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Derecho Administrativo 1 - 10 ■

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La Administración Pública.

Es aquella función del Estado que consiste en una actividad concreta y continuada,
práctica y espontánea, de carácter subordinado, que tiene por objeto satisfacer en
forma directa e inmediata, las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado,
dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a éste.

Conjunto de órganos administrativos que desarrollan una actividad para el logro de


un fin (bienestar general), a través de los servicios públicos (que es el medio de que
dispone la Administración Pública para lograr el bienestar general), regulada en su
estructura y funcionamiento, normalmente por el Derecho Administrativo.

Funciones del Estado

Son los medios que permiten al Estado cumplir sus atribuciones, del mismo modo
las personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, el Estado ejecuta
ciertas funciones a efecto de poder cumplir sus fines.

Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines
se conocen y se consagran procedimientos en la legislación que necesitan su realización;
realización que se cumple por medio de las tres funciones esenciales del Estado, que son:
legislativa, ejecutiva y judicial (actividad administrativa formal).

Actividad Legislativa

Es la que tiende a crear el ordenamiento jurídico y se manifiesta en la elaboración


y formulación, de manera general y abstracta, de las normas que regulan la organización
del Estado; el funcionamiento de sus órganos, las relaciones entre el Estado y
ciudadanos, y la de los ciudadanos entre sí.

En la función legislativa coopera directa o indirectamente, de acuerdo con los


sistemas, el Jefe del Ejecutivo, a quien a veces, se autoriza vetar leyes, a presentar
iniciativas, a promulgarlas, etc. (Artículos 183 de la Constitución Política de la República
de Guatemala).
La función legislativa se puede clasificar en ordinaria y Constituyente. La primera
regula las relaciones de los particulares entre sí, o bien su enfoque hacia las estructuras
de los organismos mediatos; y la segunda, cuando su objeto consiste en la elaboración de
las normas que han de regir la estructura fundamental del Estado; es decir, la estructura
de sus órganos inmediatos o Constitucionales.
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La función legislativa está confiada a cuerpos representativos que son


generalmente, el Senado y la Cámara de Diputados, o como en Guatemala que únicamente
está confiada al Organismo Legislativo. Las asambleas legislativas están constituidas por
varios miembros elegidos democráticamente en representación de distritos electorales o
en razón de cierto número de habitantes. Estos distritos pueden ser los Estados, los
departamentos u otras circunscripciones electorales.
(Ver Constitución)

Actividad Ejecutiva

Comprende la actividad administrativa propiamente dicha, encaminada a la


actuación directa de la ley y la actividad de gobierno, que cuida los asuntos del Estado y
tiende a la satisfacción de los intereses y necesidades de la colectividad. La actividad
administrativa considerada desde sus dos puntos vista, actividad administrativa y de
gobierno, tiende a satisfacer los intereses propios y colectivos a través de la
administración pública, asimismo le corresponde coordina la función política de los otros
organismos y la alta dirección del Estado.

Para integrar el organismo ejecutivo del Estado pueden adoptarse los siguientes
sistemas:

Monográfico: si la función ejecutiva reside en un solo individuo (emperador, monarca,


presidente); es el sistema seguido por la Constitución Política de la República de
Guatemala, de acuerdo con su texto las funciones ejecutivas son ejercidas por el
Presidente de la República que es el Jefe de Estado (Artículos 182 y 183 de la
Constitución Política de Guatemala).

Colegiado o dictatorial. Cuando la función ejecutiva es atendida por un Consejo formado


por varios miembros.

Dualista: reconoce la existencia de dos funcionarios ejecutivos; el Monarca o Presidente


y el Primer Ministro.
(Ver Constitución).

Función Judicial

Se le denomina también función jurisdiccional y es la actividad del Estado


encaminada a tutelar el ordenamiento jurídico; es decir, dirigida a obtener en los casos
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concretos la declaración del Derecho y la observación de la norma jurídica
preconstituida, mediante la resolución con base en la misma, de las controversias que
surjan por conflictos de intereses, tanto entre particulares, como entre particulares y el
poder público, y mediante la ejecución coactiva de las sentencias.

La declaración del Derecho y la observancia de las leyes aplicables a la resolución


de las controversias, se obtiene por medio del proceso. Sirviéndose del proceso, el juez
o el juzgador realiza la función judicial, define y aplica las normas jurídicas abstractas,
generales promulgadas por el Organismos Legislativo, al caso concreto que es llevado a su
conocimiento.

La actividad material es la actividad puramente material y puede ser:

Actividad interna: se lleva a cabo dentro de la organización, no se proyecta al ambiente


externo, por lo que no afecta intereses, derechos y libertades de los particulares y de
otras organizaciones pública o privadas.

Actividad externa: se proyecta al ambiente externo y establece relaciones entre la


organización y los particulares y otras organizaciones públicas y privadas; reconoce y
afecta intereses, derechos y libertades de los particulares y de otras organizaciones. La
actividad externa aporta efectividad por medio de métodos y recursos para obtener
metas, objetivas o resultados; la actividad externa realiza los fines y entre ellos, el
principal, el bien común.

Actividad reglada: se basa en la existencia de la norma jurídica que establece las


competencias (funciones, atribuciones, facultades) de la organización (compuesta por
funcionarios y empleados públicos) fijando límites en la toma de decisiones y a la libertad
de los funcionarios y empleados públicos, impidiéndoles actuar libremente y con
discrecionalidad. Para limitar esa libertad, la norma jurídica precisa el momento, el
contenido y la forma de la actividad. Si existe fundamento normativo en las decisiones,
el funcionario y el empleado público se sujeta a la ley, obligado a su ejecución y respeto.

Actividad discrecional: se basa en la existencia de una norma jurídica que no precisa el


momento, el contenido o la forma, uno o todos estos elementos. En las leyes existe
imprecisión del momento, del contenido o de la forma de la actividad administrativa.
Algunas leyes regulan el momento y el contenido, omitiendo la forma, otras regulan
exclusivamente el contenido, otras no regulan los tres elementos. La redacción de las
leyes es una típica actividad humana y no escapa a las hipótesis imprevistas, a los hechos

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inesperados y completos, a las normas incompletas, oscuras, ambiguas o contradictorias.
Estas situaciones crean el espacio a la discrecionalidad.

Clasificación de las Funciones del Estado

Punto de vista formal o subjetivo:

El Estado desarrolla sus fines por medio de los tres organismos que lo integran y
cada uno tiene claramente determinadas sus funciones, la separación asegura el equilibrio
de los poderes y evita interferencia de competencias; es decir, que desde el punto de
vista formal las funciones que realizan los órganos del Estado son las derivadas de las
atribuciones que tienen asignadas por la Constitución Política de la República, y así:

De conformidad con el artículo 157 de la Constitución Política, corresponde al poder


legislativo la potestad legislativa que comprende: decretar, reformar y derogar las
leyes.

De conformidad con los artículos 183 y 194 de la Constitución, las funciones ejecutivas
son ejercidas por el Presidente de la República quien representa la unidad nacional y los
intereses del pueblo, es el Jefe de Estado y actuará siempre con los ministros, en
consejo o separadamente con uno o más de ellos (actividad administrativa).

La función judicial se ejerce con exclusividad por la Corte Suprema de Justicia y demás
tribunales de jurisdicción ordinaria privativa. La justicia se imparte de conformidad con
la Constitución y las leyes de la República. Corresponde a los tribunales la potestad de
juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. Los otros organismos del Estado deberán
prestar a los tribunales el auxilio que requieran para el cumplimiento de sus resoluciones.

La administración de justicia es obligatoria, gratuita e independiente de las demás


funciones del Estado. Será pública siempre que la moral, la seguridad del Estado o el
interés nacional no exijan reserva.

Los tribunales comunes conocen de todas las controversias de derecho privado en las que
el Estado, el Municipio o cualquier entidad descentralizada autónoma o semiautónoma,
actúen como parte.
(Artículos 212 de la Constitución).

Punto de vista material u objetivo:

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Las funciones formales del Estado están delimitadas en la Constitución de la
República, pero muchas veces por necesidades prácticas, se tiene que flexibilizar la
competencia de los órganos del Estado, y así un organismo realiza funciones que
competen a otro organismo.

El Organismo Ejecutivo realiza funciones jurisdiccionales cuando impone una multa


a un gobernado o ciudadano; realiza funciones legislativas cuando promulga un Decreto-
Ley o un Reglamento Administrativo.
(Ver Constitución).

El Organismo Legislativo realiza funciones judiciales cuando conoce de un


antejuicio de un funcionario público sujeto a dicho procedimiento o cuando interpela a un
Ministro; actúa en el campo del ejecutivo cuando emite un acto administrativo, por
ejemplo un acuerdo que regule las actividades de los diputados o de su personal
administrativo, o administra fondos públicos.

El Organismo Judicial realiza funciones legislativas cuando emite un reglamento;


realiza funciones del Organismo Ejecutivo cuando administra fondos públicos y determina
la inversión de los fondos que ingresan a la Tesorería del Organismo Judicial.

El carácter material de las funciones de los órganos del Estado se determina en


que, sin extralimitarse en sus funciones, realizan actos que deberían corresponderle a los
otros órganos, por la independencia que existe entre ellos.

La función administrativa es, en esencia, el quehacer de la administración pública e


implica también los pasos que la buena administración debe realizar para su desarrollo en
una forma técnica. Son parte del ejercicio de la función administrativa la forma que
adopte ese ejercicio, los actos administrativos, los contratos administrativos, el
procedimiento administrativo, etc., que también son parte de la regulación del Derecho
Administrativo.

La administración debe actuar bajo los principios de legalidad y juridicidad y bajo


las reglas de la competencia administrativa.

Administración Pública

Elementos

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La administración pública se presenta con un doble aspecto:

Como sujeto porque es un complejo de órganos armonizados, constituido por


relaciones de jerarquía y de coordinación, a lo que se le denomina jerarquía
administrativa, aunque no todos los órganos administrativos son órganos jerarquizados; y,

Como objeto porque es la actividad encaminada al cumplimiento de su finalidad; es


decir, el bienestar de todos.

El órgano administrativo: son todos aquellos órganos que pertenecen a la administración


pública que son el medio por el cual se manifiesta la personalidad del Estado. La calidad
del órgano deriva directamente de la Constitución; la persona jurídica estatal no necesita
un acto volitivo de determinación, pues el órgano integra la estructura de la persona,
forma parte de ella, nace con ella, es ella en cierta medida, pues el órgano vale tanto
como el instrumento o medio de acción a través del cual el Estado se desenvuelve como
sujeto de derecho.

Actividad: los órganos de la administración pública desarrollan una actividad y la misma


se manifiesta a través de la prestación de los servicios públicos a los cuales está obligada
la administración pública, para el logro de su finalidad.

Finalidad: la finalidad de la administración pública es el bien común o bienestar general


de toda la población.

El medio: la administración pública utiliza, para el logro del bienestar general o bien
común, el servicio público, entendiéndose éste como el medio del que dispone la
administración pública para el logro de su finalidad.

Pasos de la Administración Pública

Planificación: significa fijar con precisión lo que va a hacerse, en fijar el curso concreto
de la acción que ha de seguirse, estableciendo los principios que habrán de orientarlo, la
secuencia de operaciones para realizarlo y las determinaciones de tiempo y de números,
necesaria para su realización.

La actividad de planificar es tan importante como el hacer de la administración pública,


ya que los planes deben ser de tal naturaleza que pueda decirse que existe uno solo para
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cada función, de tal modo coordinados e integrados que pueda decirse que existe un solo
plan general. La planificación significa hacer un estudio de las necesidades y realizar las
acciones para llenar esas necesidades.

Coordinación: significa la armonización de toda la organización y sus componentes, en los


que se puede involucrar tanto a órganos centralizados como a órganos descentralizados
de la administración público e incluso a otros organismos del Estado.

La planeación dice qué debe hacerse y cuándo; la organización nos señala quiénes, dónde y
cómo. Es necesario obtener los elementos materiales y humanos que llenen los marcos
teóricos formados por la planeación o coordinación. Puesto que en las funciones que se
ejerce se estudia la integración de cosas, refiriéndose especialmente a las personas y,
sobre todo, al aspecto específicamente administrativo.

Organización: es el proceso de combinar el trabajo que los individuos o grupos deban


efectuar, con los elementos necesarios para su ejecución de tal manera que las labores
que así se ejecuten, sean los mejores medios para la aplicación eficiente, sistemática,
positiva y coordinada de los esfuerzos disponibles.

Debe estructurarse la organización y corresponde a la mecánica administrativa


establecer cómo se va a ejercer las funciones de la administración, los niveles de
jerarquía y las actividades que se han de realizar dentro de la administración. Esta
organización implica, las tareas que se van a realizar dentro de la administración pública,
las personas con que se cuenta, cómo deben ser agrupadas las tareas y lo más importante
dentro de toda organización administrativa.

Dirección: es aquel elemento de la administración en que se logra la realización efectiva


de todo lo planeado, por medio de la autoridad del administrador, ejercida basándose en
decisiones, ya sea tomadas directamente, ya con más frecuencia, delegando dicha
autoridad, y se vigila simultáneamente que se cumpla en la forma adecuada todas las
órdenes emitidas.

En síntesis, significa conducir las actividades de los subordinados, delegadas por el


Administrador.

Control: implica que las tareas que se realicen conforme a las normas establecidas,
tomando en cuenta control de calidad, auditorias, especificaciones técnicas,
procedimientos establecidos, etc.

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Los medios de control deben estar bien establecidos, sobre qué personas e instituciones
debe implementarse el control, naturalmente en normas legales, para que estos controles
sean efectivos.

Dentro de la actividad administrativa hay varias clases de control y se clasifica de la


forma siguiente:

Control interno: el que se realiza internamente en la administración pública, por los


órganos superiores sobre los subordinados (el Ministro sobre sus Directores Generales).
Este tipo de control se da normalmente dentro de los órganos jerarquizados y el control
es uno de los poderes que otorga la jerarquía, como el poder disciplinario, el poder de
revisión, el poder de revocatoria, etc.

Control directo: el que ejercen los particulares sobre los actos de la administración
pública, a través de los recursos administrativos. Los recursos administrativos se
encuentran enmarcados en diversas leyes y en muchas de ellas, aunque se denominen de
igual forma, se encuentran regulados con distintos procedimientos.

Control judicial: el que se ejerce ante los tribunales de justicia, el recurso de lo


Contencioso Administrativo, Amparo, Juicio de Cuentas, etc.

En Derecho Administrativo se encuentra la vía administrativa de los medios de control


directo o recursos administrativos, así como la vía judicial como medio de control de los
órganos administrativos, entre ellos el Amparo y el Contencioso Administrativo, hay que
tener en cuenta que para los dos casos es necesario que se agote la vía administrativa; es
decir, que se planteen antes los recursos administrativos.

Control Constitucional: el que ejerce la Corte de Constitucionalidad, para que la


administración pública y otros órganos del Estado no violen con sus actos, preceptos y
garantías que la Constitución Política de la República garantiza. La Corte de
Constitucionalidad garantiza que todo ámbito de la vida del Estado de Guatemala, se
cumpla con los preceptos constitucionales y que no violen los mismos.

Control parlamentario: el que ejercita el Congreso de la República a través de la


interpelación.

Control al respeto de los derechos humanos: se realiza para garantizar el respeto de los
derechos humanos y se ejerce por una figura creada por la Constitución y recae en dos

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órganos: a) la Comisión de los Derechos Humanos del Congreso de la República; y, b) el
Procurador de los Derechos Humanos, que depende del Congreso de la República.

Control del gasto público: por definición legal la Contraloría General de Cuentas es una
institución técnica descentralizada con funciones de fiscalización de los ingresos,
egresos y en general, de todo interés hacendario de los organismos del Estado,
contratista de obras públicas y de cualquier persona que por delegación del Estado,
invierta o administre fondos públicos. (Artículo 232 de la Constitución).

Elementos de los órganos administrativos

Cada órgano administrativo principal constituye un sistema, el cual se encuentra


compuesto de otros órganos subordinados, que pueden constituir una estructura
compleja; es decir, que dentro de un mismo órgano administrativo se encuentran
jerarquizados otros órganos, pero todos en conjunto constituyen una organización que
pertenece a una misma competencia, por ejemplo, un ministerio constituye un órgano con
competencia general y sus direcciones tienen competencias especiales, que pertenecen a
la competencia general de un órgano.

Cada organización cuenta con los elementos siguientes:

Administradores o funcionarios públicos: son las personas físicas que se encuentran a


cargo de los órganos administrativos, los que pueden ser por elección popular o bien por
nombramiento, de acuerdo al sistema de servicio civil. Son los que con su voluntad
ejercen la competencia que pertenece al órgano administrativo.

Competencia: es la cantidad de facultades, atribuciones, funciones y responsabilidades


que la ley le otorga a cada órgano administrativo, para que pueda actuar. La facultad
administrativa es necesariamente otorgada por la ley.

Actividad material: es la que se ejecuta basada en planes, proyectos, programas,


decisiones, resoluciones o hechos administrativos, con los cuales se logra la finalidad que
se propone (bienestar general o bien común).

Clases de Administración

Administración de planificación: es hacer un estudio con todos los métodos y técnicas de


las necesidades y las soluciones a esas necesidades.
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Administración ejecutiva: es la que decide y ejecuta; es la que realmente tiene y ejerce


la competencia administrativa, es la que tiene la facultad legal para poder actuar, a
través de las decisiones, actos o resoluciones administrativas. Dentro de la
administración pública existen otros órganos que no deciden ni ejecutan como los órganos
de control, los órganos asesores, etc. Ejemplo de órganos ejecutivos: el Presidente de la
República, Ministros de Estado, Directores Generales, Concejos Municipales, etc.

Administración de control: es la que se encarga que las tareas administrativas se


realicen de conformidad con las normas establecidas, se trata de órganos con
independencia de funciones como la Contraloría General de Cuentas, el Procurador de los
Derechos Humanos, la Corte de Constitucionalidad, el Congreso de la República.

Asesoría: su función es aconsejar o asesorar al órgano ejecutivo sobre la conveniencia


legal y técnica de las decisiones que tomará quien tiene o ejerce la competencia
administrativa, como por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación.

El Derecho Administrativo

Definición

Es el conjunto de normas y leyes así como reglamentos, que regulan la actividad de


la administración pública.

Es el conjunto de normas jurídicas y de principios de derecho público interno que


regulan las relaciones entre los entes públicos y los particulares o de aquellos entre sí
para la satisfacción concreta, directa e inmediata de las necesidades colectivas bajo un
orden jurídico estatal.

Fundamento Constitucional

Artículos 1º., 2º., 140, 141, 154 de la Constitución.

Características del Derecho Administrativo

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Es un derecho reciente; es un derecho no codificado; y, es una rama del derecho
público.

Objeto del Derecho Administrativo

Para determinar su objeto debe considerarse que esta ciencia es tan amplia y su
estudio debe hacerse en forma integrada. Su objeto principal es que constituye el
conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los organismos distintos de
la administración; así mismo, por esta rama pública del Derecho es de naturaleza especial
en virtud de su campo de acción. No es un derecho codificado, por lo que para resolver
un solo caso, debe recurrirse a una variedad de normas jurídicas.

Autonomía del Derecho Administrativo

Para que una rama del Derecho sea autónoma, debe gozar de los tres aspectos de
la autonomía, como lo son:

Autonomía didáctica o docente: es la que reconoce como única causa del estudio
separado de una rama científica, las necesidades de orden práctico y de enseñanza
teórica. Esta autonomía se da cuando las instituciones, principios y normas relacionadas
con un mismo objeto adquieren determinado volumen que hacen necesario su estudio en
forma independiente.

Autonomía científica: da la pauta de legitimidad del apartamiento de su normatividad con


respecto de la de su disciplina troncal, y esta rama es científica ya que el Derecho
Administrativo tiene sus métodos propios, un campo suficientemente extenso de estudio
y hay personas que se han especializado en dicha rama.

Autonomía legislativa: es la que se establece cuando una rama del Derecho tiene sus
propias leyes, independientes de otros cuerpos normativos.

En las actividades de la Administración del Estado cabe la pregunta de si se rige


por un derecho propio o administrativo, o si a falta del mismo se rige por el Derecho
Privado, o si se aplica un derecho mixto: Público-Privado.

Competencia

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Es la medida del órgano administrativo para el ejercicio de las atribuciones que le
han sido conferidas por el derecho objetivo.

El conjunto de atribuciones y potestades que el derecho asigna a un órgano


administrativo.

La competencia equivale a ejercer el poder en una organización pública. Cuando una


persona individual denominada funcionario y empleado público ejerce poder, se dice que
posee competencia para tomar decisiones; entraña para la autoridad que la posee, el
deber de obrar no solo dentro del círculo de sus atribuciones, sino con sujeción al fin
previsto en la ley.

Este principio dispone que los funcionarios y empleados públicos sean depositarios
de la autoridad y como tales, responsables legalmente de su conducta oficial, omisiones y
extralimitaciones, y que los puestos o empleos públicos, sin excepción, se ejerzan según
las funciones establecidas en la Constitución de la República, las leyes y los reglamentos.
El principio se enuncia así: los funcionarios y empleados públicos que ejercitan el poder
público pueden hacer lo que está expresamente permitido y los particulares pueden hacer
lo que no les está prohibido. Este principio es un método de repartir y de limitar
competencias o funciones. Al repartir el principio es atributivo y al limitar, es limitativo.
(Artículos 5 y 154 de la Constitución).

Características de la Competencia

La legalidad y juridicidad: no puede existir ninguna competencia si no hay una regla


jurídica que la determine, establezca y regule. En derecho administrativo, la ley fija
expresamente el círculo de las facultades del órgano.

La improrrogabilidad: la competencia de un órgano o entidad no puede transferirse o


trasladarse a otro. Si la competencia ha sido asignada por el derecho objetivo, el órgano
o entidad debe ejercerla de acuerdo con los términos que señala la norma; salvo los casos
de avocación y delegación. La competencia es, en principio, inalterable para sus titulares,
y no la pueden ceder, ni los superiores pueden arrogarse la de sus inferiores.

