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Capítulo II: ¿Puede una cláusula de arbitraje extenderse a los no signatarios: individuos,

estados u otras compañías del grupo?

Sección I Introducción.

La llamada Doctrina del Grupo de Compañías

Dado el número y la complejidad cada vez mayores de las transacciones comerciales y de los
grupos de empresas nacionales e internacionales y el hecho de que, por razones financieras,
impositivas o de otro tipo, no siempre existe una identidad entre la (s) persona (s) o empresa (s)
que ha (n) firmado el acuerdo y quienes lo realizan, los árbitros internacionales y los tribunales
nacionales se enfrentan cada vez más a la cuestión de si un acuerdo de arbitraje celebrado por
un individuo o empresa puede prorrogarse o imputarse a otras personas no signatarias o
compañías o estados como demandantes o demandados adicionales.

La cuestión de la extensión de la cláusula de arbitraje a los no signatarios es a veces "reducida"


por los comentaristas a la cuestión de "grupos de empresas", o por los tribunales a la cuestión
de si la ley aplicable reconoce o no la existencia de grupos de empresas o la llamada doctrina
del grupo de empresas. Esta es una desafortunada "reducción" del problema de la "extensión".
Primero, incluso si es cierto que "independientemente de la identidad jurídica distinta de cada
uno de sus miembros, un grupo de empresas constituye una y la misma realidad económica de
la cual el Tribunal de Arbitraje debería tener en cuenta cuando dictamina sobre su propia
jurisdicción ...", no obstante, la cuestión de la extensión de la cláusula de arbitraje a los no
signatarios no solo surge en relación con las empresas (pertenecientes o no al mismo grupo)
sino también en relación con individuos o Estados. En segundo lugar, destacaremos en las
conclusiones que sacaremos de un análisis de la jurisprudencia, que la existencia de un grupo
de empresas no es en sí misma un elemento suficiente para permitir la extensión a una empresa
no signataria de un acuerdo de arbitraje celebrado por otro miembro del grupo. En tercer lugar,
en la mayoría de los casos, los tribunales y los tribunales arbitrales requieren, para permitir la
prórroga, la existencia de un consentimiento o de una conducta equivalente al consentimiento.
Expresar consentimiento o conducta como una expresión de consentimiento implícito - o como
un sustituto del consentimiento - sigue siendo la base sobre la cual la mayoría de los tribunales
y los tribunales de arbitraje deciden sobre la extensión. Es cierto que la existencia real de un
grupo de empresas da una dimensión especial a la cuestión de la conducta o el consentimiento.
Pero el hecho de que el signatario y el no signatario pertenezcan al mismo grupo es solo un
elemento de hecho (un índice) que debe tomarse en consideración para determinar la existencia
del consentimiento. Es dudoso a este respecto que el no reconocimiento por la ley aplicable de
la existencia legal de grupos de empresas en la mayoría de los casos tenga un impacto decisivo
en esta determinación. El problema es más fáctico que legal y desafortunadamente esto es
pasado por alto por varios comentaristas, tribunales y tribunales.

En otras palabras, probablemente sea mejor evitar restringirse a la fórmula "doctrina del grupo
de empresas" como una herramienta para el razonamiento jurídico en la determinación de si
una cláusula de arbitraje debe extenderse a compañías no firmantes de un grupo. De hecho,
existe el riesgo de que la fórmula se utilice como un atajo que permita evitar un razonamiento
jurídico riguroso, para acordar rápidamente sin un análisis fáctico o legal sustancial, la extensión
de la cláusula de arbitraje pertinente a las empresas no signatarias del grupo, en casos donde
tal extensión no está justificada; o a una denegación de la extensión en los casos en que estaría
debidamente justificado. En nuestra opinión, es mejor referirse a los principios que han sido
aplicados por tribunales y árbitros que se ocupan de esta cuestión en un gran número de
controversias internacionales y aplicarlos a los hechos del caso. Estos principios se enuncian a
modo de conclusión de nuestro análisis de la jurisprudencia en el N° 202 y siguientes.
Por otro lado, si uno todavía quiere referirse al concepto "doctrina del grupo de empresas" en
el razonamiento, al menos debería quedar claro lo que este concepto significa y abarca, o en
otras palabras, qué principios entre los referidos anteriormente son intrínsecos. , fundamental
para esa teoría. Estos principios son probablemente los siguientes:

- La cuestión del consentimiento al arbitraje puede tener una dimensión especial cuando una
(o más) empresa (s) a una transacción internacional compleja es (son) miembro (s) de un
grupo de empresas, dada la naturaleza de las relaciones que existen entre las compañías de
tal grupo.
- En particular, el consentimiento para arbitrar a veces puede estar implícito en la conducta
de una empresa del grupo -aunque no firmó el acuerdo de arbitraje relevante- en razón de
su "implicación" en la negociación y / o el rendimiento y / o la terminación del acuerdo que
contiene la cláusula de arbitraje y de la cual uno o más miembros de su grupo son parte.
- Pero, por otro lado, el solo hecho de que una empresa no signataria sea parte de un grupo
de empresas, uno o más de los otros miembros que hayan firmado el acuerdo que contiene
la cláusula compromisoria, no es en sí misma una circunstancia que es suficiente para
permitir la extensión de la cláusula al no signatario.

En el arbitraje internacional, más allá del tema de la extensión de la cláusula de arbitraje a los
no signatarios, los grupos de empresas plantean muchos problemas diferentes. Algunos de ellos
se refieren principalmente al fondo de la controversia, otros parecen ser más de naturaleza
procesal, aunque uno dudaría en hacer referencia a una distinción entre cuestiones sustantivas
y de procedimiento, que podrían ser en cierta medida incorrectas o incluso confusas. Más allá
de la cuestión de la "extensión", que es más de naturaleza procesal, sensu lato, los asuntos
principalmente relacionados con la sustancia son en sí mismos bastante diversos: una empresa
matriz, demandante en un procedimiento de arbitraje, puede solicitar el pago por un
demandado no solo del el daño que ha sufrido como consecuencia de la conducta ilícita o el
incumplimiento del contrato del demandado, sino también del daño sufrido por sus subsidiarias
(traspaso de reclamos)? ¿Es posible que una empresa matriz sea declarada solidariamente
responsable de las infracciones contractuales cometidas solo por una de sus subsidiarias, ambas
partes en el arbitraje? Estas y otras cuestiones, que se refieren principalmente al contenido de
la reclamación, se tratarán a continuación, en el Capítulo VI, Sección I.

Desde un punto de vista estrictamente procedimental, la cuestión de si la cláusula de arbitraje


firmada por una empresa del grupo debe extenderse a otras empresas del mismo grupo -no
signatarios- es una cuestión de jurisdicción que las partes a veces solicitan al tribunal arbitral
que decida en un laudo parcial, en una fase preliminar del arbitraje. Esto no siempre es posible.
La decisión sobre la jurisdicción a menudo depende de los hechos del caso y, por lo tanto, de las
pruebas que presentarán las partes sobre el fondo. Por otro lado, a veces ocurre que la cuestión
de la extensión requerirá que los árbitros decidan cuestiones de procedimientos colaterales en
una etapa temprana del arbitraje, incluso antes de la firma de los términos de referencia. Por
ejemplo, en el caso ICC no. 13041 de 2004, el demandante había iniciado el procedimiento de
arbitraje contra la parte con la que había celebrado un contrato que contenía la cláusula
compromisoria, pero también contra otras empresas del grupo. Para respaldar su caso, el
demandante presentó, junto con su solicitud de arbitraje, una serie de documentos que habían
sido intercambiados entre las partes, incluidos los no signatarios, durante las negociaciones de
conciliación. Los demandados objetaron inmediatamente la comunicación de estos documentos
y solicitaron al tribunal arbitral que ordene al demandante que los excluya de su expediente. Las
partes intercambiaron extensas comunicaciones sobre este tema, antes de la firma de los
términos de referencia. Después de una audiencia, el tribunal arbitral emitió una orden procesal
sobre la cuestión de la admisibilidad de los documentos. Las partes se establecieron poco
después.

Finalmente, antes de volver a los escenarios que se presentan en la jurisprudencia (sentencias


arbitrales y decisiones judiciales), también se debe considerar ¿por qué se quiere unir a
compañías no signatarias como demandantes adicionales o demandados? Las razones son
diversas y, a menudo, se refieren a la estrategia: por ejemplo, la verdadera parte interesada no
es la empresa que firmó el acuerdo pertinente sino una filial o la empresa matriz del grupo; o la
compañía que ha firmado la cláusula de arbitraje es insolvente, mientras que las otras
subsidiarias del grupo o la empresa matriz no lo son; o la víctima del daño resultante de un
incumplimiento de contrato o un agravio cometido por el demandado no es la compañía que
firmó el contrato que contiene la cláusula de arbitraje con el demandado sino otras compañías
del grupo. Otras partes invocan el hecho de que la justicia no sería bien administrada si un
demandado específico, adicional y no signatario no pudiera ser parte en el arbitraje. Este no es
un buen argumento. Por mucho que uno esté listo para extender el concepto de consentimiento
(y puede llegar incluso a considerar cierta conducta específica como un sustituto del
consentimiento), no debe olvidarse que el consentimiento es el pilar fundamental del arbitraje
internacional.

Sección II El impacto del requisito de que la cláusula de arbitraje sea escrita

Uno no discutiría que una cláusula de arbitraje por escrito es necesaria para otorgar jurisdicción
a un tribunal arbitral. Pero, por definición, si uno desea unirse a un no signatario, significa que
esta empresa en particular no ha firmado la cláusula de arbitraje. ¿Se puede decir que, por lo
tanto, no existe una cláusula de arbitraje por escrito en relación con esta empresa en particular
y que, por lo tanto, no se puede unir al arbitraje? El Tribunal Supremo Federal de Suiza, en su
histórica decisión de 16 de octubre de 2003, tuvo la oportunidad de abordar esta cuestión
fundamental, que podría denominarse el asunto "formal". Respondió la pregunta en forma
negativa. El Tribunal sostuvo que, desde el momento en que existe una cláusula de arbitraje, se
puede considerar la cuestión de la extensión a un no signatario. El hecho de que la cláusula o el
contrato que contiene la cláusula no hayan sido firmados por el "no signatario" no es un
impedimento formal para la extensión. En palabras del Tribunal Federal Suizo:

Este requisito formal (contenido en el artículo 178 al. 1 de la Ley suiza de Derecho internacional
privado) solo se aplica al acuerdo de arbitraje, es decir, al acuerdo... mediante el cual las partes
iniciales expresaron recíprocamente su voluntad común de someter la disputa a arbitraje. En
cuanto a la cuestión del alcance subjetivo de un acuerdo de arbitraje formalmente válido en
virtud del artículo 178 al. 1 - la cuestión es determinar cuáles son las partes que están vinculadas
por el acuerdo y eventualmente determinar si uno o varios terceros que no se mencionan en el
mismo entran en su ámbito ratione personae -, pertenece al fondo y en consecuencia debe
decidirse a la luz del artículo 178 al. 2 LDIP.

(Que establece que el acuerdo de arbitraje es válido, en cuanto al fondo, si cumple las
condiciones de la ley elegida por las partes, o la ley que rige el objeto del litigio, y en particular,
la ley aplicable al principal acuerdo o ley suiza).
En los Estados Unidos, también, se acepta que aunque debe haber un acuerdo por escrito para
arbitrar, no es necesario que se firme este acuerdo. Por lo tanto, desde el momento en que
existe un acuerdo por escrito, los tribunales de los EE. UU. Han considerado que un no signatario
puede ser considerado en un caso apropiado para haberlo aceptado o puede estar obligado a
someterse a arbitraje y que el laudo resultante puede tener derecho a la protección de la
Convención de Nueva York.

En Francia, al enfrentarse con la objeción de que el no signatario no firmó el acuerdo de


arbitraje, los tribunales arbitrales también han sostenido de vez en cuando que la ley francesa
de arbitraje internacional no subordina la validez de la disposición de arbitraje al cumplimiento
de los requisitos formales.

Sección III Análisis de la jurisprudencia

Subsección I Los esquemas fácticos

Los laudos arbitrales y las decisiones judiciales en las que los tribunales se han enfrentado al
tema de la extensión de la cláusula de arbitraje a los no signatarios se pueden subdividir en doce
patrones fácticos diferentes que pueden dividirse en dos grupos: la extensión de la cláusula a
uno o varios otros acusados, y la extensión a uno o varios otros demandantes.

Extensión a uno o varios no signatarios como demandados adicionales:

- A la empresa matriz del grupo;

- A un estado;

- A una o más subsidiarias o una o más compañías del grupo que no son subsidiarias;

- A una corporación hermana y un empleado;

- A otra empresa, sin relación con el firmante;

- A un director o gerente general o director general o al propietario del grupo;

- A un individuo, posiblemente un accionista mayoritario del grupo, y otra empresa dentro del
grupo.

- Extensión a uno o varios no signatarios como demandantes adicionales;

- A la empresa matriz del grupo; - a un estado;

- A un individuo (posiblemente un accionista mayoritario del grupo) y otras empresas dentro del
grupo;

- A una o más subsidiarias o una o más compañías dentro del grupo que no son subsidiarias;

- A un director y accionista principal.

Los diversos casos que se encuentran dentro de estas categorías se analizan a continuación.

Subsección II Extensión a uno o más no signatarios como Demandado (s) adicional (es)

I Extensión a la Compañía Matriz

Este patrón de hechos debe ser abordado por el Tribunal de Apelación de Pau en una resolución
dictada el 26 de noviembre de 1986 en el caso Société Sponsor A.B. v. Lestrade. Una empresa,
Sponsor AB, la empresa matriz del grupo sueco Sponsor, había iniciado negociaciones con el
grupo francés Lestrade con el objetivo de adquirir el control de dos compañías de este grupo,
"Stéréoscopes Lestrade & Cie" y "Sodilest". Se firmó un protocolo entre Lestrade y el
Patrocinador AB, que proporcionó, entre otras cosas, la creación de una filial francesa, Sponsor
SA, que mantendría las acciones de las dos compañías objetivo. Más tarde, el grupo Lestrade
transfirió a Sponsor SA el 80% de las acciones de Stéréoscopes Lestrade & Cie y Sodilest. El
mismo día, Sponsor SA también firmó una promesa irrevocable de comprar al grupo Lestrade
las acciones restantes de las dos compañías objetivo. Este acuerdo contenía una cláusula de
arbitraje. Cuatro años más tarde, Lestrade ejerció la opción de compra pero el patrocinador SA
no respondió. Por lo tanto, el grupo Lestrade se vio obligado a iniciar un proceso de arbitraje
contra Sponsor SA y su empresa matriz, Sponsor AB. Una vez más, los demandados no
respondieron y el grupo Lestrade se vio obligado a iniciar un procedimiento ante el Tribunal de
Comercio de Tarbes a fin de designar un árbitro para los dos acusados. El Tribunal de Comercio
nombró a un árbitro y los acusados apelaron. Argumentaron que la cláusula de arbitraje no
podía oponerse al Patrocinador AB. El Tribunal de Apelaciones de Pau confirmó la primera
decisión. Señaló que Sponsor SA había sido creado por el Patrocinador AB solo para adquirir las
empresas objetivo, y que: "... mientras que el Patrocinador AB desempeñó un papel importante
en la conclusión de la promesa de compra, no desempeñó un papel menor en cuanto a su
incumplimiento En consecuencia, el tercero es tal en apariencia solamente, y de hecho parece
ser el alma, la inspiración, en otras palabras, la mente maestra de la parte contratante". Los
principios subyacentes a la decisión fueron resumidos por el tribunal de la siguiente manera.

