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LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

RELACIONADA CON LA CONSTRUCCIÓN DE INMUEBLES

ENSAYO PRESENTADO AL CEIDE – CENTRO DE INVESTIGACIONES DE LA

FACULTAD DE DERECHO PARA OBTENER EL TITULO DE ESPECIALISTA EN

DERECHO ADMINISTRATIVO

NATALIA TABARES LONDOÑO


DIANA MERCEDES PEDROZA MOLANO

UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI


FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

RELACIONADA CON LA CONSTRUCCIÓN DE INMUEBLES

ENSAYO PRESENTADO AL CEIDE – CENTRO DE INVESTIGACIONES DE LA

FACULTAD DE DERECHO PARA OBTENER EL TITULO DE ESPECIALISTA EN

DERECHO ADMINISTRATIVO

UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI


FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI

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2018

INTRODUCCIÓN

Se tiene la idea errónea de que el actuar del Estado debe ser siempre correcto e infalible,

precisamente por la responsabilidad que tiene por procurar el bien común de la sociedad, sin

embargo, en muchas ocasiones el desempeño gubernamental no logra su cometido y en esos

casos se puede caer en situaciones en las cual se realice un daño a una persona o personas, ya sea

por actos irregulares u omisiones. La construcción y posterior desplome o deterioro de

inmuebles, puede ser en su momento una noticia inusitada, tanto por la espectacularidad dada por

los medios a tales eventos (basta recordar el caso del Edificio Space en Medellín o la Tragedia de

Comfandi en Cali), como por los actores que en esos casos pueden estar involucrados:

constructoras importantes del país, ingenieros prestigiados y controvertidos del ramo, curadurías

que en muchas ocasiones son poco exigentes para expedir licencias de construcción, y el Estado

que a veces soluciona delegando y modificando la ley con el fin de hacer menos engorroso el

trámite y expedición de licencias de construcción.

Pese a las palabras del ministro de vivienda, Guillermo Herrera, mismo que atribuye la

responsabilidad en diversos casos a las constructoras, por fallas en los diseños y la ejecución de

la obra (Semana, 2013), la realidad es que una serie de modificaciones legales han sido

determinantes para que suceda este tipo de incidentes que, en muchas ocasiones, terminan en

catástrofes. Hoy se sabe que pese a que la Alcaldía había determinado negar el visto bueno para

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la entrega de la obra en el caso del edificio Space, la constructora hizo entrega de la misma, sin

embargo, la constructora manifestó que la oficina de Planeación de la Alcaldía al visitar varias

veces el proyecto, nunca externó que hubieran problemas con la parte estructural de la torre; cabe

destacar que en torno al edificio Comfandi en Cali, quizá por la época en que sucedió el

incidente, no se encuentra mucha información, excepto algunas noticias o sentencias más

tendientes al ámbito laboral que a la cuestión de la responsabilidad del Estado o los asociados.

Es evidente entonces que efectivamente esos problemas existen, pero también que más allá de

las omisiones y las fallas de cálculo, el Estado ha ido preparando, sin saberlo, el camino para

tragedias de este tipo que no solo pudieran evitarse, sino preverse. En los años 90, en plena

gestión de Álvaro Uribe se creó la figura de los curadores urbanos, mismos que, se supone,

darían mayor celeridad a los procesos de otorgamiento de licencias de construcción, sin embargo

se sabe que ser juez y parte crea conflictos de interés, puesto que los constructores con licencia

de curadores construyeron sin cumplir con las especificaciones necesarias, por lo que, para poder

ejercer un control, se determinó que para poder conectar los servicios de agua y luz, la Alcaldía

debía autorizar a la obra.

Como es lógico, nadie en su sano juicio ocuparía una casa sin los servicios básicos, por

ejemplo, y por ello mismo la ley indica que para poder instalar los servicios de agua, luz y

alcantarillado, es necesario que la obra reciba el visto bueno precisamente porque eso

garantizaba que se cumpliera con la normatividad, hasta que en 2010 por órdenes de la

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presidencia se eliminó dicha condición; si a eso se suma el hecho de que las reformas realizadas

al Plan de Ordenamiento Territorial permite que aunque un terreno fuera calificado como no apto

para construcción, se pudiera hacer un estudio de suelo, mismo que aunado a una promesa de

acciones necesarias para mitigar riesgos, permitiera que dichos terrenos pudieran ser licenciados.

Otra de las probables causas para el derrumbe en construcciones es el hecho de que el acero

utilizado en la estructura no es de buena calidad (UNIANDES, 2015), tal como ocurrió en el caso

Comfandi cuya cercha, una estructura metálica donde estaría instalada la plancha, no soportó el

peso y se desplomó (El Tiempo, 1991), sin embargo se ha descubierto que más allá del suelo y

los materiales, los curadores durante años han estado expidiendo licencias de forma

indiscriminada y aún a espaldas de las Alcaldías correspondientes (El País, 2012); la constante

ha sido reciclaje de estudios de otras obras, expedientes incompletos, duplicidad de estudios,

omisión de los mismos, así como la total falta de control del Estado.

