EL MIEDO INSUPERABLE EN EL CÓDIGO

PENAL PERUANO DE 1991

“Se persona y respeta a los demás como personas”

HEGEL, G.W.F.

I.- Introducción. II.- El Derecho penal, los conflictos y

Rol. III.- La finalidad de la pena. IV.- La evolución de
la culpabilidad y su relación con la teoría de la pena.
V.- El miedo insuperable

1
 I.- INTRODUCCIÓN:

A cada instante oímos, observamos o somos protagonistas de conductas que

rompen el equilibrio que pretende mantener el Derecho en una determinada

sociedad. Dicha crisis o conflictos suceden por diversas causas: recursos

escasos, trasgresión de expectativas normativas o simplemente por un acontecer

natural. El Derecho está destinado a intervenir como Medio de Control Social,

como un SISTEMA que regula conductas o brinda facultades a los particulares

para su autodeterminación(en el ámbito privado con el Negocio Jurídico).

El Derecho Penal como parte o rama del sistema del Derecho, tiene un carácter

fragmentario y es el último recurso - ultima ratio - frente a otras ramas del

derecho; así pues, se dice que “es un medio de control altamente formalizado y

2
se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves – las penas y las

medidas de seguridad-, como forma de evitar comportamientos que juzga

especialmente peligrosos- los delitos”1.

En ese sentido, siendo el Derecho Penal el subsistema del Derecho que proyecta

sus sanciones sobre la libertad individual de cualquier persona requiere

conceptos precisos, lógicos, razonables y proporcionales para ser aplicados en la

resolución de conflictos. Verbigracia, la teoría del delito(Tipicidad, antijuricidad

y culpabilidad), requiere criterios de determinación para imputar a una persona

la creación de un injusto (tipicidad y antijuricidad) y para comprender

normativamente si era evitable o no(culpabilidad), de ser así los efectos de la

presencia de los tres elementos recaerá directamente sobre la estabilización de

la vigencia de las normas jurídicas y del reestablecimiento de las expectativas

normativas defraudadas2.

Se evidencia entonces, la necesidad y el deber, que tiene el aplicador de la

norma penal - Juez Penal - para determinar cuidadosamente si la conducta de

una determinada persona se circunscribe dentro de un tipo de injusto o no,

para después verificar si es necesaria la imposición de la pena.

Por lo referido anteriormente, podrá colegirse que asumo las enseñanzas

impartidas por la escuela funcionalista sistémica del derecho penal, por ello

antes de desarrollar el tema del presente trabajo, previamente, analizaré la

teoría de la pena y la evolución de la culpabilidad - en la teoría del delito -

siendo el caso que, a partir de la asunción de alguna de ellas(es predecible la

1 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. B de F, 7ma edición. Buenos Aires, 2005, p.
49.
2 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y

José Luis Serrano González de Murillo. Marcial Pons, 2da edición. Madrid, 1997, pp. 13-14.;
LESCH, Heiko H. La Función de la Pena. Traducción de Javier Sánchez - Vera Gómez – Trelles.
Dykinson. Madrid, 1999, p. 49.

3
posición que asumo) comenzaremos a comprender la naturaleza y fundamento

del tema principal a tratar: la eximente del miedo insuperable.

Posteriormente, delimitado los presupuestos básicos y necesarios analizaré la

eximente denominada “Miedo insuperable” consagrada en el artículo 20, inciso

7 del Código Penal Peruano; realizando un esbozo de las distintas teorías

desarrolladas en la doctrina en torno a ella para después comprender o

interpretar el dispositivo legal que la contiene(lege data), pudiendo de esa

manera brindar - de ser el caso - algunas recomendaciones o alcances para una

futura modificación del artículo referido(lege ferenda).

II.- LA FUNCIÓN DE LA PENA:

El desarrollo doctrinario de la teoría de la función de la pena -y la asignación de

su función - no se ha realizado de manera pacífica y aún sigue discutiéndose la

función que debería asumir. Esto no debería llevarnos a pensar que sólo se trata

de una discusión meramente teórica; sino, por el contrario, pretendo demostrar

que tiene implicancia práctica al momento de determinar cada uno de los

elementos componentes de la teoría del delito; más aún con la culpabilidad,

pues será en ésta donde se determinará la aplicación de la pena.

