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Cabe ressaltar que as normas jurídicas têm suas origens nas vontades do Estado (norma
estatal) ou das partes (norma convencional). Ou seja, o preceito que indica certo
comportamento passível de reprimenda pelo Estado emerge das leis ou do negócio jurídico
criado pelas partes.
■ 1.2. Direito objetivo
Direito objetivo é o conjunto das normas jurídicas que, quando transgredidas pelo homem,
desencadearão a aplicação de sanções coercitivas pelo Estado. É conhecido também como
norma agendi.
O direito objetivo não se confunde com a usual expressão “ordenamento jurídico”. Quando
se fala em ordenamento jurídico, refere-se, em verdade, ao conjunto das normas positivadas
pelo Estado. O conceito de direito objetivo é mais amplo, englobando inclusive o conceito de
ordenamento jurídico. Assim, ordenamento jurídico é o conjunto de normas positivadas que
esteja em vigor, em um Estado, em determinado momento histórico.
Em relação ao ordenamento jurídico, vale ressaltar que este não contempla todos os fatos da
vida em sociedade, ocasionando a existência de espaços não preenchidos por normas, que são
reconhecidamente denominados lacunas. Estas são observadas no ordenamento jurídico.
Diferentemente do direito objetivo, que jamais será lacunoso.
Entretanto, ao atuar de acordo com sua vontade, visando alcançar interesse próprio, o
sujeito deverá se submeter a limites impostos pelo Estado. A observância desses limites é
pressuposto do Estado Democrático de Direito. Por exemplo, o indivíduo que decide contratar
um serviço o faz porque quer, com a intenção de satisfazer dado interesse. Ao celebrar esse
negócio jurídico, tem-se claramente o exercício de um direito subjetivo.
Exemplos:
1) O sujeito pode contratar desde que sejam respeitados os princípios da boa-fé objetiva e da função social do
contrato (vontade de contratar para buscar certo interesse, respeitando os limites impostos pela lei).
2) Um indivíduo pode se tornar proprietário de um bem, devendo para tanto cumprir a função social da propriedade.
3) Um indivíduo pode se casar, mas para isso deverá atender aos requisitos estabelecidos pelo Estado para o
casamento, bem como observar os deveres matrimoniais.
■ 1.3.1.1. Sujeito
Se o direito subjetivo é uma expressão da vontade, é fundamental que esta provenha de um
sujeito a quem a ordem jurídica concede aquela faculdade de agir.
Não há como trabalhar o conceito de direito subjetivo sem que haja um titular. Assim, todo
direito subjetivo será titularizado por alguém. Não há direitos sem sujeitos. Eventualmente,
pode-se ter um direito com indeterminação temporária de sua titularidade. Por exemplo, título
ao portador, a herança deixada a uma prole eventual (prole eventual = concepturos, que são os
seres que nem sequer foram concebidos).
■ 1.3.1.2. Objeto
É o bem sobre o qual o sujeito exerce o poder que o ordenamento lhe defere. A vontade,
necessariamente, deverá ser exteriorizada sobre algo que não o próprio sujeito.
Não há direito subjetivo sem a presença de bens sobre os quais a vontade recairá. Esse
objeto poderá ou não ter apreciação econômica. Uma das classificações dos direitos subjetivos
leva em conta o objeto sobre o qual a vontade recairá; se o objeto tiver apreciação econômica,
teremos direitos subjetivos patrimoniais (direitos reais e obrigacionais), e se não houver
apreciação econômica têm-se os direitos existenciais (direitos da personalidade).
Interessante observar que a Parte Geral do Código Civil divide seus três Livros de acordo
com os elementos do direito subjetivo. Vejamos:
Livro I – Das Pessoas Livro II – Dos Bens Livro III – Dos Fatos Jurídicos
Portanto, quando se fala em abuso de direito, o primeiro conceito que deve ser lembrado é o
de direito subjetivo. A lei, exemplificativamente, elenca os limites que devem ser respeitados,
sob pena de se caracterizar o abuso de direito: bons costumes, boa-fé objetiva, função social e
função econômica.
