DERECHO PROCESAL CIVIL hasta marzo 16 inclusive

Principios y pautas a observar en un nuevo Código Procesal Civil y Comercial

Galella, PatricioRodríguez, Adalberto Amaury

Publicado en: RCCyC 2017 (julio) , 241

Sumario: I. Excesiva centralización de la justicia.— II. Procedimiento

predominantemente escriturario.— III. Inmediación, oficiosidad y activismo procesal
insuficiente.— IV. Falta de inversión tecnológica en la justicia y su disposición
legislativa en el procedimiento.— V. Las materias procesales en el Código Civil y
Comercial de la Nación.— VI. Principios relativos a la prueba.— VII. La sencillez e
informalidad procesal.— VIII. Carencia de regulación procesal de acciones y procesos
relevantes y específicos.— IX. Inadaptabilidad del procedimiento actual a la
Constitución Nacional y a los tratados internacionales.— X. Conclusión.

Cita Online: AR/DOC/1449/2017

Voces

Objetivo

Partimos de la base de la ostensible necesidad de reforma del Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación, cuestión similar al de muchas provincias, atento a lo obsoleto
de los mismos. Ello denota sin duda el deber de realizar una reforma integral,
aprovechando el viento de cambio que produjo el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación.

El objetivo primario del presente trabajo es, mencionando las falencias procesales
actuales, establecer algunos de los principios, pautas, y cuestiones fundamentales a
considerar en un nuevo ordenamiento procesal en Argentina. Una coherencia y
comunión de principios que permitan su sistematización.

Para ello fue necesario analizar el derecho, doctrina y jurisprudencia nacional, como
también el derecho comparado. Consideramos leyes procesales civiles de otros países
que tienen una similar cultura jurídica, como puede ser la francesa, española, empero
también sistemas jurídicos rápidos e informales como lo es el norteamericano.

El objetivo secundario, y no por eso menor, es colaborar en la instauración en la agenda

dirigencial la necesidad de reforma de los Códigos Procesales en Argentina, siguiendo
el cauce del trabajo presentado por el Dr. Roland Arazi en esta misma editorial (1) que
nos recuerda proyectos otrora realizados, como es el caso del anteproyecto de reforma al
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, realizado por los Dres. Roland Arazi,
Mario E. Kaminker, Isidoro Eisner y Augusto Morello.

Cuando nos referimos al Código Procesal Civil y Comercial estamos hablando de un

nuevo código que necesariamente debe prever no solo las materias civil y comercial,
sino también la de familia (2). La Justicia de Paz, atento a la variedad que presenta
dicha institución en las distintas provincias, es conveniente que se regule
específicamente en cada uno de los códigos procesales provinciales mediante un
capítulo específico, sin perjuicio de las pautas al respecto que un Código Procesal
Nacional debe otorgar.

I. Excesiva centralización de la justicia

En Argentina, las ciudades más importantes, ello generalmente considerado por la

cantidad de habitantes, son cabeceras departamentales judiciales. Allí se encuentran la
mayor cantidad de juzgados, estando solo en el resto de las ciudades algún juzgado,
muchas veces a los fines de analizar cuestiones de menores importes y procesos
simples.

Carecemos de una correcta descentralización de la administración de Justicia. Mejor

dicho, la justicia en Argentina se encuentra altamente centralizada. Si no fuere por los
Juzgados de Paz, los cuales carecen de atención suficiente en lo que hace a su
infraestructura y normativa, la descentralización judicial sería prácticamente ínfima.
Ello produce una notoria imposibilidad de que se respete el relevante acceso a la
jurisdicción, especialmente fuera de las ciudades cabeceras departamentales. Por
consiguiente, existe una justicia amplia en su infraestructura y competencia, solo por
excepción. Verbigracia, la provincia de Buenos Aires actualmente posee 135 partidos o
ciudades, de los cuales solo en 13 partidos hay cabecera departamental. Esto significa
que 122 partidos tienen una justicia limitada en su competencia e infraestructura. Esta
situación, también producida en la justicia federal, impone una notable desigualdad de
trato a los habitantes de acuerdo a su situación geográfica, que puede fácilmente
solucionarse mediante una verdadera descentralización de la administración de justicia,
y permitir así, un verdadero acceso a la jurisdicción (3).

Los juzgados deben mayormente encontrarse situados en las ciudades donde prestan su
servicio. Ello facilita la inmediación, el reclamo ciudadano, al tiempo que aumenta el
compromiso social del magistrado y su juzgado con la comunidad por la que ejerce su
labor.

II. Procedimiento predominantemente escriturario

El principio de oralidad significa que en los actos procesales predomina lo hablado

sobre lo escrito como medio de expresión y comunicación entre los sujetos que
intervienen en el proceso. No excluye, por lo tanto la presentación de escritos. La
oralidad significa inmediación porque el juez es puesto en contacto directo con las
partes. Esto es especialmente importante en lo relativo a la prueba y algunos autores
entienden que la inmediación exige principalmente que el juzgador haya estado presente
en la audiencia en la que se practican las pruebas (4). En realidad, lo que caracteriza al
procedimiento oral es más la concentración que la mera oralidad de los actos procesales
(5).

Entre las virtudes de la oralidad se mencionan el respeto de las garantías de un proceso

justo, el menor coste y el mayor acceso al juez, reforzando el principio de inmediatez.
Sin embargo, la oralidad también presenta desventajas como son su inseguridad. En este
sentido, Hebraud sostiene que un exceso de oralidad y la reducción del proceso a un
único debate presenta el peligro de facilitar las sorpresas y argumentos de último minuto
a los que la otra parte no tiene verdadera posibilidad de responder eficazmente (6).

En Argentina los procedimientos civiles y comerciales y de Justicia de Paz carecen de

suficiente oralidad. Los mismos son casi exclusivamente escriturarios. Existe una
imposibilidad de conducir y mejorar el proceso mediante las audiencias que dispone el
Código Procesal, atento a la falta de normativa. Algunos magistrados, no sin mayor
costo, tratan de trabajar en dichas audiencias cuestiones que se encuentran legisladas
para el proceso escrito, oralizando y abreviando así el procedimiento.

Las cortes judiciales están generando el espacio para dicha oralización mediante
acordadas y pruebas pilotos, empero es necesario una normativa que permita cumplir
con la oralización del proceso, para no generar criterios unipersonales de los
magistrados que atentan contra la homogeneidad que debe poseer el proceso a los fines
de no conculcar con la igualdad que tienen todos los ciudadanos a ser juzgados en un
mismo procedimiento.

III. Inmediación, oficiosidad y activismo procesal insuficiente

Existe una imposibilidad práctica de trabajar el proceso mediante audiencias a los fines
de aplicar el principio de inmediación, el cual es inviable concebir en el proceso escrito.
Actualmente no es frecuente el contacto directo y la comunicación personal entre el
juez, peritos y partes, a excepción del proceso ante los jueces de familia en algunas
provincias (7).

El nuevo código a dictarse, debe sancionar con la nulidad la falta de inmediación del
juez. El artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Código de legislación procesal
de España (en adelante "LEC"), expresamente dispone que los jueces deben presenciar
las declaraciones de las partes y testigos, los careos, explicaciones e impugnaciones de
peritos, todo ello bajo apercibimiento de nulidad de pleno derecho del proceso (8). La
nulidad por falta de inmediación no existía en la ley anterior por lo que la LEC ha
reforzado la presencia del juez en los actos procesales mencionados. A pesar de estas
reglas, la LEC no ha llevado la inmediación hasta los extremos. Si bien es cierto que la
regla general es que el juez que debe dictar sentencia es el que ha practicado la prueba,
ello no impide que en algunas situaciones se practique la prueba por auxilio judicial, o
que cierta prueba se practique entre la audiencia previa y el juicio oral, sin que sea
necesario que la presida el mismo juez del proceso que dictará la sentencia (9).

Esta cuestión trae a colación el activismo procesal democrático, tan aclamado por parte
de la doctrina argentina. Un paso importante ha dado el Código Civil y Comercial
argentino proclamando un juez presente y dinámico en el proceso. Ello especialmente
en materia de familia donde juez debe impulsar de oficio las causas (10). Sin embargo el
impulso oficioso debiera también haberse contemplado en las demás materias, como lo
hacen los Códigos Procesales modernos, e incluso pudiendo estar a cargo dicho impulso
del secretario del juzgado, facultad más acorde a su función, autorizándolo a dictar
resoluciones al respecto (11). Debe entonces, en todas las materias, no solo en familia,
atenuarse el principio dispositivo y encontrarnos con un juzgado activo (12) y
comprometido con la búsqueda de la verdad jurídica objetiva. Nada de esto es nuevo,
seguimos siendo los "Salieri" de Morello (13).
Las medidas de mejor proveer reguladas en los Códigos a los fines de esclarecer los
hechos contradictorios y culminar el proceso ya no alcanzan al juez activo,
especialmente por sus limitaciones: tiene que versar sobre el material probatorio
producido ya que si no hay pruebas producidas por los litigantes debe aplicarse la teoría
de las cargas procesales; no pueden ir más allá de los hechos controvertidos y
conducentes, sino se viola el principio dispositivo (14). En Francia, en los procesos
voluntarios, el juez puede, de oficio, promover todas las investigaciones que considere
útiles.

IV. Falta de inversión tecnológica en la justicia y su disposición legislativa en el

procedimiento

La modernización procesal va de la mano de la tecnología, e implica una elevada

inversión inicial en términos económicos. Un Código Procesal moderno debe contar con
normas que regulen el uso de la tecnología como herramienta para el desarrollo de un
proceso. La digitalización de los expedientes, firma digital, notificaciones electrónicas,
filmaciones de audiencias, etc., todo ello debe tener lugar en un nuevo Código, dado que
presenta ventajas como la agilización del sistema judicial, la disminución de los
desplazamientos, las mejoras en las condiciones de seguridad, la disminución de los
costes, y la mejora de la protección de los derechos de los menores o de las víctimas de
delitos sexuales (15), entre otros.

La presentación de documentos por medios electrónicos ha traído en Argentina el

problema práctico de su autenticidad, siendo los mismos fácilmente adulterables.
Incrementa tal problemática, una sana praxis judicial de trabajar sobre material original
e indubitado. Por consiguiente, la normativa procesal debe exigir que estos documentos
electrónicos se acrediten posteriormente en papel, salvo el reconocimiento expreso de la
contraria.

En materia de comunicaciones judiciales, todo sistema electrónico debe garantizar la

identidad de los partícipes de la comunicación, la integridad de la información, la
confidencialidad de la información intercambiada, y la consignación inequívoca de la
fecha y hora (16). Además, los envíos deberían ser objeto de un acuse de recibo,
indicando claramente la fecha y la hora. Las notificaciones tendrían que expresar de
forma clara y visible el plazo para presentarse en la causa, apelar en su caso y sus
efectos. La normativa procesal deberá disponer también sobre el cómputo de los plazos
de presentación de los escritos y documentos enviados por medios electrónicos.

En España, la ley 42/2015 dispuso la plena instauración de un sistema electrónico de

comunicaciones procesales, sistema que está activo las 24 horas del día, todos los días
del año. En virtud de esta ley y desde el 1 de enero de 2016, todos los profesionales de
la justicia y órganos judiciales están obligados a utilizar sistemas electrónicos para la
presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación
procesal. El Ministerio de Justicia de ese país llevó adelante una simulación para
determinar el tiempo que tomaba exclusivamente la presentación de escritos y actos de
comunicación en el sistema antiguo y el nuevo. De acuerdo a dicha comparación,
mientras que en el procedimiento antiguo el tiempo dedicado exclusivamente a las
presentaciones de escritos y comunicaciones tomaba 60 días, en el nuevo solo insumen
20, reduciendo sustancialmente el tiempo de las mismas (17).
V. Las materias procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

Los autores del actual Código Civil y Comercial hablan de diálogo de fuentes entre la
constitución, leyes y tratados, como de la constitucionalización del derecho público y
privado. También produjeron la constitucionalización del derecho procesal establecido
en dicho Código.

