La Deontología Jurídica

Clase 12 de febrero 2019

La deontología es un término que proviene del griego déondéontos, deber y

logos, tratado, doctrina, que puede traducirse como “lo que debe hacerse”;
deontología es la ciencia que trata de los deberes.

Según F. Escardó, señala que de la ética se deduce la rama didáctica llamada

deontología, que enseña lo que es en general justo y conveniente; más la
aplicación de tales enseñanzas solo puede hacerse en las costumbres. La ética
propone responsabilidades morales; en tanto que la deontología acciona a través
de reglas y leyes obligatorias para el recto obrar

La deontología según BATTAGLIA, Aquella parte de la filosofía que trata del

origen, la naturaleza y el fin del deber, en contraposición a la ontología que
trata de la naturaleza el origen y el fin del ser.

La deontología jurídica es la rama de la filosofía que trata sobre la moral del

abogado y la forma de actuar con su cliente. El profesional del derecho tiene
que defender los intereses de su patrocinado actuando siempre con la verdad y
teniendo en cuenta su ética profesional.

La deontología es la disciplina que se ocupa de los deberes de los profesionales.

En el caso de los abogados se trata de una multiplicidad de deberes consigo
mismo, con la sociedad, con la profesión, con los clientes, con los colegas, con los
jueces, con el Colegio.

La Deontología es el estudio de los deberes, referidos principalmente a la

actividad profesional, por lo que existe la Deontología del Médico, del ingeniero,
del abogado. En este caso nos concretaremos a mencionar algunos puntos sobre
la deontología jurídica, en virtud de que la moral profesional es una aplicación de
la Moral general a la profesión, o dicho mas correctamente, al profesional. De
acuerdo al filósofo español Antonio Peinador. “No han de ser ni pueden ser
distintos los principios que rijan la vida moral del profesional en cuanto tal, de los
que han de regir la vida de cualquier mortal, puesto que la Moral, como la Verdad,
no puede ser mas que una”

Es aquella parte de la ética profesional que se ocupa de los deberes éticos de los
abogados como servidores del Derecho, de analizar y valorar la ética del abogado
y su actuación en el ejercicio profesional en relación con los principios
deontológicos y su relación con los clientes, colegas y demás implicados en el
proceso
La ética es un conjunto de conocimientos derivados de la investigación de la
conducta humana al tratar de explicar las reglas morales de manera racional,
fundamentada, científica y teórica. Es una reflexión sobre la moral.

La ética es una disciplina que forma parte de la filosofía y tiene como una de sus
tareas la reflexión sobre la particularidad del ser humano de autolimitarse, a pesar
de la libertad absoluta de decisión para actuar de acuerdo a lo que nuestra propia
conciencia nos indica, dando origen a la moral.

La ética estudia los actos humanos libres, voluntarios e imputables al hombre,

trata de aclarar ante todo que es la moral, “también se propone saber para que se
produce el acto moral.

La ética a diferencia de la moral, tiene que ocuparse de lo moral en su

especificidad, sin limitarse a una moral determinada, tiene que dar una razón del
porqué de la moral.

La moral es el conjunto de reglas que se aplican en la vida cotidiana y todos

los ciudadanos las utilizan continuamente. Estas normas guían a cada
individuo, orientando sus acciones y sus juicios sobre lo que es moral o
inmoral, correcto o incorrecto, bueno o malo.

La moral es el conjunto de normas creadas por el hombre como el medio para la

realización del bien. “El sentido moral existe en todo hombre normal, incluso en el
delincuente, pertenece, como la capacidad para la lógica y la matemática, a la
esencia misma del ser humano.

De acuerdo con Adela Cortina, “Investigar el fundamento de la moral, es la tarea

de la ética, que debe cubrir las siguientes etapas: 1. Determinar si “lo moral” es
una dimensión humana irreductible a las restantes por poseer caracteres
específicos. 2. Elaborar las categorías necesarias para concebir semejantes
características. 3. Hacer inteligibles estas características proponiendo la razón de
que las haya. El cumplimiento de esta tarea tiene por resultado la respuesta a la
pregunta ¿ es razonable que haya moral?” Si la respuesta es afirmativa en el
plano individual, entonces cabe también formular la pregunta por la moral
profesional, es decir, la de aquellas personas que realizan una función específica
dentro de la sociedad que tiene como finalidad el bien de todos como lo es la
justicia, la salud, la vivienda, etc.

1. Concepto de profesión.

Consideramos oportuno, antes de entrar al tema de la deontología jurídica,

mencionar algunas definiciones de profesión como la del Doctor Aquiles
Meléndez, quien afirma que la Profesión es una capacidad cualificada,
requerida por el bien común, con peculiares posibilidades económico-
sociales. Analizado el propio autor su definición sostiene que: A) Capacidad. No
implica propiamente la actividad, sino el conocimiento, así por ejemplo, “el
profesionista puede estar jubilado o sin trabajo, sin perder en nada su carácter” B)
Cualificada. Significa que se tiene una preparación científica y humanística
producto de estudios universitarios. C) Requerida por el bien común. La profesión
sirve para la realización del bien común, que consiste en las mínimas condiciones
de bienestar o perfección, individual y colectivo. D) Con peculiares posibilidades.
“En el desarrollo y evolución del mundo contemporáneo, la principal fuerza
propulsora es la actividad y organización profesional. El impulso característico del
género humano exacerbado angustiosamente por nuestras generaciones, cuenta
como la única seria posibilidad de realizarse y tonificarse naturalmente con la
intervención decidida y definitiva de los profesionistas en todos los órdenes de la
vida institucional” E) Económico-Sociales. El profesionista se beneficia e influye en
los dos órdenes.

Para el pensador cristiano Antonio Peinador, la profesión es una ocupación del

hombre con un fin concreto definiéndola como “la aplicación ordenada y racional
de parte de la actividad del hombre al conseguimiento de cualquiera de los fines
inmediatos y fundamentales de la vida humana”.

La profesión representa un servicio para los demás, consiste en el empleo de las

propias facultades, de las aptitudes congénitas o adquiridas en provecho del
prójimo. La profesión sirve al individuo y al mismo tiempo beneficia a la sociedad.

El concepto de profesión nos conduce al de profesional, considerándose como la

exigencia de la profesión en el orden de las realidades humanas y jurídicas. “En
este sentido hablamos de derechos y deberes profesionales, de actitudes
profesionales, de relaciones, en una palabra, de vida profesional, lo profesional es
el hombre ejerciendo una profesión.”

La moral profesional implica hablar de los deberes profesionales los cuales

podemos dividir en deberes generales de toda profesión y los deberes particulares
o específicos de cada actividad profesional, asimismo podemos clasificarlos
también en deberes impuestos por la ciencia y deberes impuestos por la
conciencia. El profesionista tiene dos clases de deberes, los de su cualidad como
ser humano y los propios de su actividad profesional, por lo que se encuentra
doblemente comprometido con el bien, siendo común, encontrar personas que son
escrupulosos en el cumplimiento de sus deberes religiosos y familiares y al mismo
tiempo son totalmente negativos en lo relativo a su profesión. La profesión no
debe ser un área neutra para la conciencia, por el contrario la potencializa e
intensifica.
2. Deontología Jurídica (Los deberes específicos).

La deontología jurídica (deberes morales del abogado), considera como la

principal obligación moral del jurista, para ello es indispensable tener “un
buen conocimiento de la ley, de la jurisprudencia y de la práctica de los
tribunales” a lo cual añadiríamos, el deber de actualizarse constantemente
en los aspectos doctrinales.

En cuanto a los deberes específicos del abogado varían de acuerdo a la actividad

que se realiza, por ejemplo una de las más importantes es la función de juzgar, a
pesar del tiempo y de los avances teóricos que han acontecido en la ciencia del
derecho, sigue funcionando de forma primitiva. Es verdad, que la vida social en sí
misma es conflictiva, cada vez más violenta, con manifestaciones de poder en
todos los ámbitos, en los que cada quien pretende obtener el mayor beneficio para
sus fines lícitos o ilícitos. En un ambiente de esa naturaleza, es más complicado
definir cuáles son los deberes de los que ejercen la profesión de abogado, en un
mundo que clama por la realización de la justicia.

