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N° de Orden:

Libro: I-194

Expte: SI-117416

Juzgado de origen: Juzg Civ y Com N° 8

Juicio: PEREZ RUBEN DOMINGO S/ SUCESION AB-INTESTATO

////cedes, 7 de Marzo de 2019.-


Autos y Vistos:
Para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Daniel Germán
Giuliano, invocando el carácter de apoderado de la heredera declarada en autos,
las facultades conferidas por la ley 13.419 y la franquicia del art. 48 del C.P.C.,
contra el auto de fs. 98, p. I, que ordena acreditar la personería conforme a lo
dispuesto por los art. 46 y 47 del C.P.C. y los arts. 363 y 1017 del C.C.C., sin
aceptar, en consecuencia, el poder por instrumento privado que obra a fs. 95.
Y CONSIDERANDO:
I.- Se agravia el apelante de la exigencia de acreditación de la personería
mediante escritura pública, alegando que desde la vigencia del Código Civil y
Comercial (ley 26.994) no es exigible.
Argumenta, con cita de autores procesalistas, que la “escritura de poder”
mentada por el art. 47 del Código Procesal no necesariamente debe ser la escritura
extendida por un escribano público, sino que puede ser un testimonio expedido por
un funcionario del Poder Judicial o bien constancias públicas, y sostiene que las
normas procesales deben interpretarse teniendo en cuenta el contexto general y los
fines de las leyes en cuestión, y en el caso que nos ocupa, el contexto se ha
modificado por la sanción del Código Civil y Comercial, que permite – por vía de
los arts. 363 y 1017 – que el poder para actuar en juicio pueda ser por instrumento
privado.
Discute el precedente de la Sala 2 Departamental (causa n° 29.712,
“Demichellis”, 21/06/16) citado en el auto apelado, contraponiéndolo con el
criterio de la Sala 2 de la Cámara II de La Plata, expuesto en los autos “Sciatore,
Diego Martín c. Rossini s. Daños”, resol. del 6/06/16. Afirma que este último parte
de la base de que las provincias han delegado al Congreso Nacional la sanción de
la legislación de fondo – y por ende lo relativo a la forma de los contratos -, y,
siendo que el C.C.C. consagra la libertad de formas (art. 1015), y no prevé en el
artículo respectivo que los poderes judiciales deban extenderse por escritura
pública (art. 1017), el Código Procesal local no puede prevalecer sobre aquél (art.
75 inc. 12 C.N.).
Por tal razón plantea la inconstitucionalidad del art. 47 del C.P.C.
Asimismo, expresa que, si bien la sra. Pérez cuenta con la posibilidad de
otorgar mandato gratuito (conforme art. 46 2do. párr. C.P.C.), su precaria situación
económica le impide trasladarse desde Chivilcoy a Mercedes para apersonarse
frente al Secretario.
Finalmente, dice que, si bien actualmente no hay divergencias respecto del
tema en las Salas Departamentales (debido a las últimas resoluciones de la Sala 2,
que cambiaron el precedente “Demichelis”), ante la eventualidad de que ello se
haya modificado, pide que se convoque a dictar fallo plenario.
II.- Cabe señalar en primer lugar que, como bien dice el apelante, por el
momento, habiendo la Sala 2 variado el precedente “Demichelis” luego del cambio
de su integración, no existe jurisprudencia contradictoria de las Salas de esta
Cámara que justifique, la convocatoria a plenario que prevé el art. 37 de la ley
5827.
III.- Sobre el tema que motiva la apelación, esta Sala en las causas n°
116.179, “Ponte de González, Carmenia s. Sucesión” y 116.178, “González,
Hipólito s. Sucesión” del 22/11/16, siguió la postura de la Sala 2 de la Cámara 2da.
de La Plata citada por el apelante en el sentido de que el Código Civil y Comercial
en materia de contratos ha establecido la libertad de formas (arts. 284 y 1015
C.C.C.), normativa que debe prevalecer sobre la legislación nacional. Ello así – se
dijo – porque las provincias habían delegado al Congreso Nacional lo relativo a la
legislación de fondo (art. 75 inc. 12 C.N.), y por ende debía prevalecer sobre la
legislación procesal local.
