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semana 1

unidad 1

ABOGACÍA
derecho
administrativo
funciones del estado
semana 1
ABOGACÍA derecho administrativo

1.- Doctrina de la división de poderes y de la separación de funciones y órganos.

2.- Derecho Administrativo: Consideraciones generales. Introducción. Distintos criterios.


Concepto e importancia. Fuentes del derecho administrativo. Ciencia de la administración.
Evolución. Relación del derecho administrativo con las demás ciencias. Límites a la función
administrativa. (Lección II)

3.- La función administrativa en la Constitución Nacional y en la Constitución Provincial y en los


regímenes municipales.

4.- La actividad jurisdicción de la administración. Revisión judicial de la función jurisdiccional


según la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

5.- La actividad reglada y discrecional. Concepto de acto arbitrario.

Bibliografía:

1.- Doctrina de la división de poderes y de la separación de funciones y de órganos.

Módulo 1: funciones del estado

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1.- Doctrina de la división de poderes y de la separación de funciones y de órganos.

Hoy en dia se considera al Estado como a la sociedad políticamente organizada, o como


a la organización jurídico- política que permite la vida en comunidad y su objetivo es el “bien
común”.

Para ello se ha sostenido que la organización estatal se asienta en el principio de la


división de poderes, siguiendo las enseñanzas de Montesquieu, al decir: que todo hombre que
tiene poder es inducido a abusar de él y llega hasta donde se encuentra límite. Señala cuando
en la misma persona o en el mismo cuerpo de Magistratura el poder legislativo se reúne con el
poder ejecutivo, no hay libertad en absoluto. Tampoco hay libertad si el poder de juzgar no
está separado del legislativo y ejecutivo. Todo estaría perdido si el mismo hombre o mismo
cuerpo ejercieran estos mismos poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones,
y el de juzgar los crímenes o las diferencias que existen entre los particulares.

La teoría de la división de funciones a tendido a evitar el abuso, la tiranía, la


omnipotencia estatal emanados de la concentración de todas las funciones en un mismo
órgano.

El órgano legislativo tiene por principal función la de dictar la ley. El ejecutivo, ponerla
en práctica, y el judicial resolver los conflictos entre los hombres aplicando las leyes.

A los fines de distinguir las distintas funciones, se han utilizados 3 criterios: a) teniendo
en cuenta la sustancia o el contenido; b) el órgano del que emana y c) la forma en que se
exterioriza.

Es necesario tener presente la naturaleza jurídica o el contenido del acto estatal y, por
lo tanto, hay que analizar su esencia y no el órgano que lo dicta o la forma que tiene. Para esta
teoría lo importante es estudiar la sustancia, el contenido y entonces la función puede ser
normativa aunque emane del órgano judicial, por ejemplo una acordada de la corte suprema de
justicia de la nación o del tribunal superior de justicia, que establece como se van a cubrir en lo
sucesivo los cargos que queden vacantes. Hay quienes sostienen que éstos son ejemplos de
función administrativa, ya que estas normas tienden a facilitar la organización administrativa del
órgano judicial. El órgano ejecutivo también puede realizar función jurisdiccional, por ejemplo:
cuando el gobernador de la provincia resuelve un recurso jerárquico está aplicando una norma
a un caso concreto.

El órgano ejecutivo no solo realiza funciones administrativas si no también legislativas y


jurisdiccionales; el órgano jurisdiccional cumple también funciones normativas y administrativas
y el órgano legislativo realiza además funciones administrativas y jurisdiccionales.

La función es calificada teniendo en cuenta el órgano que la cumple o del que emana,
sin atender el contenido o a la sustancia ni a la forma. Desde este punto de vista, lo importante
es analizar el órgano que origina la función y, en consecuencia, será función normativa todo
acto que emane del parlamento; es función administrativa la actividad realizada por el ejecutiv o
y función jurisdicción la que efectúa el judicial.
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En el que la función se determina teniendo en cuenta la forma que reviste el acto, y así
todo acto que tenga forma de ley se considera normativo, aunque su contenido pueda ser de
otra naturaleza, como por ejemplo: acto administrativo. Participo del criterio que analiza la
sustancia o el contenido del acto estatal.