Se admite por ley que la cláusula compromisoria aceptada expresamente por algunas de las
empresas del grupo, debe vincular a las demás empresas que, debido al papel que
desempeñaron en la conclusión, ejecución o terminación de los contratos que contienen dichas
cláusulas, aparezcan, de acuerdo a la voluntad común de todas las partes en el procedimiento,
como verdaderas partes en estos contratos, o como directamente interesadas por ellos y por las
controversias que puedan surgir de ellos.
De hecho, un grupo de empresas, a pesar de la personalidad jurídica separada de cada uno de
estos últimos, tiene una realidad económica única, que los tribunales deben tener en cuenta, ya
que su existencia está reconocida por los usos del comercio internacional.

Por el contrario, en el caso ICC no. 4402 de 1983, un tribunal arbitral que se encontraba en
Ginebra se negó a extender a la casa matriz, SD, la cláusula de arbitraje que X había firmado por
cuenta de una filial, FD, especialmente creada para realizar el proyecto en disputa. Los árbitros
no solo señalaron que la empresa matriz no había firmado el acuerdo, tal como lo requería en
ese momento el artículo 6 del Concordato suizo, sino que también basaron su decisión en los
siguientes elementos:

- X solo tenía el poder de obligar a la subsidiaria, y en consecuencia, firmó el contrato en


nombre de este último;
- X no tenía el poder de actuar en nombre del grupo y, en particular, en nombre de la empresa
matriz;
- En el momento de la firma del primer memorando de acuerdo, los demandantes ya sabían
que la filial, y no la empresa matriz, realizaría el trabajo. Si tenían la intención de incluir a la
empresa matriz en el acuerdo, deberían haberlo hecho antes de firmar.

Este premio, en comparación con el caso Sponsor v. Lestrade, muestra la contradicción entre el
liberalismo de los tribunales franceses (y los árbitros) y la renuencia a veces mayor de algunos
árbitros (y tribunales) a extender una cláusula de arbitraje firmada por una empresa a otras
compañías del grupo. De acuerdo con Poudret.
En resumen, la legislación suiza ignora la noción de grupo de empresas... y está decididamente
comprometida con la independencia legal de la empresa en relación con su único accionista o
de la filial en relación con la empresa matriz. Solo se descartará en circunstancias excepcionales,
en las que el hecho de recurrir a una de esas filiales para eludir las obligaciones de uno
equivaldría a fraude o a un abuso patente de un derecho.

En el laudo de CCIG sobre jurisdicción de 24 de marzo de 2000, en el caso no. 137, la empresa A
Ltd inició un arbitraje contra las empresas B SA y D GmbH (que posteriormente se convirtió en
C, tras la fusión con E). En 1990, B había presentado una oferta en relación con un proyecto de
construcción de una planta de electrólisis en Túnez. En ese momento, B tenía el 50% del grupo
R y el 50% del D (que posteriormente se convirtió en C). El Sr. P, un empleado de D actuó como
consultor de B en el contexto de la oferta. Él participó en las negociaciones y el proyecto de
acuerdo fue preparado por el departamento legal de D. Sin embargo, el acuerdo final fue
firmado por un representante de B. En el arbitraje, C se opuso a la jurisdicción del tribunal
arbitral.

El tribunal arbitral decidió que no tenía jurisdicción sobre C. Primero consideró si había un
problema de validez formal de la cláusula de arbitraje en la medida en que no había sido firmado
por C. Respondió negativamente a la pregunta, considerando que El párrafo 1 del artículo 178
de la Ley suiza de derecho internacional privado no exige un documento firmado, sino
simplemente que la cláusula compromisoria se demuestre mediante pruebas documentales. Si
este documento había sido aceptado expresa o implícitamente era una cuestión que se refería
a los méritos de la disputa y debía decidirse de conformidad con la ley aplicable, es decir, la
legislación suiza, que rige el contrato y la cláusula compromisoria. A este respecto, el tribunal
arbitral declaró que:

El principio según el cual una empresa puede considerarse parte de un compromiso contractual
asumido por otra empresa como consecuencia de que ambas empresas pertenecen a un grupo
que constituye una realidad económica no existe en Suiza de lege lata. Por lo tanto, no es posible
aplicar aquí las soluciones que fueron aplicadas en este contexto por los tribunales arbitrales en
una serie de arbitrajes de la CPI.

Por lo tanto, el tribunal arbitral decidió que era estrictamente sobre la base de las normas suizas
que rigen la celebración de contratos y la representación directa que debía examinarse la
existencia de un compromiso contractual por parte de C. Señaló a este respecto que la
legislación suiza admitía que un individuo podía expresar su voluntad contractual a través de su
conducta (par actes concluants). También hizo hincapié en que el Tribunal Federal suizo había
expresado una norma similar en relación con la representación: la persona que crea la apariencia
jurídica de autoridad aparente debe aceptar ser tratada frente a terceros que actúan de buena
fe como si realmente hubiera sido concedió esta autoridad. Después de revisar los hechos del
caso, el tribunal arbitral consideró que no se habían presentado pruebas de que el Sr. P hubiera
actuado en nombre de D, o expresado por su conducta, la voluntad de D de ser parte en el
acuerdo.

En otro laudo ad hoc dictado en Suiza en 1991, el tribunal, después de determinar que la teoría
del grupo de compañías no podía aplicarse, decidió traspasar el velo corporativo y extender a la
empresa matriz la cláusula de arbitraje celebrada por su subsidiaria de propiedad absoluta. El
tribunal arbitral basó su decisión en el control y predominio total de la filial por parte de la casa
matriz, la insuficiencia del capital de la subsidiaria en vista de la naturaleza y el valor de las
transacciones que ingresó, la confusión total en su administración, administración y activos, y el
hecho de que la subsidiaria no se disolvió correctamente y sus activos se canalizaron a la
empresa matriz.
¿Fue este enfoque correcto? En opinión del Tribunal Supremo Federal de Suiza, no parece que
se lea su decisión de 29 de enero de 1996, en la que rechazó un recurso de anulación interpuesto
contra un laudo provisional de 25 de octubre de 1994. B había celebrado un contrato para la
construcción de un gasoducto con un consorcio compuesto por YY, otras empresas
pertenecientes al grupo YY y la empresa M. Asociación A y ZZ habían celebrado un subcontrato
para parte de las obras con Y, una filial de YY, que no formaba parte del consorcio. El subcontrato
contenía una cláusula de arbitraje que preveía el arbitraje en Suiza. En diciembre de 1990, A y
ZZ iniciaron procedimientos de arbitraje contra Y y YY. El tribunal arbitral decidió en un laudo
interino que no tenía jurisdicción sobre YY. La decisión fue aprobada por el Tribunal Federal
Suizo, que hizo los siguientes puntos:

- La doctrina del grupo de empresas no justifica per se la extensión de una cláusula de


arbitraje a otra empresa dentro del grupo.
- A menos que exista una manifestación de consentimiento independiente y formalmente
válida de la otra empresa del grupo al acuerdo de arbitraje, tal extensión se otorgará solo
en circunstancias muy particulares que justifiquen una confianza de buena fe de una parte
en una apariencia causada por el no signatario.
- La doctrina de atravesar el velo corporativo no tiene nada que ver con la cuestión del
consentimiento o la confianza en la apariencia y tampoco debe aplicarse en caso de
confusión de activos o de subcapitalización de la filial. Este último no justificará una
extensión de la cláusula a menos que haya una manifestación de asentimiento.
- La aplicación de la doctrina de traspasar el velo corporativo supone que los hechos del caso
conducen a negar la independencia legal de la subsidiaria, con la consecuencia de que la
cláusula de arbitraje será imputada directamente a la empresa matriz.

Bajo el mismo patrón fáctico, los requisitos en los tribunales estadounidenses para extender una
cláusula de arbitraje a una empresa matriz son mucho menos estrictos. Como ya hemos
enfatizado, en los Estados Unidos, la política federal a favor del arbitraje es de suma importancia
e incluso parece superar el requisito de la intención de obligarse por la cláusula. Una relación
cercana entre las entidades o la evidencia de que son intrínsecamente inseparables parecen ser
suficientes para permitir una extensión a la empresa matriz. Esto se ilustra, por ejemplo, en
Sunkist Soft Drinks, Inc. v. Sunkist Growers, Inc. y J.J. Ryan & Sons v. Rhone Poulenc Textile, S.A.

En el caso Sunkist, el licenciante de una marca de refresco inició una acción contra la corporación
matriz de su licenciatario por supuestamente administrar al licenciado de una manera que causó
que el licenciado violara el acuerdo de licencia. El padre argumentó que bajo los términos del
acuerdo de licencia, el licenciante debe ser obligado a continuar su reclamo a través del
arbitraje. Aunque la empresa matriz no fue signataria de la cláusula de arbitraje, el Tribunal de
Apelaciones del Onceno Circuito acordó con la empresa matriz y decidió que, en vista de la
"estrecha relación entre las entidades involucradas, así como la relación de los presuntos
agravios con la obligaciones y deberes del no firmante en el contrato, "el licenciante fue
impedido equitativamente de afirmar la falta de un acuerdo por escrito entre él y el padre.

En el caso Ryan, el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito justificó su decisión de extender
la cláusula de arbitraje a la empresa matriz no signataria, declarando:
Cuando los cargos contra una empresa matriz y su subsidiaria se basan en los mismos hechos y
son intrínsecamente inseparables, un tribunal puede remitir reclamaciones contra el padre al
arbitraje aunque el padre no sea formalmente parte en el acuerdo de arbitraje... Si la sociedad
matriz era obligada a juzgar el caso, los procedimientos de arbitraje carecerían de sentido y la
política federal a favor del arbitraje se vería efectivamente frustrada.

También se puede hacer referencia al Metalclad y al In Conversión de moneda Casos


antimonopolio, ya analizados, en los que el demandante no pudo evitar el arbitraje con
empresas matrices no signatarias sobre la base de que las cuestiones que el demandante
buscaba arbitrar estaban entrelazadas con el contrato que contiene la cláusula de arbitraje.

La doctrina de penetración del velo corporativo también fue aplicada recientemente por el
Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York para extender a la
UAL (una corporación Honk Kong), el propietario (indirecto) de Smoothline (una corporación de
Hong Kong) y Greatsino (una corporación de las Islas Vírgenes Británicas), la cláusula de arbitraje
que rige la relación entre este último y NAFT (una corporación de Nueva York). El Tribunal de
Distrito señaló que bajo la ley de Nueva York, la parte que busca perforar un velo corporativo
debe hacer una demostración en dos partes (i) de que el propietario ejerció el dominio completo
sobre la corporación con respecto a la transacción en cuestión; y (ii) que tal dominación fue
utilizada para cometer un fraude o un daño que hirió a la parte que busca perforar el velo. En el
caso bajo referencia, el Tribunal encontró abundantes pruebas que muestran la dominación.
También llegó a la conclusión de que esta dominación "se utilizó para cometer errores, fraude o
el incumplimiento de un deber legal, o un acto deshonesto e injusto en contravención de los
derechos legales del demandante, y que el control y el incumplimiento del deber causaron la
lesión se quejó de". El Tribunal consideró razonable inferir que entre las numerosas
transferencias intercompañías inexplicadas documentadas en los libros mayores se encontraban
transferencias diseñadas para drenar dinero de Smoothline y Greatsino, muy probablemente en
la forma de precios más altos pagados a los subcontratistas y proveedores de componentes de
Smoothline y Greatsino. El Tribunal de Distrito concluyó que esta actividad era suficiente para
constituir un fraude o un error a los fines de penetrar el velo corporativo. Por lo tanto, decidió
que Smoothline y Greatsino podrían considerarse alter egos de UAL y que este último podría
verse obligado a someterse a un arbitraje conforme a la cláusula de arbitraje que vincula a los
dos miembros de su grupo y NAFT.

Por último, existen casos excepcionales en los que la extensión a una sociedad matriz no
signataria se concedió sobre la base de la posición adoptada por el no signatario en un
procedimiento paralelo. Por ejemplo, en los casos ICC Nos 7604 y 7610 de 1995, el demandante
había concluido con el primer demandado un contrato para el desarrollo de software. Surgió
una disputa. El reclamante rescindió el acuerdo y comenzó un procedimiento de arbitraje ICC
contra el primer demandado y su empresa matriz, el segundo demandado, para obtener el
reembolso de las sumas ya pagadas. El reclamante alegó que el primer demandado no era
autónomo y que el segundo respondiente había participado en la negociación, la conclusión, el
desempeño y la terminación del acuerdo. También argumentó que el segundo demandado había
propuesto personalmente someter la disputa a arbitraje. El tribunal arbitral, después de un
análisis muy cuidadoso de los hechos del caso, llegó a la conclusión de que el demandante no
había demostrado que el segundo demandado había participado en la negociación, conclusión,
ejecución y terminación del acuerdo. También señaló que el segundo demandado nunca había
ratificado el contrato, su única intervención se limitaba a la emisión de una carta de garantía.
Sin embargo, en el contexto de una disputa relacionada con la carta de garantía, presentada a
un tribunal argelino, el segundo demandado se opuso a la jurisdicción de ese tribunal, alegando
que todas las disputas que habían surgido entre las partes debían someterse a una CPI. Tribunal
arbitral, sobre la base del consenso de todas las partes en el proyecto. El tribunal arbitral
concluyó que se trataba de un reconocimiento claro e inequívoco por parte del segundo
demandado de que estaba sujeto a la jurisdicción del tribunal arbitral de la CPI. Esta conclusión
es una reminiscencia de la teoría de estoppel en los Estados Unidos.

