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ARTICULOS

LOS PERITOS EN EL PROCESO CIVIL / ANÁLISIS


FRENTE A LA PROPUESTA DE REFORMA
AUTOR:
DR. PABLO PUNIN CASTILLO MSC. / DIRECTOR PROVINCIAL DEL IESS DE LOJA
:: PUBLICADO: Julio 4 del 2012

De singular importancia resulta esta institución legal en los sistemas procesales latinoamericanos y
mundiales, pues su grado de importancia se adecúa al sistema adoptado por cada Estado, de acuerdo
al nivel de importancia que se le da a sus informes periciales en cada causa, llegando hasta en la
mayoría de ocasiones a constituirse en testimonios valorados como elementos de prueba.

Para todas las legislaciones, PERITO es aquella persona con conocimientos específicos en una
ciencia o arte determinado, que lo vuelven una persona hábil y/o experto en tal ciencia o arte;
generalmente en los procesos, esta persona es ajena al juicio por lo que no constituye parte del
proceso en sí.

Giuseppe Chiovenda, en su magistral obra “Curso de Derecho Procesal Civil”, nos da el siguiente
concepto de perito: “Los peritos son personas llamadas a exponer al juez no sólo las
observaciones de sus sentidos y sus impresiones personales sobre los hechos observados, sino
también las inducciones que deban sacarse objetivamente de éstos y de aquellos que se les den
por existentes. Esto exige que los peritos posean conocimientos, teóricos o prácticos, o
aptitudes en ramas especiales (perito médico legal, tasador, agrimensor, perito arquitecto,
etc.). Por lo demás, podrá ser perito igualmente una persona inculta, con tal que sea versada
en la cuestión técnica que se discute en el juicio. Cuanto más técnica sea la cuestión de hecho
sometida al juez, tanto mayor será la utilidad de la prueba pericial.”

Para Francesco Carnelutti en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil” el perito


es: “probablemente la figura más conocida de encargado judicial. El encargo pericial responde
a la necesidad o por lo menos a la conveniencia de proporcionar al juez y, en general, al oficial
del proceso, conocimientos o aptitudes que no posee y que, sin embargo, le hacen falta para el
desempeño de sus cometidos. Esa necesidad o esa conveniencia se puede dar respecto de cada
una de las formas de actividad en que se descompone el oficio, asimismo darse tanto en el
proceso de conocimiento como en el de ejecución. Una de las zonas de este último en que la ley
descubre la necesidad o, en todo caso, la conveniencia de la integración del oficio con el perito,
es el del avalúo de los bienes en el proceso de expropiación.”

El Art. 250 del Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano, al referirse a los peritos dice:“Se
nombrarán perito o peritos para los asuntos litigiosos que demanden conocimientos sobre
alguna ciencia, arte u oficio.”

En los artículos siguientes del prenombrado articulado hallamos importantes detalles que introdujo el
legislador, como por ejemplo, que para poder ser nombrado peritos se deber ser mayor de edad, de
reconocida honradez y probidad, con suficientes conocimientos en la materia sobre la cual deban
informar; el primero y último de los presupuestos señalados con mucha coherencia, pero el segundo
y tercero un tanto subjetivos a la hora de pretender etiquetar un comportamiento honrado y probo,
pero que en general es un ingrediente necesario a la hora de recibir el producto de las pericias.

No podemos decir que en Ecuador no se ha abusado del contenido que incluyen en sus informes los
peritos, pues dado que la norma permite a las partes designar peritos (Art. 251 CPC); ellos, poca o
ninguna vez emiten informes imparciales, ya que obedecen a la parte que los contrató y que cubre
los gastos derivados de la pericia. En este acápite del Código actual se advierte la primera diferencia
respecto del proyecto de nuevo Código de Procedimiento Civil, pues en el nuevo cuerpo legal (Art.
211) se propone que el valor de los honorarios de los peritos sean asumidos por actor y demandado
en partes iguales, excepto en los casos que se condene en costas a uno sola de las partes, lo cual

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podría en realidad garantizar la imparcialidad que se busca; la norma propuesta inclusive va más
allá, requiere de parte de los sujetos del proceso, consignación de los valores de los honorarios,
entendiendo que la parte que no los consigna, desiste del medio probatorio.