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Diez la define como la actividad funcional, idónea y concreta del estado que satisface las
necesidades colectivas en forma directa, continua, permanente y con sujeción al orden jurídico
concreto.

Marienhoff la define como la actividad permanente, concreta y práctica del estado que
tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo
integran.

En lo que respecta a la tercera función, o sea la jurisdiccional que es declarar el


derecho en un caso concreto, ya que para ciertos autores algunos actos del poder judicial no
tienen naturaleza jurídica de carácter jurisdiccional.

Se dice que hay función administrativa realizada por el órgano judicial y no función
jurisdiccional, salvo que exista controversia.

Derecho administrativo y función administrativa (concepto e importancia).

Sayagués Laso definió el derecho administrativo como “la parte del derecho público que
regula la estructura y funcionamiento de la administración y el ejercicio de la función
administrativa”.

La función administrativa como la actividad estatal que tiene por objeto la realización de
cometidos estatales en cuanto requieren ejecución practica, mediante actos jurídicos que
pueden ser reglamentarios, subjetivos o actos condición y operaciones materiales.

En el concepto de derecho administrativo que da Gordillo también le concede


importancia al estudio del ejercicio de la función administrativa, pero se diferencia de Diez en
que la función administrativa puede ser desarrollada no solo por el órgano ejecutivo sino
también por los órganos legislativo y judicial. Cuando se refiere al órgano ejecutivo involucra
también a todas las personas jurídicas públicas estatales, a las públicas no estatales, y a las
personas privadas que colaboran con el estado por mandato legal prestando un servicio público,
como lo son los concesionarios; teoría de la que participo.

Limites a la función administrativa.

Establecida la importancia y trascendencia del estudio de la función administrativa para


el derecho administrativo, analizare ahora los limites que tiene y no puede traspasar, ya que la
administración, en el ejercicio de su actividad, no se desenvuelve con libertad absoluta pues
está sujeta al ordenamiento jurídico, de donde se deduce que esa actividad está limitada por
normas, y por ello es una función sublegal ya que actúa secund legem. Actualmente se habla
de principio de juridicidad.

Los límites puestos en la actividad de la administración pueden estar establecidos en


interés del administrado o interés público.

Con relación a los límites de la función administrativa establecida en interés individual


por normas jurídicas, es importante destacar que el administrado tiene un conjunto de derechos
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que debe ser respetado por la actividad estatal.

En consecuencia, uno de los motivos de la nulidad es por vicio en el procedimiento


constitutivo del acto administrativo artículo 7 inc. d) de la ley nacional de procedimiento
administrativo 19.549, cuyo defecto es el de tal envergadura que lo convierte en nulo, artículo
14 inc.b) de la ley nacional.

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El otro motivo de nulidad es por vicio en el contenido, artículo 7 inc.b) de la ley nacional
19.549.

Es por ello que si el límite fijado a la función administrativa ha sido transgredido, el


afectado puede acudir a la vía judicial con el objeto de obtener una sentencia que declare la
invalidez del acto y el reconocimiento de la situación jurídica subjetiva, así como solicitar que se
adopten las medidas necesarias para tal fin.

Otras veces la función administrativa se encuentra limitada por normas jurídicas


establecidas en el interés público.

La función administrativa puede también encontrarse limitada por normas no jurídicas


dispuestas en interés público, ello sucede cuando nos encontramos ante facultades
discrecionales de la administración pública, las que pueden ser políticas o técnicas.

Cuando el acto administrativo emana del ejercicio de una facultad discrecional de


carácter técnico, la decisión debe estar avalada por un dictamen de esta naturaleza, pues de lo
contrario el acto podría ser considerado arbitrario. En la actividad discrecional, la administración
actúa en merito de datos revelados por la técnica y la política, es decir por normas no jurídicas.
O sea que aun en este supuesto, la función administrativa tiene límites en interés público.