Del análisis deontológico de la conducta debida en los diferentes aspectos en que

puede realizarse la profesión de abogado, es primordial la del juez. ¿Cuáles son
los principales deberes morales del juez? Su principal deber es la imparcialidad sin
la cual es difícil la administración de justicia. La imparcialidad se consigue con
determinados factores por ejemplo es incompatible con el desempeño de cargos
políticos, o estar inmerso en una serie de intereses económicos o comerciales que
afecten su función. Legalmente cuenta con los medios para defender su
imparcialidad, por ejemplo, la abstención o la recusación, para aquellos casos en
que el juez está unido por relaciones de parentesco o amistad o enemistad
manifiesta con alguna de las partes, en estos casos surge el deber moral y la
obligación jurídica de abstenerse de juzgar así como, en los casos en que por
razones personales puede renunciar, jubilarse, pedir licencia o su traslado sin que
por ello haya ninguna implicación deontológica.

En cuanto a su resolución ante un problema que lo pone ante un dilema moral, las
opciones son fallar en contra de la propia conciencia o a favor de ella pero sin
argumentos o valiéndose de argumentos falaces. “En resumidas cuentas, pues, la
disyuntiva del juez estribará en decirse a sí mismo que “la ley es la ley” y no darle
más vueltas o ver en ésta un instrumento para “hacer justicia”, lo que quiere decir
hacer aquello que cree justo en conciencia” “La gravedad y la importancia de la
función judicial se advierten de un modo gráfico en la fuerza que adquiere una
sentencia firme. Sobre la cosa juzgada no se pude volver. El juez tiene por tanto la
capacidad de transformar lo ambiguo en jurídicamente definitivo”.
El Notario tiene sus deberes específicos como es el de proceder con absoluto
apego a la verdad, sin certificar datos falsos y guardando el secreto profesional.
“Cuando se habla de la verdad en la profesión notarial se quiere decir que el
notario no puede mentir, que no puede autorizar la mentira presentada por el
cliente, si el notario sabe que es efectivamente una mentira” El deber moral de no
mentir es parte de la deontología del notario, aun cuando la verdad interesa más al
cliente porque de ella depende la firmeza del acto jurídico.

El Ministerio Público, tiene como principal deber, el de la investigación imparcial

con absoluto apego a la verdad, moralmente no debe acentuarse su actuación
como figura eminentemente punitiva, sino como colaborador estricto de la justicia
a través de una investigación seria de los hechos, respetando primordialmente el
principio de inocencia.

“El Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar la acción penal apenes llegue a
conocimiento de que existen indicios de delito” El Ministerio Público se encuentra
frecuentemente ante dilemas morales, cuando por determinados tipos de delitos
se ve presionado por la opinión pública y por los medios de comunicación para
actuar parcialmente tratando de configurar pruebas que no existen, con testigos
falsos, etc. También es frecuente que se presenten casos con repercusiones
políticas, y el más frecuente es el de los casos en que los propios superiores le
obligan a actuar en contra de su deber moral. Al Fiscal se le presentan situaciones
especiales en las cuales está exento de seguir cierto comportamiento
deontológico, como cuando sufre amenazas para él o su familia por parte de
narcotraficantes, terroristas o grupos fuertes de interés.

El litigante es quien presenta mayores complicaciones morales en el desempeño

de la profesión, sus deberes morales específicos. Rafael Gómez Pérez, hace la
distinción entre el abogado designado de oficio y el elegido por el cliente, en este
caso se “acude a él buscando seguridad, competencia y honradez profesional.
Quiere decir esto que, además de los elementos contractuales (de un contrato de
prestación de obra), cuentan las dimensiones éticas”.

Siguiendo al mismo autor, se considera como principales deberes generales del

abogado en relación a sus clientes los siguientes: el deber de conocimiento,
refiriéndose a la relación cliente-abogado. Al aceptar un caso surge el deber de
fidelidad con el cliente guardando absolutamente el secreto profesional,
negándose a proporcionar cualquier tipo de información perjudicial para el mismo,
a la parte contraria. El deber de igualdad de trato consiste en el deber moral de
tratar a todos los clientes por igual sin distinciones por su rango o posición
económica.
PRINCIPIOS DE LA DEONTOLOGIA JURIDICA

Los principios de la deontología jurídica se encuentran estrechamente

relacionadas con las virtudes profesionales

LA INTEGRIDAD PROFESIONAL que el abogado sea fiel a su cliente, por fiel

debemos entender lealtad nobleza confianza franqueza honestidad.

SECRETO PROFESIONAL, debe guardar el secreto profesional y reconocer que

es un deber frente al cliente y un derecho ante las autoridades y terceros

INDEPENDENCIA Y LIBERTAD PROFESIONAL libre en cuanto a la aceptación y

rechazo de los asuntos sin permitir influencia alguna, INDEPENDENCIA el
abogado debe evitar cualquier influencia externa que condicione su actuar
profesional,

DILIGENCIA debe ser diligente debe estar presto a servir a su cliente, poniendo
atención a los asuntos a los que sean encomendados, actuar con esmero dar lo
mejor de si

DESINTERES no se debe buscar interés propio sino el de su cliente

LEALTAD PROFESIONAL, nobleza devoción y amistad a su cliente

DERECHO NATURAL.

26 de febrero

En general, la expresión “Derecho Natural” se usa para aludir a un conjunto de

principios que inspira invariablemente la naturaleza humana y que son tomados
como base para formular algunos conceptos legales en los diferentes sistemas u
órdenes jurídicos.

El Derecho Natural es aquel ordenamiento que surge y se basa en la

naturaleza humana. Son preceptos que se encaminan al desarrollo de la
naturaleza humana, porque están de acuerdo con ella.

El Derecho Natural proviene de la ley natural. (la cual es la participación en lo

que corresponde al hombre de la ley eterna, puesta por Dios en la naturaleza
del hombre, cuyos principios conocemos no por revelación directa de Dios,
sino por medio de nuestra razón, así la ley natural es el conjunto de leyes
racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales
a los fines propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre
como persona)

Para De Pina y De Pina Vara El Derecho Natural “es el conjunto de normas

que los hombres deducen de la intimidad de su propia conciencia y que
estiman como expresión de la justicia en un momento histórico
determinado”

En esta definición los autores, atribuyen al Derecho Natural las características de

ser subjetivo (facultades y potestades jurídicas inherentes de las personas por
razón de la naturaleza) e individual,( ya que afirman que nace de la conciencia del
hombre y es lo que ellos estiman, como expresión de justicia).

Ulpiano Derecho Natural es “el que la naturaleza enseño a todos los animales

Paulo “aquello que es siempre justo y bueno

García Máynez, nos define el Derecho Natural como “un orden intrínsecamente
justo, que existe al lado o por encima del positivo, la regulación justa de cualquier
situación concreta, presente o venidera, y admite por ende, la variedad, de
contenidos del mismo Derecho, en relación con las condiciones y exigencias,
siempre nuevas, de cada situación especial; sin que lo dicho implique la negación
de una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen por si
mismos y deben de servir de inspiración o pauta para la solución de los casos
singulares y la formulación de las normas a éstos aplicables.

Otra definición es la que nos brinda el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, que
a la letra dice: “Derecho Natural es el conjunto de normas jurídicas que tienen su
fundamento en la naturaleza humana, esto es, de juicios de la razón práctica que
enuncian un deber de justicia”.

Finalmente la definición propuesta por los autores Ochoa Sánchez, Valdés

Martínez y Veytia Palomino propuesta en su libro Derecho Positivo Mexicano, la
cual expone que “el Derecho Natural es el conjunto de normas jurídicas que tienen
su fundamento y raíz en la naturaleza del ser humanos”

Los mismos autores también encuentran otro sentido el Derecho Natural en la

siguiente expresión: “el Derecho Natural es un conjunto de garantías que no nacen
de la voluntad del Poder Legislativo, sino que la naturaleza racional nos los
concede gratuitamente

Al analizar todas estas definiciones y perspectivas del Derecho Natural, nos

vienen a la mente varias cuestiones, ¿Qué diferencias hay entre el Derecho
Natural y el Derecho Positivo? ¿El Derecho Natural se sitúa por encima del
Derecho Positivo? ¿El Derecho Positivo deriva del Derecho Natural? ¿Cual de
estos se apoya en cual? ¿Cuál de estos necesita de cual? Todas estas
interrogantes serán tratadas a continuación.

“el Derecho Positivo es el sistema de normas jurídicas que regula efectivamente la

vida de un pueblo en un determinado momento histórico

el Derecho Natural es por esencia justo, perfecto, el Derecho Positivo puede

equivocarse, es perfectible.