Un nuevo estudio del tema conduce ahora a esta Sala a rever la posición
asumida en dichos precedentes.
En efecto, el tema ha dado lugar a jurisprudencia contradictoria en las
Cámaras de la provincia y en la Cámara Nacional en lo Civil, como asimismo en
la doctrina. Una es la ya señalada y la otra es la que sostiene que el C.C.C. no ha
derogado, ni expresa ni implícitamente el art. 47 del Código Procesal de la
Provincia y del Código Procesal Nacional (como veremos, esta es la tesis
mayoritaria en la actualidad). Existe una tercera posición que sostiene que el poder
para actuar en juicio puede ser en instrumento privado pero que debe ser ratificado
ante el actuario del Juzgado interviniente.
Sintetizaremos las tres posturas, la doctrina y luego diremos a cuál
adherimos.
1.- Postura que sostiene que es suficiente el poder otorgado por
instrumento privado.
Como ya anticipamos, la resolución señera en este sentido fue de la
Cámara Civil y Comercial II, Sala 2, en los autos “Sciatore, Diego Martín c.
Rossini, Estela s. Daños y perjuicios, resol. del 16/06/16 (L.L. Bs. As., 2016
(julio), 414).
Parte de la base de que el Código Civil de Vélez preveía expresamente que
los poderes generales o especiales a presentarse en juicio debían hacerse por
escritura pública (art. 1184 inc. 7), lo que no está previsto ahora en el Código Civil
y Comercial que consagra la libertad de formas (arts. 284, 285, 363, 1319) y es a
través del análisis específico de cada acto jurídico el que determina qué forma debe
revestir el apoderamiento. Las provincias – dice – han delegado en el Congreso
Nacional el dictado del código de fondo y teniendo en cuenta el carácter
meramente procesal de las reglas que sobre la acreditación del mandato establece
el art. 47 del C.P.C. – que fuera redactado en consonancia con el art. 1184 inc. 7
del C.C. – no es admisible que la normativa local limite el alcance establecido por
esa normativa de fondo (por imperio de arts. 5, 31, 75 inc. 12, 121 y 126 C.N.)
Sostiene que no puede optarse por la validez de una norma que responde
a una ley derogada; “sería como continuar perviviendo una ley ya desaparecida”,
“el Código Procesal mantendría viva una disposición fenecida, desaparecida del
universo normativo actual y cuya sobrevivencia no le es atribuible a las legislaturas
locales”.
No se queda ahí la resolución, sino que agrega que pretender que la parte
ratifique ante un Secretario judicial la firma del documento como un resguardo
adicional, “soslayaría la responsabilidad profesional del propio letrado”.
Argumenta también que la mayor libertad de formas que el nuevo C.C.C. da a los
ciudadanos se compadece con el art. 19 de la C.N.
Este precedente, en su argumento principal (prevalencia de la legislación
de fondo sobre la procesal basada en un código derogad) ha sido seguido por la
Sala 1 de la C.C.yC. de San Isidro (“G, G. M. c. F, M. E. s. Petición de herencia”
del 6/12/16, donde también dice que no es necesaria la ratificación ante el
actuario), por la C.C.C. de Lomas de Zamora, Sala 3, “Astorga c. Ramirez” y
“Catromono c. Sotelos”, 14/11/17), y por las Salas 1 (resoluciones arriba citadas)
y 3 de esta Cámara (causa n° 4905, “Dolezor c. Ibarrra”, del 20/02/19). Asimismo,
la Sala 2, luego de una primera resolución en sentido contrario (que luego veremos)
se inclinó por esta postura (causa n° 30.930, “Retegui c. Conde”, 12/09/18).
2.- Postura que sostiene que siguen vigentes los arts. 47, 46 y 85 del C.P.C.
En un orden cronológico, el primer tribunal que se pronunció por esta
tesitura fue la Sala H de la C.N.Civil en los autos “Medina c. Saettone s. Daños”,
resol. del 20/11/15.