La atribución: la competencia pertenece al órgano administrativo y no a quien lo


desempeñe como titular y la sustitución de éste deviene en un despojo de las facultades
que tenía y las cuales ejercita legalmente solo en tanto desempeña las funciones del
titular del órgano.
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Todos los actos administrativos deben ser emitidos por órganos administrativos
competentes: la validez de los actos administrativos depende de la competencia del
órgano que los dicte, si se hace violando las reglas de la competencia, él es irregular y
puede invalidarse.

Clasificación de la competencia

Por razón de la materia: se da cuando la ley atribuye a determinado órgano


administrativo un fin específico que cumplir, una tarea determinada que satisfacer.
Dicha situación da como resultado que la Administración Pública concentrada, desde el
punto de vista del poder ejecutivo, distribuya sus funciones en los Ministerios,
asignándole a cada uno tareas propias a la naturaleza de las funciones a cumplir.

En la competencia por razón de la materia se da el principio de coordinación; es


decir, en sentido horizontal, derivada de la distribución de funciones a órganos que
tienen la misma competencia territorial.

Por razón de grado: también llamada vertical, se le vincula con el principio de jerarquía,
que empieza con el órgano supremo hasta llegar al más inferior en la escala, así el
superior vigila y dirige al subordinado. Se realiza estableciendo una relación de
jerarquía, la cual implica subordinación y dependencia de unos órganos que tienen
superioridad sobre otros, lo que da como consecuencia que a mayor jerarquía, menor
competencia.

Por razón del territorio: llamada también competencia horizontal; es decir, que un
órgano administrativo tiene competencia para actuar únicamente dentro del territorio
que la ley le asigna, de acuerdo con la división territorial del Estado dentro del cual el
órgano administrativo desempeña sus funciones.

Existen tres clases de competencia por razón del territorio:

Local: para las municipalidades.

Departamental: para los órganos del gobierno departamental.

Nacional: cuando se ejerce en todo el territorio de la república, como el Presidente de la


República, el Ministro de Educación, etc.

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Excepciones a la improrrogabilidad de la competencia:

La avocación: es el caso procesal en virtud del cual sin que medie recurso alguno, un
órgano superior atrae hacia sí el conocimiento y resolución de un asunto que es
competencia de un órgano inferior.

La delegación: es el acto procesal en virtud del cual un órgano jerárquicamente superior


transfiere a un órgano jerárquicamente inferior, el conocimiento y resolución de un
asunto que es de su competencia.

La ley debe indicar en qué casos pueden darse estas excepciones y la razón de ser
de éstos, de lo contrario todo lo actuado sería ilegítimo.

La delegación tiene dos límites y son:

Parcial, es decir, que puede delegar alguna de sus facultades, pero no puede despojarse
de todas sus atribuciones.

Temporal, es decir, por un límite de tiempo y después reasumir sus funciones.

Capacidad

Jurídicamente facultad significa poder o derecho para hacer alguna cosa; función
equivale al destino que puede darse a una organización pública; atribución es la facultad
que el cargo confiere a un funcionario o empleado público; competencia significa la
facultad que puede atribuirse al funcionario y empleado público que conoce y decide
sobre determinado asunto.

Reglas sobre la competencia y la capacidad

Competencia para funcionarios y empleados públicos

Es de naturaleza jurídica procesal (artículo 44 del Código Procesal Civil y Mercantil).


La competencia se atribuye a los funcionarios y empleados públicos.
El funcionario es competente e incompetente.
Cuentan con la misma naturaleza jurídica, representan situaciones generales e
impersonales, que consiste en realizar actos jurídicos diferentes.

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Ejerce su competencia cuando se lo exige el interés común (artículo 154 de la
Constitución Política de la República).
La competencia se puede dividir, ejemplo: la promulgación de un acuerdo gubernativo.
El funcionario público ejerce su competencia en el sentido que lo determine la ley.

Capacidad para personas individuales

Es de naturaleza jurídica civil (artículos 8 y 9 del Código Civil).


La capacidad se atribuye a los particulares.
El particular es capaz o incapaz.
Cuentan con la misma naturaleza jurídica, representan situaciones generales e
impersonales, que consiste en realizar actos jurídicos diferentes.
El particular ejerce o no su capacidad de acuerdo con sus intereses personales, su
conciencia, sus caprichos o conveniencia.
La capacidad es indivisible porque es individual, ejemplo: el ejercicio de la propia
voluntad.
El particular ejerce su capacidad libremente en el sentido de lo que más le convenga a sus
intereses y su actividad será considerada lícita y permitida.

Jerarquía

Es la relación jurídica que vincula entre sí los órganos de administración y los


funcionarios mediante poderes de subordinación, para asegurar unidad en la acción.

Conjunto de reglas que rigen las relaciones de los órganos superiores con respecto
de los órganos inferiores.

El conjunto de órganos y funcionarios que integran cada administración pública,


debe actuar coordinadamente en el cumplimiento de sus cometidos propios, como si fuera
una unidad. Esa coordinación se logra centralizando la dirección administrativa en un
órgano único y haciendo depender de él los demás órganos y funcionarios. La forma como
se vinculan entre sí dichos órganos y funcionarios da origen a la jerarquía.

La organización administrativa da lugar a una serie de relaciones de subordinación


y coordinación entre los órganos de administración en su ámbito meramente interno; pero
propiamente hablando la jerarquía se constituye por las relaciones de subordinación.
Hace falta siempre una voluntad superior que uniforme la actividad de los órganos, y sin

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la cual cada uno actuaría por sí, si una guía directriz, lo cual desembocaría en una
anarquía administrativa.

Para que se dé una relación jurídica es preciso dos requisitos:

Idéntica competencia material de determinados órganos subordinados por razón de


grado; y,

Voluntad superiores que prevalezca sobre la inferior en relación con el mismo objeto.

La relación jerárquica es un vínculo necesario y permanente entre los órganos; ese


vínculo se plasma en una relación de dependencia del inferior respecto del superior.

En la relación jerárquica pueden encontrarse las llamadas líneas y grados. Se


denomina líneas a la sucesión vertical del más alto al más bajo, que existe entre los
órganos administrativos jerárquicos; y, grado, la situación de cada órgano en una línea.

Jerarquía Administrativa

Es el orden y grado que guardan entre sí los diferentes órganos superiores y


subordinados de la administración pública, los cuales están provistos legalmente de
determinadas facultades.

Clases de jerarquía

Común, corriente u ordinaria: la que se da entre aquellos órganos cuyas atribuciones


comprenden la generalidad de los servicios. Ejemplo. La jerarquía nacional y la municipal.

Especial: se refiere a los órganos que cumplen con determinados servicios. Ejemplo:
jerarquía diplomática, militar.

Territorial: se da entre órganos que ejercen funciones en determinada circunscripción


territorial. Entre la circunscripción territorial está: la nacional que es la del Presidente
de la República; la departamental que es la de los Gobernadores; y, la municipal que se
extiende a un municipio.

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Burocrática: se refiere a los órganos unipersonales o individuales: Ejemplo: Ministerios
de Estado.

Colegiada: se da entre los órganos administrativos compuestos por varias personas y que
ejercen funciones deliberantes o consultivas. Ejemplo: el Concejo Municipal o el Consejo
Superior Universitario.

Contenido de la jerarquía

La jerarquía se desenvuelve a través del poder jerárquico o supremacía jerárquica,


el cual implica la existencia de ciertos poderes del superior respecto del inferior y son
los siguientes:

Poder o potestad de mando: el órgano superior da órdenes al inferior y éstas son


imperativas, pero con las limitaciones de la competencia, ya que solo las excepciones
legalmente establecidas, se puede aumentar o disminuir la competencia del órgano
subordinado. Estas órdenes pueden ser: las instrucciones, las circulares, etc.

Poder de vigilancia y control: se refiere a que la actividad de los subordinados está


sujeta a fiscalización por parte del órgano superior a través de investigaciones, informes,
rendición de cuentas, que permitan al órgano superior determinar si la actividad del
inferior se desenvuelve apegada a las normas que rigen su función.

Poder de revisión: los actos y resoluciones del inferior pueden ser revisados por el
superior a través de los medios de impugnación de que pueden hacer uso los
administrados para manifestar su inconformidad y lograr que el superior revise los actos
y resoluciones del inferior y los confirme o revoque total o parcialmente. El recurso de
revocatoria es el típico recurso jerárquico.

Poder disciplinario: permite a las autoridades superiores sancionar las faltas de los
órganos inferiores.

Poder o potestad de avocación y delegación: en los casos en que la ley lo permite.

Poder o potestad de dirimir conflictos de competencia: en los casos de silencio u


oscuridad de la ley, insuficiencia o error en la interpretación de la ley en la
determinación de las atribuciones de los órganos o ambigüedad de las relaciones entre los
diferentes órganos, el superior jerárquico debe decidir sobre el caso.
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Deberes del órgano inferior hacia el superior

Como contrapartida de los derechos, potestades o deberes del órgano superior,


están los deberes de los órganos inferiores, que son dos: deber de obediencia y deber
de correspondencia.

Sujetos de Derecho Administrativo

El Estado, como persona jurídica, requiere la existencia de personas físicas que


manifiesten su voluntad, y esas personas físicas se relacionan directamente con los
órganos administrativos, constituyéndose en titulares de ellos y asumiendo el ejercicio de
las facultades que se encuentran dentro de la esfera de competencia de cada uno de los
órganos.

Ese elemento personal, contingente y variable es una persona física, que


desempeña o inviste la calidad de agente del Estado, en virtud de un título jurídico por el
cual el individuo es admitido en el cargo u oficio estatal, originando una relación externa
entre la persona jurídica estatal y el mismo individuo. El título jurídico que confiere tal
calidad y cuya virtud surge de quienes mandan.

Los administradores o funcionarios públicos, que son las diferentes personas


físicas que se encuentran a cargo de los órganos administrativos, los que pueden ser por
elección popular o bien por nombramiento, de acuerdo al sistema de Servicio Civil, los que
pueden ser: Presidente, Vicepresidente, Ministro de Estado, Director General, Concejo
Municipal, alcalde, etc., son lo que con su voluntad ejercen la competencia que pertenece
al órgano administrativo.

Categorías

Usualmente se establecen dos categorías de personas que ocupan cargos o puestos


públicos: funcionarios y empleados públicos o trabajadores.

Naturaleza jurídica de la relación entre el Estado y los funcionarios y los empleados


públicos

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Orientación contractual: sostiene que la relación que se da entre el Estado y sus
servidores es de naturaleza típicamente contractual y la misma se subdivide en privatista
y publicista.

La tesis contractual privatista considera que entre funcionarios y empleados y el


Estado se entabla una relación contractual que pude ser o no un contrato de mandato o un
contrato de locación o prestación de servicios personales, siendo entonces un contrato de
derecho privado, sujeto a las regulaciones de este último. Actualmente esta tesis está
rechazada, pues el Estado y sus trabajadores están sujetos al régimen de derecho
público y que el Derecho Administrativo es una rama del derecho público.

La tendencia contractual publicista pretende encontrar la relación entre el Estado


y sus servidores en un contrato de derecho público, siendo dos las principales corrientes:
la que sostiene que es un acto unilateral del Estado, porque ni siquiera se requiere el
consentimiento del particular para fijar las condiciones en que se va a prestar el servicio,
ya que las mismas son previamente establecidas por el Estado; y, la que afirma que la
relación nace de un contrato administrativo porque existe un concurso de la voluntad del
Estado que nombra y la del nombrado que acepta sin que importe que haya una perfecta
igualdad entre las partes.

Orientación estatutaria: según esta tesis, al incorporarse el funcionario o el empleado al


servicio del Estado, entra en una situación de derecho objetivo preexistente, o sea, se
somete a un régimen jurídico que establece sus s atribuciones, sus derechos y
obligaciones; se sitúan en una situación en la que quedan sometidos a un estatuto creado
unilateralmente por el Estado, ya en virtud de una ley o mediante disposiciones
reglamentarias que la entidad estatal puede modificar para adaptarlo a sus necesidades.
Esta tesis es la más aceptada.
(Ver Ley de Servicio Civil).

No solo los seres humanos son sujeto de derecho, sino también ciertas
asociaciones o instituciones que tienen fines propios que cumplir: unos y otros son
personas en el mundo del Derecho, personas físicas, las primeras; y, personas colectivas,
las segundas.

Las distintas administraciones a las cuales se les reconoce calidad de sujetos de


derecho, por su propia naturaleza tipifican personas colectivas.

El Derecho reconoce a la entidad colectiva como sujeto de derecho; es decir, como


persona jurídica cuando su fundamento radica en una cierta realidad social existente que
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constituye el fundamento de la personalidad jurídica, constituida por los siguientes
elementos: un conjunto de personas y bienes; cierta organización de unos y otros; y, un
fin a cumplir.

El Estado tiene una personalidad única, con capacidad para ser sujeto de derechos
públicos o privados. Además del Estado, existe un número variable de personas públicas
de muy distinta clase: municipios, departamentos, entes autónomos, descentralizados,
centralizados, etc. Tal multiplicidad es consecuencia directa de la constante
descentralización producida por el incremento del Estado moderno; la estructura de las
personas públicas es distinta una de otra.

El Estado, por excelencia, es la primera de las personas de Derecho Público, y


cuando desarrolla una de sus funciones típicas, como lo es la administración pública, lo
hace a través de una serie de órganos, justamente porque su existencia se manifiesta en
una organización, es que para expresar su voluntad precisa de órganos que lo hagan en su
nombre, o sea que la función administrativa se manifiesta a través de un conjunto de
órganos que, investidos jurídicamente, expresan la voluntad del organismo político.

El Estado, como sujeto de derecho, como persona pública, posee una personalidad
única con la que puede actuar, ya sea en forma supraordinaria o en plano de igualdad con
los particulares; o sea en el ámbito del Derecho Público o del Derecho Privado, y su
obrar, en todo caso, tiene por objeto el interés público, la satisfacción de necesidades
colectivas.

Juridicidad Administrativa

Las actividades y las decisiones administrativas deben someterse al derecho en el


entendido que el derecho comprende la ley, la doctrina y los principios jurídicos.

Es la tendencia y el criterio favorable al predominio de soluciones de estricto


derecho en los asuntos sociales, políticos, económicos, culturales y de cualquier otra
naturaleza. Equivale a la aplicación del derecho por medio de principios jurídicos
incluyendo la doctrina jurídica administrativa.

La juridicidad es necesaria porque elimina el empleo de la discrecionalidad y de la


fuerza. Plantea la utilización del derecho como método e instrumento de las actividades
y decisiones administrativas. Contrario a la juridicidad está la antijuridicidad y
objetivamente equivale al Estado de Hecho o Estado de Facto. Esta clase de Estado por
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su origen y por su naturaleza no está obligado a someterse al derecho ni obligado a
respetarlo. En tanto no existió la juridicidad como principio, el vacío y la ausencia de ley
se aprovechó para actuar y decidir en forma discrecional, utilizando la fuerza. La
juridicidad se justifica por la necesidad de limitar la discrecionalidad y la fuerza.

Diferencias entre legalidad y juridicidad

La juridicidad obliga a la administración pública a someter sus actividades y


decisiones al derecho administrativo y la legalidad, por su limitación a la ley, obliga a la
administración pública a someter sus actividades y decisiones a las leyes y reglamentos.

La legalidad siempre está legislada y su fundamento es la legislación de cada


Estado, al contrario, la juridicidad puede no estar legislada y si estuviera (artículo 221 de
la Constitución), no se aplica directamente por sí misma, sino hasta que algún intérprete
jurídico de la Constitución y las leyes decida su aplicación con tal de que las actividades y
las decisiones administrativas cuenten con algún fundamento jurídico.

La legalidad funciona basándose en la escala jerárquica de las leyes locales de cada


Estado, sin desprenderse de la misma. Al contrario, la juridicidad prescinde de la escala
jerárquica y funciona en cierto sentido, perfeccionando la legalidad que no ofrece
respuesta a los vacíos, deficiencias e imperfecciones de las leyes.

Los vacíos o lagunas legales y reglamentarias, según la legalidad, motivan la


libertad de acudir a la discrecionalidad y la fuerza. La juridicidad, por el contrario, los
vacíos o lagunas legales y reglamentarias, motivan el deber de aplicar los principios
jurídicos. Si no existe principio jurídico aplicable, el deber se convierte en obligación de
acudir al juez gestionando la creación del principio jurídico. En todo caso, la situación se
resuelve contando con todo el derecho general y especial.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo controla la juridicidad en la


administración pública y el artículo 221 de la Constitución de la República fija las
atribución de dicho tribunal: “Su función es de contralor de la juridicidad de la
administración pública y tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por actos o
resoluciones de la administración y de las entidades descentralizadas y autónomas del
Estado, así como en los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones
administrativas.” ...

La Constitución contiene una juridicidad limitada a temas administrativos y por el


hecho de enumerar los temas tácitamente descarta los temas políticos, dejándolos fuera.
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Problemas de juridicidad

Discrecionalidad: el autoritarismo guatemalteco utilizado durante años como método de


hacer gobierno, sirve de fundamento para afirmar que los funcionarios y empleados
públicos deben y pueden actuar y decidir discrecionalmente, siempre que sea necesario
para resolver asuntos del Estado, sin tener en cuenta el bien común.

Indiferenciación entre juridicidad y legalidad: el verdadero objetivo que persigue la


confusión de ambos términos, es someter las actividades y las decisiones de la
administración pública a la ley, a la legislación vigente, a efecto de aprovechar la
inexistencia y las deficiencias de la ley para justificar la discrecionalidad y la fuerza.

Límites a la discrecionalidad

La discrecionalidad está limitada por la oportunidad porque permite escoger


opciones y medios para ejecutar las actividades y tomar la decisión; la conveniencia que
obliga a la obtención de resultados finales favorables a los intereses de la administración
pública, de forma que las opciones y los medios seleccionados no causen daños y
perjuicios; y, la utilidad que obliga a la obtención del bien común o interés general o
público.
Estos límites permiten afirmar que la discrecionalidad no equivale a libertad
absoluta.

Fuentes del Derecho

El Diccionario de la Real Academia Española, entre sus muchos significados, define


fuente como “... Principio, fundamento u origen de algo.” ...

Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, define a fuente como “...


En sentido figurado, origen, fundamento. De aquí la acepción plural, tan usada por los
juristas, de fuentes del Derecho y fuentes de las obligaciones, voces que se tratan por
separado.” ...

Fuente, en sentido jurídico: son las fuentes del Derecho, manantial de donde
brota éste, pudiendo las fuentes ser consideradas como generadoras del derecho y como
reveladoras del mismo.

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Clasificación de las fuentes del Derecho

Históricas

Son aquellos documentos que encierran el contenido de una norma o normas de


derecho vigentes en alguna etapa del devenir histórico y cuya importancia es relevante.

Son las que nos revelan lo que fue, ha sido y es el Derecho en el transcurso del
tiempo (inscripciones, documentos, libros, grabados, etc.) que se refieren o encierran el
texto o conjunto de leyes. Así encontramos: el Digesto, las Institutuas, las novelas, como
fuentes del Derecho Romano; las leyes de indias de origen español, son fuentes en lo que
a la legislación guatemalteca se refiere.

Reales

Las fuentes reales o materiales son aquellos factores o elementos que en un


momento dado influyen en el contenido de las reglas del derecho, los que pueden ser:
históricos, sociales, económicos, culturales, religiosos, etc.

Formales

Son las formas obligatorias y predeterminadas que indudablemente deben revestir


los preceptos de conducta exterior (normas jurídicas), para imponerse socialmente, en
virtud de la potencia coercitiva del Derecho.

La fuente formal es el proceso de elaboración de las normas jurídicas; es decir,


está constituido por el organismo de donde brota, y si se trata de una ley, tiene que ser
emitida por el Organismo Legislativo, y su proceso de elaboración está determinado en la
Constitución de la República; si se trata de un decreto ley, su fuente forma es el
Organismo Ejecutivo, pues dicho tipo de ley solo puede ser emitido por dicho Organismo
para casos específicos, y su fundamento de promulgación también está establecido en la
Constitución Política.

De conformidad con la doctrina, las fuentes formales más importantes del Derecho
son: la costumbre, la ley, la doctrina jurídica.

Fuentes del Derecho Administrativo

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No hay acuerdo unánime en cuanto al número de fuentes jurídico administrativas, y
así encontramos autores que limitan el papel de fuente únicamente a la ley, la costumbre
y la doctrina; otros, por el contrario, hacen una enumeración más amplia, porque estiman
que existen procesos de formación de la ley que no están comprendidos en el triple
enunciado, y que sin embargo, son reputados por la generalidad, de la doctrina jurídica
como verdaderas fuentes del Derecho Administrativo, entre las cuales se señala: el
reglamento, los tratados y convenios internacionales, los principios generales del
Derecho, la práctica administrativa, etc.

Las fuentes formales del Derecho Administrativo en Guatemala

Legislación

En los países de derecho escrito, como Guatemala, la legislación es la más


importante de las fuentes formales y se le define como el proceso por el cual uno o varios
órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia
general, a las que se da el nombre específico de leyes.

La Constitución Política de la República

Se da el nombre de Constitución a las normas relativas a la organización


fundamental del Estado, pero cabe aclarar que el nombre de Constitución no es aplicado
solamente a la estructura de la organización política, sino también, al documento que
contiene reglas relativas a dicha organización (Constitución en sentido formal).

Es importante tener en cuenta que el punto de partida de todo sistema


administrativo es la Constitución de la República, y que cada día es mayor el número de
principios jurídicos, de organización y comportamiento, contenidos en la Constitución, que
se relacionan con las actividades administrativas del Estado, al crearse nuevos órganos y
regularse otros aspectos importantes de la función administrativa. La mayor parte de los
preceptos constitucionales, incluyendo las garantías individuales, mantienen una evidente
referencia a la administración pública y a sus funciones.