En ese sentido, la función de la pena debe informar todo el sistema penal

influyendo en su operatividad, de tal manera que de su tratamiento dependerá

incluso la propia coherencia del sistema punitivo.

II.1.- Las Teorías sobre la función de la pena.-

4
Se suele distinguir a grandes rasgos dos teorías: las llamadas teorías absolutas

de la pena y las teorías relativas de la pena; siendo el caso que, su diferencia

radica en la visión de la misma. Las primeras asumen la pena como un fin en sí

misma; en tanto, las segundas la vinculan a necesidades de carácter social3

II.1.1.- Las teorías absolutas de la pena.-

Sostienen que la pena tiene como finalidad realizar el valor de la justicia,

no encontrándose informadas por criterios de utilidad social. Se exige una

retribución exigida por la justicia, la cual responde a la arraigada convicción de

que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en el su

merecido4

Dentro de éste pensamiento se desarrollaron dos posiciones, una denominada

subjetivista - idealista(o punto de vista ético) y la versión objetiva - idealista(o

punto de vista normativo). La primera ha sido realizada por Inmanuel Kant,

sostiene que la ley penal es un imperativo categórico que impone la razón del

sujeto individual sin atender a consideraciones de carácter utilitarista; es decir,

la pena debe ser impuesta por imperativos de la razón, aunque su ejecución no

sea necesaria para la convivencia social. Se advierte entonces que el hombre es

un fin en sí mismo y no es lícito instrumentalizarlo en beneficio de la sociedad.

La segunda posición es desarrollada por Hegel, quien entiende que el derecho,

como objetividad de voluntad, debe ser restablecido ante la negación del delito

(voluntad subjetiva del autor); concibe la pena como una reacción que mira al

pasado y no como instrumento de fines utilitarios posteriores.

3 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Bosch.

Barcelona, 1992, p. 198.
4 MIR PUIG, Santiago., ob., cit., p. 87.

5
Ambas posiciones tienen en común el no brindar utilidad social a la pena, de

modo que algunos autores señalan que desde esa perspectiva la pena no

serviría para nada.5Entonces, podrá colegirse que el rechazo a las teorías

absolutas de la pena se encuentra en la opinión general de que la existencia del

Derecho penal depende de la existencia de la sociedad, de manera que resulta

imposible imaginar un Derecho Penal desligado de su utilidad social; además,

no podrían explicar cuando la pena es necesaria o no.

II.1.2.- Las teorías relativas de la pena.-

A diferencia de las anteriores, éstas entienden que la pena debe cumplir

necesariamente una función social, se trata entonces de una función utilitarista;

sin embargo, es necesario precisar que también se han desarrollado distintas

vertientes, siendo a grandes rasgos dos: La teoría de la prevención(que

comprende la prevención general - positiva y negativa -, y especial - positiva y

negativa-) y la teoría de la reestabilización de la norma(retribucionismo

funcional).

II.1.2.1.- Las teorías de la prevención.-

Éstas teorías sostienen que la función de la pena es motivar al

delincuente o a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes jurídicos

penalmente protegidos; la prestación social del Derecho penal tiene una

incidencia sobre el individuo a través de la motivación, siendo el caso que ésta

puede recaer sobre los ciudadanos en general(prevención general) o solamente

sobre el delincuente(prevención especial).

II.1.2.1.1.- Prevención general negativa.- Mira a la pena

como un mecanismo de intimidación para motivar a los ciudadanos a no

lesionar bienes jurídicos penalmente protegidos; siendo criticada ésta porque

existen determinados delitos en los que la amenaza de pena no puede ejercer

5 Ibidem., p. 88.

6
función motivadora, trayendo como consecuencia que sólo podría aplicarse a

delitos en los que el agente hace efectivamente una ponderación de costes y

beneficios de su actuación.

II.1.2.1.2.- Prevención general positiva.- Se mantiene en la

lógica de la motivación de los ciudadanos; empero ésta ya no se fundamenta en

la intimidación, sino en el fortalecimiento que produce la pena en la convicción

de la población sobre la intangibilidad de los bienes jurídicos; entonces, la tarea

del Derecho penal consistirá en la protección de bienes jurídicos a través de la

protección de valores ético - sociales elementales de acción6. La principal

objeción que se ha dado a ésta teoría es que realiza una labor pedagógica y

educativa que penetra indebidamente en la esfera de autonomía atribuida

jurídicamente al ciudadano7.

