- EL DERECHO DE FAMILIA (Cap.

1)
• El derecho de familia
La convivencia familiar y los innumerables trances existentes entre los miembros
de cualquier familia pueden originar numerosos conflictos que requieren una regla
de mediación jurídica, y donde el estado debe proveer reglas que ayuden a
solucionar el problema. El conjunto de reglas de intermediación y organización
familiar de carácter estructural se denomina Derecho de familia y contiene
básicamente los siguientes aspectos:
▪ Regulación del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis
▪ Regulación de las relaciones existentes entre padres (o
progenitores) e hijos.
▪ Las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria
potestad.
• Principios constitucionales en relación con el derecho de familia
Los principios familiares básicos conforme a la vigente constitución son:
1. Absoluta igualdad entre hombres y mujeres respecto del matrimonio (art.
32.1)
2. Al declararse la aconfesionalidad estatal (art. 16.3), la constitución presupone
la recuperación del poder civil en la regulación del matrimonio, es decir, se
delega en el legislador ordinario la posibilidad de existencia del divorcio.
3. Absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales
y los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos (art.
39.2 y 3)
4. A efectos de determinar la filiación, la constitución ordena al legislador
regular la investigación de la paternidad (art. 39.2)
• La legislación reformadora del código civil
Los principios constitucionales se han plasmado mediante las reformas del código
civil operadas por dos leyes de 1981 Ley 11/1981 de modificación del código
civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.
Ley 30/1981 por la que se modifica la regulación del matrimonio en el código
civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad,
separación y divorcio. Como curiosidad cabe decir que ninguna de las dos, cuenta
con un preámbulo, pues era tanta la polémica en aquel momento, que decidieron
llevar adelante las leyes (y la reforma que ello suponía) y olvidarse de un polémico
preámbulo.
Algunas otras leyes a lo largo del periodo democrático han supuesto también
reformas (autorización del matrimonio civil por alcaldes, materia de adopción,
materia de tutela etc…) pero ninguna de la importancia de las dos leyes del 1981.
Sin embargo, si que resulta especialmente importante las dos leyes de 2005
13/2005 derecho a contraer matrimonio y la ley 15/2005 separación y divorcio.
Pues ambas tienen relación con la trascendental reforma de 1981 (otorgando carta
de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo, y suprimiendo la
 necesidad de afrontar de manera doble la crisis matrimonial a través de la
separación primero y luego del divrocio).
- EL MATRIMONIO (Cap. 2)
• El matrimonio
Hasta la entrada en vigor de la ley 13/2005 el matrimonio ha sido la unión
estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares.
Debido a la gran importancia que el matrimonio tiene, no sólo jurídicamente sino
fundamentalmente sacramental, en más de un lugar, el profundo desarrollo
canónico del matrimonio ha influido notoriamente en numerosísimos aspectos de
lo que hoy constituye la regulación jurídico-civil del matrimonio. A continuación,
se destacarán las notas propias del matrimonio en nuestra cultura:
1. Heterosexualidad: Hasta la ley 13/2005, la unión matrimonial ha comportado
y requerido la unión de un hombre y una mujer.
2. Monogamia: El matrimonio debe celebrarse entre dos personas, sólo dos, del
mismo o distinto sexo.
3. Comunidad de vida y existencia: La celebración del matrimonio se encuentra
dirigida a constituir una relación íntima y estable que comprende cualesquiera
aspectos de la vida que se afronta comúnmente por los cónyuges, aunque
ninguno de los dos pierda su propia individualidad. Este precepto puede ser
complicado de entender en sentido positivo, pero no cabe duda de su
importancia, pues en sentido negativo, el “no proyecto de vida en común”
genera la situación de los llamados “matrimonios de complacencia”.
4. Estabilidad: Mismo sentido que el precepto anterior.
5. Solemnidad; referencia a las uniones de hecho: La prestación y manifestación
del consentimiento matrimonial es un acto, además de libre y voluntario,
solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente,
la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el
ordenamiento aplicable. De no cumplirse los requisitos formales habrá de
considerarse la convivencia que, revista todos los presupuestos considerados
anteriormente, como unión de hecho.
La importancia de las parejas de hecho va en aumento y en todas las
comunidades autónomas, aunque no exista una ley específica que las regule,
sí existe un registro de parejas de hecho, con el fin de facilitar la acreditación
de los requisitos.
• La naturaleza del matrimonio:
Existe un debate sobre la calificación técnico jurídica del matrimonio.
▪ La tesis contractual: La idea de ver el matrimonio como un
contrato presenta algunos problemas. En los contratos la
autonomía privada se encuentra ínsita en su propia esencia y
devenir, plasmada en la libertad general de estipulaciones,
consagrada en el art. 1255 y en la posibilidad de que el mutuo
disenso acarree por principio la ineficacia del convenio. Sin
embargo, tales colorarios resultan inaplicables al esquema
 matrimonial, sobre todo atendiendo al criterio de la
indisolubilidad. Frente a estos problemas, algunos civilistas
acabaron por concluir que el matrimonio era un contrato sui
genereis, es decir, un contrato con características propias el
matrimonio sería un contrato que carece de las notas elementales
y características estructurales de los contratos (pues el contenido y
efectos de la relación matrimonial se encuentran normativamente
definidos y previstos). Esta tesis resulta insatisfactoria desde el
punto de vista del autor.
▪ El matrimonio como “negocio jurídico de derecho de familia”:
Otra posibilidad es considerar el matrimonio como negocio
jurídico complejo. Semejante complejidad se identifica como
consecuencia de la materia regulada, y se define la naturaleza del
matrimonio como negocio bilateral típico del derecho de familia.
Sin embargo, este nuevo giro doctrinal, supone una operación de
mera abstracción conceptual que en nada mejora la tesis
contractual.
▪ La institución matrimonial: Afirmar que el matrimonio se asienta
en el consentimiento de los cónyuges es obvio. Resulta indiscutible
que la noción de matrimonio requiere ante todo una base
convencional, un acuerdo ungido o investido además del deseo de
compartir la vida con el otro cónyuge. Sin embargo, esta voluntad
mutua no es suficiente para determinar por sí misma la verdadera
existencia del matrimonio. El denominado estatuto matrimonial
queda enteramente sustraído a la voluntad de los contrayentes
(salvo la decisión sobre el concreto régimen económico a seguir)
y resulta establecido de forma imperativa por la legislación
aplicable. La expresión estatuto matrimonial resalta la existencia
de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio que
demuestra (desde el punto de vista del autor) que para el derecho,
la relación matrimonial o “estado matrimonial” es una institución
propia y autónoma que en cuanto situación social típica merece la
elaboración de un conjunto normativo ad hoc que la regula con el
mismo afán de coherencia y totalidad que el derecho positivo
dedica a cualquier otra institución (contrato, propiedad privada).
En esta obra se defiende el carácter institucional del matrimonio y
este posicionamiento se encuentra respaldado por numerosas
sentencias del TS y del TC.
• Los sistemas matrimoniales:
La ideal del sistema matrimonial: “Los sistemas matrimoniales son los diferentes
criterios de organización legal establecidos y practicados en los diferentes países
para reputar válidamente celebrado el matrimonio” los sistemas matrimoniales
se refieren a la ordenación realizada por el estado respecto de los ritos o formas
matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el ámbito civil desde
el punto de vista de la legislación estatal. Esta adopción de un sistema u otro tiene
una gran trascendencia política, pues guarda relación también con la
confesionalidad del estado y con la libertad religiosa de sus ciudadanos.
 o Clasificación de los sistemas matrimoniales:
A) Forma o formas matrimoniales: ¿El sistema matrimonial reconoce la
validez y eficacia civil de una sola forma o tipo matrimonial o se otorga
relevancia a formas plurales de matrimonio?
1. Sistemas de matrimonio único: dos opciones reconocimiento
exclusivo al matrimonio religioso reconocimiento exclusivo al
matrimonio civil.
2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio: En tal
supuesto, cabe que el estado reconozca cualesquiera formas de
matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de
formalidades (sistema de libertad de forma) o que, por el contrario,
opte por formas matrimoniales varias, pero circunscritas y
determinadas por la legislación estatal (sistemas electivos). El
sistema de libertad de forma carece de trascendencia, pues en la
práctica apenas esta reconocido en ningún ordenamiento jurídico.
La verdadera relevancia la tienen los sistemas electivos que se
subdividen en:
a) Sistema electivo formal: A pesar de que el estado reconoce
efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa,
se autoatribuye exclusivamente la regulación y la jurisdicción
sobre el matrimonio.
b) Sistema electivo material: El estado respeta las normas propias
de la confesión de que se trate en el caso de matrimonio
religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. Por su parte,
la forma civil es objeto de regulación por la legislación estatal.
B) Igualdad o subsidiariedad: en el ámbito de los sistemas que reconocen
la pluralidad de formas matrimoniales, debe atenderse a un segundo
criterio clasificatorio teniendo en cuenta si las diversas formas
matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinación:
1. Sistemas facultativos: inexistencia de primacía entre las plurales
formas de matrimonio. El ciudadano podrá optar por cualquiera sin
que el estado se pronuncie en favor del matrimonio civil o religioso
(sistemas puramente electivos).
2. Sistemas de subsidiariedad: En estos casos se otorga primacía a
una de las formas matrimoniales, siendo la otra o las otras,
subsidiarias. Tales sistemas son los presentes en países con
reconocida confesionalidad religiosa. En estos casos, de forma
excepcional, se permite otra forma de matrimonio a quienes
acrediten no tener confesión religiosa o seguir un diferente a la
social o normativamente impuesta.
• El sistema matrimonial español: referencias históricas:
Durante el reinado de Felipe II (1562) matrimonio canónico (religioso católico)
obligatorio.
Durante el periodo revolucionario de “la gloriosa” en principio se reconoce la
posibilidad de matrimonio civil subsidiario para aquellos extranjeros o españoles
que profesaren otra religión a la católica, pero esta disposición endurece su
“anticlericalismo” con la ley provisional del matrimonio civil (1870) que
instauraba el sistema de matrimonio civil obligatorio.
(1875) Se rechaza la ley de matrimonio civil obligatorio y se reconocen plenos
efectos civiles al matrimonio canónico, si bien respetando los mandatos de
matrimonio civil a los extranjeros no católicos y a los españoles malos católicos
matrimonio civil subsidiario.
(1888) se establecen en el código dos formas de matrimonio: el canónico y el
civil. El matrimonio canónico como forma primordial, y el civil como subsidiario.
(1931) II República matrimonio civil obrigatório + divorcio
(1938) Franco matrimonio canónico obrigatório + prohibición del divorcio.
Solo se autoriza el matrimonio civil cuando se pruebe que ninguno de los
contrayentes profesa la fe católica se obliga a los ciudadanos a realizar una
declaración de apostasía para poder contraer matrimonio civil (más tarde, la
prueba de acatolicidad).
• Los esponsales o promesa de matrimonio:
Los esponsales son en la actual redacción del código, promesa de matrimonio.
Con una o con otra denominación, la figura consiste en la promesa recíproca de
matrimonio entre los novios o esposos que pasarán entonces a ser técnicamente
cónyuges si es que llegan a contraer matrimonio. Los esponsales tienen un pasado
glorioso, un presente dudoso y un porvenir ceniciento. El pasado glorioso de los
esponsales (actualmente denominados en la ley únicamente como “promesa de
matrimonio” se manifiesta en su continua presencia en la historia y en el desarrollo
normativo y doctrinal. La importancia que aún mantiene esta idea de las promesas
de matrimonio ha servido en la actualidad, por ejemplo, para tratar de parar
ordenes de expulsión a extranjeros.
o Libertad matrimonial y esponsales: “La promesa de matrimonio no
produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere
estipulado para el supuesto de su no celebración”. Se prefiere mantener la
libertad matrimonial de los contrayentes a dotar de eficacia vinculante a
los esponsales respecto de la prometida celebración del matrimonio,
aunque se reconozca legislativamente su presencia social y, a través de la
obligación de resarcimiento de los gastos realizados, de las posibles
consecuencias jurídicas del incumplimiento de la promesa.
o La obligación de resarcimiento de los gastos asumidos: Art. 43.1 El
incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por
persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la
obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones
contraídas en consideración al matrimonio prometido. Tratar de evitar el
empobrecimiento sin causa. La acción de resarcimiento caducará al año,
contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio. El
plazo anual considerado debe considerarse de caducidad y no susceptible
de interrupción.
- LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO (Cap. 3)
• Elementos y formas del matrimonio:
La celebración propiamente dicha del matrimonio consiste en el ritual o
ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes (carácter esencialmente formal
del matrimonio), sin embargo, la prevalencia de la forma no significa que el
consentimiento pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebración esté
exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad
matrimoniales de los esposos.
Para analizar las formas de matrimonio partiremos del art. 49.1 cc que regula
afirma que: cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España
en la forma regulada en este código o en la forma religiosa legalmente prevista.
Aunque dicho esto, será principalmente analizada la forma civil del matrimonio.
• La aptitud matrimonial en general:
o La edad núbil: No pueden contraer matrimonio los menores de edad no
emancipados. Por tanto, la edad núbil será de 18 años y 16 para los
menores emancipados.
o Pubertad natural y abrogación de la antigua dispensa de edad:
Emancipación por matrimonio (erradicada). En la actualidad no se atiende
a criterios de pubertad, y se evita el matrimonio de personas menores de
16 emancipadas y menores de 18 no emancipadas.
o Lucha contra los matrimonios forzados de los menores: Los principios
inspiradores de los tratados internacionales de especial importancia y la
regla de orden público deben excluir la posibilidad de que “reglas
religiosas” y “costumbres ancestrales”, asentadas en la desigualdad entre
hombre y mujer y en la falta de respeto del ámbito propio de los derechos
de la personalidad de los menores, sigan avalando el matrimonio de los
menores de edad aun en el caso de que exista descendencia entre ellos.
o ¿Una edad matrimonial máxima?
Se plantea la pregunta con vistas a evitar los matrimonios puramente
circunstanciales o contingentes.
o Condiciones de orden psíquico: En el supuesto de que alguno de los
contrayentes estuviere afectado por algún tipo de discapacidad de orden
psíquico, ordena el artículo 56.2 que en el expediente matrimonial previo
“se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el
consentimiento”. Si alguno de los contrayentes estuviera afectado por
deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el
secretario judicial, notario, encargado del registro civil o funcionario que
tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar
el consentimiento.
o La libertad de los contrayentes: La monogamia
Suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos
no se encuentran ligados por matrimonios anteriores, personas viudas,
divorciadas, o matrimonios declarados nulos, son libres para volver a
 contraer matrimonio si lo desean. Complementando esto: No pueden
contraer matrimonio, los que estén ligados con vínculo matrimonial. La
institución matrimonial en España y en la cultura occidental en general se
asienta en el principio de monogamia, no cabe el matrimonio entre dos o
más personas.

• Las prohibiciones matrimoniales:

Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: art. 47 Los parientes en línea
recta por consanguinidad o adopción. Los colaterales por consanguinidad
hasta el tercer grado. Los condenados por haber tenido participación en la
muerte dolosa del cónyuge. Obsérvese que tales personas no tienen,
individualmente consideradas, prohibido el matrimonio con carácter general,
sino únicamente el celebrado con otras personas igualmente determinadas en
el precepto.
a) El parentesco consanguíneo y adoptivo: El parentesco en línea recta, sea
por consanguinidad o por adopción, determina la prohibición de contraer
matrimonio sin límite de grados.
b) Parentesco por afinidad: Antes no se permitía el matrimonio con tu
suegro/a, cuñado/a, hijo/a no común de su exconsorte…hoy en día dicha
prohibición ha desaparecido de la regulación civil en relación con el
matrimonio, es decir, tales eventualidades no generan la nulidad del
matrimonio celebrado entre quienes son parientes por afinidad.
c) El crimen: Quien asesina al consorte de la persona con quien desea
contraer matrimonio no podrá realizar su deseo.
• La dispensa de impedimentos:
o La muerte dolosa del cónyuge y el parentesco colateral: El juez podrá
dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución
previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos
de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida
por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado
tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida desde su
celebración el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente
por alguna de las partes. La tramitación del expediente de dispensa de
impedimentos se regula en el art. 81 y ss de la LJV no es preceptiva la
intervención de abogado ni procurador, se han de expresar en la solicitud
los motivos particulares, familiares o sociales y se deben acompañar los
documentos necesarios para acreditar la justa causa exigida.
o Eficacia retroactiva de la dispensa: La dispensa ulterior convalida, desde
su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
judicialmente por alguna de las partes.
• El consentimiento matrimonial:
Los vicios de consentimiento son causa de nulidad matrimonial. no hay
matrimonio sin consentimiento matrimonial. El cc no establece claramente
cuáles son, ni define el consentimiento matrimonial, pero parece claro que
 debe tener por objeto el matrimonio con sus notas características: unión
estable entre dos personas de las que nacen una serie de derechos y
obligaciones para ambos contrayentes en plano de igualdad y que consisten en
respetarse y ayudarse recíprocamente, actuar en interés de la familia, vivir
juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Por tanto, cuando la
voluntad determinante del consentimiento no se dirige a una unión de estas
características, puede afirmarse que falta el consentimiento matrimonial y que
el matrimonio así contraído es nulo. Cualquiera es libre para casarse o para no
hacerlo, pero carecemos de capacidad de autorregulación alguna para
configurar el matrimonio a nuestro antojo.
o La ausencia de consentimiento: La reserva mental y la simulación
(matrimonios de conveniencia/complacencia) se deben entender como
ausencia absoluta de consentimiento y pueden provocar la nulidad del
matrimonio.
o Los vicios del consentimiento: Art. 73 el consentimiento matrimonial
puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en
la identidad o en las cualidades de la persona, así como el contraído por
coacción o miedo grave.
• Requisitos formales del matrimonio civil:
o El expediente matrimonial: Quienes deseen contraer matrimonio
acreditarán previamente, en acta o en expediente tramitado conforme a la
legislación del RC, que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia
de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en el CC. Si la
situación lo requiriera, se exigirá a quién tramite el expediente un dictamen
médico sobre la aptitud de la persona para prestar consentimiento (en caso
de deficiencia mental, intelectual o sensorial).
o Regla de competencia: La competencia para constatar mediante acta o
expediente el cumplimiento de los requisitos de ambos contrayentes
corresponderá al secretario judicial, notario o encargado del registro civil
del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o al funcionario
diplomático o consular encargado del RG si residiera en el extranjero.
o La celebración: El matrimonio deberá celebrarse ante el juez, alcalde o
funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes
y dos testigos mayores de edad. Art. 58 cc “El juez, alcalde o
funcionario, después de leídos los artículos 66,67, y 68, preguntará a cada
uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro
y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos
afirmativamente, declarará que los mismos queden unidos en matrimonio
y extenderá la inscripción o el acta correspondiente
o Las modificaciones introducidas por la nueva ley del RC:
La ley 20/2011 del Registro Civil, partiendo entre otras bases de la
desjudicialización de la materia, excluye a los jueces de competencia alguna en
relación con el expediente matrimonial, que corresponderá en exclusiva al alcalde
(o concejal en el que delegue) y al secretario del ayuntamiento, quien a través de
una resolución autorizará o denegará la celebración del matirmonio. No cabe duda
de que la instrucción del expediente matrimonial y la propia celebración del
matrimonio civil se han administrativizado. Para el supuesto de matrimonios
celebrados fuera de España se mantiene la competencia de los cónsules (en
relación con la instrucción del expediente matrimonial y también en relación con
la propia celebración del matrimonio.)
• La inscripción del matrimonio civil en el Registro civil:
- Acta e inscripción: el código civil ordena que la autoridad autorizante
del matrimonio llevará a cabo la práctica de la inscripción o la
cumplimentación del acta correspondiente. El código plantea
reiteradamente la relación entre el acta del matrimonio y la
inscripción registral del mismo de forma aparentemente
alternativa, sin embargo, esto es engañoso y fruto de que en
determinados supuestos acta e inscripción son lo mismo (cuando el
matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio registro), en
otros supuestos no todas las autoridades autorizantes tienen
comeptencia para llevar a efecto la inscripción registral (por
ejemplo alcaldes).
- El valor de la inscripción: La inscripción registral del matrimonio
carece en absoluto de naturaleza consitutiva, es meramente
declarativa. El matrimonio produce efectos civiles desde su
celebración. Esto no significa que la inscripción desempeñe un
papel residual, pues, para el pleno reconocimiento de los mismos
(a efectos civiles) será necesaria su inscripción en el registro civil.
El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos
de buena fe por terceras personas.
- La inscripción del matrimonio conforme a la ley 20/2011: La
inscripción hace fe del matrimonio y de la fecha y del lugar en que
se contrae. Se sigue manteniendo el carácter declarativo de la
inscripción y esta inscripción sólo tendrá eficacia constitutiva en
los casos previstos en la ley (supuestos excepcionales).
Para el matrimonio civil → el matrimonio se inscribirá en los registros
individuales de los contrayentes.
• Formas matrimoniales especiales:
A continuación se hablará de aquellos supuestos de celebración de matrimonio en
los que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas al omitirse
la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias.
- El matrimonio por apoderado: El apoderado es un mero nuncio, es decir, se limita
a prestar su figura para evitar que el protocolo no sea ridículo. El apoderado se
limita a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales
manifestados por el poderdante en el “poder especial en forma auténtica” que
requiere la figura, que al mismo tiempo presupone que siempre será necesaria la
asistencia personal del otro contrayente. El matrimonio por poder es excepcional
en términos estadísticos. Para que pueda producirse, además, se debe dar la
circunstancia de que el contrayente no resida en el distrito o demarcación del juez,
alcalde o funcionario autorizante y que además solicite la celebración del
matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo. En la nueva ley de
jurisdicción voluntaria se ha omitido la cuestión de la distinta residencia.
 - El matrimonio en peligro de muerte: Este tipo de matrimonio queda redactado
en el art. 52 del CC y dice así Podrán celebrar el matrimonio del que se halle en
peligro de muerte: El juez de paz, alcalde o concejal en quien delegue, secretario
judicial, notario o funcionario a que se refiere el art. 51. El oficial o jefe superior
inmediato respecto de los militares en campaña. El capitán o comandante respecto
de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave.
Este caso se encuentra beneficiado desde el punto de vista formal en cuanto, para
su autorización, se encuentran exentos de la previa formación de expediente
matrimonial para el resto de casos considerado. Si que se exigirá, sin embargo,
salvo imposibilidad acreditada, la presencia de dos testigos mayores de edad y el
dictamen médico (cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado
físico de alguno de los contrayentes). El matrimonio contraído en situación de
peligro de muerte tiene carácter o naturaleza condicional mientras no se acredite
legalmente la libertad anterior de los contrayentes. Si se demostrase que existe
matrimonio anterior, el nuevo matrimonio (el contraído en peligro de muerte), será
nulo. Podrán ser los cónyuges, el ministerio fiscal o cualquier persona que tenga
interés directo y legítimo la que podrá solicitar la nulidad.
En el caso de que, después de celebrado, se declarase nulo por falta de alguno de
los requisitos esenciales, podrían mantenerse algunos de sus efectos en los
términos del matrimonio putativo. Para su plena eficacia, es necesario la
inscripción en el registro civil.
- El matrimonio secreto: Hoy en día parece difícil justificar esta figura, pero, en
cualquier caso, el matrimonio secreto sólo puede ser autorizado pro el ministro de
justicia “cuando concurra causa grave suficientemente probada”. En estos casos,
el expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o
proclamas y para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción
en el libro especial del registro civil central. Se mantiene por tanto el deber de
instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripción registral.
Dado el carácter secreto inherente a todos los aspectos de la figura matrimonial
considerada, el matrimonio secreto no perjudicará los derechos adquiridos de
buena fe por terceras personas, sino desde su publicación en el registro civil
ordinario (misma problemática que con los matrimonios no inscritos).
- La celebración del matrimonio en forma religiosa: la iglesia católica. El
matrimonio canónico y el resto de matrimonios de otras confesiones religiosas se
acepta con la misma validez que el matrimonio civil. Art. 59 El consentimiento
matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa
inscrita, en los términos acordados con el estado o, en su defecto, autorizados por
la legislación de éste.
- Otras confesiones religiosas: La ley de jurisdicción voluntaria reforma el art. 60
del cc para reconocer el derecho a celebrar matrimonio religioso con efectos
civiles a las confesiones reconocidas con la declaración de notorio arraigo y que
se equiparan así a la religión católica: el matrimonio celebrado según las normas
del derecho canónico o en cualquiera de otras formas religiosas previstas en los
acuerdos de cooperación entre el estado y las confesiones religiosas produce
efectos civiles. El reconocimiento de efectos civiles requerirá el cumplimiento de
los siguientes requisitos: Tramitación del acta o expediente previo de capacidad
matrimonial (con arreglo a la normativa del reg. Civil). La libre manifestación del
 consentimiento ante un ministro de culto debidamente acreditado y dos testigos
mayores de edad.
La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se
practicará con la simple presentación de la certificación de la iglesia o confesión
respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación
civil. Fuerte crítica a la jurisprudencia del constitucional que ha minimizado, de
forma incomprensible (desde el punto de vista del autor) el valor significado y
valor de la inscripción del matrimonio en el registro civil.
- El rito matrimonial gitano: El rito matrimonial gitano no ha sido reconocida por
el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio, y no se
considera esto en ningún caso discriminatorio debido a que cuando el legislador
ha decidido otorgar efectos legales a otras formas de acceder al vínculo
matrimonial, lo ha hecho sobre la exclusiva base de consideraciones religiosas y
alejado de connotaciones étnicas.
- LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO (Cap. 4)
• Las relaciones personales y patrimoniales:
El conjunto de regles dedicadas a la regulación de las relaciones entre los
cónyuges atiende tanto a los aspectos puramente personales de la convivencia
matrimonial, cuanto a aquellas cuestiones de índole patrimonial que, de una
forma u otra y con mayor o menor alcance, se plantean en cualquier
matrimonio. Se habla en la doctrina de efectos personales y efectos
patrimoniales del matrimonio.
• Los deberes conyugales:
El conjunto de los deberes conyugales alcanza escasa relevancia en
situaciones de normalidad matrimonial, sin embargo, el incumplimiento de
tales deberes acarrea consecuencias jurídicas propiamente dichas (Por
ejemplo; causa de desheredación). Es evidente que los deberes conyugales no
pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido
técnico, de igual modo, es innecesario extenderse en demostrar que la
estructura característica de la relación obligatoria en sentido estricto es
inadecuada para afrontar la problemática propia de los deberes conyugales
(pues son recíprocos y vinculan a ambos cónyuges).
- La atención del interés familiar:
art. 67 cc los cónyuges deben actuar en interés de la familia. En la práctica esto
suele suponer que, en los casos en que el juez actúa como mediador, acabará por
identificar el interés de la familia con las expectativas o exigencias de los
miembros de ella que se encuentren más desamparados o más necesitados de
protección. Art. 68 Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
- El respeto debido al otro cónyuge:
 tener miramiento hacia el otro y en no interferir en decisiones personales que
pertenecen a la esfera íntima de la persona, así como en tratar al cónyuge con la
debida deferencia y atención.
- La ayuda y socorro mutuos:
Resulta sumamente difícil justificar que el legislador utilice socorro y ayuda como
conceptos diferentes. El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere a la atención
de cualesquiera de las necesidades del otro cónyuge, comprendiendo de forma
particular la obligación alimenticia entre los cónyuges.
- El deber de convivencia:
Para quienes contraen matrimonio, la convivencia es el designio fundamental de
la unión celebrada pues nadie, o casi nadie, se casa para seguir manteniendo su
vida separada del otro. Así pues art. 68; los cónyuges están obligados a vivir
juntos; la convivencia matrimonial no sólo implica un deber, sino una situación
expresamente presumida por el código: “se presume, salvo prueba en contrario,
que los cónyuges viven juntos”. La obligación de vivir juntos puede ser modulada
por los esposos conforme a las circunstancias concretas del matrimonio y,
naturalmente, no tiene por qué arrojar que necesariamente los cónyuges hayan de
residir en el propio término municipal o estar empadronados en el mismo barrio,
cuando circunstancias laborales, profesionales o familiares en sentido amplio
aconsejen otra cosa.
- La fidelidad conyugal:
La situación normativa actual es la razonable, en esta, la denominada fidelidad
conyugal es una conducta o situación inherente a la normalidad matrimonial, dada
la voluntariedad de dicho estado civil.
- La corresponsabilidad doméstica:
Novedad incorporada por la ley 15/2005 Los cónyuges deberán compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Caben dudas de cuál
puede ser la aplicación efectiva de dicha norma.
• La capacidad patrimonial de los cónyuges:
Respecto de los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta
fundamentalmente en los siguientes extremos: Ninguno de los cónyuges ostenta
facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la
representación del otro cónyuge si no se le ha sido conferida por éste. Cualquiera
de los cónyuges puede realizar los actos de administración y/o disposición
relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las
circunstancias de la misma. Los bienes de ambos cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio, cuando uno de los cónyuges
incumpla este deber, el juez dictará a instancias del otro, las medidas cautelares
oportunas. Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles
de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de
los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso, la
autorización judicial.
• La contratación entre cónyuges:
 Anteriormente a la reforma de 1981 estaba prohibida la compra-venta entre
cónyuges, pero actualmente, el principio general en la materia es que la
contratación entre cónyuges es plenamente admisible.
- Las donaciones entre cónyuges:
En la actualidad, habrán de ser los propios consortes quienes decidan en todo caso
si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos (art.
1323).

- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO (Cap. 5)