La Constitución es la fuente por excelencia del derecho en cuanto determina la


estructura del Estado, la forma de gobierno, la competencia de los órganos
constitucionales y administrativos, los derechos básicos de una comunidad, elevados a la
categoría de constitucionales, para mantenerlos permanentemente fuera de los
problemas políticas cotidianos.

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La ley (decretos del Congreso de la República)

El Diccionario de la Real Academia Española, entre sus muchos significados, define ley
como “... Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo
en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.” ...

Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, entre sus diferentes


acepciones, define a ley como “... Regla, norma precepto de la autoridad pública, que
manda, prohíbe o permite algo. La expresión positiva del Derecho. Ampliamente, todo
reglamento, ordenanza, estatuto, decreto, orden u otro mandamiento de una autoridad en
ejercicio de sus atribuciones. Cualquier norma jurídica obligatoria.” ...

Ley en sentido formal

Se entiende por tal, toda norma legal que emana de los órganos legislativos; es
decir, de los instituidos en la norma fundamental, para crear reglas jurídicas de carácter
general y por los procedimientos en ella señalados. Norma legal expedida por el poder
que conforme el régimen Constitucional esté normalmente encargado de la formación de
las leyes.

La ley en sentido formal es una función de la actividad legislativa (Organismo


Legislativo) a quien la carta magna le encomienda la función de emitir leyes.

Ley en sentido material

Toda declaración de voluntad, obligatoria y abstracta, realizada por un organismo a


quien la Constitución política ha delegado esa facultad.

El decreto del Congreso (ley) es aquel que nace a la vida jurídica después de
haberse agotado todo el proceso de formación y sanción regulados en la Constitución de
la República. Es promulgado dentro de un gobierno Constitucional, llenan todos los
requisitos de ley y surgen como producto de necesidades sociales.

Características del Decreto del Congreso

Generalidad o universalidad: la ley es aplicable a todas las personas, de observancia


obligatoria y contiene una manifestación de voluntad del Estado.

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Obligatoriedad: la ley se promulga para ser aplicada en todo el territorio nacional, por lo
que a través de ella el Estado actúa en base al poder de imperio (Art. 153 de la
Constitución).

Manifestación de voluntad del Estado: a través del poder de imperio el Estado


manifiesta su voluntad, la cual radica en el pueblo.

Decretos Ley

Los decretos leyes constituyen una declaración unilateral dictada por una sola
persona (por voluntad propia) y no es frecuente que el Presidente de la República emita
un decreto ley, ya que dictar leyes no es atribución normal de éste.

El Presidente dicta una ley ante la necesidad de emitirla y posterior a la emisión la


somete a la aprobación del Congreso. El Presidente cuenta con una facultad limitada por
la Constitución Política, dado que solo podrá dictar decretos para los que este facultado
expresamente por ésta.

Ni la Constitución ni una teoría amplia de la división de poderes admite la


existencia de “Decretos Ley”; sin embargo, ellos han aparecido y se han impuesto en
buena medida por imperio de la necesidad de mantener la continuidad de la vida estatal a
pesar de que se haya producido una quiebra en su normalidad institucional.
Fundamentalmente cuando el Poder Ejecutivo asume de facto el ejercicio del Poder
Legislativo (por una evolución formal o por un golpe de Estado, o por alguna otra situación
que haya llevado irregularmente a la disolución o supresión del Congreso de la República)
dicta, en virtud de esas facultades, actos legislativos que normalmente corresponden a
las atribuciones del Congreso, a lo que se le ha denominado Decretos Ley, los que tienen
la validez de una ley, desde el momento en que son dictados y publicados por el órgano
que representa el poder, y los cuales no necesitan ser ratificados posteriormente por una
ley; su vigencia se mantiene hasta tanto una nueva ley los derogue.

Los Tratados Internacionales

Es el documento escrito de los acuerdos entre dos o más Estados con el objeto de
crear, modificar o extinguir deberes y derechos con organismos o reglas de índole
internacional de protección individual extensa.

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El tratado alcanza carácter de ley cuando ha sido aprobado, ratificado, depositado
y publicado como ley y está en la misma situación que las demás leyes internas; es decir,
que el tratado no ingresa directamente al ordenamiento jurídico, sino que precisa que el
Congreso de la República lo apruebe, previa ratificación de los Estados contratantes.

La teoría dominante en el Derecho Administrativo acepta el tratado como el


acuerdo de voluntades que tiene lugar entre dos o más Estados acerca de los derechos
de ciudadanía, y para considerarlo como fuente del Derecho Administrativo debe llenar
dos requisitos: a) Que sea ratificado y aprobado por los organismos Ejecutivo y
Legislativo; y, b) Que contenga preceptos administrativos y que su aplicación sea
competencia de los órganos administrativos.

Convenios Internacionales

Llena los mismos requisitos del tratado internacional, con la diferencia que es
suscrito por representantes de grado jerárquico inferior, normalmente por los Ministros
de Estado y también debe ser ratificado por el Congreso de la República.

Similitudes y diferencia entre tratado y convenio

El tratado lo celebra y suscribe el Jefe de Estado y el convenio lo negocia un


órgano inferior (un Ministro).

El tratado como el convenio para convertirse en ley de la República tiene que ser
aprobado por el Congreso de la República.

El convenio administrativo más importante de Guatemala es el Código Aduanero


Uniforme Centroamericano (CAUCA) y su reglamento (RECAUCA), que es un convenio
centroamericano de integración económica, que contiene las normas que regulan el
procedimiento administrativo aduanero en el país y en el área centroamericana.

Los Reglamentos Administrativos

La potestad reglamentaria es la declaración de voluntad de la administración


pública.

Reglamento es el conjunto de normas jurídicas de carácter abstracto e impersonal


que emanan del poder Ejecutivo, en uso de una facultad propia, que tiene por objeto
facilitar la exacta observancia de las leyes emitidas por el poder Legislativo.
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Los reglamentos se consideran como la principal fuente de derecho administrativo


porque amplía y aclara el contenido de una ley; es decir, llena los vacíos administrativos
en aquellas situaciones que no abarque la ley o en que resulte necesario normar la
práctica administrativa.

Elementos del reglamento

Es un acto unilateral; es decir, que nace y se perfecciona por la sola voluntad de los
órganos públicos competentes, no requiere el consentimiento de las personas a las que se
dirige.

Emana de la administración en general; es decir, cualquier órgano que actúa en


función administrativa, o sea la administración y no el poder Ejecutivo, porque no solo
éste puede dictar reglamentos.

Crea normas jurídicas generales abstractas, siendo ésta la característica más


importante, la que lo diferencia de los actos de administración que son particulares,
específicos y producen efectos subjetivos.

Límites a la potestad reglamentaria

No regula materias reservadas a la Constitución o al Congreso, como los impuestos


que solamente pueden ser decretados por el Congreso de la República; los preceptos
jurídicos de los reglamentos no pueden violar principios constitucionales como el de la
igualdad ante la ley; deben ajustarse a los límites de su competencia y no pueden variar el
espíritu de la ley que desarrolla; proceden de la ley y ésta los autoriza; y, deben
publicarse en el Diario de Centroamérica (diario oficial).

Clases de reglamento

Jurídico: procede de la ley y ésta los autoriza y tienen las siguientes características:
obligan al órgano administrativo; requieren publicación en el Diario de Centroamérica;
constituyen una delegación de la ley; y, suponen la competencia del órgano administrativo
para crear preceptos jurídicos.
Ejemplo: Reglamento de la Ley del Ministerio de Finanzas Públicas
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Administrativos: son los que expide la administración basándose en su propia potestad


reglamentaria, generalmente sirven para normar su propia actividad en situaciones en que
no existe una ley específica, presentan las siguientes características: obligan al
administrado: indican un quehacer administrativo; requieren notificación al administrado
dentro de una esfera de la administración pública: un Ministerio o una Dirección General;
independencia de la ley, siempre que no la contraríen y siempre que desarrollen sus
normas; y, autoridad del órgano para imponer sus órdenes o mandatos a los
administrados.

Autónomos u ordenanzas: son los que producen los organismos autónomos que de acuerdo
con su ley orgánica o de creación, están facultados para ejercer la potestad
reglamentaria.
Ejemplo: Anuncios de la Ciudad Capital de la Municipalidad de Guatemala (Acuerdo del
Concejo Municipal).

Ejecutivos o de ejecución: los emitidos por el Presidente de la República, con


fundamento en la facultad de reglamentar la ley, que le otorga la Constitución de la
República.

De necesidad: también son emitidos por el Presidente de la República, pero que la


Constitución se los limita para los casos de emergencia grave o de calamidad pública, los
cuales tienen como requisito que posteriormente a su emisión, el Presidente tiene que
informar al Congreso de la República sobre dichos reglamentos.

Instructivos y circulares

Bajo el nombre de instrucciones de servicio, se designa a las comunicaciones por


las cuales un superior jerárquico da a conocer a sus subordinados su criterio sobre la
ejecución del servicio.

Las instrucciones van dirigidas, generalmente, a los funcionarios con el propósito


de que apliquen los reglamentos o que se atienda mejor el funcionamiento de las oficinas
públicas.

Las circulares son avisos dirigidos a personas o instituciones para darles a conocer
alguna determinación relacionada con la acción gubernamental. Las circulares se expiden

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con propósitos administrativos para uniformar, regular o establecer modalidades en la
marcha de la Administración Pública o aspectos generales.

Las circulares son actos materiales, pero pueden tener alcance jurídico, ya
revistiendo la forma de un reglamento o bien internándose propiamente en el
desenvolvimiento y resolución de un negocio administrativo.

Las circulares contienen una serie de instrucciones que van dirigidas a los
administrados, con el propósito de facilitarles el cumplimiento de las leyes y reglamentos.

Puede señalarse a las circulares como caracteres comunes: la generalidad de sus


preceptos y que sus destinatarios son los agentes de la Administración Pública.

Costumbre

Es el modo en que se manifiesta la ley en forma concreta, o el hecho por el cual se


hace visible y patente. En cuanto manifestación de conducta la costumbre es anterior al
derecho, precede a la norma y sirve de fundamento para su emisión, en tal sentido se
tendrá como una fuente del derecho administrativo.

La costumbre se relaciona con determinada conducta que se asume ante problemas,


conflictos y casos, por costumbre se actúa en determinado sentido y de esta forma
requiere cuidado por la repetición del error, éste puede ser la base de la costumbre.

Codificación

La codificación es problema administrativo en todo sentido, hay quienes afirman


que las deficiencias legales, las contradicciones entre leyes, las lagunas y los vacíos,
incluso la ineficacia de los procedimientos, se resuelve implantando la codificación en la
administración pública.

La codificación es la acción y efecto de codificar; es decir, es el hecho de reunir


en un cuerpo orgánico y sistemático las normas relativas a una determinada rama del
derecho. En el campo administrativo la codificación equivale a reunir en un código todas
aquellas normas jurídicas aplicables a la administración.

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La codificación, en el campo administrativo, introduce excesivos formalismos en el
procedimiento administrativo, dividiendo sus etapas en igual forma que en el
procedimiento judicial, dando al funcionario público la categoría de juez. En este sentido,
la codificación es muy negativa. El Código Tributario, por ejemplo, define todo un
proceso judicial con apariencia de procedimiento administrativo. Genera un excesivo
formalismo en el trámite de las impugnaciones y obliga al particular a soportar dos
procesos judiciales, uno ante la administración pública y otro en los tribunales de justicia.

Orden jerárquico de las fuentes del Derecho Administrativo en Guatemala

Persigue establecer cuál es la jerarquía de las fuentes del Derecho en el sistema


guatemalteco, con la aclaración que en base a la teoría de Kelsen, éstas se pueden ubicar
desde dos puntos de vista:

Doctrinario

Normas Constitucionales
Normas Ordinarias
Normas Reglamentarias

Sistema jerárquico guatemalteco

Constitución Política de la República de Guatemala


Leyes Constitucionales
Leyes ordinarias
Tratados internacionales
Reglamentos

Actividad administrativa

Concepto

El Estado con finalidad principal, realiza la actividad administrativa, la que


conlleva la satisfacción del interés general, buscando la tranquilidad, seguridad,
salubridad pública; intervenciones tendientes a regular y fomentar la actividad de los
particulares, los servicios públicos que satisfacen necesidades colectivas, y la gestión
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directa en la vida económica cultural y asistencial, actividades que se manifiestan a
través de los órganos que se han creado para ese efecto por el ordenamiento jurídico.

La actividad administrativa se conforma de una gran diversidad de actos, hechos


jurídicos y operaciones materiales; ahora bien, hay que explicar que los actos
administrativos son una especia dentro del género que conforma el acto o sea una parte
de la extensa gama de manifestaciones de voluntad destinada a producir efectos de
derecho; y en esa virtud para facilitar el estudio del presente punto, analizaremos en
primer lugar el género.

Acto jurídico

Definiciones

El tratadista Couture dice: “Que es el hecho humano voluntario, lícito, al cual el


ordenamiento positivo atribuye el afecto de crear, modificar o extinguir derechos”.

El acto jurídico es considerado como una manifestación creadora del derecho,


naciendo como producto de la voluntad e intención del sujeto particular, que va a
determinar un efecto jurídico, que puede tener las más variadas relaciones jurídicas.

Por lo variado del acto jurídico, se dan las clasificaciones siguientes:

PRIMERA CLASIFICACION: La que divide el acto jurídico en actos unilaterales y


bilaterales, clasificación que atiende a las voluntades que participan en la declaración de
voluntad.

SEGUNDA CLASIFICACION: Los que atienden a las reglas del derecho y la


moral, que los dividen en: actos jurídicos lícitos e ilícitos.

TERCERA CLASIFICACION: La que divide los actos jurídicos, atendiendo a la


diversidad de ramas del derecho que existen (que es la clasificación que no interesa) y
será la clasificación más grande en virtud de que va a ser en base a todos los derechos
que nosotros conocemos y de los que surjan en el futuro, atendiendo al desarrollo
político, económico y social. Ejemplo:

Actos Jurídicos Constitucionales


Actos Jurídicos Penales
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Actos Jurídicos Civiles
Actos Jurídicos Administrativos, etc.

A continuación explicaremos los actos jurídicos administrativos, los hechos


jurídicos administrativos y operaciones materiales, que son los que constituyen el
contenido de la ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

Acto jurídico administrativo

Concepto

Supone el acto administrativo una declaración de voluntad de la administración, la


que es necesaria para que pueda construir un acto administrativo y que
consiguientemente pueda producir efectos jurídicos, debiendo emanar pues de un órgano
estatal, actuando en función administrativa, siendo indiferente el poder al que
pertenezca el órgano.

Ejemplo: El órgano legislativo o judicial cuando actúan en función administrativa


dictan actos administrativos, como lo es el caso de la designación de funcionarios para
sus dependencias. Para el Derecho Administrativo moderno significa, acto que emite el
funcionario administrativo cuando actúa en función administrativa.

Definición de Acto Jurídico Administrativo

García Oviedo dice: “Declaración especial de voluntad de un órgano público,


preferentemente de un órgano administrativo, encaminada a producir, por vía de
autoridad, un efecto de Derecho, para la satisfacción de un interés administrativo”.

Bielsa, dice: “Decisión general o especial de una autoridad administrativa en ejercicio de


sus funciones propias, sobre derechos, deberes e intereses de las entidades
administrativas o de los particulares respecto de ellos”.

Erick Meza Duarte, dice: “Es una manifestación unilateral de voluntad de los órganos
estatales, actuando en función administrativa, destinada a producir efectos
jurídicos subjetivos”.

Se habla de declaración de voluntad porque el sello típico de los actos jurídicos y con el
cual se marca el límite distintivo con los meros hechos jurídicos, en los que aquél
elemento volitivo no campea. Se señala un matiz de unilateralidad porque se está
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manejando un concepto restringido del acto administrativo con el que la doctrina
moderna está conforme ya que se trata de excluir los actos convencionales, entre
los que sobresalen los contratos administrativos, con los que la definición adquiriría
muy amplios alcances.

Dijimos que asumiríamos un punto de vista material (véase funciones del Estado desde el
punto de visa material), por esa razón se habla de órganos estatales en general pero
en función administrativa, porque, como se dijo, otros poderes, aparte el Ejecutivo,
realizan actividades de naturaleza administrativa.

Los efectos del acto han de ser subjetivos, vale decir, concretos, personalizados, o como
dice certeramente García Oviedo, ha de ser una decisión especial, que se refiera a
un acto concreto. Descartamos así, los actos de la administración que producen
efectos generales o abstractos, como los reglamentos, porque en tal caso
estaríamos frente a una función legislativa material atribuida a la administración.

Hechos Administrativos

Como concepto amplio decimos que Hecho es toda acción material de las persona y por
sucesos independientes de las mismas generalmente los fenómenos de la naturaleza.

Hecho Jurídico, entendemos el que e origina en la voluntad del actor, se caracteriza


porque produce un efecto de derecho que no ha sido querido, según Couture, es un
evento constituido por una acción y omisión involuntaria (pues si fuere voluntaria
sería un acto jurídico) o bien sea una circunstancia de la naturaleza que crea,
modifica o extingue derechos.

Por Hechos Administrativos se entiende entonces los que realiza la Administración


Pública en ejercicio de su actividad material, con el objeto de obtener un efecto
dado, así el cumplimiento de una decisión de policía, será considerado únicamente un
hecho mientras no la cumplan los policías, o sea que no producen sus efectos.

Operaciones Materiales

Se dan en virtud de que la función administrativa requiere del accionamiento


material de los órganos de administración; y la ejecución que realizan es fundamental en
la administración; y que se realizan con el propósito de lograr determinado resultado; sea
pues los actos materiales u operaciones materiales aquellas actuaciones destinadas a
preparar o a dar ejecución a las decisiones que encarnan los actos administrativos; puede
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o no producir efectos de derecho. Es pues fundamental elemento de ejecución de la
función administrativa.

Para que haya una mejor comprensión citaremos los ejemplos citados por Serra
Rojas:

ACTO ADMINISTRATIVO: Ordenar el ensanchar una avenida.

HECHOS ADMINISTRATIVOS: Elaborar los planos y los datos técnicos que


sirvan para preparar el ensanchamiento de la avenida.

OPERACIONES MATERIALES: Encomendar a los trabajadores abrir zanjas,


fundir, pintar, etc.

Elementos del acto administrativo

Los elementos del acto administrativo pueden ser: Esenciales, DE FONDO Y FORMA.

Elementos Esenciales

En todo acto administrativo hay ciertos elementos esenciales de los cuales dependen su
validez y eficacia, elementos en los que la doctrina no es unánime, pero los que se
consideran más importantes son los de Fondo.

a) Elementos esenciales de fondo

Entre éstos tenemos los siguientes: Órgano Competente, Voluntad Administrativa,


objeto o Contenido, Motivo y Finalidad.

1. ORGANO COMPETENTE O COMPETENCIA: El acto debe emanar de un


órgano estatal actuando en función administrativa. De lo anterior se
deduce que no es imprescindible que sean dictados por los que integran el
Poder Ejecutivo, sino que los poderes Legislativo y Judicial los pueden
dictar cuando ejercen una actividad administrativa (recordar la función
material y formal), pero como se ha estudiado el órgano estatal ha de ser
competente, facultado por la ley, o lo que significa que el citado órgano
estatal para ejecutar actos administrativos, previamente debe de estar
facultado por la ley. El órgano que actúa en función administrativa, debe
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de actuar dentro de los límites de su competencia, función o atribuciones
que le fija la ley. Si el órgano que emite el acto jurídico Administrativo no
tiene facultades legales, realiza un acto ilegal, puesto que hay
incompetencia, la que puede ser declarada: POR EL GRADO, POR LA
MATERIA o POR EL TERRITORIO.

Concluimos en que todo acto administrativo debe de ser dictado por un


órgano competente, en ejercicio de sus funciones y atribuciones fijadas
por la norma jurídica o por delegación o avocación; esto determinará su
validez y eficacia.

2. VOLUNTAD ADMINISTRATIVA VALIDAMENTE DECLARADA: La


voluntad se exterioriza mediante declaraciones del órgano administrativo a
través de los individuos que asumen su titularidad. La voluntad que declara
el órgano se da en dos momentos: voluntad real y voluntad declarada;
siendo la primera cuando se forma y la segunda cuando se expresa, y toda
la validez de una declaración de voluntad debe de coincidir en ambos
momentos, pues de lo contrario se considerará una declaración de voluntad
viciada; por lo que puede en cualquier momento ser anulada. El elemento
subjetivo es indispensable porque es el instrumento mediante el cual se
manifiesta la declaración de voluntad.

El acto administrativo, para ser válido, debe formarse con una declaración
de voluntad que no esté viciada, que no tenga error, debiendo de coincidir
la voluntad real con la declarada. Los vicios en la voluntad pueden ser: EL
ERROR, EL DOLO, LA VIOLENCIA. Si alguno de estos vicios se presenta
en la declaración de voluntad, el acto resulta viciado.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. Dentro de las funciones dadas a la


administración, es emitir sus resoluciones o sea declaraciones de voluntad
respecto de las peticiones que le hagan los administrados.

En algunas oportunidades hay omisión del pronunciamiento del órgano, que


puede considerarse que es por negligencia o intencionalmente, pese a las
reclamaciones de los interesados; en esa virtud se ha dado la situación de que si
en el término legalmente establecido el órgano estatal no se pronuncia, se da por
sobreentendida o resuelto en sentido negativo; a este omisión se le DENOMINA
SILENCIO ADMINISTRATIVO.
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3. OBJETO O CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Todo acto


administrativo tiene determinado contenido que debe ajustarse a las
normas jurídicas vigentes. La existencia de dicho contenido es un elemento
esencial para la validez del acto o sea que el objeto o contenido es lo que el
propio acto preceptúa, lo que dispone.

