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CEDULA

EXAMEN DE GRADO
27 DE DICIEMBRE DE 2017
OSCAR DEL VILLAR GARCÍA
“LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA COMO PROBLEMA”

I. Introducción

El mercado no es un fenómeno espontaneo. Necesita que el derecho


establezca condiciones mínimas para que opere el intercambio de bienes y
servicios: la garantía de la propiedad y de los contratos, la sanción del fraude y
de la mala fe, la fundamentación del justo precio y la tutela de los derechos.

El mercado es entendido como una variable civilizatoria, no un “orden


espontaneo”. El modelo de la “mano invisible de Adam Smith, no es operativo
en sede jurídica. Los distintos intereses económicos individuales no confluyen
por sí mismo en el interés común. Sin la intervención del Derecho solo puede
alcanzar el nivel primario de la auto-subsistencia, del trueque y la rapiña.

La defensa de la libre competencia es uno de los elementos que disciplinan la


justicia del mercado, o dicho en otras palabras, forma parte de las condiciones
mínimas de su operatividad.

En la presente cedula expondré en primer lugar los presupuestos


“heterodoxos” de la libre competencia, para comprender de qué manera la libre
competencia disciplina el mercado hay que partir de la siguiente premisa: el
derecho de la competencia existe en función del mercado y el mercado existe
en función de la economía y aclarado estos dos puntos se puede discernir con
precisión la función que le cabe a la libre competencia.

Durante la segunda parte de esta cedula analizaremos el marco- jurídico de la


libre competencia en el que se desenvuelve la libertad de empresa, abordándola
con un breve estudio dogmático, legislativo y jurisprudencial sobre la inserción de
la libertad de empresa en el mercado competitivo.

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Finalmente se presentará cuáles han sido los señalamientos de la
jurisprudencia en relación a la libertad de empresa en la secuela de la libre
competencia.

1. Presupuestos “heterodoxos” de la libre competencia.

1. El mercado existe en función de la economía

1.1. ¿Qué se entiende por economía?

Nos referimos principalmente a la actividad de satisfacer las necesidades de


los hombres. Como los medios para satisfacer las necesidades humanas son
siempre escasos (al menos en términos relativos), la definición canónica de
economía apunta a ese hecho esencial: al modo en que la sociedad gestiona sus
recursos.

Con la influencia del neocapitalismo en las últimas décadas se ha tergiversado


la esencia de la economía, desvinculando la gestión de los recursos de las
necesidades de la población. Lo que busca afanosamente es la acumulación
piramidal de utilidades en escenarios especulativos e inestables del mundo
financiero. Sin embargo debemos entender que los fines esenciales de la
economía, como actividad humana, permanece en pie. El fin ordinario: cómo
dar un uso alternativo y eficiente a los recursos para satisfacer las necesidades
humanas. El fin extraordinario como financiar las grandes obras de la
civilización.

Limitándonos al fin ordinario, la gestión de los recursos escasos ha de ser


eficiente pero también justa. A la racionalidad de los medios hay que sumar la
racionalidad de los fines. El problema es que nociones como “justicia” y “vida
buena” han desaparecido de la economía contemporánea, porque no admiten
suma ni maximización, sino congruencia y armonización.

En sede jurídica, sin embargo estas cuestiones cardinales tienen un peso


mucho mayor, pues habitualmente son recogidas a través de múltiples figuras en
el derecho constitucional económico, en el derecho del consumidor, en la
legislación de la competencia leal y de la libre competencia.
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Se puede y se debe hablar, entonces, desde el punto de vista jurídico, de
economía eficiente y justa.

1.2. ¿Qué se entiende por mercado?

Es necesario precisar qué es el mercado. La primera imagen que tenemos del


mercado es la de un lugar acotado físicamente donde las personas se reúnen
para comprar y vender. Hoy esta imagen es más amplia y equivale a “cualquier
situación en la que se realizan intercambio”. Basta que se produzca una relación
de intercambio, lo que puede darse entre sujetos presentes, virtuales o
potenciales.

En estos intercambios o transacciones ya no se regatean precios como en las


ferias o mercadillos tradicionales. Tampoco los bienes se ofrecen directamente
de productores a consumidores. Todo se ha vuelto más complejo: un buen
número de intermediarios integran hoy el mercado: de extractores o productores
a distribuidores, de distribuidores a minoristas, de minoristas a consumidores.

En un sentido estático, el mercado es un espacio. En un sentido dinámico, es


una relación de intercambio. Con estos dos elementos se ha definido el mercado
como “el espacio para el intercambio, en el que se realizan las transacciones y
se determinan los precios”.

Otras nociones técnico económicos son necesarias para completar la noción


del mercado.

En primer lugar, interesa saber cómo funciona la economía a través del


mercado. La respuesta es clásica: el mercado es un mecanismo neutro que
permite que el intercambio de bienes y servicios quede en manos de agentes
económicos privados, de la libre iniciativa de cada cual. Y cada cual lo hace
buscando su beneficio, utilidad o interés individual. De ahí que se reivindique la
eficiencia del mercado en la asignación de los recursos (todos eligen, todos
ganan), en oposición a la planificación central, donde es el estado quien resuelve
que se produce, cuanto se produce y quienes son productores y consumidores.

