Revista do Direito nº 14 – 2013 95

O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NA EXPERIÊNCIA DO

DIREITO ALEMÃO1

Klaus Cohen Koplin2

Resumo: O presente artigo origina-se de projeto institucional de pesquisa docente e busca

sintetizar alguns elementos essenciais do princípio do contraditório na experiência do
direito alemão, como subsídio para sua melhor compreensão no direito brasileiro. Inicia-se
com a fundamentação do princípio constitucional em questão, mostrando-se que, de mera
garantia infraconstitucional e costumeira do processo, o contraditório foi alçado ao
patamar de um verdadeiro direito fundamental, consagrado na Constituição. Em seguida,
busca-se identificar quais os órgãos estatais estão a ele vinculados e, consequentemente,
quem deve cumpri-lo. Finalmente, realizar-se-á um exame dos principais aspectos do
conteúdo do princípio do contraditório, procurando-se apontar quais as suas principais
exigências e desdobramentos.

1 Introdução

O presente artigo origina-se de projeto institucional de pesquisa docente,

desenvolvido no Curso de graduação em Direito do Centro Universitário Ritter dos Reis
(UniRitter), campus de Porto Alegre, durante o ano de 2012.
O texto busca sintetizar alguns elementos essenciais do princípio do contraditório
na experiência do direito alemão, a partir do exame crítico da legislação, da doutrina e da
jurisprudência desse país, como subsídio para uma melhor compreensão desse princípio no
direito brasileiro. A ideia, neste momento, é apenas analisar o direito alemão, deixando-se
para outra oportunidade o exame específico da realidade brasileira.
A primeira parte apresentará a fundamentação do princípio constitucional em
questão, mostrando que, de mera garantia infraconstitucional e costumeira do processo, o
contraditório foi alçado ao patamar de um verdadeiro direito fundamental, com assento no
art. 103, I da Constituição alemã. Em seguida, busca-se identificar quais os órgãos estatais
estão a ele vinculados e, consequentemente, quem deve cumpri-lo. Finalmente, realizar-se-
á um exame dos principais aspectos do conteúdo do princípio do contraditório,
procurando-se apontar quais as suas principais exigências e desdobramentos.

2 Fundamentação constitucional

1
Texto originalmente publicado nos Anais da VIII SEPEsq (Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-
graduação) do Centro Universitário Ritter dos Reis (UniRitter), em novembro de 2012.
2
Doutor em direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor titular de direito
processual civil na Faculdade de Direito do Centro Universitário Ritter dos Reis (UniRitter), Campus de
Porto Alegre. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Projeto integrante do
Grupo de Pesquisa “Direitos humanos e fundamentais: eficácia e fundamentação”. Email
kckoplin@uniritter.edu.br
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Como o direito ao contraditório não era consagrado de forma geral por nenhum
diploma legal, havia na doutrina alemã anterior à atual Lei Fundamental grande dissensão
a respeito do seu fundamento jurídico.3 Franz Prager, escrevendo no início da década de
1930, aponta a esse respeito a existência de duas grandes linhas de pensamento. Uma
primeira linha, dentro da qual se alinhavam Planck, Stein, Kisch e Hellmann, procurava
justificar tal direito em preceitos legais setoriais e específicos.4 A outra, na qual ele
próprio se inclui, fundamentava o direito ao contraditório no costume jurídico, que seria
uma das fontes formais do Direito Processual. Nesta senda, o princípio tradicional do
Direito Romano consubstanciado na máxima “audiatur et altera pars” teria sido
recepcionado pela via da prática jurisprudencial, vindo a integrar o processo comum
alemão.5
Em suma, o direito subjetivo ao contraditório era visto, na ordem
infraconstitucional, como “a pedra angular de todo o direito processual civil e de cada
processo concreto por ele regulado”.6
O direito em questão só foi regulado expressamente em lei em 1949, ao ser
consagrado no art. 103, I da Lei Fundamental alemã (23.05.1949). Com isso, o mesmo foi
alçado ao grau de direito fundamental.7 Com efeito, estabelece o referido artigo que “em
juízo, todos têm pretensão à audiência jurídica” (“Vor Gericht hat jedermann Anspruch
auf rechtliches Gehör”). Desde então, coube ao Tribunal Constitucional Federal disciplinar
de forma pormenorizada as questões atinentes a esse direito, explicitando os seus
respectivos conteúdo e os limites a partir do mandamento constitucional.8
O direito à audiência jurídica (contraditório) encontra seu fundamento, segundo o
reconhecem os autores alemães, simultaneamente, no princípio do respeito à dignidade da
pessoa humana (‘Schutz der Menschenwürde’) e no princípio do Estado de Direito
(‘Rechtsstaats-prinzip’).9
A primeira fundamentação é ressaltada por Dürig. A ideia principal que inspira o
art. 1 da Lei Fundamental alemã é a de que o Estado não deve degradar o cidadão à
condição de simples objeto de sua atividade.10 Antes, este deve ser respeitado em sua