Debe ajustarse el contenido del acto estrictamente al ordenamiento


jurídico, que faculta al órgano a dictar el acto administrativo (Constitución,
leyes, Decretos-Ley, reglamentos). Ejemplo: Un acto sancionador contiene
una sanción por la infracción a determinada norma. El contenido debe de
ser lícito o sea apegado a la norma jurídica.

4. MOTIVOS: El motivo del acto es el antecedente que lo provoca, es la


situación legal o de hecho privatista por la ley como presupuesto necesario
de la actividad administrativa. Es la circunstancia dada en la ley para
justificar la emisión del acto.

En las actividades fundamentales regladas sus actos están casi totalmente


determinados de antemano, en cambio, en las actividades discrecionales la
administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero
debiendo tomar en cuenta aquellas circunstancias, así como los fines
propios del servicio a su cargo. Las circunstancias de hecho o de derecho
que en cada caso llevan a dictar el acto administrativo, constituyen el
motivo de éste.

5. FINALIDAD: La administración pública actúa en base a un ordenamiento


jurídico que le determina un deber, y asimismo poderes para actuar; y al
momento de ejercer dichos poderes para cumplir con su deber, ha de
girarlos por el fin propio del servicio a su cargo, prescindiendo de toda idea
extraña que pueda desviarlos de su línea de conducta fijada por la ley.
Cuando esta finalidad se tergiverse, degenera en la “desviación del poder”
que en definitiva conduce a la invalidez del acto. El fin es el objetivo que
se persigue con la realización del acto.

Los fines que se persiguen según Gaston Jeze, con los actos
administrativos debe de ser:

- El Agente no puede perseguir sino un fin de interés general.


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- Aquél no puede perseguir una finalidad en oposición a la ley.
- Es necesario, además que el fin entre en la competencia del agente
que realiza el acto; y
- El fin no puede perseguirse sino por medio de los actos que la ley ha
establecido para el efecto.

b) Elementos esenciales de forma

Dijimos que éstos pueden ser de dos clases:

1. DE FORMA DE DECLARACIÓN; y
2. DE FORMA DE PROCEDIMIENTO.

FORMA DE DECLARACIÓN: Es la manera de manifestar externamente un acto


administrativo. Significa los signos exteriores que hacen perceptible el acto
administrativo a los administrados. Quedan comprendidos en ella todos los
requisitos de carácter extrínseco que la ley señala como necesarios para la
expresión de la voluntad que genera la decisión administrativa.

No existen formas establecidas de manera general para los actos de


administración, pero casi siempre se expresan por escrito, suscritos por el
funcionario que las dicta y con la fecha de su creación.

FORMA DE PROCEDIMIENTO: Es el conjunto de trámites que el orden jurídico


establece para poder emitir una decisión sobre determinado asunto.

Organización administrativa y Órganos Administrativos

La administración, es decir, el conjunto de órganos estatales actuando en función


administrativa, debe ser estudiada en todos sus aspectos Hay que comenzar analizando
los principios fundamentales regulares de su organización interna, conforme a los cuales
se estructuran las distintas administraciones.

Al estructurar las distintas administraciones públicas hay que considerar no solo


los principios generales básicos de la organización administrativa, sino también las
circunstancias particulares en que se desenvuelve cada país.

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Si todo régimen jurídico debe necesariamente adecuarse a las necesidades y a las
características de los núcleos sociales a los que habrá de aplicarse, con mayor razón es
indispensable tomar en cuenta esa realidad al organizar la administración pública. De ahí,
también, que en esta materia no puedan hacerse afirmaciones absolutas; pues un sistema
que rinda buenos resultados en un país, puede ser inadecuado para otros.

El territorio, la población, la economía nacional, las ideas políticas y sociales


predominantes en un momento dado, etc., son todos elementos a tomar en consideración y
que, en una u otra forma, determinan la organización administrativa de cada país.

Las inmensas concentraciones humanas en los grandes centros urbanos modernos,


exigen múltiples servicios administrativos especiales e imponen determinada
estructuración a otros servicios de carácter general. Precisamente las necesidades
específicas de las grandes ciudades son la causa profunda de la existencia de gobiernos
municipales con amplia economía.

En resumen, la estructuración de la administración ha de hacerse atendiendo a los


principios generales de organización administrativa comúnmente admitidos, pero
adecuándolos en todo momento a la realidad concreta del país en que esos principios han
de tener aplicación.

Existe en la actualidad un extraordinario número de personas de derecho


(instituciones descentralizadas, autónomas, o semiautónomas, empresas mixtas, etc.),
circunstancia que ha roto los antiguos moldes de la Organización administrativa
tradicional, tal multiplicidad es consecuencia de la constante descentralización producida
por el constante incremento de las necesidades del Estado moderno.

Es como consecuencia de lo anterior, que primeramente debemos de ver qué clase


de personas públicas desarrollan la actividad administrativa, cómo están organizadas y
cuál es la personalidad jurídica de las mismas, acerca de lo cual hay una larga discusión,
ya que hay quienes le niegan al Estado la calidad de persona Jurídica.

Las personas públicas

Concepto de Persona Jurídica

En el derecho moderno hay consenso casi unánime acerca de que son sujetos de
derecho no sólo los seres humanos, sino también ciertas asociaciones o instituciones que

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tienen fines propios que cumplir. Unos y otros son personas en el mundo del Derecho:
Personas Físicas las primeras y Personas Colectivas, las segundas.

Esta noción tiene importancia principalísima en derecho administrativo, ya que las


distintas administraciones a las cuales se les reconoce calidad de sujetos de derecho, por
su propia naturaleza tipifican personas colectivas.

Compartimos la opinión predominante sobre la realidad de las personas colectivas,


en el sentido de que la personificación constituye un procedimiento técnico de imputación
de derechos, cuyo fundamento radica en una cierta realidad social existente. Esa
realidad, que constituye el fundamento de la personalidad jurídica, está constituido por
diversos elementos: a) un conjunto de personas y bienes; b) cierta Organización de unos y
otos, y c) un Fin a cumplir. Cuando se dan todas esas circunstancias, el derecho reconoce
a la entidad colectiva como sujeto de derecho, es decir, como persona jurídica.

Cabe señalar que la orientación actual del legislador es reconocer que las personas
públicas son personas jurídicas. Podemos afirmar que el Estado es Sujeto de Derecho y
como consecuencia de ello cualquiera que sea la opinión sustentada sobre el problema
doctrinario de la naturaleza de la personalidad colectiva, no puede discutirse que el
Estado es una persona Jurídica.

La doctrina moderna afirma que el Estado tiene una personalidad única, con
capacidad para ser sujeto de derechos públicos o privados.

Además del Estado, existe en la actualidad en todos los países, un número variable,
cada día mayor, de personas públicas de muy distinta clase_ Municipios, Departamentos,
entes autónomos, descentralizados, centralizados, etc. A multiplicidad es consecuencia
directa de la constante descentralización producida por el incremento de las necesidades
del Estado moderno. La Estructura de las personas públicas es distinta unas de otras.
EL ESTADO, por excelencia, es la primera de las personas de Derecho Público.

Sayagués Laso, dice que son personas públicas no solo las entidades estatales sino
también aquellas instituciones no estatales, pero que actúan en todo o en parte bajo
normas del Derecho Público.

El Estado como Sujeto de Derecho, como Persona Pública, posee una personalidad
única con la que puede actuar, ya sea en forma supraordinaria o en plano de igualdad con
los particulares; o sea en el ámbito del Derecho Público, o en el ámbito del Derecho

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Privado y su obrar en todo caso, tiene por objeto el interés público, la satisfacción de
necesidades colectivas.

Forma de Actuación de las Personas Jurídicas

El Estado cuando desarrolla una de sus funciones típicas como lo es la


Administración Pública, lo hace a través de una serie de órganos, justamente porque su
existencia se manifiesta en una Organización, es que para expresar su voluntad precisa
de órganos que lo haga en su nombre, o sea que la fundación administrativa se manifiesta
a través de un conjunto de órganos que, investidos jurídicamente, expresan la voluntad
del organismo político.

Concepto de órgano

Como ya se ha venido indicando anteriormente, el poder estatal se manifiesta a


través de tres funciones: la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial. Generalmente, a cada
una de ellas se atribuye o adjudica un órgano determinado y así tenemos que la Función
Administrativa está encomendada al Organismo Ejecutivo primordialmente, y como
consecuencia de ello tiene que manifestarse a través de uno de sus órganos.

Definiciones del Órgano Administrativo

Órgano Administrativo son los sujetos de derecho que quedan investidos por
Constitución Política, mediante los procedimientos que la misma determina, para actuar
por la colectividad y cuya voluntad es, por habilitación estatutaria, la voluntad legal de la
colectividad.

Órgano Administrativo s el que cumple la satisfacción de los intereses colectivos


por medio de la función administrativa, realizada fundamentalmente por el Estado.

En resumen, podemos decir que el órgano administrativo, es el que cumple la


satisfacción de los intereses colectivos por medio de la función administrativa, realizada
fundamentalmente por el Estado.

Si la administración sólo puede actualizarse mediante la acción de sus órganos


¿CÓMO HACEN ESTOS PARA EJERCER LA POTESTAD QUE LES CONFIERE EL
ORDEN PUBLICO? ¿CÓMO MANIFIESTA EL ORGANO SU VOLUNTAD?
Para poder actuar en el campo del Derecho, las personas físicas y las colectivas
necesitan de una VOLUNTAD que se manifieste por ellas; en cuanto a las primeras no
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existe problema, ya que todo ser humano tiene voluntad hábil pata accionar
jurídicamente, salvo en los casos de minoría de edad o de incapacidad. En los casos de las
Personas Colectivas el problema es más complejo.

Se sabe que el derecho reconoce como personas jurídicas a los conjuntos de seres
humanos organizados de cierta manera para alcanzar ciertos fines; entonces se hace
necesario explicar cómo la voluntad de uno o varios seres humanos, vale como la voluntad
de esos conjuntos de personas que el Derecho reconoce como unidades susceptibles de
ser titulares de derechos y obligaciones. Para explicar lo anterior hay tres Teorías
sobresalientes.

Teorías que explican o tratan de explicar el fundamento del órgano administrativo

Estas teorías nos sirven para explicar por qué la voluntad de las personas físicas
puede ser considerada como la voluntad del Estado y especialmente de la
Administración. Las principales Teorías son:

a) LA TEORIA DEL MANDATO


b) LA TEORIA DE LA REPRESENTACIÓN
c) LA TEORIA DEL ORGANO.

La Teoría del Mandato

Esta teoría dice que existe un mandato mediante el cual la persona jurídica
(ESTADO, administración o MANDANTE) otorga a las personas físicas (MANDATARIO)
poderes para actuar en su nombre y los actos que realizan son tomados como si fueran
tomados directamente del órgano central.

Esta es una tesis de extradición civilista.

A esta Teoría se le critica el hecho que supone la existencia de dos sujetos


(Físicos y Colectivos), y en ello estriba precisamente su defecto por cuanto que no se
concibe cómo actuaría la persona jurídica para otorgar ese mandato, es decir, que
presupone que la persona jurídica puede otorgar ese mandato o sea manifestar su
voluntad, a fin de otorgar el mandato, pero eso es precisamente lo que hay que explicar.
Otra crítica es que no explica, no aclara, en qué momento nace la voluntad del órgano
central para otorgar el Mandato y que es posible explicar un fenómeno que es
estrictamente el ámbito del Derecho Público, con nociones civilistas, de derecho Privado.

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La Teoría de la Representación

También llamada de los órganos representativos. Según esta teoría los seres
humanos o gobernantes representan al Estado, o sea que actúan en su nombre ejerciendo
una representación legal, similar a la que ejercen los tutores con respecto a los menores
sujetos a su tutela; o sea que el Estado actúa a través de representantes y los actos que
realiza son consentidos por el órgano central.

Teoría del Órgano

Esta es la tesis predominante, según la cual las personas colectivas manifiestan su


voluntad por medio e sus órganos, ya que tales órganos forman parte del ente colectivo y
sin ellos el Estado no podría accionar. Es por lo anterior que no debe de hablarse de
mandato ni de representación porque ello supone, como dijimos, la actuación de dos
personas, cuando en realidad sólo existe la persona jurídica colectiva que expresa la
voluntad a través de sus órganos que son parte misma de ella. Lo que ocurre es que
cuando se sitúa a una o varias personas individuales al frente de un órgano para cumplir
con las atribuciones, se produce una asunción del elemento personal en el seno de la
entidad pública de que se trate, existiendo entonces entre el órgano y el elemento
personal una relación de carácter orgánico.

Elementos del órgano

Los órganos están integrados por tres elementos esenciales que son: LA
COMPETENCIA, LA FORMA Y LA VOLUNTAD HUMANA.

La competencia

Toda persona jurídica tiene determinadas atribuciones y potestades para ejercer.


Al estructurar su organización interna, dichas atribuciones y potestades son distribuidas
entre los distintos órganos. Ese conjunto de atribuciones y potestades asignadas a cada
órgano, constituye la respectiva COMPETENCIA.

La forma

Los órganos pueden ser estructurados de distinta forma, respondiendo a razones y


circunstancias diversas: Naturaleza de la función que ejerce, principios de orden político,
etc.

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Atendiendo a su estructura o forma los órganos pueden ser: UNIPERSONALES Y
PLURIPERSONALES O COLEGIADOS. Los unipersonales están integrados por una sola
voluntad humana (las direcciones generales) o por un grupo de personas o de voluntades
humanas actuando corporativamente (las corporaciones Municipales), los cuales para la
formación de la voluntad del órgano colegiado se desenvuelve a través de varias etapas,
las cuales veremos más adelante.

Existen también órganos que están constituidos por varios órganos. Esto permite
distinguir entre ORGANOS SIMPLE y ORGANOS COMPEJOS.

d) Órganos simples

Los ORGANOS SIMPLES están constituidos por un órgano único, el cual puede ser
indistintamente Unipersonal o Pluripersonal.

e) Órganos complejos

Los ORGANOS COMPLEJOS están formados por dos o más órganos, es decir, los
constituidos por un conjunto de órganos, los cuales pueden ser también Unipersonales o
Pluripersonales. Ejemplo: el Sector Público Financiero, integrado por el Banco de
Guatemala, Ministerio de Finanzas y Junta Monetaria.

5.1 Voluntad humana

Las voluntades humanas son las que ponen en movimiento los conjuntos de
atribuciones individualizadas de las personas jurídicas; o sea que constituyen el elemento
que da vida y acción a los órganos. El ser humano titular del órgano cuando actúa como
tal, expresa una voluntad que vale como voluntad del órgano y, por lo tanto, los actos que
realiza se imputan a la persona jurídica a la que pertenece aquél.

Clasificación de los órganos

Encontramos 3 clasificaciones de los órganos que integran la Administración tanto


centralizada como descentralizada, de acuerdo con los criterios siguientes:

f) Por su FORMA O ESTRUCTURA


g) Por la NATURALEZA DE SUS FUNCIONES
h) Por su ORIGEN

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Por su forma o Estructura

Según el Criterio Estructural, pueden ser los órganos: UNIPERSONALES o


BUROCRÁTICOS, PLURIPERSONALES o COLEGIADOS y COMPLEJOS.

a) Unipersonales o burocráticos

Son aquellos cuya titularidad se asigna a una sola persona física, por ejemplo la
Presidencia de la República o la Alcaldía Municipal, la Gerencia de las entidades
descentralizadas.

b) Órganos pluripersonales o colegiados

La titularidad de estos órganos se encomienda a tres o más personas que forman lo


que se llama un colegio. Ejemplo: el Consejo de Ministros, las Corporaciones Municipales,
las Junta Directivas de las entidades descentralizadas, etc. La FORMACIÓN DE LA
VOLUNTAD de estos órganos requiere de un proceso que tiene los siguientes pasos o
etapas.

• La Convocatoria
• La Reunión
• El Quórum
• La Deliberación
• La Votación
• La aprobación.

c) Órganos simples

Son aquellos cuya manifestación de voluntad está encomendada a una sola persona. Ejemplo:
Los Ministerios, las Direcciones Generales.

d) Órganos complejos o compuestos

Son los que están formados por varios órganos, sean éstos colegiados o
unipersonales. La Junta Directiva del Banco Nacional de Desarrollo Agrícola.

Por la Naturaleza de sus Funciones (Criterio Funcional)

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Esta Clasificación obedece a la Naturaleza de las funciones que el órgano realice y
así nos encontramos con la siguiente clase de órganos: ACTIVOS, DELIBERANTES,
CONSULTIVOS, DE FISCALIZACIÓN o CONTRALOR, ORDINARIOS y
EXTRAORDINARIOS.

a) Órganos activos

Son los que realizan funciones que implican tomar decisiones y ejecutarlas;
constituyen la mayoría de los órganos administrativos. Ejemplo: el Presidente de la
República.

b) Órganos deliberantes

Su función consiste en discutir y tomar resoluciones. Son siempre órganos


Colegiados. Ejemplo: Los Concejos Municipales, las Juntas Directivas de las
instituciones descentralizadas.

c) Órganos consultivos

Las funciones de estos órganos consisten en emitir opiniones y dictámenes a fin de


ilustrar el criterio de los órganos deliberantes y activos. Ejemplo: el Ministerio Público,
Asesorías Jurídicas.

d) Órganos de fiscalización o contralores


Su función consiste en examinar o fiscalizar si los actos de los otros órganos se ajustan
o no a las disposiciones de la ley, especialmente en materia contable y presupuestal.
Ejemplo: la Contraloría de Cuentas, Superintendencia de Bancos.

e) Órganos ordinarios

Son aquellos que ejercen su función de una manera permanente y normal. Ejemplo: Las
Corporaciones Municipales y los Ministerios de Estado.

f) Órganos extraordinarios

Son aquellos que fueron creados de manera temporal, para ejecutar tareas de
excepción: Ejemplo: La Asamblea que se integraba de conformidad con el Artículo 188
de la Constitución de 1965; en el caso de falta absoluta de Presidente y Vice-Presidente

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de la República, se designará a una persona por la Asamblea integrada por el Congreso de
la República y el Consejo de Estado.

6.1 por su Origen

Según que su creación sea impuesta directamente por la Constitución o no, o por proceso
electoral, así tenemos que los Órganos pueden ser: CONSTITUCIONALES, NO
CONSTITUCIONALES, REPRESENTATIVOS Y NO REPRESENTATIVOS.

a) Órganos constitucionales

Son los creados y regulados por la Constitución de la República. Ejemplo: el Consejo de


Ministros, el Ministerio Público, la Contraloría de cuentas.

b) Órganos no constitucionales

Son los creados y regulados por normas de menor jerarquía, o sea por Normas
Ordinarias. Ejemplo: las Direcciones Generales, INDECA, GUATEXPRO, etc.

c) Órganos representativos

Son los que se integran a través de un proceso electoral. Ejemplo: las Corporaciones
Municipales.

d) Órganos no representativos

Son los que se integran mediante un simple acto de nombramiento. Ejemplo: Los
Ministerios.

Algunos autores hacen una Cuarta Clasificación atendiendo a sus efectos: así
tenemos que clasifican los órganos en Internos y Externos.

e) Órganos internos

Son los órganos cuya actividad está dirigida exclusivamente a regir la conducta de sus
propios miembros. Ejemplo: las Jefaturas e personal

f) Órganos externos

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Son los que proyectan sus actividades hacia otros sujetos de Derecho (Los
Administrados); ejemplo: los Ministerios, las Direcciones Generales.

Los titulares del órgano administrativo

Concepto

El Estado como persona jurídica requiere la existencia de personas físicas que


mantienen su voluntad, y esas personas físicas se relacionan directamente con los
órganos administrativos, constituyéndose en titulares de ellos y asumiendo el
ejercicio de las facultades que se encuentran dentro de la esfera de competencia
de cada uno de los órganos.

Categorías

Usualmente se establecen dos clases o categorías de personas que ocupan cargos o


puestos públicos:

1. FUNCIONARIOS,
2. EMPLEADOS o TRABAJADORES

Para distinguir entre una y otra categoría hay una serie de criterios, a saber:

Criterios para distinguir entre Funcionarios y Empleados o trabajadores

a) Duración del Servicio

Según este criterio, los funcionarios son designados para un tiempo determinado,
o sea, que sus funciones son TEMPORALES, mientras que los empleados son designados
INDEFINIDAMENTE haciendo carrera administrativa.

A este criterio se le objeta que hay muchos servidores públicos con categoría de
funcionarios que también ejercen sus funciones de manera permanente, haciendo carrera
administrativa.

b) Criterio de la Remuneración

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Según este criterio, los funcionarios pueden ser HONORÍFCOS y los empleados siempre
REMUNERADOS.
Este criterio no es aceptado porque choca con el principio general de que todo servicio
debe ser remunerado, y en tal sentido, todos los funcionarios reciben una
remuneración por los servicios que prestan.

c) Criterio de la Naturaleza Pública y Privada de la Relación

De acuerdo con este criterio la relación jurídica que vincula al funcionario con la
administración sería de carácter público, en tanto que la vinculación del empleado sería
de carácter privado.

El anterior criterio ha sido impugnado porque tanto en uno como en el otro caso,
las relaciones serían de naturaleza pública, en virtud de que las normas reguladoras de
las relaciones entre funcionarios y empleados con el Estado, son normas de Derecho
Administrativo, y por lo tanto son normas de Derecho Público.

d) Criterio del Texto Jurídico que Establece sus Atribuciones

Exponen los sostenedores de este criterio, que los funcionarios estarían


contempladas sus atribuciones en la Constitución o en la Ley, y la de los empleados
estarían en los reglamentos.

Este es un criterio meramente formal y que, por otra parte, no resistiría su


fundamentación ante la circunstancia de que no hay ningún obstáculo para que mediante
disposiciones reglamentarias se fijen atribuciones a los funcionarios o a la inversa, que en
textos legales hayan normas que fijen atribuciones a los empleados públicos.

e) Criterio de Poder de Decisión y de Mando

Según los autores que sostienen este criterio, los funcionarios tienen poder de
decisión y de mando, mientras que los empleados serían meros ejecutores y auxiliares.