Otro punto de variación acerca del Derecho Natural y el Derecho Positivo es la

validez y eficacia de los mismos, sin embargo como es costumbre en este tema
encontraremos varias opiniones acerca de este aspecto. Por un lado hay quienes
afirman que el Derecho Natural posee eficacia y validez jurídica por ser
intrínsecamente justo, mientras que el Derecho Positivo necesita de una norma
legal vigente para tener validez. Por otro lado hay quienes estipulan que el
Derecho natural necesita del apoyo del positivo, para que se haga cumplir lo
dispuesto por el primero

Controversia sobre la existencia del Derecho Natural La existencia o inexistencia

del Derecho Natural es uno de los temas más debatibles que iniciarnos en el
estudio del Derecho. La diversidad de opiniones que hallaremos es inmensa,
dividiéndose en dos conjuntos; los positivistas jurídicos (aquellos que niegan la
existencia del Derecho Natural) y los de la doctrina idealista del Derecho Natural
(aquellos que afirman su existencia),

No existe un Derecho Natural como conjunto sistemático de normas, reconocible

por todo el mundo, ni hay tampoco una, sino incontables teorías acerca de ese
Derecho que la mayoría de los autores contrapone a los ordenamientos positivos.
García Máynez sita en su libro a Eric Wolf, quien dice: “Nadie sabe nada con
certeza de aquel Derecho, pero cada uno siente y tiene la seguridad de que existe,
y es posible encontrarlo en alguna parte, en algún momento y en algún modo”.

Derecho Natural es el conjunto de normas inmanentes al hombre, intrínsecamente

justas, impuestas en su esencia por una voluntad suprema, que tienen su
fundamento en la naturaleza humana, con los que estimamos la justicia y el bien

EL DERECHO NATURAL ESTOICO Y CRISTIANO

a) EL DERECHO NATURAL DE LOS ESTOICOS
El estoicismo es la capacidad o la fuerza de voluntad de un individuo para
controlar sus sentimientos o emociones
Doctrina filosófica que estudiaba cómo dominar las pasiones que afectan la vida
con la virtud y la razón y cuyo objetivo era alcanzar la felicidad y la sabiduría sin
necesitar bienes materiales y fortuna.
Como doctrina ética, la doctrina consiste en buscar la forma de liberarse de la
pasión, angustia o sufrimiento por medio de la constante búsqueda de la razón
Los estoicos fueron los representantes de una tendencia filosófica surgida en la
Grecia Antigua alrededor del siglo III antes de nuestra era y que siguió existiendo
durante muchos siglos
La escuela Estoica de filosofía fue fundada por un filósofo proveniente de la isla de
Chipre, llamado Zenón de Citio y ésta postulaba a la naturaleza como el principio
rector racional que atravesaba todo el cosmos (principio universal) y que
identificaban con Dios.
Para Zenón y sus discípulos, el universo estaba compuesto de razón y el Derecho
natural no era sino la ley de la razón. El hombre era una criatura racional
conducida por los dictados de su propia naturaleza. Por lo que se entiende que
para los estoicos razón y naturaleza llevaban un mismo sentido. Ellos creían
que los hombres debían liberarse de las pasiones terrenales para ordenar sus
facultades de modo racional.
La razón era considerada por los estoicos como la base del Derecho y la
justicia. La razón divina, exponían, estaba en todos los hombres sin
distinción de raza ni nacionalidad, existe un Derecho natural común basado
en la razón que es universalmente válido a todos los hombres por igual.
Con todo esto, ellos entendían que la existencia de ciudades-estados con
jurisdicciones diferentes era contraria a la razón. Profesaban la idea de
un Estado Universal en donde todos los hombres vivieran armónicamente y
guiados por las leyes naturales.Un Estado que quizás pudo haber existido en el
principio de la humanidad en la "Edad de Oro" en donde todos los hombres eran
libres e iguales sin distinciones de raza, status o nacionalidad, no existían
la propiedad privada, la familia y la esclavitud u otra forma de dominio del hombre
sobre el hombre.
Esta comunidad libre e igualitaria entre los hombres fue destruida, afirman los
estoicos. La destrucción de ésta se debía a la aparición de la propiedad privada,
el egoísmo, el ansia de poder, etc. por lo que los hombres, usando su razón,
crearon instituciones (matrimonio, patria potestad, etc.) para hacerle frente a
una sociedad que se iba degenerando por causa del egoísmo. Así es como el
derecho natural de la edad de oro se fue degradando en el Derecho natural
relativo de esta nueva sociedad.
Este nuevo derecho natural relativo debía garantizar la libertad e igualdad de
todos los hombres y luchar por una comunidad humana universal.
El concepto de derecho natural de los estoicos ejerció influencia en los padres de
la iglesia católica, los pensadores del Medioevo y contribuyó al desarrollo del
derecho.

Las características más sobresalientes del estoicismo son las siguientes:

 La filosofía es más importante que la religión.
 Se busca la seguridad del individuo por medio de la doctrina.
 El sentido y la finalidad que tiene el hombre y el cosmos son dos de los
aspectos más importantes.
 La ética no era considerada parte de la política.
 El ser humano está limitado por su destino, el cual no puede controlar.
 La conducta correcta del individuo es posible únicamente en el seno de una
vida tranquila evitando perturbaciones al alma.

b) EL DERECHO NATURAL CRISTIANO

Ya con los cristianos, el Derecho natural abandonó el universo físico y pasó
a la esfera espiritual, convirtiéndose en un Derecho divino manifestado por
la voluntad de Dios y revelado gracias a la Iglesia. Éste se contraponía al
Derecho humano ya que eran normas extraídas de las costumbres y no tenían el
rango de las divinas, por ser anteriores a la organización del Estado.
El Derecho natural (divino) no imperaba en el mundo porque el
hombre había pecado en el comienzo de la historia (pecado original), por lo que
imperaba el Derecho natural relativo en concordancia con la aparición de
la propiedad privada
El hecho de que el cristiano pueda conocer con certeza el contenido de la ley
natural por medio de la fe, no quiere decir que esté eximido de esforzarse para
argumentarlo racionalmente. Por el contrario, es necesario... que la razón del
creyente tenga un conocimiento natural, verdadero y coherente de las cosas
creadas, del mundo y del hombre, que son también objeto de la revelación divina;
más todavía, debe ser capaz de articular dicho conocimiento de forma conceptual
y argumentativa
Para la eficacia del testimonio cristiano, especialmente en campos tan delicados y
controvertidos como los que se refieren a los derechos fundamentales relativos a
la vida de la persona, es importante hacer un gran esfuerzo para explicar
adecuadamente los motivos de las posiciones de la Iglesia, subrayando sobre todo
que no se trata de imponer a los no creyentes una perspectiva de fe, sino de
interpretar y defender los valores radicados en la naturaleza misma del ser
humano. La caridad se convertirá entonces necesariamente en servicio a la
cultura, a la política, a la economía, a la familia, para que en todas partes se
respeten los principios fundamentales, de los que depende el destino del ser
humano y el futuro de la civilización
En consecuencia, al enseñar y defender la ley moral natural, los cristianos no se
comportan como quien pretende imponer a los demás sus propias creencias
religiosas, sino como quien sabe cuál es el único camino que todos los hombres
pueden conocer y deben recorrer. Por esto, ante la oposición de un determinado
ambiente o sociedad a regirse conforme al Derecho natural, los cristianos no
pueden pensar que entonces ya no deben seguir en su empeño por hacer más
humana la sociedad y sus instituciones, o menos aún pueden poner en duda la
universalidad de la ley natural. En estos casos, por ejemplo, deberán evitar por
todos los medios lícitos a su alcance que el Estado emane falsas leyes que, en
lugar de facilitar el camino de los hombres hacia el bien y hacia Dios, faciliten el
mal y la condenación de las almas Y aun cuando esto pueda parecer una batalla
perdida, tampoco cabe el silencio o la deserción: hay que dar doctrina, porque el
cristiano tiene obligación de ser siempre testimonio de la verdad, testimonio de
Cristo

En primer lugar, los cristianos deben tener en cuenta que hay que hablar de Dios y
de la inmortalidad y destino eterno del alma a todos los hombres, sabiendo que
todos pueden y deben conocerlo; si no se reconoce a Dios Creador, falta todo
fundamento para reconocer una moral objetiva y evitar un completo relativismo en
el que, por las pasiones y pecados personales, se va debilitando cada vez más el
influjo de la misma ley natural en cuanto luz en la inteligencia e inclinación de la
voluntad hacia el bien
San Agustín, uno de los padres de la Iglesia, sostenía que la comunidad política
humana sería remplazada en un futuro por la Civitas Dei (La Ciudad de Dios), en
donde reinaría sólo Dios y las leyes humanas quedarían obsoletas.
Nueve siglos después, otro padre de la Iglesia, Santo Tomás, armaría una
concatenación de las leyes:
1. Ley Eterna: Es la razón del gobierno supremo, la divina sabiduría que
rige en todo el cosmos y sólo Dios la conoce en su integridad.
2. Ley Divina: Es una parte de la ley eterna que es revelada por Dios a los
hombres y que podemos conocer, ya que se hallan en las sagradas
escrituras.
3. Ley Natural: La única concepción que tienen los hombres de las
intenciones de Dios. Les da posibilidad de distinguir entre el bien y el
mal, por lo que debe ser la guía de la Ley Humana.
4. Ley Humana: Las leyes promulgadas por los que tienen el cuidado de la
comunidad, pero para que sea ley tiene que estar guiada por la razón.