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(Uno decide por todos, no se sabe quién gana). En la economía de mercado, en
cambio, se apunta por la libertad y la creatividad (hoy diríamos emprendimiento).

El mercado también puede ser visto desde la perspectiva individual, desde la


posición de cada sujeto económico. En cuanto a la función del mercado se
señala que es facilitar el intercambio, reduciendo los costos de información (a
través de los precios) y de ejecución (a través de las garantías jurídicas de los
contratos).

Son muchas las ventajas del mercado como mecanismo de asignación de


recursos. Por muchas que sean las ventajas que se atribuyen al mercado no hay
que olvidar su calidad de medio, no de fin. Es el mercado el que está al servicio
de la economía y no a la inversa. La economía debe ser eficiente y justa y el
mercado, con todo su potencial indiscutido, debe coordinarse en pro de esos
objetivos.

El mercado no debe normarse más allá de la propia lógica de la oferta y la


demanda, porque no lo necesita. En definitiva todas las tesis económicas que
reivindiquen validez universal deben poder contrastarse con la realidad.

1.3. ¿Por qué el mercado debe existir en función de la económica y no al


revés?

El mercado debe existir en función de la economía (eficiente y justa) y no al


revés. Hay varias razones para avalar esta tesis, especialmente comprensible
desde el ángulo jurídico:

A. El lugar que ocupa el mercado en la economía general es determinado


por el derecho a través de la constitución económica y la legislación
especializada, no solo por las fuerzas fácticas de las circunstancias económicas.
B. La lógica del mercado no puede extenderse universalmente al radio
de la actividad estatal. Las prestaciones que el Estado está obligado a entregar
o garantizar para satisfacer los derechos fundamentales básicos de la población,
constitucionalmente no pueden seguir la exclusiva lógica del mercado, ya que en

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esta materia, la asignación de bienes no es localidad de tomador de precios, sino
la dignidad humana.
C. Los criterios de justicia o de vida buena admiten excluir total o
parcialmente ciertas categorías de bienes del mecanismo del mercado como
asignatario exclusivo de recursos. De ahí la distinción entre bienes no
comerciales, bienes comerciales y bienes mixtos
D. Economía de mercado no equivale a sociedad de mercado. Esta
última se caracteriza por que el mercado adopta en el seno de la sociedad una
función ya no principal sino total en la asignación de bienes y servicios. Todo se
vende, todo se transa.

En conclusión hay que sostener que el mercado está al servicio de la


economía, y no a la inversa. El mecanismo del mercado se adopta para satisfacer
de un modo eficiente las necesidades humanas. Pero el derecho es el que
garantiza que el mercado sea justo a través de diversos institutos (respeto por la
libertad de empresa, libre competencia, derechos del consumidor, etc.) Lo
esencial es que la economía sea eficiente y justa. El mercado es un instrumento
cualificado – pero un instrumento al fin- para lograr tales efectos.

2. ¿La libre competencia existe en función del mercado?

Si, el mercado existe en función de la economía (eficiente y justa), la libre


competencia existe en función del mercado.

Desde el ángulo del derecho económico, la libre competencia es un instituto


jurídico que asegura la justicia del mercado, sin afectar su eficiencia. La libre
competencia mira al mercado en su globalidad.

2.1. En qué medida el modelo de la libre competencia asegura (o no) el


correcto uso de la economía de mercado. La controversia olvidada.

La libre competencia nace de la mano del “librecambismo” el cual se entiende


como la liberad absoluta de movimientos económicos.

Recordemos que en el antiguo régimen las restricciones a la libre circulación


de bienes (y de trabajo) eran múltiples. Por parte de la autoridad política existía
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un sin número de reglamentos que intervenían en la economía con normas y
costumbres, que poco facilitaban la inversión de alto riesgo y la aventura
empresarial. La actividad productiva y comercial era más individual que
asociativa, lo que trababa la iniciativa del individuo.

La competencia se volvía difícil en amplísimas zonas de la economía. Pero el


sistema tenía grandes ventajas. Primero, la estabilidad económica. Segundo,
que todo este afán ordenancista estaba pensado, para lograr una armónica
distribución de funciones y evitar el abuso del débil garantizando el correcto
empleo de los bienes de este mundo.

El sistema pre- moderno contaba con una economía de riqueza estática, cuyo
mayor símbolo lo constituía el régimen de propiedades vinculadas. Propiedad
enraizada en la continuidad de la vida humana y no en la especulación. Propiedad
privada no individual sino asociativa o comunitaria. Para acabar con ella se
impuso a la fuera el “librecambismo”.

Hoy se entiende creer que la libre competencia ha sido el único modelo


aceptable en las relaciones de intercambio, había cuanta del fracaso de la
planificación central del socialismo clásico.

Se estudia poco las experiencias económicas precedentes, las que


destacaron por su integración y seguridad social, por la defensa y garantía del
débil y bienestar compartido (los llamados modelos de la “economía
subordinada”).