Este criterio parece ser el más adecuado, pero perfectamente puede


complementarse con el de que los funcionarios tienen un carácter representativo, es
decir, que manifiestan la voluntad de la administración y son intermediarios entre ella y
los particulares. El funcionario supone un encargo legal que crea una relación externa que
da al titular un carácter representativo, el empleado sólo supone una vinculación interna
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que hace que su titular sólo concurra a la formación de la función pública. El carácter
representativo de los funcionarios los coloca como intermediarios entre el Estado y los
particulares y como jefes superiores de los empleados bajo su mando en el ejercicio de
las funciones que tienen asignadas.

En la legislación guatemalteca se reconoce la existencia de esas categorías de


personas que ocupan los cargos públicos al establecer: “Los funcionarios y empleados
públicos están al servicio del Estado y no de partido alguno”. Artículo 154 de la
Constitución Política.

También se hace alusión a dichas categorías en los Artículos 155, 156 y 164 de la
Constitución de la República, Capítulo II –de los delitos cometidos por Funcionario o por
Empleados Públicos- Artículos del 418 al 438 del Código Penal.

Naturaleza jurídica de la relación entre el estado y los funcionarios y los empleados


públicos

Para explicar la situación en que se colocan las personas que le prestan sus
servicios al Estado y el Estado, se han presentado varias polémicas, llegándose en
definitiva a aceptar dos posiciones con las que se ha pretendido justificar la naturaleza
jurídica de tal relación:

PREVISTA

a) ORIENTACIÓN CONTRACTUAL

PUBLICISTA

b) ORIENTACIÓN ESTATUTARIA

Orientación Contractual

La orientación contractual sostiene que la relación que se da entre el Estado y sus


servicios es de NATURALEZA TIPICAMENTE CONTRACTUAL y la misma se
subdivide en Privatista y Publicista.

a) Tendencia contractual privatista

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La tesis contractual privatista considera que entre funcionarios y empleados y el
Estado se entabla una relación CONTRACTUAL que puede ser o no un CONTRATO DE
MANDATO o un CONTRATO DE LOCACION O PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PERSONALES, siendo entonces un contrato de DERECHO PRIVADO, sujeto a las
regulaciones de éste último. Cabe observar que dicha tesis actualmente está rechazada,
pues ya nadie discute que el Estado y sus observadores están sujetos al régimen de
Derecho Público, y que el Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público.

b) Tendencia contractual publicista

Sus defensores pretenden encontrar la relación entre el Estado y sus servidores en un


contrato de DERECHO PUBLICO, siendo dos las principales corrientes expuestas al
respecto: a) La que sostiene que es un acto unilateral del Estado, y b) La que afirma que
es un acto contractual administrativo.

La primera sostiene que es un acto unilateral del Estado, porque ni siquiera se requiere el
consentimiento del particular para fijar las condiciones en que se va a prestar el servicio,
ya que las mismas han sido previamente establecidas por el Estado. La segunda sostiene
que la relación nace de una contrato administrativo desde el momento en que existe un
concurso de la voluntad del Estado que nombre y la del nombrado que acepta sin que
importe que haya una perfecta igualdad entre las partes.

3.1 Orientación Estatutaria

Según esta tesis, al incorporarse el funcionario o el empleado al servicio del


Estado, entran en una situación de derecho objetivo preexistente, o sea, se somete a un
régimen jurídico que establece sus atribuciones, sus derechos y obligaciones; se sitúan
pues, en una situación en la que quedan sometidos a un estatuto creado unilateralmente
por el Estado, ya en virtud de una ley o bien mediante disposiciones reglamentarias. Por
eso se dice que los empleados y funcionarios se encuentran en una situación
ESTATUARIA, es decir, que quedan sujetos a un régimen JURÍDICO, cuya existencia es
anterior a su ingreso a la función pública, el cual ha sido creado unilateralmente por la
ENTIDAD ESTATAL y que ésta pude modificar para adaptarlo a sus necesidades.

LA TESIS ESTATUARIA ES LA MAS ACEPTABLE en cuanto a la explicación de la


naturaleza jurídica de la relación entre el Estado y los Funcionarios y los empleados
públicos.

Formas de ingreso de los funcionarios y empleados a la función pública.


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Se clasifica en dos formas:

a) HISTORICAS; y
b) ACTUALES.

Las formas históricas se subdividen en:

1. LA HERENCIA: Este procedimiento permitía que los cargos y puestos


públicos fueran hereditarios.
2. LA VENTA: El que pagaba tenía derecho a optar al cargo público
3. EL ARRENDAMIENTO: El cargo público se daba en arrendamiento
4. EL SORTEO: Se sorteaba entre varias personas el cargo público a
desempeñar y el favorecido era quien lo ocupaba.

Las principales formas de ingreso actuales son las 3 siguientes:

La Elección

Mediante este mecanismo se llenan aquellos puestos y cargos de carácter


representativo y político. Son los propios ciudadanos quienes integrando un cuerpo
electoral seleccionan a la persona que ha de asumir determinado cargo.

En nuestro medio este mecanismo es utilizado para la escogencia de los


funcionarios de mayor importancia, y así encontramos que por ELECCIÓN DIRECTA se
elige al Presidente y Vice-Presidente de la República, los Diputados al Congreso de la
República, Alcalde y demás miembros de las corporaciones municipales, y mediante
ELECCIÓN INDIRECTA, o sea, elegidos por el Congreso de la República se elige al
Presidente del Organismo Judicial, los Magistrados de la Corte Suprema y de
Apelaciones, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal de Cuentas, de
Conflictos de Jurisdicción, del importante cargo de Jefe de la Contraloría de Cuentas.

El Nombramiento

Es la designación que hace una autoridad competente en forma UNILATERAL, para llenar
un cargo público. El nombramiento puede ser LIBRE o CONDICIONADO.

a) Nombramiento Libre

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En el nombramiento libre la autoridad nominadora solamente tiene en cuenta ciertos
requisitos mínimos como son: la edad, nacionalidad, parentesco, etc., sin que haya
necesidad de los procedimientos de OPOSICIÓN que requiere pruebas o exámenes
de APTITUD y CAPACIDAD.

b) Nombramiento condicionado

En el nombramiento condicionado la autoridad nominadora requiere el cumplimiento de


determinados procedimientos para la incorporación de la persona al servicio de la
Administración, tales como exámenes, períodos de prueba, adiestramiento, etc.

La Contratación

Es otra forma de ingresar al servicio de la Administración, aunque de carácter


excepcional, encontrándose especialmente cuando se trata de la contratación de
PROFESIONALES.

FORMA DE INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN PUBBLICA SEGÚN NUESTRA


LEGISLACIÓN:

La Ley de Servicio Civil en su artículo 4º. Al dar la definición del servidor público,
también establece las formas de ingreso a la administración pública al preceptuar:

“SERVIDOR PUBLICO. Para los efectos de esta ley, se considera servidor público la
persona individual que ocupe un puesto en la Administración Pública en virtud de
NOMBRAMIENTO, CONTRATO o CUALQUIER OTRO VINCULO LEGALMENTE
ESTABLECIDO, mediante el cual queda obligada a presentarle sus servicios o a
ejecutarle una obra personalmente a cambio de un salario, bajo la dependencia
continuada y dirección inmediata de la propia Administración Pública”.

ANÁLISIS DE LA LEY DE SERVICIO CIVIL DE GUATEMALA

Por estimarlo más útil y práctico, el estudio doctrinario de los derechos de los servidores
públicos de nuestro país, el mismo se hará en forma conjunta con el análisis de la
Ley de Servicio Civil de Guatemala, Decreto 1748 del Congreso de la República.

Objetivos y carácter de la Ley de Servicio Civil

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La promulgación de la Ley de Guatemala tiene su origen en un mandato constitucional,
pues en el artículo 120 de la Constitución de la República de 1965 ordenaba que se
emitiera una Ley de Servicio Civil que estableciera un sistema técnico, armónico,
eficiente y dinámico de la administración personal al servicio de la Administración
Pública. Sus legisladores sostuvieron que era imperativa una ley que contemple un
régimen laboral, con aplicación de principios de justicia social, y que fuera el
instrumento que garantizara la dignidad y justicia de las personas que hacen carrera
del servicio público, ya que éstos han estado expuestos a muchas injusticias y
discriminación por los diferentes grupos políticos que han gobernado a Guatemala, y
porque el Estado contemporáneo ha venido ampliando su papel en la vida nacional, lo
que exige una efectiva eficiencia de la Administración Pública, considerada ésta en
su sentido general, como la suma de estructuras y funciones organizadas para
programar y realizar las políticas, los servicios y las obras del gobierno, de donde se
colige que la eficiencia de la Administración Pública es de vital importancia para el
funcionamiento del gobierno, para la vida del Estado y para la realización del
desarrollo nacional.

Asimismo nuestros legisladores reconocieron que entre los recursos con que cuenta la
Administración Pública para su acción, SUS TRABAJADORES son, sin duda alguna,
lo más importante. De la capacidad y efectividad de los recursos humanos de un
gobierno depende directamente el éxito del uso de los otros recursos financieros o
materiales.

Desafortunadamente en Guatemala, hasta la fecha el único sistema que ha existido para


la integración del personal de las dependencias públicas ha sido la VOLUNTAD DE
LOS QUE ESTAN DE TURNO EN EL GOBIERNO.

Como objetivos que inspiraron la promulgación de la Ley de Servicio civil, encontramos el


cumplimiento de un mandato constitucional, la aplicación de principios de justicia
social a los servidores públicos y efectiva eficiencia de la Administración Pública y
rompimiento del sistema o régimen de botín político, propiciando así una
administración pública sometida a estímulos, justicia y dignificación.

En cuanto a su carácter es de ORDEN PUBLICO y los derechos que consagra son


GARANTIAS MINIMAS irrenunciables para los servidores públicos, susceptibles de ser
mejoradas conforme las necesidades y posibilidades del Estado. Por consiguiente, son
nulos ipso jure todos los actos y disposiciones que impliquen renuncia, disminución o
tergiversación de los derechos que la Constitución establece, de los que la Ley de
Servicio Civil señala y de todos los adquiridos con anterioridad.
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Organización pública de Guatemala

Concepto

Es el conjunto de organizaciones públicas, conectadas interdependientes y


relacionadas entre sí. Las organizaciones integran una organización compleja, conocida
con el nombre de Estado de Guatemala. Las organizaciones del Estado de Guatemala
todas se fundamentan en la Constitución y en las leyes.

Origen

La organización pública o la organización del Estado de Guatemala nace a la vida


jurídica por medio de la organización constitucional. Este nacimiento se repite cada vez
que en Guatemala entra en vigencia una Constitución, luego de que la anterior fue
derogada por el rompimiento del orden constitucional a causa de algún golpe de Estado.
La organización pública se basa en tres organizaciones principales que se conocen con el
nombre de organismos: legislativo, ejecutivo y judicial.

Organismo Legislativo

Es creación de la Constitución Política, artículo 141. Se regula en la Constitución en


los artículos 157 al 181 y especialmente en la Ley Orgánica del Organismo Legislativo. En
el interior de este Organismo funcionan diversas organizaciones, entre ellas, el Pleno del
Congreso (diputados). La Junta Directiva, la Presidencia del Congreso, la Secretaría del
Congreso, la Comisión Permanente, la Comisión de Derechos Humanos, las comisiones
ordinarias, las comisiones extraordinarias y específicas, y los bloques legislativos. La
Junta Directiva, Presidencia y Secretaría ejercen funciones administrativas
permanentes.

Organismo Ejecutivo

Es creación de la Constitución de la República, artículo 141. Se regula en ésta en


los artículos 182 al 202 y especialmente en la Ley del Organismo Ejecutivo (Decreto No.
114-97, reformado por Decretos Nos. 63-98, 22-99 y 90-2000, todos del Congreso de la
República). Cada organización del Organismo Ejecutivo regula sus actuaciones con
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reglamentos orgánicos internos. El Organismo Ejecutivo se integra con organizaciones
públicas jerarquizadas y no jerarquizadas.

Organizaciones jerarquizadas: Presidencia de la República, vicepresidencia de la


República, Ministerios de Estado, Gobernadores Departamentales y Consejos
constitucionales.

Organizaciones no jerarquizadas: Contraloría General de Cuentas, Ministerio Público,


Fiscalía General de la República, Procuraduría General de la Nación, Procurador de los
Derechos Humanos, Tribunal Supremo Electoral y Corte de Constitucionalidad.

Las organizaciones jerarquizadas dependen directamente del Presidente de la


República, del cual reciben órdenes e instrucciones. Las organizaciones no jerarquizadas,
no dependen directamente del Presidente debido a que gozan de autonomía o
descentralización.

En el último párrafo del artículo 182, la Constitución dispone la integración del


Organismo Ejecutivo con el Presidente, Vicepresidente, Ministros, Viceministros y
“demás funcionarios” que laboran en dicho organismo. La Ley del Organismo Ejecutivo
integra este Organismo con elementos que no figuran en la Constitución: secretarías de
la Presidencia, dependencias, gobernaciones departamentales, órganos que dependan de
la Presidencia de la República y gabinetes específicos. Cuando se presenta la situación de
“elementos” en la Constitución y “elementos diferentes” en la ley, hay que tener presente
que los elementos constitucionales no se eliminan con la ley en ninguna forma. La
existencia de dos clases de elementos permitirá diferenciar entre elementos
constitucionales y elementos legales, igualmente válidos, y manejarlos unos como
complemento de los otros.

El artículo 2. de la Ley del Organismo Ejecutivo establece lo relativo a la


Competencia del Organismo Ejecutivo.

Organismo Judicial

Es creado por la Constitución Política, artículo 141, se regula en la misma en los


artículos 203 al 222 y especialmente en la Ley del Organismo Judicial.

La Constitución Política de la República en su artículo 203 estipula que “La justicia


se imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la República. Corresponde a
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los tribunales de justicia la potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. Los
otros organismos del Estado deberán prestar a los tribunales el auxilio que requieran
para el cumplimientos de sus resoluciones.” ...

El artículo 52 de la Ley del Organismo Judicial establece que “Para cumplir sus
objetivos, el Organismo Judicial no está sujeto a subordinación alguna, de ningún
organismo o autoridad, sólo la Constitución Política de la República y las leyes. Tiene
funciones jurisdiccionales y administrativas, las que deberán desempeñarse con total
independencia de cualquier otra autoridad. Las funciones jurisdiccionales del Organismo
Judicial corresponden fundamentalmente a la Corte Suprema de Justicia y a los demás
tribunales que a ella están subordinados en virtud de las reglas de competencia por razón
del grado. Las funciones administrativas del Organismo Judicial corresponden a la
Presidencia de dicho Organismo y a las direcciones y dependencias administrativas
subordinadas a dicha Presidencia.

Los órganos que integran el Organismo Judicial tendrán las funciones que le
confiere la Constitución Política de la Repúblicas, las leyes y los reglamentos, así como las
que asignen otras leyes.”.

De conformidad con el artículo 58 de la Ley del Organismo Judicial, “La


jurisdicción es única. Para su ejercicio se distribuye en los siguientes órganos:

a) Corte Suprema de Justicia y sus Cámaras.


b) Corte de apelaciones.
c) Magistratura coordinadora de la jurisdicción de menores y de los tribunales de
menores.
d) Tribunal de lo contencioso-administrativo.
e) Tribunal de segunda instancia de cuentas.
f) Tribunales militares.
g) Juzgados de primera instancia.
h) Juzgados de menores.
i) Juzgados de paz o menores.
j) Los demás que establezca la ley.” ...

Presidencia de la República

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Artículo 182. - (Reformado). Presidencia de la República e integración del Organismo
Ejecutivo. El Presidente de la República es el Jefe del Estado de Guatemala y ejerce las
funciones del Organismo Ejecutivo por mandato del pueblo.

El Presidente de la República actuará siempre con los Ministros, en Consejo o


separadamente con uno o más de ellos; es el Comandante General del Ejército,
representa la unidad nacional y deberá velar por los intereses de toda la población de la
República.

El Presidente de la República juntamente con el Vicepresidente, los Ministros,


Viceministros y demás funcionarios dependientes integran el Organismo Ejecutivo y
tienen vedado favorecer a partido político alguno.”

El artículo 183 de la Constitución establece lo relativo a las funciones del


Presidente de la República; así como el artículo 7 de la Ley del Organismo Ejecutivo; y los
artículos 190 y 191 de la Constitución lo relativo al Vicepresidente de la República y sus
funciones.

Por su parte, el artículo 6. De la Ley del Organismo Ejecutivo estipula lo relativo a


la Autoridad superior del Organismo Ejecutivo.

Del Consejo de Ministros

La Constitución de la República lo regula en su artículo 195 al estipular que “El


Presidente, el Vicepresidente de la República y los Ministros de Estado, reunidos en
sesión, constituyen el Consejo de Ministros el cual conoce de los asuntos sometidos a su
consideración por el Presidente de la República, quien lo convoca y preside.” ...

Por su parte, el artículo 16 de la Ley del Organismo Ejecutivo, al respecto


establece lo siguiente: “El Presidente de la República actúa en Consejo de Ministros
cuando preside la reunión de todos los Ministros de Estado, debidamente convocados por
el Presidente para ello. El Vicepresidente participa con vos y voto en las reuniones del
Consejo de Ministros y la convoca y preside en ausencia del Presidente. En ausencia del
titular de un ministerio, comparecerá al Consejo un Viceministro. De las decisiones del
Consejo de Ministros son solidariamente responsables los ministros que hubieren
concurrido, salvo aquellos que hayan hecho constar su voto adverso. Cuando un
Viceministro actúa en función de ministro, hace suya la responsabilidad.

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El artículo 17 del mismo cuerpo legal, estipula lo relativo a las Funciones del
Consejo de Ministros; y, el artículo 18 los Gabinetes específicos.

De los Ministerios

El artículo 193 de la Constitución establece que “Para el despacho de los negocios


del Organismo Ejecutivo, habrá los ministerios que la ley establezca, con las atribuciones
y la competencia que la misma les señale.”.

Los artículos del 19 al 26 de la Ley del Organismo Ejecutivo, regula lo relativo a los
Ministerios; y, los artículos 27 y 28 sobre las Atribuciones Generales de los Ministerios
de Estado.

La Sección Segunda del Capítulo IV de la Ley del Organismo Ejecutivo, establece lo


relativo a las Funciones Sustantivas de los Ministerios de Estado.

Organización territorial

“Artículo 224. División administrativa. El territorio de la República se divide para su


administración en departamentos y éstos en municipios. ...

Sin embargo, cuando así convenga a los intereses de la Nación, el Congreso podrá
modificar la división administrativa del país, estableciendo un régimen de regiones,
departamentos y municipios o cualquier otro sistema, sin menoscabo de la autonomía
municipal.”

En 1871 el régimen de Gobierno se basa en departamentos y municipios, creando la


división administrativa que se mantiene hasta el momento. En 1985 la rígida división
administrativa experimenta adicionalmente una ampliación al reconocerse en la
Constitución la división de regiones para el desarrollo.

Sistemas de organización territorial

Sistema departamental y municipal: se basa en el departamento y en el municipio,


su finalidad es dividir el territorio del Estado para su administración, en departamentos
y éstos en municipios. Esta división es conocida con el nombre de división general del
territorio. Este es el sistema que en Guatemala el Congreso de la República puede
modificar sin dañar la autonomía municipal.
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Sistema de divisiones o circunscripciones técnicas: persigue vincular a los


departamentos, prestar el servicio público a más clientela, bajar los costos y facilitar la
regionalización del país. Su finalidad es establecer en el territorio del Estado, otras
divisiones diferentes a la división basada en departamentos y municipios y puede
aplicarse en asuntos financieros, tributarios, militares, educativos, de justicia y
planificación social y económica.

Sistema regional: se basa en las regiones y tiene por finalidad agrupar a los
departamentos creando administraciones regionales.

Organización departamental

En los Estados los departamentos se organizan en dos formas: departamento


jerarquizado y departamento autónomo. Guatemala adopta la forma de departamento
jerarquizado.

El departamento jerarquizado es una parte de la jerarquía del Organismo Ejecutivo


y una división territorial o parte del territorio del Estado de Guatemala sin autonomía.
La Presidencia de la República nombra al gobernador departamental, la principal
autoridad del departamento jerarquizado. En su condición de subordinado, el gobernador
depende del Presidente y Vicepresidente de la República y de los ministros de Estado
excepto el Ministro de la Defensa Nacional por razón de que el cargo se considera civil, y
depende directamente del Ministro de Gobernación, dado que este es el conducto para
mantener comunicación y coordinación con la Presidencia de la República.

El artículo 227 de la Constitución Política y el Capítulo V de la Ley del Organismo


Ejecutivo regulan lo relativo a Gobernadores y Gobierno Departamental,
respectivamente; también se aplican los artículos 228 y 229 de la Constitución, el Manual
de Organización de la Gobernación Departamental, Ley de Servicio Civil, Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamentos y Ley de lo Contencioso Administrativo.

Consejos de Desarrollo Urbano y Rural

La Constitución de la República establece lo relativo a los Consejos de Desarrollo


Urbano y Rural en los artículos 225 y 226, y el Decreto No. 11-2002 del Congreso de la
República, Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, en el Capítulo II,
Integración y Funciones, artículos 4 al 20.

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Regionalización en Guatemala

La planificación de la regionalización corresponde a la Secretaría de Planificación y


Programación de la Presidencia de la República, la cual tendrá que sugerir al Congreso los
cambios que requiere la regionalización (ver Decreto No. 70-86 del Congreso de la
República, Ley Preliminar de Regionalización).

Organización municipal

“Artículo 253. Autonomía Municipal. Los municipios de la República de Guatemala son


instituciones autónomas. ...” (Constitución de la República).

