CONTROL DE LECTURA

PRESENTADO POR:

CLAUDIA MILENA CASTAÑEDA TABARS

DOCENTE

DOCTOR CARLOS ALBERTO AGUDELO AGUDELO

UNIVERSIDAD DE MANIZALES

MAESTRIA EN DERECHO

MANIZALES-CALDAS

2019
 Control de Lectura

El caso Marbury V. Madison (MM)

El conflicto Marbury V. Madison (MM) surgió El 17 de febrero de 1801, a veinticuatro

años de la declaración de la Independencia y a once años de la sanción de la
Judiciary Act, luego de una reñida elección presidencial que había culminado en un
empate virtual, la Cámara de Representantes eligió a Thomas Jefferson como
presidente de los Estados Unidos. En el año 1801 el presidente Adams
(expresidente de EEUU) designó a Marshall presidente de la Suprema Corte junto
con otros jueces entre los que se encontraba Marbury.
Finalizado el mandato presidencial es sucedido por el presidente, Jefferson quien
designa como secretario de Estado a Madison.
La mayoría de los jueces nombrados durante el gobierno anterior recibieron la
notificación en la que constaba que tenían acceso a sus cargos de jueces. No
obstante, otros, entre los que se encontraba Marbury, no recibieron dicha
notificación y decidieron solicitar a Madison que el nombramiento les fuera notificado
para poder acceder al cargo. Al no obtener respuesta de Madison, Marbury pidió a
la Corte que emitiera un “mandamus” por el cual se le ordenara a Madison que
cumpliera con la notificación, basándose en la Sección trece del Acta Judicial que
acordaba a la Corte Suprema competencia originaria para expedir el “mandamus”.
Marbury tenía derecho al nombramiento que demandaba, teniendo en cuenta que
este había sido firmado por el presidente y sellado por el secretario de estado
durante la presidencia de Adams.
La negativa constituyó una clara violación de ese derecho frente al cual las leyes de
su país brindaban un remedio, emitir un mandamiento. Garay (2009)

Ahora bien, en la lectura que es objeto de control Alexander Mordecai Bickel,

expone los principales argumentos para sustentar su posición acerca del caso
Marbury V. Madison (MM), porque para Bickel este caso es mal ejemplo de la
justificación de la Judicial Review (JR), entendiéndose por esta en el caso
americano como la facultad que tienen los jueces para revisar las normas con base
en el “control concreto”, no posee un origen democrático Agudelo (2014).

Pero este no es el primer caso conocido de JR, Según Larry Kramer, este se dio a
finales del siglo XVIII en el caso Kamper v. Hawkins. La afirmación de que los
tribunales tienen el poder de ignorar o anular un estatuto si, en opinión del tribunal,
viola la Constitución, fue totalmente contraria al pensamiento legal inglés de la
corriente principal a fines del siglo XVIII. En contraste, durante la última década del
siglo dieciocho, los abogados, jueces y (lo que es más notable) los legisladores
estadounidenses llegaron a un acuerdo, casi universalmente, de que alguna forma
de revisión judicial era una característica del orden constitucional estadounidense.

Los argumentos que hace Bickel del caso MM son los siguientes:

Para Bickel, MM es un asunto político sobre el cual alguien debe decidir: El

problema es saber quién ¿la corte?, ¿la legislatura? ¿El presidente?...

Para Bickel en la sentencia MM no se ofrecieron razones fundamentales para

demostrar que este caso es un paradigmático de la JR sin violentar la constituicon.
Por lo tanto, es evidente la astucia del Juez Marschall para resolver el caso, ya que
en la constitución no se encontraba un fundamento constitucional valido para
defender la JR

Según Bickel una de las dificultades que tenía el Juez Marschall para resolver este
caso era la escases de doctrina y que en la constitución hablara expresamente de
la JR por lo cual el Juez, construyó un argumento basado en la propia constitución,
especialmente en el artículo III.

Para Bickel las expresiones “todos los casos y poder judicial” no indicaba que los
jueces pudieras hacer una interpretación extensiva como lo hace el Juez Marshall
en el caso MM. Como se ha podido constatar a través de la regla del Modus Ponens,
era imposible inferir lógicamente la interpretación ajustada al caso.