Sintéticamente sostiene que el art. 1017 inc. d) del C.C.C. – que expresa
que deben ser otorgados por escritura pública “los demás contratos que por acuerdo
de partes o disposición de la ley deben ser otorgados por escritura pública”. – es
una cláusula residual que otorga carácter obligatorio a otras disposiciones del
Código Civil y Comercial y a otras leyes como por ejemplo el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación que requiere escritura pública para los poderes
judiciales. El legislador – dice la resolución – al mencionar en forma amplia
“disposición de la ley” -decidió respetar las autonomías provinciales, y a su vez,
en concordancia, el art. 363 del C.CC. dispone: “El apoderamiento debe ser
otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar”.
Por ello – agrega – no existe libertad absoluta de formas en la medida que las
distintas normas procesales o de fondo regulen la cuestión (con cita del C.C.C.
comentado de Rivera- Medina, T. I, p. 812).
La misma Sala repitió el criterio en los autos “Arroyo, Nicolás c. Dreid,
Carlos s. Prueba anticipada” (resol. del 12/05/16 (pub. en L.L. 2016-D, 118, con
nota de Osvaldo Gozaíni).
En nuestra provincia, esta postura es la seguida por la Sala III de la Cámara
de San Isidro en los autos “Oroppel c. Gomez s. Acción declarativa” (resol. del
25/02/16). Añadió que el art. 47 del C.Proc. complementaba el art. 363 del C.C.C.,
lo que se justifica plenamente dada la trascendencia de los actos a realizar por el
apoderado, que comprometían derechos de la parte, y en pos de la seguridad
jurídica.
Igual criterio sigue la Sala 2 de la C.C.C. de Mar del Plata (“Grippaldi c.
Consorcio”, resol. del 31/05/16; la Cámara de San Nicolás (“Albarracín s.
Beneficio”, resol. del 15711/16); la Sala 2 de la Cámara de Quilmes (“Hidalgo”,
resol. del 7/03/18, y “Alessandrini” del 3/07/17); la Sala 2 de la C.C.C. de Mar del
Plata (“Miranda c. Visvequi”, resol. del 13/07/17).
En esta línea, merece especial mención por lo enjundioso de los
argumentos, la resolución de la Sala 1 de la C.C.C. de Azul en los autos “González
c. Castellano s. Daños y perjuicios” (resol. del 10/08/17 ) (pub. en RCCyC
(agosto), 10/08/17, p. 80). Además de señalar que el juego armónico de los arts.
1017 inc. d) y 363 del C.C.C. con el art. 47 del C.P.C. no conduce a que pudiera
prescindirse de la escritura pública, señala que el Anteproyecto de Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires no contempla que el poder en
juicio pueda instrumentarse sólo por instrumento privado. Agrega que la S.C.B.A.,
si bien no se ha pronunciado hasta el momento sobre el tema, en Ac. 74.409,
“Carnevale”, del 8/02/17, avaló que en las presentaciones electrónicas debía
otorgarse carta-poder ante el secretario; o sea, implícitamente entendió que esta
forma de trámite judicial no había sido modificada por la vigencia del nuevo
código (en cuanto a que pudiera hacerse por instrumento privado).
Como hemos dicho, la Sala 2 de ese Departamento, cuando estaba
integrada por los Dres. Marchió y Etchegaray siguió este criterio con los
argumentos principales que hemos señalado (Causas “Demichelis”, 21/06/16;
“Romero c. Ilundai”, 28/09/17) (Luego, al cambiar la composición de la Sala (por
la jubilación del Dr. Marchió), el Dr. Etchegaray adhirió a la postura sostenida que
se había impuesto como mayoritaria por razones de economía procesal (causa
30.9030, “Retegui”, 12/09/18)).
Finalmente, la Sala B dela C.N.Civ. se ha pronunciado por este criterio
(causa “Vita, Mauro c. Lopardo s. Daños”, resol. del 16/10/18).
Naturalmente, los argumentos de esta posición son extensibles a los
supuestos en que el Código Procesal habilita la extensión del poder por acta
labrado ante el actuario (arts. 46 2do. párr, y 85).