3
FRANZ PRAGER, Das beiderseitige Gehör im Zivilprozeß, Archiv für die civilistische Praxis,
12(1930):143-181.
4
PRAGER, op. cit., pp. 145-150.
5
Op. cit., p. 150. Cf., no que respeita ao direito comum alemão, GEORG WILHELM WETZELL, System
des ordentlichen Civilprocesses, Leipzig : Tauchnitz, 1868, § 43, n. 2, p. 422.
6
BAUMBACH, Adolf; LAUTERBACH, Wolfgang, Zivilprozeßordnung, München : C. H. Beck, 1965,
Vorb. nº 4 zu ZPO § 128: “Ein Eckpfeiler des gesamten Zivilprozeßrechts u jedes geordneten Verf ist, daß
jede Entsch nur nach Anhörung beider Parteien zu treffen ist.”; MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz
Kommentar. München : C. H. Beck, 1964., RN. 1; E. BENDA; A. WEBER, Der Einfluß der Verfassung im
Prozeßrecht, Zeitschrift für Zivilprozeß, 96(1983/Jul.):285-307, esp. p. 300 (“Grundpfleiler eines
rechtsstaatlichen Verfahrens”); PRAGER, op. cit., p. 143: “der unentbehrlichste Grundsatz des
Zivilprozesses.”;
7
MAUNZ-DÜRIG, op. cit., RN 1: “Neu ist dagegen die Aufnahme dieses Grundsatzes in die Verfassung
und damit seine Erhebung in den Rang eines Ver fas s u n g s gesetzes” (os destques constam do original).
8
FERDINAND KOPP, Das rechtliche Gehör in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Archiv
des öffentlichen Rechts, 106(1981):604-632, esp. p. 604.
9
ACHIM VON WINTERFELD, Das Verfassungsprinzip des rechtlichen Gehörs, Neue Juristische
Wochenschrift, 1961:849-853, esp. p. 849: “Das Bekenntnis des BVerfG zum rechtlichen Gehörs als dem
verfassungsrechtlichen Reflex der Würde der Person des Einzelnen bettet das rechtliche Gehör unmittelbar
in die wertgebundene Kernordnung der Würde, Freiheit und Gleichheit des Menschen, damit aber in das
Fundament der freiheitlichen demokratischen Grundordnung des Grundgesetz, ein”
10
LEIPOLD, op. cit., p. 509. DÜRIG, op. cit., RN. 5; LÜCKE; WALCHSHÖFER, Münchener
Kommentar zur Zivilprozeßordnung, München : C. H. Beck, 1992, RN. 115.
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dignidade pessoal. É a proteção da pessoa, por conseguinte, que justifica a própria

existência do Estado e do Direito.
Este princípio impõe também ao Estado o dever de oportunizar a pessoa a
participação na formação de suas próprias decisões, trazendo a sua contribuição
individual.11 Por isso, apresenta-se como projeção do princípio democrático. Como
ressaltado pela doutrina, o direito ao contraditório representa uma forma de manifestação
do princípio do Estado de Direito, enquanto técnica jurídica de assegurar a liberdade
individual frente ao exercício arbitrário do poder estatal.12
Em conclusão: o direito fundamental em questão impõe ao Poder Judiciário o
dever de desempenhar sua função de aplicar o direito mediante a audiência das pessoas
legitimadas. Esta audiência constitui, segundo a dicção do Tribunal Constitucional Federal
alemão, “pressuposto para um julgamento justo”.13