Un acápite singular y de mucho interés constituye la introducción del numeral 4. En el Art. 211 del
proyecto que dice: “Se prohíbe expresamente a los peritos recibir o solicitar suma alguna
directamente de las partes, en concepto de honorarios o gastos. Hacerlo constituirá
concusión”; no se evidencia precepto alguno en la legislación vigente que haga referencia a un
hecho como este, pues resulta determinante e innovador el contenido de la propuesta,
particularmente considero que esta disposición refuerza la búsqueda de la imparcialidad que se
requiere en los informes periciales.

El proyecto es mucho más específico que el actual al reconocer en forma directa el“valor
probatorio” de los dictámenes periciales (Art. 210), sobre los cuales el Juez, basará su análisis y
conclusiones bajo reglas de la sana crítica, debiendo referirse fundamentadamente en su fallo, sobre
los motivos que tuvo para acogerlos o desecharlos; en la legislación vigente en el artículo 262 inciso
segundo se incluye el siguiente enunciado: “No es obligación del Juez atenerse, contra su
convicción, al juicio de los peritos” lo cual guarda alguna coherencia con el artículo del proyecto,
pero en la practica evidenciamos, que no es requisito sine qua non del Juez, hacer referencia alguna
de las causas por la cuales toma en consideración o no los informes periciales a la hora de resolver.

Respecto del contenido de los informes periciales así como de la designación, nombramiento,
aceptación y caducidad del cargo, los cambios que se introducen en el proyecto de nuevo Código de
Procedimiento Civil, los considero más de forma que de fondo, pues su contenido no altera la
esencia de estas formalidades, me remito a manifestar que mientras en la legislación actual debe
mediar un nombramiento para que una vez posesionado con juramento el perito, éste presente por
escrito en el plazo determinado por el Juez su informe pericial, en el proyecto se establece que, el
Juez designará al perito, y éste en tres días aceptará por escrito la designación con juramento o
promesa, pero incluye una novedad de singular importancia, se abre la posibilidad de que los peritos
sean designados en audiencia en el mismo acto, luego de lo cual, aceptado el cargo, el perito será
posesionado inmediatamente, situación que actualmente no se considera básicamente por no haberse
implementado en todas sus fases la oralidad.

En la legislación propuesta, el procedimiento de actuar los informes periciales cambia radicalmente,


habrán corrientes a favor y contrarias que expondrán sus criterios pero del análisis realizado a los
dos cuerpos legales, pude determinar que mientras en la legislación actual, el perito presenta por
escrito un informe del cual el Juez puede solicitar aclaraciones y ampliaciones, en el proyecto se
introducen innovaciones como el hecho de que las partes pueden presentar informes de pericia
practicadas extraprocesalmente, dejando claro que quienes los hayan elaborado deberán concurrir al
proceso en calidad de testigos para que expliquen sus actuaciones, dando mucho énfasis al principio
de inmediación. En otras legislaciones del mundo que se incluye esta modalidad se habla inclusive
del perito-testigo (España, Argentina, etc.)

El Art. 206 del proyecto dice: “La parte que solicite un dictamen pericial lo hará al momento de
la contestación de la demanda o contestación, y señalará concretamente las cuestiones sobre las
cuales debe versar. Al conocer esa solicitud, la contraparte podrá adherirse a la misma
agregando nuevos puntos. El Juez resolverá sobre la procedencia de la petición y determinará
los puntos que han de ser objeto del peritaje, de acuerdo con las proposiciones de las partes y
con las que de oficio considere formular.” Nada más conveniente a la inmediación y celeridad
procesal, inclusive las partes cuando a la larga adopten una cultura de convencimiento de la
imparcialidad de los informes periciales, por razones antes expuestas como los honorarios y
escogitamiento del experto, verán garantizado este derecho y su consecuente beneficio en el proceso.
El informe será presentado cinco días antes de la realización de la audiencia de prueba, audiencia en
la cual las partes al igual que el Juez que ya pudieron conocer su contenido, podrán pedir al perito las
ampliaciones o aclaraciones que consideren necesarias.