II.1.2.1.3.- Prevención especial.- Ésta teoría sostiene que

existe un efecto motivatorio, pero sólo se dirige al delincuente. La pena buscaría

evitar que quien la sufre vuelva a delinquir; sin embargo, los esfuerzos de los

representantes de ésta teoría no llegaron a imponerse plenamente en los

sistemas penales, pues la pena siguió vinculada a la idea del injusto culpable 8;

además, ha sido duramente cuestionada cuando trató de aplicarse a través de la

resocialización en los países anglosajones y escandivanos.9

II.1.2.1.4.- Teoría de la unión.- Son teorías de corte ecléctico

que buscan corregir los excesos a los que se llegaría con la asunción de la

perspectiva de sólo una de ellas, siendo su principal crítica el indeterminismo

de cada una de sus funciones y la arbitrariedad de la que puedan hacer el

legislador y el juez.

6 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Traducción a cargo de Juan Bustos Ramírez y Sergio
Yánez Pérez. Editorial Jurídica de Chile. Chile, 11va edición, 2da edición castellana, 1970, p. 15.
7 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María., ob., cit., p. 237.

8 Ibidem., p. 27.

9 Al respecto vide, FEIJOO SÁNCHEZ, José Bernardo. Individualización de la pena y teoría de

la pena proporcional al hecho. En: INDRET, Revista para el análisis del Derecho. Barcelona,
Enero - 2007, p. 6. o en www.indret.com

7
 II.1.2.2.- La función de la restabilización de la pena o

retribucionismo funcional.-

Como máximo representante de ésta teoría tenemos a Günter

Jakobs, quien cuestiona que la finalidad de la norma jurídica sea proteger los

bienes jurídicos, mantener vigente los valores ético sociales o buscar la

resocialización del delincuente; por cuanto, desde una teoría funcional de los

sistemas(Niklas Luhmann) la pena tiene como misión fundamental restablecer

la vigencia comunicativa social de la norma infringida por el delicuente, quien a

través de su comportamiento defrauda una expectativa normativa. La

reestabilización de las expectativas normativas esenciales se lleva a cabo

mediante un acto(la pena) que niega comunicativamente la conducta

defraudatoria, con la que se pone de manifiesto que la conducta del infractor no

se corresponde con las expectativas normativas vigentes y que éstas siguen

siendo modelo de orientación social. La función de la pena tiene incidencia no

sobre el individuo sino sobre el sistema social.

Es necesario precisar que ésta teoría - a la cual me adhiero - ha sido brevemente

designada con el nombre de prevención general positiva, siendo que ésta no es

acertada; al respecto, Heiko Lesch, ha señalado que no se trata aquí de fines

preventivos, esto es, no se trata de la evitación futura de determinadas formas

de comportamiento. Se trata por el contrario de una teoría funcional retributiva

y compensadora de la culpabilidad, que supera la oposición entre la

fundamentación absoluta y la relativa, en donde fundamento y fin de la pena se

unifican y adquieren no sólo una dimensión dialéctico - hegeliana, sino también

práctico utilitarista(…) esto es lo único que respeta el principio de culpabilidad:

8
el autor responde sólo por su culpabilidad y ésta se encuentra en la

perturbación del orden10.

En conclusión, el fin de la pena es mantener la vigencia de la norma penal, las

expectativas y la confianza de los ciudadanos (de la vigencia de la norma penal

y su reacción ante su posible infracción). A través de esa finalidad, podría

evitarse la realización de conductas consideradas indeseables o peligrosas

(inclusive la protección de bienes jurídicos, resocialización del delincuente, etc;

sin embargo, éstos últimos sólo son efectos de la vigencia de la norma, los

mismos que pueden o no suceder a diferencia de la vigencia de la norma que

sucederá siempre con la imposición de la pena).11

III.- LA CULPABILIDAD:

III.1.- Evolución.-

El elemento del delito culpabilidad - al igual que su continente - sigue

evolucionando a través del paso del tiempo, atribuyéndose ello a la

modernización de la sociedad y el surgimiento de nuevas conductas a

criminalizar.