Hay que considerar; sin embargo, que la libertad para competir existe en la
economía subordinada o en la “economía civil”, aunque no tiene ni de lejos el rol
basal que le asigna la economía contemporánea. La libre competencia adopta al
interior de aquellas economías un rol de importancia, junto a otros principios, pero
no un rol axial.

El modelo de economía subordinada favorece la libre iniciativa económica de


titularidad asociativa más que individual al interior de sistemas relativamente
cerrados, con competencia subordinada, pues la cooperación tiende

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superponerse a la rivalidad y la asistencia recíproca al beneficio individual. A la
economía “subordinada” se opone la economía “independiente”.

Es posible, por tanto, pensar en la libre competencia en marcos diferentes:


restringida en la economía subordinada pre- moderna, disciplinada en la
economía social de mercado y emancipada en la economía liberal. En esta
economía emancipada ¿asegura la libre competencia el correcto uso de la
economía de mercado? Esta es la gran interrogante teniendo en cuenta que la
mentalidad económica liberal reivindica el mercado competitivo como principal
axial de intercambios económicos.

El principal problema de esta mentalidad, consiste en fundar la libre


competencia en algunos supuestos antropológicos que contrastan
permanentemente con la realidad, de ahí la fuerte tensión entre el mercado auto-
regulado y la dura realidad de la competencia insuficiente en mercados
capturados por intereses oligárquicos.

La tensión produce una paradoja y una utopía

A. La paradoja de la libre competencia

La libre competencia fue concebida siguiendo las líneas fundamentales del


pensamiento económico y moral de Adam Smith, quien concibió la economía
como un fenómeno autónomo e independiente, regido por leyes naturales
objetivamente aislables, como la física o la química. El motor que rige a la
económica es el interés propio, la apariencia de bienes materiales, que dejada a
si misma produce la utilidad del conjunto. El mecanismo del interés propio es la
oferta y la demanda, única ley con real vigencia para determinar las relaciones
económicas. Todo interés que intente intervenir en el curso de este juego de
intereses es anti- natural.

El estado debe proteger la iniciativa económica sin trabas a fin de que todos
los ciudadanos se enriquezcan a partir de la igual libertad económica garantizada
por la constitución como diríamos hoy.

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En la realidad de la moderna economía dominante los atributos del mercado
perfecto no existen y la legislación aspira sensatamente a una estructura de
competencia suficiente, cada vez más difícil. La opacidad del mercado, las
barreras de entrada y salida, y el abuso de la posición dominante son fenómenos
frecuentes en la economía contemporánea, de ahí el activo papel de la
jurisprudencia de la libre competencia en el señalamiento de límites.

No es verdad, por tanto, que “la mejor ley económica es la que suprime todas
las leyes económicas existentes” el derecho de defensa de la libre competencia
nace precisamente para resolver esta paradoja: la libertad económica, deja a sí
misma, entregada a los intereses utilitarios de cada individuo, corre el riesgo de
demoler sus propios cimientos. Es muy fácil que la libertad económica de los
más grandes, impulsada por su propio interés, se imponga a la libertad
económica de los más pequeños, haciendo caer por su base el principio de igual
derecho de acceder al mercado. Es el efecto “pecera”: ante incompatibilidad de
caracteres o especies, los peces más poderosos, más hábiles o más tramposos
se comen al resto.

B. La utopía de la mano invisible competitiva

En la escuela económica clásica o neoclásica la persecución de los intereses


o planes individuales de cada agente económico produce un resultado común; el
beneficio de todos. El resultado paradójico es posible gracias al poder competitivo
del mercado que, se supone, se articula espontáneamente, como guiado por una
mano invisible, de no mediar intervención pública.

El problema es que su modelo predictivo depende de un conjunto de factores


que son muy difíciles de obtener en las complejas economías contemporáneas.
Solo unos pocos podrían ofrecer aquel conjunto de factores.

De la mano invisible queda poco, pues se parte de la base que en los


mercados contemporáneos un numero exiguo de empresas tienen una posición
dominante, una posición de poderío económico que les permite individual o
grupalmente comportarse con relativa independencia del resto de los agente del

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mercado (competidores, clientes, consumidores). Lo que tiene una influencia en
los precios a diferencia de los sujetos de la competencia perfecta, hoy en día se
puede influir determinantemente sobre el precio de uno o más productos, o
decidir el precio que aplican a su propia producción, para estos agentes
económicos, los precios ya no son un dato extrínseco que provee al mercado con
una mano invisible, sino un dato que están en condiciones de fijar en mayor o
menor medida según sus propios planes de beneficio individual.

Se percibe detrás de esta tendencia una ventaja y una desventaja. La ventaja


es su realismo: no se presume que, en principio, el libre juego de la oferta y la
demanda conduzca al mercado competitivo. La desventaja es que el modelo
permite aflorar sin trabas el poder de mercado con la promesa de que podrá
controlarlo y reconducirlo a condiciones competitivas. Promesas muchas veces
ilusoria dado que el monstruo generado es demasiado inmenso.

2.2. La injusticia anti- competitiva.

Si la libre competencia existe en función del mercado y el mercado en función


de la economía, hay que constatar, en la actualidad, la emergencia de graves
injusticias por parte de los agentes del mercado competitivo.