O legislador brasileiro optou por considerar o abuso do direito como ato ilícito, o que traz
como via de consequência a possibilidade de responsabilização civil do titular que exerce o
direito subjetivo de forma indevida. Assim, o art. 187 deve ser lido da seguinte maneira:
também comete ato ilícito o titular de um direito (subjetivo) que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes (limites estes que serão analisados no caso concreto pelo magistrado).
Deve-se recordar que a figura do abuso do direito foi inserida pelo legislador no Código
Civil de 2002 como verdadeira “cláusula geral”, ou seja, ao se elaborar a norma, deixou-se
uma janela proposital por onde o juiz fará penetrar os valores consagrados pela Constituição. A
norma é vaga, cabendo ao juiz concretizá-la.
■ 1.5. Direito potestativo
Direito potestativo é o poder concedido pela lei ou pelo contrato para que seu titular possa
atuar, unilateralmente, criando, modificando ou extinguindo direitos na esfera alheia. Este
outro sujeito ficará submetido a tal poder, não tendo qualquer conduta exigível a não ser
suportar o exercício dessa potestade. Encontrando-se em estado de sujeição, não tem qualquer
prestação a ser adimplida. Por esse motivo, os direitos potestativos são denominados direitos
sem prestações ou invioláveis.
Não se há que confundir direito subjetivo com direito potestativo. A título exemplificativo,
o direito potestativo se expressaria, dentre outras hipóteses, naquelas situações em que se
permite a um contratante resilir o negócio unilateralmente, ou reclamar os vícios redibitórios
encontrados na coisa adquirida.
Nesse contexto, por razões de segurança jurídica, a lei ou o contrato que criam um direito
potestativo estabelecerá, via de regra, prazos para o exercício desse poder, sob pena de
extinção desse direito. Tais prazos de exercício de um direito potestativo são denominados
prazos decadenciais ou de caducidade.
■ 1.6. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é o Decreto-lei n. 4.657/42, sendo
composta de 19 artigos, aplicáveis a todos os ramos da ciência jurídica. É uma norma de
introdução às leis, prevendo como estas devem ser elaboradas, interpretadas, complementadas.
Por isto, o próprio nome desta norma foi alterado em 2010: de Lei de Introdução ao Código
Civil (LICC) passou-se a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Importante registrar que a Lei Complementar n. 95/98 (alterada posteriormente pela Lei
Complementar n. 107/2001) também trata da elaboração, redação, alteração e consolidação das
leis. Ou seja, esta lei deve ser lida em conjunto com a LINDB.
Antes de obter esta vigência, a lei passará pelo processo legislativo, que nada mais é que
seu período de concepção e gestação, normalmente nas casas legislativas. Este processo
legislativo é objeto de estudo do Direito Constitucional. Ao final deste processo, ter-se-á dois
atos marcantes: a promulgação e a publicação.
A promulgação é a autenticação da lei por quem de direito. É, por assim dizer, o ato que
afirma que está tudo certo e que aquela norma está pronta para nascer e produzir seus regulares
efeitos, ou seja, é uma chancela pela autoridade constitucionalmente competente.
Contudo, a lei só será um comando geral a partir do momento em que a sociedade possa
dela tomar conhecimento. Então, para a difusão de seu texto, tem-se a publicação, que no
Brasil será feita através de publicação no Diário Oficial. Com este ato, a lei nasce e estará apta
a produzir seus regulares efeitos após o início de sua vigência.
Como regra geral, é possível dizer que o início de vigência de uma lei deve ser buscada em
seu próprio texto. Segundo a LC n. 95/98:
O início da vigência, portanto, atende a um critério de conveniência do próprio legislador.
Se este entende que a lei não necessita de um tempo de maturação pela sociedade, sendo de
interesse público, sua vigência será imediata. Ao revés, se o legislador percebe que a nova lei,
por sua relevância, quer em virtude do rompimento com a cultura jurídica anterior ou mesmo
pelo impacto que irá proporcionar, necessita de mais estudos e ampla divulgação, é
interessante que seja dado um tempo maior de espaço entre a publicação e a vigência. Tal fato
ocorreu com o Código Civil de 2002 e com o Código de Processo Civil de 2015, ambos com
período de um ano para início da vigência.
