INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL

jurídico nacional y no son pocos los Estados que en su pro-

pia Constitución han hecho un formal reconocimiento a la
validez de sus normas. En suma, la práctica nos confirma que
el derecho internacional funciona como un verdadero orden
jurídico.

Sección II
LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS, EJECUTIVAS Y
JUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

6. La función legislativa
Dentro de un Estado, la función creadora del derecho es reali-
zada por órganos centralizados y permanentes que legislan de
manera más o menos general y abstracta para toda la nación o
una parte de ella. En la creación de una norma jurídica no par-
ticipan formalmente las personas que serán sus destinatarias. Lo
normal es que a los particulares se les imponga la norma, salvo
en ciertos casos excepcionales en que participan en ella, como
sucede en algunos contratos regulados exclusivamente por la
autonomía de las voluntades.
En cambio, algo muy distinto ocurre en la sociedad interna-
cional, en la cual la función legislativa presenta aquí dos parti-
cularidades: su descentralización y el importante papel que
desempeña la voluntad de los Estados en el proceso de creación
de la norma.
En lo que respecta a la descentralización, debe observarse
que el derecho internacional no cuenta aún con un órgano le-
gislativo central. Lo que más se asemeja a ello es la Asamblea
General de las Naciones Unidas; pero la gran mayoría de sus re-
soluciones son meras recomendaciones que carecen de fuerza
vinculatoria. Cabe también observar que en los últimos años el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha comenzado a
asumir, aunque de un modo excepcional, ciertas funciones le-
gislativas vinculantes para todos los Estados de Naciones Unidas.
A su vez, el carácter voluntario del proceso de creación nor-
mativa es consecuencia de la descentralización internacional. Pue-
de, por ello, afirmarse que, por lo general, no hay Estados que se

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 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

encuentran obligados frente a una norma jurídica a menos que

hayan concurrido con su voluntad a la formación de ella. Este ca-
rácter voluntario del derecho internacional queda de manifiesto
en el derecho convencional, el cual constituye la principal fuen-
te del derecho internacional. En efecto, los tratados generalmen-
te sólo obligan a los Estados que son parte de ellos. También tiene
un carácter voluntario el derecho consuetudinario, porque la cos-
tumbre internacional, aunque no sea un acuerdo tácito, por re-
gla general exige la conducta coincidente de un cierto número
de Estados con cuyo concurso ella se va formando.
Sin embargo, hay excepciones a ese carácter voluntario que
ofrece el derecho internacional. Entre esas excepciones pueden
señalarse las siguientes:
a) Ciertos tratados se imponen a terceros que no son partes
de ellos. Así, el artículo 2 Nº 6 de la Carta de las Naciones Uni-
das, recogiendo el principio de indivisibilidad de la paz, decla-
ra que la Organización tiene poderes respecto de todos los
Estados, incluso para los que no son miembros de la Organiza-
ción, tratándose de asuntos que afectan a la mantención de la
paz y seguridad internacionales;
b) La costumbre internacional suele obligar a todos los Es-
tados, incluso a los que no la han reconocido o participado en
su formación. Ello se percibe, por ejemplo, en los casos de los
nuevos Estados que nacen después de establecida una costum-
bre internacional, la que, sin embargo, generalmente acatan;
c) Ciertas resoluciones de algunas organizaciones internacio-
nales, al ser aprobadas por un quórum determinado, pasan a ser
obligatorias para los Estados que componen esa organización, aun-
que no hayan participado en la votación o incluso hayan votado
en contra. Por ejemplo, el artículo 25 de la Carta de las Naciones
Unidas establece que las resoluciones del Consejo de Seguridad
son obligatorias para todos los Estados miembros de las Naciones
Unidas. De igual modo, ciertas decisiones adoptadas por organi-
zaciones comunitarias o de integración pueden también ser obli-
gatorias para todos los Estados miembros de esa organización.

7. La función ejecutiva
En el ordenamiento interno, la función ejecutiva está entrega-
da a un órgano central cuya función consiste esencialmente en

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 INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL

obtener el cumplimiento de las normas legales o, en su defec-

to, asegurar la efectiva aplicación de las sanciones correspondien-
tes. Este mecanismo centralizado presenta muy pocas excepcio-
nes, en las que el cumplimiento y respeto de los derechos se
entrega al propio interesado, como es el caso de la legítima de-
fensa.
El orden internacional, en cambio, carece de un órgano eje-
cutivo central, de manera que, en definitiva, es el propio Esta-
do lesionado el que debe obtener que se respeten sus derechos.
Resulta así que lo que constituye una excepción en el orden in-
terno, es la regla general en el derecho internacional. Además
de la utilización de la legítima defensa en caso de ataque arma-
do –único caso en que el derecho internacional autoriza a un
Estado a usar la fuerza en las relaciones internacionales– los Es-
tados pueden ejercer diversas medidas para hacer cumplir y res-
petar sus derechos. Entre esas medidas cabe señalar el retiro de
los agentes diplomáticos o la ruptura de relaciones diplomáti-
cas con el Estado infractor; la suspensión del cumplimiento de
un tratado respecto del Estado que lo ha violado o dejado de
cumplir; el no reconocimiento de una situación surgida en vio-
lación al derecho internacional, etc.
Pero un sistema jurídico organizado no puede descansar so-
bre la base exclusiva de la aplicación de estas sanciones inorgá-
nicas administradas por los propios lesionados. De ahí que hayan
surgido diversos sistemas destinados a centralizar el ejercicio de
la función ejecutiva. Entre ellos, uno de los primeros en ese sen-
tido han sido los llamados tratados de garantía, de acuerdo a
los cuales los Estados contratantes designan a un tercero o a va-
rios Estados a los que encargan vigilar la observancia del pacto,
y, en caso de que éste se desconozca, deban hacer cumplir el
tratado o aplicar al infractor las sanciones correspondientes. Esos
tratados de garantía, sin embargo, son poco frecuentes en la ac-
tual práctica internacional. Uno de los pocos casos que pueden
citarse al respecto es el del Protocolo de Río de Janeiro de 1942,
entre Perú y Ecuador, del cual son garantes Argentina, Brasil,
Chile y Estados Unidos de América.
Otra forma más eficaz son los sistemas de seguridad colecti-
va. A escala universal, la primera experiencia en ese sentido fue
el Pacto de la Sociedad de las Naciones, experiencia valiosa pero

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 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

insuficiente, que fue complementada y perfeccionada por la Car-

ta de las Naciones Unidas. En la mencionada Carta, la centrali-
zación queda de manifiesto en las atribuciones reconocidas al
Consejo de Seguridad en el Capítulo VII, las que fundamental-
mente disponen que el Consejo de Seguridad puede determi-
nar si hay una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz o
un acto de agresión, pudiendo dicho Consejo adoptar las medi-
das que sean necesarias para hacer cumplir sus decisiones y que,
según el caso, pueden llegar a incluir el empleo de la fuerza ar-
mada.
Otra manifestación de la tendencia a centralizar el ejercicio
de la función ejecutiva se encuentra en el mecanismo previsto
en la Carta de las Naciones Unidas para el cumplimiento de las
sentencias dictadas por la Corte Internacional de Justicia. Al res-
pecto, el artículo 94.2 establece que si una de las partes en el
litigio se resiste a cumplir el fallo de la Corte, la otra puede re-
currir al Consejo de Seguridad a fin de que ese órgano obtenga
su cumplimiento.

8. La función judicial
En el derecho interno esta función corresponde a tribunales per-
manentes, establecidos mediante una ley. La función judicial
nacional descansa en dos mecanismos fundamentales: la obliga-
toriedad de la jurisdicción y la jerarquización de las diversas ins-
tancias judiciales.
En el actual derecho internacional, el principio básico con
relación a la jurisdicción es que ésta sólo es obligatoria cuando
los Estados la han aceptado expresamente. En consecuencia, no
se puede demandar a un Estado si éste no ha aceptado la juris-
dicción del tribunal. Ahora bien, los Estados pueden otorgar
competencia a un tribunal internacional de las siguientes ma-
neras:
a) Mediante un tratado que establece el órgano judicial. Ese
tratado puede ser bilateral o multilateral y puede pactarse an-
tes o después que surja el litigio;
b) Los Estados pueden conferir competencia a un tribunal
internacional mediante la llamada “cláusula facultativa de juris-
dicción obligatoria”, la que consiste en que un Estado declara
que reconoce como obligatoria ipso facto y sin necesidad de con-

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 INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL

venio especial, la jurisdicción del tribunal, como acontece, por

ejemplo, con la Corte Internacional de Justicia o con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En cuanto al elemento de jerarquización, propio de los ór-
ganos jurisdiccionales del derecho interno, ella no existe respec-
to de los tribunales internacionales, los que son independientes
y autónomos entre sí. Por lo general, entre ellos no existe nin-
guna coordinación orgánica y de ahí que sus sentencias no ad-
miten otros recursos que los que pueden ejercerse frente al
tribunal que las pronuncia. Los fallos generalmente son de úni-
ca instancia, por lo que no son susceptibles de apelación. En el
caso de la Corte Internacional de Justicia, su Estatuto sólo ad-
mite, en calificadas circunstancias, los recursos de interpretación
y revisión.

Sección III
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

9. Consideraciones generales
El fundamento del derecho internacional puede ser explicado
desde dos puntos de vista: el de su existencia y el de su obliga-
toriedad o, lo que es lo mismo, intentando responder a las inte-
rrogantes de ¿por qué existe? y de ¿por qué obliga?
En realidad esas interrogantes no son propias sólo del dere-
cho internacional y más bien pertenecen a la sociología jurídi-
ca y a la filosofía del derecho, respectivamente.
El problema de la existencia u origen del derecho interna-
cional, como se expresó, es de orden sociológico y no ofrece
mayores dificultades. Puede señalarse que existe un derecho in-
ternacional en razón de la existencia de la comunidad interna-
cional, en la cual coexisten unidas políticas diferentes que
requieren entrar en una mutua relación. No pueden concebir-
se, hoy en día, Estados aislados que sean autosuficientes. Esta
necesidad de comunicarse con otros Estados, de comerciar, pac-
tar, enviarse recíprocamente representantes, resolver las dispu-
tas que surjan y de formar entre ellos otras agrupaciones para
un beneficio común, generan vínculos de tal entidad que de-

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