Desde el derecho es mucho más fácil comprenderlo. Los ilícitos de la libre


competencia sancionan la injusticia anti-competitiva prohibiendo diversas formas
de abuso del poder económico, que hacen mella en el funcionamiento del
mercado. La legislación de protección del consumidor y la que garantiza la
competencia leal hacen lo suyo desde sus respectivos ángulos.

La legislación de la libre competencia protege un bien jurídico susceptible de


ser determinado. La afección grave a ese bien jurídico delimita funcionalmente el
injusto en la materia. El problema radica en determinar cuál es este.

Domingo Valdés se ha detenido en la cuestión. Sostiene que el bien jurídico


tutelado por la legislación de la libre competencia no es ni la autonomía privada
para competir, ni la igualdad entre los competidores, ni la protección de ciertos
agentes económicos (pymes, consumidores) ni siquiera la eficiencia económica

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(como único criterio rector) o la libre formación de los precios. El bien jurídico
tutelado es la libertad para competir, esto es, la libertad para ingresar,
explorar y salir de los mercados relevantes.

Para que el mercado funcione competitivamente la legislación debe reconocer,


en régimen de igualdad proporcionalidad, la libertad para competir de todos los
agentes económicos.

La tesis de Domingo Valdés tiene varios aspectos en su favor. Distingue


adecuadamente entre libre competencia (concepto jurídico) y eficiencia
(concepto económico). Asimismo objetiviza la noción de libertad de competencia,
al desgajar su objeto de la sola autonomía privada, para situarlo en el marco
exterior de los intercambios económicos.

Sin embargo, el injusto jurídico pasa a ser valorado únicamente en función de


las necesidades objetivas del mercado competitivo. La libre competencia seria
justa cuando da la posibilidad actual o potencial de concurrir en el mercado
relevante.

Actualmente Chile posea una situación desmejorada a doble título: alta


concentración económica y alta concentración de poder de mercado.

En cuanto a las pymes en Chile se afirma que estas pagan un mayor costo
financiero que las grandes empresas, de ahí sus grandes dificultades cuando se
les compara, en términos relativos, a esta. Otro factor que las debilita es la
explotación abusiva a que son sometidas en sus prácticas comerciales por los
grandes conglomerados. Como proveedoras tiene un poder negociador mínimo
y se les impone categorialmente condiciones de contratación.

Una legislación que integra la libre competencia debería tipificar estos injustos
dentro de las figuras de explotación abusiva de posición dominante.

Más allá de la inclusión de todas estas figuras jurídicas, se avizoran, en materia


de libre competencia, riesgos específicos provenientes de la concentración del
poder a nivel global.

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II. El Derecho de la libre competencia en Chile: Flujo y Reflujo

La legislación de la libre competencia en Chile ha tenido un desenvolvimiento


ambivalente. Su origen se encuentra en la ley N° 13.305 (1959) fruto de la misión
klein – Saks. Su evolución recorre dos modelos económicos distintos: uno
signado por el desarrollismo estatal: (1959 -1973); el otro marcado por la
retracción del estado y la liberalización de los mercados, del capital y del trabajo
(1973 al presente).

Sin embargo, se considera en sí misma, la legislación de libre competencia.


Ha crecido de un modo orgánico, tanto en lo cuantitativo (cantidad de regulación)
como en lo cualitativo (calidad de regulación).

Empero, el crecimiento es bastante relativo si se le mide con el derecho


comparado, particularmente el norteamericano y el europeo. Hasta la reforma de
la ley N° 20.945 (Agosto del 2016) nuestra legislación adolece de un permanente
atraso.

En la historia del Chile Republicano, puede reconocerse los siguientes


periodos:

1. Periodo ante-legislativo (1810- 1959)

En esta etapa no hay una legislación específica sobre libre competencia. Entre
los años 1810 y 1910 rige una economía caracterizada, por la apertura comercial
y financiera, la libertad de precio y el estado mínimo (defensa, orden y justicia),
sin regulaciones destinadas a alterar el libre juego del mercado.

Entre los años 1910 y 1959, particularmente con la caída del salitre y la gran
depresión, se imponen las bases del modelo desarrollista y de sustitución de las
importaciones, con un rol progresivamente interventor del estado y una política
proteccionista en lo comercial.

2. Periodo seminal: vigencia de la ley N° 13. 305 (1959 -1973)

En 1955 el gobierno Chileno, propuso una reforma estructural a la economía,


entre ellas, medidas en favor de la libre competencia, específicamente la

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liberalización del comercio exterior y una legislación anti- monopolio. Su eco lo
encuentra en el título V de la ley N° 13.305 (art. 172 a 182) denominado “normas
para fomentar la libre competencia industrial y comercial”.

La normativa secunda el objeto más amplio de combatir la inflación, pues


entiende que los monopolios industriales y comerciales han ocasionado una
oferta limitada de productos, provocando un constante aumento de precios.