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Nicolás Rodríguez García, Profesor titular de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca, en
la Revista del Poder Judicial N° 66, segundo trimestre 2002 del Consejo General del Poder Judicial
Español, manifiesta respecto de las practicas periciales lo siguiente: “En efecto, con las obligadas
excepciones respecto de los litigios civiles en lo que ha de satisfacerse un interés público, en los
cuales el juzgador puede acordar de oficio la práctica de este medio de prueba (Art. 339.5 Ley
de Enjuiciamiento Civil, LEC) las partes pueden aportar al proceso los dictámenes elaborados
por peritos por ellas designados, he incluso tienen reconocida la posibilidad de instar al órgano
judicial la designación de un perito, sin que esta opción esté condicionada a la no presentación
de los dictámenes privados. A nuestro entender, es posible compatibilizar ambos tipos de
dictámenes, que ni son excluyentes ni subsidiarios aunque en ningún caso los dictámenes
elaborados por peritos judiciales pueden acordarse para actuar como dirimentes de los
informes contradictorios aportados por las partes”

En ambas legislaciones los peritos serán escogidos de las listas existentes en la función
jurisdiccional, se advierten con muy pocas diferencias sobre las posibilidades de que el perito no de
su consentimiento para ser nombrado o designado; en la legislación vigente como en la propuesta, se
sigue hablando de excusas o caducidad de nombramientos o designaciones, y no se incluyen nuevas
figuras que en legislaciones avanzadas ya se advierten como lo son: la abstención, recusación y
tacha; sobre estos aspectos, el autor citado en el párrafo anterior, en el mismo texto nos dice: “A
diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1981, en la que la abstención era una potestad
facultativa del perito puesto que expresamente no estaba previsto ese deber de abstención
cuando aparecieran la existencia de alguna de las causa legales que motivan la recusación, el
Art. 195 LEC si lo regula si bien parece que el mismo todavía no puede ser aplicado. Las dudas
sobre la vigencia del Art. 105 LEC acontecen a partir de una redacción equívoca de la
disposición final décimo séptima, reguladora del régimen transitorio en materia de abstención
y recusación.” “De forma absolutamente detallista se llega incluso a identificar quien en
concreto puede llevar a efecto la designación de los peritos que se tienen que abstener: el Juez,
la Sección o Sala que conozca del asunto. Y ya sabemos que puede tener lugar cuando las
partes soliciten la práctica de este medio de prueba y supere los filtros de su pertinencia que
guarde relación con lo que sea objeto del proceso y utilidad que según reglas y criterios
razonables y que seguros puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, y aunque
en el Art. 339.2 LEC no se prevea, que sea necesario que verse sobre hechos controvertidos y
lícitos que en su obtención u origen no se vulneren derechos fundamentales. Utilizando los
preceptos indicados no se plantearía ningún problema en la delimitación del ámbito aplicativo
de la abstención y de la recusación, obviamente y por exclusión la tacha. A mayores este sería
el espíritu del legislador que reserva la tacha para los peritos cuyo dictamen aporten las
partes.”

Del análisis a esta consideraciones que hace referencia el autor sobre los peritos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil Española, he podido determinar que los peritos se pueden abstener cuando uno
o ambos litigantes hubieran pedido designación judicial, pues les asiste el derecho a la asistencia
jurídica gratuita; también se pueden abstener en los procesos de filiación, paternidad, maternidad,
etc.; se abstienen los peritos también cuando las partes están de acuerdo sobre la persona que lo
realice.