• La nulidad del matrimonio:
Como ocurre en materia de contratos, la nulidad matrimonial es el supuesto
de máxima ineficacia de la relación matrimonial, pues la declaración de
nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetánea a la
celebración del matrimonio que invalida el vínculo entre los cónyuges desde
el mismo momento de su celebración. La declaración de nulidad tiene plena
eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde siempre).
Los presupuestos de la nulidad matrimonial, similares a los generados por el ejercicio
triunfante de la acción de nulidad contractual, pueden considerarse de carácter
general, en cuanto aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el código
declara nulo un matrimonio. Existe también una circunstancia en la que se produce
una convalidación de un matrimonio nulo y por tanto se produce lo equivalente a la
confirmación en los contratos anulables.
Tanto en materia contractual como en la matrimonial, la confirmación o la
convalidación arrojan la misma consecuencia: la falta de ejercicio dentro del plazo
previsto de la acción de impugnación (nulidad o anulabilidad) por parte de quien se
encuentre legitimado activamente para interponerla determina el mantenimiento de
los efectos de una acto o negocio que en principio podría haber sido declarado nulo.
Las personas legitimadas activamente respecto de las acciones de nuldiad y
anulabilidad son, en algunos casos las personas perjudicadas (cuando la falta de
ejercicio determina la convalidación o revalidación del acto) y sentando como regla
la imprescriptibilidad y el ejercicio por cualquier persona interesada respecto de la
acción de nulidad.
La diferencia fundamental entre nulidad y anulabilidad contractual y matrimonial se
basa en la necesaria intervención judicial en el caso matrimonial frente a la
autorregulación permitida en los conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo
o anulable.
• Las causas de nulidad:
o Planteamiento general:
Art. 73 cc Será nulo, cualquiera que sea su forma de celebración:
1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial,
2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los art. 46 y 47
(salvo en lo dispuesto por el art. 48). (46 los menores de edad no
emancipados, los que ya estén vinculados matrimonialmente, 47 los parientes
y los condenados por muerte del cónyuge anterior)
3. El matrimonio que se contraiga sin la intervención del juez, alcalde, concejal
o LAJ, ante quien debiera celebrarse, o sin la de los testigos,
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido
determinantes de la prestación del consentimiento,
5. El contraído por coacción o miedo grave.
La nulidad matrimonial puede derivarse de los defectos de forma; de la
inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado, y de
la preexistencia de impedimentos.
➔ El defecto de forma: El carácter esencialmente formal del matrimonio (art.
49) conlleva que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree
la nulidad matrimonial. En nuestro ordenamiento, la nulidad matrimonial por
defecto de forma se encuentra notoriamente dificultada, pues el art. 53
dispone expresamente que la “validez del matrimonio no quedará afectada
por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del juez, alcalde o
funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los dos cónyuges
hubiera procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones
públicamente.
➔ La ausencia de consentimiento: La ausencia puede ser absoluta
(consentimiento inexistente) o puede derivarse de la existencia de vicios de
consentimiento (error, coacción o miedo grave). El error en las cualidades de
la persona puede desempeñar un rol fundamental en los supuestos de
impotentia coeundi o de homosexualidad del otro cónyuge. Tanto la falta de
consentimiento cuanto el consentimiento viciado provoca la nulidad
matrimonial, pero en los casos de existencia de vicios del consentimiento,
cabe la convalidación del matrimonio celebrado.
➔ La existencia de impedimentos: Art. 46 y 47 salvo que siendo dispensables
hayan sido objeto de dispensa efectiva.
➔ La convalidación:
o Resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo
impedimentos dispensables, aunque la dispensa se
obtenga con posterioridad a la celebración del
matrimonio, siempre que sea antes de que la nulidad
haya sido instada judicialmente por las partes. La
dispensa convalida, desde su celebración, el
matrimonio. La dispensa y la convalidación tienen
efecto retroactivo a la misma celebración del
matrimonio.
o El cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no
estando emancipado podrá, al llegar a la mayoría de
edad, ejercitar la acción de nulidad salvo que los
cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después
de alcanzada dicha mayoría de edad. Transcurrido un
año en estas circunstancias se considerará convalidado
el matrimonio. Art. 75.2.
o Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los
cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después
de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la
causa del miedo. Art. 76.2
• La acción de nulidad:
Art. 74 La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges,
al ministerio fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella,
salvo lo dispuesto en los art. siguientes. El otorgamiento de la legitimación activa a
cualquier persona interesada hace que la doctrina más autorizada califique a la acción
de nulidad como pública o semi-pública. Esta regla general de semipublicidad o
publicidad se ve restringida en las excepciones contempladas en los art. 75 y 76, pues
en estos casos la legitimación corresponde tan sólo a uno de los cónyuges:
o Al llegar a la mayoría de edad, sólo podrá ejercitar la acción el contrayente
menor…
o En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción
de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio.
En estos dos casos el plazo de caducidad de la acción de nulidad es breve; un año tras
la mayoría de edad o el cese del vicio de consentimiento.
En cambio, la acción de nulidad propiamente dicha ha de considerarse
imprescriptible, pues carece de plazo alguno.
En los procesos sobre nulidad matrimonial será siempre parte el ministerio fiscal,
pues debiendo asumir la defensa de alguna de las partes. Art. 107 CC la nulidad del
matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su
celebración, mientras que, la separación y el divorcio legal se regirán por las normas
de la Unión Europea o españolas de derecho internacional privado.
• El matrimonio putativo:
El concepto inicial de matrimonio putativo se utilizaba para dar solución a los
matrimonios declarados nulo por impedimento de parentesco. La tesis del
matrimonio putativo se aplica, hoy en día, a cualesquiera matrimonios, aunque el
motivo de nulidad fuera diferente del impedimento de parentesco, aplicándose
incluso el beneficio del mantenimiento de los efectos matrimoniales en favor del
cónyuge que hubiera contraído matrimonio de buena fe.
Art. 79 La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya
producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayente de buena fe. La
buena fe se presume.
Así pues, el matrimonio putativo es un matrimonio nulo, pero al que aún se permite
mantener algunas de sus consecuencias civiles en protección de las partes más
débiles.
o Presupuestos del matrimonio putativo:
A) La buena fe: Aunque no hubiera buena fe, el matrimonio putativo genera para
los hijos efectos favorables en todo caso, por tanto, no es un verdadero
requisito.
B) La apariencia matrimonial: Constituye presupuesto propio de la aplicación
del art. 79 la preexistencia de un matrimonio celebrado conforme a
cualquiera de las formas establecidas, al menos aparentemente. Debe haber
habido consentimiento matrimonial y deben de haberse observado las reglas
mínimas de forma establecidas por el ordenamiento jurídico aplicable. El
requisito de una forma matrimonial mínima no significa que sólo los
matrimonios nulos por defecto formal pueden merecer la consideración de
 matrimonio putativo, que alcanza a cualesquiera causas de nulidad, siempre
y cuando la apariencia matrimonial exista.
C) La declaración de nulidad: Para que pueda aplciarse el art. 79 será necesario
que primero se haya declarado nulo.
o Efectos del matrimonio putativo: Efectos distintos entre los referentes a los hijos
y al cónyuge o cónyuges. Los hijos harán valer frente a sus progenitores todos
los derechos derivados de la filiación ya determinada: apellidos, obligaciones
derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios…con respecto al
cónyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente los efectos ya producidos, sin
embargo, a partir de la declaración de nulidad deja de ser cónyuge, y en el futuro
no podrá instar derecho alguno fundado en la relación matrimonial.
- LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL (Cap. 6)
• La separación matrimonial:
Frente a la nulidad y al divorcio (desaparición del vínculo existente entre los
cónyuges), la situación de separación provoca únicamente “la suspensión de la vida
común de los casados”, manteniéndose por tanto el vínculo matrimonial (art. 83).
En nuestro sistema normativo, la separación tiene lugar mediante sentencia dictada
tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, actualmente tanto la separación
legal (judicial) como la de hecho, son ambas reconocidas. La separación constituye
por lo común una situación relativamente pasajera y transitoria, pues o bien se
produce la reconciliación o se desemboca en el divorcio.
• La separación judicial en el derecho vigente: la ley 15/2005:
Abandonada la raíz del sistema causalista anterior a la ley 15/2005, en la actualidad,
la separación judicial se puede adoptar por mutuo acuerdo de los cónyuges o por
solicitud de uno solo de ellos, sin necesidad de alegación de causa alguna. Eso sí, la
separación requiere en todo caso sentencia judicial. En caso de que proceda, se
decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del
matrimonio. La ley 15/2005 mantiene la configuración de la separación judicial como
una figura autónoma y distinta, pero también independiente, del divorcio. El divorcio
ya no debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los
cónyuges, en caso de estimarlo conveniente u oportuno, pueden acudir directamente
al divorcio.
▪ La separación por mutuo acuerdo o consensual: Art. 81 de la ley 15/2005
se autoriza la separación a petición de ambos cónyuges o de uno con
el consentimiento del otro una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta
de convenio regulador redactada conforme el art. 90 del cc. Si se
cumplen ambos requisitos: 3 meses transcurridos y que acompañe el
llamado convenio regulador (con medidas personales y patrimoniales
referentes a los cónyuges y a los hijos), el juez deberá limitarse a decretar
la separación a través de la correspondiente sentencia. En los casos de
separación consensual, el juez no aprueba ni decide, tan sólo homologa
el acuerdo de los propios interesados en relación con la separación.
La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura
pública del convenio regulador que la determine producen la suspensión
de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes
del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Los efectos de
la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia
o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento
de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo
dispuesto en el art. 82 se remitirá la sentencia o decreto o la copia de
escritura pública al registro civil para su inscripción, y hasta que esta no
tenga lugar, no se producirán plenos efectos frente a terceros de buena
fe. La responsabilidad respecto de la separación de mutuo acuerdo será
del juez si hay hijos menores no emancipados, y de no haberlos, podrá la
separación ser autorizada por notarios o secretarios a través de escritura
pública o decreto respectivamente.
 ▪ La iniciativa de uno solo de los cónyuges: La ley 15/2005 también prevé
que baste la “voluntad de uno de los cónyuges cuando ya no desea seguir
vinculado al otro”. El plazo para pedirlo será de tres meses, pero este
plazo previsto decae de manera absoluta cuando se acredite (por el
cónyuge solicitante de la separación) la existencia de un riesgo para la
vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e
indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o
de cualquiera de los miembros del matrimonio. La responsabilidad de
este tipo de separación es judicial (de nuevo, el juez no decide, sólo
homologa).
• La acción de separación:
La acción de separación corresponde a cualquiera de los cónyuges, bien actué
separadamente o de manera conjunta con el otro cónyuge. En cualquier caso, la
acción de separación requiere el ejercicio personal por uno de los cónyuges y, por
tanto, ha de entenderse que el fallecimiento del cónyuge que pueda considerarse
legitimado para instar la separación imposibilita la iniciación o la continuación del
procedimiento. La separación y el divorcio tienen carácter de personalísima (se
extinguen con la muerte y no se pueden transmitir). Este carácter personalísimo de la
acción de separación es una afirmación de carácter doctrinal, no legal (ejemplo de la
mujer separada de hecho que queda incapacitada y su marido sigue aprovechándose,
su madre y tutora tendrá el derecho de ejercitar la acción de separación).
• La reconciliación de los cónyuges:
Habrá de bastar el mero deseo de los cónyuges separados de volver a reanudar su
convivencia para que ésta pueda producirse. El principio general en la materia
consiste en que, en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia procesal, la
reconciliación de los cónyuges debe primar sobre la situación de separación, sea de
hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya ya dictado la sentencia.
La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto
ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquélla en conocimiento
del juez que entienda o haya entendido en el litigio.
La ley 15/2005 y la posterior 15/2015 de LJV exigieron que tengan que ser “ambos
cónyuges separadamente” los que pongan en conocimiento de la autoridad judicial el
hecho de la reconciliación, obteniendo así una doble ratificación del apaciguamiento
y arreglo conyugal.
En cualquiera de los casos de reconciliación, podrá producirse el mantenimiento de
las medidas adoptadas respecto de los hijos, mediante resolución judicial cuando
exista causa que lo justifique.
Cuando la separación hubiera tenido lugar sin intervención judicial, deberá
formalizarse en escritura pública o acta de manifestaciones. La reconciliación deberá
inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el registro civil correspondiente.
• Los efectos de la separación:
Art. 83 La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura
pública del convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida
en común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge
en el ejercicio de la potestad doméstica. A partir de la sentencia de separación los
cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domésticas.
 La patria potestad sobre los hijos comunes será ejercida por el progenitor con quien
conviva el hijo (art. 156 cc). Se mantiene el deber de prestar alimentos al cónyuge.
En el ámbito sucesorio, la separación judicial priva al cónyuge de sus derechos
legitimarios en la herencia de su consorte, por lo que no hace falta ya la desheredación
expresa para suprimirlos, además, le priva de su derecho a ser llamado en la sucesión
mortis causa de su cónyuge a falta de testamento o con testamento ineficaz o
insuficiente para disponer de todos los bienes.
• La separación de hecho:
En la actualidad se admite la plena licitud de la separación de hecho convencional y,
por tanto, la de los eventuales pactos celebrados por los cónyuges en tal situación.
▪ La separación de hecho provocada unilateralmente: un cónyuge ha
dejado “plantado” al otro y, por tanto, es imposible que se haya llegado
a ningún acuerdo sobre los extremos relevante de la convivencia
matrimonial. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo
o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolución
judicial de la sociedad de gananciales. Así mismo, en caso de que uno de
los cónyuges sea menor o incapacitado, el otro cónyuge no podrá ser
tutor, ni curador. En cuanto a la patria potestad, si los padres viven
separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo
conviva. La separación de hecho también tiene efectos en la herencia,
pues priva al cónyuge separado de la cuota de legítima correspondiente
al cónyuge viudo.
▪ Separación de hecho convencional: se defiende la plena licitud de los
pactos propuestos por los cónyuges que de forma convencional se
encuentre separados de hecho. Normalmente suelen instrumentalizarse
estos pactos conyugales a través de escritura pública ante notario.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO (Cap. 7)
• La disolución del matrimonio:
Art. 85 “El matrimonio se disuelve, sea cual fuera la forma y el tiempo de su
celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges
y por el divorcio”
El término disolución está reservado al uso en el ámbito matrimonial. El significado
que se le atribuye a tal término coincide con la pérdida de eficacia de la institución
considerada, es decir, disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o
del régimen económico-matrimonial preexistente.
La confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio es similar a la
confrontación entre invalidez e ineficacia de los contratos:
▪ La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un
matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras
que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio en virtud de una
causa sobrevenida.
▪ La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia
desde la propia celebración del matrimonio, por el contrario, la
disolución implica en exclusiva la pérdida o decadencia de efectos a
partir del momento en que tenga lugar el evento o la declaración que
provoca la ineficacia del matrimonio.
Las causas de disolución del matrimonio son: la muerte, la declaración de fallecimiento
y el divorcio.
• La muerte:
El fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución del matrimonio,
puesto que la existencia de los dos miembros de la pareja constituye un presupuesto
estructural de la noción de matrimonio.
• La declaración de fallecimiento:
En virtud de declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque
realmente no haya garantía cierta de que haya fallecido. La declaración de
fallecimiento supone, por tanto, una presunción iuris tantum, no excluye la
reaparición del fallecido, pero mientras tal no ocurra, se le considera muerto.
• El divorcio conforme a la regulación establecida por la ley 15/2005:
El término divorcio identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio
válido y eficaz a instancia de los cónyuges.
▪ El establecimiento del divorcio: El divorcio no fue admitido en España
hasta el siglo XX. En un principio, de acuerdo con la ley de matrimonio
civil de 1870 la palabra divorcio hacia referencia a la situación de
separación, tras esta época liberal, el divorcio es extirpado del código.
En la constitución de la II República, se establece en el art. 43 que el
matrimonio podía disolverse por mutuo disenso o a petición de
cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa
(ley de divorcio 1932). Con la guerra civil y el franquismo esta ley fue
derogada, en esta época se proclamo que el matrimonio era uno e
indisoluble. Durante la década de 70 y la transición, el debate volvió, sin
embargo, la CE no se pronuncia de forma expresa a favor del divorcio y
tan sólo dispone que “la ley regulará las formas del matrimonio, las
causas de separación y disolución y sus efectos”. Ley 30/1981 ley del
divorcio en dicha ley se determina el procedimiento a seguir en las
causas de nulidad, separación y divorcio.
▪ Características del divorcio en el sistema español: La configuración
concreta del divorcio depende de los criterios básicos establecidos por el
legislador y inicialmente puede optarse entre el denominado divorcio
consensual y el divorcio judicial. El primero de tales esquemas entiende
el acuerdo entre ambos cónyuges para privar de efectos al matrimonio,
sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad
pública correspondiente. En el divorcio judicial, se requiere el
conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin a su
matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente
sentencia. Dentro de los divorcios judiciales existen diversos sistemas;
divorcio-sanción, divorcio consensual, divorcio-remedio.
En España, actualmente y después de la ley 15/2015 de jurisdicción
voluntaria, se ha pasado de un divorcio judicial a un divorcio que deja
espacio al consenso “Los efectos de la disolución del matrimonio por
divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así
lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos
cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el art.
87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva
inscripción en el RG”. Sin embargo, sin sentencia o decreto o escritura
pública, no hay divorcio, pues estos son requisito sine qua non de la
disolución matrimonial. Los cónyuges también podrán acordar su
 divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio
regulador ante el secretario judicial o en escritura pública ante notario,
en la forma y contenido regulado en el art. 82. Actualmente el divorcio
de mutuo acuerdo puede instrumentarse mediante sentencia judicial,
formulación de convenio ante el secretario judicial o escritura pública
notarial (los funcionarios diplomáticos o consulares no podrán autorizar
la escritura pública de divorcio).
▪ La solicitud de divorcio: En lo que si supone una innovación radical la
ley 15/2005 ha sido en el abandono del sistema causalista propio de la
ley 30/1981, actualmente se decretará judicialmente el divorcio,
cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de
uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del
otro En definitiva, los cónyuges no tienen que alegar razón alguna para
fundamentar su solicitud de divorcio, basta el transcurso del período
temporal de tres meses y que se adjunte la medida de propuestas o
convenio regulador para que los cónyuges puedan solicitar la separación
o el divorcio.
• La acción de divorcio:
Tras la ley 15/2005 no cabe duda de que la acción de divorcio corresponde a ambos
cónyuges, ya actúen conjuntamente o por separado. La acción de divorcio tiene el
carácter de personalísima, pues se extingue pro la muerte de cualquiera de los
cónyuges, sin que pueda ser transmitida a los herederos del cónyuge muerto. Si que
podrá ser ejercitada la opción de divorcio por cualquiera de los representantes legales
de los cónyuges.
La acción de divorcio se extingue por la reconciliación de los cónyuges, que deberá
ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda.
La acción de divorcio podrá ser ejercitada en cualquier momento por el cónyuge que
lo considere oportuno, no existiendo plazos de prescripción ni de caducidad por la
propia naturaleza de la institución.
• La disolución por divorcio:
o La sentencia, decreto o escritura de divorcio:
La sentencia que declare el divorcio se ha de limitar a constatar o comprobar si la
posición y/o voluntad de los cónyuges es suficiente y determinante en relación con el
divorcio. El juez ni ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea,
constituye o genera el divorcio, se limita a declarar la crisis matrimonial. Art. 89
CC conforme a la disp. final 1.22 de la LJV Los efectos de la disolución del
matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que
así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges
otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el art. 87. No perjudicará a
terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el registro civil.
o Los efectos del divorcio: La sentencia de divorcio sólo puede referirse a la
disolución del matrimonio, el juez carece de competencia alguna para modificar
los efectos legalmente establecidos que conlleva la declaración judicial de
divorcio en relación con la definitiva disolución del matrimonio Por ejemplo;
no cabe divorciarse por X años, ni estimarse el divorcio pero declarar que sigue
subsistente el régimen de gananciales o imponer a los divorciados un derecho de
visita entre sí etc…
 Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del
matrimonio son:
• Los cónyuges pasan a ser ex cónyuges, desaparecen los deberes
recíprocos entre ellos (fidelidad, convivencia, socorro mutuo,
corresponsabilidad doméstica…)
• Los ex cónyuges carecen entre sí de derechos sucesorios
• No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al
que se refiere el art. 67
• Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial y
tienen plena libertad matrimonial, respecto a terceras personas y
respecto a sí mismos.
• Se disuelve cualquier tipo de régimen económico-matrimonial
de comunidad de ganancias.
Es obvio que, en relación con los hijos, el divorcio resulta intrascendente, la
separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones
para con los hijos.
o La reconciliación de los divorciados: La reconciliación posterior al divorcio no
produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo
matrimonio.

EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO

(Cap. 8)
• Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad, separación o
divorcio:
Las medidas provisionales son los efectos que genera sobre el matrimonio el mero
hecho de la presentación de la demanda en cualesquiera situaciones de crisis
matrimonial.
▪ Los efectos producidos por ministerio de la ley: Art. 102 Admitida la
demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio
de la ley, los siguientes efectos:
1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la
presunción de convivencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y podres que
cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de
vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el
ejercicio de la potestad doméstica.
▪ Las medidas de carácter convencional o judicial: Art. 103 Admitida la
demanda el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado
judicialmente, adoptará con audiencia de éstos, las medidas que el
legislador ha considerado de necesaria contemplación en cualquier caso
de crisis matrimonial. Estas medidas no son necesariamente de
elaboración judicial, pueden haber sido instrumentadas por los cónyuges
en el acuerdo o convenio al respecto que se presenta junto con el escrito
inicial de la demanda.
 A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales: Se trata de
determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de
quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las
disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este
código, así como la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda
y custodia podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo,
modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. Excepcionalmente los hijos podrán ser encomendados a
los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren o a una
institución idónea. Los deberes de los padres respecto de los hijos no
se extinguen o desaparecen con la crisis conyugal.
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar: determinar teniendo
en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de
los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, previo
inventario, así como también determinar las medidas cautelares
convenientes para conservar el derecho de cada uno.
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio: Fijar la contribución
de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, asegurando la
efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar
al otro se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que
uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes
sujetos a patria potestad.
D) Medidas relativas al régimen económico-matrimonial: Señalar,
atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que,
previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las
reglas que deban observar en la adm. y disposición, así como en la
obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de
ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. La
presentación de la demanda no determina la disolución del régimen
de gananciales, pero la tenencia, administración y disposición de los
bienes comunes se adecuan a la nueva situación matrimonial.
• Las llamadas medidas provisionalísimas o previas:
Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden ser
hechos valer por cualquiera de los cónyuges incluso antes de la presentación de la
demanda “El cónyuge que se proponga demanda la nulidad, separación o divorcio
de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos
artículos anteriores (art. 104.1). En tal caso serán medidas provisionalísimas. La
diferencia existente entre medidas provisionales y provisionalísimas es que para las
medidas provisionalísimas el juez no está obligado a adoptarlas por la mera petición
de parte, sino que podrá diferirlas (o posponer alguna de ellas) hasta el momento de
presentación de la demanda. Además, estas medidas provisionalísimas tienen un
carácter temporal, sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguiente a contar
desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el juez o
tribunal competente.
Características generales de las medidas provisionalísimas:
1. El plazo de duración de estas medidas no
puede exceder de treinta días
2. La solicitud de medidas provisionalísimas
puede llevarse a efecto sin intervención de
abogado y procurador
 3. El auto con el que concluye el
procedimiento del art. 771 (el de medidas
provisionalísimas) no es susceptible de
recurso, aunque el otro cónyuge puede
manifestar su oposición, reservándose sus
derechos para un momento posterior.
En el caso de los supuestos de violencia doméstica, la víctima podrá solicitar una orden
de protección y el juez competente (el de instrucción en funciones de guardia) podrá
adoptar medidas de carácter tanto penal como civil.

• La sentencia y las medidas definitivas:

Art. 106.1 Los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan cuando sean
sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro
modo. Una vez dictada la sentencia las medidas a adoptar sustituirán a las medidas
provisionales y a las provisionalísimas, en caso de ser estas distintas a las de la
sentencia, puede ocurrir, por el contrario, que la sentencia se limite a considerar
definitivas las medidas provisionales (o más raramente, las provisionalísimas). Esto
solo podrá ocurrir cuando se haya presentado un convenio regulador y este haya sido
aceptado por el juez.
• El convenio regulador:
Convenio regulador: documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los
cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. La
aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o divorcio
(presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del
otro). A tal convenio el art. 90 le atribuye un contenido esencial o mínimo. Es un error
pensar que en los supuestos de nulidad no se exige la aportación de convenio
regulador.
▪ Contenido: efectos respecto de los hijos y en relación con los bienes:
A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el
ejercicio de ésta y el régimen de comunicación y estancia de los hijos
con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
B) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de
los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta el interés de aquéllos.
C) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar
D) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como
sus bases de actualización y garantías en su caso.
E) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del
matrimonio
F) La pensión que conforme al art. 97 correspondiere satisfacer a uno
de los cónyuges.
▪ Acuerdos conyugales y aprobación judicial del convenio: Los acuerdos
deberán ser aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. En caso de
denegación de los acuerdos, se hará mediante resolución motivada y en
este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez, nueva
propuesta para su aprobación, si procede. La iniciativa del acuerdo
 renovado sigue estando en la órbita propia de los cónyuges y no en la
autoridad del juez. Los acuerdos conyugales constituyen una verdadera
autorregulación de los intereses en liza. En el caso de que el acuerdo se
presente frente a notario o letrado de la administración de justicia, si este
lo rechazara, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la
aprobación de la propuesta de convenio regulador.
▪ Modificación del convenio: El convenio regulador tendrá una vigencia
indefinida y deberá ser respetado por ambos cónyuges Art. 90.3 Las
medidas convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas
judicialmente o por nuevo convenio cuando así lo aconsejen las nuevas
necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los
cónyuges (desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa.). Sin
embargo, la eventual modificación del convenio en ningún caso puede
alcanzar a la liquidación del régimen económico del matrimonio, cuando
se haya procedido a ella con anterioridad.
• Medidas judiciales o “definitivas”:
Art. 91 En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las
mismas, el juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación
del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las
medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, con anterioridad, en relación con
los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen
económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si
para alguno d estos conceptos no se hubiere adoptado ninguna. Estas medidas podrán
ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Una vez dictada
sentencia en relación con la crisis matrimonial el juez debe o homologar los acuerdos
convencionales de los cónyuges, o establecer las medidas que considere oportunas al
caso.
▪ El contenido de las medidas judiciales: El contenido de las medidas
judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del
convenio regulador (con el contenido mínimo antes dispuesto) (pag. 126
a 128)
▪ Modificación de las medidas judiciales: La posibilidad de modificar las
medidas judiciales en caso de que se hayan alterado sustancialmente las
circunstancias, se amplía en este caso al ministerio fiscal, que en interés
de los menores e incapacitados, podrá también demandar
modificaciones.
• La compensación en los casos de separación y divorcio:
En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensión o compensación, sino
indemnización. Debe observarse que la compensación o pensión analizada es
contemplada en el contenido mínimo del convenio regulador y, sin embargo, se omite
en lo que se refiere a las medidas judiciales de carácter definitivo.
▪ El art. 97 del cc: de la pensión a la compensación: “El cónyuge al que la
separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con
la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la
resolución judicial, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieren llegado los
cónyuges
 2. La edad y estado de salud
3. La cualificación profesional y las
probabilidades de acceso a un empleo
4. La dedicación pasada y futura a la familia
5. La colaboración con su trabajo en las
actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge
6. La duración del matrimonio y de la
convivencia conyugal
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión
8. El caudal y medios económicos y las
necesidades de uno y otro cónyuge.
9. (Precepto añadido en la ley 15/2005) La
posibilidad de tener en cuenta la existencia de
“cualquier otra circunstancia relevante”.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y
las garantías para su efectividad. La ley 15/2005 ha introducido una
importante modificación al sustituir el derecho a la pensión por el derecho
a una compensación (pensión temporal o por tiempo indefinido, o una
prestación única).
▪ Irrelevancia de la culpabilidad: Ser culpable o inocente de la crisis
matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la
compensación.
▪ La fijación de la compensación: Para evitar que la cuantía y el pago de
la pensión o compensación se conviertan en una cuestión recurrente y un
pleito eterno:
1. El art. 97 incorpora un tajante mandato para el
juez, estableciendo, de una parte, que el importe
de la compensación o pensión se detemrinará en la
resolución judicial y de otra que, en la resolución
judicial se fijarán las bases para actualizar la
pensión y las garantías para su efectividad
2. El art. 100 Una vez cumplido lo anterior, la
pensión sólo podrá ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.
3. Art. 99 facilitar extraordinariamente los
mecanismos sustitutivos de la pensión,
permitiendo que el acuerdo convencional de los
cónyuges objetiva al cumplimiento del deber legal
impuesto y dicha sustitución puede ser realizada
en cualquier momento.
La determinación concreta del montante de la compensación puede
llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cónyuges o por declaración
judicial en sentencia, a través de diversos mecanismos a) Pensión
temporal, b) pensión temporalmente indefinida, c) prestación única en
cantidad a tanto alzado o entrega de determinados bienes. La periodicidad
 de la pensión suele fijarse, convencional o judicialmente, por
mensualidades, atendiendo a que tal periodicidad es la más común tanto
en ingresos como en gastos.
▪ Actualización de la cuantía fijada: Normalmente la actualización de la
pensión se produce en base al índice general de precios al consumo. Otras
de las posibilidades es fijar la pensión mediante porcentaje de los
ingresos habidos por el cónyuge deudor.
▪ Sustitución de la pensión: En cualquier momento podrá convenirse la
sustitución de la pensión fijada judicialmente o por convenio por la
constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes
o la entrega de un capital en bienes o en dinero.
▪ Modificación de la pensión: Fijada la pensión y las bases de su
actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser
modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro
cónyuge. En el caso de que sea una pensión fijada por convenio regulador
ante secretario judicial o notario, podrán notificarse mediante nuevo
convenio.
▪ Extinción de la pensión: El derecho a la pensión se extingue por el cese
de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o
por vivir maritalmente con otra persona. El derecho a la pensión no se
extingue por el solo hecho de la muerte del cónyuge deudor, pues sus
herederos habrán de seguirla afrontando. En caso de pensión temporal,
esta se extingue por el transcurso del plazo temporal fijado.
• La indemnización en caso de matrimonio putativo:
Art. 98 El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá
derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las
circunstancias previstas en el (art. 97)
LOS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES
EL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL (Cap. 9)
• Reglas básicas del régimen económico-matrimonial en derecho español
▪ Ubicación normativa: Capítulo primero del Título dedicado por el código
civil al régimen económico matrimonial (disposiciones generales) Art.
1315 a 1324. Contiene una serie de normas de derecho imperativo que
se aplican al régimen económico-matrimonial para garantizar el
principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente.
▪ La denominación de régimen matrimonial primario: A este conjunto de
normas básicas se le denomina “régimen matrimonial primario”.
• La libertad de configuración del régimen económico-matrimonial:
Art. 1315 El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen
en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este
código. La libertad de determinación y configuración del régimen económico-
matrimonial por parte de los cónyuges es un principio básico de nuestro
ordenamiento. Anteriormente la regla era la sociedad de gananciales. Cuando falte el
contrato o sea deficiente, los esposos se establecerán bajo el régimen de la sociedad
legal de gananciales.
• La igualdad conyugal:
Será nula cualquier estipulación limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cónyuge.
• El levantamiento de las cargas de matrimonio:
Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio (art. 1318.1), es decir, los cónyuges quedan obligados a atender a las
cargas del matrimonio (y por tanto sus bienes quedan sujetos a tal obligación). Las
cargas del matrimonio son el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la
familia en sentido nuclear, empezando por la educación e instrucción de los hijos,
asistencia sanitaria de los cónyuges, atención del hogar familiar etc…La obligación
que pesa sobre los cónyuges de atender al levantamiento de las cargas del matrimonio
no ha de considerarse necesariamente igualitario, pues la contribución al
levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto, y puede
terminar por convertirse en una obligación proporcional al caudal de los cónyuges.
Por ejemplo: Art. 1438 Régimen de separación: a falta de convenio, en relación
con el sostenimiento de las cargas del matrimonio; lo harán proporcionalmente a sus
respectivos recursos económicos”.
• La potestad doméstica:
Cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado para comprometer los
bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la
satisfacción de las necesidades de la familia, y además, sean acordes con las
circunstancias familiares.
Frente a terceros Art. 1319: De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad
responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la
deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. Este art. 1319 es una norma general,
imperativa cualquiera que sea el régimen económico-matrimonial aplicable, aunque
frente a un régimen de separación, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse
por no puesta. En tal caso, responderían en primer lugar los bienes propios del
cónyuge contratante y, sólo de forma subsidiaria, los bienes del otro cónyuge.
• La protección de la vivienda habitual:
Art. 1320.1 Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles
de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los
cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización
judicial. Sorprende esta norma pues se trata de que el titular del derecho sobre la
vivienda no podrá venderla ni alquilarla sin contar con el consentimiento de su
cónyuge (aunque sea una vivienda de su propiedad única). En protección del tercero
que de buena fe adquiera derechos sobre la vivienda habitual la manifestación
errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al
adquiriente de buena fe.
La protección de la vivienda habitual en el sentido expuesto alcanza a cualquier tipo
de régimen económico del matrimonio.
• El ajuar conyugal:
Art. 1321 Falleciendo uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que,
constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que
sobreviva, sin computárselo en su haber. no se entenderán comprendidos en el ajuar
los objetos de extraordinario valor. El ajuar doméstico comprende aquellos bienes
que forman parte del hábitat natural del matrimonio, excluidos de extraordinario
 valor. Esto sólo se aplica por causa de muerte de uno de los cónyuges y en ningún
caso por divorcio o nulidad matrimonial. Atribución mortis causa de origen legal.
Este derecho suele llamarse: derecho de predetracción del cónyuge supérstite.
• El litis expensas o gastos de litigio:
Art. 1318.3 Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos
necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala
fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo
del caudal común, y faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro
cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de
la LEC, la obtención del beneficio de justicia gratuita.
Para poder reclamar las litis expensas es requisito la carencia de bienes propios
suficientes por la parte litigante. Dándose tal presupuesto, los gastos de litigio
recaerán en primer lugar sobre el caudal común, en caso de haberlo, y de forma
subsidiaria sobre los bienes propios del otro cónyuge. Las denominadas litis expensas
son un derecho-deber conyugal que impera en cualquier régimen económico-
matrimonial.
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES (Cap. 10)
• Las capitulaciones matrimoniales
La tradición histórica y la literatura jurídica española reservan el nombre de
capitulaciones matrimoniales a la escritura pública o al documento en que los
cónyuges o los futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial
aplicables a su matrimonio.
Art. 1325 “En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular,
modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio” y añade “o
cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (del matrimonio)”.
▪ La naturaleza contractual de las capitulaciones: Las capitulaciones
matrimoniales tienen carácter contractual.
• El contenido de las capitulaciones:
Se distingue entre el contenido típico y el posible contenido atípico de las
capitulaciones.
▪ Contenido típico: La materia propia y típica de las capitulaciones viene
representada por la fijación del sistema económico-matrimonial que
regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento de aquéllas.
Actualmente la libertad de estipulación del régimen económico del
matrimonio implica que en cualquier momento se puede instituir el
régimen o sustituir un régimen previamente vigente por otro distinto. Los
cónyuges tienen total libertad pues pueden crear ex novo un régimen o
adoptar alguno de los modelos o tipos regulados por el legislador (En la
práctica es rarísimo que aparezcan regímenes ex novo, los cónyuges
suelen elegir un modelo ya existente).
▪ Contenido atípico: Cualesquiera otras estipulaciones que no tengan por
objeto la determinación del régimen económico del matrimonio, aunque
sean de índole patrimonial; el propio código suministra algunos
supuestos de cierta relevancia:
o Preceptos reguladores de las donaciones por razón de
matrimonio
 o Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora
hereditaria
Además de las cuestiones patrimoniales, el hecho de que las
capitulaciones sean un documento público las hace perfectamente
adecuadas para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo
prematrimonial.
▪ La eventual inexistencia de contenido típico: Es posible que se otorguen
capitulaciones cuyo contenido sea atípico sin llevar a cabo determinación
alguna relativa al régimen económico del matrimonio propiamente
dicho. En tal caso el régimen económico-matrimonial aplicable será el
sistema legal supletorio de primer grado (en el código, el régimen de
gananciales).
▪ La prohibición de estipulaciones ilícitas: Art. 1328 Será nula cualquier
estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa
de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.
• Los requisitos de capacidad:
Antes de entrar a valorar la capacidad que se les requiere a los otorgantes, es
importante destacar que estos otorgantes no serán sólo los cónyuges, sino que
también podrán otras personas concurrir conjuntamente. Sin embargo, la intervención
y consentimiento de los cónyuges es, obviamente, un presupuesto necesario y propio
del otorgamiento. Además, la intervención de los cónyuges se considera un acto
personalísimo que no puede realizarse mediante representante.
El código no contiene regla alguna de capacidad respecto de los cónyuges que sean
plenamente capaces, sino dos preceptos relativos respectivamente al menor no
emancipado y al cónyuge incapacitado.
▪ Los menores no emancipados: El menor no emancipado que con arreglo
a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el
concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a
pactar el régimen de separación o el de participación. ESTA REGLA YA
NO VALE, PUES YA NO ES POSIBLE EL MATRIMONIO DE
MENORES NO EMANCIPADOS.
▪ Los incapacitados: Art. 1330 El incapacitado judicialmente sólo podrá
otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres,
tutor o curador.
• La forma de las capitulaciones:
Art. 1327 Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública.
El otorgamiento de escritura pública (y no de cualquier documento público)
constituye un requisito de carácter constitutivo o ad solemnitatem de las
capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones deben considerarse un contrato (o
un negocio) de carácter solemne: en defecto de escritura carecerán de validez alguna,
tanto inter partes como frente a terceros.
Esto debe entenderse con respecto al contenido típico. Con respecto al contenido
atípico en algunos casos se considerará válida la declaración respectiva de los
cónyuges, aunque se instrumente en cualquier otro documento público.
• La modificación del régimen económico-matrimonial constante matrimonio:
 Como ya se ha dicho, tras la celebración del matrimonio, los cónyuges podrán en
cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su
matrimonio, bien mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones, bien mediante
el cambio del régimen económico-matrimonial supletorio de primer grado por un
nuevo régimen económico-matrimonial a través del otorgamiento de las (primeras)
capitulaciones. El último supuesto es el más frecuente y suele concretarse en pasar
del régimen de gananciales al régimen de separación, para evitar las reglas propias
de responsabilidad de los bienes gananciales.
▪ La modificación de las capitulaciones preexistentes: El otorgamiento de
nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el cambio del
régimen económico-matrimonial, no obstante, en la generalidad de los
supuestos, la modificación de las capitulaciones preexistentes alcanzará
también al contenido típico, es decir, al régimen económico-matrimonial.
Para que sea válida la modificación de las cap. Matrimoniales deberá
realizarse con la asistencia y el concurso de las personas que en éstas
intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a
derechos concedidos por tales personas.
▪ El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del régimen económico-
matrimonial: En este supuesto se produce modificación del régimen
económico-matrimonial, no de las capitulaciones.
▪ La protección de los terceros: El aspecto que interesa atendiendo a la
protección de terceros, es si ha habido o no modificación del régimen
económico-matrimonial, los acreedores de los cónyuges tendrán sumo
interés en conocer y determinar si la modificación les supone una
disminución de garantías de cobro y un perjuicio para sus propios
intereses. Para evitar que los cónyuges utilicen una vía legal para
actuar fraudulentamente El legislador deja claro que: La modificación
del régimen económico-matrimonial realizada durante el matrimonio no
perjudicará en ningún caso a los derechos ya adquiridos por terceros”.
LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO (Cap. 11)
• Las donaciones por razón de matrimonio:
Con independencia de su valor, todas las donaciones que reciben los futuros cónyuges
se consideran desde el punto de vista jurídico como donaciones por razón del
matrimonio.
▪ La sistematización del código civil: A partir de la ley 11/1981 la
redacción del código ha mantenido distintas y distantes las donaciones
antenupciales y las donaciones postnupciales.
• Concepto:
Art. 1336 Son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace,
antes de celebrarse, en consideración al mismo y en favor de uno o de los dos esposos.
Es decir; las donaciones por razón de matrimonio han de realizarse antes de la celebración
del matrimonio. Además, deben hacerse en contemplación de un futuro matrimonio, de
cuya efectiva celebración dependerá la eficacia de las donaciones realizadas. Cabe que el
donatario sea sólo uno o ambos de los esposos. Art. 1339 Los bienes donados
conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en proindiviso ordinario y por partes
iguales salvo que el donante haya dispuesto otra cosa.
Es importante delimitar el concepto puesto que, las donaciones por razón de matrimonio
se rigen ante todo por sus propias reglas, y cuando éstas no existan, por las disposiciones
generales de las donaciones.
• Régimen jurídico:
o Las reglas relativas a la capacidad: Si el donante es un tercero se aplicará la regla
general de capacidad contenida en el art. 624, conforme a la cual se exige de
forma cumulativa la capacidad contractual y la libre disposición de los bienes.
Rigen también las reglas generales en relación con la capacidad para aceptar las
donaciones por razón de matrimonio (art. 625 y 626), bastando la capacidad
natural para entender y querer, salvo que se trate de donaciones condicionales u
onerosas.
o La aceptación de las donaciones por razón de matrimonio: Han de aplicarse las
leyes generales, es decir, las donaciones están siempre sujetas a la aceptación del
donatario, bajo pena de nulidad (art. 629 y 623).
o La forma: Aplicables los art. 632 y 633 según sean los bienes donados muebles
o inmuebles. Las donaciones por razón de matrimonio pueden constar en la
escritura de capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte
necesariamente de ella.
o La obligación de saneamiento: El que diere o prometiere por razón de matrimonio
sólo estará obligado a saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere
actuado de mala fe (Art. 1475 y siguientes)
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (Cap. 12)
• Concepto:
En la actualidad se encuentran bastante generalizados los sistemas de comunidad de
ganancias. Entre ellos se encuentra el sistema de gananciales, aplicable de forma
supletoria como régimen legal en los territorios sometidos a derecho común. Art.
1316 A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el
de la sociedad de gananciales.
La descripción básica del régimen de gananciales la ofrece actualmente el código
civil en el art. 1344 Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para
los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquier de
ellos, que les serán atribuidos por la mitad al disolverse aquélla. Así pues, los
beneficios y ganancias se comparten por mitades, pero no cabe reparto alguno hasta
que llega el momento de disolución de la sociedad de gananciales.
• Nacimiento de la sociedad de gananciales:
Art. 1345 La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración
del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones (sin olvidar
que su aplicación será de carácter supletorio).
• El activo de la sociedad de gananciales:
El sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de
cada cónyuge y los bienes comunes o gananciales (patrimonio privativo o patrimonio
ganancial).
▪ La sistemática del código: Art. 1346 a 1361 regulan la determinación
de la naturaleza privativa o ganancial de cualesquiera de los bienes