La ley Nº 13.305 tiene ventajas y defectos:

a) Prohíbe la concesión de monopolios industriales y comerciales a los


particulares (art. 172)
b) Permite, como excepción, el otorgamiento legal de monopolios a
instituciones del estado (art. 182)
c) Describe (art. 173) las conductas atentatorias contra la libre
competencia, particularmente los actos monopólicos de usanza en Chile.
d) Establece sanciones penales, multas de hasta 10% del capital de giro,
y en caso de reincidencia, la cancelación de la personalidad jurídica.
e) Crea la comisión Antimonopolios, con facultades para conocer y
resolver los ilícitos anti-competitivos.

La ley Nro. 15.142 del 22 de enero de 1963, agrega el cargo de fiscal, quien
instruye las investigaciones ordenadas por la comisión y actúa como acusador
público representando el interés general de la colectividad.

La ley Nº 13.305 represento un notable avance al constituir por primera vez


en Chile una legislación, especializada en libre competencia, junto a organismos
que velen por su cumplimiento.

3. Periodo de impulso necesario: vigencia del primer DL Nº 211

A partir del 11 de septiembre de 1973, se abandona los supuestos del estado


desarrollista y se establecen las bases de la económica de mercado.

Se estima imprescindible adoptar el mercado como nuevo eje coordinador e


introducir competencia como base del desarrollo económico. De ahí la apertura

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comercial y financiera, la garantía de la libertad económica, la función subsidiaria
del estado, la libertad de precios, la reestructuración de la oferta de los servicios
públicos y el subsidio a la demanda en los servicios sociales.

El DL N° 211 se dicta dentro de un contexto peculiar: la necesidad de acabar


con la estructura productiva de carácter monopólico del país, impide el libre juego
del mercado y el desarrollo de una economía competitiva. De ahí el título que
lleva la ley: “Fija normas para la defensa de la libre competencia”

El DFL N° 211 (1973- 1990) tiene ventajas y defectos:

a) Refuerza la legislación y la institucionalidad diseñada por la ley 13. 305


esta vez dentro de un sistema económico acorde con ellas, se sustituye la
comisión anti-monopolios por la comisión resolutoria (art. 17).
Complementariamente se establece las comisiones preventivas provisionales,
con facultades consultivas y preventivas. Y se refuerza la función del fiscal, con
la creación de una fiscalía de la defensa de la libre competencia autónoma e
independiente con amplias atribuciones investigativas, persecutorias,
informativas y ejecutorias.
b) Se describen y ejemplifican las conductas anti- competitivas de
manera genérica, lo que denota una técnica legislativa insuficiente. El
denominador común de los ilícitos parece ser la creación y explotación abusiva
de posiciones monopólicas.
c) La ley establece sanciones penales para quienes “tiendan a impedir
la libre competencia en la producción o en el comercio interno y externo”,
aumentando las penas en casos de artículos y servicios esenciales.
d) Se extiende la prohibición de conceder monopolios a privados en las
actividades extractivas y de servicios.
e) Se relativiza la excepción de conceder monopolios a instituciones del
estado, que ahora, procede por vía administrativa, previo informe de la comisión
resolutoria.

Entre 1979 y 1981, la legislación da una interpretación en extenso liberal al


sistema de libre competencia instaurado en el DL N°211. Se dicta una serie de

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disposiciones – “Modernizaciones” Destinadas a liberal a los individuos de los
“monopolios gremiales y profesionales amparados por la ley”.

Después de una equivocada comprensión del derecho asociativo, comienza la


influencia de la filosofía liberal, que en la época considero que todo servicio – y
por tanto, también los servicios profesionales- deben tener un contenido
exclusivamente mercantil. En consecuencia, los servicios profesionales habrían
de someterse sin defensas morales ni corporativas a la lógica de la oferta y la
demanda en clave individualista.

Entre los años 1973 y 1990, el peso operativo de la defensa de la libre


competencia queda en manos de la fiscalía, que se fortalece en términos
relativos, pues sus recursos económicos y administrativos continúan siendo
insuficientes y escasas las herramientas fuertes para investigar.

4. Periodo de desenvolvimiento jurídico y retroceso competitivo (1990 -


2003)

Hacia 1990 la economía de mercado se consagra como la vía de consenso


para avanzar en las tasas de crecimientos del país. La gran empresa figura como
el motor del avance, por lo que mantener y proyectar su posición en el mercado
se convierte en una necesidad, sin perjuicios de las políticas sociales destinadas
a disminuir las cifras de la pobreza y a templar las desigualdades de ingresos. El
proceso de privatización de empresas públicas, es complementado por los
gobiernos de Aywin y Frei, mientras se profundiza la apertura al exterior y la
circulación internacional del capital. La sociedad chilena se trasforma en una
sociedad de consumo.

Durante este periodo, la legislación no entrega instrumentos para vigilar los


mercados en su integridad ni para investigar, perseguir y sancionar eficazmente
los ilícitos más graves contra la libre competencia. Respecto de la colusión, no
existe descripción típica de la figura; tampoco la fiscalía cuenta con atribuciones
“fuertes” para perseguirla, básicamente se limita a requerir información. El monto
máximo de las multas tiene, en general, un nulo efecto disuasivo.

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La comisión resolutoria no puede dedicarle tiempo suficiente al ejercicio de sus
atribuciones: trabaja ad honorem, sesiona solo una vez por semana y no cuenta
con apoyo técnico propio. La fiscalía nacional económica (FNE) no tiene recursos
profesionales administrativos ni económicos para observar con suficiencia los
mercados en función de los peligros a la libre competencia.