En estos casos de función administrativa realizada en ejercicio de facultades


discrecionales, el límite está en la razonabilidad de la medida adoptada.

En síntesis: la función administrativa tiene límites. Su desconocimiento puede generar la


responsabilidad del estado por actividad ilegitima, pero para que una demanda de daños y
perjuicios prospere, será necesario reunir los siguientes requisitos: a) la imputabilidad material
de un acto o hecho administrativo a un órgano del estado en ejercicio o en ocasión de sus
funciones; b) la falta de servicio por el cumplimiento irregular de los deberes y obligaciones
impuestos por la Constitución Nacional o Provincial, o por una ley o un reglamento; o por el
funcionamiento defectuoso de un servicio público; c) la existencia de un daño cierto en los
derechos del administrado; d) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño
ocasionado a particular.

2.- Derecho Administrativo:

El estudio de la Administración pública desde el punto de vista jurídico es el objeto del


derecho administrativo.

Meehan define la Administración pública como aquella actividad funcional del Estado,
que atendiendo a los cometidos de éste, se manifiesta por actos de efectos individuales,
conforme al derecho, y sujeta al contralor jurisdiccional.

Esta definición es importante, porque nos está diciendo que la Administración siempre
debe actuar de acuerdo a derecho, o sea que su actividad debe tener por plataforma jurídica
una norma, y si la viola, su actividad es ilegal.
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Distintos criterios para definir el derecho administrativo: Criterio legista; b) criterio del
poder ejecutivo; c) criterio de las relaciones jurídicas; d) criterio de los servicios públicos; e)
criterio de los servicios públicos y de la protección jurisdiccional de los administrados; f) criterio
de la actividad total del estado.-

Concepto de derecho administrativo:

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Derecho administrativo es aquella parte del derecho público interno que regula la organización
administrativa, el funcionamiento de la Administración pública, sus diversas relaciones y el
control de la actividad administrativa.

Relaciones del derecho administrativo con las demás disciplinas públicas y privadas: 1)
con el derecho constitucional; 2) con el derecho político; 3) con el derecho internacional; 4) con
el derecho penal; 5) con el derecho financiero y tributario; 6) con el derecho procesal; 7) con el
derecho civil; 8) con el derecho comercial; 9) con el derecho laboral; 10) con el derecho
previsional y de la seguridad social.

Intervención estatal. Regulación. Desregulación. Estatización. Privatización.

3.- La función administrativa en la Constitución Nacional.

He dicho que la función administrativa puede ser realizada por cualquiera de los 3
órganos y éste es el criterio que ha tenido la constitución nacional. Así, es función
administrativa la que realiza el órgano ejecutivo cuando según el artículo 99: realiza las
actividades correspondientes a jefe de la administración general de país; expide instrucciones;
nombra a los magistrados del poder judicial; concede jubilaciones, retiros, licencias y
pensiones; nombra y renueva a los embajadores; informa al congreso del estado de la nación;
supervisa el ejercicio de la facultad de jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación
de las rentas de la nación y de su inversión; concluye y firma tratados; es comandante en jefe
de todas las fuerzas armadas de la nación; provee los empleos militares de la nación; dispone
de las fuerzas armadas y corre con su organización y distribución según las necesidades de la
nación; solicita informes al jefe de gabinete y a los ministros.

El órgano legislativo también realiza funciones administrativas cuando corrige a


cualquiera de sus miembros aplicándoles sanciones disciplinarias, aunque quienes sostienen
que estamos en presencia de una facultad jurisdiccional ya que “juzga” conductas y encuadra el
hecho en la norma.

La función administrativa también puede ser realizada por el órgano judicial cuando la
corte suprema nombra a sus empleados.