10LESCH, Heiko H., ob., cit., p. 50.

11ZORRILLA ALIAGA, Dick Stens. ¿Individualización o identificación de los intervinientes en
el hecho punible?. El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales y la correcta aplicación
de la cuestión previa en el proceso penal. En: Revista JUS Jurisprudencia, Grijley, Perú, Octubre,
Nº 5, 2007, p. 199.

9
Con el desarrollo racional de los criterios de determinación de la

responsabilidad se centró la atención en la persona como sujeto de imputación,

basando la propia lógica de la imputación en su esencia moral, ello puede

apreciarse en la concepción de los penalistas hegelianos, para quienes la

culpabilidad del autor encontraba sustento precisamente en una imputación

moral. La aparición del positivismo en la dogmática penal trajo consigo el

abandono del concepto de persona como ente moral y su sustitución por una

visión empírica orientada a sus manifestaciones externas; por ello la

culpabilidad se configuró como una simple vinculación psicológica entre la

voluntad del autor y el resultado lesivo, dando lugar a lo que vino a llamarse el

concepto psicológico de culpabilidad. Sin embargo, éste presentó ciertas

deficiencias como la imposibilidad de abarcar la culpa inconsciente así como en

los supuestos de necesidad exculpante.12

Dichas deficiencias generaron la reformulación de la categoría de la

culpabilidad de cara a poder abarcar los supuestos que no se explicaban en la

categoría psicologista; así pues, se sustituyó la vinculación psicológica por una

normativa sustentada en la reprochabilidad(FRANK). En esta línea se enmarcó

también la propuesta de FREUNDENTHAL, de ordenar los casos de estado de

necesidad exculpante o de miedo insuperable con el criterio de la inexigibilidad

de otra conducta. Ésta nueva perspectiva de la culpabilidad implicó una

concepción de la persona de base ética que trascendía a su constitución

empírica. Empero, dicho cambio no trajo consigo el abandono de la visión

psicologista de la persona, sino se complementó con la naturaleza ética de la

12GARCÍA CAVERO. Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2008, p.
507.

10
persona fundamentada en el libre albeldrío, cuestionándose ésta por su

imposibilidad de demostración empírica.13

El abandono de la comprensión psicologista de la persona se produce

propiamente con el finalismo, en la medida que esta línea de pensamiento

vinculó la categoría de culpabilidad con la estructura lógica objetiva del poder

actuar de otro modo. Se partió de una comprensión ontológica de la persona

para determinar el contenido de la culpabilidad jurídico - penal como un juicio

de reproche por no haber actuado de modo distinto. El entendimiento de la

culpabilidad en las últimas décadas ha abandonado la visión ontológica de la

persona, recurriendo a criterios de raigambre social; desde ésta perspectiva, la

culpabilidad no es más una realidad individual de carácter psicológico u

ontológico, sino una categoría socialmente configurada. Así por ejemplo,

ROXIN asume que la libertad es fundamentalmente una atribución social con

independencia de si realmente existe o no, e incluso desarrolla dentro de la

culpabilidad una nueva categoría que se encuentra informada por la necesidad

social de la pena(la llamada responsabilidad). La culpabilidad deja de ser una

categoría determinada por las capacidades individuales de la persona para ser

una construcción dependiente de las necesidades sociales de pena.14

El pensamiento de Roxin produjo la reelaboración de cada una de las categorías

del delito en función de las finalidades político criminales, lo que permite un

sistema conceptual abierto(y no cerrado como el finalismo por las estructuras

lógico objetivas); a cada categoría analítica del delito se le otorgaba una

determinada función político criminal, siendo el caso que en la culpabilidad no

sólo se reconoce un sustrato individual informado por el poder haberse

motivado de otro modo, sino que se incluye un elemento político criminal que

13 GARCÍA CAVERO. Percy., ob., cit., p. 508.

14 Ibidem., p. 509.

11
Roxin denomina responsabilidad(la cual se corresponde con necesidad de

pena). Si bien hubo un cambio positivo, sin embargo, hay muchos aspectos del

sistema dogmático propuesto que no se han acabado de desarrollar

completamente, uno de los mayores reproches que se hacen del pensamiento de

Roxin es la falta de un sistema completo de imputación de responsabilidad a

partir de sus ideas programáticas y que, por ello, adolece de inseguridades y

cierta arbitrariedad.