El 19 de mayo de 1999, se dicta la ley N°19.610, para fortalecer las


atribuciones de la fiscalía. En el mensaje se reconoce que es un paso significativo
pero “aún insuficiente”. Es mérito del texto dar relieve al bien jurídico específico
de la legislación en la materia: lo que se busca proteger siempre y directamente
no es el derecho del consumidor ni la libertad del vendedor sino la libre
competencia.

Para asegurar la independencia de la FNE, se le otorga la calidad de servicio


público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Aumenta
el presupuesto, define y acrecienta los cargos de planta. Fortalece también su
competencia para investigar y acusar de oficio.

Durante la etapa 1990- 2003, la fiscalía Nacional económica vela por la


aplicación activa de la legislación, no obstante lo relativamente acotado de sus
herramientas y recursos.

Como conclusión, puede decirse que el periodo 1990- 2003 muestra


características dispares según la dimensión analizada. En el ámbito legislativo,
la ley 19.610 representa un avance en el fortalecimiento de la FNE, pero aun es
deficitaria en los alcances de sus competencias investigativas. La comisión
resolutoria sigue siendo un organismo débil en su estructura y funcionamiento.
En materia de ilícitos, la ley requiere de adecuadas descripciones,
particularmente respecto de la colusión.

En este último ámbito, la legislación no entrega a la FNE facultades suficientes


para investigar y perseguir estas conductas. De ahí que la jurisprudencia
incidente en la materia sea escasa.

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5. Periodo de retracción y avance (2003 – 2016)

El periodo se inicia con la publicación de la ley 19.911, del 14 de noviembre


del 2003, que crea el Tribunal de Defensa de la libre competencia e impone otros
avances. Se observan ventajas y defectos:

a) La ley establece cuál es su objetivo, precisando el bien jurídico


protegido “la libre competencia en los mercados” (art. 1y 2) técnicamente en un
enunciado satisfactorio, sobre todo porque desde el ángulo del derecho subjetivo
implica asegurar el derecho de toda persona a competir en el mercado, a realizar
libremente actividades empresariales competitivas. Sin embargo esta definición,
sufre una interpretación errada, al excluir de ámbito de la libre competencia la
consideración del bienestar de los consumidores.
b) La ley sustituye a las comisiones por un único órgano con facultades
jurisdiccionales, el tribunal de defensa de la libre competencia (TDLC), encargado
de “prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia” con una
composición, organización y funcionamiento profesional, remunerado y
permanente. La FNE se redefine más claramente como un órgano de
fiscalización, investigación y acusación. Pero débil en sus facultades.
c) Se establece una norma de descripción amplia y genérica de los ilícitos
anti-competitivos, con una tipificación específica y concreta de las conductas anti-
competitiva más recurrente: acuerdos y prácticas colusorias, abuso de posición
dominante, practicas predatorias y de competencia desleal. Desde el ángulo
técnico- jurídico, hay una mejora sustancial respecto de las genéricas
descripciones legales que le han precedido. Pero no son figuras completamente
satisfactorias, en la medida en que dejan espacios para la impunidad anti-
competitiva:
 La colusión no se considera un ilícito per se.
 Las prácticas predatorias quedan condicionadas directamente a la
obtención de poder de dominio.
 La inclusión de la competencia desleal es meritoria, dada la ausencia
en la época de una legislación especial.

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 Es una grave omisión de la ley no incluir, entre las prácticas ilícitas, las
operaciones de concentración, particularmente las horizontales y las
“conglomérales”.
d) En materia de sanciones, se eliminan las penales, por “estimar que
resulta incompatible actualmente con el complejo escenario en que se
desenvuelven los agentes económicos, y la experiencia internacional.”
e) Respecto de las multas, se perfeccionan los criterios de aplicación (art.
17 k) y se incrementa su monto máximo (de diez mil hasta veinte mil UTA). Pero
aplicadas a la gran empresa aún se muestran débiles en sus efectos disuasivos.

Algunos de los déficits subsistentes a la ley 19.911 son subsanados el 2009.


Se dicta entonces la ley N° 20.361(13 de junio) que perfecciona la
institucionalidad del TDLC e intensifica las facultades de la FNE. Las
modificaciones son, en general positivas:

a. La nueva ley establece una serie de normas para fortalecer la


independencia del TDLC, como incompatibilidad, prohibiciones, inhabilidades,
etc.
b. Vigoriza las atribuciones de la FNE.
c. Introduce la llamada “delación compensada” de acuerdos a los
requisitos y condiciones establecidos en el art. 39 bis. El objetivo de la figura es
obtener antecedentes directos que conduzcan a la acreditación de las prácticas
colusorias y la determinación de los responsables.
d. Otorga un grado fuerte de disuasión al aumentar el monto máximo de
las multas a 30.000 UTA.
e. Mejora la descripción de la colusión exigiendo que por medio de ella
“se confiera” poder de mercado, recogiendo la interpretación del TDLC a la
redacción anterior, que demandaba el “abuso”.