DERECHO NATURAL CLASICO

Su concepción de lo natural o el estado de naturaleza. Para los clásicos, era un

hecho casi evidente que el estado natural del hombre era el de la sociedad; el
hombre es un animal político o social (Aristóteles), y no tiene sentido considerarlo
como si fuera un individuo aislado que luego decidió unirse a otros hombres para
conformar la sociedad.

Nace en el campo de la filosofía jurídica que se desarrolló en los siglos XVIIy XVIII
en la cual se distinguen tres etapas

a) En el campo religioso surgió la reforma

b) En el campo de la política nacieron los estados nacionales y se reforzó la
idea de una monarquía absoluta
c) En lo artístico nació el renacimiento
d) En el campo de la filosofía jurídica la escuela clásica del derecho natural

Sus principios fundamentales son

El hombre nace libre ante las dificultades que emanan de ese estado de
naturaleza, celebra un contrato con sus semejantes para construir una sociedad
en la cual delega parte de sus derechos a cambio de protección estos derechos
que el hombre entrega a la sociedad no pueden ser disminuidos por ella porque
son derechos naturales.

PRIMER PERIODO

HUGO GROCIO. Distingue entre un derecho natural que se basa en la naturaleza

racional y social del hombre y un derecho voluntario que varia según la voluntad
del legislador

Dentro de la formación política, en busca de una mayor seguridad constituyeron

por medio de un contrato la sociedad, entregándolo a un soberano la totalidad de
sus derechos naturales.

PARA TOMAS HOBBES, Para el, el hombre es malo, egoísta y como todos los
hombres son iguales y tienen derecho a todas las cosas se produce un batallar de
todos contra todos.

Para el Hobbes, el estado natural del hombre es el de miseria, y de guerra de

todos contra todos. El hombre no es sociable por naturaleza; es solamente un
individuo que lucha por su supervivencia

Producto de eso es necesaria la entrega de estos derechos a un soberano,

HOBBES les reconoce ciertos derechos a los hombres que denomino inocuos

BURUCH ESPINOZA, El hombre se guía por ambición del poder y su derecho

tiene un límite que es la falta de poder individual y por ello constituyen el ESTADO
que es el instrumento con mayor poder individual.
Si el soberano actúa de modo de perder el apoyo de sus súbditos está violando
una ley que es la de su propia conservación Espinoza le reconoce derechos que el
denomino inocuos.

SAMUEL PUFFENDORF señala que el hombre tiene dos tendencias innatas a la

de su propia conservación y a la vida en sociedad con los demás hombres asi el
derecho natural se ve reflejada en ambas y consiste en que cada uno trate de
preservarse a si mismo en forma que no perturbe la sociedad con los demás
hombres y en que nadie se queje de que se ha violado su igualdad de derechos.

SEGUNDO PERIODO

JOHN LOCKE sostiene que en el estado de naturaleza los hombres tienen el

derecho de aplicar por si las normas del derecho natural por los inconvenientes de
esto ellos pactan una sociedad en la que delegan solo aquel derecho de aplicar
las normas de derecho natural

El poder legislativo tiene la misión de asegurar la vida la propiedad, y la libertad

através de las leyes generales si el poder legislativo se excede John Locke
entrega la protección del Derecho Natural al poder judicial.

TERCER PERIODO

Juan Jacobo Rousseau, encontrar una forma de asociación que defienda y proteja
con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado y por la cual cada
uno uniéndose a todos, no obedezca si no asimismo y permanezca tan libre como
antes, Rousseau sostiene la pertenencia al Estado bajo las condiciones del
contrato social no destruye la libertad o igualdad originarias del individuo; en
efecto dándose al individuo a todos no se da a nadie y como no hay un asociado
sobre el cual se adquiere el mismo derecho que se cede, se gana la equivalencia
de todo lo que se pierde y mayor fuerza para conservar lo que se tiene.

Hemos aprendido que la escuela del derecho natural significo un cambio profundo
en la vida humana, como en lo político y en lo religioso, principios que son
fundamentales que buscaban rescatar la libertad del hombre, constituir sociedades
como también otorgando sus derechos a cambio de protección, los cuales no
pueden ser disminuidos ni quitados por el hecho de que estos principios son
inmutables, irrenunciables, ya que son derechos naturales que el hombre los
posee por el hecho de ser hombre.

Lo que aprendimos en esta escuela es que contaba con tres periodos, cada
una con importantes autores los cuales sostenían sus distintas teorías, en el
primer periodo las teorías de estos autores es que el derecho natural solo
queda entregado a la prudencia y moderación del gobernante, en la segunda
etapa, es que aquí el derecho natural se acentúa a proteger las garantías
constitucionales más que de guardar el orden aquí importa más la libertad
que la seguridad así sería una estricta vigilancia recíproca y en el último
periodo su teoría consideraba que el derecho natural precisaba de
protección pero creía que ella solo puede otorgarla a la voluntad general del
pueblo.

En suma, si para los clásicos el derecho positivo —eclesiástico o civil— debía

basarse en el derecho natural

Los clásicos no separan le ley positiva de la moral;

Para los clásicos la ley natural no es puramente formal, sino que tiene un
contenido. Ese contenido es al que llaman «derecho de gentes»

En el derecho natural clásico, se consideraba que algunos principios de la

legislación eran propios del derecho natural (derecho común, derecho de
gentes), mientras que otros eran propios de una comunidad (derecho positivo

DERECHO NATURAL MODERNO

Parte del orden jurídico formado por el conjunto de principios elaborados por la
razón con fundamento en las inclinaciones innatas de nuestro ser.

El derecho natural es el dictamen de la recta razón que indica la conveniencia o

disconveniencia de los actos humanos respecto de la naturaleza racional del
hombre

Es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que
pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad a la de un derecho
deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden
obtenerse por métodos racionales.

El iusnaturalismo con esta palabra se designa el conjunto de doctrinas muy

variadas pero que tiene como denominador común la creencia de que el Derecho
Positivo debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de
normas o principios que se denominan precisamente Derecho Natural.

Para los modernos su fuente es la naturaleza humana, como si Dios no existiera.

En parte se comprende que esto fuera así, dado el contexto de la época: las
guerras de religión asolaban Europa y se volvía imperativo contar con una filosofía
que fuera aceptable por todos. Obsérvese que los primeros autores modernos
del derecho natural, y muchos de los que les siguieron, son protestantes.
¿Qué era lo que hacía que la doctrina del derecho natural elaborada por los
primeros autores modernos, protestantes, fuera distinta de la anterior

Los modernos, en cambio, influidos por el nominalismo ockhamiano que no le

concedía valor a los conceptos generales como «especie» o «sociedad», veían al
hombre como un animal aislado, que formó sociedades por pura necesidad de
sobrevivencia.

El hombre moderno, en cambio, se apega más a la letra de la ley, que ha sido

creada por los hombres, y que no pretende ser una interpretación de los designios
divinos

El Moderno Derecho Natural surge en medio de los signos del individualismo,

racionalismo y el naturalismo.

Hugo Grocio podría ser llamado con justicia, el legislador de Europa Moderna, en el
mismo sentido que Licurgo, lo fue de Esparta y Cicerón de todos los sistemas
jurídicos en general, ya que fue uno de los mediadores más eficaces que la historia
haya conocido, entre la visión filosófica del mundo y la ciencia del derecho. Por lo
tanto, es el Iniciador de esta Escuela.