III.2.- Toma de posición.-

La posición que adopto se corresponde con la asumida en la teoría de la pena;

es decir, con el funcionalismo sistémico de JAKOBS. Explica el profesor de la

Universidad de Bonn que el autor de un hecho antijurídico tiene culpabilidad

cuando dicha acción antijurídica no sólo indica una falta de motivación jurídica

dominante - por eso es antijurídica -, sino cuando el autor es responsable de esa

falta. Esta responsabilidad se da cuando falta la disposición a motivarse

conforme a la norma correspondiente y este déficit no se puede hacer

entendible sin que afecte a la confianza general en la norma. Ésta

responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante, en un

comportamiento antijurídico, es la culpabilidad (…) como falta de fidelidad al

Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho.15Es comprensible la

definición asumida por Jakobs, pues, a partir de la función del Derecho penal

de proteger la identidad normativa de la sociedad, desestima al sujeto

individual con todas sus premisas antropológicas. Persona solamente puede

ser aquél que puede realizar comunicaciones en el sistema social y, en

concreto, en el Derecho Penal. Por ello, la culpabilidad no se sustenta en un

reproche del autor individual que realiza el delito, sino en la necesidad de

solventar la defraudación de la norma con la imposición de una pena a quien se

le imputa dicha defraudación. Si el sistema social puede hacer frente a la

15 JAKOBS, Günther., ob., cit., p. 566.

12
referida defraudación mediante otro mecanismo, entonces no será necesario

considerarlo culpable de la defraudación y, por tanto, reestabilizar

normativamente la norma defraudada.

En consecuencia, el concepto de culpabilidad ha de configurarse

funcionalmente, es decir, como concepto que rinde fruto de regulación,

conforme a determinados principios de regulación(de acuerdo con los

requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura determinada. El

fin de la pena es, según la concepción aquí desarrollada(…) aquella que trata de

mantener el reconocimiento general de la norma.16

IV.- EL MIEDO INSUPERABLE:

IV.1.- El miedo insuperable en el Código Penal Peruano de 1991.-

El Código Penal Peruano de 1991, en su artículo 20, inciso 7 señala

taxativamente que:

“Está exento de responsabilidad penal: (…) 7.- El que obra compelido por

miedo insuperable de un mal igual o mayor(…)”

El legislador peruano recepcionó esta eximente del numeral 10 del artículo 8 del

derogado Código Penal español(figura que se mantiene como causa que exime

la responsabilidad criminal en el artículo 20 numeral 6 del Código Penal

español de 1995 que elimina la frase “de un mal igual o mayor”)17.

16 Ibidem., p.584.
17 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte Genral. Grijley. Lima, 2006, p.641.

13
Nuestro Código cambia la redacción de la fuente española cambiando la

palabra impulsado por la de compelido que encuentra en el Proyecto peruano

de 1990, artículo 25, inciso 7 y en el de 1991, artículo 20, inciso 7. El Código de

1924 lo prevé en el artículo 85, inciso 3 refiriéndose a la violencia física o

amenaza de sufrir un mal inminente; también estuvo previsto en el artículo 31

del Código Penal tipo para Latinoamérica.18

IV.2.- El miedo insuperable como eximente.-

La responsabilidad penal no sólo decae cuando el sujeto del injusto se

encuentra en unas condiciones psíquicas distintas a las

normales(inimputabilidad), sino también cuando actúa en una situación

motivacional anormal a lo cual cualquier otro hombre hubiese sucumbido. Se

dice entonces que se ha obrado en situación de no exigibilidad, porque se

entiende que el Derecho no considera exigible a nadie resistir a una presión

motivacional excepcional.

En ese sentido, cuando suceda la situación antes descrita, el autor y productor

del resultado no podrá ser considerado culpable; pues hay excepciones a su

imputación como cuando no se considera al autor como igual(minoría de edad)

o cuando se encuentra en una situación especial(miedo insuperable, estado de

necesidad exculpante)19.