El nuevo Código Civil y Comercial se refiere al procedimiento en muchos artículos, y

en forma amplia en materia familiar a partir de los arts. 706 y subsiguientes (18). Esta
regulación no es demasiado ortodoxa, ya que según aprendimos desde antaño el derecho
de forma se implementa en un Código Procesal y el de fondo en un Código Civil o
Comercial. Dictar un Código Procesal es, en principio, una materia provincial debido a
que es una facultad no delegada a la nación (artículos 75 inciso 12; 121 y subsiguientes
de la Constitución Nacional).

Consideramos que las normas procesales, codificadas o no, deben en la medida de lo

posible, unificarse en un solo código para una mejor comprensión y estudio sistemático.
Más allá de ello, como también de la notable existencia de normas nacionales
incuestionadas que regulan el procedimiento como por ejemplo la ley de concursos y
quiebras, los autores del Código Civil y Comercial aducen al respecto que la regulación
procesal en el Código Civil y Comercial, especialmente en materia familiar, es a los
fines de unificar los procesos de familia en todas las provincias, para que no se vulnere
el bloque de constitucionalidad federal (19).

Estas cuestiones, sin embargo, no deben producir la repetición de los articulados

procesales del código de fondo en un código de forma, como lo ha hecho el
anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial y de familia de la provincia de
Buenos Aires (20), sin perjuicio a presumir que su razón podría estribar en evitar
posibles planteos futuros de inconstitucionalidad y en unificar en un solo digesto todo el
proceso. En última instancia, un solo artículo del digesto procesal provincial podría
referirse a la "convalidación" de las normas procesales en el Código Civil y Comercial,
especialmente de aquellas que son manifiestamente ajenas a la regulación sustantiva de
la institución que se trate.

VI. Principios relativos a la prueba

Si queremos realmente perseguir en el proceso la verdad jurídica objetiva, debe

proporcionar el nuevo código la posibilidad que el magistrado ordene de oficio la
producción de cualquier prueba que resulte legalmente admisible. Y esta facultad que
pueda llevarse a cabo en cualquier momento del proceso, siempre que el magistrado no
tenga elementos probatorios para sentenciar. Asimismo, que el juez se encuentre
facultado, cualquiera sea la etapa procesal, a aumentar o restringir los medios de prueba
dispuestos.

El artículo 282 de la LEC se refiere a la iniciativa de la actividad probatoria y establece

como principio general que las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo,
de oficio el tribunal puede ordenar que se aporten documentos, dictámenes u otros
medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley, o que se practiquen
determinadas pruebas (21). El juez, conforme al artículo 429 de dicha ley, tiene la
posibilidad, en la audiencia previa, de manifestar la insuficiencia probatoria e incluso
señalar la prueba o pruebas que estime convenientes. En el caso de Francia, el juez
puede, aún de oficio, ordenar todas las medidas de instrucción legalmente admisibles; y
en los procesos en los que no hay litigio ni adversario (22) (por ejemplo, cambio de
nombre o de régimen matrimonial, divorcio bilateral), puede, también de oficio,
proceder a realizar investigaciones que considere de utilidad.

El nuevo Código Procesal tiene que incorporar los modernos principios probatorios. Así
lo ha hecho el Código Civil y Comercial respecto de la carga de la prueba en materia de
familia y daños (23). Debe flexibilizarse el principio del onus probandi por el cual la
carga de la prueba se impone a la parte que afirma la existencia de un hecho
controvertido. Hablamos de institutos como las cargas dinámicas, por cuanto más allá
de que los litigantes ofrezcan las pruebas que acreditan sus dichos, la carga de probar
tales dichos debe pesar sobre la parte que cuenta con mayores elementos materiales para
hacerlo. Verbigracia, que el alimentante tenga la carga de la prueba sobre su caudal
económico.

También nos referimos a que debe incluirse el principio de colaboración, por el cual se
extraen indicios ante la omisión de una de las partes de aportar pruebas al proceso (24).
Por ello, la normativa procesal expresamente debe imponerle a las partes la obligación
de colaborar en la práctica de las pruebas del proceso, bajo apercibimiento que ante la
carencia probatoria será el magistrado quien disponga sus consecuencias procesales
(verbigracia: artículo 11 del Código Procesal Civil francés).

Debemos derogar distintos pretéritos medios de prueba. La confesión mediante la

absolución de posiciones es totalmente anacrónica e inquisitiva. Ni hablar de la
confesión ficta, la cual permite ante la ausencia de la parte citada, tener por cierto en el
proceso las palabras de la contraria que se encuentran en un sobre cerrado a título de
sorpresa. Esta prueba debe reemplazase por un interrogatorio oral y libre a las partes, de
cuya valoración hará el magistrado oportunamente considerando las demás pruebas
producidas. De esta misma forma, el interrogatorio de los testigos, debe ser totalmente
libre.

VII. La sencillez e informalidad procesal

En Argentina existe un excesivo formalismo procesal que hace que los magistrados se
apeguen al proceso escrito sin posibilidad de flexibilizarlo en aras de concentrarlo y
finalizarlo. Al ser el procedimiento predominantemente escriturario, es rígido y esto
debe reformarse. Cada proceso es distinto y por eso no es descabellado que las partes de
común acuerdo, o el magistrado, puedan modificarlo según sus necesidades. El
magistrado o secretario tendría que tener la facultad de "preparar el juicio", previa
opinión de los letrados, y disponer los plazos del proceso en función de su naturaleza,
urgencia y complejidad.

Tal lineamiento predica Loic Cadiet promoviendo un relajamiento en las formas

procesales y de los actos procesales. Es el espíritu con el que se reformó por última vez
el código procesal civil francés. En su opinión, este relajamiento no puede ser sino
relativo porque el formalismo funciona en cierta medida como una protección de los
derechos de los justiciables. Este relajamiento está relacionado, sobretodo, con los
tiempos procesales. Lo ideal serían los procesos a medida, es decir, dependiendo del
ritmo de cada causa. Por ejemplo, las situaciones de urgencia requieren de una respuesta
inmediata o el desarrollo de procesos de urgencia. Por el contrario, los asuntos más
complicados necesitan de mayor cuidado y análisis (25).

El código procesal civil francés contiene disposiciones tendientes a evitar que los
formalismos en el procedimiento den lugar a un contencioso artificial y dilatorio, que es
dónde reside uno de nuestros problemas: la lentitud de los procesos. Es decir, ante la
mala fe y el espíritu chicaneador de las partes, que conducen a presentaciones
oportunistas de irregularidades con el objetivo de complicar y retrasar la solución del
litigio, debemos permitir la informalización del proceso que es sinónimo de
desmaterialización, lo que reenvía a la informatización de los procedimientos civiles. La
informalización promovida por Loic Cadiet está también relacionada con la resolución
amigable de los conflictos regulada formalmente, cualquiera sea la vía de esta justicia
negociada (26).

En este sentido, Cadiet hace referencia a los acuerdos procesales o la contractualización

de la justicia que se explica en la corriente que propone un orden jurídico negociado
entre los actores sociales como complemento del orden impuesto por el Estado (27). Por
ejemplo, las partes pueden, dentro de ciertos límites y antes de que surja un conflicto,
establecer cláusulas de resolución de un litigio, cláusulas relativas a la acción en la
justicia, o soluciones extrajudiciales, entre otras. Estas cláusulas tienen por objetivo
evitar el proceso judicial, ya sea por la lentitud del mismo o su inadaptación a ciertos
contenciosos (28). Hay otros acuerdos que pueden tener por objeto no evitar el proceso
judicial sino acondicionarlo. En estos casos, la libertad contractual es más reducida. Un
acuerdo procesal puede tener como objeto restringir o extender la potestad del juez. En
el primer caso, un ejemplo estaría dado por el acuerdo de las partes para limitar el
debate y si lo llevamos a un proceso de incumplimiento contractual, pronunciarse solo
sobre las indemnizaciones y no sobre la validez de ese contrato o sobre la aplicación de
una u otra ley. En el segundo caso, es decir, extender la potestad del juez, las partes
podrían acordar que decida como amigable componedor y, por lo tanto, no estar
obligado a aplicar las reglas del derecho (29). En opinión de Cadiet, la cuestión de la
contractualización de la justicia es controvertida en la doctrina pero puede ser positiva si
permite la flexibilización del proceso (30).

En un enriquecedor intercambio con el Dr. Alejandro M. Garro (31), el mismo se refirió

una cuestión que compartimos, y es la carencia en Argentina de una cultura extendida
de justicia rápida e informal, cuestión que ocurre en el derecho anglosajón. Los
mecanismos procesales anglosajones no tendrían la posibilidad de sobrevivir una
impugnación de inconstitucionalidad en nuestro país, siendo normales y muy
provechosos en otras partes del mundo, como es el caso de la Justicia Municipal Vecinal
de la ciudad de Nueva York. Todas estas cuestiones deben ser analizadas al momento de
generar un procedimiento, considerando el derecho comparado, aunque también la
idiosincrasia judicial argentina.

La sencillez implica reducir los traslados e incidentes o incidencias por cualquier

motivo; limitar los recursos, etc. Verbigracia: un juicio de desalojo en el Tribunal de la
Vivienda de Estados Unidos se extiende un día contra un juicio similar en nuestro país
que aproximadamente nos puede llevar un año. El Tribunal de la Vivienda, con un
simple folleto explica a las partes como proceder. El locador y el locatario deben llevar
el día del juicio oral todas las pruebas para su defensa como pueden ser testigos,
documentación original (escritura del inmueble, contrato de locación, recibos, etc.). En
el juicio oral usualmente el propietario comienza presentando su versión de los hechos y
ofrece su prueba, pudiendo el demandado o el juez hacer preguntas al propietario, como
a los testigos. Las incidencias como las oposiciones probatorias se plantean diciendo
"objeción" en voz alta y el juez previa escucha a las partes resuelve sobre lo planteado.
Una vez concluido el juicio oral, si no hay una conciliación, el juez dicta el fallo. Dicha
resolución es apelable pero no suspende el desahucio, salvo que se deposite el monto de
lo sentenciado (32).

Otra cuestión a considerar al respecto, es la justicia comunitaria (33) en su concepción

moderna. El Red Hook Community Justice Center de la ciudad de Nueva York es una
corte o juzgado comunitario competente para trabajar en materia penal y de familia
como por ejemplo en casos de violencia familiar y de género. Esta institución parte de la
base de encuestas realizadas en la ciudad para determinar su forma de trabajo. Reduce la
posibilidad de que las personas imputadas por un delito sean detenidas, a condición del
cumplimiento de un programa brindado y monitoreado por su equipo interdisciplinario
acorde al caso, que puede consistir en la reparación del perjuicio, educación del agresor,
cura de adicciones, etc.

VIII. Conclusión

VIII.1. Acciones colectivas

Las acciones colectivas o de clase carecen de una regulación normativa procesal, siendo
relevante regular el efecto expansivo de la sentencia, como también sobre sobre la
legitimación respecto de reclamos de derechos de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos, como es el medio ambiente (34), el patrimonio cultural, y derechos sobre
bienes individuales homogéneos como lo es el derecho de consumo (35).

En España, la LEC consagró por primera vez en su ordenamiento procesal las acciones
de clase en el año 2000. Como veremos más adelante en materia de consumo, la LEC no
establece un procedimiento especial sino que dispone artículos aislados sobre distintos
temas. Las acciones de clase reguladas en la LEC pueden ejercitarse para obtener la
indemnización de todo tipo de daños y no existe un límite cuantitativo para el ejercicio
de la misma (36).