Convém recordar que este período que medeia a publicação e a efetiva vigência recebe o
nome de vacatio legis. Neste interregno, a lei já existe, está perfeita e completa. Todavia, como
não está em vigor, não obriga, não pode ser invocada e consequentemente não cria direitos ou
deveres.
Se porventura a lei brasileira for aplicável no estrangeiro (p. ex.; atos praticados por
servidores das representações diplomáticas), o início da vigência ocorrerá três meses após a
publicação (art. 1º, § 1º, LINDB).
Questão que traz bastante polêmica é a que diz respeito à contagem destes prazos. A fim de
solucionar tal questão, o art. 8º, § 1º, LC n. 95/98 trouxe a seguinte redação:
“A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância
far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no
dia subsequente à sua consumação integral”.
Por tal razão, o NCPC com vacatio de um ano, sendo publicado em 17 de março de 2015,
entrou em vigor no dia 18 de março de 2017 (um dia após a consumação integral do prazo).
Logo, aqui há que se ter um cuidado. Os prazos no Direito Civil obedecem a regra diversa,
estampada no art. 132, CC:
“Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o
dia do começo, e incluído o do vencimento”.
Os prazos referidos neste artigo são aqueles estipulados pelo Código Civil ou por atos de
autonomia privada, tais como prazos de prescrição ou decadência, de vigência de contratos e
assim por diante.
A lei publicada pode conter erros ou incorreções que venham a exigir nova publicação de
seu texto para que essas falhas sejam supridas. Se esta republicação ocorrer durante o período
de vacatio legis, inicia-se nova contagem para que o texto correto seja conhecido por todos,
sem qualquer necessidade de novo processo legislativo. Esta previsão está no art. 1º, § 3º,
LINDB.
Porém, se as emendas ou correções vierem a ocorrer depois da entrada em vigor da lei, estas
serão consideradas leis novas. Assim, eventuais direitos que se adquirirem no período de
vigência da lei reformada devem ser resguardados, não podendo então serem atingidos pela
publicação do texto corrigido. Esta é a interpretação que se colhe do art. 1º, § 4º, LINDB.
De todo modo, estas disposições servem para marcar hipóteses nas quais se tenha correções
de falhas materiais. Caso haja alteração do próprio conteúdo da lei, somente respeitando o
devido processo legislativo será possível alterá-la.
Um cuidado: este princípio não significa que presumidamente todos conheçam a lei. Mesmo
os juristas não têm possibilidade de conhecerem todas as leis, ante o fenômeno da
hiperinflação legislativa. O que se quer instituir é a possibilidade de conhecimento de todas as
leis. Há aqui uma distinção entre efetivo conhecimento e possibilidade deste. A lei então é
obrigatória por uma necessidade de convivência e organização social.
A teoria do erro, seja este de fato ou de direito, seria uma hipótese excepcional ao princípio
da obrigatoriedade, desde que provado que o agente agiu justificadamente em situação de erro
ou ignorância. Vale lembrar que conforme os arts. 138 e s., no Direito Civil, tanto o erro de
fato quanto o de direito podem, respeitados certos requisitos, gerar a invalidação da vontade
manifestada.
Outra questão interessante: as partes necessitam provar a vigência de uma norma? Com
base neste princípio da obrigatoriedade é que se construiu a regra de que as partes não
necessitam provar em juízo qual seria a norma aplicável ao caso sub judice e se ela estaria em
vigor. Iura novit curia – o juiz deve aplicar a norma correta ao caso sob sua análise.
Entretanto, esta obrigatoriedade que se dirige ao magistrado é relativa ao Direito Nacional, ou
seja, às normas que estão em vigor no País. Logo, quando se trata de direito costumeiro ou
estrangeiro, estadual ou municipal, as partes teriam este dever de produzir prova, nos termos
do art. 376 do NCPC:
“Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e
da vigência”.
Quanto à continuidade, é possível afirmar que via de regra as leis nascem para vigorar por
tempo indeterminado. Isto não significa dizer que as leis seriam eternas, o que seria
contraditório com a própria função do Direito de regulamentar a vida em sociedade, algo
extremamente dinâmico.