En consecuencia, es evidente que el Estado puede tener cierto grado de responsabilidad,

pero no se tiene claro si efectivamente es así y en qué consiste dicha responsabilidad, en este

punto es que nacen muchas interrogantes, ¿sabe el Estado las falencias que existían en los

proyecto? ¿Las políticas públicas en cuanto a construcción de viviendas, han sido determinantes

en estos casos? ¿Efectivamente las causas más comunes son fallas en el diseño y falta de calidad

de los materiales? Los interrogantes anteriores dan origen al siguiente cuestionamiento: ¿Existe

responsabilidad extracontractual del Estado en el caso del desplome y deterioro de inmuebles?;

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en el presente artículo se presentan los resultados de una investigación cualitativa que se ha

realizado en torno al concepto de Responsabilidad Administrativa, pero también de algunos

hechos que se presentan alrededor del desplome y deterioro de inmuebles que para muchos no

son sino consecuencia lógica de cómo se han ido desarrollando las políticas públicas en cuanto a

licencias de construcción.

Análisis acerca de la Responsabilidad Extracontractual del Estado

Medellín y Cali son unas de las ciudades más grandes del país, y ambas se han decantado en

gran medida por la propiedad horizontal con el fin de optimizar los espacios y lograr con ello dar

vivienda a una mayor cantidad de personas, sin embargo, en el camino hacia ese desarrollo

inmobiliario, la ley ha tenido que adecuarse a aspectos tales como la demanda, con el fin de que

los proyectos en construcción puedan desarrollarse con la celeridad requerida, no obstante que

esa premura pueda ser causa de fallas en las estructuras en construcción.

Es imposible, cuando se habla de las construcciones más representativas de la ciudad de

Medellín no mencionar el Edifico Space, éste es un edificio que en el momento de su

presentación e inicio de construcción, 2006, causó expectación por lo novedoso de su diseño,

pues rompía con lo que hasta el día de hoy se conocía. Diseñado por uno de los ingenieros

especialistas en diseño de estructural más prestigiados, al frente de un proyecto de una de las

constructoras más importantes, CDO. El Edificio fue planeado en 6 etapas, la etapa que colapsó
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fue la sexta, misma que estaba contemplada para ser un proyecto de 51 apartamentos y que

Según información entregada por Lérida CDO S.A. en el año 2012, tenía un costo de

construcción de $10.534'909.348, de tal forma que el costo de construcción de cada apartamento

fluctuó en los $206'566.850 (Edificio Space, 2013).

En el año 2006 se inició la construcción de uno de los conjuntos habitacionales más

espectaculares que se habían levantado en Medellín, en uno de los sectores más exclusivos de la

ciudad, el barrio el Poblado se empezó a erigir una serie de torres de tipo futurista por una de las

constructoras más importantes del país, Constructora CDO de Álvaro Villegas, ex gobernador de

Antioquia, y para ese tiempo, presidente de la Sociedad Antioqueña de Ingenieros y Arquitectos,

y respaldado por uno de los más controversiales y renombrados arquitectos del país, Jorge

Aristizábal. Es evidente que para que un conjunto habitacional de esta magnitud se desplome

causa no solo sorpresa, miedo y dolor, sino además una serie de suspicacias, puesto que en los

primeros momentos el evento parecía tan trágico como irreal debido no solo a las cuantiosas

pérdidas monetarias, sino a las pérdidas humanas traducidas en la muerte de 11 personas. El

edificio se planeó en 6 etapas, siendo la torre 6 la de mayor altura, al estar conformada por 26

pisos y 4 sótanos, dos de ellos pensados como parqueaderos. Tan solo un año después de

finalizada la construcción de esa torre vino el colapso.

Es claro afirmar que en eventos de esta magnitud existe una serie de responsabilidades,

evidentemente de la constructora y de los curadores, pero quizá es necesario ir un poco más allá

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cuando durante años el Estado fue siendo cada vez más permisivo con las constructoras, no sólo

con la creación de leyes más laxas al respecto, sino eliminando aquellas políticas que estaban

encaminadas a un mayor control sobre la calidad de las estructuras y el producto final que sería

habitado por ciudadanos. En el presente anteproyecto se busca determinar si efectivamente

existió responsabilidad del Estado en el desplome de las torres Space y, de existir, en qué

consistió.

Evolución hacia el concepto de Responsabilidad Administrativa

Se sabe que el Derecho es una ciencia que es dinámica, ya que debe amoldarse a los

escenarios jurídicos que con el tiempo se vayan presentando; en ese devenir social, el Derecho

progresa a la par de la sociedad; nace entonces de cada problemática, de cada nuevo entorno, de

cada avance tecnológico, una normatividad que debe propender por mantener cierto nivel de

regulación en cuanto al actuar de particulares y del Estado.