En Francia, las acciones de clase se introdujeron en el año 2014 por intermedio del
decreto 2014-1081 relativo al consumo, estableciendo así un recurso para los
consumidores. No establece un procedimiento especial para la acción de clase, y su
regulación se encuentra dispersa entre el decreto mencionado, el Código de Consumo y
complementariamente en el Código Procesal Civil. Esta acción solo puede ejercerse en
la justicia civil. Entre sus características encontramos que solo las asociaciones de
defensa del consumidor reconocidas pueden iniciarlas (es decir, no hay posibilidad de
reclamación individual si se cree que hay otros damnificados por el mismo tema) y solo
pueden tener por objeto reclamar un perjuicio material, a diferencia de España que
puede incluir los daños morales. Las acciones se rigen por las reglas establecidas en el
Código Procesal Civil para los procesos ordinarios pero en determinados casos es
posible utilizar el proceso simplificado (cuando se conocen los damnificados y sus
reclamos patrimoniales son similares). Una vez dictada sentencia, los consumidores que
no participaron en el proceso pero que se consideran también afectados tienen entre 2 y
6 meses para reclamar su indemnización (37).
También deberá legislarse respecto de la acumulación de acciones colectivas para evitar
sentencias contradictorias y dispendio jurisdiccional. Esta cuestión no puede regular el
Poder Judicial mediante resoluciones, por más que esto sea para suplir la omisión
legislativa (38). Sabemos que procesalmente estos temas son complejos, por eso hay
que legislarlos.

VIII.2. Tutelas anticipadas

Otra cuestión de necesaria regulación normativa, atento a la actual lentitud de la justicia,

son las tutelas anticipadas y las medidas autosatisfactivas. La tutela anticipada
actualmente se funda respecto de los Códigos de Procedimiento en la cautelar de
prohibición de innovar, instituto demasiado genérico para este tipo de medidas. Los
tribunales exigen para otorgarla los recaudos de toda cautelar, esto es, verosimilitud,
peligro en la demora, y contracautela en algunos casos.

Esta medida es excepcional porque puede transformarse si se otorga

indiscriminadamente en una sustitución indebida del proceso y adelantamiento de la
sentencia. La prudencia en su concesión, por consiguiente debe necesariamente
regularse mediante un nuevo Código de Procedimientos, y no dejarse todo en mano de
la jurisprudencia la cual no es vinculante y es variada, lo que muchas veces atento a la
falta de normativa, conlleva a la inseguridad jurídica. Si queremos realizar un código
que impulse el activismo procesal, necesariamente debemos legislar el presente
instituto.

También habría que regular un capítulo especial sobre ejecuciones provisionales de

resoluciones durante la sustanciación del proceso, como podrían ser cuotas alimentarias
provisorias, medidas cautelares, etc.

VIII.3. Acción autónoma de nulidad de cosa juzgada írrita

Considerando la naturaleza de derecho procesal de la cosa juzgada, debe regularse en el

futuro Código Procesal a dictarse.

En los artículos 509 y subsiguientes de la LEC se encuentra dispuesta, permitiendo la

revisión de las sentencias firmes. Evita la mención a la palabra recurso dado que se trata
de un nuevo proceso en el que se ejerce una acción autónoma. La LEC establece que
una sentencia firme puede ser revisada solo (39) en los siguientes motivos: a) si luego
de dictada se obtienen documentos decisivos que no habían podido ser usados por
fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado la sentencia; b) si
hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las
partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad se declarare
después penalmente; c) si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los
testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las
declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia; d) si se hubiere ganado
injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta; e) también se
podrá interponer recurso de revisión contra una resolución judicial firme cuando el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido
dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus
Protocolos, siempre que la violación entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de
ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. En los primeros tres casos (a, b y
c) el plazo para interponer la revisión es de 5 años desde la publicación de la sentencia.
En el caso del Tribunal Europeo es de un año.

En Francia esta institución se encuentra regulada en los artículos 462 y 593 y ss. del
Código Procesal y se llama recurso de revisión. EL artículo 462 establece que los
errores y omisiones materiales que afectan a una sentencia, aún si esta ha obtenido el
valor de cosa juzgada, pueden siempre ser reparados por la jurisdicción que la dictó o
aquella a la que se le ha presentado. Entre las causales solo se encuentran las siguientes:
a) si luego de la sentencia se revela que la decisión fue tomada en virtud del fraude de la
persona que ha sido beneficiada; b) si luego de la sentencia se descubre la existencia de
documentación decisiva en poder de la parte; c) si la sentencia se basó en
documentación declaradas judicialmente falsas luego de la sentencia; d) si la sentencia
hubiere recaído en virtud de testimonios o juramentos judiciales declarados falsos luego
de la sentencia. En estos casos, el recurso sólo es admisible si su autor no pudo, sin
negligencia de su parte, hacer valer la causa que invoca antes de que la decisión no haya
obtenido la fuerza de cosa juzgada. El plazo para interponer este recurso es de dos
meses desde que se toma conocimiento de la razón que se invoca.

En Argentina debe regularse normativamente la acción autónoma de nulidad de la cosa

juzgada írrita, como sus límites. El Código Civil y Comercial solo menciona en el art.
25.64 f) que prescribe al año la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada. Mal
puede un instituto tener un plazo de prescripción y no encontrarse regulado en la
normativa procesal.

La cosa juzgada, en principio, nos brinda seguridad jurídica. Excepcionalmente debe

ceder cuando el valor justicia es conculcado. Verbigracia: sentencia manifiestamente
nula, fraude a la ley, infringir patentemente las normas del debido proceso. Empero, en
la práctica muchos juzgados están haciendo lugar a este tipo de acciones de manera no
restrictiva provocando una elongación de las causas muchas veces innecesaria,
especialmente en procesos que deben ser abreviados como sentencias de desalojos de
inmuebles, o sentencia del artículo 36 de la ley 24.522 (LCQ.) Nótese que la cosa
juzgada írrita modifica los efectos de firmeza de una resolución, y permite sobre la
misma cuestión generar un nuevo proceso con una amplitud importante atento a la
relevancia manifiesta del planteo (40).

VIII.4. Procesos de menores importes. La justicia no judicial

Debe regular el futuro Código Procesal un procedimiento diferenciado en su celeridad

para cuestiones de menores importes (41). La estructura de los procedimientos actuales
(ordinario, sumario, sumarísimo) debe modificarse. España prevé un procedimiento oral
"Juicio Verbal" para las casuísticas simples o de importes menores, con plazos
reducidos, cuyas decisiones son inapelables si la cuantía no supera los 3.000 euros. Para
las demás causas establece un procedimiento ordinario, empero que no desconoce
principios como la concentración, inmediación y oralidad. Este procedimiento ordinario
posee una audiencia previa, la cual es conciliatoria, en la cual ante la falta de acuerdo,
se determina el objeto procesal y se analiza sobre la admisión de la prueba ofrecida.
Luego, en el juicio, se produce dicha prueba para una pronta resolución de la causa.
Asimismo regula actualmente el proceso monitorio, para perseguir el cobro del crédito
dinerario líquido de moderados importes. Es un proceso sencillo y rápido, y se puede
iniciar sin necesidad de patrocinio letrado. Francia también prevé procedimientos para
litigios de menor cuantía (que no superen los 4000 euros) los cuales se inician mediante
declaración ante el secretario del juzgado.

Con la evolución de nuestra sociedad han aumentado las conflictividades cotidianas

menores relacionadas al consumo, créditos por servicios de quienes poseen un oficio o
profesión, conflictos vecinales y familiares. Nuestra burocratizada justicia no puede dar
respuesta a tamaña demanda. Deben regularse mecanismos efectivos de resolución
alternativa de disputas, para disminuir la acumulación de causas en los juzgados,
conseguir una resolución más pronta de los conflictos, promover la participación
ciudadana y reducir los costos. En los Tribunales de Distrito de Estados Unidos existe
una amplia variedad de opciones al respecto, tanto públicas como privadas (42) y la
mayoría de las disputas civiles se resuelven a través de estos medios alternativos (43).
Es opcional para el juez realizar la mediación. Sin embargo muchos de los magistrados
prefieren no dirigir las mediaciones para evitar opinar en prejuzgamientos informales,
por lo que remiten la causa a otra persona física o jurídica. Los dictámenes del tercero
no son vinculantes a menos que las partes así lo hayan convenido. En este último caso el
acta constituye un contrato ejecutable.

Asistimos en Argentina a una forma monopólica respecto de la regulación de los

litigios, la que excluye, soslaya, o quita relevancia, a la justicia informal o no judicial.
Debemos rever nuestro sistema de desjudicialización y los modos de resolución
voluntaria de los conflictos. Ello especialmente respecto de los sistemas de mediación y
arbitraje, los cuales en la práctica se muestran insuficientes para lograr dicho fin, atento
a la carencia de procedimientos simplificados, informales, y gratuitos. Como sostiene J.
P. Bonafe Schmitt, es necesario desarrollar una sociología judicial, que no se limite
únicamente al estudio de las instancias judiciales y reglas del proceso, sino que
sobrepase ampliamente las instituciones judiciales, analizando toda la red de instancias
formales e informales (44).

En Barcelona, España, se viene promoviendo, desde hace al menos 10 años, la

mediación comunitaria, destinada a resolver los conflictos de convivencia y vecinales de
forma voluntaria (conflictos relacionados con la comunidad de vecinos, temas
relacionados con ruidos, malos olores, deudas, mascotas, etc.). Es un servicio público
que busca que los ciudadanos participen en la resolución de estos conflictos, sean
flexibles y no acudan al Poder Judicial. De esta manera, se promueve el diálogo, la
cohesión social y el ejercicio activo de la democracia. El mediador basa su trabajo en el
respeto por la autodeterminación de las partes y en los acuerdos a los que
voluntariamente lleguen (45).

IX. Inadaptabilidad del procedimiento actual a la Constitución Nacional y a los

tratados internacionales

Es claro que se debe dictar un nuevo código de procedimiento si se quiere garantizar la

igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales (artículo 75
inc. 23 de la Constitución Nacional). Como bien ha realizado el Código Civil y
Comercial, se debe ir más allá de la ley y analizar el derecho a los fines de dictar un
futuro Código Procesal, incluyendo la ley, la constitución y los tratados internacionales
(46).
IX.1. Constitución Nacional Argentina

Los autores del Código Civil y Comercial produjeron la constitucionalización del

derecho procesal de dicho digesto, cuestión que si bien debe realizarse, consideramos
que hubiera sido de mejor técnica legislativa soslayarlo hasta la oportunidad del dictado
de un código procesal nacional que sea el norte para los Códigos Procesales
provinciales (47).

Los Códigos Procesales Provinciales no deben ser necesariamente similares al de la

nación, más allá que debe existir un correlato en lo que son los principios procesales a
observar. Nuestro país es muy extenso y diverso poblacional y culturalmente, por lo que
es imprescindible que cada código posea las particularidades necesarias que hacen a
tales caracteres, y que disponga de las herramientas necesarias de acuerdo a sus
problemas concretos. Asimismo cada constitución provincial posee pautas o criterios
que deberá obedecer (48).

IX.1.1. Acceso a la Justicia

El artículo 14 de la Constitución Nacional nos habla, entre otros temas del derecho de
peticionar a las autoridades. Peticionar, implica no lisa y llanamente solicitar, sino
también tener una respuesta efectiva. El acceso al tribunal es un derecho fundamental
para el cumplimiento de todos los demás derechos y del principio procesal de la tutela
judicial continua y efectiva. Implica también, como expresáramos anteriormente, una
descentralización de la actividad judicial, posibilitando el acceso a un órgano judicial
local adecuado en todas las ciudades o partidos.