Cuando un contrato es firmado por una empresa estatal o una entidad estatal, no es inusual que
el demandante intente extender la cláusula de arbitraje contenida en el mismo al estado mismo.
Como señalan Fouchard, Gaillard y Goldman, el problema no surge en términos que difieren de
los de la extensión del alcance de una cláusula de arbitraje dentro de un grupo de empresas
(incluso si el problema puede plantear problemas adicionales tales como la inmunidad de
jurisdicción). En ambos casos, la intención de las partes es el criterio principal para determinar
el alcance rationae personae de la cláusula compromisoria. Esto es indudablemente correcto.
Pero, ¿es posible, en relación con los Estados, razonar el problema como se hace con grupos de
empresas, cuando se solicita a un tribunal que decida sobre la extensión de la cláusula de
arbitraje mediante la aplicación de teorías como alter ego, agencia o tercera parte? ¿Beneficiario
del partido? Algunos autores han expresado serias dudas. A este respecto, vale la pena citar las
críticas dirigidas por el Profesor Roger Alford a la decisión del Tribunal de Apelaciones de los
Estados Unidos para el Quinto Circuito en Bridas S.A.P.I.C. v. Gobierno de Turkmenistán en el
que la Corte consideró injustificada, y por lo tanto invalidada, la decisión de un tribunal arbitral
de la CPI de extender al Gobierno de Turkmenistán la cláusula de arbitraje contenida en un
acuerdo celebrado por Bridas y entidades propiedad del gobierno turcomano:

Por lo tanto, la meta de tales instrumentos gubernamentales es crear dentro de la estructura


del gobierno una empresa especial que se asemeje a una entidad corporativa privada en forma
y propósito. Tales entidades a menudo se crean desprovistas de cualquier función reguladora
tradicional, y especialmente establecidas con el propósito de dedicarse a actividades
comerciales. Por lo tanto, si bien la entidad misma puede asemejarse a una corporación privada,
la motivación del gobierno para establecer la entidad y la relación de esa entidad con su "matriz"
son bastante distintas. Bridas virtualmente ignoró estas distinciones, asumiendo que los
principios derivados en la esfera privada podrían ser traídos y aplicados en el contexto del
gobierno. Por ejemplo, al considerar que el Tribunal de Distrito cometió un error en su
determinación de alter-ego, el Tribunal impuso una prueba para el estatus de alter ego
subsidiario de los padres que está muy alejado del contexto de las instrumentalidades
gubernamentales. No se puede abordar, como lo requiere el Tribunal, si el gobierno de
Turkmenistán es el alter ego de Turkmeneft debido a que la matriz y la filial tienen
"departamentos comerciales comunes" o "estados financieros consolidados" o "directores y
funcionarios comunes" o " propiedad de acciones comunes". Además, el Tribunal utilizó casos
de terceros beneficiarios tradicionales sin abordar las normas especiales aplicables a los
contratos del gobierno que pueden reflejar políticas públicas que otorgan derechos a terceros
para hacer cumplir el acuerdo. Asimismo, en su análisis de agencia, el Tribunal utilizó nociones
tradicionales de agencia privada para determinar si existía una "relación de agencia" entre
Turkmeneft y Turkmenistán. Sin embargo, las agencias e instrumentalidades gubernamentales
no se prestan fácilmente a tales comparaciones privadas. ... Por más difícil que sea desarrollar
un análisis más preciso de las circunstancias bajo las cuales un soberano no signatario debería
estar obligado por la firma de su instrumentalidad, Bridas ciertamente subraya los peligros de
transponer libremente los criterios establecidos en el sector privado a los contratos del
gobierno.
El caso Bridas será examinado más abajo, luego del análisis de la histórica decisión sobre la
cuestión de la extensión de una cláusula de arbitraje a un estado no signatario, el famoso caso
ICC Pyramids no. 3493 de 1983.

En el caso de Pyramids, Southern Pacific Properties (SPP), una empresa de Hong Kong (segundo
demandante), el Ministerio de Turismo de Egipto y la Organización General Egipcia de Turismo
y Hoteles (EGOTH), una empresa estatal, firmaron el 23 de septiembre. 1974 Los jefes de
acuerdo sobre la edificación de un pueblo turístico en la meseta de las pirámides y una ciudad
turística similar en Ras-El-Hekma en la costa mediterránea. En virtud de este acuerdo, EGOTH y
SPP se comprometieron a incorporar una empresa conjunta egipcia para los proyectos. De
hecho, se incorporó el 4 de diciembre de 1975 como una empresa conjunta entre SPP Middle
East (SPP (ME)) (primer demandante, una subsidiaria de propiedad absoluta de SPP) y EGOTH.
Los Jefes de Acuerdo no contenían una cláusula de arbitraje. Fueron seguidos el 12 de diciembre
de 1974, por un segundo acuerdo entre EGOTH y SPP. Tras la firma de las partes, las palabras
aparecieron "aprobadas, acordadas y ratificadas por el Ministerio de Turismo" con la firma del
Ministro. El acuerdo contenía una cláusula de arbitraje que refería las disputas relacionadas con
este acuerdo al Arbitraje de ICC. En 1976, EGOTH se privatizó y se transformó en una empresa
(segundo acusado). Posteriormente, la oposición al proyecto del Oasis de las Pirámides se
desarrolló y culminó en una serie de Decretos en mayo de 1978 que tuvieron el efecto de
cancelar el proyecto.

SPP (ME) y SPP iniciaron un arbitraje ICC contra la República Árabe de Egipto (primer
demandado) y EGOTH, reclamando daños y perjuicios. Egipto impugnó la jurisdicción del
tribunal arbitral. El caso de las Demandantes fue que el gobierno se hizo parte en el acuerdo de
diciembre de 1974 en una de tres formas: directamente con la firma del Ministro; porque EGOTH
estaba actuando no solo en su nombre sino también en nombre del gobierno; o porque había
una identidad gubernamental esencial entre EGOTH y el gobierno. Los demandantes señalaron
además que, aunque la cláusula de arbitraje se refería expresamente únicamente a las disputas
derivadas del acuerdo de diciembre de 1974, existía una conexión o incluso una identidad tan
estrecha entre los acuerdos de septiembre y diciembre que la cláusula podía cubrir las
obligaciones del gobierno bajo ambos acuerdos. El gobierno, por otro lado, disputó que era
parte del acuerdo de diciembre. Sostuvo que la firma del Ministro en ese acuerdo no tenía
importancia contractual. El Ministro firmó en su calidad de autoridad de supervisión y como
presidente de la Asamblea de EGOTH para indicar la aprobación de los accionistas. No hizo más
que perfeccionar la obligación de EGOTH.

El tribunal arbitral decidió que podría ejercer jurisdicción sobre el estado. De acuerdo con el
tribunal:

Las disputas entre el inversionista extranjero y EGOTH tendrían que ir a un tribunal de arbitraje
de la ICC. No parece de ninguna manera improbable o poco probable que el gobierno hubiera
deseado que todas las disputas concernientes al mismo proyecto fueran al mismo tribunal... En
este sentido, uno debe recordar que ... la transacción como un todo debe ser vista como
unificado esquema contractual ... las tres partes se involucrarían a lo largo de la empresa ... la
Demandante en futuras disputas bien podría haber sido el gobierno egipcio o EGOTH o ambos.

Finalmente, el tribunal decidió que al firmar el acuerdo de diciembre y asumir contractualmente


una serie de obligaciones bajo este acuerdo, el gobierno se hizo parte y asumió su
responsabilidad con respecto al cumplimiento de dichas obligaciones, y además aceptó la
cláusula de arbitraje contenida en el mismo.
El Estado de Egipto inició una acción de anulación contra el laudo. El Tribunal de Apelación de
París anuló el laudo, el 12 de julio de 1984, considerando que el Estado había firmado el contrato
de diciembre como autoridad supervisora; que su firma no expresaba ninguna intención de ser
parte en el contrato o su cláusula de arbitraje, o renunciar a su inmunidad soberana; y que la
declaración del tribunal de que los dos contratos formaron un esquema contractual unificado y
de que el estado habría admitido que todos los contratos relativos al mismo proyecto deberían
ser sometidos al mismo tribunal, era una hipótesis pura, no respaldada por la evidencia. La
decisión fue confirmada por la Cour de cassation francesa el 6 de enero de 1987.

En relación con la cuestión de la extensión a un estado de la cláusula de arbitraje firmada por


una entidad estatal, el caso Bridas v. Gobierno de Turkmenistán también es de gran interés. Dio
lugar a tres laudos de arbitraje de la CCI, una decisión del Tribunal de Distrito para el Distrito Sur
de Texas de fecha 30 de septiembre de 2001 y una decisión del Tribunal de Apelaciones de los
Estados Unidos para el Quinto Circuito de fecha 9 de septiembre de 2003. Los hechos del caso
son bastante simples. Turkmenistán tiene la cuarta mayor reserva de gas natural del mundo.
Comenzó a obtener ofertas para las exploraciones de petróleo y gas y los derechos de
producción en 1992. En febrero de 1993, las entidades de propiedad estatal (Turkmeneft)
firmaron un acuerdo de empresa conjunta (JVA) con Bridas, una empresa argentina. La JVA
contenía un acuerdo de arbitraje ICC. Problemas significativos desarrollados en el desempeño
de la JVA. Bridas alegó que el Gobierno de Turkmenistán le ordenó suspender el trabajo adicional
en la región de Keimer en 1995, lo que llevó a Bridas a iniciar procedimientos de arbitraje de la
CCI en 1996. Bridas nombró a las entidades gubernamentales y al gobierno turcomano como
demandados. Desde el comienzo del arbitraje, Turkmenistán afirmó que no era parte de la JVA.
El tribunal arbitral otorgó tres laudos parciales en 1999 y 2000 y su laudo definitivo en 2001. En
particular, el tribunal decidió que los árbitros tenían jurisdicción para determinar si tenían
jurisdicción sobre el gobierno y si el gobierno era una parte adecuada del arbitraje.
Para decidir si Turkmenistán era parte del acuerdo, el tribunal arbitral procedió a un análisis
complejo y detallado de la letra y el espíritu de la JVA. Después de detallar las representaciones
incorporadas en la Ley de Justicia y Juventud que solo podía cumplir el Gobierno, el tribunal
concluyó que:

Las Demandantes tenían derecho a tener una expectativa legítima de que se cumplirá lo que se
les representó y se les garantizó en el Acuerdo de JV. Solo el gobierno podría cumplir estos
requisitos. Consideró oportuno incluirlos en el Acuerdo de JV, mediante Decreto Presidencial.
Confirmó que se contaba con las aprobaciones y autorizaciones necesarias para llevar a cabo las
operaciones "... en función de las condiciones establecidas en el [Acuerdo JV]" y consideró
oportuno que se garantizara el más importante con su consentimiento. Ahora no puede exiliarse
de estos hechos o de la conclusión a la que conducen: el gobierno está obligado por los
compromisos contractuales que solo él podría cumplir.

El 30 de septiembre de 2001, el Tribunal de Distrito para el Distrito Sur de Texas confirmó los
premios. En relación con la jurisdicción, el Tribunal de Distrito aplicó la famosa decisión First
Options of Chicago v. Kaplan, en la cual el Tribunal Supremo de los Estados Unidos sostuvo que
"Los tribunales no deberían suponer que las partes acordaron arbitrar arbitraje a menos que
haya evidencia clara e inequívoca que lo hicieron". Aplicando esa prueba, el Tribunal de Distrito
no encontró evidencia clara e inequívoca de que las partes acordaran que el tribunal
determinaría su propia jurisdicción, y por lo tanto emprendieron una revisión independiente de
si el Gobierno estaba obligado a arbitrar con Bridas. Consideró que el Gobierno de Turkmenistán,
aunque no era signatario del acuerdo de arbitraje, estaba sujeto a él según los principios
tradicionales del derecho de agencia, bajo una teoría de estoppel y bajo las teorías de alter ego
y de terceros beneficiarios.
El Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito invalidó parcialmente la decisión del Tribunal de
Distrito, y llegó a la conclusión de que el Gobierno de Turkmenistán no estaba sujeto a la
jurisdicción de un tribunal de la CPI. Al igual que el Tribunal de Distrito, el Tribunal de
Apelaciones también llegó a la conclusión de que no había pruebas claras e inequívocas de que
las partes acordaran que el tribunal determinaría su propia jurisdicción y, en consecuencia,
realizó una revisión independiente de si el gobierno estaba obligado a arbitrar con Bridas. La
decisión es obviamente incorrecta ya que las Reglas de la CCI, incorporadas por referencia en la
JVA, estipulaban que el tribunal arbitral tendría la autoridad expresa para determinar su propia
jurisdicción. Al término de su propio análisis, el Quinto Circuito sostuvo que el Tribunal de
Distrito cometió un error al vincular a Turkmenistán bajo las diversas teorías vigentes para
obligar a los no signatarios. Específicamente, el Tribunal sostuvo que:

1) con respecto a la agencia, el Tribunal de Distrito cometió un error claro al concluir que la
entidad gubernamental era un agente del Gobierno de Turkmenistán;

2) con respecto al alter ego, el Tribunal de Distrito se equivocó al no tener en cuenta todos los
aspectos de la relación entre Turkmenistán y las entidades gubernamentales;

3) con respecto al estoppel, el Tribunal de Distrito cometió un error al vincular a Turkmenistán,


donde el Gobierno no se basó en el acuerdo de arbitraje ni explotó de otro modo el JVA; y

4) con respecto a un tercero beneficiario, el Tribunal de Distrito cometió un error al vincular a


Turkmenistán como beneficiario de la JVA, donde el Gobierno nunca presentó un reclamo contra
Bridas ni intentó hacer cumplir sus términos.

En el caso ICC no. 9762 de 2001, dos empresas del Grupo A, Ax y Ay, habían contratado para
llevar a cabo varios proyectos civiles e industriales en la República de Z a solicitud del Ministerio
de Agricultura y Alimentación de Z. La situación de débito y crédito resultante de la realización
de las transacciones anteriores fue verificada por las partes en 1996 y el 1 de julio firmaron un
documento, más tarde denominado "Ley de Verificación", por Axe y el Ministerio de Agricultura
y Alimentación de Z. Poco después de la emisión de la Ley de Verificación, Axe transfirió todos
los créditos del Grupo A mencionados en la Ley de Verificación a A. Mientras tanto, en Z, se
liquidó el Ministerio de Agricultura y Alimentación y se creó un nuevo Ministerio de Agricultura.
Al día siguiente, se estableció un nuevo organismo, el Fondo Estatal para el Desarrollo de la
Agricultura de Z, para pagar las deudas del Ministerio liquidado. Dos años más tarde, el
Ministerio de Agricultura junto con el Ministerio para la Mejora y la Gestión del Agua fueron
abolidos y fusionados en un nuevo Ministerio de Agricultura y Gestión del Agua. Surgieron
dificultades con respecto a la finalización de los proyectos de contratación y el pago de los
montos mencionados en la Ley de Verificación y el arbitraje iniciado por la CCI sobre la base de
las cláusulas de arbitraje contenidas en los contratos celebrados entre Axe y Ay y el Ministerio
de Agricultura y Alimentación de Z que los créditos afirmados se originaron.