IV.2.1.- El miedo.-

18 PAREDES VARGAS, César Augusto. La eximente de miedo insuperable en el Código Penal

peruano de 1991 su aplicación por los Juzgados y Salas Penales de Junín. Tesis Doctoral
presentada ante la Unidad de Post - grado de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. 2002. (Ubicado en www. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx; elaboración y
diseño en formato PDF, por la oficina General de Sistema de Bibliotecas y Biblioteca Central, sin
paginación).
19 JAKOBS, Gûnter. El Principio de Culpabilidad. En: El Fundamento del Sistema Jurídico Penal.

Traducción de Manuel Cancio Meliá, Bernardo Feijo Sánchez y Javier Sánchez Vera Gómez
Trilles. Ara. Lima, 2005, p. 108.

14
 El miedo es una reacción psíquica que afecta nuestro organismo

inhibiéndolo o provocando reacciones anómalas e inesperadas, que tiene por

base la perturbación anímica, que desencadena la emoción estética del miedo,

sufrida por un sujeto;20

El autor del resultado debe actuar estando motivado por el miedo que ha

surgido en él; al respecto, MIRA Y LÓPEZ21 ha señalado que el miedo puede

diversificarse en varias etapas o grados, que son según el citado autor los

siguientes:

1ra fase: la prudencia; en la que el sujeto pretende pasar desapercibido,

tendiendo a autojustificarse y racionalizar la circunstancia.

2da fase: o estado de la cautela; en la que el individuo en situación de

desconfianza domina intelectualmente la situación, pero le invade el

pesimismo.

3ra fase: o de alarma; en la que ya predomina la sensación de insuficiencia, se

pierde claridad y el sujeto desconfía plenamente.

4ta fase: de angustia; en la que la unidad intencional se desorganiza,

reduciendo las posibilidades de reacción, con desequilibrio de los procesos de

excitación e inhibición, comenzando el di encéfalo a adquirir su dominio sobre

la corteza cerebral. El sujeto cree perder la cabeza, comenzándose a mezclar el

temor con el furor; y

20PAREDES VARGAS, César Augusto., ob., cit.

21MIRA Y LÓPEZ, Emilio. Cuatro Gigantes del alma. Librería el Ateneo. Buenos Aires, 7ma
edición, 1969, pp. 54-62. Citado por PAREDES VARGAS, César Augusto., ob., cit.

15
5fase: o estadio del pánico; en la que la conducta se automatiza, apareciendo

incluso crisis convulsivas histerepileptiformes en plena invasión del miedo.

Es evidente que el concepto del miedo es netamente psicológico, lo cual no

implica que nuestro ordenamiento jurídico contemple su concepto antes

referido como tal, sino que normativiza la situación(no el miedo, sino el hecho y

de ahí que se tome como referencia al hecho) cuando se califica al miedo de

insuperable.

IV.2.1.- La insuperabilidad del miedo.-

La condición de insuperable es decisiva para la configuración de ésta eximente,

no siendo necesaria la concurrencia del terror(pues ello encajaría en otra

eximente distinta); al respecto se ha señalado que será insuperable cuando no

pueda superarse su presión motivadora ni dejarse, por tanto, de realizar bajo su

efecto la conducta antijurídica22.

Para responder a la pregunta de cuando un miedo es insuperable y cuando no,

se ha recurrido a dos teorías: una subjetiva y la otra objetiva. La primera es

desarrollada por QUINTANAR DIEZ(citado y asumido por el profesor peruano

César Augusto Paredes Vargas), quien parte de la consideración de que el

miedo es un fenómeno eminentemente individual y personal, que no sólo

depende de la objetiva gravedad del mal amenazante, sino fundamentalmente

del efecto que sobre una persona en un momento, lugar y circunstancias

determinados tuvo la emoción del miedo, por lo que el reproche penal es

eminentemente subjetivo. Al respecto, debemos de señalar que ésta

subjetivización es coherente y estructuralmente correcta; empero, como la

mayor parte del sistema finalista es ineficiente ante los avances de la sociedad;

22 MIR PUIG, Santiago., ob., cit., p. 598.

16
siendo necesario recalcar la imposibilidad de probar el pensamiento de una

persona.

Es pues, que ante esa imposibilidad ha surgido la teoría objetiva, la misma que

se fundamenta en el denominado “hombre medio”, el cual se sitúa en la

posición del autor, imaginándolo en todos sus conocimientos y condiciones

personales, físicas y mentales23; Para evaluar la intensidad del miedo se podría

tomar como referencia a la generalidad de los hombres24.