Sobre la recusación en el sistema procesal civil español, tenemos que, los peritos puedes ser
recusados cuando hubieran dado antes sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte
recusante, ya sea dentro o fuera del proceso; así mismo, al haber prestado servicio como perito al
litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo; y, por haber tenido participación en
sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso.

Respecto a la tacha de los peritos en el sistema español, tenemos que esta se fija sobre peritos no
recusables y que incurran en las siguientes causas: Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o
afinidad; Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante; estar o haber estado en
situación de dependencia con alguna de las partes; y, amistad íntima o enemistad. A diferencia de los
peritos que se abstienen o recusan, la tacha será valorada por el juez conforme las reglas de la sana
crítica, sin que la tacha le impida acoger los conocimientos técnicos expuestos por el perito tachado.

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He traído a colación estos análisis a la legislación española en materia procesal civil, porque de la
revisión al proyecto del nuevo Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano encuentro aspectos muy
parecidos que pretenden implementarse en muchas instituciones jurídicas, sobre todo porque en el
proyecto se quiere viabilizar la oralidad, mecanismo empleado actualmente en la mayoría de estados
de derecho, por lo que considero pertinente que bien podría incluirse en el proyecto en su debido
momento los aspectos analizados que guardan relación con la abstención, recusación y tacha de
peritos que no es muy clara en el código actual ni en el proyecto.

Ya que hemos tocado legislación comparada, sobre la pericia, encontramos algo muy interesante que
sostiene Francesco Carnelutti en su obra “DERECHO PROCESAL CIVIL Y PENAL”: “LA
CONSULTA TÉCNICA. Esto quiere decir que el cometido probatorio exige del juez un
amplio conocimiento de las leyes naturales. El ejemplo de la coartada ha sido elegido porque
de él está en juego una ley elemental que todos conocen; pero los problemas de la prueba
exigen a menudo para ser resueltos una cultura científica que el juez no puede no poseer
normalmente; es tan raro como una mosca blanca en caso de un juez que esté en condiciones
de poder juzgar respecto de las relaciones causales entre una ofensa corporal del
derrumbamiento de un edificio en orden a la eventual responsabilidad del constructor. Por eso
se refiere al cometido probatorio el instituto de la consulta previa a la cual el juez puede
recurrir para integrar sus conocimientos en torno a las leyes naturales que deben ser
conocidas y aplicadas por el juicio de prueba, es decir, para poner la premisa del silogismo o
también para sacar de ella la conclusión. La posición que el consultor ocupa en el proceso y,
consiguientemente, su distinción del testigo, en particular del denominado testigo técnico, ha
sido aclarada hoy en día de modo que sería inútil hablar nuevamente de ella.” Si bien el autor
se refiere a la legislación italiana, esta no es ajena a los preceptos que en legislaciones
latinoamericanas manejamos con relación a los peritos, pues las legislaciones modernas o que
caminan hacia lo moderno como la nuestra, vemos en el perito también a un testigo.

CONCLUSIÓN.
Resulta necesario en este momento emitir mi criterio respecto de lo que tenemos actualmente y lo
que se pretende implementar con el proyecto de nuevo Código de Procedimiento Civil respecto a la
institución analizada, el cual no puede ser otro que favorable al proyecto, pues se denotan avances
significativos en la búsqueda del “perito-testigo”, se pretende dar la importancia que merece a este
elemento del proceso que cuando es llamado a intervenir lo debe hacer en forma profesional,
imparcial y objetiva, despreocupado de aspectos que no deben influir en su dictamen como la han
sido hasta ahora los honorarios. La presencia de éstos en las audiencias será muy provechoso tanto
en el desarrollo del proceso como en la trasparencia que se busca; ninguna legislación del mundo
está a prueba de no introducir mejoras o reformas propositivas en sus legislaciones, por lo que
considero que en caso de entra en vigor el nuevo código, este deberá ser revisado prolijamente y
reformado las veces que sea necesario a fin de precautelar lo más sagrado, el derecho y la justicia.