Assim, deve-se entender que uma lei terá vigor até que uma força contrária possa lhe retirar
a eficácia. Este o sentido do art. 2º, LINDB.
A respeito da revogação, esta é sem dúvida a principal força contrária que fará com que a
lei venha a ter interrompida sua produção de efeitos. Pode ser classificada em: revogação total
(ab-rogação) – quando todos seus dispositivos são atingidos; revogação parcial (derrogação) –
quando apenas uma parcela de seus dispositivos perde eficácia.
A revogação pode ainda ser classificada conforme a sua forma em: expressa ou direta –
quando o próprio legislador estabelece qual lei ou dispositivos desta estão revogados; tácita ou
indireta – presente quando se apresentar uma incompatibilidade entre a nova norma e a
anterior. Como o ordenamento deve ser um todo único e harmônico, a incompatibilidade entre
normas deverá ser revolvida a partir de critérios hermenêuticos, tais como o cronológico,
hierárquico e a especialidade da norma para tratar de certas situações. As antinomias
porventura constatadas serão, portanto, aparentes.
Tais hipóteses de revogação estão estampadas no art. 2º, § 1º, LINDB. Há que se destacar
que a LC n. 95/98 estabeleceu expressamente, por razões de segurança jurídica, que a
revogação deve ser preferencialmente expressa, nos termos do art. 9º:
Havendo compatibilidade entre a lei velha e a lei nova, não há razão para suscitar qualquer
conflito que afete a eficácia de qualquer delas. Isto também irá ocorrer quando o legislador vier
a estabelecer disposições especiais ou gerais a par das já existentes. Nestes casos, ter-se-ão
retas paralelas que não se cruzam. Isto não significa dizer, contudo, que uma norma geral não
possa revogar uma norma especial e vice-versa. Este é o sentido do art. 2º, § 2º, LINDB.
Sobre as leis temporárias, é possível que se tenham normas que nascem com data para
morrer. Isto poderá decorrer de sua própria natureza, como no caso daquelas que se destinam a
regular certo fato (como, p. ex., Lei Geral da Copa, Lei Orçamentária Anual) ou por
conveniência do legislador (como, p. ex., uma lei que fixa determinada isenção tributária).
Salvo a possibilidade de sua prorrogação, as leis temporárias perdem vigência com o advento
do termo designado ou extinção dos fatos que a ensejaram.
Questiona-se: esta força contrária que gera a cessação da eficácia poderia ser o desuso da
lei? Duas correntes se formaram para responder a este questionamento; a primeira prevê que o
costume contrário, resultante no não uso prolongado denota a inutilidade da norma, atentando-
se então contra sua obrigatoriedade e continuidade. No Direito Penal, os autores costumam se
referir a este ponto abordando o princípio da adequação social de uma figura típica (p. ex.,
casas de prostituição). Já para uma segunda corrente, um costume (mesmo que de ordem
negativa ou omissiva no cumprimento de uma norma) não pode servir para retirar a eficácia
vinculante de uma norma jurídica como a lei. Isto seria o denominado “princípio da
supremacia da lei sobre os costumes”, majoritariamente adotado no Brasil.
Finalizando a eficácia da lei, é importante ainda abordar o denominado efeito
repristinatório. Tal efeito consiste na possibilidade de ressuscitar uma lei que havia sido morta,
em virtude da aniquilação da lei revogadora. Em outros termos; uma lei revogada poderia
voltar a ter eficácia caso a norma que cassara esta viesse a ser também revogada por uma
terceira? No Brasil, a lei revogadora de outra lei revogadora não possui efeito repristinatório
automático, conforme estabelecido no art. 2º, § 3º, LINDB. Apenas se o legislador optar
expressamente é que será possível a incidência deste efeito.
Estas eventuais lacunas devem ser objeto de preenchimento por parte do magistrado que se
depara com tais situações inusitadas, sendo indevida a atuação que simplesmente declare a
inexistência de norma em abstrato. Há que se construir uma norma em concreto.