En el arbitraje, A reclamó contra el Ministerio de Agricultura y Gestión del Agua de Z, como el


sucesor del antiguo Ministerio de Agricultura y Alimentación de Z (primer demandado), el Fondo
Estatal para el Desarrollo de la Agricultura de Z (segundo demandado) y el Gobierno de Z (tercer
encuestado). El segundo y tercer encuestado no participaron en el proceso. A basó su solicitud
de pago en la Ley de Verificación. El primer demandado declaró no tener ninguna objeción a la
jurisdicción de la Corte Internacional de Arbitraje de la Corte Penal Internacional y presentó una
reconvención por daños y perjuicios causados por incumplimiento de contrato por parte de Ax
y Ay. En su laudo, el tribunal arbitral primero sostuvo que A era un cesionario legítimo de los
créditos alegados que se le transfirieron. Por otro lado, sostuvo que A no era una parte
contrademanda adecuada a la reconvención, ya que esa reclamación se basaba en los contratos,
no en el supuesto crédito que se había transferido. Con respecto al segundo demandado, el
tribunal sostuvo que el Fondo no había heredado completamente las obligaciones del anterior
Ministerio de Agricultura y Alimentación de Z y que no debía considerarse como su sucesor
legítimo. Por lo tanto, el tribunal arbitral no tenía jurisdicción sobre el segundo demandado.
Finalmente, en lo que respecta al Estado Z, el tribunal arbitral decidió que el Ministerio
representaba al Estado y que el Estado estaba vinculado por sus actos, incluso si el Ministerio
era una persona jurídica, como sin duda lo era. El segundo demandado aceptó la competencia
del tribunal arbitral y al hacerlo, implícita y necesariamente apareció como representante del
Estado de Z en un asunto relacionado con su departamento. En consecuencia, el tribunal arbitral
sostuvo que tenía jurisdicción sobre el Estado de Z como tercer demandado, porque estaba
válidamente representado por el primer demandado, el Ministerio, y no debía establecerse
ninguna distinción entre sus responsabilidades. El tribunal arbitral se refirió en su decisión a la
teoría de que si una parte está obligada por las mismas obligaciones estipuladas por una parte
en un contrato y este contrato contiene una cláusula compromisoria o, en relación con ella,
existe un acuerdo de arbitraje, tal como un tercero también está sujeto a la cláusula de arbitraje,
o acuerdo de arbitraje, incluso si no lo firmó.

III Extensión a una o más filiales o una o más empresas del grupo que no son filiales

En el caso ICC no. 7626 de 1995, las partes en el acuerdo de arbitraje fueron B y AEurope, una
sociedad de cartera. B inició un procedimiento de arbitraje contra A-Europe y A, que formaba
parte del mismo grupo. B argumentó que A era el alter ego de A-Europa y que era A quien era
la verdadera parte contratante, el verdadero partido interesado; o al menos que A-Europe
estaba actuando como el agente no divulgado de A, lo que hace que A sea responsable de las
acciones de su agente. B se basó en su argumento sobre el hecho de que todas las negociaciones
fueron llevadas a cabo por A y que la participación tardía de A-Europe en el contrato era
puramente como garante financiero.

El tribunal arbitral, sentado en Londres, consideró que no tenía jurisdicción sobre A. Decidió que
no podía llegar a una conclusión contraria sin levantar el velo corporativo, lo que se negó a hacer,
apoyando su posición sobre el precedente de Adams v. Cape Industries plc. En ese caso, el
Tribunal de Apelaciones inglés sostuvo:

No aceptamos como una cuestión de derecho que el tribunal tenga derecho a levantar el velo
corporativo frente a una empresa demandada que es miembro de un grupo corporativo
simplemente porque la estructura corporativa se ha utilizado para garantizar que la
responsabilidad legal (si cualquiera) con respecto a actividades futuras particulares del grupo...
recaerá sobre otro miembro del grupo en lugar de la compañía demandada. Ya sea que esto sea
deseable, el derecho a usar una estructura corporativa de esta manera es inherente a nuestra
ley corporativa.

El Tribunal de Apelaciones aceptó, sin embargo, que podría poseer el poder de penetrar el velo
corporativo, pero solo en circunstancias en las que el demandado, mediante una estructura
corporativa, intentó evadir las disposiciones legales obligatorias o la ejecución de los derechos
de terceros existentes.
En otro caso de ICC, no. 4504 de 1985-1986, el tribunal arbitral también consideró que no podía
aceptar jurisdicción en relación con el segundo acusado, una compañía dentro del mismo grupo
que el primer acusado, pero que no era signatario del acuerdo con el demandante. El arbitraje
tuvo lugar en Ginebra. El demandante planteó dos argumentos para tratar de justificar la
jurisdicción del tribunal arbitral frente al segundo acusado:

1. Ambas compañías tenían vínculos institucionales y, de hecho, tenían una sola identidad,
siendo la segunda compañía totalmente dependiente de la primera. Sobre este punto, el
tribunal arbitral concluyó que, por ley, eran dos empresas independientes.

2. Después de la firma del contrato, el segundo demandado se había comportado de tal manera
que sugería que había sido signatario del acuerdo de arbitraje y, por lo tanto, lo habría ratificado.
El demandante señaló el papel desempeñado por el presidente del segundo acusado en la
negociación y el cumplimiento del acuerdo. A este respecto, el tribunal arbitral señaló que si el
presidente del segundo acusado había firmado el acuerdo, lo había hecho como representante
debidamente autorizado por el primer acusado, y si había escrito cartas al demandante, habían
sido firmados en el nombre y por la cuenta del primer acusado.

Después de un examen cuidadoso de los hechos, el tribunal arbitral admitió además que hubo
una injerencia por parte del segundo acusado en la ejecución del acuerdo, pero no se podía
deducir de allí que el segundo demandado había ratificado el acuerdo. En otras palabras, desde
un punto de vista legal, estas interferencias no podrían equivaler a la ratificación.

En un laudo provisional de 31 de agosto de 2004, el Fondo Nacional de la Propiedad del Estado


X (NPF) y la empresa Y habían celebrado un acuerdo para la venta y compra de acciones en el
banco B (el Acuerdo), un banco del Estado X que se estaba privatizado El Acuerdo preveía el
arbitraje de la CNUDMI en Zurich. Después de la venta, la empresa Y, según lo previsto en el
Acuerdo, transfirió su participación en el banco B a la empresa Z, su filial. En diciembre de 2002,
la NPF y el Estado X presentaron una Notificación de Arbitraje bajo las reglas de arbitraje de la
CNUDMI contra la compañía Y y la compañía Z. Los demandados se opusieron a la jurisdicción
del tribunal arbitral en relación con el Estado X y la empresa Z. La cuestión relacionada con el
primero se tratará en la subsección III, II, infra. El tribunal basó su análisis de la extensión de la
cláusula de arbitraje en la empresa Z en la doctrina del "grupo de empresas"
(Konzernvertrauenshaftung) y la doctrina de "atravesar el velo corporativo" (Durchgriff). El
tribunal arbitral señaló que las partes no habían mencionado la diferencia sustancial en los
efectos de la aplicación de estas dos teorías en el derecho suizo. En el caso de una aplicación de
la doctrina Durchgriff, la pregunta central es la independencia legal de la persona jurídica. Esto
significa que la compañía controladora puede ser responsable en lugar de su subsidiaria;
mientras que en el caso de una aplicación de la doctrina Konzernvertrauenshaftung, la existencia
de una subsidiaria como entidad legal separada está fuera de discusión y el problema surge en
relación con la capacidad legal exclusiva de la subsidiaria.

Con respecto a la doctrina del grupo de empresas, el tribunal arbitral decidió que, aunque la
teoría del grupo de empresas está reconocida en Suiza por el Tribunal Federal suizo así como
por la doctrina, la sola existencia de un grupo no es suficiente para la aplicación del esta teoría
Se deben cumplir dos condiciones adicionales:

- La empresa en cuestión debe haber participado en la celebración, el cumplimiento o la


rescisión del contrato firmado por su empresa matriz o filial, dando así la apariencia de ser parte
del contrato;
- La parte que solicita la extensión, que tiene razones legítimas para confiar en las apariencias
creadas por dicha compañía, debe haber sido traicionada por estas apariencias.

De acuerdo con el tribunal arbitral, ninguna de estas condiciones se cumplió en el caso NPF:

- La compañía Z nunca actuó de manera que apareciera como parte en el Acuerdo entre el NPF
y la compañía Y;

- Los demandantes nunca habían sido traicionados por presuntas apariciones creadas por la
empresa Z. Las pruebas demostraban que la empresa Y y la empresa Z siempre habían aparecido
a los ojos de los demandantes como dos entidades jurídicas separadas.

Con respecto a la doctrina de traspasar el velo corporativo, el tribunal arbitral señaló que esta
teoría puede, bajo ciertas condiciones, obligar a la compañía controladora a una cláusula de
arbitraje firmada por una de sus subsidiarias. Aquí, la situación era al revés: no era la
responsabilidad de la compañía controladora de su subsidiaria lo que se consideraba sino la
responsabilidad de la subsidiaria de su controladora. Esta hipótesis nunca había sido examinada
en la jurisprudencia suiza o la doctrina suiza. Pero incluso si la doctrina de traspasar el velo
corporativo pudiera considerarse en el presente caso, sus requisitos no se habrían cumplido. En
primer lugar, la empresa en cuestión debe estar bajo el dominio total de la otra empresa (a la
que el demandante intentó extender la cláusula de arbitraje). Además, debe existir una relación
consensual independiente entre la empresa controladora y la parte contratante. Finalmente,
declarar la independencia legal de la subsidiaria debe considerarse un abuso de derecho. El
tribunal arbitral concluyó que estas condiciones no se habían cumplido y que, en consecuencia,
la Compañía Z, el segundo demandado, no era una parte propia del arbitraje.

Con respecto a los Estados Unidos, en el caso United International Holdings, Inc. v. Wharf
(Holding) Ltd., el Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito, adoptando un enfoque más
conservador que el seguido en los casos del Undécimo y Cuarto Circuito analizado
anteriormente, se negó a extender el efecto de una cláusula de arbitraje en un contrato entre
una de un grupo de compañías demandadas y una de un grupo de compañías demandantes a
todas las compañías demandadas. El razonamiento de la corte fue que "Wharf Cable era una
entidad legal separada de las otras compañías de Wharf y Wharf Cable solo, no sus filiales o
empresas matrices, firmaron" el contrato, incluida la cláusula de arbitraje. Señaló además que
"los tribunales no perforan a la ligera el velo corporativo, incluso en deferencia a la política
fuerte que favorece el arbitraje".

Por otro lado, en el caso ICC no. 1434 de 1975, el tribunal arbitral aceptó la extensión de la
cláusula de arbitraje a los miembros no signatarios del mismo grupo en la siguiente situación.
Dos contratos habían sido celebrados por una empresa estatal del país B, varias empresas del
grupo A y el Sr. A, su director principal. Los dos acuerdos, que formaban parte de una red más
amplia de relaciones contractuales, se referían a la construcción de una planta y su gestión
técnica al momento de iniciar su operación. El tribunal arbitral señaló que la designación de las
partes se había hecho con gran flexibilidad y ausencia total de formalismo. Un contrato
menciona a la empresa estadounidense A, representada por su presidente, el Sr. A; otro acuerdo
fue firmado por el Sr. A "representante de la organización A". Con el mismo espíritu, el Sr. A.
concluyó otro acuerdo cuyo preámbulo señalaba que había firmado en su propio nombre, así
como en su calidad de agente de A Canada y A England, dos empresas del grupo A. Después de
un examen cuidadoso del De hecho, el tribunal arbitral aceptó la extensión de la cláusula a los
miembros demandados no signatarios del Grupo A, por los siguientes motivos:
- Una interpretación razonable del contrato, la voluntad común de las partes y el espíritu de toda
la operación;
- El hecho de que el demandante deseaba negociar y, de hecho, se ocupó del grupo u
organización A, representado por su presidente, el Sr. A, y de que este a través de la celebración
de los acuerdos requeridos por la transacción se comportaba de conformidad con lo que era de
hecho, es decir, el gerente a cargo y el líder de este gran grupo industrial;

- La práctica de contratar con grupos de empresas que, para el tribunal arbitral, revela la
verdadera intención de las partes:

Como suele ser el caso en los acuerdos industriales internacionales de este alcance, el país o la
compañía nacional que tiene la intención de adquirir e instalar en su territorio una nueva planta
o complejo industrial se ocupa de un grupo, o de una gran empresa multinacional que, por
razones de organización y conveniencia interna del grupo, confiará la ejecución de la transacción
a una o más subsidiarias que ya existen o se crearán ad hoc. De manera general, la parte
contratante no tiene interés directo y no tiene la intención de interferir en estas cuestiones de
organización interna del grupo, siempre que este último garantice, mediante cláusulas
apropiadas, el correcto cumplimiento de las obligaciones asumidas.

En este caso particular:


Las variaciones en la elección o designación de las empresas del grupo que fueron convocadas
a llevar a cabo la transacción muestran claramente que para todas las partes, estas
designaciones fueron de importancia secundaria, ya que de hecho fueron métodos elegidos por
el Grupo A para llevar a cabo obligaciones que había asumido.

Aunque no se refería a la cuestión de la extensión de una cláusula compromisoria a otras


empresas del grupo, el caso ICC no. 5103 de 1988 vale la pena mencionar. La disputa se opuso
a tres compañías europeas que pertenecen al mismo grupo, los demandantes y tres compañías
tunecinas, los demandados. Los acusados presentaron una contrademanda. El tribunal arbitral
ordenó una compensación entre las deudas recíprocas de las partes y ordenó a los demandados
que pagasen conjuntamente el saldo, basándose en la noción de grupo de empresas, en los
siguientes términos:

El tribunal arbitral considera que en este caso se cumplen las condiciones para reconocer la
unidad del grupo, ya que todas las empresas que lo componen han participado, en una confusión
que es tan real como parece, en una compleja relación contractual internacional, donde el
interés del grupo tenía prioridad sobre el interés de cada una de las compañías. La seguridad de
las relaciones internacionales exige que se tenga debidamente en cuenta esta realidad
económica y que todas las empresas del grupo sean responsables conjunta y solidariamente de
las deudas de las que se hayan beneficiado directa o indirectamente en esta ocasión. Además,
esta admisión de responsabilidad solidaria recíproca, activa y pasiva, en las relaciones entre
empresas pertenecientes al mismo grupo, está en línea con las posiciones tomadas expresa o
implícitamente por todos los demandantes y demandados, con equidad, y no es contraria a
cualquier regla de política pública internacional de los sistemas legales franceses y tunecinos.

En Smith / Enron Cogeneration Ltd Partnership v. Smith Cogeneration International, Inc., el


Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Segundo Circuito ejecutó un acuerdo de
arbitraje al exigir a una parte del acuerdo que arbitrara con compañías que ya no eran partes en
el acuerdo. El acuerdo disputado se relacionó con una empresa conjunta entre Enron y Smith
para construir y operar una planta de energía. Las partes originales del acuerdo posteriormente
asignaron sus derechos a sus respectivos afiliados. Cuando surgió una disputa, los afiliados de
Smith a quienes se les había asignado derecho a rescindir el acuerdo entablaron una demanda
contra cinco afiliados de Enron que ya no eran partes en el acuerdo, y sus derechos habían sido
asignados a otros afiliados. Los demandados invocaron el acuerdo de arbitraje. El argumento
principal de Smith era que no existía un acuerdo válido y exigible para el arbitraje entre las partes
en el procedimiento y que, en particular, ninguno de los peticionarios de Enron tenía derecho a
hacer cumplir un contrato de arbitraje del que ya no eran partes.

El Tribunal de Apelaciones concluyó que los demandantes de Enron, aunque ya no eran partes
en el acuerdo en disputa, tenían el derecho de hacer cumplir la cláusula de arbitraje. El tribunal
basó su conclusión en una identidad de interés entre los peticionarios y los actuales firmantes
de Enron del acuerdo en disputa. También basó su conclusión en el estoppel, considerando que
al tratar a las entidades de Enron como una sola unidad en su demanda en la demanda, Smith
no tuvo derecho a reclamar que los firmantes actuales del acuerdo disputado eran distintos de
los acusados en esos procedimientos.