No es imprescindible que el proceso comience siempre en virtud de una presentación de

una demanda escrita. En algunos casos, podría iniciarse el proceso mediante una
declaración formulada ante el secretario del juzgado. Verbigracia mediante la
comparecencia voluntaria de las partes al juzgado para solucionar su conflicto,
manifestando sus pretensiones, fundamentos de los hechos, etc. En tal sentido, si
pensamos en el acceso a la jurisdicción, debemos abandonar el patrocinio letrado
obligatorio en procesos judiciales de importes menores, voluntarios, monitorios, como
ciertos procesos en donde se peticionan medidas urgentes. En el actual Código Procesal
Civil francés, existe la posibilidad de presentar una demanda ante el secretario del
juzgado. También es bueno recordar que nuestra primera forma de justicia en Argentina,
la Justicia de Paz Lega, funcionaba con esta informalidad, y con principios como la
oralidad, inmediación, equidad, que desgraciadamente hoy hemos perdido.

El Código Civil y Comercial ha dispuesto para los procesos de familia en su artículo

706 que debe facilitarse el acceso a la justicia, considerando particularmente personas
vulnerables, como podrían ser ancianos, niños, mujeres, indígenas, carentes de recursos
económicos, etc. Sin embargo no tenemos una norma procesal que nos diga cómo
hacerlo. Debemos entonces tender a ser realidad el acceso a la jurisdicción mediante la
simplificación procesal, para lo cual consideramos relevante soslayar para ciertos actos
y procesos el patrocinio letrado.

IX.1.2. Aplicabilidad en el tiempo

El artículo 18 de la Constitución Nacional nos habla del debido proceso. En el presente
acápite nos detendremos en el principio de irretroactividad de la ley, cuando expresa
dicho articulado que una sentencia debe ser fundada en ley anterior al hecho del
proceso. Ello nos trae a colación la aplicación del Código Procesal a las situaciones y
relaciones jurídicas existentes.

Debe existir una norma procesal, aunque sea transitoria, que nos indique su
aplicabilidad especialmente respecto de los procesos en trámite. Para ello, sin
desmerecer autores y doctrinas que no hacen al objeto de este trabajo, Aída Kemelmajer
de Carlucci expresa: "La aplicación inmediata es posible, salvo que afecte los actos
procesales cumplidos, los que quedan firmes bajo la vigencia de la ley anterior (49) ".
La aplicación inmediata del código procesal debe ser el principio general a observar,
respecto de las relaciones y situaciones jurídicas futuras, las existentes en cuanto no
estén agotadas, y las consecuencias que no hayan operado todavía. Para ser más
simples, en principio aplicaremos el proceso del nuevo código salvo resoluciones firmes
(situaciones ya agotadas). Sin embargo, este tema está regulado en las disposiciones
transitorias de la LEC y establece como principio que para aquellos procesos que se
continuaran sustanciando hasta que recaiga la sentencia será de aplicación la legislación
procesal anterior. En cuanto a la apelación, la segunda instancia, la ejecución, también
la provisional, y los recursos extraordinarios, serán aplicables las disposiciones de la
nueva ley (50).

IX.1.3. Derecho de consumo

El artículo 42 de la Constitución Nacional expresamente nos exhorta a poseer una

normativa procesal eficaz para la prevención y solución de conflictos en materia de
consumo. Por consiguiente es imprescindible que un nuevo código procesal posea un
proceso específico para tales casuísticas.

España reconoce los derechos de los consumidores en su constitución, pero no regula en

la LEC un procedimiento especial, sino artículos aislados sobre distintos temas como la
legitimación individual y grupal, el derecho a la asistencia jurídica gratuita para las
asociaciones de consumidores, la capacidad, representación procesal, acumulación de
acciones y de procesos de consumo, y alcances de la sentencia y su ejecución forzosa.
Es interesante destacar que si bien las asociaciones de consumidores y usuarios están
legitimadas para defender los derechos e intereses de sus asociados, la LEC preserva el
derecho de cada persona a interponer una acción individual. También dicha ley legitima
al Ministerio Fiscal para iniciar acciones en defensa de los intereses de los
consumidores. Prevé en los procesos promovidos por entidades relacionadas con la
materia de consumo, un llamamiento a consumidores o usuarios perjudicados por
medios de comunicación para que se presenten en cualquier momento procesal. En la
sentencia, el magistrado debe determinar a los consumidores y usuarios que alcanza la
misma.

En Francia, en caso de pequeños litigios relacionados con el consumo (que no excedan

los 4.000 euros) se puede acudir a la justicia por medio de un proceso simplificado que
se inicia mediante la presentación de un formulario ante el secretario del juzgado, quien
lo registra. Se puede presentar directamente el formulario o enviarlo por carta y no es
necesario el patrocinio letrado. Otra posibilidad es la de solicitar al secretario del
juzgado una conciliación, que puede ser dirigida por el juez o mediante nombramiento
de un mediador. Se trata de un proceso gratuito destinado para aquellos asuntos que no
exceden de 10.000 euros. Se puede iniciar por medio escrito o declaración oral y el
mediador o el juez convoca a una audiencia para conciliar. Si hay acuerdo, se dicta una
resolución definitiva. Si no, se puede iniciar una acción judicial (51).

IX.1.4. El Defensor del Pueblo

El artículo 86 de la Constitución Nacional nos habla del Defensor del Pueblo. Si

analizamos el derecho comparado, en España no está incluida la figura del Defensor del
Pueblo expresamente en la LEC. La legitimación activa del Defensor del Pueblo está
regulada en la Ley Orgánica del Poder Judicial, autorizando a éste a actuar de oficio o a
petición de parte (52). Lo mismo sucede en Francia (53).

Sin embargo, dicha figura hay que reforzarla en Argentina atento a la poca influencia
práctica general. Es un órgano muy importante que no ha podido brindar los resultados
esperados como colaborador en la construcción de la paz social, y se encuentra
actualmente como olvidado por la sociedad. Es loable considerarlo para un nuevo
Código Procesal, al menos en lo que hace a su legitimación activa. Ello podría
incorporarse en el capítulo en que se trate de la intervención de terceros en el proceso y
robustecer su presencia para cooperar en la consolidación de dicho órgano.

IX.1.5. El Ministerio Público

El Ministerio Público (artículo 120 de la Constitución Nacional), debe encontrarse en el

proceso habilitado normativamente. Si bien generalmente su funcionamiento se regula
en una ley especial, es interesante que su participación en el proceso esté dispuesta
expresamente respecto de su actuación, facultades, etc., como representante de la
sociedad y órgano de contralor. Especialmente regular la legitimación del Ministerio
Público Fiscal como por ejemplo en materias de consumo, según ya lo realizan las leyes
específicas nacionales y provinciales.

No vemos por qué no regular su actividad procesal en el código de forma, cuando así lo
han establecido códigos procesales como el francés y español, entre otros. De hecho, el
Código Civil y Comercial posee normas directivas sobre su actuación (54).

IX.2. Tratados de jerarquía constitucional

Los tratados de jerarquía constitucional forman parte junto con la constitución nacional
del bloque de constitucionalidad federal. Por consiguiente, no solo la constitución
debemos considerar al momento de dictar un código procesal sino también dichos
tratados los cuales lisa y llanamente debemos tomarlos como derecho interno. Así, el
juez local no solo debe realizar un control de constitucionalidad sino también de
"convencionalidad", es decir, observar si la normativa de derecho interno es compatible
a los tratados internacionales ratificados por la Argentina (55). La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha venido reconociendo que cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional, los jueces están obligados a velar para que los efectos de las
disposiciones del tratado no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin; esto es lo que la Corte denomina el control de convencionalidad (56).
Dicho control, o activismo judicial al decir de Trucco (57), se ve reflejado en el artículo
1 del nuevo Código Civil y Comercial que establece que los procesos deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional
y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte.

IX.2.1. Derecho a ser oído

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración

Universal de Derechos Humanos nos hablan de recursos judiciales "efectivos" a los
fines de amparar la violación de los derechos fundamentales. También del derecho de
ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones. La Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH de aquí en adelante) en su artículo 8 nos habla de las
garantías judiciales que debemos observar en el procedimiento. Entre ellas, también
menciona el derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial.

En Argentina tenemos muchas normas nacionales y provinciales que disponen el

derecho de escucha. Ahora debemos regular procesalmente "cómo" escucharlos. Para
ello hay que abandonar el paradigma del magistrado oculto tras la labor en los
expedientes. No recomendamos la simple escucha a las partes de manera informal
(salvo casos excepcionales), sino mediante audiencias previstas normativamente en las
cuales exista la posibilidad de contradictorio, incorporación en la causa de dicha
comparecencia, y que de alguna u otra manera produzca un avance en el expediente.

El derecho a ser oído, además de un derecho de la parte, es una facultad del juez. El
magistrado debe tener la posibilidad de oír a las partes por sí mismas, en cualquier
oportunidad procesal. Incluso en los procesos de jurisdicción voluntaria el magistrado
debe poder de oficio realizar aquellas investigaciones que crea necesarias para la causa,
como oír no solo a las partes, sino también a cualquier persona que pueda aportarle
elementos probatorios interesantes para la misma. En cambio, en los procesos
contradictorios, es prudente que el magistrado ejerza dicha facultad, previa citación a las
partes por respeto a los derechos de bilateralidad y defensa en juicio.

El artículo 8 del Código Procesal Civil francés posibilita al magistrado requerirle a las
partes que les proporcionen cuantas explicaciones de hecho estime necesarias para
resolver el litigio. El artículo 184 de dicho digesto permite al juez hacer comparecer
personalmente a las partes o a una de ellas, a los efectos de interrogarlas, en presencia
de sus abogados quienes pueden repreguntar. Puede interrogárselos en forma separada y
luego carear a las mismas entre sí o con testigos.

En materia de menores, la Convención sobre los Derechos del Niño nos impone el deber
de "generar un procedimiento" en el cual se disponga de qué forma los niños o
adolescentes pueden expresar su opinión en los procesos. Está claro que deben ser
escuchados por el juez directamente, como bien lo sugiere el Código Civil y Comercial
pero anhelamos su regulación procesal. Ello especialmente en cuestiones relevantes
como la oportunidad de ser escuchado; el resguardo o no de la opinión del menor hacia
sus padres; como incorporar su opinión al proceso; etc. (58).

El Código Civil francés establece en su artículo 388 inciso 1 la posibilidad de que el

menor sea escuchado por el juez o, si su interés lo requiere, (a diferencia del Código
Argentino) por una persona designada al efecto por el juez. El menor puede ser
escuchado solo, con un abogado o persona de su elección. El artículo 1180 inciso 9 del
Código procesal civil francés establece que, en estos casos, la audiencia no es pública.

Respecto de España, si bien la ley sostiene que las audiencias son públicas, autoriza
excepcionalmente celebrarla a puerta cerrada cuando los intereses de los menores
puedan vulnerarse. La resolución que se tome al respecto no admite recurso alguno,
pudiéndose plantear dicha cuestión en la oportunidad del recurso contra la sentencia
definitiva.

En el ámbito del Consejo de Europa (59) se han elaborado unas directrices que deben
guiar a los Estados cuando se trata de procesos en los que están involucrados menores.
Estas directrices se basan en cinco principios fundamentales: participación, interés
superior del niño, dignidad, protección contra la discriminación, y respeto por las reglas
del derecho. De acuerdo con estas directrices, ser oído o no, es un el derecho del niño y
no un deber; además, deben evitarse los retrasos indebidos y se debe dar una respuesta
rápida en beneficio del interés superior del niño. En la medida de lo posible, se deben
establecer cortes especializadas en materia de menores (60).

Además de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño, cabe mencionar las
reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en situación de
vulnerabilidad (61), que establecen, entre otras medidas, que se deben evitar los
formalismos innecesarios en los actos en los que participe el menor, la sala debe ser
adecuada y debe utilizarse un lenguaje sencillo.