3.- Postura que sostiene la validez de instrumento privado pero ratificado
ante el actuario del Juzgado.
La Cámara Civil y Comercial de Dolores acepta que el nuevo Código Civil
y Comercial consagra la libertad de formas, pero dice que no puede desconocerse
la trascendencia del acto jurídico que importa actuar en nombre de otra persona en
juicio, lo que conlleva al cumplimiento de un mínimo de garantías o recaudos que
no pueden ser soslayados. “En tal sendero – dice – sabido es que resulta función
intrínseca de la judicatura munir de certeza jurídica a los actos que conforman el
proceso, y por ende el consecuente deber de realizar el control de legalidad de los
mismos “. Por tal razón entiende que el contrato entre mandante y mandatario
requiere de modo necesario y por razones de seguridad jurídica la intervención del
actuario, a fin de evitar futuros planteos acerca de la existencia o autenticidad de
las grafías y/o contenido del instrumento. Termina diciendo que el C.C.C. funda
su exégesis en los principios y valores jurídico (causa “Focke, Teófilo s.
Sucesión”, RCCyC 2016/marzo), 7/03/16).
Igual criterio sigue la Sala 1 de la Cámara II de La Plata (“Ortiz, Roberto
c. Sassaroli, Ana”, resol. del 10/03/16).
4.- La posición de la doctrina.
En el Código Civil y Comercial Comentado dirigido por Julio César
Rivera y Graciela Medina (La Ley, 2014, ps. 810/14), Luis Alvarez Juliá y
Ezequiel Sobrino Reig comentan el art. 363 del C.C.C., y luego de señalar que
sigue literalmente el Proyecto de Código de 1998, dicen que “… sin dar por tierra
con la libertad de formas, impone una nueva regla general: la forma en que deba
realizarse el apoderamiento estará dada por el acto que el representante deba
realizar. De modo que ata la suerte de la formalidad del poder a aquella prescripta
para el acto objeto de la representación”. Y agrega: “Debemos entonces
sumergirnos a lo largo del nuevo Código para establecer, a grandes rasgos, qué
formalidades se requerirán para efectuar mediante distintos actos”.
Relacionan dicho artículo con el art. 1017 inc. d) que establece que deben
hacerse por escritura pública los demás contratos, según acuerdo de partes o
disposición de la ley. En función de ello, señalan que si bien el no ha repetido el
art. 1184 inc. 7 del C.C. en cuanto a la exigencia de la escritura pública para los
poderes generales o especiales a presentarse en juicio, que ello no implica una
libertad absoluta de formas en la medida que distintas normas, procesales o de
fondo, regulan la cuestión. Y pone como ejemplo el art. 47 del C.P.C.C.N., así
como el art. 85 del mismo código que prevé, en determinados casos, que el
mandato se otorgue ante el oficial primero del Juzgado, o el art. 53 de la ley 24.240
que autoriza a acreditar el mandato mediante “simple acta poder” en los términos
que establezca la reglamentación.
Es decir, estos autores claramente entienden que el art. 363 del C.C.C.
remite a las leyes que concretamente regulen la actividad para la cual ha de
presentarse el poder. (Llama la atención, por ello, que algunos fallos hayan citado
a estos autores para sostener la postura de la libertad absoluta de formas).
En la misma tesitura se enrola Osvaldo Gozaini en el trabajo titulado
“Formas de acreditar la personería en juicio (sobre el art. 1017 del Código Civil y
Comercial” (L.L. 2016-D, 118), quien dice que hay que ir al Código Procesal para
ver qué instrumento hace falta.
En el Código Civil y Comercial Comentado dirigido por Marisa Herrera,
Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso (T. III, ed. del Ministerio de Justicia de la
Nación, http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_ Tomo_ 3- final-
completo_digital.pdf) se dice que no se ha repetido el art. 1184 del Cód. de Vélez,
no porque se hayan eliminado los distintos supuestos que la norma aludía sino
porque el art. 1017, inc. d) remite a las disposiciones espefícicas, como ocurre con
las convenciones matrimoniales (art. 448 CCyC); la renuncia de herencia (art.