IV extensión a una corporación hermana y un empleado

Este patrón de hechos fue abordado por el Tribunal de Apelaciones para el Tercer Circuito en
los Estados Unidos en el caso Pritzker v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith. El caso involucró
una demanda presentada por un fideicomisario del plan de pensiones contra una firma de
corretaje, un empleado de la firma y una corporación hermana de la firma. El acuerdo
subyacente que contiene la cláusula de arbitraje solo había sido firmado por la firma de corretaje
y el fondo de pensiones. Ni el empleado ni la corporación hermana fueron signatarios. Los
acusados se mudaron para permanecer en el proceso judicial y obligar al arbitraje. El tribunal
otorgó la solicitud. Explicó que una "entidad como Merrill Lynch solo puede actuar a través de
sus empleados, y un acuerdo de arbitraje sería de poco valor si no se extendiera a ellos".

Decidió además que la lógica de la agencia también requería la aplicación de la cláusula de


arbitraje a la corporación hermana que estaba obligada a realizar ciertos servicios en relación
con las cuentas de los custodios y cuyos intereses estaban directamente relacionados, si no
basados en, la conducta de los intermediarios. . El Tribunal de Circuito concluyó que "cuando las
partes en una cláusula [de arbitraje] inequívocamente pretenden arbitrar todas las
controversias que puedan surgir entre ellas, su acuerdo debe aplicarse a [todas] las
reclamaciones contra agentes o entidades relacionadas con los signatarios".

En un caso posterior, el Tribunal de Apelaciones del Tercer Circuito, en Bel-Ray Co. contra
Chemrite Ltd., se negó a extender una cláusula de arbitraje a los directores y funcionarios (no
signatarios) de la empresa firmante. Destacó a Pritzker sobre la base de que no se trataba de la
construcción del acuerdo de arbitraje como en Pritzker, sino de si un empleado o agente que no
aceptaba el arbitraje podría verse obligado a arbitrar su responsabilidad personal sobre la base
de un compromiso hecho por la corporación a la que sirve. El Tribunal respondió la pregunta en
forma negativa.

Es obvio que un enfoque liberal, como el seguido en Pritzker, no habría sido adoptado por un
tribunal de Europa, a falta de circunstancias específicas que muestren (al menos implícitamente)
la intención del empleado y la empresa hermana de ser obligado por la cláusula de arbitraje.

V Extensión a otra compañía, sin relación con el signatario


En Ervin v. Nokia, Inc., Ervin, un usuario de teléfono celular presentó una demanda colectiva
putativa contra Nokia, fabricante de teléfonos celulares y AT & T para recuperar los daños por
la presunta fabricación y venta de un producto defectuoso. La moción de AT & T para suspender
el procedimiento y obligar al arbitraje fue otorgada, sobre la base de la cláusula de arbitraje
contenida en su acuerdo con el usuario del teléfono celular. Nokia también decidió suspender
el procedimiento y obligar a un arbitraje basado en la misma cláusula de arbitraje contenida en
el contrato de servicio telefónico celebrado entre Ervin y AT & T, como proveedor de servicios
de telefonía celular. El Tribunal denegó la moción y la decisión fue confirmada por el Tribunal de
Apelaciones de Illinois, Distrito Quinto.

El Tribunal señaló que el acuerdo entre Ervin y AT & T especificaba que el acuerdo era entre el
cliente y el proveedor del servicio y además afirmó que el proveedor del servicio "no era el
fabricante del teléfono". El Tribunal también se negó a extender la cláusula de arbitraje sobre la
base de la teoría de la agencia. Señaló que la agencia es una relación fiduciaria consensuada
entre dos entidades legales creadas por ley, donde el principal tiene el derecho de controlar las
actividades del agente y el agente tiene el poder de realizar transacciones legales en nombre del
principal. Llegó a la conclusión de que, en este caso particular, Nokia no era el agente o el
principal de AT & T, sino que negaba rotundamente cualquier sugerencia de que estuviera
relacionado de algún modo con el proveedor del servicio. El Tribunal igualmente se negó a
extender la cláusula de arbitraje sobre la teoría de que el fabricante de teléfonos celulares habría
sido un tercero beneficiario del contrato de servicio entre AT & T y el cliente. El acuerdo entre
Ervin y Nokia excluía específicamente al fabricante del teléfono y el manual del propietario de
Nokia establecía que su acuerdo "reemplaza todos los acuerdos o entendimientos anteriores y
contemporáneos, verbales o escritos, y todas las comunicaciones relacionadas con el producto".

Finalmente, el Tribunal de Apelaciones se negó a cumplir con las decisiones federales de Nokia
que han adoptado una interpretación "ampliada" del estoppel equitativo, basándose
estrictamente en la decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en First Options v.
Kaplan. Según el Tribunal de Apelación, el Tribunal Supremo en First Options ordenó que el
arbitraje sea primero una cuestión de consentimiento. Por lo tanto, decidió que ampliar la
doctrina del estoppel equitativo negaría injustamente el acceso del demandante al tribunal y lo
obligaría a arbitrar su demanda contra Nokia, a pesar del hecho de que Nokia no era parte en el
contrato que Ervin celebró con AT & T.

VI Extensión a un Director o Gerente General o CEO o al Propietario del Grupo

En el caso ICC no. 4972 de 1989, se había celebrado un contrato entre X e Y por un lado y Z por
el otro. Según el contrato, Z otorgó a X e Y el derecho exclusivo de distribuir su gama de
productos de perfumes en Francia. Z decidió terminar el contrato. X e Y consideraron que la
terminación fue abusiva y comenzaron el arbitraje contra Z y el Sr. W, un individuo, Gerente
General de Z, que había firmado el contrato en disputa. El arbitraje tuvo lugar en París. Para
apoyar su reclamo contra W, los demandantes invocaron la noción de un grupo de compañías
que alegaban el papel activo de Z en la negociación y el cumplimiento del acuerdo, alegando
que la verdadera parte contratante era el grupo Z y en particular su líder, el Sr. W. El tribunal
arbitral consideró que no tenía jurisdicción respecto del Sr. W, ya que el papel que había
desempeñado en la negociación y el cumplimiento del acuerdo no lo hacía parte en el contrato.

En el caso ICC no. 11405 de 2001, dos de los tres demandados, dos individuos, el Sr. T y el Sr. G,
objetaron la jurisdicción del tribunal arbitral sobre ellos mismos y la compañía E, un reclamante
no signatario. I y C habían celebrado un acuerdo de venta de acciones en marzo de 2000. Según
el acuerdo, iba a configurar E para recibir una parte determinada de su negocio. Las acciones de
E serían transferidas por I a C. El Sr. T y el Sr. G, respectivamente CEO y Gerente General de I, no
aparecían en el Acuerdo de Venta como vinculados personalmente. Sin embargo, el Acuerdo de
venta proporcionó en la página principal que estaba actuando en su propio nombre, así como
en nombre y representación de sus accionistas. Se firmó otro acuerdo paralelo entre E e I, por
el cual acepté comprar ciertos servicios de E exclusivamente por un período de 10 años. En
agosto de 2000, detuve sus operaciones debido a dificultades financieras. C y E iniciaron un
arbitraje contra I, el Sr. T y el Sr. G, alegando que habían sido engañados en el Acuerdo de Venta,
yo, el Sr. T y el Sr. G habiendo tergiversado que seguiría siendo una importante fuente de
ingresos para E Sobre esta base, reclamaron daños sustanciales.

Con respecto a E, el único árbitro decidió que incluso si no había firmado el Acuerdo de Venta,
tenía ciertos derechos en virtud del Acuerdo (recibir un cierto tipo de negocio de I) y ciertas
obligaciones de pago a I (al mismo tiempo que C). Por lo tanto, el árbitro consideró que E estaba
obligado por la cláusula de arbitraje del Contrato de Venta, representado de forma implícita
pero válida por C (su empresa matriz después de la transferencia de todas las acciones de E a C)
con el acuerdo implícito de I (su anterior matriz empresa).

Con respecto al Sr. T y al Sr. G, el árbitro primero estableció que el significado de las palabras
(mencionadas después de I) "actuando en su propio nombre así como en el nombre y en nombre
de todos sus accionistas" nunca se había discutido de cualquier manera entre las partes; que no
había pruebas que respaldaran la alegación de los reclamantes de que deberían interpretarse
como una garantía personal del Sr. T y el Sr. G, que en primer lugar habían firmado como
representantes de I. Si esta hubiera sido la intención de las partes, debería haberse expresado
claramente en el acuerdo de venta. Dado que no lo era, la única interpretación que se podía dar
a las palabras anteriores, sin otra evidencia, era que estaba actuando en nombre de sus
accionistas y que, en consecuencia, si los accionistas hubieran cuestionado la validez del
Contrato de Venta, lo haría han sido contractualmente responsables hacia C. Ciertamente no
significa que el Sr. T y el Sr. G son partes en el Acuerdo.

El único árbitro también decidió que la cláusula de arbitraje no podía extenderse sobre la base
de la doctrina del grupo de empresas. Mssrs. T y G estuvieron involucrados en la negociación,
ejecución y cumplimiento del Acuerdo en su calidad de representantes de I, no personalmente.
El hecho de que ellos poseyeran y controlaran I fue considerado irrelevante, como lo fue el
hecho de que el Sr. T se comportó como el único oficial de mí a cargo de tomar decisiones: esto
no fue suficiente para considerarlo como un alter ego de I y para hacerlo personalmente
obligado por la cláusula de arbitraje. Además, el único árbitro también decidió que las
alegaciones de los demandantes de tergiversaciones y fraude por parte del Sr. T y el Sr. G antes
y después de la ejecución del Acuerdo podrían eventualmente dar lugar a responsabilidad
extracontractual pero no los convertiría en partes en el Acuerdo de Venta. Este no fue el tipo de
fraude en relación con la identidad de las partes que justificaron perforar el velo corporativo
como en el caso de Orri. Y finalmente, el Árbitro rechazó el argumento de los demandantes de
que era importante para ellos tener al Sr. T y al Sr. G en el arbitraje y que no sería perjudicial
para la posición de I y para el Sr. T y el Sr. G. Esto era no es un buen motivo para admitir al Sr. T
y al Sr. G como demandados adecuados en el arbitraje, ya que no estaban obligados por la
cláusula de arbitraje.

Por otra parte, en el caso que se sometió al Tribunal Federal suizo y dio lugar a su histórica
decisión de 16 de octubre de 2003, confirmando el laudo arbitral de la CPI contra el cual se había
iniciado una acción de anulación, los hechos eran los siguientes. Tras una licitación abierta, Z sarl
(Z), una empresa en virtud de la legislación libanesa, había concluido el 15 de octubre de 1997
con otras dos empresas en virtud de la legislación libanesa, Y sal (Y) y X sal (X) actuando
respectivamente como propietario y agente del propietario. un contrato de construcción para
la ejecución de obras en el contexto de un gran proyecto inmobiliario en el Líbano. Los contratos
se rigen por la ley libanesa y se prevé el arbitraje de la CCI en Ginebra. En octubre de 2000, Z
informó a Y y X que tenía la intención de rescindir el contrato por falta de pago de una factura.
La disputa no se pudo resolver amistosamente. El 14 de febrero de 2001, Z inició un
procedimiento de arbitraje de la CCI contra Y y X, pero también contra A, alegando que A, un
hombre de negocios libanés, había estado constantemente involucrado en la ejecución del
contrato de construcción. Los demandados se opusieron a la jurisdicción del tribunal arbitral vis-
à-vis A. Aplicando la ley suiza así como la lex mercatoria (de acuerdo con el Artículo 17 de las
Reglas de la CCI), el tribunal arbitral señaló que las tierras sobre las cuales los edificios fueron
erigidas pertenecían a A quien las había transferido a Y, una compañía controlada por parientes
de A. Señaló además que era razonable creer que A prestó a su esposa e hijos los fondos
necesarios para la capital de Y y X; y que además, A había hecho la presentación del proyecto
inmobiliario a los medios y al público extremadamente personal. De acuerdo con el tribunal
arbitral, sin embargo, esos elementos no eran suficientes por sí solos para permitir que el
demandante incluyera a A en el procedimiento de arbitraje. Por el contrario, la inclusión de A
resultó de los documentos presentados al tribunal que A se había involucrado voluntariamente,
no solo en la gestión de X e Y en relación con la gestión del proyecto inmobiliario, sino también
en la ejecución del contrato de construcción en disputa, los términos que, por lo tanto, no podía
ignorar y, en particular, la cláusula de arbitraje incluida en el mismo. El tribunal arbitral concluyó
que Y y X habían sido simplemente herramientas para las actividades personales de A, quien,
actuando de esta manera, había expresado su intención de ser personalmente parte en la
cláusula de arbitraje. Además, sería contrario a las reglas de buena fe que rigen las relaciones
internacionales que un individuo que está constante y repetidamente involucrado en la
ejecución de un contrato podría, en un momento dado, esconderse detrás de la firma del
contrato por parte de la compañía, negándose a estar obligado por sus disposiciones y, en
particular, la cláusula de arbitraje. En consecuencia, el tribunal arbitral decidió que la disposición
de arbitraje contenida en el contrato debía extenderse a A personalmente. La acción de anular
el laudo fue desestimada por el Tribunal Federal Suizo.

En los Estados Unidos, en Kaplan v. First Options, el Tribunal se negó a permitir que una parte
de un acuerdo que contiene una cláusula de arbitraje perfore el velo corporativo para obligar a
un presidente corporativo y único accionista de la otra parte a arbitrar. El Tribunal señaló que al
firmar un contrato de préstamo en su capacidad corporativa y una carta de acuerdo en su
capacidad personal, ambos como parte de un acuerdo de conciliación, el presidente corporativo
nunca acordó ni pretendía estar vinculado personalmente por la cláusula de arbitraje en el
contrato de préstamo. La decisión fue confirmada por el Tribunal Supremo. Pero su opinión se
refiere principalmente a la cuestión de si los tribunales o los árbitros deben decidir quién ha
aceptado someterse a una cláusula compromisoria. Según el Tribunal Supremo, la respuesta
"depende de lo que acordaron las partes". El tribunal enfatizó que "[A] el arbitraje es
simplemente una cuestión de contrato entre las partes, es una forma de resolver esas disputas,
pero solo aquellas disputas que las partes han acordado someter al arbitraje ... [A] una parte
puede verse obligada a arbitrar solo aquellos asuntos que específicamente acordó someter al
arbitraje ".

En Canadá, el Tribunal de Apelación de la provincia de Quebec, en una decisión de 30 de julio


de 1996, decidió que era justificable extender a los dos principales accionistas y administradores
del demandado D la cláusula compromisoria contenida en el acuerdo celebrado entre D y la
demandante, la empresa CPM. El tribunal primero destacó la gran liberalización en su
jurisprudencia de extender las cláusulas de arbitraje y el hecho de que cada decisión versa sobre
los hechos del caso particular. Justificó su decisión por el hecho, por un lado, de que D podría
entrar en el acuerdo de arbitraje solo a través de la voluntad de sus principales accionistas y
gerentes, y, por otro lado, que la disputa podría terminar con un resultado absurdo si la
extensión no fue autorizado. Uno de los jueces disintió. Por otra parte, en la provincia de Alberta,
el Tribunal de Apelación, en una decisión de 16 de enero de 1992, decidió, después de un análisis
detallado de la jurisprudencia, incluido el caso Dow, que no podía obligar a personas que no
eran partes en el el acuerdo de arbitraje para someterse a arbitraje.