De acuerdo a lo anterior, el concepto de Responsabilidad Administrativa ha ido

evolucionando de manera progresista, al observar cambios importantes con el paso del tiempo;

de acuerdo con Libardo Rodríguez (2005), la, la Responsabilidad ha pasado por tres etapas

fundamentales:

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a) La irresponsabilidad: hasta entrado el siglo XIX la premisa era que el estado era soberano,

por cuanto podía imponerse a los demás sin compensación alguna, al menos no como persona

jurídica, ya que:

Si bien el Estado no era responsable, se consideró que por los daños que causara su actividad

eran responsables los agentes que directamente los causaban; es decir, que si bien no era

responsable la persona jurídica, sí lo era la persona natural que causaba el daño en nombre de

aquella (Rodríguez, 2005).

b) La responsabilidad: esta etapa inició con el Fallo Blanco del Tribunal de Conflictos

francés en 1873, por medio de este se consagra la responsabilidad del Estado, ya estuviera ésta

contemplada en el ordenamiento jurídico o no o que la actuación del Estado fuera de gestión o de

poder, lo que se erigió como un nuevo concepto en torno al servicio público, con ello no se

puede decir que se conceptualizó en torno a la Responsabilidad del estado como una regla, sino

que más bien lo que se logró fue el nacimiento del derecho administrativo como una rama del

Derecho independiente. En palabras de Rodríguez (2005):

(…) la responsabilidad que puede corresponder al Estado por los daños causados a los

particulares por las personas que él emplea en el servicio público, no puede regirse por los

principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular; […]

esa responsabilidad no es ni general ni absoluta; […] ella tiene sus reglas especiales que

varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado

con los derechos privados.


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c) La responsabilidad creciente: a partir de ese momento, el derecho administrativo

evolucionó hacia una responsabilidad del estado cada vez más amplia en cuanto al alcance,

puesto que anteriormente no había manera de comprometer a la Administración por fallas ya sea

en acción u omisión; así la culpa relacionada con el actuar del Estado fue cada vez en aumento,

en el sentido de que la posibilidad de que efectivamente se pudiera fincar responsabilidad al

Estado y se pudiera actuar contra este se fue haciendo más flexible con el tiempo, de tal forma

que incluso al día de hoy el Estado puede ser responsable por hechos en los cuales no tiene

culpa, hablando de una responsabilidad objetiva. La evolución ha sido tal, que en tiempos

recientes se ha hablado de una responsabilidad social, entendida esta como aquella que el Estado

debe asumir cuando se cause daño a miembros de la comunidad y que no aparezca un

responsable determinado, o que éste no esté en posibilidades de indemnizar por el daño causado

(Rodríguez, 2005).

Es evidente que a lo largo de la historia, se ha pasado de un Estado completamente libre de

actuar (u omitir), prácticamente omnipotente y al cual no había límites legales que le fueran

impuestos por parte de los entes judiciales de cada época, a un Estado en el cual debe existir

cierto nivel de responsabilidad por parte del mismo, incluso cuando se puede decir que no hay

actos realizados por un ente gubernamental, sino por terceros que debió fiscalizar o hasta si no

hay quién asuma el costo de la reparación.

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Historia de la Responsabilidad administrativa en Colombia

Durante mucho tiempo en Colombia, la Responsabilidad Administrativa estuvo fuertemente

influenciado por la jurisprudencia y la doctrina española y francesa, sin embargo, el eventual

avance y desarrollo de sus propios conceptos, acordes a su propia realidad y contexto, se fueron

desarrollando poco a poco, hasta llegar a lo que hoy se entiende por Responsabilidad

Administrativa, y todo lo que el tema conlleva.

La Responsabilidad del Estado en el país ha pasado por distintos momentos, he aquí una

pequeña cronología al respecto (Motta & Baracaldo, 2010):

• Hasta finales del siglo XIX el Estado colombiano no aceptaba ninguna clase de

responsabilidad en su actuación, salvo que la ley lo indicara expresamente.

• La sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 22 de Octubre de 1986, según los

tratadistas, fue el parteaguas para fincar la responsabilidad del Estado indicando que:

Todas las naciones deben protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si


bien es cierto que un Estado, como persona jurídica, no es susceptible de
responsabilidad penal, sí está obligado a las reparaciones civiles por los daños que
resultan de un delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que
éstos los resarzan con sus bienes […]

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Así, en Colombia se instituyó la Responsabilidad Extracontractual del Estado, inicialmente

asociada a la responsabilidad de los particulares.

Por otra parte, toda vez que se ha reconocido la Responsabilidad del Estado, esta ha pasado

por tres grandes etapas:

1. la aplicación del derecho privado: se estableció que la responsabilidad del Estado debía ser

igual a la de los particulares, aplicándole el mismo régimen que a las entidades jurídicas privadas

de acuerdo al Código Civil, resultando entonces que podía hablarse de una responsabilidad

directa del Estado y una indirecta. Inicialmente fue reconocida la responsabilidad indirecta

siendo esta la que sucedía cuando los funcionaros actuaban en contra de una persona jurídica al

causar daños a terceros debido a sus funciones o en ocasión de las mismas, así, de acuerdo con

los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, si una persona jurídica fallaba al elegir a sus agentes

y en la vigilancia de los mismos, el estado tenía responsabilidad por la elección (culpa in

eligendo) o por la vigilancia en la actuación de dichos agentes (culpa in vigilando). La

responsabilidad directa del Estado se fundamentó en el artículo 2341 del Código Civil,

argumentando bajo la teoría de los órganos, tal como lo explica la Corte en sentencia de 1958