familiares (en caso de régimen de gananciales). La determinación del
carácter ganancial o privativo de los bienes de los cónyuges la lleva a
cabo el legislador de manera casuística.
 ▪ La presunción de ganancialidad y la confesión de privatividad: Art. 1361
Se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio
mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los
cónyuges. Respecto de los bienes inmuebles los bienes adquiridos a
título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere
para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge con
carácter presuntivamente ganancial.
Art. 1324 Para probar entre cónyuges que determinados bienes son
propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal
confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del
confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de
los cónyuges es decir, intraconyugalmente, basta la mera
manifestación o declaración de que el bien pertenece privativamente al
otro cónyuge para desvirtuar el valor propio de la presunción de
ganancialidad, ahora bien, frente a terceros (herederos forzosos,
acreedores), la confesión de privatividad carece de efectos por sí sola, en
evitación de posibles fraudes.
▪ La atribución de ganancialidad:
La supremacía de los bienes gananciales se pone también de manifiesto
al considerar la llamada atribución de ganancialidad Art. 1355
“Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de
gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el
matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o
contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición
se hiciere de forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su
voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes”.
• El elenco de los bienes privativos:
Art. 1346 Son privativos de cada uno de los cónyuges:
1. Los bienes y derechos que le pertenecieran
al comenzar la sociedad
2. Los que adquieran después por título
gratuito (ej. Bienes adquiridos por
donación, título hereditario etc…)
3. Los adquiridos a costa o en sustitución de
bienes privativos (se adquiere un bien con
dinero privativo o un bien sale del
patrimonio privativo del cónyuge)
4. Los adquiridos por derecho de retracto
perteneciente a uno solo de los cónyuges (el
titular del retracto deviene titular exclusivo
del bien adquirido)
5. Los bienes y derechos patrimoniales
inherentes a la persona y los no
transmisibles inter vivos (derechos
personalísimos; derecho de habitación, por
ejemplo)
6. El resarcimiento por daños inferidos a la
persona de uno de los cónyuges o a sus
 bienes privativos (indemnización por
daños…)
7. Las ropas y objetos de uso personal que no
sean de extraordinario valor (bienes
privativos por destino; el sostenimiento de
la familia es una carga de la sociedad de
gananciales, por tanto, la sociedad carece de
derecho a reintegro alguno por tal concepto)
8. Los instrumentos necesarios para el
ejercicio de la profesión u oficio, salvo
cuando éstos sean parte integrante o
pertenencias de un establecimiento o
explotación de carácter común. (bienes
privativos por destino)
• El elenco de los bienes gananciales:
Art. 1347 Son bienes gananciales:
1. Los obtenidos por el trabajo o la
industria de cualquiera de los cónyuges.
2. Los frutos, rentas o intereses que
produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales
3. Los adquiridos a título oneroso a costa
del caudal común, bien se haga la adquisición
para la comunidad, bien para uno solo de los
esposos.
4. Los adquiridos por derecho de retracto
de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con
fondos privativos, en cuyo caso la sociedad
será deudora del cónyuge por valor satisfecho.
5. Las empresas y establecimientos
fundados durante la vigencia de la sociedad por
uno cualquiera de los cónyuges a expensas de
los bienes comunes. Si a la formación de la
empresa o establecimiento concurren capital
privativo y capital común, se aplicará lo
dispuesto en el art. 1354.
• Reglas particulares sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes:
o Los créditos aplazados: Art. 1348 Siempre que pertenezca privativamente a
uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagaderos en cierto número de años,
no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el
matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quién
pertenezca el crédito.
o Los derechos de pensión y usufructo: El derecho de usufructo o de pensión,
perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios, per los
frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán
gananciales.
 o Las cabezas de ganado: Art. 1350 Se reputarán gananciales las cabezas de
ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno
de los cónyuges con carácter privativo.
o Ganancias procedentes del juego: Las ganancias obtenidas pro cualquiera de los
cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la
restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales.
o Acciones y participaciones sociales: Se establece la naturaleza privativa de las
participaciones sociales adquiridas tras la constitución de la sociedad de
gananciales, aun en el caso de que su adquisición se realice a costa del patrimonio
ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro
o reembolso. Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales
suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos, serán también
privativos, así mismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del
derecho a suscribir.
o Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cónyuges: Los bienes
donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial
designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre
que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere
dispuesto lo contrario.
o Adquisiciones mixtas: Adquisiciones realizadas mediante capital o caudal
ganancial y privativo. Estos corresponderán pro indiviso a la sociedad de
gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones
respectivas. Nace una situación de copropiedad o comunidad entre el cónyuge y
la sociedad de gananciales.
o Bienes adquiridos mediante precio aplazado: Dependerá si el momento de
adquisición tuvo lugar antes o después de la vigencia de la sociedad de
gananciales. Si el derecho nace antes de la sociedad, los bienes tendrán carácter
privativo. En cambio, si los supuestos de adquisición son posteriores a la
constitución del régimen de gananciales, los bienes tendrán carácter ganancial si
el primer desembolso tuviera tal carácter, si el primer desembolso tuviera carácter
privativo, el bien será de esta naturaleza.
o Mejoras e incrementos patrimoniales: Como regla general, las mejoras o el
incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a
gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrán la misma
naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados. (Art. 1359.1 y 1360). Sin
embargo, cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese
debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los
cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan.
• La obligación de reembolso:
Art. 1358 Cuando conforme a este código los bienes sean privativos o gananciales,
con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice,
habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal común
o del propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la
liquidación.
LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (Cap. 13)
• La gestión conjunta:
Art. 1375 En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los
bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que
se determina en los art. siguientes.
o Administración y disposición: El principio de actuación conjunta. El principio de
actuación conjunta o de gestión conjunta se encuentra referido tanto a las
facultades de administración como a las de disposición.
o Actos de administración o de disposición a título oneroso: “Para realizar actos de
disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el
consentimiento de ambos cónyuges”. Si no se produjera este consentimiento de
ambos cónyuges Cuando la ley requiera para un acto de administración o
disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los
realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán
ser anulado a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de
sus herederos (Art. 1322.1) Procede el régimen de la anulabilidad (prescribe a
los cuatro años desde la disolución de la sociedad conyugal).
o Actos de disposición a título gratuito: Procederá la nulidad radical em caso de
falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges. (art. 1378 y 1322).
Imprescriptibilidad de la acción de nulidad. Si los bienes no pudieran ser
recuperados, debe comprenderse en el activo ganancial en el momento de
liquidación del régimen consorcial, el importe actualizado del valor que tenían al
ser enajenado por negocio ilegal o fraudulento. Las liberalidades de uso o
“regalos de costumbre” serán válidas y eficaces, aunque sean realizadas por uno
de los cónyuges a cargo de los bienes gananciales, pues se consideran integrados
dentro de la potestad doméstica de cualquiera de los cónyuges.
o El deber de información: Art. 1383 Deben los cónyuges informarse recíproca
y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad
económica suya.
o La autorización judicial supletoria: “Cuando en la realización de actos de
administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se
hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podrá el
juez suplirlo si encontrare fundada la petición” (Art. 1376, lo mismo con los actos
dispositivos art. 1377.2) La idea de ambos artículos es que el juez puede
representar el desempate en la opinión encontrada de los cónyuges cuando uno
de ellos negare injustificadamente el consentimiento en relación con un acto de
administración o de disposición o se encontrar impedido, de forma provisional,
para prestarlo.
o Desacuerdos conyugales y expedientes de jurisdicción voluntaria: la LJV art. 90
regula la intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal; se
seguirán los trámites regulados en las normas comunes de esta ley cuando los
cónyuges, individual o conjuntamente, soliciten la intervención o autorización
judicial para:
a) fijar el domicilio conyugal, o disponer sobre la vivienda habitual y
objetos de uso ordinario si hubiere desacuerdo entre los cónyuges
b) fijar la contribución a las cargas del matrimonio, cuando uno de los
cónyuges incumpliere tal deber
c) Realizar un acto de adm. respecto de bienes comunes por ser necesario
el consentimiento de ambos cónyuges o para la realización de un acto de
disp.. a título oneroso sobre los mismos por hallarse el otro cónyuge
impedido para prestarlo o se negare injustificadamente a ello
 d) conferir la adm. de los bienes comunes, cuando uno de los cónyuges
se hallare impedido para prestar el consentimiento o hubiere abandonado
la familia o existiere separación de hecho
e) Realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos
mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, si el cónyuge tuviera
la administración y en su caso, la disposición de los bienes comunes por
ministerio de la ley o por resolución judicial.
(Pag. 198 más casos)
• La gestión individual pactada convencionalmente:
Art. 1375 La gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde
conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los art. siguientes
y en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones. La libertad capitular de
los cónyuges habrá de respetar las limitaciones establecidas en este código, y será nula
cualquier estipulación limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cónyuge. La tensión entre la libertad de estipulación de los cónyuges y la igualdad entre
ambos es evidente y los juristas se posicionan a favor y en contra de la posibilidad de que
sea o no admisible el pacto capitular relativo a la gestión individual por uno de los
cónyuges.
• Los supuestos legales de actuación individual:
Hoy en día, pese a que rija la gestión conjunta, el código regula expresamente un
buen número de supuestos en los que legitima la actuación individual de uno de los
cónyuges (puesto que la gestión conjunta resulta en numerosos casos un ideal
imposible).
o La potestad doméstica: Art. 1319 Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los
actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia,
encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y las circunstancias de la
misma. En el estricto ámbito de la potestad doméstica, la actuación individual de
los cónyuges no sólo es que sea perfectamente lícita y admisible, sino que
constituye un deber de ambos (cualquier cónyuge puede realizar actos de
administración y de disposición recayentes sobre los vienen gananciales de forma
aislada e individual siempre que actúe conforme a los requerimientos del art.
1319).
o La disposición de los frutos de los bienes privativos: Art. 1381 Los frutos y
gananciales de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los
cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y
responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge,
como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer
de los frutos y productos de sus bienes. La segunda parte de este artículo otorga
a cualquiera de los cónyuges la facultad de realizar actos dispositivos sobre los
frutos de sus bienes privativos, pero al solo efecto de permitir la correcta
administración del patrimonio privativo, es decir, los actos de disposición deben
estar dirigidos a evitar el perjuicio de los frutos de los bienes privativos (que son,
recordemos, gananciales), en el entendido de que una vez realizados el resultado
patrimonial de ellos ha de integrarse en la masa ganancial.
o El anticipo de numerario ganancial: Art. 1382 Cada cónyuge podrá, sin el
consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo
el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y
circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la administración
ordinaria de sus bienes.
 o Bienes y derechos a nombre de uno de los cónyuges: Aunque en la actualidad la
constancia de la titularidad de ambos cónyuges constituya prácticamente la regla,
por razones coyunturales o de sentido práctico, aunque en el fondo sean
gananciales, ciertos bienes o derechos pueden aparecer formalmente a nombre de
uno sólo de los cónyuges. Serán válidos los actos de administración de bienes
y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo
nombre figuren o en cuyo poder se encuentren (art. 1384). Lo mismo se aplica a
los derechos de crédito, los cuales, cualquiera que sea su naturaleza (ganancial o
privativa), serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan
constituidos.
o La defensa del patrimonio ganancial: Cualquiera de los cónyuges podrá realizar
toda suerte de actos jurídicos o materiales que, aunque carezcan de naturaleza
procesal propiamente dicha, tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al
patrimonio ganancial.
o Los gastos urgentes: Art. 1386 “Para realizar gastos urgentes de carácter
necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno solo
de los cónyuges”. La ley otorga facultad de actuación individual en los casos
urgentes. En muchos casos será difícil deslindar los gastos urgentes de aquellos
que entran dentro de la potestad doméstica.
• Los actos individuales de carácter lesivo o fraudulento:
Siempre que los actos llevados a cabo por uno de los cónyuges determinen un
resultado lesivo o fraudulento para el otro cónyuge (aun cuando el primero estuviera
legitimado para actuar) se aplicarán los art. 1390 y 1391 (ante un daño, será deudor
del mismo y ante un beneficio propio obtenido también, además, si fuera de mala fe,
el acto será rescindible).
Las consecuencias de tales actos (obtener beneficio o lucro exclusivo, provocar daño
doloso a la sociedad de gananciales o todo acto fraudulento respecto del consorte no
actuante) serán las siguientes: El cónyuge contratante se constituye en deudor de la
sociedad de gananciales por el importe correspondiente (aunque el otro cónyuge no
impugne cuando proceda la eficacia del acto).
• La transferencia de la gestión a un solo consorte:
A pesar de que rige la regla de actuación conjunta de los cónyuges, en ciertos
supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cónyuges pueda
llevar a cabo los oportunos actos de administración o disposición (considerando que
la gestión conjunta resulta inviable), el ordenamiento jurídico transfiere o traspasa a
uno de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio
ganancial.
Cabe, por tanto, cuando haya causa para ello, transferir al otro cónyuge, en bloque,
las facultades de administración y disposición.
▪ Transferencia ope legis: la representación legal del consorte: Art. 1387
La administración y disposición de los bienes de la sociedad de
gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea
tutor o representante legal de su consorte. El cónyuge deberá convertirse
en tutor de su consorte, y además deberá recibir poderes por ministerio
de la ley, tanto de las facultades de administración cuanto de disposición.
▪ La transferencia judicial: Art. 1388 Los tribunales podrán conferir la
administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare
en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la
 familia o existiere separación de hecho (separación de hecho en los casos
de abandono). La diferencia entre la transferencia judicial y la
transferencia ope legis es que, en la transferencia judicial sólo se permite
“conferir la administración” y no la disposición. En estos casos para
realizar actos de disposición, habría que contar con la pertinente
autorización judicial.
▪ Las facultades del cónyuge administrador: El cónyuge en quien recaiga
la administración, tendrá para ello plenas facultades, sin embargo, esta
plenitud de facultades es más aparente que real en relación a los actos de
disposición puesto que en todo caso, para realizar dichos actos sobre
inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores
mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará
autorización judicial. Los actos que requieran autorización y que se
realicen sin contar con esta, serán nulos de pleno derecho (nulidad
radical). Esta dureza se relaja con respecto a los actos de disposición
requeridos por la administración ordinaria del patrimonio ganancial,
pues aquí sí, los cónyuges tendrán plena facultades para administrarlos.
CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES (Cap. 14)
• Las cargas de la sociedad de gananciales:
o El elenco del art. 1362 Este artículo enumera una serie de gastos que el cc
considera como partidas del pasivo ganancial: Sostenimiento de la familia,
alimentación y educación de los hijos comunes; la adquisición, tenencia y
disfrute de los bienes comunes; la administración ordinaria de los bienes
privativos de cualquiera de los cónyuges, la explotación regular de los negocios
o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.
o Las donaciones de común acuerdo: Art. 1363 Serán también de cargo de la
sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común
acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes
privativos de uno de ellos en todo o en parte.
o Obligaciones extracontractuales de uno de los cónyuges: Art. 1366 Las
obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en
beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los
bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a
dolo o culpa grave del cónyuge deudor”
o Las deudas de juego pagadas constante matrimonio: Deben considerarse una
carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego cuando se cumplan los
requisitos del art. 1371 Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno
de los cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de
los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse
moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia.
• La responsabilidad de los bienes gananciales:
Hay tres tipos de deudas a los que atender en función de la responsabilidad que se
exigirá:
1. Deudas de carácter común contraídas por ambos
cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento
del otro
2. Deudas de carácter común pese a haber sido
contraídas por uno solo de los cónyuges, pero
 lícitamente y en el ámbito imputable a la sociedad
de gananciales
3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los
cónyuges.
Con respecto a las primeras y a las segundas deudas Los bienes gananciales quedan en
todo caso afecto solidariamente con el patrimonio privativo del cónyuge o de los
cónyuges a quien (es) técnicamente se pueda atribuir la condición de deudor, puesto que
la sociedad de gananciales, propiamente hablando, no puede ser deudora.
Respecto de las 3 (deudas propias o privativas), los bienes gananciales también quedan
afectos a su cumplimiento, pero sólo en forma subsidiaria respecto del patrimonio
privativo del cónyuge deudor.
• Deudas comunes contraídas por ambos cónyuges:
Art. 1367 Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones
contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
consentimiento expreso del otro. No ocurre lo mismo con la afección del patrimonio
privativo, pues solo en el caso de que la actuación fuera conjunta quedarían afectos
los patrimonios privativos de ambos cónyuges, si, por el contrario, uno de ellos no
fuera deudor, aunque haya prestado consentimiento, su patrimonio privativo no habrá
de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contraídas.
• Deudas comunes contraídas por uno solo de los cónyuges:
El código dedica algunos artículos a las situaciones en las que habiendo sido
contraída la deuda sólo por uno de los cónyuges, la sociedad de gananciales queda
igualmente vinculada. No hay que olvidar, sin embargo, que la regla general respecto
de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en el art. 1369: De
las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán
también solidariamente los bienes de ésta. El precepto establece que los bienes de la
sociedad de gananciales quedan también afectos solidariamente a la satisfacción de
la deuda de un cónyuge, situando al patrimonio ganancial y al privativo del cónyuge
deudor en un mismo plano de responsabilidad.
o Ejercicio de la potestad doméstica o actuación individual: Art. 1365 Los bienes
gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas
por un cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o
disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda.
o Actividad profesional o gastos de administración del patrimonio de cualquiera de
los cónyuges: Art. 1365.2 Responderán los bienes gananciales de las deudas
contraídas por uno cualquiera de los cónyuges, en el ejercicio ordinario de la
profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes.
o Régimen propio de comerciantes y empresarios: La regla general es que los
bienes propios del cónyuge que ejerza el comercio y los adquiridos con este serán
ganancias del cónyuge y por tanto bienes gananciales. Para que los demás bienes
comunes (el resto de gananciales) queden obligados, será necesario el
consentimiento de ambos cónyuges.
o Atención de los hijos en caso de separación de hecho: Responderán los bienes
gananciales de las obligaciones contraídas por uno sólo de los cónyuges en caso
de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y
educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales. La
separación de hecho no comporta por sí misma la disolución de la sociedad de
 gananciales, sino que sólo es causa de solución judicial a instancia de parte,
cuando el período temporal de separación es supere el plazo de un año.
o Adquisición por uno de los cónyuges de bienes gananciales mediante precio
aplazado: En el caso de que uno de los cónyuges adquiera a plazos un “bien
ganancial” Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la
sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con
dinero privativo. Siendo el bien ganancial, sería lo natural que los bienes
gananciales respondieran de la deuda aplazada pese a haber sido contraída sólo
por uno de los cónyuges, sin embargo, el art. 1370 establece la “responsabilidad
del bien adquirido” que supondría, según algunos autores, la derogación de la
regla general que establece que responderán solidariamente los bienes
gananciales de las deudas de un cónyuge que, simultáneamente, sean deudas de
la sociedad. RESUMEN: Tratándose de compras realizadas por uno solo de
los cónyuges, aunque el bien adquirido pueda ser ganancial, quizá la deuda no lo
sea (si no resultan aplicables los art. 1365 y sucesivos), y en ese caso sólo
responderían del pago de dicha deuda los bienes privativos del cónyuge deudor,
nunca los gananciales, y en particular tampoco el bien adquirido