Durante el periodo 2003 – 2016, la jurisprudencia avanza en ciertas materias


por la vía de la interpretación, aunque con discordancias entre el TDLC y la Corte
Suprema. El área más sensible es el de la colusión. Por una parte, hasta el año

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2009, la ley no entrega a la FNE facultades intrusivas para obtener evidencia
directa.

Durante esta etapa, la legislación e institucionalidad de la libre competencia


ha avanzado más que ninguna otra. Pero en términos relativos, sigue siendo débil
ante las evidencias de un mercado altamente concentrado y las sospechas
fundadas de prácticas colusorias en variadas zonas de la economía.

Ante esta realidad, la eliminación de las sanciones penales constituye un grave


retroceso. También la premisa olímpica de que “no se puede hablar de peligro”
ante el fenómeno de las concentraciones, porque “en sí mismas” no son
perniciosas”.

La realidad, sin embargo, es más dura. En Chile se advierte que la


concentración es un tema en sí mismo, y crea otro problema… que son los
posibles grados de coordinación que hay en los “mercados concentrados”.

6. Periodo de madurez (2016 en adelante)

El 19 de agosto del 2016 se dicta la ley N° 20.945, que Perfecciona el sistema


de defensa de la libre competencia. La evaluación de esta ley es altamente
positiva a nivel normativo, sin perjuicio de lo que la experiencia jurídica venga a
constatar.

a. La ley redefine la colusión de acuerdo a los estándares del derecho


comparado. Las practicas colusorias se consideran un ilícito per se, por su objeto.
Con esto se incluye por primera vez en la normativa chilena, una regla esencial
para fortalecer la política de persecución contra los carteles duros.
b. Se establece un sistema integral de control de las operaciones de
concentración con medidas preventivas, correctivas y prohibitivas, que incluye,
por primera vez en la legislación chilena, un control obligatorio y la tipificación de
conductas ilícitas.
La intervención ex antes de operaciones de concentración tiene por objeto
evitar que estas debiliten la estructura competitiva de los mercados en los que
forman parte las empresas implicadas.

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La ley 20.945 faculta a la FNE para dictar la normativa específica, lo que a
nuestro juicio podría afectar la certeza jurídica de los agentes económicos, por la
posibilidad de variación recurrente por parte del mismo órgano al que
corresponde mantener el control.
c. Se prohíbe la participación simultanea de una persona en cargos
ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre
sí, siempre que los ingresos anuales superen las cien mil UF( art. 3 d)
d. la ley establece un sistema sancionatorio con disuasión fuerte. Se
funda en tres pilares básicos:
 En primer lugar, las sanciones administrativas.
 En segundo lugar, la sanción civil. Procede la indemnización de
perjuicios por los daños causados por la infracción, siendo el TDLC el órgano
competente para conocerla. (Art. 30)
 En tercer lugar, se impone sanciones penales para los casos de
prácticas colusorias señaladas en el artículo 62 inciso primero, acompañada de
la pena accesoria de inhabilitación temporal absoluta. Se limita la exención de
responsabilidad penal en caso de delación compensada de acuerdo al art. 39 bis.
Asimismo se castiga la ocultación de información o la entrega de información
falsa (art. 39h)

Las reformas legales en comento modernizan la institucionalidad de la libre


competencia de acuerdo a los parámetros del derecho comparado. Su
operatividad va a depender, una vez más de la labor de la FNE y del oportuno
discernimiento del TDLC.

III. La Jurisprudencia. Libertad de la empresa en la secuela de la Libre


competencia

La libertad económica está unida, por un lazo esencial, al mercado.


Precisamente el libre ejercicio de este derecho en el mercado impone la
promoción y defensa de la libre competencia.

La relación entre libertad económica y la libre competencia puede ser objeto


de varios enfoques complementarios. El más usual es el que considera la

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legislación de la libre competencia como un límite “externo” al ejercicio del
derecho: la libertad de unos esta siempre limitada por la libertad de otros. La
defensa de la competencia garantiza, en este sentido, la coexistencia armónica
de todas las libertades en ejercicio.

También hay que destacar el carácter tutelar de la libre competencia. En


primer lugar, porque es un elemento esencial para el desarrollo de la libertad
empresarial en una económica de mercado. Asegura que el poder económico se
descentralice en diversos agentes, impidiendo que uno de ellos tenga fuerza
suficiente para imponerse y condicionar la libertad de los otros. La libertad de
empresa no puede dar lugar a una posición dominante desde la que se manipule
o falsee el mercado.

Más sustancialmente, la libre competencia canaliza el ejercicio de las


libertades individuales o sociales en materia económica, haciendo posible su
realización en beneficio de todos, y no solo de los más poderosos.

Para definir si una actividad es económica, a efectos de resguardar la libre


competencia, hay que atenerse, ha sostenido el tribunal de defensa de la libre
competencia (TDLC) “a la naturaleza misma de la actividad y no a la de quien la
realiza” por lo que todo agente económico, de derecho público o de derecho
privado, con o sin fines de lucro, que concurra individual o colectivamente a un
mercado como oferente o demandante de bienes y servicios, puede ser sujeto
de una infracción.