3 Endereçamento

O direito ao contraditório vincula, de alguma forma, o Estado como um todo, ainda

que a sua direção principal seja contra o Poder Judiciário.
O Estado é sujeito passivo principal desse direito. Ou seja, a ele incumbe,
primariamente, o dever de pautar o desempenho de suas funções a partir da audição das
pessoas. A partir do art. 1, III da Lei Fundamental alemã, ficou estabelecido que o direito
em tela vincula os três poderes.14 Ocorre que, por força do art. 103, I da Lei Fundamental,
a garantia parece ser exigível apenas do Poder Judiciário: “em juízo” (“vor Gericht”). 15
Existe, por conseguinte, uma contradição entre ambas essas ideias ou se trata de um
problema aparente?
Em verdade, essa questão diz respeito à própria natureza do direito fundamental ao
contraditório. Observando-se de perto a garantia e o seu respectivo significado, ressalta o
fato de que o mandado constitucional consubstanciado no art. 103, I da Lei Fundamental

11
J. J. GOMES CANOTILHO, Tópicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais,
procedimento, processo e organização, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
1990:151-201, esp. p. 155: “o cidadão, ao desfrutar de instrumentos jurídicos possibilitadores de uma
influência directa no exercício das decisões dos poderes públicos que afectam ou podem afectar os seus
direitos garante a si mesmo um espaço de real liberdade e de efectiva autodeterminação no desenvolvimento
da sua personalidade.” É precisamente deste princípio que decorre o fenômeno da generalização do esquema
processual, apontado por ELIO FAZZALARI, Valori permanenti del processo, Rivista di Diritto
Processuale, XLIV(1989/1):1-11, esp. pp. 5; 8-9.
12
LÜCKE; WALCHSHÖFER, op. cit., p. 21. Mauder (op. cit., p. 10) exclui a fundamentação na dignidade
humana. Para ele, o direito ao contraditório fundamenta-se exclusivamente o princípio do Estado de direito.
13
BVerfGE, 9, 95. “Aufgabe der Gerichte, über einen konkreten Lebenssachverhalt ein abschließendes
rechtliches Urteil zu fällen, ist in aller Regel ohne Anhörung der Beteiligten nicht zu lösen. Diese Anhörung
ist daher zunächst Voraussetzung einer richtigen Entscheidung. Darüber hinaus fordert die Würde der
Person, daß über ihr Recht nicht kurzerhand von Obrigkeits wegen verfügt wird. Der Einzelne soll nicht nur
Objekt der richterlichen Entscheidung sein, sondern er soll vor seiner Entscheidung, die seine Rechte
betrifft, zu Wort kommen, um Einfluß auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können”.
14
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 4: “Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG, der sich nicht auf die Grundrechte der
Art. 2 – 19 beschränkt, ist die Vorschrift folglich für alle Träger der Staatsgewalt verbindlich. Neben den
Gerichten ist es vor allem der Gesetzgeber, der Art. 103 Abs. 1 GG zu beachten hat. Konflikte mit der
Exekutive dagegen dürften selten sein”
15
Kunig (op. cit., RN 4) e Schmidt-Aßmann (op. cit., RN 49) são unânimes em afirmar que o direito ao
contraditório vincula unicamente os juízes estatais.
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dirige-se apenas aos juízes.16 Entretanto, compete ao Estado como um todo velar para que
os processos judiciários efetivamente a implementem. Assim, se a “atividade dos órgãos
legislativos” subtrai-se à área de abrangência da garantia, como pontifica Kunig,17 o Poder
Legislativo a ela está vinculado, por outro lado, ao criar o direito processual. 18 Em outros
termos: do processo legislativo deve resultar um direito processual que consagre o direito
ao contraditório. Mas a forma como esse processo legislativo deverá se desenvolver não
está determinada pelos parâmetros do art. 103, I da Lei Fundamental. Igualmente, existe
unanimidade em se considerar que o artigo em comento não se aplica aos processos
administrativos,19 muito embora a ideia de contraditório neles esteja presente, ainda que
consagrada por outras vias.20
O Estado desempenha suas funções a hoje, mais do que nunca, através de
processos.21 Ocorre que o art. 103, I disciplinou a ideia de contraditório apenas no âmbito
dos processos judiciais. O que não significa que os demais processos não devam orientar-
se também de acordo com esse princípio; apenas não se pode invocar o referido artigo para
implementar essa ideia, fora do âmbito judiciário.
Representa ponto consensual entre os comentaristas do art. 103, I a noção de que o
mesmo não fundamenta nenhum direito ao contraditório fora do âmbito estatal.22 Estão
excluídos do âmbito dessa garantia constitucional, portanto, os juízos privados
(‘Schlichtungsstellen’), os tribunais de arbitragem (‘Schiedsgerichte’), bem como os
tribunais eclesiásticos (‘Gerichtsbarkeit der Kirchen’).23 Todavia, existe um dever mínimo
de observar o contraditório que é reconhecido como preceito de “justiça natural” que
vincula também as entidades privadas.24 Em tal caso, o direito prescrito no art. 103, I atua
simplesmente como um paradigma.25
Em realidade, o direito fundamental ao contraditório vincula o Poder Judiciário
como um todo (inclusive Jurisdição Constitucional26) e faz-se presente em todas as
espécies de processo e também em todas as instâncias recursais que tenham sido previstas
pela legislação ordinária.27 Isso significa que o art. 103, I da Lei Fundamental não
confere direito a nenhuma forma determinada de procedimento ou de recurso.28 Não há
como deduzir do art. 103, I um direito genérico a superior instância. 29 A previsão dos
recursos, seus pressupostos de admissibilidade e de processamento, bem como seus