“Artículo 254. (Reformado). Gobierno municipal. El gobierno municipal será ejercido por
un concejo el cual se integra con el alcalde, los síndicos y concejales, electos
directamente por sufragio universal y secreto para un período de cuatro años, pudiendo
ser reelectos.”. (Constitución de la República).

Los artículos 255 al 262 de la Constitución regulan lo relativo al Régimen Municipal.

El municipio es la parte fundamental de la organización territorial y desde su


origen es una célula democrática. La doctrina considera que el municipio es persona
jurídica. La Constitución lo considera una institución autónoma y el Código Municipal
(Decreto 12-2002 del Congreso de la República) en su artículo 2. Establece la naturaleza
del municipio diciendo que éste es una unidad básica de la organización territorial del
Estado y espacio inmediato de participación ciudadana en los asuntos públicos.

El fundamento de los municipios es la autoridad municipal y ésta debe provenir de


una elección libre y directa de los vecinos.

En materia de organización municipal en Guatemala hay que distinguir tres


organizaciones:

Organización del municipio: comprende cantones, barrios, aldeas y caseríos y


alguno abarca también ciudades. El Código Municipal en su artículo 4. establece como
entidades locales territoriales: el municipio; las entidades locales de ámbito territorial
en que el municipio se divide, tales como: aldea, caserío, paraje, cantón, barrio, zona,
colonia, lotificación, parcelamiento urbano o agrario, microregión, finca, y demás formas

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de ordenamiento territorial definidas localmente; los distritos metropolitanos; y, las
mancomunidades de municipios.

Organización del gobierno municipal: “Artículo 9. Del concejo y gobierno municipal.


El Concejo Municipal es el órgano colegiado superior de deliberación y de decisión de los
asuntos municipales cuyos miembros son solidaria y mancomunadamente responsables por
la toma de decisiones y tiene su sede en la cabecera de la circunscripción municipal. El
gobierno municipal corresponde al Concejo Municipal, el cual es responsable de ejercer la
autonomía del municipio. Se integra por el alcalde, los síndicos y los concejales, todos
electos directa y popularmente en cada municipio de conformidad con la ley de la materia.
...”

Organización administrativa: varía dependiendo de las necesidades, recursos


presupuestarios y proyectos de cada Gobierno municipal. Una organización sencilla se
podrá basar en departamentos y una organización compleja, en direcciones.
Fundamentalmente, cada municipio o municipalidad debe contar con un jefe de personal,
jefe de contabilidad y presupuesto, jefe de obras públicas, jefe administrativo, tesorero
y registrador civil.

Sistemas de Organización Administrativa

Centralización Administrativa

Centralizar significa reunir toda la autoridad en el Gobierno supremo; es decir, se


centraliza cuando se concentran las funciones públicas en uno o varios órganos,
alcanzándose el límite máximo de centralización cuando un órgano único ejerce todas las
funciones estatales.

La centralización administrativa existe cuando los órganos se encuentran colocados


en diversos niveles, pero todos en una situación de dependencia en cada nivel hasta llegar
a la cúspide en que se encuentra el jerarca o jefe supremo de la Administración Pública, o
sea, que la centralización se caracteriza por la relación de jerarquía que liga a los órganos
inferiores con los superiores de la administración.

En las administraciones fuertemente centralizadas, el jerarca concentra en sus


manos el máximo de funciones. Todo el movimiento administrativo parte de él y converge
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hacia él. Esos amplios poderes jurídicos que le permiten al jerarca desenvolverse, deben
ser examinados en un doble aspecto:

1. En cuanto se relaciona al cumplimiento por el propio jerarca de los cometidos que


tiene a su cargo; desde este punto de vista, dicta reglamentos, nombra, sanciona y
destituye a los funcionarios de su dependencia; celebra contratos que sean
necesarios; fija las tarifas de los servicios que presta; impone sanciones a los
administrados, dentro de los límites que la ley autoriza; etc. En suma, dicta todos
los actos administrativos y realiza todas las operaciones materiales indispensables
para el cumplimiento de sus cometidos o fines.

2. El jerarca necesita dirigir y controlar la acción de los órganos y funcionarios que de


él dependen, a fin de asegurar la unidad de la acción administrativa del conjunto, lo
cual realiza a través de reglamentos internos, instrucciones de servicio, circulares,
etc.; otras veces tiene que intervenir después de la actuación del órgano o
funcionario subordinado, y tiene que revocar, reformar o sustituir la decisión
dictada por el órgano inferior (recursos de oficio), además de dichas potestades
sobre los actos administrativos en particular, el jerarca puede vigilar en todo
momento la actuación de los funcionarios que le están subordinados y eventualmente
impone sanciones disciplinarias; también le compete en algunos casos decidir
administrativamente los conflictos de competencia que se susciten entre los
órganos de su dependencia.

Poderes del Sistema de Centralización Administrativa

De decisión: en la organización centralizada existe un número reducido de órganos con


competencia para dictar esas resoluciones y para imponer sus determinaciones; los demás
órganos simplemente realizan los actos materiales necesarios para auxiliar a aquellas
autoridades, poniendo los asuntos que son de su competencia en estado de resolución.

De revisión: cuando los administrados no están de acuerdo con lo resuelto por el órgano
administrativo, se ve obligado a impugnar dichas resoluciones a través del recurso
jerárquico y entonces el órgano superior revisa lo actuado por el órgano inferior.

De mando: es la facultad de dar órdenes, instrucciones a los órganos inferiores; quienes


tienen la obligación de cumplir con las mismas, siempre y cuando dichas órdenes no
contravengan el orden jurídico existente.

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De vigilancia: consiste en exigir a los órganos inferiores rendición de cuentas, practicar
investigaciones, rendir informes sobre la tramitación de determinado asunto, en general,
realizar todos aquellos actos que tiendan a dar conocimiento a las autoridades superiores
de la regularidad con que los inferiores están desempeñando sus funciones.

Disciplinario: consiste en imponer las sanciones respectivas a los empleados y


funcionarios de la administración que den lugar a ello por incumplimiento de sus
obligaciones, las que podrán ser desde una sanción disciplinaria hasta las
responsabilidades civiles o penales, cuando corresponda.

De nombramiento: es la facultad que tiene la autoridad superior de hacer


unilateralmente las designaciones de cargos públicos que considere conveniente.

Desconcentración Administrativa

Se considera como la etapa mínima de descentralización y se configura cuando a su


órgano jerárquicamente inferior se le confieren ciertos poderes de administración (del
que jerárquicamente depende) para que los ejerza a título de competencia propia, bajo
determinado contralor del órgano superior.

Característica de la Desconcentración

La descentralización es solo parcial en cierta materia y limitada a ciertos poderes de


administración, en su demás actividad el órgano está centralizado.

Sólo hay desconcentración cuando la ley establece competencia del órgano; no pudiendo
el jerarca (órgano central) suprimir los poderes propios del órgano pues derivan de la ley.

El órgano central mantiene un contralor sobre la actividad que el órgano desconcentrado


desarrolla en ejercicio de los poderes que le fueron dados.

El traspaso de poderes se realiza del órgano central hacia los órganos subordinados,
siendo indiferente que dichos órganos estén radicados en el mismo lugar que la autoridad
central o en localidades distintas.

Descentralización Administrativa

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Derecho Administrativo 1 - 10
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Como principio de organización, la descentralización consiste en transferir
competencias decisorias de la administración estatal a las demás personas jurídico-
públicas.

Descentralizar es retirar poderes de la autoridad central para transferirlos a una


autoridad de competencia menos general; es decir, de competencia territorial menos
amplia o especializada por su objeto.

La descentralización administrativa consiste en confiar algunas actividades


administrativas a órganos que guardan con la administración centralizada una relación
diversa de la jerarquía, pero sin que dejen de existir respecto de ellas las facultades
indispensables para conservar la unidad del poder.

La doctrina de la descentralización gira alrededor de dos conceptos: el de poderes


de decisión transferidos por el Estado a otros entes y la tutela sobre los actos o sobre
las personas físicas. Cuando los poderes de decisión se concentran en una mano, existe
centralización total y absoluta; cuando los poderes de decisión se trasladan
limitadamente a órganos inferiores, manteniéndose un fuerte control se produce la
descentralización mínima, a la que se le llama desconcentración; cuando los poderes de
decisión se transfieren más ampliamente, pero siempre manteniéndose un fuerte control,
se produce la descentralización normal o media; y, cuando los poderes de decisión se
transfieren de manera total y el control es mínimo, se le denomina descentralización
autónoma.

Desde el punto de vista jurídico y técnico, en la descentralización debe existir


transferencia de poderes de decisión; creación de una persona jurídica distinta del
Estado; que las personas jurídicas sean de derecho público; es decir, que estén
encuadradas en la organización general del Estado; y, que exista una tutela sobre los
entes descentralizados.

En el artículo 134 de la Constitución Política se encuentra lo relativo a


Descentralización y autonomía. Por su parte, el artículo 2 del Decreto Número 14-2002
del Congreso de la República, Ley General de Descentralización, establece que “Se
entiende por descentralización el proceso mediante el cual se transfiere desde el
Organismo Ejecutivo a las municipalidades y demás instituciones del Estado, y a las
comunidades organizadas legalmente, con participación de las municipalidades, el poder
de decisión, la titularidad de la competencia, las funciones, los recursos de
financiamiento para la aplicación de las políticas públicas nacionales, a través de la
implementación de políticas municipales y locales en el marco de la más amplia
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participación de los ciudadanos, en la administración pública, priorización y ejecución de
obras, organización y prestación de servicios públicos, así como el ejercicio del control
social sobre la gestión gubernamental y el uso de los recursos del Estado.”

La tutela

Es algo que nace con la idea de descentralización y es la acción que ejerce un ente
superior (el Estado) sobre actos y personas de otro ente inferior; dicha tutela tiene
como finalidad examinar algo y no favorecer y ayudar al tutelado, sino defender el
interés general.

La tutela se ejerce por un ente a través de sus órganos, siendo imposible la


confusión entre jerarquía y tutela ya que los órganos de un mismo ente se controlan
jerárquicamente y los órganos de entes distintos practican la tutela.

Formas de descentralización administrativa

La descentralización administrativa, como forma de administración pública


indirecta, es un modo de organización por medio del cual se integran legalmente personas
jurídicas o entes de Derecho Público no territoriales, para administrar los negocios de su
estricta competencia y realizar fines específicos del Estado, sin desligarse de la
orientación gubernamental, ni de la unidad financiera del mismo. La creación de estos
entes obedece a razones jurídicas y políticas y no de carácter sociológico.

El Estado en sus relaciones con el organismos descentralizado procura asegurarles


su autonomía orgánica y su autonomía financiera, dándoles los elementos necesarios para
su desenvolvimiento y los controles para mantener la unidad y eficacia de su desarrollo,
sobre la base de la constitución de un patrimonio (con bienes del Estado) para la
prestación de un servicio público o la realización de otros fines de interés general.

El carácter esencial de un organismo descentralizado, como ente público menor, es


su autonomía orgánica, con un poder propio de decisión en los asuntos que legalmente se
les encomiendan. Otro de los caracteres de la descentralización es la autonomía técnica
de un servicio público o de las tareas que realiza ya que quienes obtienen de ellas un
beneficio no están sometidos a las reglas de la gestión administrativa, que son aplicables
a todos los servicios centralizados del Estado.

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Los organismos descentralizados realizan dentro de la administración pública, fines
específicos que corresponden al Estado; comparten el poder del Estado en los organismos
descentralizados por región, pero no lo comparten en los organismos descentralizados
por servicio.

Los organismos descentralizados por región o territoriales comparten el poder del


Estado y tiene carácter de autoridad; y los organismos descentralizados por servicio
realizan fines estatales específicos, pero no tienen carácter de autoridad.

La DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA TERRITORIAL O REGIONAL se


apoya en una base geográfica como delimitación de los servicios que le corresponden.

La descentralización administrativa territorial es una forma de organización


administrativa descentralizada, que tiene por objeto la creación de una institución
pública, dotada de personalidad jurídica, patrimonio propio y un régimen jurídico
establecido por la Constitución Política de la República y su propia ley de creación.

La descentralización territorial es una forma mixta, administrativa y política, que


organiza una entidad autónoma, con un cierto límite de necesidades bajo un régimen
jurídico especial que implica lo siguiente: un núcleo de población, una porción determinada
del territorio nacional y determinadas necesidades colectivas relacionadas con el
gobierno de la ciudad y del territorio que comprende.

La forma más característica de descentralización territorial es el municipio que


tiene como órgano ejecutivo al Concejo Municipal.

La DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA POR SERVICIO tiene su base en


una consideración técnica para el manejo e una actividad determinada; es decir, la
prestación de un servicio público o social, la explotación de bienes o recursos propiedad
de la nación, la investigación científica y tecnológica o la obtención y aplicación de
recursos con fines de asistencia o seguridad social.

La creación de una institución descentralizada debe hacerla siempre el Estado por


medio de una ley decretada por el Congreso de la República; es decir, normas de carácter
general, formal y materialmente legislativa, para realizar fines que corresponden al
Estado.

La ley es la forma normal de crear una institución descentralizada y puede revestir


las siguientes formas:
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1. Por medio de una ley que en forma expresa cree una institución descentralizada y su
régimen jurídico y que comprenda: denominación y fines, personalidad jurídica,
organización, patrimonio, régimen económico y financiero y relaciones con el Estado,
sus trabajadores y el público.

2. Por medio de una ley administrativa que cree la institución pública y reserve su
reglamentación al organismo ejecutivo, cumpliendo éste así el ejercicio de
facultades administrativas.

La descentralización administrativa por servicio es un modo de organización


administrativa mediante el cual se crea el régimen jurídico de una persona de derecho
público, con una competencia limitada a sus fines específicos y especializada para
atender determinadas actividades de interés general, por medio de procedimientos
técnicos.

Dicha relación no destruye la unidad del Estado ni los vínculos necesarios de


control de la administración directa, lo que permite al organismo descentralizado un
manejo administrativo autónomo y responsable.

Las formas de descentralización por servicio obedecen a razones de orden técnica,


financiero y funcional, que descarga a la administración de tareas nuevas y no a factores
políticos como en la descentralización administrativa territorial.

El servicio público descentralizado debe comprender lo siguiente:

Una ley que cree la persona jurídica de derecho público a la que se encomienden fines de
interés general, o la atención de un servicio público determinado.

Personalidad jurídica de la entidad descentralizada para individualizar y fijar su


competencia limitada.

La ley debe normar su estructura y funcionamiento, fijando sus fines, denominación,


patrimonio, órganos, relaciones con su personal, relaciones con los usuarios del servicio y
demás actividades propias de su organización.

Los vínculos entre la institución descentralizada y el poder central.

Los fines y facultades que le corresponden de acuerdo con el orden jurídico imperante.
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El servicio público de orden técnico o actividad administrativa que se le atribuya.

Condiciones del personal técnico especializado que tendrá a su cargo la dirección y


manejo del servicio.

Romper los vínculos de jerarquía, dependencia o relación directa con el poder central, con
las limitadas intervenciones necesarias para mantener la unidad de la política financiera
del Estado.

Las facultades de control y vigilancia que se reserva el poder central para la revisión de
los actos de esos organismos.

Descentralización por colaboración

Se caracteriza frente a los otros tipos de descentralización por no constituir


parte integrante de la organización administrativa, por realizarse mediante organismos
privados que al ejercitar una función pública colaboran con aquella organización,
constituyen instituciones colocadas en los límites del derecho público y el derecho
privado, que descargan a la Administración de una parte de sus tareas sin atenuar de
manera apreciable su autoridad sobre los administrados.

Ante la imposibilidad de crear en todos los casos necesarios organismos


especializados que recargarían considerablemente la tarea y los presupuestos de la
administración, se autoriza a organizaciones privadas su colaboración, haciéndolas
participar en el ejercicio de la función administrativa. De esta manera, la
descentralización por colaboración viene a ser una de las formas del ejercicio privado de
las funciones públicas.

Dos son los elementos que caracterizan este tipo de administración:

El ejercicio de una función pública desarrollada en interés del Estado; y, el ejercicio de


dicha actividad en nombre propio de la organización privada.

La Constitución Política de la República de Guatemala establece lo relativo a la


descentralización de la manera siguiente:

“Artículo 224. División administrativa. El territorio de la República, se divide para su


administración en departamentos y éstos en municipios.
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Derecho Administrativo 1 - 10
__________________________________________________________________________________________________

La administración será descentralizada y se establecerán regiones de desarrollo con


criterios económicos, sociales y culturales que podrán estar constituidos por uno o más
departamentos para dar un impulso racionalizado al desarrollo integral del país.

Sin embargo, cuando así convenga a los intereses de la Nación, el Congreso podrá
modificar la división administrativa del país, estableciendo un régimen de regiones,
departamentos y municipios, o cualquier otro sistema, sin menoscabo de la autonomía
municipal.”

“Artículo 253. Autonomía Municipal. Los municipios de la República de Guatemala, son


instituciones autónomas.

Entre otras funciones les corresponde:

a) Elegir a sus propias autoridades;


b) Obtener y disponer de sus recursos, y
c) Atender los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdicción y
el cumplimiento de sus fines propios.

Para los efectos correspondientes emitirán las ordenanzas y reglamentos respectivos.”

Función Pública

Nociones Generales

Las tres figuras subjetivas básicas del Derecho Administrativo son, el


administrado o persona (física o jurídica) privada; de la persona jurídica pública y del
órgano. Estas tres categorías responden, en cierta manera, a la distinción entre lo
público y lo privado: por una parte, los administrados son personas privadas que, por lo
tanto, realizan actividad igualmente privadas; por otra parte, la persona pública y sus
órganos pertenecen al ámbito de lo público; son figuras subjetivas públicas y la actividad
que realizan es igualmente pública.

El artículo 2º. del Decreto Número 1748 del Congreso de la República, Ley de
Servicio Civil establece que “El propósito general de esta ley es regular las relaciones
entre la Administración Pública y sus servidores con el fin de garantizar su eficiencia,
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Derecho Administrativo 1 - 10
__________________________________________________________________________________________________
asegurar a los mismos justicia y estímulo en su trabajo, y establecer las normas para la
aplicación de un sistema de administración de personal.”.

“Artículo 154. Función pública; sujeción a la ley. Los funcionarios son depositarios de la
autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás
superiores a ella.
Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de partido
político alguno.
La función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley, y no
podrá ejercerse sin prestar previamente juramente de fidelidad a la Constitución.”

Concepto

Es el vínculo jurídico-laboral que une al Estado con los particulares que pasan a
formar parte del servicio civil desde el momento que inician en el ejercicio del cargo,
hasta la entrega del mismo.

Sistemas del ejercicio de la función pública

Constitución Política de la República, Título IV, Poder Público, Capítulo I, Ejercicio del
Poder Público

“Artículo 152. Poder Público. El poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las
limitaciones señaladas por esta Constitución y la ley.
Ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o política, puede arrogarse su
ejercicio.”

“Artículo 153. Imperio de la ley. El imperio de la ley se extiende a todas las personas que
se encuentren en el territorio de la República.”

Personal al servicio de la administración

Al respecto el artículo 113 de la Constitución establece que “Los guatemaltecos


tienen derecho a optar a empleos o cargos públicos y para su otorgamiento no se
atenderá más que a razones fundadas en méritos de capacidad, idoneidad y honradez.

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Derecho Administrativo 1 - 10
__________________________________________________________________________________________________
Los Títulos III, IV, V, de la Ley de Servicio Civil, regulan lo relativo a la
Clasificación del Servicio Público, Clasificación de Puestos y Selección de Personal.

De conformidad con el artículo 112 de la Constitución ninguna persona puede


desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de quienes
presten servicios en centros docentes o instituciones asistenciales y siempre que haya
compatibilidad en los horarios.

Diferencia entre funcionario y empleado público

Administradores o funcionarios públicos: son las personas físicas que se


encuentran a cargo de los órganos administrativos, los que pueden ser por elección
popular o bien por nombramiento, de acuerdo al sistema de servicio civil. Son los que con
su voluntad ejercen la competencia que pertenece al órgano administrativo.

Empleado público: llamados trabajadores o empleados del Estado, burócratas y


hasta servidores, son los ejecutores de la actividad administrativa. Realizan tareas
intelectuales o manuales; permanecen dentro del servicio civil más tiempo y hacen
carrera administrativa. Son nombrados por oposición y únicamente pueden ser removidos
por causa justificada. Se rigen principalmente por la Ley de Servicio Civil.

Derechos y obligaciones de los servidores públicos

El artículo 102 de la Constitución Política de la República estable que son derechos


social mínimos que fundamentan la legislación del trabajo, y la actividad de los tribunales
y autoridades lo que en él se enumeran.

Asimismo, la Ley de Servicio Civil en el título VI, Capítulo Único, regula lo relativo
a los Derechos, Obligaciones y Prohibiciones de los servidores públicos.

Sistemas del ejercicio de la función pública

Son los medios que permiten al Estado cumplir sus atribuciones, del mismo modo
las personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, el Estado ejecuta
ciertas funciones a efecto de poder cumplir sus fines.

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Derecho Administrativo 1 - 10
__________________________________________________________________________________________________
Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines
se conocen y se consagran procedimientos en la legislación que necesitan su realización; la
cual se cumple por medio de las tres funciones esenciales del Estado, que son:
legislativa, ejecutiva y judicial.

Responsabilidad de los servidores públicos

Todo funcionario público que ejerce una función, queda sometido a las diferentes
clases de responsabilidad en que pueden incurrir los mismos.

Las responsabilidades pueden ser de tipo político y jurídico, y en ésta última se


encuentra la responsabilidad de tipo civil, penal y administrativa.

Responsabilidad de tipo político: surge de las decisiones que toman los


funcionarios a los que les está atribuida esta facultad, como el Presidente de la
República, los Ministros de Estado y los Gobernadores Departamentales. Este tipo de
responsabilidad se establece mediante el control parlamentario, juicio político o
interpelación de Ministros de Estado, así como de la concurrencia de otros funcionarios
ante el Congreso de la República.