(Motta & Baracaldo, 2010):

Tanto las personas físicas como jurídicas obran mediante sus órganos de actuación.
Así, en relación con una persona física son órganos propios las manos, los brazos y

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demás miembros principales de que puede valerse el cerebro para realizar en el
mundo exterior sus voliciones […] Cuando alguien con sus manos golpea a otra
persona, con palabras calumnia a otro […], ha causado un daño mediante el empleo
de sus órganos; tal acto se imputa a su voluntad, pues ésta quiso la acción y la
ejecutó mediante los órganos sobre los cuales tiene pleno control y dirige a su antojo
[…] Bien, las personas jurídicas […] obran también mediante órganos […] En
general, pues, el órgano es la persona o conjunto de personas encargadas del
cumplimiento de una función colectiva propia de la organización y fines a que se
dedica la persona jurídica; y por ser ese órgano propio y necesario para el
cumplimiento de los fines colectivos de la persona jurídica, por ser parte integrante
de su propia existencia y constitución, se miran los actos de semejante órgano como
actos propios y directos de la persona jurídica

Así, la sentencia del Consejo de Estado del 28 de octubre de 1976, en la cual funge como

Magistrado Ponente Jorge Valencia Arango y que es considerada como un referente en cuanto a

la jurisprudencia acerca de la Responsabilidad Extracontractual del Estado, debido a que hace un

análisis aplicado a la evolución temporal e histórico del mismo, indica que la responsabilidad

indirecta fue la primera en reconocerse tanto en personas públicas como jurídicas,

fundamentándose en la culpa de los funcionarios que causaren daños a terceros debido al

ejercicio de las mismas o por acciones inherentes a ellas; así mismo, establece que toda persona

jurídica está obligada a fiscalizar el actuar de sus agentes

2. La etapa de transición: hacia 1941 se pretendía que la responsabilidad del estado estuviera

supeditada a un régimen especial, así, a partir de la sentencia del 30 de junio de 1941, la CSJ

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determinó que la teoría de la culpa, falta o falla en el servicio, podía ser aplicada a la

responsabilidad de las personas públicas, obviamente esto suscitó una enorme polémica, puesto

que era incomprensible como se aplicarían los mismos parámetros para lo público y lo privado,

sin embargo, la Corte lo resolvió aplicando la responsabilidad por el hecho propio, de tal forma

que una teoría propia del derecho público se aplicaba a una norma del derecho privado.

3. La aplicación del derecho público: mediante el decreto 528 de 1964 se entra en la etapa de

la jurisdicción contenciosos-administrativa, encargada de resolver las controversias de carácter

administrativo, resolviendo que dichas controversias son de carácter especial, por lo que

corresponde a un régimen especial hacerse cargo de las mismas. Al día de hoy, los artículos 82,

128 y ss del decreto del 1 de enero de 1984 sustentan dicha competencia de lo contencioso-

administrativo. Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, se pasó de

la falla en el servicio al daño antijurídico, establecido en el artículo 90.

Es evidente que la búsqueda de igualdad, equidad y justicia en casos en los cuales se ha

sufrido un daño y es necesaria una reparación del mismo, ha llevado a legislar con el fin de que

esa reparación sea posible, sin importar quién sea el responsable de la misma, incluido el Estado,

cuya figura dejó de ser intocable para pasar a tener obligaciones como muchas otras entidades y

particulares, esto en aras del bienestar de los ciudadanos, pero a la vez es importante recalcar que

de este tipo de situaciones y casos en los que el Estado ha resultado ser responsable de un daño,

han ido sentando precedentes para poder proteger los intereses de los particulares, incluso de los

intereses y la posición privilegiada del Estado.

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Se sabe que el Derecho es una ciencia que es dinámica, ya que debe amoldarse a los

escenarios jurídicos que con el tiempo se vayan presentando; en ese devenir social, el Derecho

progresa a la par de la sociedad; nace entonces de cada problemática, de cada nuevo entorno, de

cada avance tecnológico, una normatividad que debe propender por mantener cierto nivel de

regulación en cuanto al actuar de particulares y del Estado.

Con el fin de determinar lo anterior, se empezará conceptualizando los elementos

fundamentales y generales de daño y responsabilidad, para posteriormente delimitar las

características y la clasificación de daño hasta llegar al concepto de daño antijurídico, mismo en

el que, legalmente se funda la responsabilidad extracontractual del Estado. Es necesario tener

claro qué se entiende por responsabilidad, muchos tratadistas han producido su propio concepto,

así en voz de Arturo Alessandri Rodríguez,

(…) en derecho civil la expresión responsabilidad no se define por su fundamento que puede
variar, sino por su resultado, es decir, por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea
para el autor. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando está obligado a
indemnizar el daño. En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe
reparar el perjuicio o daño sufrido por otra. Puede definírsela diciendo que es la obligación
que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra (Alessandri, 1981, pág.
10).