2299 CCyC); la constitución de renta vitalicia (art. 1601 CCyC); la renuncia a la
herencia (art. 2299 CCyC) o el otorgamiento de mandato de representación para
la celebración de actos que deben ser celebrados en escritura pública (art. 363
CCyC).
En el Código Comentado dirigido por Jorge Horacio Alterini (La Ley, Bs.
As., 2015, p. 887), José W. Tobías habla del “paralelismo de las formas”: el poder
debe extenderse con las solemnidades que el ordenamiento jurídico determina para
el acto que el apoderado va a realizar (con cita de Alvarez Juliá y Sobrino Reig).
Héctor Eduardo Leguizamón en el trabajo “La representación
convencional o voluntaria en juicio según el Código Civil y Comercial. Cuatro
fallos y una gran incertidumbre” (L.L. Bs. As., 2016 (julio), 401), luego de analizar
fallos de la provincia, se inclina por decir que la seguridad jurídica vuelca la
decisión a favor de la escritura pública o el acta ante el Secretario en los casos que
el código procesal prevé, dada la gran trascendencia que los juicios tienen.
A la misma conclusión llegan Andrés Nizzo y Gastón Bielli en un prolijo
y detallado trabajo titulado “La acreditación de la representación procesal en juicio
bajo el Código Civil y Comercial. Estado actual de la jurisprudencia en la
Provincia de Buenos Aires. Análisis y perspectiva” (
ttp://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/3112-acreditacion-representacion-
juicio-bajo-codigo-civil-y-comercial ). Sostienen, en definitiva, que el art. 47 del
C.P.C. no ha perdido vigencia por remisión del art.1027 inc. d) del C.C.C.
III.- La interpretación que esta Sala entiende correcta.
Dijimos al comenzar el considerando precedente que un nuevo estudio de
este espinoso tema nos ha hecho cambiar la posición que asumimos en las causas
arriba citadas.
Esa interpretación se basó – influidos por lo resuelto por la Sala 2 de la
Cámara 2 de La Plata en el precedente “Sciatore” – en un enfoque constitucional
acerca de la prevalencia de la legislación de fondo (lo relativo a las formas de los
contratos) sobre la legislación procesal local. Sin embargo, concordando con la
segunda postura jurisprudencial reseñada, cuando leemos con cuidado los arts.
363 y 1017 del C.C.C. llegamos a la conclusión de que no existe tal contradicción
entre estas normas y el Código Procesal de la provincia.
En efecto, en la sección titulada “Representación voluntaria”, el art. 363
prescribe: “Forma: El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para
el acto que el representante debe realizar”, y el art. 1017, luego de mencionar los
actos que deben hacerse por escritura pública (incisos a, b, y c), en el inc. d)
establece: “los demás contratos que, por acuerdo de partes o por disposición de la
ley, deben ser otorgados en escritura pública”.
El nuevo código, en lugar de seguir el criterio del código de Vélez (art.
1184), optó por una metodología flexible: enumeración de tres supuestos
ineludibles y luego, tanto dejarlo librado al acuerdo de partes como a lo que las
leyes especiales establezcan
Es así, entonces, que tanto el art. 363 y el art. 1017 inc. d) son normas de
reenvío o remisión. Es decir, remiten a lo que las leyes (en sentido amplio,
nacionales, provinciales y normas reglamentarias) establezcan cuando regulan
determinadas actividades o actos jurídicos.
Como se dice en el Código Comentado de Herrera-Caramelo-Picasso, la
remisión surge del mismo C.C.C. cuando prescribe la obligatoriedad de la
escritura pública para las convenciones matrimoniales (art. 448), para la renuncia
a la herencia (art. 2299) y la constitución de renta vitalicia (art. 1601).