Responsabilidad de tipo jurídico: se da cuando los funcionarios públicos infringen


normas legales o dejan de cumplirlas, y en este caso se encuentra la responsabilidad civil,
pena y administrativa.

De tipo civil: cuando los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, causan
daños y perjuicios a los administrados. El Código Procesal Civil y Mercantil establece el
Juicio Sumario por Responsabilidad civil de funcionarios y empleados públicos (artículos
246 al 248).

De tipo penal: dentro del Código Penal existe una serie de delitos o faltas en que
los funcionarios públicos pueden incurrir en ejercicio de su cargo, aunque pueden también
incurrir en cualquier delito de los tipificados en este Código.

Algunos funcionarios deben ser sometidos a antejuicio, salvo en el caso de delito in


fraganti.

De tipo administrativo: se origina del incumplimiento de las funciones del cargo, en


la forma que establece la ley. Si el incumplimiento es motivo de desorden dentro del
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Derecho Administrativo 1 - 10
__________________________________________________________________________________________________
órgano o entidad administrativa (negligencia, ausencias, retrasos, faltas a la moral o a la
higiene, realizar colectas, no tramitar los expedientes dentro de los plazos legales,
impericia, etc.), el funcionario superior, en cumplimiento de su potestad de control y
sanción, puede aplicar medidas correctivas al implicado, previa audiencia para que se
defienda. La escala de sanciones que regula la Ley de Servicio Civil, va de la
amonestación privada y verbal a la amonestación pública y escrita, hasta llegar a la
suspensión sin goce de sueldo. Si la conducta anómala es reiterada, se puede imponer la
medida expulsiva del despido con causa justificada, las sanciones deben imponerse en el
orden mencionado (artículo 74 de la Ley de Servicio Civil).

Cuando las resoluciones y los actos de los funcionarios públicos, afectan los
derechos de los particulares, reconocidos por las normas legales, entonces se produce
responsabilidad administrativa hacia el ámbito externo de la Administración. En este
caso, son los particulares afectados los que tienen la facultad de exigir el control
administrativo, para que se revise la actuación y se revoque o modifique. La forma de
deducirle al funcionario responsabilidades administrativas externas, es por el sistema de
control a petición de parte, a través de la interposición de medios de defensa legal
(medios de impugnación o recursos administrativos). Los recursos administrativos,
reciben diversas denominaciones en la legislación guatemalteca: revocatoria, reposición,
reclamo, apelación, etc.), son resueltos por el funcionario superior (sistema de justicia
delegada) y en otros casos, cuando la resolución emanó del propio funcionario superior,
éste mismo resuelve los recursos en su contra (sistema de justicia retenida).

Si los recursos administrativos no satisfacen al particular, entonces funcionan las


acciones judiciales, demandando a la Administración Pública ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo. Hay otras acciones judiciales como el Amparo, de
Constitucionalidad, Exhibición Personal, que también pueden utilizar los particulares, para
que los actos administrativos se sometan a las normas legales vigentes. En otros casos, la
acción puede entablarse ante las Salas de Trabajo y Previsión Social (por ejemplo al
reclamar prestaciones al IGSS o los trabajadores del Estado para oponerse a despidos y
pedir la reinstalación o el pago de sus prestaciones laborales).

La Constitución de la República regula lo relativo a esta materia, así:

“Artículo 155. Responsabilidad por infracción a la ley. Cuando un dignatario, funcionario o


trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de
particulares, el Estado o la institución estatal a quien sirva, será solidariamente
responsable por los daños y perjuicios que se causaren.”

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La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos, podrá deducirse
mientras no se hubiere consumado la prescripción, cuyo término será de veinte años.
La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble
del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena.
Ni los guatemaltecos ni los extranjeros, podrán reclamar al Estado, indemnización
por daños o perjuicios causados por movimientos armados o disturbios civiles.”

“Artículo 156. No obligatoriedad de órdenes ilegales. Ningún funcionario o empleado


público, civil o militar, está obligado a cumplir órdenes manifiestamente ilegales o que
impliquen la comisión de un delito.”

Presidencia, Vicepresidencia, Ministros y autoridades

Ver lo relativo a esta materia en el numeral 6. Organización pública de Guatemala


(página 25 del temario del Área Sustantiva, pública y privada).

Legislación que rige a los servidores públicos

La Constitución Política de la República de Guatemala, la Ley de Servicio Civil, el


Código de Trabajo, el Código Municipal, las leyes orgánicas de las entidades
descentralizadas y autónomas, reglamentos de trabajo, pactos colectivos, etc.,
dependiendo de la entidad de que se trate.

El Acto Administrativo

Concepto

Supone el acto administrativo una declaración de voluntad de la administración, la


que es necesaria para que pueda constituir un acto administrativo y que
consiguientemente pueda producir efectos jurídicos, debiendo emanar de un órgano
estatal, actuando en función administrativa, siendo indiferente el poder al que
pertenezca el órgano.

Definiciones de acto jurídico administrativo

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Es la declaración especial de voluntad de un órgano público, preferentemente de un
órgano administrativo, encaminada a producir, por vía de autoridad, un efecto de
Derecho, para la satisfacción de un interés administrativo.

Es una manifestación unilateral de voluntad de los órganos estatales, actuando en


función administrativa, destinada a producir efectos jurídicos subjetivos.

El artículo 30 de la Constitución de la República establece que “Todos los actos de


la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier
tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten la exhibición de
los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o
diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bao
garantía de confidencia”.

Clasificación de los actos administrativos

Primera clasificación: en razón de la forma como se formulen.

Actos preparatorios: son los que se dictan con el objeto de hacer posible el acto
principal, constituyendo un antecedente necesario para el acto principal que vendrá
después, los cuales muchas veces quedan condicionados a la existencia de éstos. Ejemplo:
una resolución ministerial dando audiencia a la Procuraduría General de la Nación en el
trámite de un recurso de revocatoria.

Actos principales: la declaración esencial de voluntad de la administración pues no


requiere actos preparatorios ni complementarios y es lo que se denomina Acto
Administrativo. Ejemplo: la resolución que declara con lugar o bien improcedente un
recurso de revocatoria.

Actos complementarios: se necesitan para complementar la eficacia del acto principal,


pero es esencial que no se confunda con éste. Ejemplo: la notificación del acto principal.

Actos definitivos: los que resultan después de agotada la vía administrativa; es decir,
una vez resueltos los recursos administrativos interpuestos o cuando se deja vencer el
plazo para deducirlos, con lo cual el acto principal se vuelve definitivo.

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Derecho Administrativo 1 - 10
__________________________________________________________________________________________________
Actos de ejecución: los que se dictan para dar cumplimiento al acto principal;
generalmente la ejecución se realiza mediante hechos y operaciones materiales, pero a
veces requiere actos administrativos posteriores.

Segunda clasificación: atendiendo a la forma como se manifiesta la voluntad de la


administración.

Actos simples: cuando la declaración de voluntad administrativa emana de un solo órgano


administrativo cuya titularidad se encomienda a una sola persona. Ejemplo: una resolución
del Director General de Aduanas.

Actos compuestos: implican la participación de dos o más voluntades de personas físicas


y dentro de estos se encuentran los actos complejos: aquellos en los que participan dos o
más órganos distintos: ejemplo: los acuerdos gubernativos dictados en Consejo de
Ministros; y, los actos colegiados: aquellos dictados por órganos de esa naturaleza, en los
que se sabe que la titularidad del órgano ha sido encomendada a varias personas: ejemplo:
la resolución de una Corporación Municipal.

Tercera clasificación: atendiendo al ámbito de eficacia del acto.

Actos administrativos externos: los que proyectan sus efectos fuera del ente público, o
sea a otros sujetos de derecho, ya sea particulares o jurídicos.

Actos administrativos internos: los que tienen trascendencia interna dentro de la


persona pública al que pertenece el órgano que lo dictó. Ejemplo. Una circular de una
Dirección General dirigida a sus subalternos con relación a la hora de entrada y de salida
de sus oficinas.

Cuarta Clasificación: atendiendo al contenido de los actos.

Los destinados a ampliar la esfera jurídica de los administrados:

Actos de autoridad: es el acto de la administración que habilita a una persona individual


o jurídica, privada o pública, para ejercer un poder jurídico o un derecho preexistente; la
autorización es unilateral, dictándose muchas veces a instancia de interesado, quedando
éste en la facultad de decidir si realiza o no lo autorizado, tiene que ser una autorización
expresa, la que en un momento dado puede ser revocada según se manifieste el interés
público.

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Actos de aprobación: es la declaración de voluntad administrativa que acepta como bueno
un acto de otro órgano, completando así su eficacia jurídica.

Actos de admisión: los que tienen por objeto introducir una persona en un servicio,
institución o categoría especial, atribuyéndole los derechos y obligaciones que establece
el régimen jurídico propio de aquellas, es un acto unilateral.

Actos de concesión: es el acto de derecho público que confiere a una persona un derecho
o un poder que antes no tenía mediante la transmisión de un derecho o del ejercicio de un
poder propio de la administración.

Actos de dispensa: el acto por el cual la administración descarta la aplicación de una


norma general en un caso concreto, eximiendo a una persona de las obligaciones que
aquella impone.

Actos de renuncia: mediante el cual la administración extingue unilateralmente una


obligación concreta a su favor, liberando a la persona obligada.

Los destinados a limitar o restringir la esfera jurídica de los administrados:

Las propuestas: son las decisiones por las cuales un órgano indica o sugiere a otro órgano
que dicte un acto determinado.

Las órdenes: son decisiones de la administración que imponen a los administrados o


funcionarios la obligación de hacer o no hacer algo.

Intimación: es el apercibimiento para conminar a que se cumpla con algo.

Inspecciones: es el examen, revisión o reconocimiento para velar porque se cumpla con


las disposiciones administrativas.

Los actos punitivos: aquellos realizados por la administración encaminados a sancionar a


quienes infringen las leyes y reglamentos que regulan el ejercicio de las funciones
administrativas.

Los que hacen constar la existencia de un hecho, derecho o situación jurídica:

Certificaciones: acto por el cual la administración afirma la existencia de un acto o de un


hecho, se hace constar por escrito el documento respectivo al interesado.
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Notificaciones: acto mediante el cual la administración pone en conocimiento de una o


más personas, un acto o un hecho.

Actos de registro: acto por el cual la administración anota en la forma prescrita por la
ley, determinados actos o hechos cuya realización se quiere hacer constar en forma
auténtica. Ejemplo: inscripciones de nacimientos, matrimonios, etc.

Publicaciones: se utiliza en forma obligada por la administración cuando se trata de actos


reglamentarios.

Opiniones y dictámenes: son juicios de la administración expresados por medio de sus


órganos o funcionarios sobre cuestiones determinadas.

Quinta clasificación: atendiendo a la forma en que el ordenamiento jurídico regula a la


actividad de la administración.

Actos reglados: cuando la actuación de la administración está sujeta a un precepto


normativo que fija la oportunidad, el modo y manera que ha de revestir.

Actos discrecionales: cuando la ley no determina lo que los órganos administrativos deben
hacer en los casos concretos, sino que fija simplemente líneas generales de su acción
futura. La discrecionalidad de que disponen los órganos administrativos no significa
arbitrariedad.

Sexta clasificación: atendiendo a su esfera de aplicación.

Individuales: aquellos que afectan a uno o más personas determinadas.

Generales: aquellos que afectan a la generalidad de personas: Ejemplo: una resolución


dictada para la aplicación de una ley.

Elementos del acto administrativo

Estos pueden ser: esenciales, de fondo y forma.

Esenciales: en todo acto administrativo hay ciertos elementos esenciales de los cuales
dependen su validez y eficacia, de los cuales se consideran más importantes los de Fondo.
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Entre éstos están los siguientes: órgano competente, voluntad administrativa,


objeto o contenido, motivo y finalidad.

Órgano competente: el acto debe emanar de un órgano estatal actuando en función


administrativa; es decir, dentro de los límites de su competencia, función o atribuciones
que le fija la ley.

Voluntad administrativa: se exterioriza mediante declaraciones del órgano administrativo


a través de los individuos que asumen su titularidad. La voluntad que declara el órgano se
da en dos momentos: voluntad real y voluntad declarada; siendo la primera cuando se
forma y la segunda cuando se expresa, y toda la validez de una declaración de voluntad
debe coincidir en ambos momentos, pues de lo contrario se considera una declaración de
voluntad viciada.

El acto administrativo, para que sea válido, debe formarse con una declaración de
voluntad que no tenga error, debiendo coincidir la voluntad real con la declarada. Los
vicios en la voluntad pueden ser: el error, el dolo, la violencia.

En algunas oportunidades hay omisión de pronunciamiento del órgano


administrativo, que puede considerarse que es por negligencia o intencionalidad; en ese
sentido, si en el término legalmente establecido el órgano estatal no se pronuncia, se
tiene por resuelto en sentido negativo; a esta omisión se le denomina Silencio
Administrativo.

Objeto o contenido: todo acto administrativo tiene determinado contenido que debe
ajustarse a las normas jurídicas vigentes, siendo un elemento esencial para la validez del
acto, o sea que el objeto o contenido es lo que el propio acto preceptúa, lo que dispone.

Motivos: es la circunstancia dada en la ley para justificar la emisión del acto.

Finalidad: es el objetivo que se persigue con la realización del acto, la administración


pública actúa en base a un ordenamiento jurídico que le determina un deber, y asimismo
poderes para actuar.

Elementos esenciales de forma

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De declaración: es la manera de manifestar externamente un acto administrativo, quedan
comprendidos en ella todos los requisitos de carácter extrínseco que la ley señala como
necesarios para la expresión de la voluntad que genera la decisión administrativa.

De procedimiento: es el conjunto de trámites que el orden jurídico establece para poder


emitir una decisión sobre determinado asunto.

Efectos del acto administrativo.

Todos los actos jurídicos administrativos tienen el efecto acorde a lo que es su


contenido, puesto que tienden a su misma realización. El problema práctico de los efectos
jurídicos de los actos administrativos es saber cuándo se manifiestan, cómo se
manifiestan, y que ámbito de vigencia temporal tiene. La exigibilidad del acto
administrativo se sustenta en una fecha, como cláusula accidental que determina el
comienzo de los efectos, cuando el acto establece una vigencia después de su publicación,
especialmente en actos con contenido general.

De la misma manera, cuando se deba notificar personalmente a un funcionario


público o administrado, el acto administrativo tendrá su vigencia partir del momento de la
notificación o a partir de la fecha que en el contenido del acto se disponga. La
notificación personal es una garantía para el ejercicio del derecho de defensa.

El acto administrativo debe ser irretroactivo, pues la administración pública no


puede establecer actos con retroactividad que vulneren derechos adquiridos y exclusivos
y se podrá en los casos en que la administración los dicte contando con medidas
compensatorias. En la legislación guatemalteca, la retroactividad de la ley se aplica
únicamente en material penal, y como el acto administrativo se basa en un orden jurídico,
no opera la retroactividad en el mismo.

En conclusión, el efecto del acto administrativo es generar, modificar, extinguir


una situación jurídica individual o condicionar para un caso particular el nacimiento,
modificación o extinción de una situación jurídica general.

Un acto administrativo será perfecto cuando se hayan cumplido todos los


requisitos de fondo y de procedimiento establecidos por el orden jurídico; y, será
definitivo cuando el mismo ya no pueda ser objeto de recursos en su contra.

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Ejecución del acto administrativo

Una vez perfecto el acto, produce sus efectos y por eso debe llevarse a su
ejecución por medio de hechos y operaciones materiales. Y será en forma directa como
la administración proceda a la ejecución de sus resoluciones.

La ejecutoriedad del acto no se identifica con el medio procedimental de la


ejecución del acto, la ejecutoriedad es cuando la administración puede llevar a los hechos
sus propias decisiones, empleando los medios que la posibiliten aún en contra de la
oposición de los afectados.

La ejecución y la ejecutoriedad del acto reflejan dos momentos y dos contenidos


distintos. La ejecutoriedad expresa el contenido operatorio que tiene el acto para
realizarse directamente por medio de la administración pública; y, la ejecución el título
procesal que las normas establecen para la realización judicial del acto administrativo.

Los Contratos Administrativos

En el apartado “8. Contratos Administrativos” del Acuerdo Ministerial No. 25-85,


Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria, se define que “El contrato
administrativo es todo acto por el cual el Estado o sus entidades descentralizadas,
autónomas o semiautónomas, por una parte, y un ente público o privado por la otra,
manifiestan su voluntad de adquirir derechos y contraer obligaciones.”.

Principios

De legalidad: en el Estado de Derecho la administración pública se considera sometida a


la ley. Tal sometimiento equivale a la aceptación del principio de legalidad. Los contratos
administrativos deben estar sometidos a la ley.

La base legal de los contratos administrativos es el Decreto Número 57-92 del


Congreso de la República, Ley de Contrataciones del Estado y sus reformas. Esta es una
ley especial en cuanto regula los contratos administrativos. No es una ley única puesto
que existen leyes especiales que también regulan la materia contractual y pueden
contener alguna definición específica sobre contratos administrativos.

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Los contratos administrativos generan toda clase de problemas al contratista
cuando la administración pública incumple el pago de los anticipos o la entrega periódica
de bienes, o tarda más del tiempo razonable en reconocer exoneración de impuestos o
derechos, como es frecuente por su desorganización, trámites lentos, formalismos
excesivos, papeleo o fondos insuficientes en las partidas presupuestarias. Estos son
problemas que se deben resolver con fundamento legal.

Todo contrato administrativo se basa en alguna norma jurídica vigente,


constitucional, legal o reglamentaria, administrativa o civil, y si es necesario, en los
principios generales del derecho común o en los principios propios de cada derecho
especial. No debe existir contrato sin fundamento jurídico.

Del interés público o del bien común: significa conveniencia o necesidad de carácter
colectivo, para beneficio moral y material de todos, no de unos pocos. El principio del
interés público obliga a que todo contrato administrativo tenga por fundamento el bien
común, descartando el lucro privado, lucro reservado a los particulares como producto de
sus contrataciones, y obliga también a que el interés social prevalezca sobre el interés
individual.

De la autonomía de la voluntad: equivale a la capacidad que usualmente se reconoce a las


personas para establecer con efectividad sus derechos y sus obligaciones, por medio de
manifestaciones expresas de voluntad que las obliga en igual forma que la ley a condición
que el contrato no sea contrario a la ley ni atente contra el orden público y el bien común.

El principio de autonomía de la voluntad comprende dos elementos: el ejercicio de


la facultad para obligarse y el reconocimiento de parte del orden jurídico de la
efectividad de tal ejercicio.

La autonomía de la voluntad condiciona la validez de los contratos administrativos


en el sentido que las declaraciones de voluntad de las partes contratantes (ambas
partes), se producen con total independencia con efectos recíprocos entre ellas mismas.
De manera que el contrato administrativo resulta de combinar el principio de legalidad y
la regla de que el contrato es ley para las partes, por razón del interés público o del bien
común.

Reglas

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El contrato administrativo es ley para las partes: esta regla se base en el principio
general del derecho que afirma que prestado el consentimiento por las partes, el
contrato es ley para las mismas. El valor de todas las estipulaciones del contrato se basa
en la voluntad de las partes contratantes que consiste en querer contratar con el Estado
y sus organizaciones, centralizadas o no, y en someterse a un régimen legal que no es
igual al régimen legal que se aplica a los contratos privados, de hecho es un régimen
especial que otorga ventajas a la administración y también a los particulares.

En todo contrato administrativo debe existir la decisión (voluntad) unilateral


(propia, no sugerida ni ordenada) de cada una de las partes contratantes de realizar el
acto (contrato).

En la administración pública existe posibilidad de dejar sin efecto el contrato


aunque ya esté suscrito por las partes, antes de su aprobación definitiva y se hace por
medio de Acuerdo Gubernativo, gracias a que el Estado puede ejercer el derecho de
prescindir. Este derecho que la ley permite ejercitar hasta antes de la suscripción del
contrato, que de todas formas se ejercita después, constituye la violación de la regla
expuesta y desalienta la contratación administrativa.

El artículo 37 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que “Los organismos


del Estado y las entidades a que se refiere el Artículo 1 de esta ley, pueden por
intermedio de las autoridades que determina el Artículo 9 de la misma, prescindir de la
negociación en cualquier fase en que ésta se encuentre, pero antes de la suscripción del
contrato respectivo.” ...

El contrato administrativo se ejecuta de buena fe: significa que las partes se obligan a lo
escrito en el contrato y a todas las cosas que se derivan de la naturaleza de la obligación
o que por disposición de la ley forman parte de la obligación. El contrato administrativo
presenta características muy especiales, debido al fin que persigue que usualmente
comprende servicios o suministros muy complejos. La complejidad obliga a que la
voluntad de las partes contratantes se extienda al control principal, a las adiciones y
reformas del mismo, a las condiciones generales y específicas del contrato, a las bases
de licitación o pliego de condiciones, si las hubo; o a los planos, registros o anexos, que se
entenderán incorporados al contrato formando un solo documento. Aparte de lo anterior,
también se extiende a todo lo demás que naturalmente se derive del objeto del contrato.
Todo anterior es consecuencia lógica de la contratación administrativa y del cumplimiento
de obligaciones que se basa en el interés público o bien común.

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Acatamiento de la cláusula exorbitante: en materia contractual, la cláusula exorbitante,
por ser unilateral, rompe la igualdad entre las partes, al facultar a una de ellas, al Estado,
a tomar decisiones en su favor y se impone al contratista, no a terceros ya que el
contrato solo rige para las partes.

Exorbitante significa que la cláusula acordada por las partes, podrá exceder el
orden legal establecido y será aceptada por el hecho de figurar en el contrato
administrativo.