Por otra parte, para Mazeraud, “existe responsabilidad civil, cuando la persona queda obligada a

reparar el daño sufrido por otro” (Mazeraud, 1960, pág. 7); es evidente entonces que la

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responsabilidad se finca no por cuanto haya sucedido en cuanto a las circunstancias que

desencadenan el daño, sino por el hecho de que deba hacerse una reparación del mismo; así las

cosas, no resultaría relevante si la responsabilidad es resultado de un acto en específico, de una

omisión, o siquiera de si el Estado directamente haya estado involucrado en el hecho, basta con

que dentro del marco de la ley se compruebe que deba existir una reparación, para que se pueda

hablar de responsabilidad.

En el caso del Edificio Space, después de dar lectura a conceptos de especialistas independientes

y expertos de las principales Universidades, se sabe que uno de los principales problemas que se

han dado en los últimos tiempos, se origina al interior de las curadurías, puesto que aun cuando

su creación obedeció en su momento a la necesidad del Estado por dar celeridad a los trámites

de licencias y quitar esa carga en cuanto a costos al erario, la necesidad de lucrar por parte de los

curadores ha hecho que se sea no solo permisivo, sino que se preste a prácticas fraudulentas que

han proliferado a la luz de una normatividad que ha dejado prácticamente en manos de los

curadores la decisión de quién, cómo y dónde se puede construir, sin que el Estado realmente

fiscalice a cabalidad todas las obras en todos los casos; evidentemente generalizar es imposible,

pero en el caso del Edificio Space no solo había intereses financieros de por medio, sino que

además estaban involucrados nombres importantes no solo del ramo de la construcción, sino del

mundo de la política, en el que, como bien se sabe existen intereses creados y favores que tarde

o temprano se deben devolver; basta con hacer un poco de historia y recordar que fue,

precisamente, Álvaro Villegas quién en los años 80´s nombró como alcalde de Medellín a

Álvaro Uribe.

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Ahora bien, ¿qué es y qué hace exactamente un curador? Pues bien, según el decreto 992 de

1996, un curador urbano es “un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de

urbanismo o construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos urbanísticos o de

edificación en zonas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de

su jurisdicción” (Congreso de Colombia, 1996), sin embargo, de acuerdo a la ley, sus funciones

van más allá, pues se encarga de la prórroga, revalidación y modificación de dichas licencias; de

igual manera, el mencionado Decreto indica que un curador en su actuar, realiza el ejercicio de

una función pública para la verificación de que las normas urbanísticas se realicen de manera

adecuada.

En este punto lo primero que debe ser cuestionado, es qué tan efectivo resulta el delegar

funciones públicas en manos de particulares, cuando históricamente y no solo en cuestiones de

construcción, sino en salud, por ejemplo, la privatización de una rama administrativa, ente,

entidad, institución, etc., no ha resultado tan benéfico como se ha pensado. Pretender que un

particular, cuyo interés mayor es el lucro cuando se trata de negocios, ponga por encima de sus

propios intereses el bien común de la sociedad, tal como el Estado está obligado a hacer, es no

solo una postura facilista, sino bastante ilusa; la figura de las curadurías es además, inédita a

nivel mundial, es decir, en ningún otro país del mundo existen curadurías urbanas, es el Estado

quien regula siempre la actividad urbanística y de construcción (Baptiste & Lora, 2014); esto

evidencia que es una figura completamente innecesaria, de lo contrario sería una constante en

todas las Administraciones de cada país ya que lo común es que sea el Estado quien se encargue
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por medio de dependencias tales como la Secretaría de Obras Públicas en México, o

Zonificación y Urbanismo de las Municipalidades en Chile.

De acuerdo con Rodríguez (2005), la Responsabilidad Administrativa ha evolucionado desde un

primer momento en el que era prácticamente inexistente, ya que, de existir un daño quien

resultaba responsable no era el estado, sino los agentes que causaban el mismo, la persona

natural detrás de un cargo público; otra etapa iniciada con el Fallo Blanco del Tribunal de

Conflictos Francés de 1873, en la que nace propiamente el Derecho Administrativo a partir de la

jurisprudencia y la doctrina de dicho país; hasta un tercer momento en el cual la Responsabilidad

Administrativa es reconocida, sino que su espectro es cada vez más amplio por cuanto se toman

en cuenta no solo las acciones, sino las omisiones del Estado, aun cuando no exista culpa ni dolo,

hablando desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva.

En este sentido, la sentencia del Consejo de Estado del 28 de octubre de 1976, en la cual

funge como Magistrado Ponente Jorge Valencia Arango es considerada como un referente en

cuanto a la jurisprudencia acerca de la Responsabilidad Extracontractual del Estado, debido a

que hace un análisis aplicado a la evolución temporal e histórico del mismo, indica que la

responsabilidad indirecta fue la primera en reconocerse tanto en personas públicas como

jurídicas, fundamentándose en la culpa de los funcionarios que causaren daños a terceros debido

al ejercicio de las mismas o por acciones inherentes a ellas; así mismo, establece que toda

persona jurídica está obligada a fiscalizar el actuar de sus agentes; no obstante, existe también la

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responsabilidad directa, tal como lo explica la Corte en sentencia de 1958 (Motta & Baracaldo,

2010), que se fundamenta en la teoría de los órganos, esta sostiene que una persona natural puede

causar daño por medio de sus órganos: brazos, piernas, cerebro (al planear cómo ejecutar el

daño), mientras que cuando se trata de una persona jurídica, sus “piernas y brazos”, serían los

organismos que se encargan de realizar las funciones de la misma, siendo los actos de cada

organismo, como “directos y propios de la persona jurídica”.