16
FROHN, op. cit., p. 36.
17
KUNIG, op. cit., RN 5.
18
ADOLF ARNDT, op. cit., p. 8.
19
FROHN, loc. cit.; HELLMUT RÖHL Das rechtliche Gehör, Neue Juristische Wochenschrift, 1964:273-
279, esp. p. 275.
20
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 62-65.
21
Cf. FAZZALARI, op. cit., pp. 2-3.
22
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 49: “Unter Gerichten i. S. dieser Bestimmung sind nur staatliche
Gerichte zu verstehen. Anzuknüpfen ist an den Gerichtsbegriff des Art. 92 GG.”
23
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 50.
24
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 50; KUNIG, op. cit., RN 4.
25
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 50.
26
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 52.
27
KUNIG, op. cit., RN 6: “Art. 103 I (...) hat bedeutung für alle Arten von Gerichtsverfahren”; “und für
alle Instanzen”; LEIPOLD, op. cit., RN 21 (o destaque consta do original). SCHMIDT-AßMANN (op. cit.,
RN 55) ressalta que, além dos juízes, também os escrivães (‘Rechtspfleger’) devem observar a garantia em
comento.
28
KUNIG, op. cit., RN 6. Por exemplo, está excluída a obrigatoriedade da audiência oral. Nem o legislador
ordinário está obrigado estabelecê-la, nem o juiz, a concedê-la. O princípio da oralidade é de natureza
infraconstitucional.
29
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 61.
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respectivos procedimentos são assunto a ser regulado pelo legislador (são “Sache des
Gesetzgebers”).30 Todavia, uma vez que seja previsto um recurso, ele deve assegurar o
cumprimento do direito fundamental ao contraditório.

4 Conteúdo

A doutrina alemã determinou, com base na jurisprudência do Tribunal

Constitucional Federal, que o direito ao contraditório envolve três momentos essenciais:
informação, manifestação e consideração.