El juez del caso hizo una interpretación a un artículo de la constitución que no era
el más apropiado para justificar la supremacía constitucional. Y eso lo hizo con el
fin de ajustarse a intereses políticos, buscar la mejor solución al caso, y salir avante
de una encrucijada política en la que se encontraba

Dados estos argumentos Bickel manifiesta que se puede decir contundentemente

que la JR no es representada por este caso, por lo menos no es el mejor de los
casos para instruir a los jueces cuando intervenir judicialmente. La JR hace parte
de una construcción judicial que se dio a finales del siglo XVIII, comienzos del siglo
XIX y todo el siglo XX.

Aunque en los Estados Unidos desde finales del siglo XVIII ya venía discutiéndose
el ejercicio de la judicial review, es apenas a partir de 1803, con el caso Marbury v.
Madison, en donde el juez Marshall estableció dicho mecanismo por medio de la
jurisprudencia. Este es el caso clásico del precedente constitucional del control
judicial, así para Bickel esta sentencia esté llena de falacias y de incoherencias que
afectan la coherencia del argumento del control judicial con el principio democrático
y la supremacía constitucional. En los estados Unidos la judicial review no estaba
formulada en la Constitución, y todo no fue más que una ‘astucia de Marshall’ para
quedar bien con los dos gobiernos, es decir, con el saliente en cabeza de Adams y
el entrante de la mano de Jefferson. No sobra decir que la judicial review que
defiende Bickel se apartará sustancialmente de este precedente constitucional
americano. Agudelo (2014).
 Control de lectura

La teoría jurídica dworkiana a la luz del debate posthartiano en especial del

positivos incluyente

Para empezar este control, es importante mencionar el dialogo el amor por las
reglas, o la teoría del derecho, dialogó escrito por el profesor Carlos Alberto Agudelo
(2018), el cual se encuentra en su libro el Amor por el Derecho. Dialéctica, Retórica
y Dogmática Jurídica de la enseñanza del derecho. Y es importante porque nos
sirve de introducción a este control de lectura como complemento de esta. Ya que
la intención del profesor en este dialogo es ir a un debate teórico de lo que son los
sistemas jurídicos desde algunos juristas, en este caso lo que discutieron Hart y
Dworkin con base en las reglas y los principios. Y ahondando en este dialogo nos
encontramos con el profesor Rafael Escudero quien repasa las tres tesis más
importantes del positivismo jurídico: la primera tiene que ver con mantener la
separación conceptual entre moral y derecho. La segunda es que el derecho es una
práctica social, encaminada a determinar las fuentes sociales del derecho de las
cuales emanan las normas jurídicas. Y la tercerea y última tesis, es defender el
argumento de discrecionalidad judicial donde los jueces crean derecho a partir de
un vacío legislativo.

Esta tercera tesis es uno de los temas más álgidos entre los dos autores, ya que
según Dworkin, los jueces no pueden adjudicar derecho que no se encuentre en la
legislación positiva, ya que el juez así sea en casos difíciles puede apelar a los
principios para resolver problemas jurídicos, dado a través del Juez “H’ERCULES”
este autor manifiesta que dicha discrecionalidad judicial se convierte en
arbitrariedad judicial por dos razones: La primera porque los jueces no son elegidos
democráticamente por tanto violenta este principio democrático. Y segundo es que
el juez al ser discrecional caería en la irretroactividad de la Ley.

Ahora bien volviendo al tema de control de lectura, se tomará la posición pos

hartiana y sus consecuencias, para esto se retomará a su rival más acérrimo de la
misma escuela hartiana a saber, Dworkin, pero lo interesante de esta lectura es que
no se partirá del Dworkin como autor de los derechos en lo serio y el imperio de la
justicia como si se hizo en el diálogo el amor por las reglas o la teoría del derecho,
sino que se partirá del segundo Dworkin, el autor de la justicia con toga, ya que esto
nos ayudara a entender la posición de Dworkin frente a la labor del Juez.

La anécdota con la que inicia Dworkin esta obra es significativa, para Dworkin la
respuesta que Holmes le ofrece a Hand a la pregunta que si los jueces están o no
para hacer justicia es bastante persuasiva: Holmes le responde a Hand con un
contundente no: los jueces no están para hacer justicia. Agudelo (2014).

