal como lo establece el artículo 121. “Las provincias conservan todo el poder
no delegado por esta Constitución al Gobierno federal”. Le corresponderá al estado nacional
lo que expresamente se enuncia en la norma y los estrictamente necesarios para hacer eficaz
los enumerados.
El derecho ambiental, se encuentra en su mayoría, en la tercer categoría, los poderes
concurrentes de las provincias y la Nación. Ello surge del mismo texto constitucional en su
artículo 41, cuando establece “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”. Asimismo, la ley general
de ambiente define a los presupuestos mínimos en su artículo 6º: “Se entiende por
presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma
que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene
por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su
contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los
sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación
ambiental y el desarrollo sustentable”.
Frente a competencias concurrentes, no existe una regla general de primacía del poder
nacional, sin embargo el instituto constitucional de los presupuestos mínimos le ha otorgado
al estado nacional, la obligación de establecer un piso mínimo sobre el cual las provincias
deben erigir sus normas de protección ambiental. Así lo explica Bidart Campos, para quien al
estado federal le incumbe dictar las “normas de presupuestos mínimos”, y a las provincias las
normas “necesarias para complementarlas”. Se trata de una categoría especial de
competencias concurrentes. En efecto: a) Los contenidos mínimos escapan a la competencia
provincial, porque son propios del estado federal; b) Las normas complementarias de
competencia provincial son la añadidura para maximizar lo mínimo.
Creemos que es acertado el marco legal de protección ambiental que ha generado el
constituyente, porque si bien la prioridad para cuidar el ambiente la tiene la autoridad local,
los problemas ambientales difícilmente suelen ser jurisdiccionales y trascienden las fronteras
provinciales. La existencia de una frontera provincial, no implica a priori que exista una
frontera en el sistema ambiental, por lo que existe una dependencia que la trasciende. Esta
trascendencia implica un trascendencia normativa y regulatoria. Ante este escenario, el rol
del estado nacional, fijando los presupuestos mínimos permite que dichos problemas caigan
en lagunas generadas por las regulaciones disímiles.
El artículo en cuestión no divide entre una competencia de fondo y de forma, ni en una
igualdad de regulación. Rosatti considera que hay una Pluralidad Jerárquica Sustantiva.
Pluralidad porque hay dos o más sujetos pasivos de la obligación legislativa, jerárquica
porque hay presupuestos mínimos y normas complementarias, no una igualdad normativa y
sustantiva porque ambas deben en conjunto, lograr la protección integral del ambiente. Esto
trae un piso de igualdad ante la ley y además permite, desde una perspectiva federal
participativa, abordar la problemática ambiental interjurisdiccional.
Esta regulación típica de estados federales, tiene su fundamento en el artículo 124 de la
Constitución, que establece que “Corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio”. Al tener las provincias el dominio originario de
sus recursos, es que cobra sentido el realizar un sistema de presupuestos mínimos
nacionales. Los problemas suelen suceder cuando las provincias entienden que el estado no
se encuentra regulando dichos presupuestos mínimos sino atacando su dominio originario, lo
que suscita problemas jurídicos y discordancias de la interpretación constitucional sobre
competencia ambiental.
Fuera del modelo de concurrencia, existen materias ambientales reservadas a la nación
privativamente. Establecer los delitos ambientales, corresponde al Congreso de la Nación
mediante el dictado del código penal, lo que constituye el llamado derecho común conforme
al artículo 75 inciso 12. Dicho artículo establece asimismo la potestad del Congreso de dictar
el código de minería, lo que sin dudas es una competencia exclusiva de la Nación y vedada
a las provincias. Sin embargo por ser materias de derecho común, su aplicación se encuentra
en manos de los estados locales por lo que ellos deberán juzgar los delitos ambientales
cometidos en su jurisdicción. Por lo antedicho con respecto a la interjurisdiccionalidad de los
daños ambientales, los mismos suelen ser materia federal.
Resumiendo, casi la totalidad de la materia ambiental, es de competencia concurrente, con
algunas excepciones propias del estado nacional.
Art. 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.
El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos
de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas
alteren las jurisdicciones locales.
1er párrafo
Para empezar, corresponde aclarar que nuestra Constitución introduce la cuestión ambiental
como un derecho, pero a su vez impone también una obligación, una carga pública para hacer
efectivo ese derecho, esto así porque no hay progreso sin responsabilidad. El ambiente es
una parte inescindible de las condiciones necesarias para el progreso humano. El ambiente
sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano como un derecho fue incorporado
explícitamente mediante este artículo en la reforma del 94, encontrándose implícito
anteriormente.
A continuación, el artículo establece el principio de equidad intergeneracional que significa
un compromiso hacia el futuro, que aquellos que hereden el ambiente puedan vivir en iguales
o mejores condiciones ambientales. Esta idea va de la mano con el desarrollo sustentable, lo
que plantea es que se puedan aprovechar los recursos naturales pero no a costa de la
desaparición del planeta, es decir que el uso y explotación de ellos se pueda sostener en el
tiempo y se haga de una manera que sirva para mejorar la calidad de vida de los habitantes.
A su vez, el desarrollo sustentable implica una noción de crecimiento económico y desarrollo
humano junto con la equidad social, es decir que todos puedan acceder a los bienes y evitar
la pobreza.