4.1 Informação

Assim, em primeiro lugar, o direito fundamental ao contraditório pressupõe

necessariamente que seus legitimados tenham direito a ser informados a respeito de tudo o
que se passa no processo. A garantia em tela desdobra-se, pois, em primeiro lugar, em
direito à informação. Os autores referem-se geralmente ao seu lado passivo, ou seja, ao
dever de informar (‘Informationspflicht’31), que se concentra no juízo. Seu é, em primeira
linha, o dever de informar.32
Existe um conteúdo mínimo a ser informado. Aponta-se, nesse sentido, a
necessidade de informar a respeito do conteúdo do processo (‘Prozeßstoff’), incluindo-se
nele as alegações, visões fáticas e jurídicas. Igualmente, todas as questões processuais (v.
g., propositura da ação, movimentação do processo, provas, petições) devem ser
informadas. Ressalta-se, por oportuno, que a informação não apenas se estende aos atos
das partes, mas também os do juízo e dos demais participantes do processo.
Esse direito à informação instrumentaliza-se através de três possibilidade básicas.
Em primeiro lugar, encontram-se os meios de comunicação e de conhecimento
dos atos processuais.33 Daqui a importância dos preceitos processuais relativos a termos,
prazos, citações, intimações.34 De todos os atos de informação, o que maior importância
teórica e prática tem recebido, através da tradição, fora de dúvida, a citação. 35 Destaca-se,
quanto a isso, a preocupação da jurisprudência alemã com a citação por edital
(‘öffentliche Zustellung’), devido ao seu caráter eminentemente ficcional. 36 Gize-se, por

30
LEIPOLD, op. cit., RN 21.
31
Também conhecido como direito ao aviso “Recht auf Benachrichtigung” (ANTÔNIO DO PASSO
CABRAL, Contraditório (Princípio do -), in RICARDO LOBO TORRES; EDUARDO TAKEMI
KATAOKA; FLÁVIO GALDINO (org.), Dicionário de princípios jurídicos, Rio de Janeiro : Campus,
2011, pp. 193-210, esp. p. 195. Waldner prefere a expressão “Recht auf Orientierung” (direito a orientação),
tomada do direito suíço (op. cit., p. 13).
32
LEIPOLD, op. cit., RN 41.
33
KUNIG, op. cit., Rn 12
34
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 71.
35
Os jusnaturalistas, tanto os tomistas, quanto os racionalistas, baseavam o contraditório fundamentalmente
na citação. Os primeiros a viam como instituição divina, existente já no Paraíso; cf. HINRICH RÜPING,
Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und seine Bedeutung im Strafverfahren, Berlin : Duncker &
Humblot, 1976, pp. 16-18. Os segundos, entre os quais se alinha Pufendorf, a tinham como imperativo da
razão; cf. KNUT WOLFGANG NÖRR, Naturrecht und Zivilprozeß, Tübingen : J. C. B. Mohr (Paul
Siebeck), 1976, pp. 6-7.
36
E que deve ter possibilidades reais de ser conhecida pelo interessado. Cf. SCHMIDT-AßMANN, op. cit.,
RN 72.
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fim, no que se refere aos atos judiciais, a necessidade de que todos os de conteúdo
decisório – e não apenas os atos recorríveis ou as sentenças – devem ser comunicados às
partes.37
Em segundo lugar, destaca-se, na Alemanha, o direito a vista dos autos do
processo (‘Akteneinsicht’) como elemento fundamental da ideia de contraditório, sendo
deduzido diretamente do preceito constitucional em comento (‘verfassungsrechtliche
Akteneinichtsrecht’).38 O direito em tela abrange conhecimento assim dos atos do juiz e
das partes como dos atos dos demais auxiliares do juízo (oficiais e peritos, por exemplo).39
Por fim, a doutrina e jurisprudência alemãs destacam existir um dever de
advertência por parte do juiz (‘Hinweispflicht’), que se traduz como verdadeiro direito
subjetivo das partes. Consiste essa garantia, de forma concreta, no dever de o juiz chamar
a atenção das partes para os rumos prejudiciais ao contraditório, em cuja direção suas
alegações se dirigem.40 Essa advertência pode se referir a pontos de fato ou de direito; de
fundo ou a respeito dos aspectos processuais da causa.
Verifica-se, por conseguinte, o esforço para tornar o contraditório efetivo, com o
consequente incremento dos poderes judiciais.41 Gize-se, entretanto, que tal garantia deve
ser compreendida em conjunto com os caracteres gerais do processo civil, dentro cujos
pilares está a autorresponsabilidade das partes, o que evita a transformação do juiz em
advogado ou mero conselheiro jurídicos delas.