El derecho natural de los siglos XVII Y XVIII está marcado por el concepto de que
el Derecho se podría basar en principios superiores, generalmente comprensibles
y obligatorios, por ser accesibles a la razón humana, para posteriormente, a partir
de esos principios, poder derivar, con un procedimiento asimismo razonable,
«more geometrico», sistemas de Derecho completos con muchas reglas
individuales bien organizadas.

Características del derecho natural moderno.

 Desaparición del fundamento religioso
 Racionalismo
 Individualismo

La realidad empírica se convierte en lo verdadero y en el único objeto del

conocimiento, todo lo que encuentre más allá de lo regido por la relación causa-
efecto pertenece a la fantasía.

En suma, entre el derecho natural, tal y como lo concebían los clásicos, y el

derecho natural moderno, hay una diferencia, en cierto modo, oculta. Esta
diferencia consiste en dos elementos: 1) los clásicos no separan le ley positiva
de la moral; 2) para los clásicos la ley natural no es puramente formal, sino
que tiene un contenido. Ese contenido es al que llaman «derecho de gentes».
Así, por ejemplo, dice Aristóteles que «en el derecho político —esto es, en el
derecho vigente de una sociedad perfecta o pólis— una parte es natural y otra
legal. Es natural lo que, en todas partes, tiene la misma fuerza y no depende de
las diversas opiniones de los hombres; es legal todo lo que, en principio, puede
ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero que cesa de ser
indiferente desde que la ley lo ha resuelto». Compárese ahora esta concepción
con la de Pufendorf: «Las leyes de esta sociabilidad (socialitas), leyes que le
enseñan a uno cómo comportarse para ser un miembro útil (commodum) de la
sociedad humana son llamadas leyes naturales. Sobre esta base es evidente que
la ley natural fundamental es: cada hombre debe hace cuanto pueda para cultivar
y preservar la armonía social (…) Todo lo que perturba o viola la armonía social se
comprende que está prohibido

ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

La escuela histórica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en el Alemania

durante el siglo .XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse en base
a la evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba
originariamente en forma de costumbres y tradiciones

Savignysu principal exponente y considerado por muchos el verdadero fundador

de la Escuela. Un lugar destacado ocupó también puchta y Fichorn entre otros
juristas

Surge como oposición al movimiento codificador, El movimiento codificador

pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos en códigos El movimiento
codificador tuvo mayor importancia a raíz de la codificación francesa, que tuvo
como resultado el código civil francés.

La Escuela Histórica del Derecho surge sobre la base del romanticismo

irracionalista, frente a la Escuela del Derecho natural y dentro de la corriente del
Historicismo

Fue fundamental para la Jurisprudencia de su época, su importancia se extendió a

todos los ámbitos del Derecho, desde la metodología y la dogmática hasta el plano
filosófico

La escuela histórica postula que el derecho es el producto de la cultura de

un pueblo; no niega el valor al elemento racional, pero subordina su rol e
importancia a lo HISTORICO. El derecho vigente solo puede entenderse como
resultado de su evolución histórica, en función de un pueblo en concreto; no es
producto de un escuerzo racional individual, sino más bien de una creación
colectiva en la que los diversos aportes se inscriben en un todo más amplio.

En cuanto al método aplicado por la Escuela Histórica, puede decirse según

Antonio Hernández Gil que este puede reducirse a tres postulados generales

a) Empirismo: ( cualquier tipo de conocimiento procede únicamente de la

experiencia) el derecho se presenta como algo externo, real dado y
objetivo; su conocimiento se deriva de la experiencia, no existen principios
jurídicos a priori (con anterioridad) independientes de la experiencia que
tenga valor axiomático (indiscutible que no es falso ni dudoso)
b) Causalidad y determinismo (es la aplicación del principio de causalidad a
toda naturaleza, de donde se deduce que un fenómeno natural procede
siempre necesariamente de una causa determinada.) todo fenómeno no
tiene una causa. Los actos humanos están ligados de tal forma que lo
posterior está determinado por lo anterior. El derecho no se produce de una
manera libre sino en virtud de una necesidad. El derecho no puede
contemplarse en un determinado momento sino integrado en el pasado y
orientado hacia el devenir.
c) Irracionalismo y relativismo: (Corriente filosófica que privilegian el ejercicio
de la voluntad y la individualidad por encima de la comprensión racional) los
puntos de vista no tienen verdad ni validez, el conocimiento carece de una
validez absoluta o universal) el derecho es un cuerpo orgánico natural
sometido a constantes cambios.

ESCUELA HISTORICA, LA EVOLUCIÓN DE LAS INSTITUCIONES Y SU

INTERRELACION DENTRO DE UN SISTEMA.

Uno de los aspectos fundamentales que presenta la escuela histórica es la

importancia que se da a la evolución de las instituciones. Las instituciones
jurídicas se inician en el pasado de un pueblo y devienen en un contenido y forma
específicos en el presente como resultado de su evolución.

Antonio Hernández Gil señala que para la Escuela Histórica cada periodo de la
historia de un pueblo es continuación y desarrollo de las edades pasadas. Cada
edad no se crea arbitrariamente ni tiene vida propia tiene indisoluble comunidad
con el pasado y ha de reconocer en si algo dado ya.

Tal como señala Savigny es completamente imposible rechazar lo existente que

nos domina de una manera fatal de suerte que aun que podamos hacernos
ilusiones sobre ello no podemos variarlo.
Es indispensable caer en cuenta que para mejorar conocer el derecho vigente hay
que conocer el derecho del pasado, solo podemos tener una comprensión cabal y
compleja del derecho vigente, si hemos estudiado el derecho pasado y como se
ha desarrollado sus cambios.

Lo histórico–jurídico no es útil solo para comprender el pasado, sino

principalmente para comprender el presente, no es posible comprenderé el
derecho presente si no se considera al derecho como resultado concreto de la
evolución de la vida de un pueblo.

LA ESCUELA HISTORICA EL TIEMPO Y LOS CONCEPTOS.

La Escuela Histórica enfatiza el hecho que los conceptos varían a lo largo del
tiempo, Así por ejemplo, podríamos estar refiriéndonos con un término
determinado a una institución jurídica de la edad antigua, edad media, en la
modernidad pero los conceptos detrás de los términos utilizados no
necesariamente se corresponden, se puede seguir utilizando el mismo término
jurídico pero el concepto puede ser totalmente distinto. Este es un punto en el que
se debe tener especial cuidado en la investigación y en la enseñanza del Derecho.

LA ESCUELA HISTORICA Y LA INTEGRACION DE LAS INSTITUCIONES

DENTRO DE UN SISTEMA

La Escuela Histórica no desconoce la importancia de las metodologías; valora el

trabajo y los resultados del método sistemático, gramatical y lógico, lo que ocurre
es que el énfasis se ponen en el método histórico los demás métodos se aplican
en función de este, esto debe entenderse en el sentido que la correcta compresión
de una norma necesariamente deberá estar vinculada a su contexto social y
normativo, pero no quiere decir que no pueda aplicarse el método de la
exegesis.(explicación o interpretación)

LA ESCUELA HISTORICA Y EL ENFASIS QUE SE DA A LA COSTUMBRE A LA

TRADICION O LO QUE YA ESTA PROBADO POR LA EXPERIENCIA.

La Escuela Histórica da mucho énfasis es la costumbre, a la tradición a lo que ya

está probado por la existencia. Tendiendo un aspecto positivo y negativo

El aspecto positivo se da en el hecho de que al valorizar la costumbre lo que ya

está probado por la experiencia necesariamente se parte de la realidad y no de
principios a priori independientes de la verdad empírica, esto da una riqueza
extraordinaria al derecho y le permite una aproximación a problemas concretos.

El aspecto negativo es que la evolución del derecho en tanto tiene que darse de
una forma orgánica debe mantener una tendencia a mantener la tradición lo cual
le proporciona un cierto tinte estático y conservador.

La Escuela Histórica reconoce los cambios e inclusive considera que el estudio y

formación del derecho debe privilegiar la evolución de las instituciones.