• Las deudas propias de cada uno de los cónyuges:

o La noción de deuda propia: El código utiliza la noción de deuda propia para
referirse a las obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges que no son
a cargo de la sociedad de gananciales. El ámbito natural de las deudas propias es
muy reducido: Las deudas de juego pendientes de pago, las obligaciones
extracontractuales que no reúnan los requisitos exigidos para ser consideradas
deudas gananciales, los gastos de alimentación y educación de los hijos no
comunes que, a su vez, no residan en el hogar familiar. También, todas aquellas
deudas contraídas por uno de los cónyuges antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales.
o La responsabilidad por las deudas propias: Art. 1373 Cada cónyuge responde
con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no
fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de
bienes gananciales”. Con relación a las deudas de juego, responden
exclusivamente los bienes privativos del deudor, con relación al resto, la
responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria.
• Reintegros interconyugales:
Art. 1364 El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o
pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a
costa del patrimonio común. Esta norma también puede ser leída sensu contrario,
imponiendo el reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente
(art. 1358).
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (Cap. 15)
• La disolución de pleno derecho:
La disolución ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el art. 1392
y enumera las 4 siguientes causas originadoras de la disolución de la sociedad de
gananciales:
1. Cuando se disuelva el matrimonio
 2. Cuando sea declarado nulo
3. Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges
4. Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto
en la forma prevenida en este código.
Dejando a parte el punto 4, el resto de puntos vienen a establecer que cualquiera crisis
matrimonial conlleva la pérdida de efectos de la sociedad de gananciales y la
consiguiente liquidación pues el régimen económico matrimonial es una mera
consecuencia de la existencia de un matrimonio válido y estable.
o La disolución del matrimonio: Art. 85 la disolución del matrimonio sólo tiene
lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por
el divorcio
o La nulidad matrimonial: Frente a un matrimonio nulo la vigencia del régimen
económico matrimonial carece de sentido, sin embargo, semejante conclusión
hay que cohonestarla con la defensa del matrimonio putativo y con la plenitud de
sus efectos tanto con respecto de los hijos cuando del cónyuge o cónyuges que
obraran de buena fe. Para el supuesto de que fuera solamente uno de los cónyuges
que obrara de buena fe en el momento de celebración del matrimonio (art. 1395
podrá el otro cónyuge que haya actuado de buena fe optar por la liquidación
del régimen matrimonial según las normas de esta sección o las disposiciones
relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá
derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
o La separación matrimonial: La separación decretada judicialmente conlleva la
disolución de la sociedad de gananciales. En consecuencia, la separación de
hecho no genera automáticamente la disolución de la sociedad de gananciales,
tiene que ser separación decretada judicialmente.
o La modificación del régimen económico-matrimonial: Desde la instauración del
principio de mutabilidad del régimen económico-matrimonial, los cónyuges
pueden convenir la modificación del sistema de bienes sin causa concreta alguna
y sencillamente porque les venga en gana, en cualquier momento de su
convivencia matrimonial.
• La disolución judicial:
Las causas de disolución a instancia de parte suelen llamarse disolución judicial
debido a que es la resolución judicial el acto que pone fin a la sociedad de gananciales.
Art. 1394 “También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a
petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:
1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo,
ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de
familia.
Para que el juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere
presente la correspondiente resolución judicial
2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión
patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la
sociedad.
3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del
hogar.
 4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades económicas.
En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los
cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este código.
En principio durante el tiempo que transcurra entre la interposición de la demanda y
la firmeza de la sentencia debe considerarse subsistente la sociedad de gananciales,
sin embargo, los tribunales cada vez atienden más a la desaparición del fundamento
de la comunidad ganancia, que en definitiva es la convivencia, para decidir sobre la
consideración de los bienes.
• Las operaciones de liquidación:
o El inventario y avalúo de los bienes: Art. 1396: La primera operación que ha de
llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo
el inventario tanto de los bienes y derechos de carácter ganancial cuanto de las
obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad de gananciales: disuelta la
sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del
activo y pasivo de la sociedad. Sólo se tendrán que tener en cuenta el activo y
pasivo de la sociedad de gananciales y no los bienes privativos, salvo que exista
reembolsos o reintegros pendientes.
Art. 1397 Habrán de comprenderse en el activo:
1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución
2. El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por
negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados
3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran
de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la
sociedad contra éste.
Art. 1398 El pasivo de la sociedad será:
1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad
2. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su
restitución debe hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la
sociedad
3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno
solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que
constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.
o La liquidación: el pago de las deudas: Una vez concluida la fase de inventario,
corresponde proceder a la satisfacción de las deudas existentes a cargo de la
comunidad de gananciales, para llegar, tras la correspondiente deducción, al
haber de la sociedad de gananciales, es decir, al remanente de bienes y derechos
susceptibles de división y adjudicación entre los cónyuges y/o sus herederos. A
tal operación se le denomina liquidación en sentido estricto. El código parte de
la base de que primero habrán de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad
representadas por derecho de terceros, después serán atendidos los reembolsos o
reintegros a que tengan derecho cada uno de los cónyuges frente a la masa
ganancial o común.
A) Las denominadas deudas alimenticias: “Terminado el inventario se pagarán
en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias
que, en cualquier caso, tendrán preferencia” Las cantidades periódicas o
 pensiones que cónyuges e hijos puedan auto atribuirse durante el período
comprendido entre la disolución de la sociedad de gananciales y la
adjudicación efectiva de los bienes que a cada quien correspondan para
atender a sus propias necesidades no representan adjudicación alguna sino
una mera imputación contable con carácter de anticipo.
B) La protección de los acreedores de la sociedad de gananciales: Art. 1402
Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los
mismos derechos que le reconocen las leyes en la partición y liquidación de
las herencias, esto implica, entre otras cosas que, los propios acreedores de
la masa ganancial pueden instar o promover la liquidación de la sociedad de
gananciales si así les conviniere. Frente a terceros acreedores, incluso la
terminación de las operaciones liquidatorias mediante la adjudicación
deviene intrascendente mientras no se hayan pagado por entero las deudas de
la sociedad, yen consecuencia, siguen obligado al pago tanto el cónyuge
deudor, cuando el cónyuge no deudor con los bienes gananciales que le
hubieran sido adjudicados.
C) Los reintegros en favor de los cónyuges: Una vez satisfechas las deudas
propiamente dichas de la sociedad de gananciales (frente a terceros), se
atenderá a las relaciones existentes entre el patrimonio consorcial o común y
las masas privativas de cada uno de los cónyuges. Art. 1043 Pagadas las
deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros
debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo
las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la
sociedad.
o La división y adjudicación de los gananciales: Art. 1404 Hechas las
deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el
remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por
mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos. El código en el art. 1406 y
1407 reconoce el derecho de atribución o adjudicación preferente en relación con
una serie de bienes gananciales, aunque no quepan matemáticamente hablando
en su lote respectivo, y, por tanto, generando las consiguientes compensaciones
en metálico; Art. 1406 Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con
preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:
1. Los bienes de uso personal no incluidos en el numero 7 del art. 1346
2. La explotación económica que gestiones efectivamente
3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión
4. En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia
habitual. (pg. 231 leerlo bien para entender)
• La comunidad postmatrimonial o postganancial:
El código considera que es posible que, a pesar de disolver una sociedad, esta no se haya
liquidado aun habiéndose constituido una o varias sociedades gananciales posteriores.
Esto es muy poco común
o Descripción del fenómeno: Muy común es sin embargo que ocurra la falta de
liquidación de una sociedad disuelta cuando no existe posterior sociedad (ej. Por
la muerte de uno de los cónyuges, los hijos herederos deciden dejar las cosas
como están hasta que fallezca el otro cónyuge y ya se proceda a la repartición de
la herencia).
 o Naturaleza jurídica: Resulta necesario determinar las normas aplicables a la
situación descrita, es decir, a una sociedad disuelta pero no liquidada
comunidad postmatrimonial o postganancial. La idea más defendida actualmente
es la de que la llamada comunidad postganancial debe configurarse como un
patrimonio colectivo de liquidación, con la lógica indeterminación de la
titularidad sobre los bienes concretos. El problema es que nuestro régimen
jurídico no regula sistemáticamente la idea teórica del patrimonio en liquidación.
Por esto se suele hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, donde
cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial.
o Régimen normativo básico: Conforme a la jurisprudencia del tribunal supremo
se entiende que en el régimen jurídico aplicable a la comunidad sobresalen las
reglas siguientes:
1. La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con
las de capital privativo, excepto los frutos de los bienes privativos que
estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de
aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo;
por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes
comunes.
2. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las
obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con
posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los
acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga
sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al
producirse la división y adjudicación, pero no antes.
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES (Cap. 16)
• Origen convencional e incidental del régimen de separación de bienes:
Art. 1435 Existirá entre los cónyuges separación de bienes: 1. Cuando así lo
hubiesen convenido. 2. Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones
matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las
reglas por que hayan de regirse sus bienes. 3. Cuando se extinga, constante
matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por
voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto.
o El régimen de separación de bienes convencional (voluntad de los cónyuges): Se
refiere al art. 1435.1 que requiere el otorgamiento de capitulaciones
matrimoniales. Ha de entenderse que las reglas legales del régimen de separación
de bienes son de aplicación siempre y cuando no contradigan lo expresamente
establecido por los cónyuges en sus acuerdos capitulares.
o El régimen de separación de bienes incidental: Los supuestos que aquí se
considerarán incidentales son a veces llamados por otros autores como supuestos
de separación legal o separación judicial. Los supuestos a considerar bajo esta
modalidad son los siguientes:
1. Art. 1435.2 Los cónyuges otorgan capitulaciones manifestando
expresamente el repudio del régimen de gananciales, pero sin
establecer cuáles son las reglas que regirán sus relaciones (este es un
supuesto extravagante pocas veces observado)
2. Art. 1435.3 conjunto plural de supuestos posibles en los que la
extinción de un régimen económico previo, exige su sustitución por
otro, que precisamente es el régimen de separación de bienes.
 También cuando se disuelva el régimen de gananciales a
consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de
uno de los cónyuges. Cuando se decrete judicialmente la separación
de los cónyuges. En todos los supuestos del art. 1393 disolución
judicial de la sociedad de gananciales.
• La titularidad de los bienes:
En el régimen de separación de bienes la regla general consiste en que los cónyuges
mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total
autonomía, salvo que en la separación de bienes convencional dicha regla reciba
algunos correctivos o precisiones (Por ejemplo, considerar algunos bienes muebles
comunes etc.…)
o Inexistencia de masa conyugal: Art. 1437 En el régimen de separación
pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del
mismo y los que después adquiera por cualquier título.
o La eventualidad de la copropiedad ordinaria: Para evitar problemas con objetos
tales como, las lamparas de la casa, la nevera etc… El art. 1441 Cuando no sea
posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho,
corresponderá a ambos por mitad (régimen de copropiedad o comunidad
ordinaria).
o La declaración de quiebra o concurso de uno de los cónyuges: Art. 1442
Declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en
contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él
los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la
declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra (¿? tengo
que entenderlo bien)
• Reglas de administración y disposición:
En caso de vigencia del régimen de separación de bienes, cada cónyuge puede actuar
respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgregación patrimonial
existente (pertenencia a cada cónyuge de sus bienes, y libertad de administración y
disposición), salvando, los aspectos de atención a las cargas del matrimonio.
De acuerdo con el art. 1439 ninguno de los cónyuges puede atribuirse la
representación del otro sin que le hubiere sido conferida, y por tanto, los actos de
administración y de disposición (mandato) sobre los bienes del otro cónyuge deben
encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de éste, o al menos en
la existencia de un serie de hechos y circunstancias que permitan deducir que el
cónyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro.
• El sostenimiento de las cargas del matrimonio:
Por muy acusada que sea la disgregación patrimonial en el régimen de separación de
bienes, habrá que hacer frente a gastos y obligaciones comunes (generados de la
convivencia familiar). Los cónyuges están obligados a atender las cargas del
matrimonio (y sus bienes están sujetos a tal obligación). Cargas del matrimonio:
conjunto de gastos generados por el sostenimiento de la familia, educación e
instrucción de los hijos, asistencia sanitaria, así como cualquier otra obligación que
se derive del hogar familiar. (art. 1438 y 1318)
o La contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio: Ante la
inexistencia de un patrimonio común, el art. 1438.2 dice que, a falta de convenio,
los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio
proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. Esto quiere decir que
 la determinación de la contribución al sostenimiento familiar puede llevarse a
cabo mediante convenio o acuerdo de estos (no se requiere para este acuerdo una
escritura pública). A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste en que
los cónyuges contribuirán de forma proporcional a sus respectivos recursos
económicos.
o La valoración del trabajo doméstico: Última parte del art. 1438 El trabajo para
la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener
una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del
régimen de separación.
• La responsabilidad por deudas:
Hay que distinguir entre las deudas contraídas por un solo cónyuge, y las deudas
contraídas que hayan de considerarse integradas en la potestad doméstica. Con
respecto a las deudas “propias” de uno de los cónyuges, será de aplicación todo lo
dicho anteriormente con relación al régimen de gananciales.
o Deudas propias de uno de los cónyuges: Art. 1440 Las obligaciones contraídas
por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad (el acreedor no puede
agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cónyuge).
o Deudas asumidas en virtud de la potestad doméstica: Art. 1440 responderán
ambos cónyuges en la forma determinada por los art. 1319 y 1438, en tal supuesto
el cónyuge no deudor habrá de responder con sus bienes subsidiariamente y en
la proporción que el convenio establecido o la proporción de los respectivos
recursos económicos de los cónyuges arrojen.
LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES (Cap. 18)
• La familia y el parentesco:
El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas, derivada
precisamente de su respectiva situación en la familia. Los vínculos familiares son
más importantes cuanto más próximo y cercano es el parentesco. La relación paterno-
filial constituye el aspecto transcendental y objeto de más regulación por parte del
derecho, el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos
representa el cenit de las obligaciones familiares.
• Modalidades de la relación paternal:
o El parentesco por consanguinidad: El parentesco implica la idea de
consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que o bien
descienden unas de otras de forma directa (abuelos, padres, nietos) o bien tienen
un antepasado común (hermanos, primos hermanos…)
Cuando el parentesco es de forma directa se le llama parentesco en línea recta.
Cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado común, se
habla de parentesco en línea colateral.
o El parentesco adoptivo: Vínculo que se da entre adoptantes y adoptado y que no
deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la
adopción que equipara la relación adoptiva a la consanguínea. En nuestro derecho
el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al
parentesco por consanguinidad.
o El parentesco por afinidad: Este parentesco es el que se da entre uno cualquiera
de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge (cuñado,
suegro, yerno…). Este tipo de relación familiar no se encuentra regulada en el
 código civil específicamente, sin embargo, hay que tenerla en cuenta debido a
que, si que aparece en algunos artículos, por ejemplo: Art. 175.3.2 No pueden
adoptarse (…) a un pariente en segundo grado de la línea colateral por
consanguinidad o afinidad. Art. 681, 682, 754 respecto de testigos de
testamentos…Es decir, aunque en los art. 915 y siguientes no se considere
expresamente el parentesco por afinidad, es evidente que este parentesco aparece
si en el derecho positivo, y que nuestra legislación civil conoce y reconoce dicho
parentesco.
Por tanto, los extremos fundamentales del parentesco por afinidad podríamos
sintetizarlos así:
1. La relación de afinidad es un vínculo estrictamente personal entre
los parientes por consanguinidad (también adoptivos) de uno de los
cónyuges con el otro cónyuge.
2. Los parientes afines de ambos cónyuges o consortes no son entre
sí afines y, por tanto, no existe vínculo de parentesco entre los
coloquialmente llamado “consuegros” y “concuñados”.
3. La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera
de forma continuada e indefinida una relación de parentesco. Los cónyuges
no son parientes.
• El cómputo del parentesco:
Para el derecho civil tiene una innegable importancia determinar la proximidad del
parentesco, pues son numerosas las disposiciones del código y la legislación que
requieren conocer con exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan
derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes
(prohibiciones matrimoniales, obligación de alimentos, derechos sucesorios o
hereditarios…). La formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza el código en
los art. 915 y siguientes y el art. 919 indica que “el cómputo de que trata el artículo
anterior rige en todas las materias” es decir, también para cuestiones penales,
procesales, administrativas (siempre y cuando el legislador no exprese lo contrario).
o Las líneas y los grados de parentesco: En relación con el parentesco por afinidad,
el lenguaje jurídico utiliza siempre el giro de “grado de parentesco”; primero,
segundo, tercero…
Art. 915 La proximidad del parentesco se determina por el número de
generaciones. Cada generación forma un grado.
La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral (art. 916)
Se llama directa o recta la línea constituida por la serie de grados entre personas
que descienden unas de otras (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, padre…) en sentido
descendente o ascendente. Se denomina línea colateral la constituida por la serie
de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco
común (hermanos, primos hermanos, primos segundos, tíos, sobrinos…
o El cómputo de las líneas: Art. 918 En las líneas se cuentan tantos grados como
generaciones o como personas, descontando la del progenitor Por ejemplo
entre nieto y abuelo, habría que contar o numerar únicamente al propio nieto y a
su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojarían el resultado de que el nieto
se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de línea recta. En la
línea colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona
con quien se hace la computación, por ejemplo, el hermano dista dos grados del
hermano, tres del tío (hermano d esu padre), cuatro del primo hermano…
 o El cómputo en el parentesco por afinidad: Nuestro código no contempla de forma
sistemática la afinidad, ni, por tanto, establece norma alguna de cómputo en
relación con tal tipo de parentesco. De todas formas, si fuera necesario
computarlo, la misma línea y grado de parentesco existente entre cualquiera de
los cónyuges y su pariente arrojará de manera directa, o de forma reflejada, el
grado de parentesco por afinidad entre dicho pariente y el otro cónyuge.
• La relación paterno-filial:
La relación paterno-filial es de primer grado y como ya hemos dicho antes, la filiación
es en el mundo del derecho uno de los grandes apartados del derecho de familia. La
filiación que importa a efectos legales es la que está determinada legalmente, pues es
esta la que produce efectos legales. La filiación produce sus efectos desde que tiene
lugar, teniendo su determinación legal efectos retroactivos siempre que esta sea
compatible con la naturaleza de aquellos y la ley no dispusiere lo contrario.
o Consideraciones generales sobre la filiación: apunte histórico
Hijos legítimos e ilegítimos (filiación natural e ilegítima sensu stricto); hijos
adulterinos, incestuosos, sacrílegos… No es hasta la constitución de 1931 que se
establecerá que “los padres tienen para con los hijos habidos fuera del
matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en él”.
o La constitución de 1978 y el principio de igualdad entre hijos:
La vigente constitución consagra la igualdad de todos ante la ley, no podrá
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (art. 14), con esta idea
se declara inconstitucional el régimen jurídico de los hijos ilegítimos
característico del sistema preconstitucional. Art. 39.2 “Los poderes públicos
asegura la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con
independencia de su filiación (…) la ley posibilitará la investigación de la
paternidad”. Sea cual sea su filiación, los hijos son iguales ante la ley y merecen
el mismo trato, además, sus derechos y obligaciones frente a los progenitores han
de ser idénticos con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del
matrimonio.
Art. 108.2 CC La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la
adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este código.
o Las clases de filiación en la actualidad: Ya no cabe hablar de filiación legítima e
ilegítima, tan sólo de filiación matrimonial y extramatrimonial (no matrimonial).
La finalidad de la reforma radicaba en “equiparar en derechos y oportunidades a
todos los hijos de un mismo progenitor, nacidos dentro o fuera del matrimonio,
estuvieran o no sus padres casados entre sí y pudiera o no el uno casarse con el
otro. Para el futuro y en la medida de lo posible, se trata de igualar, no sólo en
atributos, sino también en obligaciones, a ambos progenitores, entre los cuales el
varón no debe tener ninguna ventaja, a la hora de eximirse de sus
responsabilidades, frente a los hijos por él engendrados.
• Los efectos de la filiación: los apellidos.:
Con independencia de otros efectos (adquirir nacionalidad o vecindad civil, contraer
matrimonio etc…) sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los
siguientes derechos respecto de sus progenitores (respecto del progenitor cuya
filiación haya quedado determinada):
1. Apellidos
 2. Asistencia y alimentos (será estudiado más adelante en esta
misma asignatura)
3. Derechos sucesorios. (será estudiado en otra asignatura)
o Los apellidos conforme a la ley 11/1981; El sistema español se caracteriza desde
antiguo, de forma encomiable, porque la persona adquiere los dos apellidos, el
paterno y el matero, unidos por la copulativa “y”. Esto sólo puede ser así en los
casos en que tanto la paternidad cuando la maternidad se encuentren
determinadas legalmente. Si sólo se conoce la paternidad o la maternidad el hijo
recibirá los dos apellidos del progenitor. A los hijos de origen desconocido les
impondrá el encargado del registro unos apellidos de uso corriente y
generalizados en la nación, evitando el recurso al apellido “expósito” u otro
indicador de origen desconocido.
o La ley 40/1999 reguladora de los apellidos y su orden:
Art. 109 cc Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la
madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo
primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción
regirá lo dispuesto en la ley (primero el paterno y luego el materno). El orden de
los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de
nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo. El hijo, al alcanzar
la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos.
Los apellidos serán siempre dos para las personas de nacionalidad española y
serán siempre el primero de padre y madre, se puede decidir el orden de estos,
pero no se puede elegir los segundos. Si el hijo viene utilizando por un mínimo
de cuatro años el apellido materno, no se podrá cambiar este orden por un
desacuerdo de los progenitores. Hay regulación específica para los cambios, no
ya de orden, sino del apellido mismo, por ser contrario al decoro, ocasionar
graves inconvenientes, evitar la desaparición de un apellido español, o
simplemente para ostentar el usual, y por supuesto para los casos de adopción.
o El cambio de apellidos en el supuesto de violencia de género: Cuando se den
circunstancias excepcionales y a pesar de la falta de requisitos, podrá accederse
al cambio por real decreto a propuesta del ministerio de justicia, con audiencia
del consejo de estado. En caso de que el solicitante de la autorización del cambio
de sus apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto
en que la urgencia de la situación así lo requiriera podrá accederse al cambio por
orden del ministerio de justicia, en los términos fijados por el reglamento.
o El régimen de los apellidos conforme a la ley 20/2011 de registro civil: Para los
supuestos de doble filiación los progenitores decidirán el orden de transmisión
de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral y esto vinculará
al resto de hijos posteriores. En caso de falta de acuerdo, y transcurrido los tres
días de plazo, el encargado del registro civil acordará el orden de los apellidos
atendiendo al interés del menor.
LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN (Cap. 19)
• Introducción:
o La determinación de la filiación: A efectos legales, la filiación que interesa e
importa es la que se encuentra determinada legalmente. La filiación tendrá
efectos retroactivos, al momento del nacimiento, siempre que la retroactividad
sea compatible con su naturaleza y la ley no dispusiere lo contrario (art. 112.1),
si bien, atendiendo a la protección de terceros, los actos otorgados antes de que
 la filiación haya sido determinada, por el representante legal del menor,
conservarán su validez.
o Determinación de la filiación materna: La filiación materna viene determinada
por el parto. La filiación materna viene determinada por dos circunstancias: que
la interesada haya dado a luz, y que el hijo nacido sea aquel de cuya filiación se
trata. A los efectos de determinación de la filiación materna es indiferente que
dicha filiación sea matrimonial o no matrimonial, sin embargo, esta
diferenciación siga teniendo importancia tratándose de la filiación paterna debido
al juego de presunciones de paternidad en favor del marido. Actualmente,
adopción y reproducción asistida, es posible que la filiación quede legalmente
determinada mediante la maternidad de dos mujeres.
• Las normas y presunciones relativas a la filiación matrimonial:
Art. 115 La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada
legalmente: 1. Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los
padres. 2. Por sentencia firme.
o La presunción de paternidad y la eventual concepción prematrimonial del hijo
Salvo prueba en contrario; se considera padre a quien resulta de las nupcias o del
matrimonio. Art. 116 Se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y antes de los trecientos días siguientes a su
disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.
Art. 117 Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la
celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante
declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes
al conocimiento del parto. El marido no podrá impugnar la presunción de
paternidad en los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o
tácitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la
celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración
auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del
matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al
nacimiento del hijo.
La presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris tantum, es decir,
resulta eficaz o determinante en tanto y cuando el marido no pueda acreditar,
mediante prueba en contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el
hijo de que se trate.
o El supuesto del artículo 118: la inexistencia de presunción de paternidad:
Art. 118 Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de
separación legal o de hecho, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si
concurre el consentimiento de ambos.
En el caso de matrimonio disuelto, no será suficiente la prestación del
consentimiento de ambos cónyuges para establecer el carácter matrimonial del
hijo, sino que será necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de
filiación.
o La filiación matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio:
Contempla la reforma de 1981 un mecanismo que permita la matrimonialización
de los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores de éstos lleguen a
celebrar matrimonio entre sí y pasen, por tanto, a ser cónyuges. Art. 119 La
filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de
 los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo
siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a
lo dispuesto en la sección siguiente (reglas de determinación de la filiación
extramatrimonial).
• La determinación de la filiación extramatrimonial:
Art. 120 La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
1. En el momento de la inscripción del nacimiento, por la
declaración conforme realizada por el padre en el correspondiente
formulario oficial a que se refiere la legislación del registro civil
2. Por el reconocimiento ante el encargado del registro civil, en
testamento o en otro documento público
3. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la
legislación del registro civil
4. Por sentencia firme
5. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna
en la inscripción de nacimiento (de acuerdo con la ley de registro
civil)
Cuando el precepto de la ley dice “quedará determinada legalmente” conviene
precisar que semejante expresión ha de ser entendida en el sentido de que hará falta
que los progenitores, por medio de algún acto jurídico inicien un expediente o proceso
que culminará con la determinación de la filiación. Es decir, la filiación
extramatrimonial no se determina nunca por la ley en sí misma considerada como si
que ocurre, en cambio, respecto de la filiación matrimonial. De los procedimientos
de determinación de la filiación extramatrimonial el más importante es el que se
enumera en el segundo lugar y a cuya regulación se dedican los art. 121 a 126.
• El reconocimiento de la filiación extramatrimonial:
o Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurídico:
El denominado reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho
de la relación biológica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella
a quien se encuentra referido. El reconocimiento es un acto propiamente dicho, donde
el reconocedor no tiene facultad alguna para establecer el alcance de su propia
declaración de voluntad.
o Características del acto de reconocimiento:
A) Voluntariedad
B) Irrevocabilidad: una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas
legalmente, la manifestación de reconocimiento es irrevocable y el reconocedor
deja de tener iniciativa alguna sobre la suerte y los efectos de su manifestación
C) Solemnidad: el reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas
solemnes que seguidamente consideraremos.
D) Carácter personalísimo: el reconocimiento debe ser llevado a efecto por el
progenitor que así lo desee de forma directa y personal
E) Acto expreso e incondicional: El reconocimiento sólo puede consistir en una
declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre el reconocedor
y el reconocido, sin que aquél pueda someterla a condición o a término.
o Sujeto activo: El progenitor
Art. 121 El reconocimiento otorgado por los incapaces (incapacitados
judicialmente) o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad
necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del ministerio fiscal.
o Hijos susceptibles de reconocimiento:
El código contiene una serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias
concretas del hijo que vaya a ser reconocido:
A) Hijo menor de edad o incapaz: Art. 124 La eficacia del reconocimiento del
menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante
legal o la aprobación judicial con audiencia del ministerio fiscal y del
progenitor legalmente conocido. La inscripción de paternidad podrá
suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al
nacimiento. La regla general es que el reconocimiento de los hijos menores
de edad o incapacitados requerirá, de forma alternativa, bien la aprobación
expresa de su representante legal (progenitor legalmente reconocido, la
madre, el tutor), bien la aprobación judicial con audiencia del ministerio
fiscal y del progenitor legalmente reconocido (cuando este no quisiera
aceptarlo desde el principio). Estos requisitos decaen si el progenitor
reconocedor admite o declara su relación biológica con el hijo en testamento
o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento.
B) Hijo mayor de edad: Art. 123 El reconocimiento de un hijo mayor de edad
no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito (los menores de
edad emancipados son equiparables a los mayores de edad a estos efectos).
C) Hijo incestuoso: Art. 125 Cuando los progenitores del menor o incapaz
fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la
filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto
del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del
ministerio fiscal, cuando convenga al menor o incapaz y además da al hijo la
posibilidad de que, a través de la mayoría de edad, pueda revocar o invalidar
la determinación de la filiación realizada.
D) Hijo fallecido: Art. 126 El reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá
efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes
legales.
E) El reconocimiento del nasciturus: Art. 122 se impide el reconocimiento
unipersonal o por separado del concebido, pero no nacido, sin embargo, si
que se podrá dar el caso de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan
al reconocimiento del nasciturus. No está claro donde quedaría registrado
esto en el registro civil.
o Las formas de reconocimiento: Cualquiera de las formas de reconocimiento
recogidas en el art. 120 se encuentran revestidas de la necesaria solemnidad. La
exigencia de la forma especial no es un requisito que trate de dificultar el acto,
sino que tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca
de si se ha producido o no tal reconocimiento. La eficacia propia de la declaración
de reconocimiento ante el encargado del registro civil es la misma, tenga lugar
durante el plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento del hijo
o bien en cualquier otro momento posterior.
El reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca de forma
automática la determinación de la filiación extramatrimonial. Cualquiera otra
 manifestación de reconocimiento, realizadas de forma distinta a las previstas en
el art. 120.1, constituirán una prueba valorable conforme a las reglas generales y
susceptible de provocar la declaración judicial de filiación, en virtud de la
correspondiente sentencia.
LA ADOPCIÓN (Cap. 22)
• La adopción:
Historia de la adopción como institución jurídica en la historia (pg. 324 a 326)
• Presupuestos o requisitos de la adopción:
El primer requisito para poder proceder a la adopción es la situación de desamparo
en que se encuentra el menor quienes estarán privados de la asistencia moral o
material necesaria (sin perjuicio de los supuestos en que los padres sí se ocupen de
sus hijos, pero decidan entregarlos en adopción por motivos particulares). En estos
casos de desamparo, las entidades públicas encargadas de la protección de los
menores tienen, por ministerio de la ley, la tutela automática de ellos y deben adoptar
todas las medidas de protección necesarias, constituyendo en su caso un acogimiento,
familiar o residencial, temporal o permanente, e incluso preadoptivo.
Art. 175.4 Nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción
se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por
análoga relación de afectividad a la conyugal. El matrimonio celebrado con
posterioridad a la adopción permitirá al cónyuge la adopción de los hijos de su
consorte. En caso de muerte del adoptante o si este sufriere una exclusión (art. 179)
será posible una nueva adopción del adoptado. Para nuestro actual sistema, constituye
la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción por pareja
matrimonial o extramatrimonial.
o Requisitos de los adoptantes:
1. Plena capacidad
2. Haber cumplido los 25 años. En caso de adopción por matrimonio o
pareja, será exigible que al menos uno de los haya cumplido 25 años
3. Diferencia mínima de 16 años entre el adoptado y el adoptante o los
adoptantes.
4. Edad máxima de diferencia entre adoptante y adoptado de 45 años
(matices: si los adoptantes están dispuestos a adoptar hermanos o niños con
necesidades especiales, esta diferencia de edad podrá ser mayor).
Además de estos requisitos Art. 175.1: no podrán ser adoptantes los que no
puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en este código.
o El adoptado: No ha de cumplir más condiciones que la de haber nacido y tener
capacidad jurídica sin haber llegado todavía a la emancipación (mayores de edad
y emancipados podrán ser adoptados como excepción, cuando inmediatamente
antes de la emancipación hubiere existido una situación de acogimiento con los
futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de al menos un año). El
asentimiento de la madre para la adopción, no podrá prestarse hasta que hayan
transcurrido seis semanas desde el parto.
o Las prohibiciones: Art. 175.3 No puede adoptarse: A un descendiente, a un
pariente de segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad, a
un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta
general justificada la tutela.
• Irrevocabilidad de la adopción:
Art. 180.1 La adopción es irrevocable. La trascendencia de la adopción y el cambio
de integración familiar que supone, no puede quedar sometido al albur del capricho
o de los cambios de ánimo de los sujetos interesados.
Además 180.4 La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al
adoptante no afecta a la adopción. Esto quiere decir que, aunque se supiera tiempo
después que fulanito es el padre de pepito, modificaría la condición de hijo adoptivo.
Una vez declarada o constituida la adopción mediante al auto judicial, el hijo adoptivo
ha pasado página y se integra familiarmente en la estirpe del adoptante como si fuere
descendiente consanguíneo. extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado
y su familia biológica.
Excepcionalmente durante el período de dos años siguientes al auto judicial, la
adopción regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no
haber prestado el padre o la madre (biológicos) del hijo adoptivo su asentimiento al
cambio familiar producido.
También en el caso de que el adoptante incurra en causa de privación de la patria
potestad, en este caso podrá ser excluido por un juez de las funciones tuitivas y de
los derechos que por ley le corresponden.
La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad, ni de la
vecindad civil adquiridas ni tampoco alcanza a los efectos patrimoniales
anteriormente producidos.
• Efectos de la adopción:
o Relaciones entre adoptante y adoptado:
El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, de igual modo
que lo haría respecto de cualquier hijo consanguíneo. Le trasmite sus apellidos
también conforme a las reglas generales en la materia. Entre adoptante y
adoptado rige la obligación legal de alimentos entre parientes. El hijo adoptivo
ocupa en la sucesión del adoptante los mismos derechos hereditarios que
ostentaría un hijo consanguíneo. Los mismos derechos corresponden al adoptante
en la eventual herencia del hijo adoptivo.
o El adoptado y su familia de origen: Art. 187 La adopción produce la extinción
de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen. Por excepción
subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso,
corresponda:
1. Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al
adoptante, por análoga relación de afectividad a la conyugal, aunque el consorte
o la pareja hubiera fallecido
2. Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado,
siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor
de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.
Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar,
edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la entidad pública,
podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través
de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen
que se considere y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea
posible, la relación entre los hermanos biológicos.
 o Los orígenes biológicos de las personas adoptadas: Art. 180 Las personas
adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad
representadas por sus padres, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus
orígenes biológicos. Las entidades públicas españolas de protección de menores,
previa notificación a las personas afectadas, prestarán a través de sus servicios
especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen los solicitantes para
hacer efectivo este derecho.