Es evidente que la búsqueda de igualdad, equidad y justicia en casos en los cuales se ha

sufrido un daño y es necesaria una reparación del mismo, ha llevado a legislar con el fin de que

esa reparación sea posible, sin importar quién sea el responsable de la misma, incluido el Estado,

cuya figura dejó de ser intocable para pasar a tener obligaciones como muchas otras entidades y

particulares, esto en aras del bienestar de los ciudadanos, pero a la vez es importante recalcar que

de este tipo de situaciones y casos en los que el Estado ha resultado ser responsable de un daño,

han ido sentando precedentes para poder proteger los intereses de los particulares, incluso de los

intereses y la posición privilegiada del Estado.

Ahora bien, ¿qué es necesario conjugar para que se pueda hablar de Responsabilidad

Administrativa? Legalmente es necesario que exista una actuación administrativa, un daño o

prejuicio y un nexo causal entre ambos elementos; hablando de la actuación de la Administración

puede darse por medio de actos, hechos, operaciones, visas de hecho y omisiones, en voz de

Rodríguez (2005, pág. 453)

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…para que una persona pública pueda ser considerada responsable de algo, debe haberse
producido ante todo una actuación que le sea imputable, es decir, una conducta de la cual
esa persona pública haya sido autora.

Por otra parte y hablando del daño, para poder hablar de culpa en el actuar del Estado, es

necesario que el daño sea cierto, que sea anormal, que sea especial y que se refiera a una

situación legalmente protegida, sin embargo el artículo 90 de la Constitución suma un aspecto

más, el daño antijurídico, bajo el cual se supone que el sujeto que lo sufre no tiene la obligación,

el deber jurídico de soportarlo. Ahora bien, ninguno de los dos elementos anteriores son

definitivos, si no existe un nexo causal entre ambos, es decir, debe comprobarse que la actuación

del Estado fue la responsable de que el daño se efectuara, así la actuación de la Administración

debe ser actual y próxima al daño, y que a la vez sea ideal para causar dicho daño, sin embargo,

la ley establece que existen ciertas circunstancias que pueden eximir de responsabilidad al

Estado, tales como el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero. En

los diferentes regímenes de responsabilidad extracontractual del estado desarrollados por en la

jurisprudencia nacional, se encuentran dichas causales que exoneran de responsabilidad, con lo

cual el Estado puede probar el rompimiento del nexo causal, y por lo tanto, como entidad

demandada, se podría eximir de dicha responsabilidad (Irrisari, 2000).

En este sentido, se podría decir que al hablar de la actuación de las curadurías, podría tratarse

del hecho de un tercero, sin embargo hay que tomar en cuenta varios aspectos: según la revista

Semana (2013), al entrevistar a la representante de CAMACOL (Cámara Colombiana de la

Construcción) Sandra Forero, el 2 de septiembre CDO pidió a las autoridades el visto bueno por
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parte de la Alcaldía de Medellín, mismo que fue denegado por la Alcaldía, no obstante, los

apartamentos fueron entregados a sus dueños. Tan solo un mes después un fuerte estruendo fue

precedido de fuertes daños en la estructura del Edificio Space, según CDO los funcionarios de

Planeación ya habían visitado el edificio y dieron el visto bueno a la parte constructiva interna

de la torre, sin embargo los estudios elaborados por UNIANDES (2015), han demostrado que de

haberse diseñado cumpliendo los requisitos legales, no se habría dado el colapso, sin embargo

las fallas iban desde el uso de materiales no adecuados, falta de estudios de suelos, la

presentación de estudios de factibilidad de otros proyectos y no del correspondiente al Edificio

Space, mismo que no se realizó; y si bien a quien correspondía encargarse de que todo eso se

cumpliera a cabalidad es a la curaduría, el Estado también tiene explicaciones que dar.

Según Federico Restrepo, ex director de Planeación de Medellín, en 2004 los constructores

poseían licencias de curadores, por lo que estaban construyendo sin ningún control, entonces se

reglamentó que para conectar los servicios de agua y luz en una obra terminada, ésta debía tener

el visto bueno de la Alcaldía, sin embargo, en 2010, por órdenes del Ejecutivo en cabeza de

Álvaro Uribe, se quitó esa condición; muy probablemente aun cuando el colapso hubiera

sucedido de todas maneras, pues las fallas estructurales ya estaban, de no haberse permitido que

la gente se mudara, al menos no hubiera habido pérdidas humanas, y lógicamente, nadie se

muda a un apartamento de 200 millones que no tiene servicios.