Pero también de varias leyes (nacionales y provinciales) y sus
reglamentaciones. Veamos:
Para inscribir la transferencia de dominio de un automóvil y cualquier otro
trámite en el Registro Automotor a nombre de un tercero, el art. 13 del dec.ley
6582/58 (ratif. por ley 14.467, t.o. 1997) establece que el apoderado debe acreditar
su personería mediante mandato otorgado por escritura pública. ¿Acaso se cree
que esta norma está derogada por el C.C.C.? ¿Alguien puede sostener que una
persona puede invocar su carácter de apoderado con un instrumento privado para
vender o comprar a favor de otro un automóvil? ¿Puede decirse que ley posterior
deroga la anterior? Evidentemente que no, ya que se trata de la ley ley especial que
regula el tan delicado tema de las transferencias de los automotores. Y además, no
existe contradicción alguna con el C.C.C. dado que el inc. d) del art. 1017 remite
a lo que las leyes dispongan.
La reglamentación de la ANSES establece un estricto sistema de cartas-
poderes para poder tramitar jubilaciones o pensiones a nombre del jubilado o
pensionado, siempre con la certificación de las firmas por funcionarios autorizados
(ver http://anses.gob/apoderados). Lo mismo ocurre con el Instituto de Previsión
Social de la Provincia de Buenos Aires: las cartas-poderes deben llevar las firmas
certificadas por funcionario autorizado (ver http://www.ips.gba.gov.ar/tramites ).
En el procedimiento laboral, tanto en la Justicia Nacional como en la
Provincial, los trabajadores pueden otorgar carta-poder al letrado pero siempre con
las firmas certificados por escribano, secretario o funcionario judicial habilitado
(art. 36 de la ley 18.345 y art. 23 de la ley provincial 11.653).
Obviamente, nadie en su sano juicio puede pensar que se puede tramitar y
cobrar una jubilación o pensión con un instrumento privado sin siquiera
certificación de la firma del poderdante, argumentando que el Código Civil y
Comercial consagra, como principio general, la libertad de formas. Lo mismo
puede decirse de la actuación en la Justicia Laboral.
Absolutamente ninguna lesión hay al principio de autonomía personal (art.
19 de la C.N.) cuando una ley (nacional o provincial, o la reglamentación
respectiva) establece determinados requisitos para que sea válida la actuación en
nombre de otro. El límite de la autonomía personal es el orden público, la moral
pública y el no causar perjuicios a terceros, y esta barrera la establece el legislador
(siempre, claro está, sin vulnerar el art. 28 de la C.N.).
En materia de reglamentación de los requisitos que deben guardar los
instrumentos de acreditación de la representación de terceras personas, distintas
y variadas pueden ser las razones de orden público o de no perjuicio a terceros,
que pueden llevar al legislador o al poder reglamentario a establecer determinadas
exigencias de resguardo. En algunos casos en aras de proteger a personas
vulnerables (jubilados o pensionados) y también para evitar eventuales fraudes a
las cajas jubilatorias (lamentablemente frecuentes). En otros, para proteger a los
trabajadores (sujetos de especial protección según nuestro régimen constitucional),
para resguardar los derechos de los ciudadanos (v.g.: que alguien no le venda el
automóvil a otro sin que se entere, o que quien compre un vehículo tenga
seguridad jurídica sobre su adquisición), la seguridad jurídica (convenciones
matrimoniales, renuncia a la herencia), etc..
Ahora bien, si admitimos con naturalidad las exigencias de acreditación
de la representación en los ejemplos que acabo de dar, ¿por qué no trasladamos el
mismo razonamiento a la actuación en juicios civiles y comerciales?
Demás está decir que un juicio puede implicar para el interesado un
compromiso y puesta en riesgo de su patrimonio mucho mayor que la venta de un
inmueble o de un automóvil. Cuando alguien demanda por resarcimiento de los
daños sufridos por lesiones o por la muerte de un ser querido pone en juego sus
bienes más preciosos y más sagrados. Cuando demanda por reivindicación de una
propiedad, por cumplimiento de un contrato, por usucapión de un inmueble, por
petición de una herencia es muy importante lo que arriesga. Y ni hablar cuando se
disputan bienes de una sociedad conyugal o de una herencia. Años de vida pasados
y futuros entran en juego. El juicio puede durar – lamentablemente – muchos años,
y, si se pierde, puede acarrear cuantiosas costas.