VII Extensión a un individuo (Posiblemente un accionista mayoritario del grupo) y otra


empresa dentro del grupo

En un caso resuelto por el Tribunal de Apelaciones de París el 7 de julio de 1994, los hechos eran
los siguientes. UEI había llegado a un acuerdo con Attock Cement Company Ltd. (ACL) para la
construcción por parte de UEI de una planta de fabricación de cemento en Pakistán. El contrato
había sido firmado por el Sr. G.R. Pharaon. Una carta de garantía había sido emitida a favor de
UEI por Redec. Había sido firmado por el Sr. Pharaon para la cuenta de Redec y contenía una
referencia al contrato llave en mano. La UEI inició un arbitraje contra ACL, ACPL (una subsidiaria
de ACL que se había adherido al contrato a petición de UEI), Redec y el Sr. Pharaon. La CPI
consideró que no existía una cláusula de arbitraje prima facie entre UEI y el Sr. Pharaon. Con
respecto a Redec, el tribunal arbitral consideró que no estaba establecido que Redec hubiera
aceptado la cláusula de arbitraje incluida en el acuerdo llave en mano. Llegó a la conclusión de
que la referencia al contrato llave en mano en la carta de garantía y el hecho de que había sido
firmado, al igual que el contrato llave en mano, por el Sr. Pharaon, no fue suficiente para
establecer una aceptación de la cláusula de arbitraje en ausencia de referencia a este último.

Otro buen ejemplo del patrón de hechos bajo referencia, en el que el tribunal arbitral extendió
su jurisdicción a la subsidiaria no signataria pero se negó a extenderlo al director no signatario,
es el caso ICC no. 8910 de 1998, que también involucró un grupo de contratos y, en
consecuencia, se analizará a continuación en el Capítulo III, Sección III, Subsección II, III.

En otro caso ICC no. 5721 de 1990, un empleador había celebrado un acuerdo con X Egypt
(contratista principal) y había designado a SA, una empresa europea, el demandante en el
arbitraje, como subcontratista. SA había concluido dos subcontratos con X Egypt, que se había
presentado como una filial establecida (en formación) en Egipto de una empresa
estadounidense, X USA, representada por su presidente, el Sr. Z. El Sr. Z había firmado los dos
contratos en nombre de X Egipto. Este último no cumplió con sus obligaciones y el empleador
decidió expulsarlo del sitio y le dio la responsabilidad directa del proyecto a SA. X Egipto intentó
entonces solicitar varias garantías de primera demanda -la garantía de restitución del anticipo y
garantía de buen rendimiento- que había sido suministrada por SA. La SA comenzó el arbitraje
contra X USA, X Egypt y Mr. Z en Ginebra. SA solicitó al tribunal arbitral, entre otras cosas, que
decidiera que los subcontratos habían sido rescindidos y que las cartas de garantía eran nulas e
inválidas.

En primer lugar, X USA argumentó que el tribunal arbitral no tenía jurisdicción sobre él y que
solo X Egypt había celebrado el contrato. Resultó que X Egipto era solo una rama, sin
personalidad jurídica. Por lo tanto, el tribunal arbitral decidió que como X USA había firmado los
subcontratos a través de su sucursal egipcia, tenía jurisdicción sobre X USA.
Por otro lado, el Sr. Z argumentó que el tribunal arbitral no tenía jurisdicción sobre él, ya que no
había sido parte en los subcontratos, que había firmado en su calidad de presidente de X. Para
decidir sobre este tema, el tribunal arbitral aplicó las reglas de la lex mercatoria, es decir, la
noción general de buena fe en los negocios y los usos del comercio internacional. El tribunal
también procedió a examinar la posición de la ley de los Estados Unidos, Suiza y Egipto con
respecto al levantamiento del velo corporativo, y concluyó:

En los Estados Unidos, el velo corporativo puede levantarse en circunstancias particulares, como
cuando la filial es un "simple instrumento" de la empresa matriz, es decir, cuando una de las
partes no es más que un representante o un simple instrumento en el control de otro ... El
concepto de levantar el velo corporativo ... se justifica siempre que el principio de
responsabilidad limitada da lugar a situaciones que son totalmente injustas.

En la legislación suiza... la teoría de Durchgriff se basa en la prohibición del abuso de la ley ... la
independencia de una empresa solo debe descartarse en casos excepcionales, cuando se utiliza
de manera fraudulenta, es decir, contraria al principio de buena fe...

La ley egipcia no contradice estos principios generales. También concede una importancia
decisiva al principio de buena fe y castiga cualquier abuso de la ley...

El tribunal arbitral luego procedió a establecer los principios que, en su opinión, debían regir la
cuestión de la extensión de la cláusula compromisoria:

Vale la pena agregar que el arbitraje se basa esencialmente en el principio de consentimiento.


Asimismo, cualquier extensión del ámbito de aplicación de la cláusula compromisoria debe tener
una base voluntaria.

Por supuesto, tal intención puede ser meramente implícita, de lo contrario cualquier discusión
sobre la extensión no tendría ningún significado. Pero cualquier extensión no debe, por otro
lado, tener lugar como una forma de castigar el comportamiento de un tercero. Tal acción debe
reservarse a los tribunales ordinarios ante los cuales una parte puede presentar una
argumentación basada en el levantamiento del velo corporativo.

En resumen, el hecho de que dos compañías pertenezcan al mismo grupo, o que un solo
accionista tenga una posición dominante, nunca es suficiente, por sí mismas, para justificar
legalmente el levantamiento del velo corporativo. Sin embargo, cuando una empresa o un
individuo parece ser el punto central en las relaciones contractuales en un asunto particular, es
apropiado examinar cuidadosamente si la independencia legal de las partes debería,
excepcionalmente, ser desatendida a favor de un juicio global. Esta excepción será aceptada
cuando la confusión sea promovida por el grupo o por el accionista mayoritario.

El tribunal arbitral aplicó los principios anteriores a los hechos del caso. Llegó a la conclusión de
que no revelaban la existencia de una confusión entre el Sr. Z y la empresa X y, por lo tanto, que
la cláusula de arbitraje no podía extenderse al Sr. Z. El tribunal señaló además que:

Un cuerpo arbitral debe ser muy circunspecto en relación con la extensión del efecto de una
cláusula arbitral a un director o gerente que ha actuado estrictamente en esta capacidad.
Cualquier extensión de este tipo presupone que la persona física no ha sido más que el
instrumento de negocios de la persona física, de modo que uno puede atribuir a la persona física
los contratos y compromisos firmados por la persona física. En el presente caso, las presunciones
enumeradas anteriormente no ofrecen una certeza completa a este respecto.
Los árbitros concluyeron que no era seguro que:

El demandante pretendía tratar con el Sr. Z a través de X, o que el Sr. Z tenía la intención de ser
personalmente parte en el acuerdo de arbitraje. Si el demandante desea poner en peligro la
responsabilidad del Sr. Z debido a fraude u otra conducta, como la ruptura o la apropiación de
los activos de X, debe presentar una demanda contra el Sr. Z ante los tribunales competentes:
la extensión de una cláusula de arbitraje no constituye la sanción de un pasivo sino que debe
tener, como ya dijimos, una base voluntaria.

Como hemos visto más arriba, los árbitros, seguidos por el Tribunal de Apelaciones de París y la
Cour de cassation francesa, llegaron a una conclusión diferente en el caso Orri. Decidieron
extender la cláusula de arbitraje al Sr. Z, el propietario del grupo X, que había albergado una
confusión total entre sus diferentes compañías a los ojos de terceros y había utilizado maniobras
para evitar estar personalmente obligado por sus compromisos.

Subsección III Extensión a uno o más no signatarios como reclamante (s) adicional (es)

I Extensión a la Compañía Matriz

En el caso ICC no. 6673 de 1992, el primer demandante había celebrado dos contratos con el
demandado: una licencia exclusiva de know-how y un acuerdo de confidencialidad. Ambos
acuerdos contenían la misma cláusula de arbitraje. El segundo demandante fue la compañía
matriz del primer demandante. No había firmado el acuerdo, pero argumentó que era el
propietario de la licencia de conocimientos técnicos y que, por lo tanto, había sufrido daños a
causa de las violaciones imputadas al acusado. El tribunal arbitral decidió que el hecho de que
el segundo demandante pudiera poseer los derechos de propiedad intelectual autorizados para
el demandado no le otorgaba la calidad de copropietario de los derechos contractuales y las
obligaciones derivadas de los acuerdos controvertidos que contenían la cláusula compromisoria.
Por lo tanto, no tenía jurisdicción sobre el segundo demandante.

Por otro lado, en el laudo del CIADI Holiday Inn v. Morocco, de 1 de julio de 1973, las
negociaciones contractuales habían sido realizadas por la empresa matriz en un momento en
que la filial aún no se había establecido. Además, la empresa matriz no signataria había
garantizado el desempeño por parte de su subsidiaria del acuerdo que contiene la cláusula de
arbitraje. En la medida en que había cumplido las obligaciones contractuales, se planteó un
argumento de subrogación y el tribunal arbitral decidió que la empresa matriz podría invocar la
cláusula compromisoria. El acuerdo también establecía que el contrato podía ser transferido,
con la consecuencia de que el tribunal podría señalar que las partes contratantes habían
otorgado un alto grado de flexibilidad en la determinación de las empresas que asumirían la
responsabilidad de la ejecución del contrato.

De manera similar, en Amco Asia v. Indonesia, aunque la empresa matriz no fue mencionada
expresamente en la solicitud de licencia de inversión, el tribunal del CIADI no estuvo de acuerdo
con el gobierno y reconoció que la empresa matriz era capaz de iniciar un arbitraje.

II Extensión a un Estado

En un caso reciente que dio lugar a un laudo interino de la CNUDMI sobre jurisdicción de 31 de
agosto de 2004, el primer demandado inició una acción de anulación del laudo contra los
demandantes ante el Tribunal Federal suizo. Sin embargo, la cuestión de la prórroga no fue
tratada por el Tribunal Federal, ya que llegó a la conclusión de que las partes habían optado por
dejar de lado la medida para anular, como lo permite la legislación suiza. Por lo tanto, el Tribunal
Federal suizo desestimó el recurso el 4 de febrero de 2005. En su recurso, el primer demandado
(en el arbitraje) se quejó de que el tribunal arbitral había aceptado la extensión de una cláusula
compromisoria al Estado X como demandante adicional y había rechazado la extensión a la
compañía Z como un demandado adicional. Los hechos fueron los siguientes. A principios de la
década de 1990, el Estado X comenzó la privatización de su sistema bancario. En 1998, el
National Property Fund (NPF) de ese estado y la compañía Y celebraron un acuerdo para la venta
y compra de acciones en el banco B (el Acuerdo), según el cual la empresa Y acordó comprar las
acciones de NPF en el banco B. El acuerdo estipulaba que todas y cada una de las disputas o
diferencias que surjan de o en relación con el acuerdo se resolverían finalmente mediante
arbitraje de conformidad con las reglas de arbitraje de la CNUDMI. El asiento del arbitraje sería
Zurich. El idioma del arbitraje sería inglés. Posteriormente, según lo previsto en el Acuerdo, la
empresa Y transfirió su participación en el banco B a la empresa Z. Más tarde, el banco B fue
puesto en administración forzosa. En diciembre de 2002, el NPF y el Estado X presentaron un
Aviso de Arbitraje bajo las reglas de arbitraje CNUDMI contra la compañía Y y la compañía Z.
Solicitaron una declaración de que la compañía Y y la compañía Z habían violado el acuerdo y,
consecuentemente, que se les ordenó pagar el NPF y la compensación del Estado X por los daños
sufridos como resultado de las infracciones.

La empresa Y y la compañía Z se opusieron a la jurisdicción del tribunal arbitral sobre el Estado


X y la empresa Z. Con respecto a la primera, los demandantes invocaron en primer lugar la
existencia de un consenso normativo de que el Estado X podría alegar incumplimiento de
contrato y otras reclamaciones bajo el acuerdo de compra de acciones. El concepto de consenso
normativo es un desarrollo reciente en la legislación suiza. Como explica el profesor Bucher:

Por lo tanto, la escritura académica moderna distingue entre el consenso "natural" (en otras
palabras, uno basado en la voluntad real de las partes) y el "consenso normativo" que
simplemente se considera que existe por ley y produce efectos contractuales cuando una de las
partes estaba razonablemente permitida tomar la declaración de voluntad del otro como
coincidente con su propia intención.

Se hace referencia al consenso normativo cuando hay un desacuerdo entre las voluntades
internas de las partes pero, por otro lado, el acuerdo se crea por ley como una aplicación del
principio de confianza. La ley no da efecto a la voluntad real de una parte, sino a lo que la otra
parte podría razonablemente considerar como la voluntad real de su contraparte. A este
respecto, los demandantes alegaron que el papel del NPF en la ejecución de la decisión de
privatización del gobierno, el papel decisivo del gobierno del Estado X en negociar y ejecutar la
venta de las acciones del banco B a la empresa Y, el llamado directo de la empresa Y a Los
intereses del Estado X del gobierno de beneficiar a la economía de ese estado en su conjunto, y
el reconocimiento expreso del Acuerdo de Compra de Acciones por parte del Estado X de que
su parte contratante era parte de la maquinaria estatal, dejó en claro que el demandado siempre
debería haber entendido que el Acuerdo de Compra de Acciones y la cláusula de arbitraje allí
contenida vincularía al Estado X, y, a la inversa, ese Estado X podría suponer que los declarantes
siempre tuvieron ese entendimiento. Esta fue también la conclusión del tribunal arbitral.