Para tanto, a LINDB prevê em seu art. 4º métodos de preenchimento das eventuais lacunas
existentes, determinando que o juiz se valha da analogia, dos costumes e dos princípios gerais
de direito. Assim, haverá integração entre as normas, preservando-se a unidade e completude
do ordenamento jurídico.
No que tange à interpretação das leis, pode-se dizer que esta é um processo mental de
pesquisa do conteúdo e alcance de uma norma, que deverá ser empreendido tanto em abstrato
(tarefa muitas vezes deixada a cargo da Doutrina), quanto em concreto (papel do Poder
Judiciário).
O Código Civil, especialmente na seara dos negócios jurídicos, também estabelece normas
interpretativas, conforme se vê nos seus arts. 111 a 114.
Para resolver esta questão, dois paradigmas foram construídos dentro daquilo que
majoritariamente optou-se por denominar direito intertemporal: a) irretroatividade da nova lei;
b) efeito imediato da lei nova.
Esta irretroatividade também se dirige ao magistrado que, como regra, não deverá aplicar a
nova lei a situações que se consolidaram antes desta. Para regular estas últimas, o juiz pode e
deve aplicar a lei anterior, mesmo que esta esteja revogada, naquilo que se convencionou
denominar ultratividade da lei revogada. Por exemplo, o CC/1916 ainda continua sendo
aplicável a situações que se consolidaram sob sua vigência, mesmo após sua revogação
expressa pelo CC/2002.
Quanto ao efeito imediato, todas as novas situações surgidas devem ser regulamentadas pela
novel legislação, sendo vedado ao juiz aplicar a lei revogada a estes fatos. Ou seja: a lei nova
se aplica a todos os fatos que ocorrerem durante a sua vigência. Esta previsão está no art. 6º,
caput, LINDB.
Porém, o fato de ser conveniente que a lei não se volte para o passado, não tem o condão de
impedir que vez por outra ela efetivamente mire o tempo que se foi. Desta maneira,
excepcionalmente a lei poderá ter efeito retroativo, se assim expressamente for previsto. Mas
mesmo nestas situações, há que se respeitar três pontos: o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada, proteção esta que, como dito, encontra-se prevista na própria
CRFB/88.
Haverá direito adquirido quando o fato que o enseja tiver ocorrido por inteiro na vigência da
lei antiga. Por exemplo; o sujeito já completou o tempo previsto pela lei revogada para se
aposentar. Nesta situação, a completude do fato faz com que este direito passe a se integrar no
patrimônio do titular, não podendo a lei nova mudar este cenário.
Logo, não há que se confundir direito adquirido com expectativa de direito. Nesta, tem-se
um fato aquisitivo incompleto. No mesmo exemplo; sujeito está cumprindo tempo de serviço
na esperança de vir a se aposentar em X anos. Se a nova lei aumenta este tempo, não há que se
falar em violação a direito adquirido. Por isto se diz que não há direito adquirido a um
determinado regime jurídico, sendo legítima a sua alteração por uma nova lei.
A LINDB optou por conceituar direito adquirido como sendo aquele que o seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixado,
ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (art. 6º, § 2º).
Já o ato jurídico perfeito seria aquele plenamente constituído, ou seja, que cumpriu todos os
requisitos previstos na lei anterior, como, por exemplo, um contrato que atendeu a todos seus
requisitos de validade previsto na lei da época. Encontra-se também conceituado na LINDB,
desta feita no art. 6º, § 1º.
A coisa julgada, por sua vez, conceituada no § 3º do mesmo dispositivo, é aquela decisão
judicial da qual não se possa mais interpor recursos. Tal conceito é comumente criticado pela
doutrina, uma vez que não atenta ao que há de principal: a característica de imutabilidade da
decisão sobre a qual incide o fenômeno temporal do trânsito em julgado. Esta proteção à coisa
julgada alcançaria tanto a coisa julgada formal quanto a coisa julgada material.