Para el demandado en un juicio, naturalmente, la cuestión no es menor.
Puede llegar a estar largos años sometido a la incertidumbre del resultado final.
¿No es lógico que tenga la certeza absoluta de que litiga efectivamente contra la
persona que dice ser su contrario? ¿Cómo puede estar seguro si quien dice
representarlo presenta un contrato privado sin siquiera autenticación de las firmas?
Demás está recordar que los abogados no son fedatarios. Ninguna ley les
otorga tal carácter. Cuando actúan como letrados patrocinantes se hacen
responsables de la autenticidad de la firma del patrocinado, pero si la contraparte
plantea la falsedad de la firma, debe hacerse una pericial caligráfica (tiene dicho la
C.S.J.N. que no alcanza con la ratificación de la firma por la parte, sent. del
10/11/15, L.L. 2016-B, 365), que puede terminar con la nulidad del escrito
respectivo (o declaración de inexistencia, según la teoría que se adopte) y el
abogado, en su caso, puede ser sujeto pasivo de daños y perjuicios, y
eventualmente de sanciones en el Tribunal de Disciplina del Colegio de
Abogados).
Con esto estoy diciendo que la no admisión del mandato por instrumento
privado de ninguna manera debe verse como un menoscabo a su dignidad
profesional. Simplemente, aunque estampen su firma al lado del poder, o
manifiesten que aceptan el apoderamiento en el escrito con el que lo presentan, el
contrato sigue siendo un instrumento privado y la contraparte no tiene ninguna
obligación de reconocerlo.
Y si alguna duda queda, luego de la interpretación literal, armónica y
teleológica de las leyes, debe recurrirse a la interpretación consecuencialista. O sea
aquella que indica que los jueces no pueden desentenderse de las consecuencias de
sus decisiones. Prever las derivaciones que una o otra interpretación pueden tener
es el mejor parámetro para decidir cuál es la interpretación justa y razonable “no
debe prescindirse - ha dicho la CSJN - de las consecuencias que naturalmente
derivan de un fallo, toda vez que constituye uno de los índices más seguros para
verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en
que está engarzada" (Fallos: 302:1284; “Saguir y Dib”, Fallos: 303-I-917;
315:158; 312:156; 318:817; 319:2594; 328:3899; 328:690; 259:5913; 330:2361,
entre otros, S.C.B.A., C. 118.968 del 15/07/15; C. 117.292 del 1/04/15; A. 69.572
del 30/03/16, esta Sala causas n° 111.378 del 19/07/07, 116.050 del 20/04/17 y
116.733 del 03/04/18, entre otras).
Veamos. Se presenta una demanda por apoderado que invoca un
instrumento privado de poder. Lógicamente, el demandado no tiene ninguna
obligación de reconocer su autenticidad, por lo tanto lo niega (como normalmente
se hace con todos los instrumentos privados) y opone excepción de falta de
personería (art. 345 inc. 2). Como se trata de una excepción dilatoria, el juez
tendría que hacer lugar a la misma y fijar el plazo para que se subsane el defecto
(art. 352 inc. 4), lo que solamente podría cumplirse acompañando una escritura de
poder o, si se da el caso del art. 46 del C.P.C., ratificando el poder ante el Secretario
del Juzgado (nunca mediante un escrito). Naturalmente, las costas de la excepción
serán a cargo de la parte actora por haber dado lugar a la misma (art. 69 C.P.C.).
Pero, además, fundamental es tener en cuenta que en estos casos,
normalmente, es el mismo letrado el que confecciona y redacta el poder (a menos
que el poderdante sea abogado o escribano). O sea, es él mismo el que redacta
cuales son las facultades que su representado le da, que pueden llegar a desistir del
juicio, hacer transacciones, allanarse, aceptar quitas de deuda, efectuar pagos, dar
carta de pago, etc. Puede decirse que los poderes generales judiciales otorgados
ante un escribano habitualmente contienen esas atribuciones, pero se trata de un
tercero con autoridad conferida por la ley que da cuenta (certifica) que una persona
se presentó ante él y le dijo que quería otorgar un poder a Fulano de esa manera.