La cita del Juez Holmes hecha por Dworkin tiene un sentido muy importante ya que
con ella enfrentará los debates sobre el positivismo jurídico, el pragmatismo, el
originalísimo y los problemas sobre la vinculación de la moral al derecho.

Dworkin en la obra la Justicia de la toga, manifiesta que el juez tendrá que hacer
uso de las reglas interpretativas del derecho para concebir la jurisprudencia de la
Ley como una novela, en donde el Juez escribe el capítulo siguiente sin perder la
coherencia con sus antecedentes judiciales; aun teniendo en cuenta que habrá
casos en los que la Ley no es suficiente, es vaga o genera vacíos.

Dworkin sobre ese que hacer de los jueces propone: “para la mayoría estamos en
una restricción absoluta. Pero no es absolutamente absoluta: Aceptan que en casos
muy atípicos los jueces pueden tener la obligación moral de prescindir del derecho
si este es muy injusto o quizás también es muy inadecuado. Dentro de esta nueva
estructura la moral desempeña un papel en dos lugres de la teoría jurídica: en el
nivel iusfilosófico, cuando se atribuye valor a la práctica jurídica, y en el niel de la
aplicación judicial, cuando los jueces son instados a hacer justicia. Agudelo (2014)

Para Dworkin la Judicial rewiev, acrecienta más la sospecha de que la

“discrecionalidad judicial” sea un mecanismo para que los jueces puedan ejercer un
control judicial, a pesar de sus reiteradas críticas al positivismo poshartiano.

En la parte final de la lectura objeto de control nos habla de la fidelidad del texto o
interpretación constitucional, para esta parte también es importante mencionar el
dialogo el amor por la interpretación, o la última palabra, dialogó escrito por el
profesor Carlos Alberto Agudelo (2018), el cual se encuentra en su libro el Amor por
el Derecho. Dialéctica, Retórica y Dogmática Jurídica de la enseñanza del derecho.
En este dialogo es un tema de suma importancia para saber quién tiene o no la
“última palabra” en el derecho.

La gran conclusión del estudiante del dialogo en mención es que para Dworkin el
concepto de derecho es básicamente interpretativo y que de ahí se hace necesario
todas las teorías hermenéuticas que ayuden a dilucidar su significado.

Dworkin manifiesta que los jueces, en suma, tendrán que ser obedientes a la Ley y
a la constitución, pero si en algunos casos pueden apartarse de lo que dice
literalmente el texto, lo podrán hacer apelando a la justicia, a la democracia
asociativa, y a un derecho integral e interpretativo que no se convierta en
arbitrariedad.

Dowrkin mantiene una coherencia con Bickel. De acuerdo con ambos, los jueces
tienen una diferencia con el legislador, pero en los casos en los que el legislador no
medite bien sus leyes y se promulguen sin ninguna preparación seria, los primeros
podrán intervenir a través de la judicial review para declarar inconstitucional lo que
no es conforme a la constitución. Esto lo harán los jueces, en palabras del propio
Bickel apelando a sus “virtudes pasivas”.

Para finalizar lo que dice Dworkin que, para no ser tan fieles a las palabras de la
constitución, es que hay tres formas de salirle al paso para encontrar una nueva
interpretación, o su auténtica interpretación constitucional, a saber: la primera es la
justicia, la segunda alternativa es la democracia y la tercera y última es el
pragmatismo.
 BIBLIOGRAFIA

Agudelo, Agudelo Carlos Alberto, La democracia de los jueces, la ‘rama menos

peligrosa’ como poder prodemocrático en la práctica constitucional, Bogotá,
Editorial LEYER, 2014.

Agudelo Agudelo, Carlos Alberto, Una respuesta a la ‘dificultad contramayoritaria’ a

partir de las ‘virtudes pasivas’ de los jueces PRECEDENTE 2014 VOL. 5, ISSN
1657-6535, Julio-Diciembre, 181-224. CALI – COLOMBIA.

AGUDELO AGUDELO, Carlos Alberto, El Amor por El derecho, dialéctica, retórica

y dogmática jurídica sobre la enseñanza del derecho, Bogotá, Editorial Ibáñez,
2018.
Alberto F. Garay Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho año 7, número
13, 2009, ISSN 1667-4154, págs. 121-136