De hecho, según el tribunal, de la Ley que creó el NPF se desprende claramente que el NPF era
un instrumento del Estado X. Establecía que la actividad del NPF debía ser dirigida por el
Ministerio de Administración de Bienes Nacionales. Entre sus prerrogativas, el Ministerio podría
emitir decisiones de privatización. De conformidad con estas decisiones, los activos de las
empresas estatales se transfirieron al NPF. La falta de independencia del NPF del estado fue
confirmada por el control efectivo de las autoridades estatales sobre la gestión del NPF: el
presidium estaba compuesto por miembros elegidos por el parlamento y no tenía una verdadera
autonomía cuando se debían tomar importantes decisiones políticas. Las actividades y la gestión
del Fondo y su presidium fueron supervisadas por el Consejo de Supervisión compuesto por
cinco miembros elegidos por la Cámara de Diputados del parlamento. Sobre la base de lo
anterior, el tribunal arbitral llegó a la conclusión de que el NPF era una parte funcional del Estado
X y que cuando se trataba del NPF, los demandados necesariamente estaban conscientes de que
estaban tratando con un órgano del Estado X o su Gobierno. Según los árbitros, el proceso de
negociación mostró que el NPF, un órgano del Estado X, un organismo controlado por sus más
altas autoridades, implementó la voluntad del Gobierno del Estado X, según lo expresado por el
Ministerio de Finanzas. La empresa Y negoció principalmente con el Ministro de Finanzas y con
el NPF como los instrumentos del Estado X. El texto final del Acuerdo fue adoptado por el
Gobierno del Estado X y se lo ofreció a la empresa Y en un take-it-o-leave-it base. Por lo tanto,
aunque el Acuerdo fue firmado por el NPF y la compañía Y, la contraparte principal de Y en virtud
del Acuerdo era el Estado X. La voluntad de las partes, tal como la entendía cada uno de ellos,
era indudablemente que el Estado X era parte del Acuerdo. El hecho de que bajo la Ley el NPF
es una entidad legal, y tiene el poder de demandar y la capacidad para ser demandado se
consideró irrelevante. El tribunal arbitral consideró que, como órgano legal, en algunos casos
podría actuar de manera independiente y en otros como un instrumento del Estado X.
III Extensión a un individuo (Posiblemente un accionista mayoritario del grupo) y otras
compañías dentro del grupo

En el caso ICC no. 9517, los hechos eran inusuales en la medida en que un reclamante individual,
el Sr. X, presumiblemente propietario o al menos accionista mayoritario de un grupo, quería
acogerse a una cláusula de arbitraje incluida en un acuerdo del que no era formalmente parte,
para unirse como demandante, junto con otras dos compañías de su grupo, B y C, también no
signatarios, el primer demandante en el arbitraje, la compañía A, un miembro del mismo grupo,
el único que había firmado el acuerdo con el demandado, Sr. Z. Para justificar esta extensión,
los reclamantes adicionales, X, B y C alegaron entre otras cosas que el Sr. Z había negociado el
acuerdo con el Sr. X, que en ese momento no hacía ninguna diferencia a El Sr. Z, que sería su
contraparte, que el Sr. X era el elemento fundamental en la relación contractual, que podría
haber elegido una empresa distinta de A para concluir el acuerdo, y finalmente que X, B y C
habían sido fundamentales en el negociación y / o la ejecución del acuerdo en disputa . Antes
de tomar su decisión, el tribunal arbitral reiteró de la siguiente manera los principios que podrían
extraerse de la jurisprudencia existente sobre la cuestión de la extensión de la cláusula de
arbitraje a un no signatario.

Por una parte, aunque una gran parte de la jurisprudencia se refiere a la extensión de la cláusula
a los declarantes no signatarios, y aunque la cuestión generalmente surge en relación con las
empresas, no con las personas, los principios que rigen la cuestión pueden considerarse
generalmente aplicables , mutadis mutandis, a un caso en el que una parte, individuo o empresa,
trata de acogerse a una cláusula de arbitraje a la que no se adhirió formalmente. En otras
palabras, si los reclamantes adicionales trataron de valerse de la cláusula o si el demandado Z
intentó extender la cláusula a los posibles demandantes adicionales, la respuesta debería ser la
misma. Los principios que se aplican en el primer caso también rigen la respuesta al segundo y
viceversa.

Los tribunales requieren prueba de la existencia de la intención, al menos implícita, de todas las
partes, que los no signatarios sean partes en el contrato subyacente y su cláusula de arbitraje.
Esta intención debe ser común a los no signatarios y a las otras partes en la cláusula de arbitraje.
La existencia de tal intención, en la medida en que solo está implícita, se encuentra en el papel
que los no signatarios han desempeñado en la conclusión y el cumplimiento del acuerdo.
Un elemento que los tribunales arbitrales también tienen en cuenta para determinar la
intención implícita de que un no signatario sea parte en el acuerdo es si puede considerarse que
el no signatario ha aceptado asumir las obligaciones derivadas del acuerdo subyacente, en el de
la misma manera que las partes que han firmado el acuerdo.

Los tribunales arbitrales algunas veces extienden una cláusula a un no signatario sobre la base
de la confusión engendrada por las diversas compañías del grupo (signataria y no signataria) en
la conclusión y el cumplimiento del acuerdo.

Por otro lado, el hecho de que los no signatarios y los que han firmado el acuerdo de arbitraje
pertenecen al mismo grupo, o la dominación de un accionista, nunca son en sí mismos
suficientes para justificar una extensión de la cláusula.

El tribunal arbitral también se refirió al precedente inglés, Adams v. Cape Industries plc, ya citado
anteriormente, en el que el tribunal se negó a extender la cláusula de arbitraje a una empresa
no signataria del grupo simplemente porque la estructura corporativa se había utilizado para
para garantizar que la responsabilidad legal con respecto a las actividades futuras particulares
del grupo recaería en otro miembro del grupo (la empresa signataria de la cláusula) en lugar de
la empresa demandada:

Si esto es deseable, el derecho a utilizar una estructura corporativa de esta manera es inherente
a nuestra ley corporativa. La única excepción es la hipótesis de fraude, por ejemplo, cuando es
evidente que la empresa que es parte en el acuerdo de arbitraje fue intencionalmente, y por lo
tanto, privada de cualquier sustancia o cuando un propietario no signatario del grupo ha
entretenido un total confusión entre sus diversas empresas a los ojos de terceros y ha utilizado
maniobras fraudulentas para tratar de evitar estar personalmente obligado por sus
compromisos.

Aplicando estos principios al caso, el tribunal arbitral consideró que estaba claro que los
reclamantes adicionales B y C no estaban involucrados de ninguna manera ni desde el principio
ni después en la conclusión o la ejecución del acuerdo en disputa; ese reclamante adicional X de
hecho tuvo una participación limitada en la conclusión y el cumplimiento del acuerdo. Por otro
lado, podría haber elegido ser parte del contrato en disputa, pero eligió ejercer esta actividad
únicamente a través de la compañía A, elección que indudablemente fue el resultado de una
ponderación de su propio interés: adicionalmente, eligió tomar una papel distante y meramente
de supervisión en la ejecución del contrato y ahora no se puede permitir que afirme lo contrario,
simplemente porque podría ser de su interés hacerlo. Por lo tanto, los árbitros concluyeron que
no veían ningún motivo para levantar el velo corporativo del demandante A con el fin de permitir
la extensión de la cláusula de arbitraje al demandante X. Decidieron que tenía jurisdicción solo
en relación con el demandante A.

IV Extensión a una o más filiales o una o más empresas dentro del grupo que no son filiales

En el caso ICC no. 6519 de 1991, el contrato que contiene la cláusula de arbitraje había sido
firmado por XA, accionista mayoritario de XB, XC y XD, que debía llevar parte de sus acciones en
esas empresas a XB, y YA, que también debía llevar a XB diversos acciones que tenía en otras
compañías de su grupo. El tribunal arbitral consideró que el hecho de que las acciones de XA en
otras compañías de su grupo debían ser llevadas a XB no fue suficiente para determinar que XC
y XD estaban relacionados con el acuerdo subyacente que contiene la cláusula de arbitraje: más
bien, en opinión del tribunal , XB estaba directamente interesado en el acuerdo y, de hecho,
había tomado medidas para convocar una asamblea general para modificar en consecuencia sus
propios estatutos; que había expresado de esta manera su voluntad de aplicar las disposiciones
que estipulaban su beneficio y, en particular, la cláusula de arbitraje que constituía un todo
indivisible con la totalidad de este acuerdo. El tribunal arbitral consideró que:

Tal como están las cosas, la cláusula de arbitraje solo puede aplicarse a las empresas del grupo
X que efectivamente participaron en las negociaciones que condujeron a la firma del Protocolo
o que están directamente relacionadas con él, con exclusión de aquellas que no eran más que
instrumentos de una transacción financiera entre las manos de un accionista mayoritario.

En el caso ICC no. 7155 de 1993, una empresa noruega A, la primera demandante, había
comprado en agosto de 1985 a tres compañías francesas X, Y y Z, la primera, segunda y tercera
parte respectivamente, todas las acciones que tenían en una compañía francesa W.
Posteriormente, una empresa B, la segunda demandante, subsidiaria de A, se había constituido
en noviembre de 1988 para ser la sociedad tenedora de acciones del grupo A en Francia. Tras
una transferencia por parte de A, también en noviembre de 1988, de las acciones del tercer
demandante, la empresa C (antes W), B se había convertido en el tenedor de la totalidad del
capital de esa empresa. Sobre la base de la cláusula de arbitraje contenida en el acuerdo de
compra de acciones, A, B y C iniciaron un arbitraje ICC contra X, Y y Z, para obtener
indemnizaciones en la ejecución de las cláusulas de garantía contenidas en el acuerdo. Los
encuestados inmediatamente plantearon la falta de jurisdicción del tribunal arbitral frente a B y
C.

El tribunal arbitral decidió que no tenía jurisdicción sobre B y C, basándose en la jurisprudencia


del Tribunal de Apelaciones de París, según la cual la cláusula compromisoria insertada en un
contrato internacional tiene validez y eficacia autónomas que requieren que su aplicación sea
extendido a las partes que están directamente implicadas en la ejecución del contrato y en las
controversias que puedan surgir, siempre que se establezca que su situación y sus actividades
dan lugar a la presunción de que conocían la existencia y el alcance del cláusula de arbitraje, a
pesar de que no eran signatarios del contrato que lo estipula.

El tribunal señaló que no existía un grupo de empresas compuesto por los tres demandantes en
la fecha de la firma del acuerdo; que las subsidiarias no estaban involucradas en la ejecución del
contrato ni siquiera estaban preocupadas por él; que no había nada en el contrato en el sentido
de que los signatarios hubieran acordado que las nuevas filiales de la empresa adquirente
podrían acogerse a la cláusula compromisoria; que no había ninguna estipulación a favor de C
en el contrato; y finalmente, ese aviso de la transferencia de A a B de las acciones de C
(anteriormente W) no se había dado a los encuestados; en consecuencia, el tribunal arbitral, sin
duda, no tenía jurisdicción para decidir sobre los reclamos de B y C.

En el caso ICC no. 9839 de 1999, Q y Q-España habían iniciado un arbitraje ICC contra QZ. Q, Inc.,
es una firma internacional de fusiones y adquisiciones, que se especializa en transacciones
transfronterizas y comprende una red de afiliados, todos con el nombre Q. Q-Spain era la filial
de Q en España. Q-Z era el afiliado de Q en los Estados Unidos. Después de despedir al director
administrativo de la oficina Q existente en los Estados Unidos (Q-Z), debido a un desempeño
deficiente, S, el presidente de Q, reclutó a YY como nuevo representante de los EE. UU. Q y Q-Z
celebraron un acuerdo según el cual Q-Z se convirtió en el representante exclusivo de Q en los
Estados Unidos durante un período de prueba inicial de veinticuatro meses. Desde el inicio del
acuerdo, Q y Q-Z tuvieron diferencias que culminaron en la terminación del acuerdo unos meses
después. Antes de la finalización, Q-Z había participado en la adquisición de U, una empresa
española, por parte de MM Group, una empresa estadounidense, y había recibido una comisión
de éxito por la transacción de parte de la compañía estadounidense. De conformidad con el
acuerdo de distribución de tarifas en la cláusula 6 (1) del acuerdo, Q-Z estaba obligado a pagar
Q un porcentaje de la tarifa de éxito. Q a su vez estaba obligado a pagar una parte de este monto
a Q-España, el "país vendedor". Q-Z no remitió la comisión a Q y luego de no haber llegado a un
acuerdo aceptable para el pago, Q notificó a Q-Z que consideraba que la acción de Q-Z era un
incumplimiento sustancial del acuerdo.

Después de que Q y Q-España habían comenzado un arbitraje ICC contra Q-Z, este último objetó
a QSpain como parte del arbitraje ya que no fue signatario del contrato en cuestión en la disputa.
Sostuvo que debido a que el derecho de cualquier afiliado a las tarifas en una transacción Q
surge únicamente del acuerdo de representación de ese afiliado con Q, no había ninguna base
sobre la cual Q-España pudiera hacer valer un reclamo contra Q-Z. En respuesta, los
demandantes argumentaron que Q-Spain era una parte propia del arbitraje ya que era un
tercero beneficiario del acuerdo. El tribunal arbitral concluyó que Q-España no era una parte
propia del procedimiento de arbitraje porque no existía un acuerdo entre Q-España y Q-Z que
estableciera el arbitraje y porque Q-España no era una tercera parte beneficiaria del acuerdo.
Según el tribunal, si una parte es un beneficiario externo previsto depende de la intención de las
partes del contrato. Por lo tanto, el tribunal arbitral tuvo que consultar el lenguaje del acuerdo
para determinar si los signatarios tenían la intención de convertir Q-Spain en un tercero
beneficiario del acuerdo. El tribunal arbitral no encontró evidencia de tal intención. Primero, Q-
Spain no fue mencionado en ninguna parte del acuerdo. En segundo lugar, la cláusula 6 del
acuerdo que preveía la distribución de tarifas no confería un beneficio a QSpain. Con respecto a
la transacción MM / U, la cláusula 6 (1) del acuerdo reconocía que una parte de la comisión bruta
recibida por Q-Z debía ser pagada a otra oficina de Q. De conformidad con la cláusula 6 (2), Q-Z
solo estaba obligada a pagar la comisión bruta menos su parte a Q, que a su vez era responsable
de pagar a cualquier otra Q afiliada. De hecho, el requisito de que Q indemnice a Q-Z con
respecto a la obligación de Q de pagar a otros afiliados confirmó que la obligación principal de
pagar a otros afiliados era Q, no Q-Z. Por lo tanto, el acuerdo creó derechos y obligaciones para
Q-Z y Q, pero no reflejaba ninguna intención de otorgar un derecho de representación en Q-
Spain. Por lo tanto, no fue una parte adecuada del arbitraje.

En el caso ICC no. 2375 de 1975, el acuerdo subyacente se había celebrado entre una empresa
francesa W, que en el momento de la celebración era la empresa matriz del demandante X, y el
segundo demandado Z, empresa matriz del primer demandado Y. El arbitraje se había iniciado
por X contra Y y Z. Ni X, ni el demandante, ni Y, el primer acusado, habían sido parte en el acuerdo
disputado. El tribunal arbitral decidió que las empresas matrices claramente habían "estipulado"
no solo para sí mismas sino también para sus respectivas subsidiarias y que, por lo tanto, tenía
jurisdicción sobre todas las partes en el arbitraje. Basó su decisión en el concepto de grupos de
empresas. Más precisamente, del protocolo firmado por W y Z se deduce que era "un todo en
el que cada una de las empresas dominantes y dominantes de los dos grupos está
indisolublemente unida y comprometida", una compleja red de derechos y deberes, y que por
lo tanto "... sería inconcebible que el tribunal arbitral aisle la cláusula (de arbitraje) del artículo
9 de estos complejos vínculos y decida que no se aplica al presente procedimiento".