IX.2.2. Las cuestiones de género

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer, impone a la Argentina generar políticas con destino a eliminar tal flagelo, el cual
es un problema socio cultural que debe desterrarse. Para su protección efectiva el
Código de Procedimientos deber referirse a tal problemática, imponer pautas precisas al
respecto, especialmente en relación a la materia de familia y particularmente a la
violencia de género, reconociendo por ejemplo el derecho a la asistencia jurídica
gratuita para las víctimas de violencia de género. Debe regularse no solo la legitimación
individual sino especialmente en el ámbito grupal respecto de entidades legamente
constituidas con ese objetivo y/o, en su caso, sindicatos.

En Francia, el Código Procesal Civil se refiere a las cuestiones de violencia de género

en los artículos 1136 inciso 3 y siguientes (los cuales a su vez refieren a las normas del
Código Civil, cuestión desgraciadamente no regulada directamente en nuestro Código
Civil y Comercial). El proceso puede iniciarse mediante presentación ante el secretario
del juzgado quien comunicará inmediatamente al Ministerio Público, se sustancia
oralmente y el juez puede ordenar medidas de protección que son ejecutadas a título
provisional.

También debe regularse la carga de la prueba respecto de personas vulnerables en

cuestiones de discriminación. En estos casos es el demandado quien tiene que probar la
ausencia de discriminación. Jurisprudencialmente la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en Argentina se está dirigiendo en tal sentido, y por ejemplo invertir la carga de
la prueba en materia de cuestiones de género (62). Esta novedad no lo es en el exterior,
siendo letra expresa de códigos extranjeros. De hecho, el artículo 19 de la directiva
2006/54 de la Unión Europea (63) dispone la obligación de los Estados miembros de
adoptar las medidas necesarias para que, en casos de discriminación, corresponda a la
parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de
trato. Esto sin perjuicio de imponer un régimen probatorio más favorable a la parte
demandante. También la LEC lo expresa en su normativa. Por lo tanto, esto confirma
que la inversión de la carga de la prueba en este tema es algo ya establecido en el
exterior.

IX.2.3. La celeridad y economía procesal

La CADH, en su artículo 25, expresa que toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo, rápido y efectivo, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales. Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
establece que en caso de violación de los derechos o libertades reconocidos por dicho
instrumento, es necesario un recurso efectivo judicial al respecto. Estos pactos imponen
el deber de crear un proceso sencillo y por lo tanto rápido, lo cual es parte del desafío
del nuevo Código.

Es público y notorio, por lo que entonces no requiere mayor comprobación o referencia,

que en Argentina la justicia es lenta, y que esa tardanza la hace por lo tanto injusta. En
la práctica los procesos son alongados aún más por los juzgados, atento a la cantidad de
recaudos procesales normativos que se exigen para la mayoría de los procesos, como la
abundancia de notificaciones y traslados que no debieran exceder un plazo tres días, y
que son producidos en mayor medida por la necesidad de una amplia fundamentación
de la sentencia.

El alcance del deber de motivar las sentencias debe ser entendido en el sentido de no
exigir un razonamiento exhaustivo y detallado de todos los aspectos y perspectivas que
las partes podrían tener sobre la cuestión litigiosa. Debería considerarse como
suficientemente motivada una resolución fundada sobre las razones que permiten
conocer los criterios jurídicos esenciales de la decisión, es decir, su ratio decidendi.

El art. 34 inciso 3 del Código Procesal Civil y Comercial fija los plazos para el dictado
de la sentencia. Estos plazos deben abreviarse y no ser, en general, superiores a cinco
días. Los artículos 167 y 168 del citado digesto, que disponen el procedimiento y
responsabilidad del magistrado ante la desobediencia de dichos plazos no tienen
resultados efectivos. Debemos reemplazar este sistema sancionador por un
procedimiento efectivo que lleve al magistrado holgadamente por los canales procesales
apropiados.

El mencionado artículo 25 de la CADH nos habla también del acceso a la vía recursiva.
Sin embargo, debemos alentar el uso pero no el abuso del recurso. Si abusamos de este
instituto, será otra de las causas de la lentitud de los procesos. Verbigracia: tenemos una
ley 24.522 de concursos y quiebras que en su artículo 273 inciso 3, donde enumera los
principios del procedimiento, expresa que las resoluciones son en principio inapelables.
La realidad es que en la praxis ante la posible violación de garantías constitucionales,
los distintos juzgados y cámaras otorgan dicho recurso transformando el principio de
inapelabilidad en excepción. Esta ley 24.522 es un claro ejemplo de una norma que en
su espíritu proclama el ideal de un procedimiento rápido y más allá que enumera plazos
perentorios en todo su ordenamiento, los mismos no se respetan, incluso muchas veces
por imposibilidad fáctica.

Debe soslayarse, como hacen distintos Códigos modernos, las apelaciones contra
resoluciones interlocutorias anteriores al dictado de la sentencia, ya que se podrán
plantear en el momento de apelar la misma. También es loable establecer un límite
pecuniario para recurrir en procesos de menores importes, como sancionar la
interposición de recursos a todas luces improcedentes. El Código Procesal Civil francés
establece multas para el caso de la interposición de recursos dilatorios, y le otorga
ejecutoriedad a favor de la parte perjudicada. También es loable que exista la
posibilidad procesal de que las partes acuerden la irrecurribilidad en la causa, atento a
ser este un derecho disponible.

Siguiendo con el análisis recursivo, si queremos no ser tan formalistas, debería el

juzgado que se declare incompetente en razón del territorio igualmente disponer de la
resolución de fondo peticionada, y la Cámara de Apelaciones además de declarar o
confirmar su incompetencia, debería manifestarse respecto de lo dispuesto por el
magistrado a quo. Ello salvo que la cuestión de competencia sea en razón a materias
extrañas como lo puede ser la jurisdiccional penal, administrativa, etc.

Deben cuestionarse actuales artículos del Código Procesal Civil y Comercial que en aras
a una celeridad no conseguida limitan la posibilidad del acuerdo entre partes. Un
ejemplo lo tenemos en el artículo 558 bis de dicho digesto, el cual posibilita celebrar
solo una audiencia de conciliación en los procesos ejecutivos. Las partes deben poder
conciliar, por sí mismas o a instancias del magistrado, a lo largo de todos los procesos
en que no estén en juego el orden público. Asimismo debería existir la posibilidad de
que el magistrado designe a un tercero mediador para acercar a las partes a un acuerdo
otorgando un plazo para ello en el cual suspendería el proceso. Esto implica entonces no
usar solo la mediación previo a la instancia judicial sino también durante ella. El
proceso civil inglés sanciona económicamente a las partes que no hacen suficientes
esfuerzos para resolver de forma amistosa sus conflictos, no así el derecho francés.

En Argentina se carece de medios normativos amplios para conseguir la concentración

de los pasos procesales, debiendo maximizarse el principio de concentración
especialmente en procesos simples o urgentes. Sin perjuicio a ello, exiguos magistrados
de vanguardia lo intentan bajo la sombría amenaza de la nulidad del procedimiento (64).
Hay innumerables ejemplos sencillos de concentración procesal a considerar,
verbigracia: las liquidaciones de deudas como las ejecutivas, alimentarias, etc., deben
ser practicadas de oficio por el juzgado, y así evitar traslados entre las partes que
alargan el proceso. Ante cualquier objeción estaría disponible la vía recursiva ante el
mismo órgano o ante la segunda instancia.

También estos procesos son extendidos por los litigantes, quienes con frecuencia
utilizan las normas procesales para alargar el proceso ante una sentencia que presumen
les será desfavorable, brindando el ordenamiento procesal actual remedios acordes para
tal actitud, pero no específicos ni efectivos. Instituciones como la "Flagrancia Civil"
deben regularse y que el juez como director del proceso pueda a la parte que a las claras
no posee el derecho que reclama o defiende, negarle la posibilidad de promover
incidentes y recursos (salvo de la sentencia). Así también notificar a dicha parte
automáticamente de todas las resoluciones (salvo de la sentencia), reducir el plazo
probatorio, adelantar la pretensión de la actora previa caución, etc. (65).

También hay que darle al magistrado herramientas para sancionar las maniobras
dilatorias de las partes. El artículo 32 inciso 1 del Código Procesal Civil francés
expresamente dispone la fijación de una multa (no mayor de 3.000 euros) a quien actúe
en el proceso de forma dilatoria o abusiva, más allá de los daños y perjuicios que
pudieran reclamársele.

X. Conclusión

La tarea de dictar un nuevo Código Procesal implica lisa y llanamente una nueva forma
de hacer justicia, lo que deberá manifestarse luego de la reforma procesal, en un cambio
cultural y jurisprudencial. El norte del mismo debe orientarse a su efectividad. Para ello,
y sin soslayar las garantías procesales, es primordial conseguir la celeridad en el dictado
de resoluciones mediante plazos menores a los actuales. La sobrecarga de trabajo en los
juzgados no exonera al Estado de la obligación de poner a disposición todos los medios
necesarios para una buena administración de justicia y dar una respuesta en un período
razonable de tiempo (66).

Una verdadera descentralización de la administración de justicia es necesaria como

política judicial, haciendo que la mayoría de las ciudades puedan brindar a sus
ciudadanos servicios judiciales que se encuentran hoy disponibles empero a la distancia.

Principios como la oralidad, la inmediación, el impulso oficioso del juzgado, deben

regularse en el procedimiento a dictarse. Es relevante también para las causas de
importes menores, voluntarias, un procedimiento simple, informal y accesible incluso
sin necesidad de patrocinio letrado. Constitucionalmente no cabe otra alternativa que
incluir en el digesto a crearse temas relevantes como el derecho de consumo y
cuestiones de género.

Para conseguir celeridad y economía procesal, dos principios altamente reclamados por
la sociedad, es preciso soslayar el garantismo procesal superfluo que nos lleva a la
lentitud procesal: como decía Paracelso, "todo es veneno, nada es veneno, la diferencia
es la dosis. La tecnología deberá cooperar al respecto brindando desde la informática
apoyo para la simplificación de diligencias y la agilidad de los procesos".

Debemos entonces abogar por la pronta reforma del Código Procesal Civil y Comercial,
incorporando capítulos especiales para la justicia de familia, como para la justicia de
paz letrada en las provincias. Sea cual fuere el modelo procesal a seguir, para su
efectividad, es necesario establecer formas de desjudicialización efectivas, que impidan
que nuestros juzgados colapsen por el ingreso indiscriminado de expedientes y que
hagan realmente que el poder judicial sea el último recurso. Debe entonces irse más allá
de las instancias judiciales y repensar un sistema de solución de controversias no solo
judicial sino también informal.

(1) (1) ARAZI, Roland, Hacia un nuevo Código Procesal Civil y Comercial. Buenos
Aires, Editorial La Ley, 26 de septiembre de 2016.
(2) (2) Regular acciones específicas como divorcio, filiación, responsabilidad parental,
tutela, etc., y no dejarlas libradas lisa y llanamente al Código Civil y Comercial.

(3) (3) Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

(4) (4) MONTERO AROCA, Juan, La nueva ley de enjuiciamiento civil española y la
oralidad, Texto base de la conferencia pronunciada en las XVII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal», celebradas en San José, Costa Rica, los días 18
a 20 de octubre de 2000.

(5) (5) ALCALÁ ZAMORA, Niceto, Proceso oral y abogacía, Estudios de teoría
general e historia del proceso (1945-1072), II, México, 1974.

(6) (6) HEBRAUD, Pierre, L'élément écrit et l'élément oral dans la procédure civile,
Etudes de droit contemporain, Paris, 1959, página 352.

(7) (7) Verbigracia: artículos 827 y subsiguientes del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires.

(8) (8) Artículos 193 y 194 de la LEC; artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.

(9) (9) MONTERO AROCA, Juan, La nueva ley de enjuiciamiento civil española y la
oralidad, Texto base de la conferencia pronunciada en las XVII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en San José, Costa Rica, los días 18 a
20 de octubre de 2000, p. 623.