4.2 Manifestação

O segundo aspecto do contraditório, que pressupõe seja atendido o primeiro,

chama a atenção para o fato de que os seus respectivos titulares assumem o papel de
verdadeiros sujeitos ativos do processo (‘Verfahrenssubjekte’).42 Daí a implementação,
através dessa garantia, da ideia de participação processual do cidadão (ressaltada, entre
outros autores, por Elio Fazzalari)43, que se traduz, no âmbito do art. 103, I, em direito de
manifestação (‘Recht auf Äusserung’).44
Estruturalmente, consoante a lição de Waldner, o direito de manifestação abrange
um componente agressivo e um componente repressivo.45
O primeiro componente significa que o titular da garantia tem o direito de
formular proposições, realizar alegações e de efetuar a movimentação processual, através
do exercício dos direitos, poderes e ônus que lhe são conferidos.46
Inicialmente, observa-se que a garantia do contraditório assegura a oportunidade
de manifestação. Não se pode deduzir do art. 103, I da Lei Fundamental nenhum dever de
manifestação para o seu titular. Os casos em que isso ocorre situam-se fora dos limites da

37
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 73.
38
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 74.
39
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 75.
40
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 76; LEIPOLD, op. cit., RN 41.
41
LEIPOLD, op. cit., RN 41: “Dem Zweck, die möglichst effektive Nutzung des Rechts auf Gehör zu
ermöglichen”.
42
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 80.
43
FAZZALARI, op. cit., pp. 2-3.
44
Cf. ANTÔNIO DO PASSO CABRAL, op. cit., p. 196.
45
WALDNER, op. cit., RN 54.
46
Ibidem.
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garantia em tela.47 Por conseguinte, manifestar-se, ou não, é decisão da parte; o processo,

por seu turno, consagra e respeita essa liberdade.48 Cabe unicamente a ela decidir da
respectiva oportunidade e conteúdo.
Percebe-se, assim, que a prática jurídica alemã satisfaz-se com que a
manifestação do interessado seja oportunizada. Claro está, que essa oportunidade deve ser
real, e não apenas mera ficção. Daí a preocupação da comunidade jurídica com a citação
por edital, antes apontada. A realização efetiva da mesma, entretanto, é assunto que
tradicionalmente tem sido relegado a um segundo plano. Impõe-se, a esse respeito, uma
observação. O processo alemão, pelo menos desde a Ordenação processual civil de 1877
(ZPO), como se sabe, está orientado por uma concepção jurídica liberal. Tal orientação
choca-se, entretanto, com outras, dentro do próprio ambiente cultural europeu. Em tal
sentido, tem-se afastado, modernamente o caráter meramente formal do direito
manifestação.49
Não há nenhuma garantia constitucional específica no que diz respeito à forma,
escrita ou oral, simples ou solene, que esta manifestação terá de obedecer. O princípio da
oralidade, como ressalta Schmidt-Aßmann, não tem assento constitucional.50 A
manifestação, como qualquer ato processual, pressupõe, como regra, a capacidade
postulatória, o que implica na necessidade de que a mesma seja realizada por intermédio
de advogado, a não ser que o manifestante seja habilitado para tanto (advogado atuando
em causa própria, promotor de justiça, procurador de entidade estatal).
A garantia em discussão abrange manifestações sobre fatos, provas e sobre
situações jurídicas; estende-se sobre questões de fundo ou apenas sobre questões
processuais.51 Quanto aos limites do direito de manifestação, deve-se observar o seguinte.
Primeiramente, estão excluídos do mesmo os fatos notórios.52 Em segundo lugar, a
manifestação condicionada à sua pertinência em relação ao objeto litigioso (‘causa
petendi’) – excluindo-se, nesse sentido, questões totalmente alheias a discussão, ou que
acabem por transformar o processo em palco de reivindicações político-sociais – e à visão,
fática ou jurídica, atualmente dominante no processo. Ressalva-se, nesse último caso, a
admissibilidade de manifestações sobre questões que potencialmente poderão vir a ser
consideradas pelo juiz (princípio da potencial relevância – “Grundsatz der potentiellen
Erheblichkeit”).53
A garantia não abrange a manifestação reiterada sobre os mesmos pontos, a
menos que a respeito dos mesmos tenha ocorrido alguma mudança substancial, o que
remete para o terreno dos fatos novos.54 Antes de mais nada, a admissibilidade de seu
ingresso em no curso do processo extravasa os limites do art. 103, I. Trata-se de questão a
ser solucionada pelo legislador processual ordinário. A Lei Fundamental apenas postula
que, uma vez sejam tais fatos admitidos trazidos ao processo por uma das partes, o juiz