4.- Actividad jurisdiccional de la administración

La doctrina se encuentra dividida acerca de si la función jurisdiccional solo puede ser


realizada por el órgano judicial o si también la pueden ejecutar los órganos legislativos y
ejecutivos.

Con relación al órgano legislativo, una parte de la doctrina sostiene que el congreso
ejerce función jurisdiccional en el caso de juicio político pero en ningún otro caso.

En lo que respecta al órgano ejecutivo se dice que no es posible que la realice en virtud
de lo dispuesto en el artículo 109 de la constitución nacional porque prohíbe al poder ejecutivo
“…ejercer funciones judiciales, arrogarse al conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas”.
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Para esta teoría, sustentada por distinguidos administrativistas entre los que puedo
citar a Gordillo, función jurisdiccional es sinónimo de función judicial ya que el órgano judicial es
el único que tiene competencia para decidir controversias entre particulares o en forma
definitiva por un juez que es tercero, imparcial e independiente. Esa decisión tiene fuerza de
verdad legal.

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Para otra teoría de la que participo función jurisdiccional y función judicial no son términos
sinónimos; aunque materialmente se parecen, tienen distinto régimen jurídico.

La función jurisdiccional, declara que es de derecho en un caso concreto, encuadra el


hecho en el derecho y puede ser realizada por órganos administrativos creados por ley , y es
necesario que las personas que lo integran tengan la idoneidad requerida para resolver con
fundamentación lógica y legal las causas que se lo sometan. Es preciso que esos funcionarios
gocen de garantías para asegurar la independencia e imparcialidad de sus decisiones, por lo
que deberán tener permanencia o inamovilidad en sus cargos.

Sus decisiones aunque se llamen “fallos” son actos administrativos que pueden ser
revisados por el órgano judicial. Acerca del alcance del control judicial.

Finalmente, hay quienes sostienen que no debe existir limitación alguna para la revisión
por parte del órgano judicial, ya que lo decidido es un acto administrativo, puede ser
impugnado por la vía contencioso administrativo, como sucede con las resoluciones dictadas
por el ente regulador de los servicio públicos de Córdoba.

El legislador ha querido que este órgano de control sea independiente de la


administración central, a mi entender, la posibilidad de que un órgano, independiente de la
administración central, ejerce funciones jurisdiccionales y su decisión pueda ser controlada por
los tribunales judiciales mediante la acción contencioso administrativa, no está en pugna con la
jurisprudencia de la corte suprema.

Como entes dotados de potestad pública, deben velar por un correcto ejercicio de la
profesión y en tal sentido, los profesionales integrantes de la corporación, se encuentran
sujetos al cumplimiento de normas éticas que restringen el ejercicio de su actividad con la
finalidad de que ésta se encauce dentro de un marco de respeto de los valores morales que la
rigen y que necesariamente el estado se encuentra obligado a preservar en salvaguardia de
bien común.

De más está decir que en ejercicio de la potestad disciplinaria, los profesionales


afiliados tienen garantizado el pleno goce del derecho de defensa y del debido proceso legal
que les asegura el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Por lo expuesto estos órganos administrativos independientes de la administración


central pueden ejercer función jurisdiccional, la que que considero constitucional y de acuerdo
con la jurisprudencia sentada por la corte suprema de justicia de la nación.

La existencia de órganos administrativos realizando típicas funciones jurisdiccionales


desde el punto de vista material, es aceptada por Cassagne siempre que se respete el equilibrio
que traduce la denominada doctrina de la separación de poderes.

5.- Actividad reglada y discrecional. La arbitrariedad.

La actividad es reglada: cuando la solución está predeterminada en la norma, o sea,


cuando el funcionario sólo puede tomar una determinada decisión, con independencia de su
voluntad u opinión. Es el legislador quien ha decidido qué es conveniente u oportuno.
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Marienhoff enseña que la actividad reglada es una actividad donde la Administración


aparece estrechamente vinculada con la ley, y cuya reglas deben ser indefectiblemente
observadas al emitir la decisión.