Si bien, el denominado “hombre medio” aplaca en parte la insuficiencia de la

teoría subjetiva al delimitar criterios objetivos(condiciones personales, físicas y

mentales), debe asignársele también - conforme a una teoría funcional de la

culpabilidad - criterios objetivos del hecho concreto, tales como el lugar, la

cultura, la apariencia física y mental del autor, su grado de estudios, etc(de

acuerdo al caso concreto), siendo el caso que conforme a ello podrá

determinarse la falta de imputación de la culpabilidad.

IV.2.1.- Fundamento de la inexigibilidad en el miedo

insuperable.-

Se ha señalado que el fundamento de la inexigibilidad se corresponde con la

preferencia legislativa de los propios intereses25; sin embargo, nos apartaremos

de dicha conclusión y trataré de detallar el fundamento en virtud de cuestiones

netamente funcionales(y sistémicas).

23 Ibidem., p. 599.
24 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe., ob., cit., p. 643. En la doctrina nacional también han
asumido ésta posición: PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programático de la parte general: Grijley. Lima, 3ra edición, 1997, p. 418.; BRAMONT - ARIAS
TORRES, Luis Miguel. Lecciones de la parte general y el Código Penal. Editorial San Marcos.
Lima, 1997, p. 144.; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General; Editorial San Marcos.
Lima, 1998, p. 431
25 PAREDES VARGAS, César Augusto., ob., cit.

17
La exigencia de un comportamiento culpable tiene como transfondo la

distinción necesaria en el Derecho penal de lo que es el mundo en sentido

jurídico y el mundo de la naturaleza,(…) las expectativas normativas

condicionan que su defraudación sólo pueda ser posible mediante

comportamientos capaces para defraudarlas, comportamientos que contradigan

la vigencia de la norma por reunir significado comunicativo. Conductas no

culpables expresan entonces sólo naturaleza, sucesos naturales sin sentido

jurídico.26

Aquella persona que realiza un comportamiento típico y antijurídico, pero sin

culpabilidad no configura el delito; en ese sentido, con la constatación de que el

único interviniente válido en un hecho es sólo la persona culpable, se ubica la

culpabilidad como el primer elemento del delito que debe verificarse antes que

cualquier otro. Así la culpabilidad no es más que un elemento situado en un

nivel posterior de la tipicidad y la antijuricidad, sino la culpabilidad constituye

más bien el presupuesto mismo de la acción27

La primera condición determinante para la culpabilidad es que su imputación

vaya dirigida a una persona definida de modo normativo; por cuanto, sólo ella

actúa en la sociedad en base a uno o varios roles(el general es de persona),

siendo el caso que al constituirse el rol por deberes negativos o positivos, sólo

será competente de ello(y por tanto responsable ante su incumplimiento) el

sujeto que desempeñe dicho rol. Sólo podrá defraudar una norma - y por tanto

pasible de ser considerado culpable - quien es competente de un rol y lo

infringe.

26 CARO JOHN, José Antonio. Intervención Delictiva y Deber de Solidaridad Mínima desde una
perspectiva funcional del derecho penal. En Revista: Estudios de Derecho Penal. Libro
Homenaje a Domingo García Rada. Editorial Adrus. Arequipa, Nº 3, 2006, P. 89.
27 CARO JOHN, José Antonio. ¿Instigación sobre menores de edad?. Comentario a la Sentencia

de la Corte Suprema Nª 3840-97-Ayacucho, de 09 de octubre de 1997. En: Revista Peruana de

Doctrina y Jurisprudencia Penales. Editorial Grijley. Lima. Nª 5, 2004, p. 342.