La condición resolutoria: se basa en el incumplimiento de una de las partes


exclusivamente. Al incumplimiento se le denomina “condición resolutoria”. La condición
funciona a favor del Estado y a favor del particular, o sea que se basa en el
incumplimiento del Estado y en el incumplimiento del particular. En la práctica
contractual, la condición resolutoria a favor del Estado, recibe el nombre de cláusula de
caducidad y el Estado la declara unilateralmente con fundamento en ley. La condición
resolutoria a favor del particular recibe el nombre de cláusula resolutoria y el particular
no la declara unilateralmente sino que debe acudir al tribunal para que el juez la declare
judicialmente, basándose en el contrato.

El incumplimiento del contratista se basa en dos supuestos:

Incapacidad del contratista: si por alguna circunstancia éste no puede cumplir con el
objeto del contrato y puede ser: la muerte del contratista; la disolución de la sociedad o
empresa del contratista; y, la incapacidad financiera del contratista, la cual se presume:
cuando al contratista se le declara en quiebra; cuando se le abre concurso de acreedores;
y, cuando a juicio del Estado, se considera que existe incapacidad financiera del
contratista particular debido a que es objeto de embargo judicial o sufre retraso en el
pago de salarios y otras prestaciones laborales; e,

Incumplimiento del contratista, imputable a su culpa por completo, o sea que el


incumplimiento no pueda imputarse también al Estado. Aun en este caso el Estado habrá
de decidir si da por terminado el contrato, discrecionalmente, cuando el incumplimiento
haga inconveniente la continuación del contrato.

El incumplimiento del Estado obliga al particular a escoger una de dos opciones: la


resolución del contrato con todos sus efectos legales; y, el cumplimiento del contrato
más indemnización por daños y perjuicios.

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Equilibrio financiero de las partes: la regla se basa en el principio de equidad aplicado al
contrato administrativo, debido a que el particular debe obtener el rendimiento
económico justo dentro del ámbito permitido por la ley. Este rendimiento es la condición
de subsistencia del contrato, equivalente a mantener la situación existente en el
momento de su perfeccionamiento, que el contratista aceptó voluntariamente. En todo
contrato la regla figura a favor del contratista y no a favor del Estado. Su finalidad es
facilitar ajustes económicos destinados a estimular la contratación Estado-particulares.
La buena fe y el equilibrio financiero de las partes, obliga a proteger el resultado
económico que persigue todo contratista. Al contratista se pagan los perjuicios que le
causen las modificaciones, ampliaciones y supresiones dispuestas por el Estado y se
responsabiliza al Estado por el incumplimiento de sus obligaciones.

El equilibrio financiero se mantiene a partir que el Estado da al contratista todas


las facilidades materiales a su alcance, por ejemplo, pone a su disposición bienes de
propiedad estatal. El equilibrio se hace realmente efectivo con el acto del príncipe, la
teoría de la imprevisión y los sistemas de ajuste de precios.

El acto del príncipe: el Estado puede hacer más onerosas las obligaciones del
contratista, si por ejemplo decreta alzas en los impuestos. En tal situación se crea el
derecho del contratista a ser indemnizado.

La teoría de la imprevisión se basa en el riesgo económico ya que durante la


ejecución del contrato pueden producirse acontecimientos económicos extraños a la
voluntad de las partes que impongan al contratista una carga ruinosa, caso en el cual el
Estado se obliga a compensar al contratista, total o parcialmente. El objeto de esta
teoría es asegurar la continuidad: el Estado paga al contratista determinada
indemnización a efecto de continuar la ejecución del contrato.

Los sistemas de ajuste de precios persiguen la conservación del equilibrio


financiero mediante la inclusión en el contrato de cláusulas de ajuste automático,
basándose en fórmulas matemáticas. El ajuste es previsible y las fórmulas que se
establecen en el contrato persiguen determinarlo en el futuro, el ajuste se estipula en
cláusula específica y si no se estipula, es inaplicable.

A este respecto, el artículo 7 de la Ley de Contrataciones del Estado establece


que “Se entiende por fluctuación de precios el cambio en más (incremento) o en menos
(decremento) que sufran los costos de los bienes, suministros, servicios y obras, sobre la
base de los precios que figuran en la oferta de adjudicatarios e incorporados al contrato;
los que se reconocerán por las partes y los aceptarán para su pago o para su deducción.
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Tratándose de bienes importados se tomará como base, además, el diferencial cambiario
y las variaciones de costos. En todo caso se seguirá el procedimiento que establezca el
reglamento de la presente ley.”. (Ver artículo 3 del Acuerdo Gubernativo No. 1056-92,
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

Publicidad del contrato: las organizaciones públicas contratantes se obligan a poner en


conocimiento de la opinión pública todos los contratos celebrados como garantía de
legalidad. La regla se cumple por la publicación del contrato en el Diario de
Centroamérica. Ocasionalmente el objeto del contrato impone reserva, principalmente
cuando se trata de negocios relacionados con la seguridad del Estado. La publicidad es la
base para fiscalizar la conducta contractual de las organizaciones públicas.

La regla de publicidad no está prevista legalmente en forma directa. El Reglamento


de Contratos Administrativos, indirectamente se refiere a la publicidad al establecer que
todo contrato administrativo debe aprobarse por Acuerdo Gubernativo, requisito que
obliga a su cumplimiento (artículo 4). El acuerdo cobra vigencia luego de su publicación en
el Diario de Centroamérica. La publicidad se cumple con la notificación y envío de la copia
del contrato al archivo de contratos de la Contraloría General de Cuentas.

Legislación contractual guatemalteca

La principal ley sobre contratos administrativos es el Decreto Número 57-92 del


Congreso de la República, Ley de Contrataciones del Estado (y sus reformas), y el
principal reglamento es el Acuerdo Gubernativo Número 1056-92, Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado.

Otras leyes de aplicación son el Código Fiscal (parcialmente vigente); Ley Orgánica
del Presupuesto y su respectivo reglamento; Decreto que aprueba el Presupuesto General
de Ingresos y Egresos del Estado y que se emite al iniciarse cada año fiscal, y
supletoriamente, el Código Civil y el Código de Comercio, principalmente para llenar
lagunas y vacíos de leyes administrativas.

Otras normas administrativas contractuales: Reglamento sobre Contratos


Administrativos, contenido en el Acuerdo Gubernativo del 7 de marzo de 1952;
modificado el 5 de octubre de ese mismo año, el cual contiene los requisitos formales de
los contratos administrativos; el Manual de Procedimientos para la Ejecución
Presupuestaria (Acuerdo Ministerial número 25-85 del 30 de diciembre de 1985) el cual
contiene el concepto, formulación y modelos de contratos administrativos; y el Acuerdo
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Gubernativo número 375-86, el cual contiene el contrato modelo para la adquisición,
arrendamiento y mantenimiento de equipos de computación.

En leyes especiales también se establecen normas sobre contratos administrativos,


por ejemplo, petróleo, explotaciones mineras y relaciones laborales.

Formulación de contratos

Los contratos administrativos se formulan con base en el Reglamento sobre


Contratos Administrativos y se rige por la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento. Tomando en consideración que a través del contrato administrativo el
Estado adquiere derechos y contrae obligaciones, es indispensable que los servidores
públicos que tienen a su cargo la formulación de tales documentos, así como las etapas
previas de negociación o precontractuales, tengan un mayor conocimiento de la ley
respectiva y otras que le son aplicables.

De conformidad con el artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado,


reformado por el Decreto Número 34-2001 del Congreso de la República, cuando se trate
de mercancías, bienes, obras y servicios que sean adquiridos en el mercado local o
entrega inmediata, podrá omitirse la celebración de contrato escrito, siempre que el
costo de la negociación no exceda de Q100,000.00, debiéndose hacer constar en acta
todos los pormenores de la negociación, agregando las constancias del caso al expediente
respectivos, las facturas por ejemplo. No obstante lo anterior, se recomienda la
celebración de contrato escrito en los casos en que el Estado quiera resguardarse con
respecto a garantías, funcionamiento, mantenimiento u otros aspectos que signifiquen
seguridad para el mismo, aunque el monto de la negociación no exceda de Q100,000.00.

Todo contrato administrativo celebrado con base en la Ley de Contrataciones del


Estado debe ser suscrito por la autoridad de la dependencia administrativa
correspondiente y aprobado por la autoridad superior, de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 47 de esta ley. Si el contrato administrativo no se basa en
dicha ley, se aprobará mediante Acuerdo Gubernativo, según lo determina el Reglamento
sobre Contratos Administrativos.

Procedimientos Contractuales

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Contratación directa o compra directa: se basa en la elección directa del contratista sin
concurrencia de otros contratistas y sin someterse a oposición, actuando igual que el
particular que compra directamente, paga y obtiene factura o contrato. El requisito de la
contratación directa es solicitar precios a varios interesados, reunir por lo menos tres
presupuestos o proformas (cotizaciones). Si no reúne la oferta de tres casas, empresas
o personas individuales o se consigue una o dos o ninguna, la organización pública queda en
libertad de contratar en forma directa con quien considere conveniente a sus intereses.
Obviamente tal extremo debe hacerse constar. La contratación directa no es obligatoria,
aunque se establezca en la ley.

En la administración pública operan dos clases de contratación directa:

Compras de caja chica o compras menores: son autorizadas por la autoridad


administrativa superior de la organización pública interesada. Las compras deben
efectuarse en un solo acto, con la misma persona y por un monto de hasta Q30,000.00.
Cada autoridad establece el procedimiento para la compra directa, según lo dispuesto en
el artículo 43 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Las cotizaciones y las facturas deben ser autorizadas por la autoridad superior. En
el artículo 9 de la ley se hace la enumeración de “autoridades superiores” que autorizan
las adquisiciones. El procedimiento se completará con el ingreso a inventario y almacén
del comprador.

Compras de excepción: se basan en casos específicos enumerados en la Ley de


Contrataciones del Estado, artículo 44 y 45, y 18 al 24 del respectivo Reglamento, estas
compras se llevan a cabo libres de licitación y de cotización, sin límite de monto, pero
sujetas a los requisitos establecidos en el reglamento.

Licitación privada

Es la invitación o petición de oferta que directamente hace la organización pública


a fábricas, empresas, comercios y personas que venden bienes, ejecutan obras o prestan
servicios. La legislación contractual nacional denomina a la licitación privada “régimen de
cotización” y se regula legalmente por medio de montos. Si el precio de los bienes, de las
obras, de los suministros o de la remuneración de los servicios, excede de Q30,000.00 y
no pasa de Q300,000.00 para las municipalidades y Q900,000.00 para el Estado y otras
organizaciones públicas, se utiliza el sistema de cotizaciones.

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Este procedimiento está regulado en los artículos del 38 al 42 de la Ley de
Contrataciones del Estado y del 14 al 17 del Reglamento de esta ley.

Licitación pública

Es el procedimiento contractual que obliga a la organización pública a formular


invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de
condiciones o en las bases de licitación, formulen propuestas entre las que será
seleccionada y aceptada (adjudicación) la más ventajosa, a fin de perfeccionar el
contrato administrativo.

Elementos de la licitación pública

Procedimiento: la licitación pública es un procedimiento o proceso que cuenta con


etapas legalmente establecidas.

Invitación previa: la base de la licitación es la invitación a participar.

Selección en igualdad de oportunidades: es el elemento clave ya que de su


observancia depende, o la eliminación de preferencias y desigualdades que den lugar a
impugnaciones, o la declaración de estar desierta la licitación pública.

Ofrecimiento de mejores condiciones: es el objeto de la licitación pública y


procura lo más conveniente para los intereses públicos; es decir, obtener lo mejor para la
organización pública contratante.

El artículo 17 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que “Cuando el monto


total de los bienes, suministros y obras, exceda de las cantidades establecidas en el
artículo 38, la compra o contratación deberá hacerse por Licitación Pública, salvo los
casos de excepción que indica la presente ley, en el capítulo III del Título III. Si no
excede de dicha suma; se sujetará a los requisitos de cotización o a los de compra
directa, conforme se establece en esta ley y en su reglamento.”.

Requisitos de las bases de licitación

Están regulados en el artículo 18 y siguientes de la Ley de Contrataciones del


Estado; y, en el Capítulo I del Título II del Reglamento de la Ley.

Subasta pública
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La subasta o remate público es la enajenación y transferencia de bienes inmuebles,


muebles o materiales propiedad del Estado, y es la venta de bienes muebles o materiales,
sin limitación de concurrencia, al mejor postor.

Está regulada por la Ley de Contrataciones del Estado, artículo 89, reformado por
el Decreto Número 20-97 del Congreso de la República “Enajenación de bienes del
Estado y de sus Entidades Descentralizadas y Autónomas”, modificado por el Decreto
Número 34-2001; y en los artículos 58 a 62 del Reglamento de la Ley.

Concurso

Es la oposición en la cual se toma en cuenta, especialmente, el factor personal,


intelectual y creativo. El concurso no está sujeto a licitación y cotizaciones. En la Ley de
Contrataciones del Estado forma parte de las excepciones como caso de contratación
directa, artículo 44 inciso 2) numeral 2.2. El procedimiento para la contratación de
estudios, diseños y supervisión de obras y la contratación de servicios técnicos se regula
en el artículo 22 del Reglamento de la Ley.

Características de los contratos

Adjudicación: existe diferencia entre adjudicar la licitación y adjudicar el contrato.


Existe diferencia entre aprobar la adjudicación de la licitación y aprobar la adjudicación
del contrato. La Ley de Contrataciones del Estado establece la adjudicación total y
parcial (artículos 33 y 34) y la aprobación de la adjudicación (artículo 36), se refiere
también a la aprobación del contrato.

Suscripción y aprobación del contrato: en la legislación guatemalteca es posible


diferenciar entre suscripción y aprobación del contrato. Suscribir equivale a firmar al
pie del contrato administrativo; aprobar equivale a calificar la contratación como buena y
conforme a las técnicas formales y a las disposiciones legales aplicables. La suscripción y
la aprobación pueden fundirse en un solo hecho (artículos 9, 47 y 48 de la Ley de
Contrataciones del Estado y 26 del Reglamento de la Ley).

Contrato o factura: el monto de la contratación determina que la negociación se


documente por contrato o factura. En los casos de licitación pública debe celebrarse
contrato. En los requisitos de las bases de licitación figura el proyecto de contrato (Art.
19 de la Ley de Contrataciones del Estado). En los casos de licitación privada, siempre
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que el monto de la negociación no exceda de Q100,000.00 la licitación se documenta por
medio de factura. Si sobrepasa la suma indicada debe celebrarse contrato de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley.

Prórroga y ampliación: la prórroga se refiere al plazo del contrato y la ampliación se


refiere al valor de la negociación. La Ley de Contrataciones del Estado autoriza la
prórroga contractual para la terminación de obras, la entrega de bienes o suministros o la
prestación de los servicios a solicitud del contratista por caso fortuito o fuerza mayor o
por cualquier otra causa no imputable al contratista (artículo 51). El procedimiento lo
fija el artículo 27 del Reglamento de la Ley.

La prórroga no se pide al terminar el contrato sino dentro de los 10 días hábiles de


ocurrido el hecho en que se fundamente la solicitud. La Ley autoriza la ampliación del
monto en los contratos de obra o de suministro de equipo instalado (artículo 52) hasta
por el 20% en más o en menos del valor original del contrato, debiendo emitirse órdenes
de cambio, órdenes de trabajo suplementario o acuerdos de trabajo extra, aprobados por
la autoridad administrativa superior de la organización interesada. Si las variaciones
exceden el 20% pero no sobrepasan el 40%, debe celebrarse nuevo contrato adicional.

Subcontratos: se autorizan o se prohíben en el contrato original para segmentos


determinados de la obra. La autorización expresa y por escrito corresponde a la
autoridad contratante, según la Ley (artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado).

La prohibición de subcontratar se basa en el deseo de la autoridad de que el


contratista sea quien haga la obra o preste el servicio, por su calidad. La Ley autoriza
subcontratar “partes determinadas” no la obra en su totalidad. La subcontratación total
puede convertir al contratista en un intermediario que no garantiza la calidad y eleva los
costos de la obra.

Contratación no basada en ley administrativa: el artículo 54 de la Ley de Contrataciones


del Estado establece que “En los contratos que celebre el Estado, por medio de sus
entidades centralizadas o descentralizadas, que no provengan de procedimientos que
determina la presente ley, o en los que el ente administrativo actúe como sujeto de
derecho privado, se aplicarán las normas del derecho común.”.

Los contratos que no estén basados en los procedimientos establecidos en la Ley


de Contrataciones del Estado y en los que la organización pública actúa como particular,
se sujetan a las normas del Código Civil y del Código de Comercio, según el caso.

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Liquidación: después de que las obras, bienes o servicios se reciben a entera
conformidad, se pasa a la liquidación del contrato y al pago o cobro de los saldos o
ajustes que resulten en un plazo de 90 días siguientes a la fecha del acta de recepción
definitiva de la obra. Este mismo procedimiento se observa en el caso de rescisión o
resolución del contrato. Si la Comisión Receptora y Liquidadora no suscribe el acta en el
plazo de 90 días, el contratista puede presentar un proyecto de liquidación. La autoridad
que lo reciba cuenta con un mes para emitir la resolución aprobatoria. Si ésta no llega a
emitirse, se tendrá por aprobada favorablemente (artículos 55 a 57 de la Ley de
Contrataciones del Estado y 30 y 31 del Reglamento de la Ley).

Garantías y seguros: durante el proceso de contratación el contratista, dependiendo de


cada situación, presta garantías y seguros y pueden ser:

De sostenimiento de oferta: el principal objetivo de esta garantía es reparar la


inversión en la promoción del negocio (artículo 64 de la Ley de Contrataciones del Estado
y 36 y 37 de su Reglamento).

De cumplimiento de las obligaciones contractuales: el principal objeto de esta


garantía es reparar el daño que produce el incumplimiento de los compromisos adquiridos
por el contratista (artículo 65 de la Ley de Contrataciones del Estado y 38 y 39 del
respectivo reglamento).

De anticipo para la ejecución de la obra: se garantiza mediante fianza o hipoteca,


previo al recibo de cualquier suma anticipada, cubre el 100% del anticipo o el máximo
saldo deudor hasta la amortización total del anticipo (artículo 66 de la Ley de
Contrataciones del Estado y 40 del Reglamento de ésta).

De conservación de la obra o de la calidad o de funcionamiento: persigue contar


con recursos para poder efectuar reparaciones o pagar daños que resulten de una mala
ejecución del contrato (artículo 67 de la Ley de Contrataciones del Estado).

Saldos deudores: el artículo 68 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que “Para
garantizar el pago de saldos deudores que pudieran resultar a favor del Estado, de la
entidad correspondiente o de terceros en la liquidación, el contratista deberá prestar
fianza, depósito en efectivo; constituir hipoteca o prenda, a su elección, por el cinco por
ciento (5%) del valor original del contrato. Esta garantía deberá otorgarse
simultáneamente con la de conservación de obra como requisito previo para la recepción
de la obra, bien o suministro. Aprobada la liquidación, si no hubiere saldos deudores, se
cancelará esta garantía.”.
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Formalidades

“Artículo 69. Formalidades. Las fianzas a que se refiere este capítulo, deberán
formalizarse mediante póliza emitida por instituciones autorizadas para operar en
Guatemala. Cuando la garantía consistiere en depósitos, deberá hacerse en quetzales o
por medio de cheque certificado. Cuando sea hipoteca o prenda a través de Escritura
Pública, debidamente registrada. En todo caso quedará a criterio del contratista la
garantía a proporcionar.” (Ley de Contrataciones del Estado).

Otras formalidades se refieren a requisitos del contenido del contrato y trámites


administrativos inherentes a su legalización. Estas formalidades figuran en el Reglamento
de Contratos Administrativos.

Prohibiciones: la Ley establece cuatro prohibiciones para cotizar, licitar y celebrar


contratos con el Estado: 1. No estar inscrito en el Registro de Precalificados
correspondiente. 2. Estar privado del goce de los derechos civiles por sentencia firme.
3. Ser servidor o trabajador del Estado o pariente legal del mismo. 4. Haber intervenido
en fases previas a la compra y contratación siendo servidor o trabajador del Estado o
pariente legal del mismo. El caso 3 y 4 comprende a los socios de las personas jurídicas
relacionadas con los servidores y trabajados públicos (Art. 80 Ley de Contrataciones del
Estado).

Sanciones: consisten en multas impuestas por la Contraloría General de Cuentas y la


Superintendencia de Bancos a funcionarios y empleados públicos y por la autoridad
superior correspondiente, según el artículo 9 de la Ley, a los particulares por medio de
resolución administrativa (artículo 88). Las multas se imponen por faltas contrarias a la
Ley en los siguientes casos: 1. Fraccionamiento del contrato: lo que se fracciona es el
valor del contrato con la finalidad de eludir la licitación y las cotizaciones. En este caso la
multa equivale al 2.5% del valor total de la negociación, se haya o no suscrito el contrato.
El reglamento define el fraccionamiento: existe fraccionamiento si debiendo sujetarse la
negociación por su monto al procedimiento de licitación o cotización, se fracciona
deliberadamente con el propósito de evadir la licitación o la cotización (artículo 81). 2.
Retraso en la entrega de la obra, bienes o suministros: si fuera imputable al contratista
por cada día de atraso la multa equivalente al 0.5% por millar del valor total del contrato.
Si fueran varias las obras, el valor de la multa se calculará exclusivamente sobre el valor
de la obra en que se observe el atraso (artículo 85). 3. Variación de la calidad o cantidad
del objeto del contrato: multa del 100% del valor de la negociación. Las empresa
supervisoras, los funcionarios y empleados supervisores que reciban una obra, bien o
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servicio con tal variación serán sancionados con multa equivalente al 2 por millar del daño
deducido del valor de la negociación (artículo 86). 4. Otras infracciones: infracciones a
la ley o al reglamento serán sancionadas con multa equivalente al 5% del valor total de la
negociación, sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles (artículo 83). (Ley
de Contrataciones del Estado).

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