(10) (10) Artículo 709 del Código Civil y Comercial: "Principio de oficiosidad. En los
procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar
pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza
exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces".

(11) (11) Así lo dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, Código de legislación procesal
de España.

(12) (12) PATSOURIS Efthymios, Les pouvoirs d'office du juge dans la procédure
civile française et dans la procédure civile grecque, Revue internationale de droit
comparé, Année 1987, Volume 39, Numéro 3 pp. 705-720.

(13) (13) Ver MORELLO, Augusto, Un nuevo modelo de justicia, LA LEY, 1986,
donde el mencionado autor ya en aquella época nos hablaba al respecto.

(14) (14) PEYRANO, Jorge W., Medida para mejor proveer. Buenos Aires, editorial La
Ley, 30 de septiembre de 2015.

(15) (15) MONTERDE FERRER, Francisco, El proceso de introducción de las nuevas

tecnologías en el ejercicio de la función jurisdiccional, Cuadernos Constitucionales de la
Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº 56, 2006.
(16) (16) MONTERDE FERRER, Francisco, El proceso de introducción de las nuevas
tecnologías en el ejercicio de la función jurisdiccional, Cuadernos Constitucionales de la
Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº 56, 2006.

(17) (17) El informe del Ministerio de Justicia de España puede encontrarse aquí:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292427802404?blobheader=appli.

(18) (18) Además de la sección en que se explaya sobre las disposiciones procesales
relativas a la prescripción (artículos 2551-53).

(19) (19) Sigue la línea legislativa del proyecto de 1998.

(20) (20) Autores: Francisco Agustín Hankovits; Juan Manuel Hitters; Pablo Agustín
Grillo Ciocchini; Mariela Panigadi; Andrés Antonio Soto, entre otros.

(21) (21) Lo mismo sucede en el derecho francés. Artículos 10, 143, 148 y 149 del
Código procesal francés.

(22) (22) En idioma francés, "matière gracieuse" o "procédure gracieuse".

(23) (23) Artículo 710 del Código Civil y Comercial: "Principios relativos a la prueba.
Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad
de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores
condiciones de probar."Artículo 1735 del Código Civil y Comercial: "Facultades
judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de
haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor
situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes
ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa".

(24) (24) Muchas veces es confundido este principio en su aplicación con el de las
cargas dinámicas. Puede verse al respecto: GIANNINI, Leandro J. Principio de
colaboración y "carga dinámica de la prueba" en el Código Civil y Comercial. Buenos
Aires, Editorial La Ley, 15 de noviembre de 2016.

(25) (25) CADIET, Loïc, Case management judiciaire et déformalisation de la

procédure, Revue française d'administration publique 2008/1 (n° 125), p. 133-150. DOI
10.3917/rfap.125.0133.

(26) (26) CADIET, Loïc, Case management judiciaire et déformalisation de la

procédure, Revue française d'administration publique 2008/1 (n° 125), p. 142, 145, 147.
DOI 10.3917/rfap.125.0133.

(27) (27) CADIET, Loïc, Los acuerdos procesales en derecho francés: situación actual
de la contractualización del proceso y de la justicia en Francia, Civil Procedure Review,
v.3, n.3: 3-35, Aug. dec., 2012.

(28) (28) CADIET, Loïc, op. cit. nota 27.

(29) (29) CADIET, Loïc, op. cit. nota 27.

(30) (30) CADIET, Loïc, op. cit. nota 27.

(31) (31) Profesor de la Universidad de Columbia, Nueva York, a cargo del programa
de derecho comparado y latinoamericano.

(32) (32) How to prepare for a Landlord-Tenant Trial. Writen and designed by Margaret
Cammer. Deputy Administrative Judge, New York City Civil Court.

(33) (33) Para un análisis de esta institución en los Estados Unidos véase LANNI,
Adriaan, The Future of Community Justice, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law
Review, Vol. 40, 2005, pags. 359-405.

(34) (34) La Ley General del Ambiente 25.675 regula distintos aspectos del daño
ambiental de incidencia colectiva. También leyes provinciales como la ley 13.928 de la
provincia de Buenos Aires regulan dentro de la acción de amparo, el amparo de
incidencia colectiva. Sin embargo creemos necesario que el proceso colectivo,
independientemente del derecho que se quiera proteger, tenga un procedimiento base en
el código procesal.

(35) (35) Los derechos de incidencia colectivos se encuentran regulados en el Código

Civil y Comercial en los arts. 14 y 240.

(36) (36) Marín López, Juan José, Las acciones de clase en el derecho español,
Barcelona, Julio de 2001, Revista InDret 03/2001, página 6.

(37) (37) Para más detalles véase la información preparada por el Ministerio de Justicia
francés, disponible en http://www.justice.gouv.fr/le-ministere-de-la-justice-
10017/action-de-groupe-27534.html.

(38) (38) Ver acordadas 32/2014 y 12/16 de la CSJN donde se tratan estos temas.
Sabido es que nuestro más alto tribunal, como las distintas supremas cortes provinciales
en Argentina, pueden disponer, atento a existir dicha delegación legislativa, de medidas
reglamentarias que mejoren el cumplimiento del Código Procesal Civil y Comercial.
Empero el límite se encuentra en el sistema republicano y la división de poderes. La
Corte no puede legislar ante la falta de regulación al respecto, sino en relación a una
normativa particular ya dispuesta. Distinto es el caso de la provincia de Buenos Aires
donde la ley 13.928 en su artículo 21 crea el Registro Público de Amparos de Incidencia
Colectiva y delega a la SCBA su reglamentación y organización.

(39) (39) Se trata de una lista taxativa que tiene carácter de "numerus clausus". Así lo
ha establecido el Tribunal Supremo de España en la sentencia 4015/2016 del
20/07/2016, entre otras.

(40) (40) PEYRANO, Jorge W. La impugnación de la sentencia firme. Santa Fe,

editorial Rubinzal-Culzoni, año 2009.

(41) (41) En la Justicia de Paz de la provincia de Buenos Aires, el artículo 174 de dicha
constitución exhorta legislar para las causas de menor cuantía y vecinales, un
procedimiento predominantemente oral que garantice la inmediatez, informalidad,
celeridad, accesibilidad y economía procesal, procurando la conciliación. Sin perjuicio
que consideramos operativa dicha norma, en el sentido de que pueden ser aplicados por
los magistrados los principios establecidos en ella para modernizar el proceso, es
necesario legislar un capítulo específico sobre la Justicia de Paz Letrada en el código
procesal a crearse.

(42) (42) Mediación anexada al tribunal: un tercero neutral facilita el diálogo entre las
partes; arbitraje anexado al tribunal: un tercero neutral escucha a las partes y sus
letrados y emite un dictamen escrito no vinculante; Evaluación neutral temprana: un
tercero neutral previo escuchar a los abogados de las partes, realiza una crítica fundada
del reclamo y la defensa; juicio sumario: los abogados presentan los casos en forma
abreviada ante un jurado o un juez que emitirá un dictamen consultivo; semana de
conciliación: el juzgado suspende las audiencias y permite a las partes, durante una
semana, previo a la audiencia de juicio, que usen las salas de tribunal para conciliar con
la ayuda de mediadores; maestros especializados: los jueces pueden elegir a un abogado
experimentado, académicos, ex jueces, etc. para mediar en conflictos particulares.

(43) (43) Véase por ejemplo lo que sucede en California, en los Estados Unidos cuya
información se encuentra disponible en
http://www.sfsuperiorcourt.org/divisions/civil/dispute-resolution.

(44) (44) Las Justicias de lo cotidiano. Los modos formales e informales de regulación
de los pequeños conflictos. J.P. Bonafe Schmitt, con la colaboración de C. Gerard, D.
Picon, P. Porcher. Colección Laboratorio de Sociología Jurídica. San Cristóbal Reales
sostiene que es necesario agilizar la jurisdicción complementándola con sistemas
alternativos que absorban gran parte de la los litigios. Propone que la jurisdicción
debería quedar reducida a las controversias que no se puedan solucionar por medios
alternativos por no ser materia de libre disposición. Para más información véase Susana
San Cristóbal Reales, Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación,
conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil, Anuario Jurídico y
Económico Escurialense, XLVI (2013) 39-62.

(45) (45) Los servicios de mediación comunitaria. Propuestas de actuación. Diputación

de Barcelona, Enero de 2005, Edición y producción: Institut d'Edicions de la Diputació
de Barcelona, disponible en https://www1.diba.cat/uliep/pdf/32070.pdf.

(46) (46) Así lo dispone el artículo 1 del Código Civil y Comercial para dicho digesto.

(47) (47) Principalmente tendrá que considerarse la forma probatoria y efectos legales
de los procedimientos judiciales de una provincia para con las otras, sin perjuicio de que
tales procedimientos gozan de entera fe en las demás (artículo 7 de la Constitución
Nacional).

(48) (48) Verbigracia, en la provincia de Buenos Aires deberá considerarse

especialmente el artículo 15 el cual sostiene además de cuestiones comunes al derecho
general, una relevancia incondicional a la celeridad procesal "(...) Las causas deberán
decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas
cuando sean reiteradas, constituyen falta grave." Así también el artículo 168 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires reza: "Los tribunales de justicia deberán
resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos
establecidos al efecto por las leyes procesales(...)". El artículo 166 agrega al respecto
que una norma deberá fijar un procedimiento expeditivo de queja por retardo de justicia.
Por consiguiente, en dicha provincia, deberá legislarse mayormente al respecto para que
la aún pendiente celeridad en las causas y hartamente proclamada, no sea letra muerta.

(49) (49) Sup. Corte de Mendoza. 24/7/96. Triguillo Luis y otros c. Lascar SA." Puede
leerse también al respecto: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. La aplicación del
código civil y comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Editorial
Rubinzal Culzoni. Año 2016.

(50) (50) Disposición transitoria segunda: "(...) los procesos de declaración que se
encontraren en primera instancia al tiempo de la entrada en vigor de la presente Ley se
continuarán sustanciando, hasta que recaiga sentencia en dicha instancia, conforme a la
legislación procesal anterior. En cuanto a la apelación, la segunda instancia, la
ejecución, también la provisional, y los recursos extraordinarios, serán aplicables las
disposiciones de la presente Ley". Disposición transitoria tercera: "(...) cuando los
procesos de declaración se encontraren en segunda instancia al tiempo de la entrada en
vigor de esta Ley, se sustanciará esa instancia con arreglo a la Ley anterior y, a partir de
la sentencia, se aplicará, a todos los efectos, la presente Ley. No obstante, podrá pedirse
conforme a lo dispuesto en esta Ley la ejecución provisional de la sentencia estimatoria
apelada". Disposición transitoria cuarta: "Los asuntos pendientes de recurso de casación
al entrar en vigor la presente Ley seguirán sustanciándose y se decidirán conforme a la
anterior, pero podrá pedirse, con arreglo a esta Ley, la ejecución provisional de la
sentencia estimatoria recurrida en casación". Disposición transitoria quinta: "(...) los
juicios ejecutivos pendientes a la entrada en vigor de la presente Ley se seguirán
tramitando conforme a la anterior, pero, si las actuaciones no hubieren llegado al
procedimiento de apremio, se aplicará en su momento esta Ley en lo relativo a dicho
procedimiento". Disposición transitoria sexta: "Los procesos de ejecución ya iniciados
al entrar en vigor esta Ley se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones
ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del
ejecutante".

Responsabilidad de los profesionales del derecho (escribanos y abogados)

Padilla, Rodrigo

Publicado en: RCCyC 2017 (junio) , 3

Sumario: I. Responsabilidad del escribano.- II. Responsabilidad del abogado.- III. Casos
comunes de responsabilidad en los que pueden incurrir dichos profesionales del
derecho.- IV. Conclusiones.