18
Pero, siendo el rol más general el de persona, ¿Qué debemos entender por

persona?; al respecto, se ha señalado que la persona en derecho es tal, en

cuanto actúa como persona portadora de un rol. La conducta imputable no se

refiere al actuar de un ser humano concebido conforme a su voluntad, o de

acuerdo a sus representaciones, o en base al conocimiento del mundo exterior,

porque esos aspectos se refieren más bien al ser humano como individuo, en

cuya individualidad está provisto de una subjetividad que lo convierte en un

ser empírico. El perfil individual del sujeto, es decir, sus capacidades

personales, la forma de cómo piensa y orienta sus conducta de acuerdo a su

voluntad, son unos datos que per se no lo convierten en un sujeto imputable,

porque esos datos sólo expresan un naturalismo irrelevante para la imputación

jurídico penal en vista de no tener significado normativo.28

La individualidad antes definida - y no susceptible de imputación penal - es la

que fundamenta la inexigibilidad de otra conducta por miedo insuperable; por

cuanto y conforme a las 3 últimas fases del miedo(desarrolladas anteriormente)

podrá observarse que las manifestaciones del miedo(insuperable) son datos que

conforman la individualidad de un ser humano, es decir, la representación de

un hecho(el miedo por un hecho) y la voluntad de realizar una conducta por esa

representación(actuar por el miedo insuperable), siendo el caso que, en una

situación determinada la individualidad desplaza - en un momento - a la

condición de persona(pues no olvidemos que en ésta eximente aún está latente

la actuación como persona; es decir, no se neutraliza de manera total).

En ese sentido, si se produce un resultado lesivo por miedo insuperable, el

mismo no es culpable; por cuanto, esa eximente nace de la individualidad del

28CARO JOHN, José Antonio. La imputación objetiva en la participación delictiva. Editorial

Grijley. Lima, 2003, pp. 26-27.

19
ser humano, el mismo que no comunica o no tiene significado normativo, no

pudiendo defraudar la norma en el sentido comunicativo de la teoría de los

sistemas.

IV.3.- El miedo insuperable y otras eximentes.-

El miedo insuperable ha sido catalogado como causa de inexigibilidad; en tal

sentido debe de diferenciarse del estado de necesidad exculpante y de las

causas de inimputabilidad(estado de demencia transitoria).

Respecto al primero, es necesario precisar que el miedo insuperable no es un

supuesto de estado de necesidad, pues no se exige una racionalidad de la

defensa en el sentido de que la realización del hecho antijurídico sea la única

alternativa para superar la situación de peligro; el miedo insuperable sólo se

limita a las personas a las que les amenaza un mal, lo que no sucede en el

estado de necesidad exculpante, en donde la eximente se entiende a personas

estrechamente vinculadas al afectado por la situación de peligro.29

Se diferencia de las causas de inimputabilidad(demencia transitoria) porque el

miedo no es equiparable al pánico, en el que el agente pierde absolutamente

control sobre sí mismo, a diferencia del miedo insuperable donde el autor

comprende lo que está haciendo, con la única particularidad de que se produce

una reducción de su capacidad de análisis de la realidad y de las alternativas de

actuación de las que dispone.30

29 Asimismo señala VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe., ob., cit., p. 644, que el miedo
insuperable se diferencia del estado de necesidad disculpante en que el elemento del miedo es
la razón de la excepción y no la situación objetiva del conflicto que surge de la decisión de
sacrificar un determinado bien jurídico para salvaguardar otro de mayor interés para el
interesado.
30 GARCÍA CAVERO, Percy., ob., cit., p. 547.

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IV.4.- El miedo insuperable, su relación con la intensidad de mal y su

realidad.-

Nuestra normatividad exige que el miedo insuperable se corresponda con un

mal igual o mayor; debemos de señalar que tratándose de una manifestación de

la individualidad del ser humano(representación de un mal) debería ser

indiferente si éste era real o no(mal), siendo necesario la eliminación de la frase

igual o mayor; por cuanto y en tanto exista no podrá apreciarse ésta causal de

exención de responsabilidad31 en situaciones de un mal aparente o menor;

situación que ya fue remediada en España y que viene siendo asumida en el

Anteproyecto de Ley del Código Penal Parte General de 2004(artículo 20, inciso

7)32 que elimina la expresión “un mal igual o mayor” ello debido a que

tratándose el miedo insuperable como manifestación de la individualidad es

inviable brindarle una comparación a niveles de proporcionalidad objetiva.

Mientras tanto, de lege data, observaremos a la intensidad del mal como un

dato objetivo, de manera que si el mal es solamente aparente no podrá

apreciarse esta causal de exención de responsabilidad. En todo caso, podrá

aplicarse el artículo 21 del Código Penal y tratar el caso como una eximente

imperfecta que traiga consigo la imposición de una pena atenuada.

31 Ibidem., p. 546.
32 En www. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

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