Vale recordar que atualmente muito se tem afirmado a respeito da denominada coisa
julgada inconstitucional (espécie), que admitiria a relativização da coisa julgada (gênero),
quando por exemplo a decisão soberanamente julgada é repugnante por razões de moralidade
ou dignidade. É o famoso caso da sentença que apreciou a investigação de paternidade sem que
se fizesse uso de exame de DNA. Contudo, o NCPC reforça a coisa julgada, restringindo a sua
relativização. O único método possível para desconstituir a coisa julgada seria a ação
rescisória, não sendo mais cabível a relativização em sede de primeiro grau com propositura de
nova demanda, segundo entendimento de alguns autores.
Para finalizar a temática da lei no tempo, é possível sistematizar algumas regras quanto:
a) À capacidade – a alteração de critérios legais acerca da capacidade de fato produz efeitos imediatos. Assim, se a lei
estabelece um novo limite etário, diminuindo a idade, todos aqueles que se encontram na faixa delimitada serão
reputados capazes (p. ex.: diminuição da maioridade civil no novo Código). Ao contrário, se uma nova lei aumenta
este limite, aqueles que eram considerados já capazes pelo regime da lei vigente, não serão reputados como incapazes.
b) À forma dos atos – prevalece a regra do momento em que foram realizados. Assim, se uma nova lei estabelece que
um contrato agora deve se revestir da forma pública, o contrato anteriormente realizado por instrumento particular não
será inválido.
c) Ao estado da pessoa – a nova lei aplica-se imediatamente. Assim, se alguém está casado e uma nova lei permite o
fim do casamento por mera declaração de vontade perante um tabelião, esta regra de dissolução terá efeito imediato.
d) Aos direitos reais – os direitos reais também terão eficácia imediata. Sendo criado o novo direito real de lage, é
possível que o sujeito estabeleça imediatamente novos negócios jurídicos que estabeleçam tal direito.
e) Aos direitos obrigacionais – também terão eficácia imediata tal qual os direitos reais.
f) À responsabilidade civil – deve ser regida pela lei do tempo do ato ilícito praticado. Se nova hipótese mais gravosa
vier a ser construída após a consumação do dano, o autor deste não poderá ser alcançado.
g) Aos direitos sucessórios – tais direitos são regulados pela lei do momento da abertura da sucessão, ou seja, do
tempo da morte do sujeito.
A escolha de qual direito deve ser aplicado num determinado caso concreto é denominada
Direito Internacional Privado, regulado pela LINDB entre os arts. 7º e 17. Através de vários
tratados internacionais, são estabelecidos critérios para a definição do efeito extraterritorial da
lei.
O Direito Brasileiro optou pelo princípio do domicílio, ou seja, para reger as regras sobre
começo e fim da personalidade, o direito ao nome, a capacidade jurídica, os direitos de família,
aplica-se as leis do País no qual a pessoa for domiciliada. Para tanto, devem-se aplicar as
regras de domicílio previstas nos arts. 70 e s. do Código Civil. Aplicações deste princípio estão
espalhadas pelos parágrafos do art. 7º, LINDB.
Todavia, este princípio não tem caráter absoluto. Como exceção, o art. 8º, LINDB prevê a
lei do lugar em que se localizem os bens, para situações a eles relacionadas. De igual modo, no
campo das obrigações, estas serão regidas pelo local em que se constituírem, nos termos do art.
9º, LINDB. Também seguirá a lei do local quanto à prova de fato ocorrido em país estrangeiro
(art. 13, LINDB). A sucessão por morte ou ausência será regida pelas leis do país onde o morto
era domiciliado, qualquer que seja a localização dos bens deixados (art. 10, LINDB). E, por
fim, nenhuma lei, ato jurídico ou sentença de outro país terão eficácia no Brasil se ofenderem a
soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes (art. 17, LINDB).
Sobre eventual antinomia entre os arts. 9º e 17, LINDB, no que toca às dívidas de jogo ou
aposta contraídas em outro país por brasileiros, o STJ entendeu que, se no exterior a lei
estabelece ser esta uma obrigação civil (ao contrário da lei brasileira, que a reputa como mera
obrigação natural; vide arts. 814 e s., CC), o brasileiro pode sofrer a execução em território
nacional de sentença estrangeira que o condena ao pagamento. Ou seja, optou-se pela regra
contida no art. 9º, LINDB (para reger as obrigações, aplica-se a lei do país onde se
constituíram).