Cita Online: AR/DOC/1266/2017

Voces
El profesional ha de responder siempre que cause un daño a su co-contratante
(paciente, cliente, rogante, etc.), perjuicio que debe encontrarse vinculado causalmente
con su comportamiento, y se constate un defecto en la conducta obrada respecto de lo
que debería haber realizado un profesional diligente (perito) en esas mismas
circunstancias (conducta debida)
I. Responsabilidad del escribano

1) La función del notario y su consecuente responsabilidad civil

Para empezar con esta tarea en la cual se analizarán algunos aspectos vinculados con la
responsabilidad de los escribanos y abogados, vamos a repasar los sistemas legislativos
que existen del notariado. Siguiendo a Villalba Welsch (1) es dable clasificar a los
sistemas legislativos del notariado en tres principales grupos que a su turno admiten
sub-clasificaciones. Así:

a) Notariado profesional, también denominado sistema de tipo "inglés". En dicho

sistema, señala Bueres, "El nombramiento del escribano se lleva a cabo mediante la sola
acreditación de haber cumplido con los requisitos establecidos por la ley. El número de
profesionales es ilimitado y no hay demarcación territorial -en orden a la
circunscripción-" (2). Es claro que los instrumentos que otorguen estos escribanos
tendrán solo el valor de principio de prueba por escrito, convirtiendo a la función
notarial más en certificante que legitimadora. Este sistema rige en Gran Bretaña,
Estados Unidos y Suecia.

b) Notariado funcionario estatal, en el cual el escribano es un funcionario público

designado y pagado por el Estado. La fuerza probatoria de los instrumentos públicos es
absoluta pues su autenticidad emana del propio Estado. Este sistema admite dos sub-
especies, a saber: notariado judicial, en el cual el escribano está equiparado al juez
(impera en Dinamarca, Andorra, algunos cantones suizos, etc.), y notariado
administrativo, en donde los escribanos son empleados del gobierno (tal como ocurre en
Rusia desde 1926).

c) En fin, también contamos con un sistema intermedio, el del notario profesional

investido de una función pública. Esta modalidad rige en numerosos países, tales como
Italia, Francia, España, Portugal, Alemania, países de Europa del Este, parte de Asia
(China y Japón), de África, América Central, Quebec y Montreal, y en la gran mayoría
de los países latinos. Aquí el escribano "es un profesional que desempeña una función
pública por delegación del Estado -esto último según la comprensión de la corriente
dominante-. La tarea del profesional es, en esencia, legitimadora, y las escrituras tienen
fuerza probatoria por sí" (3).

Esta última categoría admite, a su turno, dos sub-clasificaciones. Una, la del notariado
"libre", en donde el número de plazas para ejercer la escribanía es ilimitado y el notario
no tiene demarcación geográfica para el desempeño de su función, tal como ocurre en
Uruguay. La otra subespecie, la que impera en los demás países (Francia, España, países
sudamericanos en general, etc.), es la del notariado "restringido" -sistema latino puro-,
en donde el número de Registros a designar es limitado.

Ahora bien, se puede afirmar que en nuestro país rige esta modalidad, la del notariado
profesional investido de una función pública. Siendo más específico, contamos con un
notariado restringido; es decir que impera el sistema intermedio en su modalidad de
"latino puro".

Esta misma tesis que proclama que el escribano es un profesional del derecho en
ejercicio de una función pública ha sido consagrada en numerosos congresos, jornadas,
cursos, etcétera, tanto a nivel internacional cuanto referidos al ámbito doméstico. Por
ejemplo, en el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino del año 1948 ya se
proclamó la conclusión que el notario es un profesional del Derecho que ejerce una
función pública (4); también se arribó a semejante conclusión el IV Congreso
Internacional de Río de Janeiro, Brasil, 1956; el VI Congreso Internacional de Montreal,
Canadá, 1964; el X Congreso Internacional de Montevideo, Uruguay, 1969; los
Encuentros de Notariado Americano y Rioplatense; las distintas Jornadas Notariales
Argentinas realizadas desde 1949 en Rosario, Santa Fe. Además, la Unión Internacional
del Notariado Latino ha expuesto -en una publicación del año 2005- entre las Bases o
Principios del Sistema del Notariado Latino, título I del Notariado y la función notarial,
inciso I, que "El notario es un profesional del Derecho, titular de una función pública,
nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos
contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los
requirentes de sus servicios" (5).

Es decir que esta tesis intermedia cuenta con el aval de destacadísima doctrina, amén de
haber sido receptada favorablemente en numerosos encuentros científicos. Por cierto
que también la jurisprudencia la abraza. De hecho esta postura fue seguida por la Corte
Suprema Nacional en el año 1956 (6), y reiterada en 1984 (7). Además la sigue la Corte
bonaerense (8). Por cierto que es muy citado un fallo del Dr. Jorge Horacio Alterini en
el cual se sentenció que "Las réplicas al encasillamiento del escribano de registro como
funcionario público, que me parecen de fuerza innegable, no deben, sin embargo,
oscurecer la peculiar naturaleza de las funciones del notario, cuya envergadura e
importancia social no se agota con una explicación puramente profesionalista" (9). Hoy
también encontramos numerosos precedentes que comulgan con dicho parecer.

Por nuestra parte es claro que también nos enrolamos en esta solución intermedia. Ahora
bien, que se sostenga que el escribano público sea un "profesional" (que cumple una
"función pública", claro está), no quiere significar para nada que no conlleve una
importantísima misión en nuestra sociedad (10). Al contrario, solo resalta que el mismo
debe estar lo suficientemente instruido, preparado, capacitado, etc., cuestión que no
sucede con todos funcionarios públicos.

Por lo demás, quepa resaltar que esta función pública comprometida -en cuanto a la
autenticidad y conservación de los actos- "no está establecida en el solo interés de los
particulares, sino que es de carácter general en el sentido de garantizar la seriedad y
seguridad de las relaciones jurídicas y más aún, asegurar el mantenimiento y regularidad
del orden jurídico establecido en materia de derechos reales sobre inmuebles" (11).

Es decir que podemos válidamente concluir que consagrar al escribano público como un
profesional del derecho que ejerce una función pública no quiere significar restarle valor
a su importantísima labor. Dicha naturaleza jurídica "bifronte" opera, al parecer, como
duplicador de responsabilidades: por un lado, en tanto que profesional; por el otro, por
la relevante función fedataria comprometida en la mayoría de los casos (12). Amén de
ello, esta naturaleza "dualista" trae otras importantes consecuencias prácticas.

Por de pronto, es claro que al considerar al escribano como profesional del derecho,
estamos eximiendo en general al Estado por los posibles daños que puede ocasionar
dicho notario. De hecho, no existen casos en la jurisprudencia en donde se
responsabilice al Estado por hechos ilícitos de los escribanos públicos (13). Pero
además debemos detenernos en algunos asuntos que resultan de interés, tales como la
supuesta obligación de resultado comprometida en su labor para finalmente resaltar
algunos aspectos de la responsabilidad profesional a la luz de lo prescrito en el nuevo
Código Civil y Comercial.

2) Sobre el contrato que celebran los requirentes con el notario. La clasificación de las
obligaciones en de medios y resultado y su función en materia de responsabilidad del
escribano. ¿Esta distinción binaria es la rectora del onus probando y del factor
imputativo?

Vamos a indagar, someramente, sobre el contrato que celebran los clientes, rogantes, o
requirentes con el escribano. También se analizará la cuestión central de determinar si
pesa sobre el notario una obligación de medios o resultado. Incluso veremos si tiene
verdadera aplicabilidad esta doctrina binaria, más allá de su tibia recepción en el nuevo
Código unificado de Argentina. De hecho, en el próximo acápite se analizará dicho
ordenamiento jurídico para finalizar con unas breves conclusiones aplicables tanto a la
responsabilidad civil notarial, cuanto la que corresponde al abogado.

Pues bien, para gran parte de nuestra doctrina, la relación que une al escribano con sus
clientes se trata de un contrato de "locación" (14) de "obra" (15). Por cierto que no se
descarta que al margen de dicho contrato, el notario puede actuar, "de un modo
accesorio, como mandatario de algunas de las partes en tareas contingentes alejadas de
la función notarial específica" (16). También se debe reconocer que existen contados
autores que proclaman que, además del contrato de obra mentado y del mandato,
también nos podemos encontrar frente a una "locación" de "servicios" (17).

Pero, quede claro, en general se entiende que entre los requirentes y el escribano se
celebra un contrato de obra, que algunos le agregan "intelectual" (18).

Ahora bien, siendo ello así, también se sostiene en general que dicho contrato engendra
para el escribano una obligación de resultado. Aquí sí nos detendremos para analizar
esta crucial cuestión. Aunque sólo trataremos sobre el origen de la clasificación, la
definición de las obligaciones de medios y resultado y su supuesta función rectora del
onus probandi y del factor atributivo. Por supuesto que siempre tendremos presente si la
misma es o no aplicable al campo de la responsabilidad civil del notario.

Pues bien, respecto del origen de esta clasificación, hay que reconocerlo, aún no está
muy definido. En efecto, hay autores que sostienen que ya los romanos conocían tal
distingo (19). También se dijo que su génesis puede haber estado en la doctrina antigua
alemana, o en autores franceses clásicos.

Con más precisión, estudiosos en la materia han puesto de resalto que tal categorización
fue vislumbrada por Bernhöft en el año 1889 mientras comentaba el proyecto del
Código Civil alemán. Luego fue Fischer (20) quien las bautizó como obligaciones
subjetivas y objetivas. Después tal categorización es acogida por otros autores alemanes
como Bekker y Hartmann.

Todavía cuadra mencionar a los autores italianos Osti y Leone (21) como precursores de
esta doctrina, e incluso se han encontrado rastros de este distingo en las obras de Domat,
Glasson, Gabba y Planiol (22). Lo que no puede negarse, y nadie lo hizo, es que fue
René DEMOGUE (23) quien las sistematizó, haciéndolas, así, conocidas al mundo
jurídico.

En términos generales, se entiende por obligación de medios (24) aquella en la cual el

deudor se compromete frente a su acreedor a realizar alguna prestación, sin garantizar
el resultado de la misma. En este tipo de obligación el deudor sólo compromete una
actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado esperado, pero sin asegurar
que éste se produzca.

Por obligación de resultado (25) ha de entenderse a aquella en la cual el deudor debe

cumplir ante su acreedor la prestación misma que prometió. En este tipo, el deudor "se
compromete al cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o resultado
(opus)" (26), asegurando su conquista. Es decir que en esta última categoría el deudor
es garante del resultado de la prestación.

Como puede apreciarse a primera vista, la diferencia de estos dos tipos de obligaciones
radicaría en que para cumplir con la obligación de medios, el deudor debe haber
realizado un comportamiento diligente o prudente, siendo que se tiene por cumplida la
misma por más que no haya conseguido el fin último esperado por el acreedor. Mientras
que en las obligaciones de resultado esta finalidad última del acreedor -o interés
definitivo, interés final, resultado propiamente dicho, o efecto- se "causaliza" formando
parte del objeto de la obligación; por consiguiente, el deudor no se exime si demuestra
un actuar diligente, pues lo que garantizó es el cumplimiento concreto de la prestación,
teniéndose a éste por responsable a no ser que demuestre una causa ajena no imputable
a él.

Así presentada, la cuestión ofrece numerosos interrogantes: ¿es qué, acaso, en las
obligaciones de resultado, no es importante la diligencia empleada por el deudor? En
cuanto a las obligaciones de medios, ¿es verdad que se desentienden completamente del
resultado?, acaso el "medio" mismo no es un resultado?