LA ESCUELA HISTORICA Y EL ESTUDIO DIRECTO DE LAS FUENTES

El estudio directo de las fuentes es necesario para tener en cuenta tanto para la
investigación como para la enseñanza del derecho

La Escuela Histórica recurre al estudio directo de las fuentes, no se fia de

informaciones y elaboraciones de segunda mano. Es frecuente en los trabajos
jurídicos que tienen cierto perfil histórico encontrar afirmaciones que están
sustentadas por lo que dijeron otros autores, y con ello se generan dos peligros.

a) Si el autor en que nos basamos es un autor antiguo o de otra época es muy

probable que este analizando el problema jurídico con los ojos de su tiempo
que tiene sus propias concepciones filosóficas sociales, las cuales
trasladan al fenómeno estudiado.
b) Si nos basamos en un autor de nuestra propia época corremos el mismo
peligro anterior con el adicional de que al no recurrir nosotros al estudio
directo de las fuentes se crean distorsiones muchas veces difíciles de creer.

LA ESCUELA HISTORICA, EL USO DE LA JURISPRUDENCIA Y SU

CONTRASTE CON LA LEY.

Es necesario hacer el contraste entre la jurisprudencia, la ley inclusive la doctrina,

la cuales a veces no son coincidentes, lo que se da en muchas ocasiones en el
quehacer jurídico.

La jurisprudencia, entendida como el conjunto de fallos judiciales, es un elemento

esencial de todo ordenamiento jurídico, incluso en aquellos países de tradición
romano-germánica (derecho escrito) que suelen considerar a los juzgadores como
simples administradores del derecho.

Para la Escuela Histórica, es fundamental el uso de la jurisprudencia y su

contraste con la ley, como sabemos para esta Escuela el derecho es algo objetivo
propio del espíritu del pueblo, es por ello indispensable recurrir a la jurisprudencia.
POSITIVISMO FILOSOFICO Y POSITIVISMO JURIDICO

No existe una definición única de la palabra positivismo; todos los autores que la
utilizan le confieren diverso significado. La expresión positivismo designa un
conjunto de corrientes filosóficas y científicas, algunas de las cuales se encuentran
en relativa oposición entre sí. Sin embargo, como dice Abraham Kaplan, puede
distinguirse entre un positivismo del siglo diecinueve y un positivismo del siglo
veinte, a pesar de que ambos tienen como origen común el gran movimiento
cultural del siglo dieciocho conocido como “La Ilustración” o “ El Iluminismo” . La
ilustración consiste en el hecho por el cual el hombre sale de la minoría de edad.
Para caracterizar la peculiaridad histórica de este movimiento cultural debemos
citar las memorables palabras de Immanuel Kant (1724-1804), quien en muchos
aspectos puede ser considerado como uno de los autores que más condicionó el
nacimiento del positivismo filosófico

El positivismo surge a partir de la Revolución Francesa, pues fue en aquel

momento cuando comenzó a colocarse al individuo en sociedad como el
objeto de estudio de la ciencia. Continuando con la línea de pensamiento de
aquella época es que esta corriente toma los principios del naturalismo para
aplicarlos al progreso y a las problemáticas sociales. Por esta razón es que
se apoya en todos aquellos datos que hayan sido percibidos a través de la
experiencia.

El término “positivismo” fue utilizado por primera vez por el filósofo francés
Auguste Comte, autor de la obra que inauguró esta corriente de pensamiento,
Curso de filosofía positiva (6 vols., 1830-1842). No obstante, algunos conceptos
positivistas se remontan al filósofo británico David Hume, al francés Claude Henri
de Rouvroy, conde de Saint-Simon, y al alemán Immanuel Kant.

Comte eligió la palabra “positivismo” para señalar la realidad y tendencia

constructiva que él reclamó para el aspecto teórico de su doctrina. En general, se
interesó por la reorganización de la vida social para el bien de la humanidad a
través del conocimiento científico y, por esta vía, del control de las fuerzas
naturales.

El positivismo es una corriente filosófica que afirma que todo conocimiento

deriva de alguna manera de la experiencia, la cual se puede respaldar por
medio del método científico. Por tanto, rechaza cualquier conocimiento
previo a la experiencia.
 Positivismo, epistemológicamente hablando, significa ‘sin valor’ o ‘sin prejuicios’.
Es decir, que no cree en las ideas previas o ideas a priori porque todo está en
abierto hasta que se demuestre objetivamente a través de un método científico.

El término positivismo surgió en Francia a mediados del siglo XIX. El primero en

hacer mención del positivismo fue el filósofo francés Saint-Simon, precursor de la
filosofía social. No obstante, fue el sociólogo y filósofo francés Auguste
Comte (1798 - 1857) quien popularizó dicha corriente filosófica junto con, el
filósofo y político británico, John Stuart Mill (1806 – 1873).

Tanto Comte como Mill se basaban en la idea de que todo conocimiento o

actividad filosófica o científica debía partir de hechos reales y posibles de
comprobar a través del método científico, por lo que rechazaban cualquier tipo de
conocimiento previo a la experiencia

Asimismo, fue uno de los resultados que produjo la Revolución Francesa tras los
cambios políticos, sociales y económicos, que colocaron a los individuos y a las
sociedades como objetos de estudio partiendo de sus experiencias.

A continuación se presentan las principales características que definen a la

corriente filosófica denomina Positivismo.

 Rechaza las nociones a priori y los conceptos o creencias de tipo universal que no
hayan sido comprobados.
 El positivismo se basa en que los hechos empíricos son los que fundamentan el
conocimiento.
 Promueve como válido el conocimiento de carácter científico respaldado por el
método científico.
 El método científico debe ser aplicado tanto a las investigaciones científicas como
humanísticas.
 El conocimiento que se obtiene del positivismo debe ser objetivo.
 Las pruebas documentadas son las más importantes, no sus interpretaciones.

El positivismo es una corriente filosófica iniciada por Auguste Comte en la primera

mitad del siglo XIX que identifica el verdadero conocimiento con el conocimiento
científico o conocimiento positivo.

Según Comte, la humanidad pasa por tres fases o etapas de conocimiento, cada
una de ellas superior a la anterior, que son: el conocimiento religioso, el filosófico y
el científico. Las formas de conocimiento religioso y filosófico (a las que se refiere
como teológico y metafísico, respectivamente) se ven superadas por el
conocimiento positivo o científico, por lo que, una vez alcanzado éste, no tiene
sentido ni justificación mantener las anteriores formas de conocimiento.

POSITIVISMO JURIDICO

El positivismo jurídico adoptó tal nombre, en adhesión al positivismo filosófico

cuya preocupación era asegurar el carácter científico de los conocimientos
humanos, en especial, los obtenidos por la investigación sobre temas sociales.
Según el positivismo filosófico lo que no es científico es metafísico e
irracional, estando los investigadores sociales en permanente riesgo
contagiar ambas calamidades.

El positivismo jurídico se dirige a diseñar un modelo para la investigación

jurídica que le permita a la dogmática ser aceptada en la aristocrática mesa
de las ciencias. Si el positivismo filosófico invirtió un gran esfuerzo en iluminarle
los senderos de la cientificidad a las ciencias sociales valiéndose de la lumbre de
las ciencias naturales, en el laboratorio del positivismo jurídico se trabajó
intensamente en la fabricación de la linterna apropiada para la extraviada
dogmática jurídica, a quien sólo teóricos del derecho podrían querer re-encaminar
puesto que para los teóricos del positivismo filosófico estaba perdida para
siempre.

El positivismo jurídico Los principios del positivismo filosófico se aplican

estrictamente al positivismo jurídico, pudiendo desprenderse de ellos las
características fundamentales de los diversos usos que la expresión ‘positivismo
jurídico’ ha tenido en el transcurso del tiempo. Kelsen afirma que por ‘positivismo
jurídico’ debe entenderse toda teoría del derecho que concibe o acepta como su
exclusivo objeto de estudio al derecho positivo y rechaza como derecho a
cualquier otro orden normativo, aunque se le designe con ese nombre, como es el
caso del “ derecho natural”

EL POSITIVISMO ANALÍTICO.

TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

EL POSITIVISMO ANALÍTICO

Si se intenta ahora precisar el calificativo de “analítico”, es necesario decir

algunas palabras acerca de la concepción analítica del pensamiento filosófico. De
un modo muy general, puede sostenerse que la concepción analítica de la filosofía
se caracteriza:
- Por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como “lugar” filosófico;
 - Por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio
de ese lenguaje; y
- Por su concentración en las problemáticas lógicas, meta-éticas y de la
acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de la
filosofía práctica, en especial de los ético-normativos.
También en general, puede decirse que dentro de esta filosofía de orientación
analítica es posible distinguir dos grandes corrientes: la primera, que se identifica
principalmente con el positivismo lógico, tiene una clara impronta empirista y toma
a las ciencias positivas, la lógica formal y las matemáticas como modelo para sus
análisis lingüísticos; y la segunda, que procede de G.E. Moore, que considera al
lenguaje ordinario y a los juicios del sentido común como el punto de partida de la
filosofía.

Cabe destacar, por otra parte, que estas dos grandes corrientes se encuentran
presentes, a veces, en las diferentes etapas del pensamiento de algunos filósofos,
como v.gr. L. Wittgenstein y G.H. von Wright. En el campo de la ética, la filosofía
analítica produjo diversos resultados según las diversas tradiciones que la
dividieron; así, la modalidad cientificista-empirista desembocó en un decidido no
cognitivismo ético, con la defensa a ultranza del valor argumentativo de la “ley de
Hume” y la reducción de todo estudio racional posible en el ámbito moral al de la
“meta-ética”, es decir, al del análisis lógico de lenguaje moral llevado a cabo en
clave radicalmente empirista; los modelos más acabados de esta orientación del
pensamiento fueron el emotivismo de Ayer y Stevenson y el prescriptivismo de
Hare. Por su parte, la orientación “oxfordiana”, volcada hacia el análisis del
lenguaje ordinario y al estudio de sus “juegos”, produjo resultados de diverso tipo,
pero en general más abiertos a la consideración de cuestiones de contenido y
menos dogmáticos en cuanto a los supuestos filosóficos del análisis. Un modelo
paradigmático de este tipo de estudios lo constituyen, entre otras obras,
TheVarieties of Goodness, de Georg Henrik von Wright16 y TheVirtues, de Peter
Geach. Por su parte, la concepción analítica del derecho o “positivismo analítico”,
se enmarca a sí misma en la tradición de la semántica empirista desarrollada por
Bentham y Austin y puede ser caracterizada principalmente por las siguientes
notas: i) distinción tajante entre el derecho y la moral; ii) reducción del
conocimiento y, en especial, de la ciencia jurídica, al análisis del lenguaje jurídico-
positivo; y iii) empirismo noético y semántico, con sus consecuencias de radical
escepticismo moral. En esta orientación corresponde mencionar a UbertoScarpelli,
John Mackie y Eugenio Bulygin. Por otra parte, pero centrándose en el estudio del
lenguaje corriente y siguiendo el legado del “segundo” Wittgenstein, debe
enumerarse a Herbert Hart, Genaro Carrió y el “primer” Carlos Nino. Pero lo
importante y verdaderamente decisivo en esta corriente - como en todo
positivismo - radica en la decidida exclusión de la problemática de la justicia de las
consideraciones que se conceptúa como estrictamente jurídicas. “Para que el
positivismo jurídico y político no sea sólo un simple mito - escribe Höffe - es
necesario que estos teóricos del derecho desarrollen un concepto del derecho y
del Estado que no deje ningún lugar a la justicia. Sólo esta teoría del derecho es
propiamente positivista”. En un reciente volumen colectivo, un grupo de
pensadores enmarcados en el positivismo analítico, desarrollan in extenso la
doctrina de la separación conceptual del derecho con respecto a cualquier
consideración ética objetiva, en especial en materia de justicia; “el orden jurídico y
el orden moral - escribe Ulises Schmill - son distintos, con características
estructurales diversas. Pueden ser considerados como dos órdenes entre los
cuales hay, formalmente hablando, solución de continuidad, i.e., un abismo
infranqueable. El jurista no emite juicios de carácter moral qua jurista, como el
moralista no lo hace [con los de carácter jurídico] en tanto permanezca dentro de
los límites de su disciplina (...): este es uno de los postulados centrales del
positivismo jurídico”. Ahora bien, esta separación tajante entre el orden jurídico y
las exigencias éticas de justicia, aceptada por una buena mayoría de los
académicos a comienzos del siglo XX, comenzó a deteriorarse en la segunda
posguerra, para finalmente colapsar en la década de los 70. Este colapso del
positivismo llegó a ser aceptado aún por sus mismos defensores, uno de los
cuales, NorbertHoerster, pudo afirmar que “desde hace por lo menos cincuenta
años es casi de buen tono, en la filosofía jurídica alemana, rechazar y hasta
condenar el positivismo jurídico”; y en el ámbito intelectual anglosajón, Ronald
Dworkin sostuvo tajantemente que “el punto de vista del positivismo legalista es
equivocado y, en definitiva, profundamente corruptor de la idea y del imperio del
derecho”. Las causas de ese colapso son múltiples y de muy diverso orden, en
especial de carácter ético-político, jurídico-institucional y epistémico-filosófico.
Haremos a continuación algunas breves referencias a cada una de ellas.

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

A que se refiere la teoría del Derecho de Hans Kelsen.

Hans Kelsen es positivista, influenciado por el racionalismo e idealismo y que

deriva en un positivismo normativo. Pertenece a la época en que el Idealismo y
Racionalismo, principalmente con Descartes, Malebranche, Leibniz, Kant, Fichte,
Schelling, Hegel, habían quedado arrinconados ante el auge del positivismo. El
Positivismo, esa doctrina que según Augusto Comte parte de los hechos, de la
experiencia inmediata de la realidad, es decir la experiencia objetiva y que en el
campo del derecho fue desarrollada por el gran estudioso del derecho León
Duguit, el decano de la Facultad de Derecho de Burdeos. Esa tendencia positivista
de Hans Kelsen, fue influenciada también, sin duda, por la Fenomenología de
Edmund Husserl y el Existencialismo de Heidegger.

Edmund Husserl es quien afirma que es necesario llegar a la esencia de las

cosas, que son los fenómenos de la realidad. ¿Qué significa fenómeno?
Manifestación, exteriorización. El ser humano capta la realidad pero no se queda
con eso sino que en base a esa facultad que tiene va escogiendo y logra la
esencia y esa esencia es lo que le permite conocer el mundo. “La fenomenología,
que es una ciencia descriptiva, describe esencias, pero nunca objetos”1.Martin
Heidegger, existencialista, habla del ser (Sein) existir y el (Dasein) la existencia, el
estar ahí; del tiempo, de la muerte2. Fuera del sein y dasein, está el Sollen que,
según Hans Kelsen es el mundo de la cultura, del deber ser. El sein y el dasein se
rigen por el mundo de las relaciones naturales causales (causa y efecto) mientras
que el sollen, mundo de la cultura, del deber ser, del espíritu, pertenece al mundo
del derecho. 3

Afirma Kelsen que el derecho o la llamada ciencia del derecho, pertenece a las
CIENCIAS DEL ESPÍRITU, tan diferente de las CIENCIAS DE LA NATURALEZA,
como la biología, física, química, etc. En el mundo distinguimos tres órdenes
diversos: El primero es el orden de las NORMAS, que es de naturaleza ideal,
espiritual; el segundo es el orden de las CONDUCTAS, que tiene una naturaleza
física; y el tercero es el orden de los VALORES, cuya naturaleza es axiológica.

De estos órdenes sólo el primero, es decir el orden de las normas pertenece al

derecho. En tal sentido, el orden de las conductas que pertenece a la naturaleza
física no tiene nada que ver con el derecho; de igual manera el tercero, el orden
de los valores, la axiología, el problema de lo bueno, malo, santo o profano, bello o
feo tampoco nada tiene que ver con el derecho. Insistimos, en consecuencia, sólo
el orden de las normas pertenece al derecho.. De ahí el nombre que se da a su
doctrina: El Normativismo de Hans Kelsen.

Perteneciendo el derecho al orden de las normas, es pues una técnica depurada

de toda ideología, política o doctrina. Es un fenómeno autónomo, independiente
de consideraciones psicológicas, sociológicas, éticas, políticas e ideológicas.
Dicho más sencillamente: en el campo de las normas, es decir del derecho, no
tiene cabida la psicología, sociología, la ética, la moral, la justicia o las ideologías.