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El funcionario carece de libertad para tomar tal decisión, ya que la medida a dictar está
predeterminada en la norma. Se limita a constatar la existencia de los hechos para la emisión
del acto.

La facultad es discrecional: cuando el funcionario puede tomar varias soluciones


igualmente válidas para el derecho y él elige una de ellas.

Lo discrecional puede estar en el contenido u objeto del acto. En realidad, lo reglado o


discrecional no es el acto, sino la facultad o atribución que se ha ejercido para emitirlo, por ello
lo correcto es decir: el acto dictado en ejercicio de facultad reglada o discrecional. Se trata de
una “Zona de reserva de la Administración” para determinar lo que es más conveniente y
oportuno para el interés público.

En otras palabras, hay discrecionalidad cuando existen dos o más soluciones


razonablemente tolerables, y es el órgano competente quien debe efectuar la elección.

Cuando la Administración tiene que elegir una solución entre varias igualmente válidas,
integra creativamente el ordenamiento agregando un nuevo elemento: se convierte entonces
en un complemento necesario de la función administrativa.

Cuando el acto es dictado en ejercicio de facultades discrecionales la motivación


aparece como un requisito imprescindible tendiente a la observación del principio de legalidad
en la actuación de los órganos estatales, y responde a una exigencia fundada en la idea de una
mayor protección de los derechos individuales; constituye un requisito referido a la
razonabilidad y sirve para determinar si ha existido o no desviación de poder, esto es,
ilegitimidad por vicio en un elemento esencial como es la finalidad.

Desde el punto de vista del particular o administrado, el requisito de la motivación de


los actos dictados en ejercicio de las facultades discrecionales, traduce una exigencia fundada
en la idea de una mayor protección de los derechos individuales, ya que de su cumplimento
depende los antecedentes y razones que se han tenido en cuenta para la emisión del acto.

En síntesis, si la motivación es en general un requisito esencial del acto administrativo,


su exigencia es mayor en materia de actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales.

Clases de discrecionalidad: política y técnica.

La doctrina distingue entre discrecionalidad política y técnica. En la primera el


funcionario, ante un hecho determinado- que llamaremos “causa” del acto administrativo, que
es uno de sus elementos esenciales- analiza si es conveniente y oportuno el dictado de una
resolución y, en su caso, cuál.

En cambio, en la discrecionalidad técnica, la medida a dictar depende de un dictamen


técnico cuya valoración queda a cargo del funcionario competente para la emisión del acto. En
este supuesto, si hay reglas estrictamente técnicas que indican cual es la solución para un
problema determinado y esta es compartida por los técnicos, habrá que tomarla
indefectiblemente.
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Diez sostiene que es errado hablar de una discrecionalidad meramente técnica, ya que
los dos términos, “discrecionalidad” y “técnica” son esencialmente inconciliables. Cuando se
trata de cuestiones meramente técnicas, ellas se resuelven exclusivamente en base a criterios y
a reglas técnicas y la Administración pública no tiene ninguna facultad para apartarse de ellas.

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En cambio, si hay dos o más dictámenes técnicos que aconsejan distintas soluciones, el
funcionario competente tendrá que elegir entre las medidas aconsejadas.

Hay “arbitrariedad”: cuando el acto es desproporcionado porque no guarda una


adecuada proporción entre la falta que se le imputa y la sanción aplicada. Hay en este supuesto
“exceso de punición”.

En otras palabras, que el acto de la Administración pública haya sido dictado en


ejercicio de facultades discrecionales no justifica su arbitrariedad, toda vez que la razonabilidad
es el principio que otorga validez a los actos administrativos y el control de razonabilidad puede
solicitarse al órgano judicial.

Cuando el funcionario ha actuado en forma arbitraria, el acto administrativo es nulo y el


vicio lo encontramos en el “fin”, produciéndose la “desviación de poder” , que es distinto a
“exceso de poder” que es un vicio en otro elemento esencial como es la competencia.

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