2do Párrafo:
Establece las obligaciones del Estado. Deberá proveer al respeto del ambiente, conocer los
recursos para utilizarlos de forma responsable y racional, es decir que no derive en una
sobreexplotación o utilizar un método de explotación que dañe al planeta con efectos
irreversibles.
La diversidad biológica que menciona el artículo fue un tema tratado en la Cumbre de Río de
Janeiro y se refiere a la cantidad y variedad de los organismos vivos. Se define en términos
de genes, especies y ecosistemas. La diversidad biológica es patrimonio común de toda la
humanidad y todos los Estados tienen derechos sobre los recursos biológicos de su territorio
así como la obligación de conservarlos y utilizarlos de forma sostenible.
3er párrafo:
“…Corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren
las jurisdicciones locales..”.
4to párrafo:
Se menciona la prohibición de ingresar al territorio nacional residuos actual o potencialmente
peligrosos y residuos radioactivos. Los residuos radioactivos también son potencialmente
peligrosos pero se consideró necesario efectuar la discriminación porque generalmente todos
los residuos nucleares se tratan de manera independiente en el ámbito internacional. A raíz
de este artículo se atribuye jerarquía constitucional a la prohibición anticipada en 1991 por la
ley 24.051 de Residuos Peligrosos (Art. 3º).
Del texto del Art. 41 de Nuestra Constitución Nacional se desprende que al Estado Federal le
corresponde el “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección” y
a las provincias dictar las normas “necesarias para complementarlas”.
Al Decir “toda norma” refiere a leyes, Decretos, Resoluciones, etc. que concedan una tutela
ambiental uniforme o común en todo el territorio nacional
La dinámica de los sistemas ecológicos es aquella que tiende a que un estado estable evite
la contaminación o destrucción de los mismos sistemas .-
El desarrollo sustentable,- desarrollado en capítulo I del presente- implica que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras, utilizando los recursos en forma racional.
Asimismo, podemos decir que entre las cuestiones que son indudablemente “presupuestos
mínimos” cabe señalar los principios rectores de política ambiental enunciados en su artículo
4°: Ellos son:
• Principio de congruencia.
• Principio de prevención.
• Principio precautorio.
• Principio de progresividad.
• Principio de responsabilidad.
• Principio de subsidiariedad.
• Principio de sustentabilidad.
• Principio de solidaridad.
• Principio de cooperación.
Estos 10 principios rectores son, entonces, presupuestos mínimos “para el logro de una
gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad
biológica y la implementación del desarrollo sustentable”
Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
La redacción de este párrafo lo que hace es ampliar la legitimación para iniciar una acción de
amparo y hace hincapié en la importancia de resguardar los derechos de incidencia colectiva
en general (los que protegen el medio ambiente entre ellos).
Así se crea el camino para la figura del amparo colectivo. El mismo puede ser definido por
su diferenciación con el amparo individual que se encuentra destinado a obtener la protección
de derechos divisibles, no homogéneos, y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de
un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados.En materia de
legitimación procesal los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos
únicamente por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas
personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos
o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores o bien una representación plural.
En cambio, cuando se trata de una acción de amparo colectivo la petición debe tener por
objeto la tutela de un bien colectivo, es decir que pertenece a toda la comunidad, siendo este
indivisible. El eje del mecanismo de la acción colectiva se centra en que una persona
represente los reclamos o defensas del grupo involucrado en el conflicto sin que sea
necesario que todos los integrantes se presenten al pleito. En el caso de derechos de
incidencia colectiva se reconoce legitimación al afectado, al defensor del pueblo y a las
asociaciones que propendan a esos fines. La representación adecuada permite el ejercicio
de ese tipo de pretensión representativa, bajo un riguroso control de sus condiciones, a
efectos de garantizar la eficaz defensa de todos los derechos comunes del grupo, para luego
hacer extensivas las consecuencias de ese proceso.
En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho.
Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el
patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción
corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera y no deben ser confundidas o
incluidas una en otra. Cuando se ejercita de forma individual una pretensión procesal para la
prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa pero no hay beneficio directo para el
individuo que ostenta la legitimación.
Cuando estamos en presencia de bienes colectivos el afectado no es el titular del bien, porque
son indivisibles. en estos supuestos el afectado es un legitimado extraordinario quien no debe
demostrar la titularidad del bien sino la fuente de legitimación. Se encuentra autorizado para
defender cualquier persona que acredite interés razonable.
La corte suprema en su sentencia del 20 de junio de 2006 “Mendoza, Beatriz Silvia y otros
c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios define al bien ambiente como colectivo un
derecho de incidencia colectiva cuando señala: “'La tutela del ambiente importa el
cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado
de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera.
Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un
ambiente sano, para sí para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo
causa al bien colectivo se lo estácausando a sí mismo.La mejora o degradacion del
ambiente beneficia o perjudica a toda la población porque es un bien que pertenece a la
esfera social y transindividual y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben
actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales.”
Por ende, en el caso de que el conflicto verse sobre una acción lesiva del ambiente, el
afectado es un bien colectivo y pueden accionar legitimados extraordinarios: el afectado,
organizaciones colectivas, representantes públicos. Ellos son titulares de intereses difusos,
colectivos o públicos
También se puede dar el caso que como consecuencia de la afectación del bien colectivo
pueden producirse efectos sobre la vida, la salud o el patrimonio de las personas. en ese caso
pueden accionar sus titulares y la acción lesiva seria sobre los derechos individuales.