Uno de los casos más famosos en relación con grupos de empresas es el caso ICC no. 4131 de
1982, el caso de Dow Chemical. El grupo Dow Chemical había celebrado dos contratos para la
distribución y venta de sus productos en Francia. El primero (el acuerdo de distribución) se había
celebrado entre Dow Chemical Venezuela, que posteriormente había asignado el contrato a
Dow Chemical AG (Zurich), una filial de Dow Chemical Company (EE. UU.), Y una empresa
francesa cuyos derechos habían sido posteriores. asignado a Isover St. Gobain (Francia). El
segundo contrato se había celebrado entre Dow Chemical Europe (Zurich), una filial de Dow
Chemical AG (Zurich), por una parte, y tres empresas cuyos derechos estaban asignados a Isover
St. Gobain, por otra. Los procedimientos de arbitraje habían sido iniciados por Dow Chemical
France (Francia), Dow Chemical Company (EE. UU.), Dow Chemical AG (Suiza) y Dow Chemical
Europe (Suiza) contra Isover Saint Gobain. Este último argumentó que no existía cláusula de
arbitraje entre sí y Dow Chemical France y Dow Chemical Company.

El tribunal arbitral determinó que la prueba se aplicaría de la siguiente manera:

Considerando, en particular, que las cláusulas de arbitraje expresamente aceptadas por algunas
de las empresas del grupo deben vincular a las demás empresas que, en virtud de su papel en la
celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contienen dichas cláusulas, y de
conformidad con el la intención mutua de todas las partes en el procedimiento, parece haber
sido verdadera parte en estos contratos o haber estado principalmente involucrada con ellos y
las disputas a las cuales pueden dar lugar.

En el caso bajo referencia, el tribunal arbitral decidió que tenía jurisdicción sobre todas las
partes. Señaló que:

- Dow Chemical Company (EE. UU.) Ejerció el control absoluto sobre sus filiales, ya sea que
haya firmado los contratos relevantes o, como Dow Chemical France, participó efectiva e
individualmente en sus conclusiones, su desempeño y su terminación;
- Ni los vendedores ni los distribuidores habían otorgado la más mínima importancia a la
elección de la compañía dentro del grupo Dow que firmaría los contratos. En realidad, todas
las entidades del grupo Dow involucradas en la distribución en Francia entendieron que
estaban contratando con el distribuidor (o distribuidores) en Francia y asimismo con el
agregado de estas entidades que los predecesores del demandado entendieron que se
estaban contrayendo;
- Dow Chemical France desempeñó un papel igualmente preponderante en la ejecución del
contrato como lo hizo en el establecimiento de las relaciones contractuales y para ejercer
sus actividades contractuales, el distribuidor necesariamente necesitaba hacer uso de las
marcas comerciales pertenecientes a la empresa matriz, Dow Chemical Company;
- Dow Chemical France y Dow Chemical Company desempeñaron un papel esencial en la
rescisión del contrato.

Otro caso en el que el tribunal arbitral aceptó la extensión por el primer demandante de la
cláusula de arbitraje a su subsidiaria, no signataria del acuerdo subyacente, como demandante
adicional, es el caso ICC no. 11405, ya analizado anteriormente.

Además, en el caso ICC no. 10510 de 2000, el tribunal arbitral extendió a B Japón, actuando
como subsidiaria de B France, signatario de un acuerdo de distribución con S, una compañía
japonesa -cuyo propósito era la distribución en Japón de los productos de lujo de B France- la
cláusula de arbitraje contenía en dicho acuerdo. El contrato se rescindió posteriormente y B
France y B Japan iniciaron un arbitraje contra S reclamando una indemnización por sus daños y
perjuicios. S se opuso a la jurisdicción del tribunal arbitral sobre B Japón sobre la base de que no
era el signatario del acuerdo de distribución. El tribunal arbitral decidió que tenía jurisdicción
sobre B Japón. Consideró que B Japan había desempeñado, con conocimiento de S, un papel
activo en la conclusión, el cumplimiento y la terminación del acuerdo de distribución, y se había
sentido principalmente afectado por este acuerdo y las disputas a las que posteriormente dio
lugar. Señaló que el Sr. Z, director de B Japón y de facto su director general, también se presentó
como representante de B France y había escrito cartas a S en papel membretado de B Japón en
algunos casos y en otros casos en papel membretado de B France. Del mismo modo, el Sr. X,
presidente de B France, había escrito cartas a S en el membrete de B Japón. Además, fue el Sr.
Z quien introdujo el Grupo B en S, redactó el primer borrador del acuerdo de distribución que
contiene la cláusula de arbitraje, posteriormente estableció B Japón y contribuyó decisivamente
a la conclusión del acuerdo de distribución. Durante la ejecución de este acuerdo, los contactos
con B France se realizaron a través del canal B de Japón. Finalmente, la decisión de rescindir el
acuerdo de distribución se hizo en las oficinas de B Japan, esta empresa está estrechamente
asociada a la decisión y sus consecuencias. Por lo tanto, era obvio que B France y B Japan, su
filial, habían actuado como un grupo en la conclusión, el rendimiento y la terminación del
acuerdo.

En los Estados Unidos, en el caso Thixomat, Inc., contra Takata Physics International Co. Ltd., el
Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York consideró válida la
extensión a la filial del demandado de la cláusula de arbitraje. contenido en el acuerdo de
licencia entre el reclamante, Thixomat, una corporación de Michigan, y la corporación Takata,
licenciatario y compañía matriz de Takata Physics, otra corporación japonesa. Takata
Corporation y Takata Physics iniciaron un arbitraje ICC contra Thixomat. Los demandantes
solicitaron un laudo declaratorio que no habían infringido las patentes de Thixomat ni se habían
apropiado de secretos comerciales en una determinada maquinaria y tecnología de fundición
de metales. Thixomat afirmó contrademandas por incumplimiento del acuerdo de licencia que
había celebrado con Takata Corporation. El acuerdo estipulaba que se regía por la ley de Nueva
York y que todas las disputas se resolverían mediante arbitraje en Nueva York, de conformidad
con las Reglas de la ICC. Teniendo en cuenta que nunca había aceptado arbitrar con Takata
Physics y no podía ser obligado a hacerlo, Thixomat se movió para suspender el arbitraje. La
moción fue denegada por el Tribunal de Distrito, que señaló que la gran riqueza de los casos
federales sugiere que un no signatario de un acuerdo de arbitraje puede obligar a un signatario
a arbitrar cuando las cuestiones que el no signatario pretende arbitrar se entrelazan con el
acuerdo subyacente. El Tribunal señaló que, en circunstancias similares, el Cuarto Circuito había
observado:

Cuando los cargos en contra de la compañía matriz y su filial se basan en los mismos hechos y
son inherentemente inseparables, un tribunal puede remitir reclamaciones contra el padre al
arbitraje aunque el padre no sea formalmente parte en el acuerdo de arbitraje... Si la
corporación matriz fuera obligada a juzgar el caso, los procedimientos de arbitraje carecerían de
sentido y la política federal a favor del arbitraje se vería efectivamente frustrada.

Aquí, dijo el Tribunal, los hechos son esencialmente los mismos, con la excepción de que es la
filial de propiedad absoluta (Takata Physics) que no es signataria y la empresa matriz (Takata
Corporation) la signataria. El Tribunal señaló además que la participación de Takata Physics en
el arbitraje de la CPI fue el resultado más eficiente. Impidió procedimientos duplicados ante el
Tribunal de Distrito y el ICC.

V Extensión a un Director y Accionista Principal

En un caso ad hoc que se decidió por una adjudicación el 27 de octubre de 1989, Marine Drive
Complex (MDCL), un inversionista extranjero, había celebrado un acuerdo de inversión con el
Centro de Inversión de Ghana (GIC), solicitando concesiones de inversión. El Sr. B era el
accionista mayoritario y presidente de MDCL. MDCL fue luego expropiado e inició un arbitraje
con el Sr. B como co-reclamante contra GIC y el Gobierno de Ghana. Se solicitó al tribunal que
determinara si tenía jurisdicción sobre las partes. En lo que respecta al Sr. B, el tribunal arbitral
respondió afirmativamente, a pesar de que no era parte del acuerdo GIC. El tribunal basó su
conclusión en el hecho de que el Sr. B era presidente y principal accionista de MDCL y había
jugado un papel importante en la financiación y dirección del proyecto, un hecho que era bien
conocido por GIC. El tribunal encontró más apoyo para esta conclusión en el Artículo 22 del
acuerdo GIC que, después de estipular que ninguna empresa aprobada bajo el código debería
ser expropiada por el gobierno, agregó que "[n] a persona que posee, ya sea en todo o en parte,
el capital de una empresa aprobada bajo el código será obligado por ley a ceder su interés en el
capital a cualquier otra persona".

Sección IV Conclusiones

Es muy difícil sacar conclusiones generales de la encuesta anterior de la jurisprudencia. La


"extensión" de la cláusula de arbitraje a otras empresas del grupo - no signatarios - comenzó en
Francia, y aún hoy, sus tribunales y árbitros se encuentran entre los más innovadores en el
desarrollo de esta jurisprudencia. Es muy difícil sacar conclusiones generales de la encuesta
anterior de la jurisprudencia. La "extensión" de la cláusula de arbitraje a otras empresas del
grupo - no signatarios - comenzó en Francia, y aún hoy, sus tribunales y árbitros se encuentran
entre los más innovadores en el desarrollo de esta jurisprudencia. Por otro lado, los tribunales
suizos se mostraron en primer lugar extremadamente reacios a aceptar la extensión de una
cláusula de arbitraje a los no signatarios, pero el Tribunal Federal suizo ha relajado
considerablemente su jurisprudencia. Por otro lado, el enfoque alemán todavía parece ser más
restrictivo y parece ser también el lugar en Inglaterra, donde se dice que la llamada doctrina del
grupo de empresas es incompatible con el principio de contrato, el principio del velo corporativo
y el tratamiento de acciones derivadas. Además, los principios de lex mercatoria no son parte
de la ley inglesa. Por lo tanto, la cuestión de quién es parte en la cláusula de arbitraje se
considera principalmente como una cuestión de consentimiento, pero la "extensión" se puede
lograr recurriendo a otras teorías como la agencia, la confianza o la penetración del velo
corporativo. Las mismas teorías también se aplican en los Estados Unidos, que hasta cierto
punto parece ser una de las jurisdicciones más liberales con respecto a la extensión de la cláusula
de arbitraje a los no signatarios.

Sujeto a estas reservas, se puede extraer una primera conclusión de los laudos y decisiones
judiciales en el sentido de que la determinación de si una cláusula compromisoria debería
extenderse a otras compañías del grupo o sus directores o accionistas es "específica a los
hechos" y puede diferir dependiendo de las circunstancias del caso. Tal como lo expresó el
tribunal arbitral en su primer laudo interino en el caso ICC no. 9517:

La cuestión de si las personas no nombradas en un acuerdo pueden aprovechar una cláusula de


arbitraje incorporada en el mismo es una cuestión que debe decidirse caso por caso, lo que
requiere un análisis detallado de las circunstancias en que se celebró el acuerdo, la empresa y
la relación práctica existente por un lado y conocida por aquellos del otro lado del trato, la
intención real o presunta de las partes con respecto a los derechos de los no signatarios de
participar en el acuerdo de arbitraje, y la medida en que las circunstancias bajo las cuales -Los
signatarios se involucraron posteriormente en la ejecución del acuerdo y en la disputa que surja
de él.
Una segunda conclusión es que los tribunales de arbitraje a menudo no basan su decisión de
extender la cláusula o no en una determinación previa de la ley aplicable. Partiendo del principio
de autonomía de la cláusula de arbitraje, en general se sienten libres de determinar su
competencia de acuerdo con lo que consideren, sobre la base de los hechos del caso, la intención
común de las partes, teniendo también en cuenta los usos del comercio internacional.

Por otro lado, parece haber un acuerdo de que la existencia de un grupo de empresas no es en
sí misma un elemento suficiente para permitir la extensión a un país que no es signatario de un
acuerdo de arbitraje celebrado por otro miembro del grupo.

En la mayoría de los casos, los tribunales y tribunales requieren prueba de la existencia de una
intención, al menos implícita de todas las partes, de que los no signatarios sean partes en el
contrato subyacente y su cláusula de arbitraje. Sin embargo, algunos tribunales se limitan a
conocer la cláusula y el requisito de que el demandante o acusado adicional esté afectado por
la disputa. Pero la empresa en cuestión siempre debe haber desempeñado un papel en la
conclusión y el cumplimiento del acuerdo, y esto tiene que ser probado por la parte que solicita
la extensión de la cláusula.

El análisis de los laudos arbitrales también lleva a la aparición de una presunción refutable de
que una empresa matriz vincula a sus subsidiarias, pero que, por otra parte, solo las empresas
que han participado en la celebración y ejecución del acuerdo estarán obligadas por el contrato
y la cláusula de arbitraje.

Varios otros elementos igualmente juegan un papel en la decisión de extender la cláusula a un


no signatario:

- El hecho de que la otra parte obviamente ha celebrado el acuerdo con un grupo en su


conjunto y realmente no le importaba qué compañías estarían involucradas en su
desempeño, suponiendo que la determinación de las empresas firmantes solo se refiriera a
los detalles de la ejecución del contrato; o
- El hecho de que todas las empresas afectadas han participado en los derechos y obligaciones
de la relación contractual (en lo que a veces se ha denominado "una confusión total").

La aplicación de la teoría de levantar el velo corporativo generalmente se considera limitada a


los casos de fraude, abuso de derechos y violación de las reglas obligatorias. Además, debe
señalarse que esta teoría a menudo es erróneamente presentada y aplicada por los defensores.
Invocan la teoría para extender la cláusula de arbitraje más allá de la compañía cuyo velo
corporativo supuestamente tiene que ser levantado, a los propietarios de la compañía. En
muchos sistemas jurídicos, esto no es correcto: levantar el velo corporativo significa que la
personalidad jurídica de la empresa se disputa y debe ser levantada y que, por lo tanto, la acción
debe dirigirse solo a sus dueños, los que están "detrás del velo corporativo". En otras palabras,
a menudo es "los accionistas en lugar de la empresa" y no "la empresa más los accionistas".
Antes de plantear una teoría de este tipo, uno debe tener, en primer lugar, una buena
comprensión de los principios básicos del derecho corporativo, que no siempre es el caso.

También se admite que la extensión de la cláusula nunca puede considerarse una sanción de la
conducta del no signatario.

Los tribunales y tribunales arbitrales también han enfatizado el derecho a usar una estructura
de grupo según corresponda, pero una vez que se ha hecho una elección, debe asumirse
plenamente. A este respecto, el uso de un vehículo de la empresa por razones impositivas u
otras no es en sí mismo un argumento para justificar el levantamiento del velo corporativo y
extender la cláusula de arbitraje a los accionistas subyacentes.
Parece que, al menos en un gran número de casos, una buena prueba para decidir si una
extensión de la cláusula es apropiada es determinar si la misma solución estaría justificada si la
situación se revierte. En otras palabras, se sugiere tentativamente que los principios utilizados
para determinar la eventual extensión de la cláusula a demandados adicionales también deben
aplicarse cuando el caso se refiere a demandantes adicionales y viceversa.

Finalmente, parece que en relación con el tema de la extensión de la cláusula a los no


signatarios, la jurisprudencia estadounidense es mucho más liberal que cualquier otra en
Europa, al menos en algunos Circuitos, la principal preocupación de los tribunales es la "política
federal que favorece el arbitraje".

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