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Lo anteriormente expuesto es sumamente importante, puesto que si bien las curadurías no

cumplieron con su parte y podría su falta de seriedad a la hora de valorar un proyecto de

construcción ser tomada como el “hecho de un tercero”, sin los cambios en la legislación que

llevaron a una libertad casi absoluta a curadurías y constructoras, cambios hechos desde el

Estado, primero en la creación de las curadurías, delegando una obligación en un particular que

se convirtió en juez y parte, y, posteriormente, haciendo más permisiva aún la ley para poder

entregar construcciones terminadas, así tuvieran fallas, no se habría presentado ni el colapso del

Edificio Space, pues se habrían realizado los estudios pertinentes, ni habría muerto tanta gente.

En este sentido, la ley es muy explícita, puesto que al existir el concepto de Responsabilidad

Extracontractual, mismo que está ligado a aquel contrato que no es relativo a un acuerdo previo

de voluntades entre cualquier órgano del Estado y el directamente damnificado (Gordillo, 2013),

se encuentra que uno de los orígenes de dicha Responsabilidad Extracontractual del Estado lo es

el acto legislativo, misma se da cuando se daña el patrimonio de un sujeto por cuenta de alguna

ley, constantemente el ejemplo que se da es el del detrimento al patrimonio de los ciudadanos a

causa de la creación de impuestos voraces. En el caso del Edifico Space, es evidente que la

modificación a la Ley para hacer menos los requisitos para entregar obras, aunada a la creación

de las curadurías, ha sido una combinación legislativa que ha ido en detrimento de la calidad de

las obras, y se ha concentrado en la cantidad de edificios que se pueden construir y vender bajo

la complacencia y el disimulo del Estado.

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En este sentido, es importante hablar del Daño Antijurídico; a partir de la Constitución de

1991, el daño antijurídico fue consagrado en el artículo 90 determinando así la responsabilidad

del Estado frente a daños causados por este de manera directa o indirecta; así las cosas, se puede

decir que de acuerdo a la jurisprudencia existente después de la génesis de ese concepto, el daño

antijurídico es, de acuerdo al fallo 20097 de 2011 del Consejo de Estado:

(…) el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. (…)
La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño
antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de
responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad,
esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

Para que se pueda hablar del daño antijurídico, es necesario que existan ciertos parámetros,

debe haber un daño a un interés legítimo que la víctima no está obligada jurídicamente a

soportar, se le considera tanto una responsabilidad objetiva como subjetiva, ya que el daño

puede provenir tanto de una conducta lícita del Estado, como de una conducta ilícita del mismo;

es necesario que exista un daño antijurídico y que este sea imputable a un servidor público

(Guerra & Castro, 2007).

En el caso del Edificio Space, se puede decir que existió un daño antijurídico puesto que las

personas que resultaron con daño a su patrimonio no estaban obligadas a pasar por ello, y, por

otra parte, al modificar la Ley, crear la figura de las curadurías y modificar la normatividad, aun

cuando cualquiera de las tres acciones son absolutamente legales, lícitas y parte de las funciones

del Estado o ligadas a estas, fueron determinantes para que el Edificio Space colapsara. Así, de
pág. 23
acuerdo con los Regímenes de Responsabilidad establecidos por la jurisprudencia, el actuar del

Estado en el caso del Edificio Space cabe dentro del Régimen de Responsabilidad Subjetivo, ya

que en este se toma en cuenta la conducta del Estado para saber si es responsable o no,

existiendo responsabilidad cuando existe culpa, es decir cuando su conducta es imprudente,

irregular, negligente, tardía, omisiva, defectuosa, reprochable o fallida (Orejuela, 2010).

En este sentido, aun cuando la responsabilidad por falla en el servicio es la constante, no es

indispensable que la actuación de la Administración sea ilícita o sea incorrecta o se actúe en

contra de la legalidad para que se reconozca que se hizo un daño y por ende deba repararlo

(Díaz, 2001). Es esto, la reparación, el objetivo final, puesto que, definitivamente se ha cometido

un daño en perjuicio de un grupo de personas; en este sentido, la ley ha intentado empezar a

procurar justicia, posterior al hecho, se han modificado 21 Decretos Nacionales que tocan temas

concernientes a las curadurías y su quehacer como parte de la mecánica del desarrollo

urbanístico, normas correspondientes al Desarrollo Territorial, Licencias Urbanísticas,

Curadores Urbanos, entre otros temas inherentes a la función pública de los curadores, mismos

que ahora se deben apegar a la normatividad del Decreto 1077 del 26 de Mayo de 2015

(Curaduría Tercera, s.f.)1. Sin duda alguna, la tragedia del Edificio Space no debió suceder, sin

embargo, deberá ser considerada como un parteaguas con el fin de que definitivamente no se

repita, o que, al menos, se tenga la certeza de que, de repetirse, no sea por culpa de ninguno de

los actores que aparecen en el ramo de la construcción, ni de las autoridades que deban estar

relacionadas con esa actividad.

1 Ver tabla que indica las modificaciones a la normatividad hechas por este Decreto incluida en los anexos.

pág. 24
Conclusiones

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se puede concluir que:

 El uso de materiales defectuosos y no adecuados para los requerimientos de una obra de

gran magnitud es determinante para su colapso y posterior desplome.