El TDLC ha definido el bien jurídico protegido en términos objetivos. Pero


también se ha indicado que la libre competencia es un bien sistémico, que no
excluye el beneficio de los distintos agentes económicos que participan en el
mercado. Así en el caso “farmacias” (2012) se sostuvo que la libre competencia
supone rivalidad, lucha competitiva, en pos de la “eficiencia” pero también de la
“libertad de elección para el consumidor y el productor” y de la “libertad de
empresa”.

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La competencia supone rivalidad, pero no siempre y en cualquier
circunstancia, ausencia de cooperación.

La Corte Suprema también se ha pronunciado sobre el bien jurídico de la libre


competencia, destacando el bien objetivo del conjunto. Asimismo, ha subrayado
el carácter sistémico, exigiendo una competencia no solo “suficiente” si no que
“elevada”, en beneficio de todos los agentes económicos: “La libre competencia
comprende principalmente los derechos y libertades de los productores de bienes
y servicios, pero sin desconocer el interés colectivo de los consumidores y el
intereses público del estado de conservar un mercado altamente competitivo”. En
este sentido el derecho a la libre competencia “no es absoluto” y tiene como límite
la dignidad humana y la subsidiariedad solidaria.

En un giro notable, el máximo tribunal ha resaltado últimamente el interés de


los consumidores, sacando del polvo una vieja doctrina de la Comisión
Resolutiva. Los consumidores no pueden “Ser privados de los beneficios de la
competencia”.

La Corte Suprema también ha resaltado los vínculos de concurrencia entre


libre empresa y mercado competitivo: “el sistema jurídico de la libre competencia
intenta resguardar el mercado y proponer a una sana competencia entre quienes
desarrollan actividades económicas, permitiendo que se conjuguen diferentes
leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, en que el
precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda,
con miras a que la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y los
menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente,
con la justa ganancia de los actores del mercado”.

El TDLC ha asignado una doble función a la legislación de libre competencia:


la de limite y de tutela a la libertad de empresa, aproximándose a lo que en su
lugar denominamos “regulación ordenadora”. Se precisa, por ejemplo, que el DL
N° 211 y sus modificaciones legales constituyen una “regulación o limitación no
arbitraria y siempre fundada en el interés público” del ejercicio de la libertad de
empresa

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También se reivindica el carácter tutelar: “las normas que buscan proteger y
promover la libre competencia en los mercados son una parte esencial del orden
publico económico, en tanto están destinadas a tutelar derechos garantizados
por la propia constitución que deben ser respetados por los privados, por el
estado y sus organismos, pues concurren a fundamentar el sistema económico
consagrado en nuestra carta fundamental.

Por otro lado, se ha postulado que la libre competencia permite el desarrollo


de la libertad empresarial al garantizar la libre iniciativa de todos los agentes
económicos al interior de la economía de mercado. Lo ha formulado el TC de un
modo bastante claro “una de las finalidades es salvaguardar la libertad de todos
los sujetos que participan en la actividad económica, en igualdad de condiciones,
beneficiándose de este modo a toda la colectividad interesada, esta última en
que se produzcan más y mejores bienes y servicios a precios más reducidos.

El TC también ha precisado que “la protección del bien jurídico de la libre


competencia” particularmente en los mercados monopólicos, es “una concreción
de la libertad para ejercer actividades económicas en armonía con las normas
legales” que la regulan. De ahí que existan empresas que “por su contexto
económico (monopolios u oligopolios) no cabe entenderlas si no en un ámbito
densamente regulado”.

En todo caso, para el TC, el sistema de protección de libre competencia es


“atribución exclusiva del legislador” quien ha consagrado un “todo orgánico” con
el fin de promover, defender, prevenir, corregir, investigar y sancionar los actos
relativos a la libre competencia. El bien jurídico tutelado “es la libre competencia
en los mercados, por varios conceptos descendientes del orden constitucional”.

En la actualidad, sin embargo, el TDLC ha aplicado criterios, más estrictos,


como en el mercado de los pollos, donde considero que el numero bajo de
oferentes y el alto nivel de concentración es un factor facilitador de los acuerdos
colusorios.

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Finalmente, hay varios puntos de contacto entre el ejercicio de las facultades
que entrega la libertad de empresa y las exigencias de la libre competencia. No
afecta la libertad económica, cuando bajo el marco regulatorio de las
cooperativas los socios asumen obligaciones que limitan su facultad de
comercializar con terceros. El ejercicio de la libertad de negociación, sin
embargo, no puede desorbitarse a actos contrarios a la libre competencia. El caso
típico es el de los pactos colusorios, que a su vez “limitan la libertad, autonomía
e independencia empresarial”, de los afectados.

Como síntesis, en sede de libre competencia, puede afirmarse que el ejercicio


legítimo de la libertad de empresa supone un ajuste entre el interés particular del
empresario, los derechos económicos de terceros y el bien común económico
que impone la libre competencia. A partir de ahí, debe sostenerse la tesis del
vínculo esencial entre la libertad de empresa y el marco jurídico económico de la
competencia real, libre y suficiente, con los matices de principios exigidos por la
subordinación de la competencia al mercado y del mercado a la economía no
crematística.

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