“...es decir, la teoría jurídica para ser verdaderamente ciencia debe prescindir por
igual de los conceptos sociológicos, psicológicos, biológicos, etc. (distinción entre
ser y deber ser) y de los conceptos éticos, políticos, etc. (distinción entre deber ser
lógico y deber ser axiológico).”4

Entendamos sus argumentos:

EL DERECHO DESLIGADO DE LA MORAL

La ética y moral que parecen tener íntima relación con el derecho, la desecha
Hans Kelsen. No niega en absoluta que el derecho debe ser moral, o debe ser
bueno. Pero esta es otra apreciación. El argumento fundamental que plantea
Kelsen es que si la moral fuese parte del derecho, tendríamos que configurar un
derecho con un VALOR ABSOLUTO, tal como exige la moral. Y el derecho, en su
verdadero sentido y en cualquier parte del mundo, no es ni será absoluto porque
simplemente el derecho es creación de un grupo o selecto grupo, que impone sus
normas a un conglomerado social. La problemática de lo bueno y lo malo tiene
otra contextura. Dice: “Solamente se rechaza la concepción de que el derecho
sea, como tal, parte integrante de la moral; de que todo derecho, por tanto, sea en
cuanto derecho, en algún sentido y en algún grado moral”5.

EL DERECHO DESLIGADO DE LA JUSTICIA

Dice Kelsen que no podemos equiparar jamás al derecho con la justicia, porque la
justicia pertenece a un orden social también ABSOLUTO, un orden que logra
perfectamente su objetivo en cuanto satisface a todos. Señala Kelsen que
psicológicamente, el anhelo de justicia es el eterno anhelo del hombre. “...Ese
eterno anhelo del hombre por la felicidad, que como ser individual no puede
encontrar y, por lo tanto, busca en la sociedad. Llámese justicia a la felicidad
social. La justicia significa un valor absoluto y su contenido no puede de ninguna
manera ser determinado por la Teoría pura del derecho”6.

Desde siglos el hombre busca en vano la solución a sus problemas o sea busca la
justicia. Pero la justicia pertenece a un orden superior y diverso frente al
DERECHO POSITIVO o al Derecho de Normas. La justicia está más allá de toda
experiencia, similar a la idea platónica del mundo de las ideas. Ese mundo
suprasensible donde estaban las ideas perfectas de las cosas, el toposuranos,
donde se supone estaba también la justicia.

O más allá de los fenómenos del que hablaba Kant y que en consecuencia no se
podría conocer “la cosa en sí”. Recuérdese a Kant cuando dice que nosotros no
podemos conocer las cosas como son en sí mismas, sino que conocemos
solamente como se nos presentan, es decir el mundo de los fenómenos. Y que en
consecuencia nunca podremos conocer la cosa en sí, el noúmeno, sino sólo el
mundo de los fenómenos. En el caso de Kelsen, el noúmeno sería la justicia, lo
inalcanzable. Refuerza este su pensamiento cuando dice: “Desde el punto de vista
del conocimiento racional sólo hay intereses, y por tanto conflicto de intereses,
cuya solución es dada por un orden de intereses que, o bien satisface un interés
contra el otro y a costa del otro, o bien instituye una compensación, un
compromiso entre intereses contrapuestos. Por vía del conocimiento racional no
puede fundarse que sólo uno de los órdenes tenga valor absoluto, es decir, que
sea el “justo” o “lo justo”. Si se diera una justicia en el sentido en que suele
invocarse su existencia, cuando se quiere que prevalezcan ciertos intereses
respecto de otros, fuera entonces por completo superfluo el derecho positivo y de
todo inconcebible su existencia. Ante la presencia de un orden social
absolutamente bueno, resultante de la naturaleza, de la razón, o de la voluntad
divina, la actividad del legislador estatal sería la insensata tentativa de una
iluminación artificial a la luz solar”7.

Finaliza Kelsen haciendo alusión nuevamente a Kant, referido al denominado

imperativo categórico. Kant decía: “Hay dos cosas que me llenan siempre de
nuevo el alma de admiración y estupor: el cielo estrellado sobre mí y la ley moral
dentro de mí”.8 Pues según Kelsen, este pensamiento pertenece al campo de la
moral y la justicia, al campo de lo absoluto, que nada tiene que ver con el derecho.

REACCIÓN CONTRA EL DERECHO NATURAL

Kelsen afirma que el derecho natural, ya sea producto de la emanación divina,

producto de la misma naturaleza o producto de la razón pura, había perdido
preeminencia como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Pero que vuelve
a retornar con la metafísica que opera con un concepto trascendente del derecho.
Explica cronológicamente en la siguiente forma: “El derecho natural con su
carácter metafísico coincide con el desenvolvimiento del Estado policía de la
monarquía absoluta. Con la victoria de la burguesía liberal en el siglo XIX,
empieza una pronunciada reacción contra la metafísica y la teoría del derecho
natural, coincidiendo con el progreso de las ciencias empíricas de la naturaleza y
con una disolución crítica de la ideología religiosa y se ejecuta la virada de la
ciencia jurídica burguesa desde el jusnaturalismo hacia el positivismo”9. Sin
embargo, se queja Kelsen, “...que este cambio, mudanza nunca fue completa. Si
bien se acepta ahora que el derecho ya no es una categoría eterna y absoluta y
que está sometido a la mutación histórica como derecho positivo y que es un
fenómeno condicionado por circunstancias de tiempo y lugar, sobrevive sin
embargo la idea ética de justicia y derecho natural conservada aún por la
jurisprudencia positivista”10. En consecuencia, niega el derecho natural.

LA INUTILIDAD DE LAS IDEOLOGÍAS EN EL DERECHO

De la misma manera niega la ideología o ideologías en el derecho, que según él

dominan todavía la ciencia jurídica actual. Afirma que la “ciencia jurídica
tradicional” consciente o inconscientemente tiene un carácter ideológico que
encubre la realidad, cuando con intención de conservar o de defenderla la
transfigura, o con intención de atraerla, destituirla y de reemplazar, la deforma”11.
Dice él, “que toda ideología tiene su raíz en el querer, no en el conocer; proviene
de ciertos intereses, o mejor aún, de otros intereses que el interés por la
verdad”12. Pues bien, el derecho como norma está alejado de otros intereses,
como son las ideologías. Y en realidad las ideologías no son sino las visiones
personales de los individuos donde están entremezclados sus triunfos, fracasos,
visiones, nostalgias, sus esperanzas, expectativas, sus venganzas, sus
proyecciones que poco a poco se forman en los individuos que se convierten
después en ideologías más sistemáticas.
 EL POSITIVISMO SOCIOLOGICO

Consiste en no admitir como válidos científicamente otros conocimientos, sino los

que proceden de la experiencia, rechazando, por tanto, toda noción a priori y
todo concepto universal y absoluto.

El hecho es la única realidad científica, y la experiencia y la inducción, los métodos

exclusivos de la ciencia. Por su lado negativo, el positivismo es negación de todo
ideal, de los principios absolutos y necesarios de la razón, es decir, de la
metafísica. El positivismo es una mutilación de la inteligencia humana, que
hace posible, no solo, la metafísica, sino la ciencia misma. Esta, sin los
principios ideales, queda reducida a una nomenclatura de hechos, y la ciencia es
una colección de experiencias, sino la idea general, la ley que interpreta la
experiencia y la traspasa. Considerado como sistema religioso, el positivismo es
el culto de la humanidad como ser total y simple o singular.

Esta epistemología surge como manera de legitimar el estudio científico naturalista

del ser humano, tanto individual como colectivamente. Según distintas versiones,
la necesidad de estudiar científicamente al ser humano nace debido a la
experiencia sin parangón que fue la Revolución francesa, que obligó por primera
vez a ver a la sociedad y al individuo como objetos de estudio científico.

CARACTERÍSTICAS

Estas corrientes tienen como características diferenciadoras la defensa de un

monismo metodológico (teoría que afirma que hay un solo método aplicable en
todas las ciencias).

La explicación científica ha de tener la misma forma en cualquier ciencia si se

aspira a ser ciencia, específicamente el método de estudio de las ciencias físico-
naturales. A su vez, el objetivo del conocimiento para el positivismo es explicar
causalmente los fenómenos por medio de leyes generales y universales, lo que le
lleva a considerar a la razón como medio para otros fines (razón instrumental).
La forma que tiene de conocer es inductiva, despreciando la creación de teorías a
partir de principios que no han sido percibidos
objetivamente. En metodología histórica, el positivismo prima fundamentalmente la
s pruebas documentadas, minusvalorando las interpretaciones
generales, por lo que los trabajos de esta naturaleza suelen tener excesiva
acumulación documental y escasa síntesis interpretativa.