 La creación de la figura de las Curadurías convirtió en muchos casos en juez y parte a

constructoras que se han coludido con las mismas para pasar por alto la normatividad

vigente.

 Según posteriores revisiones de expertos independientes, la Curaduría toma en ocasiones

por ciertos estudios de suelos y materiales que pertenecen a otros proyectos y que son

maquillados como si se hubieran realizado para determinados proyectos sin verificar si

corresponden al mismo o no.

 La figura de las Curadurías fue creada por el Estado con el fin de descongestionar y dar

celeridad a los trámites de construcción.

 De manera Legal el Estado fue haciendo más permisiva y laxa la normatividad

concerniente a las funciones de las Curadurías, así como a los requisitos para la

construcción de obras y entrega de las mismas.

 Todo lo anterior basta para demostrar que de acuerdo a lo que se entiende por

responsabilidad administrativa, hubo efectivamente un daño por el cual el Estado es

pág. 25
responsable al menos en el desplome del Edificio Space; una actuación del Estado, que si

bien ha sido legal, desembocó en dicho daño, y un nexo causal debido a que sin la

creación de las curadurías, y esa permisividad promovida negligentemente por el Estado,

el daño no se hubiera realizado, salvo por causas naturales o de índole irresistible, lo cual

es suficiente para determinar que efectivamente, el Estado tiene cierto grado de

corresponsabilidad en el desplome del Edificio Space.

 Las recientes sentencias en torno al edificio Space solamente involucraron a trabajadores

de la obra y directivos de la misma: Pablo Villegas Mesa, representante legal de la firma

Constructora Lérida CDO S.A., misma que se erigió como gerente de la obra; fue condenado a

50 meses de prisión. Jorge de Jesús Aristizábal Ochoa, ingeniero estructural del proyecto a cuyo

cargo estaba el diseño de la construcción, fue sentenciado a 51 meses de prisión. Y María Cecilia

Posada Grisales, ingeniera directora de obras, condenada a 49 meses (Portafolio, 2018). En torno

a las consecuencias jurídicas por el desplome del edificio Comfandi para las autoridades de Cali,

no se encontró información.

pág. 26
ANEXOS

MODIFICACIONES HECHAS POR EL DECRETO 1077 DEL 26 DE

MAYO DE 2015

Título Decreto que modifica

Ordenamiento del territorio 0879 de 1998

Planes de Ordenamiento Decreto 0879 de 1998, Decreto 1686

Territorial de 2000, Decreto 4002 de 2004,

Decreto 2079 de 2003, Decreto 2201

de 2003

Incorporación de la Gestión del Decreto 1807 de 2014

Riesgo en los planes de

Ordenamiento Territorial

Tratamientos urbanísticos Decreto 4065 de 2008, Decreto 2181

de 2006, Decreto 075 de 2013

Ordenamiento del suelo rural Decreto 3600 de 2007

Suelo rural suburbano Decreto 3600 de 2007, Decreto 4066

pág. 27
de 2008, Decreto 3641 de 2009

Centros Poblados Rurales 3600 de 2007

Áreas de actividad Industrial en Decreto 3600 de 2007, Decreto 4066

suelo rural no suburbano de 2008

Disposiciones finales Decreto 3600 de 2007

Espacio público en los planes de Decreto de 1504 1998

ordenamiento territorial

El manejo del espacio público Decreto de 1504 1998, Decreto 4065

de 2008

Accesibilidad al medio físico Decreto de 1538 2005, Decreto de

1504 1998

Accesibilidad a los espacios de uso Decreto de 1538 2005

público

Accesibilidad a los Edificios Decreto de 1538 2005

abiertos al espacio público

Accesibilidad en los Decreto de 1538 2005

estacionamientos

Estándares Urbanísticos Decreto 798 de 2010

pág. 28
Estándares Urbanísticos Para El Decreto 798 de 2010

Desarrollo De Vivienda,

Equipamientos Y Espacios

Públicos Necesarios Para

Articular Los Sistemas De

Movilidad Con la estructura

urbana propuesta en los planes de

ordenamiento territorial

Planes parciales Decreto 2181 2006, Decreto 4300 de

2007

Formulación y adopción de planes Decreto 2181 2006, Decreto 4300 de

parciales 2007, Decreto 1478 de 2013

Etapa de concertación de Decreto 2181 2006, Decreto 4300 de

Consulta 2007, Decreto 1478 de 2013

Etapa de Adopción Decreto 2181 2006, Decreto 4300 de

2007, Decreto 1478 de 2013

Procedimientos aplicables para la Decreto 1469 de 2010

expedición de licencias

urbanísticas y sus modificaciones

pág. 29
Licencias urbanísticas con

posteridad a la declaratoria de

situación de desastre o calamidad

pública

Designación de curadores Decreto 1469 de 2010

urbanos, concurso de méritos,

redesignación de curadores

urbanos, situaciones

administrativas, prestación del

servicio, vigilancia y control,

expensas por trámites ante los

curadores urbanos, comisiones de

veeduría de las curadurías

urbanas,

pág. 30
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