47
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 81.
48
Cf., a esse respeito, CANOTILHO, op. cit., p. 155.
49
Cf. entre outros, ANTONIO NASI, Contraddittorio (principio del), in: Enciclopedia del diritto, IX, pp.
720-728, esp. p. 721. No Brasil, cf. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, A garantia do
contraditório, Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis, 1(1998):7-27, esp. p. 10.
50
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 84.
51
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 85.
52
Como dados geográficos e eventos históricos comprovados. Cf. SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 85.
Ressalve-se, contudo, que o conceito é problemático, pois o que é notório em um determinado contexto
social pode não sê-lo em outro.
53
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 86.
54
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 87.
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deve renovar à parte contrária a oportunidade de manifestar-se sobre eles.55

No que respeita ao momento temporal em que haverá de ter lugar a manifestação,
existe a regra de que a mesma deve ser prévia à formação da decisão judicial (princípio da
anterioridade – ‘Vorherigkeitsgrundsatz’)56. Mas não somente isso. A garantia em tela
postula, quanto às partes, que as mesmas disponham do tempo necessário para a tomada
de conhecimento a respeito de um determinado ponto processual, para a reflexão a seu
respeito, e para a formação, conclusão e apresentação, enfim, da manifestação. O juiz
deve, assim, aguardar um mínimo de tempo (fixado na lei ou por sua própria disposição 57)
antes de decidir. A adoção do princípio da imediatidade não deve implicar, por
conseguinte, em violação a este minimum temporal.58 Tempo necessário para que a
manifestação possa influir de fato sobre a formação da decisão estatal. De regra, portanto,
a manifestação deve ser prévia à formação da decisão.
Os casos em que a manifestação é diferida para momento posterior à decisão
judicial são tratados pela prática alemã como exceção ao princípio da anterioridade. 59
Bem entendido, exceção ao princípio da anterioridade, e não ao princípio do contraditório
em si. De qualquer forma, tais situações, quando admitidas pelo legislador ordinário
atendem a determinadas necessidades jurídicas bastante especiais e submetem-se a
requisitos bastante rígidos.
O segundo componente que integra a garantia em tela impõe ao juiz o dever de
fundamentar sua decisão apenas sobre os pontos de fato e de direito a cujo respeito as
partes tenham podido se manifestar.60 Questões atinentes a esse segundo componente (v.
g., julgamento surpreendente) serão melhor analisadas no ponto seguinte.

4.3 Consideração

Além da informação e da manifestação, o direito ao contraditório desdobra-se em

uma terceira e necessária etapa: a consideração daquilo que foi manifestado. De mesma
forma como ocorreu nos momentos anteriores, pode-se contemplar a presente etapa
simultaneamente como um direito subjetivo e como um dever jurídico. Do primeiro, são
titulares os legitimados ativos da garantia do contraditório. O titular do segundo, é o juiz.
Os autores alemães acentuam o segundo aspecto do considerar; daí falar-se em um dever
de consideração por parte do juiz (‘Beachtenspflicht’, ‘Recht auf Berücksichtigung’).61
Classicamente, falava-se em um dever do juiz de sentenciar apenas sobre os fatos,
provas e proposições jurídicas a respeito das quais os legitimados ao contraditório
tivessem tido oportunidade de se manifestar.62 O dever em tela apresenta uma dimensão
positiva e outra negativa.
A primeira delas, que se refere especificamente ao considerar, desdobra-se em dois
momentos. Primeiramente, tem lugar o conhecimento da totalidade da matéria jurídica, de