Muy distinto, ciertamente, a que sea el mismo destinatario del poder quien lo
confeccione, lo redacte en tales términos y se lo haga firmar.
No es posible pensar que una parte en un juicio se vea obligada a
conciliarlo o a llegar a una transacción – haciendo pagos o entregando una vivienda
– con alguien que dice ser apoderado del titular de la acción pero que no hay razón
para que esté seguro dado que no le ha exhibido un documento con firmas
autenticadas. ¿Cómo puede estar seguro el demandado de que al mismo tiempo no
le están iniciando otro juicio del que todavía no está notificado? Si el supuesto
representado desconociera haber otorgado ese poder (y no se acreditara su
autenticidad), se produce un verdadero problema: habría que ver si se trató de un
acreedor aparente (art. 883 inc. e) del C.C.C.) o no, y en caso afirmativo al titular
de la acción sólo le quedaría una acción contra el falso apoderado (sin perjuicio de
las acciones penales que correspondieran). Las alternativas son varias y no es del
caso tratarlas aquí en abstracto. Lo importante es que es misión de la ley y de los
jueces conferir seguridad jurídica para evitar precisamente la generación de ese
tipo de conflictos.
En definitiva, el reconocimiento de la personería por la sola presentación
de un poder confeccionado en instrumento privado no es admisible. La libertad de
formas no llega a tal extremo. Los arts. 363 y 1017 inc. d) del C.C.C. son normas
de reenvío; remiten a la legislación y reglamentación que rija los actos para los
cuales el poder se va a presentar. El poder debe estar rodeado de garantías de
certeza no sólo en resguardo de los derechos de la contraparte en un juicio sino
también para tranquilidad y seguridad de la misma parte que presenta el poder y
del mismo letrado apoderado.
En esta línea se inscribe el Anteproyecto de Código Procesal Civil y
Comercial para la Provincia de Buenos Aires (redactado por Francisco A.
Hankovitz, Juan Manuel Hitters, Pablo Agustín Grillo Ciocchini, Mariela Panigadi
y Andrés Antonio Soto). Establece en el art. 43 2do párr.: “La representación en
juicio podrá instrumentarse mediante poder notarial o acta labrada ante el
funcionario que al efecto designe el Colegio de Abogados de cada Departamento
Judicial, con la comparencia del poderdante y el profesional que actuará como
apoderado y previa verificación de la matrícula de este último…”, y en el art. 44
ratifica esa forma de acreditación de poderes.
Como se ve, no se le ocurre a los redactores del código – una de cuyas
líneas motoras es la simplificación de los procedimientos y procurar la celeridad
procesal – que la personería puede acreditarse con un mero instrumento privado.
El Anteproyecto brinda alternativas al poder notarial, pero todavía no se
ha convertido en ley, de manera que debemos, en principio, atenernos a la ley
vigente.
IV.- Sobre el planteo de inconstitucionalidad del art. 47 del C.P.C.
Por lo expuesto en los considerandos precedentes queda desestimado este
planteo, dado que ninguna contradicción existe entre la ley procesal y la legislación
de fondo.
No existe, además, irrazonabilidad alguna en el Código Procesal que
pueda tildarse de violatoria del art. 28 de la C.N., toda vez que contempla la
posibilidad de evitar la erogación que implica una escritura pública cuando el
monto del juicio no es mayor a $ 158.400 (art. 46, 2do. Parr.; valor del los 120
JUS, conf. Acuerdo Nro. 3918/18, art. 1) y cuando se cuenta con beneficio de
litigar sin gastos (art. 85). El legislador bonaerense, de esta manera, ha cumplido
con el mandato del art. 15 de la Constitución provincial.
Es de señalar que, en el caso, el mismo apelante expresa que la sra.
Graciela Susana Pérez cuenta con la posibilidad de otorgar “mandato gratuito”
conforme a la primera de las normas indicadas.
Por ello, SE RESUELVE: Desestimar el planteo de inconstitucionalidad
del art. 47 del C.P.C. y confirmar la resolución apelada. REG. Y NOTIFIQUESE.