LA PATRIA POTESTAD (Cap. 23)

• Concepto y fundamento:
Patria potestad: Conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores
ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma
natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres. Las facultades o poderes
que el ordenamiento jurídico reconoce a los progenitores en relación con los hijos
son sencillamente consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan
respecto de la educación, crianza y formación de los hijos. Las facultades que el
código civil otorga a los progenitores respecto de los hijos son potestades para que
las ejerciten precisamente en beneficio de los hijos. Art. 154.2 La patria potestad
se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad. La patria
potestad debe configurarse como una función social. La patria potestad como
responsabilidad parental.
• Los sujetos de la patria potestad:
o Los hijos no emancipados:
Quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan
sido emancipados (Art. 154.1) en caso de que los hijos hayan sido declarados
judicialmente incapacitados, cabe la prórroga o continuidad de la patria potestad
incluso respecto de los hijos mayores de edad.
o La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad:
Art. 154.1 Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores
Art. 156.1 La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos
progenitores. La titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad constituye
o representan el ideal a perseguir por los propios progenitores.
o El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores:
Cabe en los siguientes casos:
1. Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los
progenitores “conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de
urgente necesidad” operación quirúrgica, corte de pelo…
2. Cuando uno de los progenitores actúe respecto de los hijos “con el
consentimiento expreso o tácito del otro”.
El art. 156 prevé que en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos progenitores
podrá acudir al juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera
suficiente madurez, y en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la
facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados
o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de
la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o
 distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el
plazo que se fije, no pudiendo superar nunca los dos años.
o La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad:
Desacuerdos reiterados patria potestad atribuida a uno solo de los progenitores
(período máximo de dos años).
Existe también atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de
uno de los progenitores en los dos casos siguientes:
1. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los
padres (Art. 156.4) En situaciones que no son momentáneas pero que tampoco
requieren una declaración judicial propiamente dicha relativa a la ausencia o
incapacitación técnicamente interpretadas.
2. Si los padres viven separados, en cuyo caso, la patria potestad se ejercerá
por aquel con quien el hijo conviva.
El hecho de que el ejercicio concreto y cotidiano de la patria potestad derivado
de la convivencia diaria haya sido atribuido a uno solo de los progenitores no
supone que la titularidad haya cambiado, es decir, los dos progenitores tendrán
obligación de seguir participando en las decisiones importantes de la vida del hijo
y ambos siguen sujetos a las obligaciones derivadas de la función de guarda
respecto de los hijos.
• Contenido personal de la patria potestad:
Desde el punto de vista estrictamente personal, las relaciones paterno filiales se
caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho más
gravosas que las correspondientes a los hijos.
o La obediencia filial: Art. 1551.1 Los hijos están obligados a “obedecer a sus
padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre”. El respeto
no deriva de la patria potestad sino de la relación paterno filial, y es por esto que
debe observarse aún cuando el hijo ya haya salido de casa, teniendo
consecuencias en el ámbito familiar como la desheredación o la negación de
alimentos.
Los menores deben participar en la vida familiar respetando a sus progenitores y
hermanos, así como a otros familiares. Los menores deben participar y
corresponsabilizarse en el cuidado del hogar y en la realización de las tareas
domésticas de acuerdo con su edad, con su nivel de autonomía personal y
capacidad, y con independencia de su sexo. Art. 9 de la Ley Protección
Infancia y Adolescencia.
o Los deberes paternos: Art. 154 La patria potestad, como responsabilidad
parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su
personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta
función comprende los siguientes deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral
2. Representarlos y administrar sus bienes
o La abrogación de la facultad de corrección por la ley 54/2007:
Los códigos civiles han otorgado tradicionalmente a los progenitores la facultad
de corrección Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio
 de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos
(art. 154.3) Tras la reforma queda reducido a “los padres podrán ene el ejercicio
de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad. Se suprimió la facultad de
corrección tradicional.
• La potestad de representación:
El otorgamiento de la ley a los padres de las facultades de representación de los hijos
menores no emancipados es una mera consecuencia de la falta de capacidad de éstos,
y, por tanto, constituye simultáneamente un derecho y un deber de los padres de asistir
a los menores mientras se encuentran en tal condición.
o La representación legal:
Art. 162 Los progenitores que ostenten la patria potestad tienen la
representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan de esta
representación:
1. Los actos relativos a derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo
con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.
En estos casos los progenitores actuarán en virtud de sus deberes de cuidado y
asistencia
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo
3. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los
padres.
o El conflicto de intereses: el defensor judicial
Art. 163 Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés
opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los
represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento
cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya
capacidad deban completar.
Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde
al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento, representar al menor o
completar su capacidad.

• Contenido patrimonial de la patria potestad:

Actualmente el contenido patrimonial de la patria potestad está limitado a la facultad
de administración de los padres en el sentido que ahora se verá.
o La administración de los bienes filiales:
Art. 164 Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma
diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo
administrador y las especiales establecidas en la ley hipotecaria.
Los progenitores quedan obligados al menos a lo siguiente:
1. Llevar las correspondientes cuentas y rendirlas (art. 168 al término de la
patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la
administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces
2. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar
contra sus progenitores en caso de mala o dañosa administración. (Art. 167)
 Art. 168.2 En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave,
responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos.
o Bienes filiales excluidos de la administración de los progenitores:
Art. 164.2 Quedan exceptuados de la administración paterna los siguientes
bienes:
1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere
ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de este
sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria
potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido
heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona
designada por el causante, y en su defecto y sucesivamente, por el otro
progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiere adquirido con su trabajo o
industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el
hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan
de ella.
o Los frutos de los bienes filiales:
Art. 165 Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes,
así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria.
Sin embargo, este principio se ve contradicho por el párrafo tercero del artículo
165: Se otorga la facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al
levantamiento de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes
de que se trate no sean administrados por los progenitores.
o El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva:
Art. 166.1 con respecto a los bienes inmuebles, establecimiento mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, se requiere causa justificada
de utilidad o necesidad para la autorización de la enajenación pretendida.
Deberán también recabar autorización judicial los padres para repudiar la
herencia o legado deferidos al hijo /art. 166.2)
Si el hijo fuera mayor de 16 y consintiere en documento público la enajenación,
no será necesaria la intervención del juez.
o Los actos ilícitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres:
Art. 1903 Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que
se encuentren bajo su guarda.
Hay que advertir que la responsabilidad civil de los progenitores no es un efecto
natural de la patria potestad, sino un específico supuesto de la responsabilidad por
hecho ajeno.
o Los deberes patrimoniales de los hijos:
Art. 155.2 Los hijos deben; contribuir equitativamente, según sus
posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan con
ella.
• Extinción y situaciones anómalas de la patria potestad:
o Extinción de la patria potestad:
Art. 169 La patria potestad se acaba:
1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo
2. Por la emancipación
3. Por la adopción del hijo.
o Emancipación, mayoría de edad y patria potestad prorrogada:
Hay que distinguir entre la patria potestad prorrogada y la patria potestad
rehabilitada.
A) La patria potestad prorrogada propiamente dicha: Art. 171.1 La patria
potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados quedará prorrogada,
por ministerio de la ley, al llegar aquéllos a la mayor edad.
B) La patria potestad rehabilitada: Art. 171.2 Si el hijo mayor de edad soltero
que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere
incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien
correspondiere si el hijo fuere menor de edad. La exigencia de soltería se
debe a que, en caso de contraer matrimonio, se habrá producido la
consiguiente emancipación y, por tanto, corresponderá la tutela al cónyuge.
La patria potestad prorrogada se extinguirá por: La muerte o declaración de
fallecimiento de ambos padres o del hijo, por la adopción del hijo, por
haberse declarado la cesación de la incapacidad, por haber contraído
matrimonio el incapacitado. Si llegado el momento de cese o extinción de la
patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se
constituirá la tutela.
o La privación de la patria potestad:
Art. 170 El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su
potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a
la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. En todo caso, la privación
de la patria potestad ha de decidirse siempre atendiendo a los intereses del menor.
La privación de la patria potestad puede ser total o parcial, solo para
determinados ámbitos etc…
o La suspensión de la patria potestad:
Carácter temporal y pasajero de dicha medida. Tanto la privación como la
suspensión de la patria potestad son medidas que van dirigidas, no tanto a
sancionar o castigar a su titular, sino a proteger el interés del menor.
o La recuperación de la patria potestad:
Art. 170.2 Los tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la
recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la
privación.
o La inscripción registral de la patria potestad y sus modificaciones:
El art. 71 de la nueva ley de registro civil dispone que son inscribibles en el
registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor
o progenitores las resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, , al ejercicio
y a las modificaciones de la patria potestad. También se inscribirá la extinción,
privación suspensión prórroga y rehabilitación de la patria potestad.
LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES (Cap. 24)
• Naturaleza y caracteres:
Se ha de distinguir el “derecho de alimentos” y la “relación obligatoria alimenticia”
Derecho de alimentos: derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar
alimentos de conformidad con lo establecido en el código civil. Relación
obligatoria alimenticia: obligación alimenticia ya establecida y concretada, bien sea
por la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial.
El derecho de alimentos se puede caracterizar por las siguientes notas:
1. Reciprocidad los familiares contemplados en el art. 142 y siguientes son
potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimenticia.
2. Carácter personalísimo: sólo los familiares contemplados legalmente pueden
solicitar o estar obligados a prestar los alimentos: irrenunciabilidad e
intransmisibilidad del derecho de alimentos (art. 151.1)
3. Imprescriptibilidad: en situación de latencia, el derecho de alimentos es
imprescriptible, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en
situación de penuria en cualquier momento.
Diferente es el caso de la “relación obligatoria alimenticia” donde se constituye y
concreta una obligación periódica de pago de la pensión. La patrimonialidad de la
prestación a satisfacer por el deudor es evidente y desaparece radicalmente la nota de
reciprocidad, además, decae la nota de imprescriptibilidad y se difumina el carácter
personalísimo, pues en relación con las pensiones atrasadas (art. 151), permite su
renuncia y su transmisión a cualquier otra persona, pues no deja de ser un crédito
susceptible de negociación.
• Los alimentistas y las personas obligadas al pago o alimentantes:
El carácter de reciprocidad que se ha visto anteriormente quiere decir que tienen
derecho a reclamar alimentos u obligación de satisfacerlos las mismas personas
estas personas serán alimentistas si tiene derecho al abono de los alimentos o, por el
contrario, obligados al pago si hubieran de satisfacerlo se llaman alimentantes.
Art. 143 Están obligados recíprocamente a darse alimentos: los cónyuges y los
ascendientes y descendientes.
En todo caso, la deuda de alimentos, basada indudablemente en lazos de solidaridad
familiar, precisa la existencia de un nexo de parentesco entre el alimentante y el
alimentista (siempre teniendo en cuenta la situación socio-económica de uno y otro
y las condiciones económicas familiares).
o Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelación:
Frente a una circunstancia en la que se contemplen varios grupos de familiares
como posibles deudores de alimentos, el art. 144 regula el orden en relación con
la legitimación pasiva:
Art. 144 La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los
obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente:
1. El cónyuge
2. Los descendientes de grado más próximo
3. Los ascendientes de grado más próximo
 4. Los hermanos, estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos
(misma madre distinto padre) o consanguíneos (mismo padre distinta madre)
(hermanos de vínculo sencillo).
Este artículo se aplicará sólo en los supuestos de separación de hecho, pues
ningún precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los
cónyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos. En caso de crisis
matrimonial (art. 90 y sucesivos pensión alimenticia) y en el caso de constante
matrimonio, es obvio que carece de sentido reclamación alguna de alimentos,
pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad doméstica es más
amplio que el derecho de alimentos.
o Pluralidad de obligados: el carácter mancomunado de la deuda alimenticia:
Art. 145 Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar
alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional
a su caudal respectivo. De forma excepcional y transitoria el párrafo segundo del
art. 145 permite que “en caso de urgente necesidad y por circunstancias
especiales, podrá el juez obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos)
provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados
la parte que corresponda”. En caso de que fueran dos o más alimentistas
reclamando alimentos a la vez de una misma persona obligada, se guardará el
orden establecido en el art. 144 a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen
el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso éste será preferido
a aquél.
• Determinación de la prestación alimenticia:
o Los criterios de determinación:
Art. 146 La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de
quien los da y a las necesidades de quien los recibe. La situación patrimonial de
los dos sujetos, alimentista y alimentante, ha de constituir el punto de partida de
la fijación concreta de la obligación alimenticia, cuya prestación se debe traducir
en una pensión o en el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.
o Las formas de prestación:
Art. 149 El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos
pagando la pensión que se fije o recibiendo y manteniendo en su propia casa al
que tiene derecho a ellos. Esta elección no será posible en cuanto contradiga
la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas
aplicables o por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando
concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad.
o La fijación de la pensión:
En los casos en que se cumpla la obligación alimenticia mediante pensión, se
acaba por establecer una cuantía en unidades monetarias (1000 euros etc…), esta
cuantía puede y así debe someterse a cláusulas de estabilización que garanticen
su valor en el futuro. Otra forma de hacerlo es establecer la pensión mediante la
fijación de un porcentaje de los ingresos líquidos del alimentante.
o Duración temporal de la prestación:
Una vez establecida judicialmente la pensión de alimentos a cargo de un
alimentante, la obligación de prestarla subsistirá hasta que concurra alguna de las
causas de extinción que luego veremos.
• La modificación de la pensión:
 La cuantía de la pensión es esencialmente modificable Art. 147: Los alimentos ser
reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que
sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.
La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista o del alimentante
puede llegar a ser de tal gravedad o incidencia que llegue a determinar la extinción
de la obligación alimenticia.
• La extinción de la obligación alimenticia:
Art. 150 La obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado
Art. 152 Cesará también la obligación de dar alimentos:
1. Por muerte del alimentista
2. Cuando la fortuna del obligado se hubiere reducido hasta
el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus
propias necesidades y las de su familia
3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión
o industria o haya adquirido un destino o mejorado de
fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión para
su subsistencia
4. Cuando el alimentista hubiere cometido alguna falta de
las que dan lugar a desheredación
5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a
dar alimentos y la necesidad de aquél provenga de mala
conducta o de falta de aplicación al trabajo.
o La muerte de los interesados: La muerte o declaración de fallecimiento del
alimentista o del alimentante tiene naturaleza extintiva respecto de la obligación
alimenticia, pues es una obligación personalísima. La pensión ha de realizarse
por meses anticipados, en caso de muerte del alimentista, los herederos no estarán
obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente.
o La variación de las circunstancias patrimoniales: La variación de las
circunstancias patrimoniales solo cuando es de extrema gravedad conllevará el
cese o extinción de la obligación alimenticia preexistente, y, por tanto, solo en
esos casos tendrá un efecto extintivo.
o La mala conducta del alimentista: Este punto hace referencia al apartado 4 y 5
del art. 152 antes visto. Con respecto al punto 5, no es propiamente una causa
extintiva, sino, una causa de cesación o exclusión de la obligación de prestar
alimentos debida a la inexistencia de presupuesto para exigir alimentos por el
descendiente quien, a causa de su desidia, se encuentra en situación de
menesterosidad. Por lo que se refiere al apartado 4, el hecho de que el alimentista
lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de
desheredación puede desempeñar efectos propiamente extintivos.
• Otras obligaciones alimenticias:
A pesar de que el art 153 trata de convertir el régimen jurídico de los alimentos entre
parientes en “normas generales” de las restantes obligaciones alimenticias de origen
legal, esto carece de fundamento y no se puede llevar a cabo. La única relevancia que
parece tener este art. 153 es declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias
convencionales y posibilitar que alguien estableciera en su testamento un legado de
 alimentos en favor de tercero sometido a los parámetros normativos de los alimentos
entre parientes.
LAS INSTITUCIONES TUTELARES (Cap. 25)
• La tutela:
o Concepto y fundamento:
El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad
es de todo punto evidente, normalmente la patria potestad es de por sí suficiente
para procurar la formación integral de los hijos menores y, en consecuencia, el
mecanismo tutelar brilla por su ausencia. La inexistencia de patria potestad
requiere que otros órganos garanticen la debida atención de los hijos menores y
el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situación se produce
en relación con los incapacitados, aunque sean mayores de edad, pues el sistema
jurídico entiende que la atención de sus intereses requiere que otras personas
plenamente capaces desempeñen la función tutelar.
Así pues, el titular de cualquier órgano tutelar ostenta derechos y facultades en
relación con la persona y/o bien de un menor o incapacitado, los cuales le son
atribuido en contemplación y en beneficio del tutelado.
o La constitución de la tutela:
Conforme a la ley, los parientes y personas relacionadas con quien debe ser
sometido a tutela están obligados a promover que esta se establezca poniendo los
hechos que así lo justifican en conocimiento de la autoridad judicial.
Art. 229 Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el
momento en que conocieren el hecho que la motivare, los parientes llamados a
ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, si no lo
hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y
perjuicios causados.
Se encuentran también obligados los fiscales y los jueces Art. 228 Si el
ministerio fiscal o el juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el
territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá
el primero y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la constitución de la tutela.
Art. 230 Cualquier persona podrá poner en conocimiento del ministerio fiscal
o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela.
Art. 231 El juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más
próximos, de las personas que considere oportuno, y en todo caso, del tutelado si
tuviere suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años.
Art. 232 La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del ministerio fiscal, que
actuará de oficio, o a instancia de cualquier interesado.
o El nombramiento del tutor:
La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias
conjuntamente, por personas físicas o por personas jurídicas o entidades públicas.
o El orden de preferencia en el caso del tutor individual:
El tutor único deberá ser nombrado por el juez atendiendo inicialmente al orden
de preferencia establecido en el art. 234 Para el nombramiento de tutor se
preferirá:
 1. Al designado por el propio tutelado
2. Al cónyuge que conviva con el tutelado
3. A los padres
4. A la persona o personas designadas por éstos en sus
disposiciones de última voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el
juez.
Pese a lo dicho, la designación paterna del tutor o del propio tutelado no resulta
absolutamente vinculante para el juez, quien se encuentra legalmente habilitado
para decidir otra cosa. Las disposiciones aludidas en el art. anterior vincularán
al juez, al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado
exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada.
o Los supuestos de tutela conjunta o plural:
La primacía es otorgada por la legislación a la existencia de un tutor único, sin
embargo, no son extraños los casos de tutela conjunta.
Art. 236 La tutela se ejercerá por un solo tutor salvo:
1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del
tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos
el de tutor de la persona y el de los bienes (se requerirá que tomen
decisiones conjuntamente cuando las cuestiones conciernan a
ambos)
2. Cuando la tutela corresponde al padre y a la madre
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se
considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la
tutela.
4. Cuando el juez nombra tutores a las personas que los padres del
tutelado hayan designado en testamento o documento público
notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
En el caso de tutela compartida o conjunta, se hace imprescindible definir cuál será
el criterio de toma de decisiones: Art. 237 Podrá el juez resolver que éstos puedan
ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario. En todos los demás casos
(en que esto no se haya resuelto así) las facultades de tutela encomendadas a varios
tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga
con el acuerdo del mayor número. A falta de acuerdo, será el juez quien resuelva, tras
haber oído a los tutores y al tutelado si este tuviera juicio suficiente. En el caso de
que los desacuerdos fueran constantes y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la
tutela y el interés del tutelado, podrá el juez reorganizar su funcionamiento e incluso
proveer de nuevo tutor.
En el supuesto de pluralidad de tutores debe distinguirse también lo que se conoce
con el nombre de ejercicio solidario y ejercicio conjunto (mancomunado).
▪ Ejercicio solidario de la tutela equivale a que cualquiera de los diversos
tutores puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del
desempeño de la tutela como si los restantes tutores nombrados no
existieran.
 ▪ Ejercicio conjunto o mancomunado: todos los tutores nombrados habrán
de participar en la adopción de las decisiones correspondientes al
ejercicio de la tutela conforme al principio de mayoría.
Otra de las cuestiones que aparecen en la situación de tutela plural es el hecho de que
uno de los tutores deje de serlo Art. 238: En los casos de que por cualquier causa
cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer
el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.
o Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad
El tutelaje se puede desempeñar por personas físicas o por personas jurídicas. En
relación con las personas jurídicas Art. 242: Podrán ser también tutores las
personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la
protección de menores e incapacitados (pudiendo ser públicas o privadas).
En cuanto a las limitaciones de las personas físicas Art. 243: No pueden ser
tutores:
1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad (total o parcialmente) por resolución judicial.
2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior
3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén
cumpliendo condena.
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñarán bien la tutela.
Art. 244: Tampoco pueden ser tutores:
1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o
incapacitado.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea
solamente de la persona.
Sin embargo, las causas de inhabilitación contempladas en los art. 243.4 y 544.4
no se aplicarán a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad
de los padres cuando fueron conocidas por éstos en el momento de hacer la
designación, salvo que el juez, en resolución motivada, disponga otra cosa en
beneficio del menor o incapacitado. Art. 246.
o La excusa de desempeño del cargo:
Art. 251 será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad,
enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de
cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte
excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
Art. 252 El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del
plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento
En la práctica bastará alegar un aumento de las ocupaciones o una agravación
 de cualquier enfermedad en cualquier momento (Causa sobrevenida) para
excusarse de la tutela.
• Funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela:
La determinación de funciones y obligaciones de la tutela dependen en buena medida
de las disposiciones que haya adoptado el juez en la correspondiente sentencia.
Art. 216 Las funciones tutelares estarán bajo la salvaguarda de la autoridad
judicial. A pesar de esto, el código regula algunos extremos del cuadro de funciones
y obligaciones.
o Las funciones de inventario y fianza: Art. 262 el tutor está obligado a hacer
inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días a contar de
aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo (este plazo se podrá ampliar
si concurriesen causas para ello, mediante resolución motivada).
o El contenido personal de la relación entre tutor y tutelado: Las obligaciones
recíprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las características de la patria
potestad.
Art. 269 Está obligado a velar por el tutelado y en particular: A procurar
alimentos, a educar al menor y procurarle formación integral, a promover la
adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en
la sociedad, a informa al juez anualmente sobre la situación del menor o
incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración.
Art. 268 Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus
pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando sea necesario para
el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad.
o La representación del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorización
judicial: Art. 267 El tutor tiene la condición de representante del menor o
incapacitado, salvo para los actos que pueda realizar solo.
Art. 271 Actos que han de contar siempre de forma necesaria con la pertinente
autorización judicial:
1. Internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o
formación especial
2. Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimiento, objetos preciosos y
valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o
realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de
inscripción.
3. Para renunciar a derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones
en que el tutelado estuviese interesado.
4. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o para repudiar
éstas o las liberalidades.
5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes
6. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en asuntos
urgentes o de escasa cuantía
7. Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años
8. Para dar y tomar dinero a préstamo
 9. Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado
10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él o adquirir a
título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.
o La remuneración del tutor: Art. 274 El tutor tiene derecho a una retribución,
siempre que el patrimonio del tutelado lo permita.
• Remoción del tutor y extinción de la tutela:
La remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma sino sencillamente al
cese como tutor de la persona previamente nombrada, pero manteniendo la necesidad
de nombrar a un nuevo tutor. se ha de hablar de remoción del tutor y no de remoción
de la tutela. Remoción: expulsión o destitución.
Por su parte, la extinción de la tutela supone la desaparición de las circunstancias que
justificaban la existencia del órgano tuitivo, y, en consecuencia, el cese definitivo de
la existencia del mecanismo tutelar. En ambos casos el tutor deberá llevar a cabo la
rendición general de cuentas durante el tiempo de desempeño de la tutela.
o La remoción del tutor:
Legitimación activa par la remoción: Ministerio fiscal y cualquier persona
interesada que acredite que se ha producido cualquiera de las causas genéricas de
remoción del tutor contempladas en el art. 247:
A) Que el tutor llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales de
inhabilidad (inhabilidad sobrevenida).
B) Que el tutor se conduzca mal en el desempeño de la tutela, por
incumplimiento de los deberes o por notoria ineptitud en su ejercicio.
Art. 248 La remoción del tutor requiere la previa audiencia de este. Si este no
estuviera conforme con la remoción la cuestión se resolverá por los trámites del
juicio verbal.
Las causas de extinción de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, así como
las circunstancias que originan la remoción del tutor, son también aplicables,
supletoriamente, a la curatela y al defensor judicial.
o La extinción de la tutela:
Art. 276 La tutela se extingue:
1. Cuando el menor de edad cumple los 18 años (a no ser que con anterioridad
hubiese sido declarado judicialmente incapacitado)
2. Por la adopción del tutelado menor de edad
3. Por fallecimiento del tutelado
4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.
Art 277
1. Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria
potestad, el titular de ésta la recupere
2. Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o se
modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la
tutela por la curatela.
 Además, en caso de muerte del tutor, serán los herederos los que estarán
obligados a la rendición de cuentas (Art. 280)
o La rendición de cuentas y la responsabilidad del tutor:
Con independencia de la presentación de cuentas anuales, art. 279 El tutor al
cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su
administración ante la autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables
por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. La acción para exigir
la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años contados desde la
terminación del plazo establecido para efectuarlo.
La aprobación de la cuenta corresponde al juez, quien antes de decidir al respecto,
oirá al nuevo tutor o curador o defensor judicial y a la persona que hubiera estado
sometida a tutela o a sus herederos (Art. 280). En relación con la práctica de la
cuenta bastará con seguir las pautas elementales de contabilidad, siempre, y
cuando resulten suficientes para el juez, si se recurre a expertos en contabilidad,
los gastos necesarios para la rendición de cuentas, serán a cargo del que estuvo
sometido a tutela.
• La curatela:
La curatela es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden. Tipos de curatela según
los supuestos a que resulta aplicable:
1. Curatela propia: La correspondiente a supuestos de hecho que determinan sólo el
nacimiento de la curatela art. 286 emancipados cuyos padres fallecieron o
quedan impedidos de asistencia. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor
edad. Los declarados pródigos. En estos casos el curador se debe limitar a
prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la voluntad de la
persona sometida a curatela. La intervención del curador en los actos que los
menores o pródigos no puedan realizar por sí solos (art. 288)
2. Curatela impropia: Art. 287 → Procede la curatela para las personas a quienes la
sentencia de incapacitación o la resolución judicial que la modifique coloquen
bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento. → será
la valoración judicial la que decida la existencia de tutela o curatela. En caso de
que se decrete la curatela, el organismo tuitivo consistirá en “la asistencia del
curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia (art.289 y
290). Sea el tipo de curatela que sea se les aplican a los curadores las normas
sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.
• El defensor judicial:
Art. 299 → El defensor judicial se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o
esporádico y además compatible con la existencia de los restantes mecanismos
tutelares. La preexistencia de los organismos tutelares constituye un presupuesto del
nombramiento del defensor pues:
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará defensor judicial, la
representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela
la asumirá directamente el ministerio fiscal. Si además del cuidado de la persona
hubiera de procederse al de los bienes, el secretario judicial podrá designar un
administrador de los mismos. → La sustitución temporal del tutor corresponde
en todo caso al ministerio fiscal y al administrador.
➔ El defensor judicial se nombrará cuando (art. 299):
 A) En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador o sus padres.
B) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñan las funciones
que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe a
otra persona para desempeñar el cargo.
En cuanto al régimen jurídico, es bastante incompleto, las causas de
inhabilidad, excusa y remoción serán las mismas que para los tutores, pero
el código civil no determina el cuadro mínimo de derecho y obligaciones que
corresponden al defensor judicial.
• Guarda y acogimiento de menores:
o La situación de desamparo:
Art. 172.1.2: Se considera como situación de desamparo la que se produce de
hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los
deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores,
cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
La declaración de desamparo será previa a la adopción de cualquier medida de
protección de los menores conducente al acogimiento familiar o residencial, es
una de las cuestiones más problemáticas que plantea la materia, pues supone la
declaración de la incapacidad de los padres para cuidar de sus hijos.
El desamparo de carácter fático puede dar lugar a dos figuras diversas:
A) La guarda del menor: La guarda del menor puede encontrar su origen tanto
en la solicitud de los propios guardadores legales, cuanto por decisión
judicial o administrativa conforme a lo dispuesto en el código civil. Estos
supuestos son (art. 172 bis del cc):
1. Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias
graves y transitorias no puedan cuidar al menor, podrán
solicitar de la entidad pública que ésta asuma su guarda
durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos
años como plazo máximo (salvo que el interés del menor
aconseje la prórroga de las medidas). Si al terminar este
plazo el menor regresa y no se dan las circunstancias
adecuadas para ello, será declarada la situación legal de
desamparo.
2. La entidad pública asumirá la guarda cuando así lo
acuerde el juez en los casos en que legalmente proceda,
adoptando la medida de protección correspondiente.
B) La denominada tutela automática: La propia iniciativa de la entidad pública
está formalmente reconocida en el propio art. 172.1 (sin bis):
1. Cuando la entidad pública a la que le esté encomendad la
protección de menores constate que un menor se encuentra
en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la
tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección
necesarios para su guarda, poniéndolo en conocimiento del
ministerio fiscal y del juez que ordeno la tutela ordinaria. La
resolución adm. que declare la situación de desamparo y las
medidas adoptadas se notificará a los progenitores, tutores o
 guardadores y al menor afectado (madurez y siempre si es
mayor de 12) en un plazo máximo de 48 horas.
Así pues, el efecto fundamental de la llamada tutela automática es determinar la
suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso hubiere
constituido la situación de desamparo en que se encuentra el menor. Durante el
plazo de dos años desde la notificación de la resolución de desamparo, los padres
que continúen ostentando la patria potestad podrán oponerse a las decisiones que
se adopten respecto de la protección del menor, y también solicitar la revocación
de la declaración. Pasado dicho plazo perderán este derecho, pero siempre podrán
informar a la entidad pública o al ministerio fiscal de cualquier cambio en las
circunstancias.
o El acogimiento de menores:
Art. 172 ter:
1. La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y si este no fuera
posible, mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se
realizará por la persona o personas que determine la entidad pública y el
acogimiento residencial se ejercerá por el director o responsable del centro
de acogida del menor. No podrán ser acogedores los que no puedan ser
tutores de acuerdo con la ley. La resolución de la entidad pública en que se
formalice por escrito la medida de guarda se notificará a los progenitores o
tutores que no estuvieran privados de la patria potestad o tutela, así como al
ministerio fiscal.
2. Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará su reintegración en
la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma
institución o persona para que permanezcan unidos.
o Los tipos de acogimiento familiar:
Art. 173 bis → El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades
atendiendo a su finalidad:
1. El acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa del
menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser especializado.
2. El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades
atendiendo a su duración y objetivos:
a) Acogimiento familiar de urgencia: menores de seis años, con
duración no superior a seis meses mientras ese decide la protección
familiar que corresponda.
b) Acogimiento familiar temporal: carácter transitorio, porque se prevea
la reintegración del menor en su propia familia o bien porque se esté
esperando a adoptar una medida de protección que revista carácter
más estable. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos
años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de
la medida.
c) Acogimiento familiar permanente: se constituirá bien al finalizar el
plazo de dos años, o bien directamente en casos de menores con
necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su
familia así lo aconsejen.
o La guarda de hecho: situación en la que un menor o incapacitado sea tutela o
protegido de hecho por una persona que no ostenta potestad alguna sobre él.
 Dado que el guardador de hecho es una persona que, sin título para ello,
desempeña las funciones de tutor, curador y defensor judicial, uno de los
problemas que se plantea es el de la posible impugnación de los actos que
realice. En estos casos, cuando los hechos hayan redundado en beneficio del
menor, se mantendrá su plena eficacia.
• La administración del patrimonio de la persona con discapacidad:
La propia persona con discapacidad o cualquier otra persona en su beneficio, podrá
aportar bienes a título gratuito para constituir un patrimonio protegido (patrimonio
separado), cuyo titular y beneficiario será exclusivamente la persona con
discapacidad en cuyo interés se constituya, quedan afecto a la satisfacción de sus
necesidades vitales. El administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el
propio beneficiario, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los
actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio
protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia.
• La inscripción registral de las instituciones tutelares:
Se inscribirán en el registro individual de la persona con capacidad modificada
judicialmente las resoluciones judiciales en las que se nombre tutor o curador.