55
Idem, ibidem; LEIPOLD, op. cit., RN 21a
56
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 92.
57
SCHMIDT-AßMANN. op. cit., RN 90. A questão deve ser entendida a partir do sistema processual
alemão, em que a questão da fixação dos prazos pelo juiz assume maior importância do que a que recebe no
sistema processual civil brasileiro.
58
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 90.
59
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 93.
60
WALDNER, op. cit., RN 54.
61
ANTÔNIO DO PASSO CABRAL, op. cit., p. 200.
62
VON WINTERFELD, op. cit., p. 850.
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cunho material ou processual, máxime daquilo que foi manifestado pelas partes.63 Exige-
se que o juiz esteja em condições reais para fazê-lo. Quanto a isso, a jurisprudência alemã
refere-se à necessidade, um tanto quanto pitoresca, de o juiz estar acordado e atento
durante a audiência, bem como proíbe a participação de um juiz portador de deficiência
visual em atos como o da inspeção judicial (‘richterliche Augenschein’).64
Em segundo lugar, impõe-se ao juiz o dever de ponderar e valorar todas as
alegações fáticas e jurídicas, além, obviamente, da matéria cognoscível de ofício
(‘Erwägung’).65 Inclui-se aí o dever de fixação dos pontos principais e controvertidos da
causa.66
Impõe-se, nesse momento, referência a alguns outros princípios que guardam
estreita conexão com a matéria em questão. Inicialmente, deve-se considerar o princípio
tradicional, segundo o qual ao juiz cabe, em razão de seu próprio ofício, conhecer e
interpretar o Direito objetivo (“iura novit curia”). Isso significa que as partes, titulares do
direito ao contraditório, não podem exigir que o juiz se atenha à mesma qualificação
jurídica dos fatos que tenham realizado, ou às visões jurídicas que tenham formulado.67
Finalmente, a jurisprudência e parte da doutrina tem reconhecido que esse dever
de valoração judicial fornece a fundamentação ao dever de fundamentação das decisões
judiciais.68 Assim, o juiz comprova que valorou as manifestações dos titulares do direito
ao contraditório através da discussão, do rechaço e da aceitação das mesmas, na própria
sentença.
A dimensão negativa do dever de consideração consubstancia-se em certas
proibições dirigidas ao juiz. A principal delas é a de julgar de forma a causar surpresa às
partes (“Vertbot der Überraschungsentscheidungen”). O julgado é tido como
surpreendente sempre que se afaste das expectativas legítimas das partes, avaliadas em
vista os pontos de vista jurídicos discutidos no processo, até o momento da formação da
sentença.69 Para evitar que isso ocorra, é necessário o juiz exercitar o dever de advertência,
antes apontado.70 Extensivamente, conclui-se que o juiz também deve ouvir as partes antes
de declarar inadmissível um recurso.71
Por fim, a duração a sentença do juiz deve ser prolatada dentro de um prazo
razoável (‘Recht auf Entscheidung in angemessener Zeit’).72 Para a determinação dessa
razoabilidade, entram em cena elementos como a natureza do conflito em questão, a
complexidade do processo, a existência de litisconsortes e de demais incidentes
processuais.

63
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 95; DÜRIG, op. cit., RN 81.
64
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 95.
65
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 97; DÜRIG, op. cit., RN 81.
66
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 99.
67
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 98.
68
KOPP, com apoio em decisões do Tribunal Constitucional Federal alemão, reconhece ser o dever de
fundamentação parte essencial do direito ao contraditório (op. cit., p. 626: “Es geht dabei mit Recht davon
aus, daß die Begründungspflicht insoweit notwendiger Bestandteil des Rechts auf Gehör ist, weil nur so
sichergestellt ist, daß die Gerichte das, was die Parteien ihnen im Rahmen des rechtlichen Gehörs vortragen,
auch wirklich dei den Entscheidungen berücksichtigen” ). Cf., ademais, SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN
99; DÜRIG, op. cit., RN 81.
69
WALDNER, op. cit., RN 216; SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 140.
70
SCHMIDT-AßMANN, op. cit., RN 141.
71
LEIPOLD, op. cit., RN 21 a .
72
VON WINTERFELD, op. cit., p. 850. Cf.
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4 Conclusões

Pelo que se percebe, a doutrina alemã e a jurisprudência do Tribunal

Constitucional Federal alemão conferiram grande desenvolvimento ao princípio do
contraditório, concebendo-o como um verdadeiro direito fundamental do cidadão em face
do Estado. Merece especial destaque a circunstância de que a jurisprudência não se limita
a mera utilização retórica do contraditório, mas procura extrair todas as consequências
implicitamente contidas no preceito constitucional já analisado, o que constitui
interessante paradigma para a concretização desse direito fundamental também no direito
brasileiro.

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