En realidad, en toda obligación de resultado, no se descuida la diligencia empleada por

el deudor, puesto que ésta es inexorablemente necesaria para cumplir la finalidad
contractual perseguida. Decir lo contrario implica algo empíricamente imposible. Lo
mismo quepa decir en cuanto a las obligaciones de medios, ya que el resultado buscado
servirá de guía, fin o camino a seguir de la diligencia consumida o consumada a tal
efecto. Vale decir que no es irrelevante, ni puede jamás serlo, tanto el resultado en las
obligaciones de medios, cuanto el medio en las obligaciones de resultado.

En otro aspecto, es también importante destacar que el medio mismo puede ser
enfocado como un resultado, si se quiere, anterior o base del "resultado final". Es por
ello que somos partícipes de aquella doctrina que afirma que en toda obligación hay
medios y fines. Es decir que todas llevan consigo un medio que apunta a un resultado,
siendo este resultado la prestación misma -sea un dare, un facere o un non facere-; y
resultando este medio la diligencia empleada por el deudor a tal efecto.

En tal sentido nuestro padre y maestro nos enseñó que "no existen obligaciones que no
sean a la vez de medios y de resultado. En todas, el deudor compromete diligencia, y en
todas se promete un fin mediante el racional empleo de los medios que conducen al
resultado que se busca" (27). En idéntica postura Wayar sostiene que "En aquellas
-obligaciones- que la tradición llama de medios es siempre posible hallar un resultado;
esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligación hay 'medios' y
se persigue 'resultados' " (28).

Pero, numerosos doctrinarios que comparten esta clasificación no se distancian

demasiado de las afirmaciones precedentes y sostienen que la razón fundamental de este
resistido distingo estriba que en las obligaciones de medios el deudor no se hace
responsable por no conseguir el fin esperado por el acreedor, si es que no se le prueba
culpa o negligencia en su proceder. Mientras que en las obligaciones de resultado es
indiferente el actuar correcto del deudor si es que no alcanzó la finalidad esperada por el
acreedor. Es decir que al primero se lo tiene por incumplidor si es que se constata culpa
en su comportamiento -lo que equivale a incumplimiento-, mientras que en las
obligaciones de resultado, el sólo hecho de no conseguir el mismo equivale a tener por
configurado el incumplimiento, a no ser que demuestre el deudor alguna causa ajena por
la que no deba responder.

Como apreciarán la cuestión es muy compleja. Por ello, ante la diversidad que se
observaba en esta clasificación, que en su origen era binaria, Esmein en el año 1952
distinguió cuatro supuestos en materia de responsabilidad contractual: "aquellos en que
la culpa ha de ser probada; aquellos en que se presume, pero el deudor vence la
presunción con la prueba de su diligencia; aquellos otros en que dicha presunción se
vence sólo con la prueba del caso fortuito, la fuerza mayor o la causa ajena no
imputable de que habla el artículo 1147 del Código Civil, y finalmente, aquellos otros
(de garantía) en que el deudor responde incluso ante el caso fortuito" (29).

Derrida también se hizo eco de esta crítica afirmando que la distinción, aún admitida
por la jurisprudencia, "no está netamente establecida, a falta de un criterio preciso y de
soluciones suficientemente matizadas" (30). En épocas más recientes, VINEY et
JOURDAIN (31), en Francia, Serra Rodríguez, en España (32) y Alterini (33), en
Argentina, entre otros tantos, también criticaron tal distingo binario afirmando que en
realidad son muchas las situaciones posibles.

Ahora analizaremos su supuesta función rectora del onus probandi. Por supuesto que
esta categorización binaria no es meramente teórica o didáctica. Los juristas que
estudiaron el tema -que fueron muchos y de gran autoridad científica- no estaban
haciendo dogmatismo puro. La utilización de esta clasificación es sumamente práctica,
pues uno de los objetivos está apuntando al proceso mismo. En realidad el padre
adoptivo de esta clasificación, DEMOGUE, pensó esta categoría de obligaciones
operando sólo en el ámbito de la responsabilidad contractual. Decía el distinguido
jurista francés que esta dualidad podría ser justamente la "diferencia esencial" entre los
diversos regímenes responsabilizantes. Además, su finalidad práctica era evidente:
solucionaría un problema probatorio (34).

En efecto, la doctrina que acogió esta categorización estableció que a través de ella el
juez se sentiría seguro a la hora de evaluar el posible incumplimiento o mal
cumplimiento de una obligación, en cuanto a la prueba se refiere. Ya tuvimos
oportunidad de expresar que esta clasificación constituía un puerto seguro para los
jueces, quienes, además de tener servido el onus probandi, no tenían que indagar
profundamente sobre la subjetividad del sindicado como responsable (35), por lo menos
no en aquellas obligaciones calificadas como de resultado (como se pretende encasillar
al comportamiento general del notario).

Insistimos, la primera y gran utilidad que se generó a partir del mentado distingo fue la
siguiente: se decía que en la obligación de medios el deudor sólo la incumplía cuando su
conducta fuere culposa, y esta culpa debía ser probada por el acreedor (36). Mientras
que en las obligaciones de resultado, al no obtener el mismo, el deudor se hacía
inmediatamente responsable, a no ser que él pruebe alguna causa ajena que desvió la
concatenación causal responsabilizante. Cierta doctrina entendía, empero, que el deudor
se liberaba en las obligaciones de resultado con tan sólo demostrar su conducta
diligente, esto es con acreditar su "no culpa" o ausencia de culpa.

Pero, ora se demuestre la no culpa, ora el casus, la cuestión del onus probandi estaba
resuelta. Era el acreedor, víctima del incumplimiento contractual, quien debería probar
la culpa del deudor si su obligación fuese de mera actividad, ya que en ello radicaba
justamente el "incumplimiento"; mientras que en las de resultado, o esta culpa se le
presumía, o el factor era objetivo, siendo que siempre debía demostrar el deudor que el
incumplimiento se debió a una causa ajena a éste -casus-, o que el incumplimiento o
defectuoso cumplimiento acaeció no obstante haber tomado todos los recaudos y
precauciones -diligencia exigible- que la emergencia le requería -prueba de la no culpa-.

Este fue el genuino propósito de los partidarios de esta bifurcación obligacional:

resolver una cuestión probatoria, la prueba de la culpa en el cumplimiento prestacional
dentro del ámbito contractual. Veamos qué hay de cierto en que esta dual clasificación
resuelve el problema probatorio.

Como primera medida resaltaremos que la mentada categorización ha desbordado las

expectativas del propio DEMOGUE. Ello pues hoy, nueve décadas después de la
sistematización de tal jurista francés, se estima en forma prácticamente unánime por sus
seguidores que la clasificación de las obligaciones en de medios y resultado es
aplicable, o cobra operatividad, en ambos regímenes de responsabilidad. Dato
importante a tener en cuenta en aquellos países que aún mantienen vigente la perniciosa
dualidad responsabilizante, contractual/extracontractual.

Además, si bien en su origen esta clasificación se refería a las obligaciones de "hacer"

(como lo es la del "profesional"), para los autores que la admiten ya se trata de una
summa divisio aplicable a todo tipo de obligaciones, incluidas las de "no hacer" y las de
"dar" (37). Ello demuestra acabadamente esa "extensión omnicomprensiva" que ha
tenido esta doctrina.

Ahora bien, evidentemente bajo estos cánones se estimó que la prestación del
profesional de la medicina o de la abogacía constituía una típica obligación de medios (a
diferencia del notario que, como dijimos, en general se entiende que pesa sobre el
mismo una obligación de resultado). Ello sin desconocer, empero, que tales
profesionales también se podían obligar a resultados concretos, pero éstos eran
excepcionales -vg. emitir dictámenes o certificados, realizar análisis clínicos y algunas
obligaciones derivadas de la cirugía estética "embellecedora" en el campo galeno; y en
cuanto a los abogados, constituirían obligaciones de fines las de evacuar dictámenes y
consultas, cumplir ciertas cargas procesales, la redacción de un contrato, etc.-.
Pero queda claro que la obligación principal de los profesionales citados -esto es el
deber de asistencia y cuidado del enfermo en el caso del médico y la obligación
principal del abogado en sede judicial de defender a su asistido- constituía una típica
obligación de medios, según esta doctrina.

Siendo que la obligación del médico es, según se apuntó, por regla, de medios, era el
paciente demandante quien debe demostrar que el daño sufrido se debió a la culpa
galena. Tal prueba era sumamente dificultosa, cuando no de cumplimiento imposible. Es
decir que el onus probandi atentaba contra su legítimo derecho de acudir a la Justicia.
Sobre sus espaldas se cargaba con el peso de la demostración del hecho antijurídico, del
daño, el nexo causal y la culpa profesional. Con tal panorama desalentador no faltaron
voces que aclamaban que esta clasificación era injusta, pues funcionaba como un
escudo protector para los galenos, al no poder en la práctica probarse el actuar culposo
del facultativo (38).

Estas consideraciones fueron mutando con el paso de los años, principalmente por obra
pretoriana. En efecto, en los distintos países en donde la prueba de la culpa médica era
de cumplimiento quasi imposible para la víctima actora en un proceso de daños, se
forjaron teorías que tendían a equilibrar la situación probatoria, beneficiando, de esta
forma, al paciente que iniciara un juicio por mala praxis.

Entre estas teorías cabe mencionar al principio res ipsa loquitur, la prueba prima facie o
Anscheinsbeweis, la denominada faute virtuelle, y algunas presunciones. Todos estos
conceptos tienen una finalidad común: equilibrar el onus probandi en beneficio
manifiesto de las víctimas -ante todo de malas prácticas médicas- que pretenden una
indemnización pecuniaria por el daño padecido. Se puede decir que éstos derivan de la
regla madre que está imperando en la responsabilidad civil en las últimas décadas, nos
referimos al principio pro damnato.

Queda descubierto, entonces, que esta típica obligación de medios está siendo objeto de
numerosos ataques modernos que tienden a facilitar a la víctima la prueba de la culpa
galena y de la relación de causalidad entre la conducta culpable y el daño acaecido.
Incluso a veces se llega a presumir la culpa médica.

Insistiremos un poco más en este tema. Si bien son muchas las funciones de la renegada
clasificación, remarcamos que en este trabajo sólo veremos la referida a la cuestión
probatoria. Pues en cuanto a su utilidad en tanto que juez del onus probandi, ya se
comprobó que tal clasificación es muy limitada al respecto. En efecto, pusimos de
resalto que hay muchas obligaciones de medios ya no se rigen por los postulados
clásicos de la escuela que admite el distingo. Demasiadas teorías modernas relativizaban
sobremanera la distinción binaria estableciendo, ora presunciones de culpa y hasta de
causalidad, ora transformando en objetivo al factor de atribución de una obligación de
medios.

En otro orden de cosas, parece claro que la cuestión probatoria -esencial para quienes
ejercen la profesión- es un tema que será resuelto en cada ordenamiento positivo
particular. Generalmente serán los Códigos rituales los encargados de establecerla,
siempre dentro de las reglas fundamentales que muchas veces emanan de las leyes de
fondo (como lo puede ser el propio Código Civil y Comercial), cuando no de la
mismísima Constitución Nacional. No creemos que un distingo doctrinario pueda, para
nada, tener verdadera operatividad sobre una cuestión tan delicada. La realidad ha
demostrado que en la actualidad las leyes y los tribunales poco tienen en cuenta a la
hora de determinar el onus probandi si la obligación incumplida es de medios o de
fines. Como señalamos, se ha llegado al extremo de establecer factores objetivos en una
obligación de medios. Ello sólo pone de manifiesto que esta pretendida finalidad que
DEMOGUE tanto defendió, no pasa de ser, hoy, una mera utopía.

Es que si fuese cierto que en una obligación de medios la prueba recae sobre el actor
víctima, los jueces jamás hubieran podido elaborar esas teorías que trataban de
equilibrar la situación probatoria. Y esta es una tendencia observable en los principales
países de occidente. En cada uno de éstos se ha desvirtuado completamente el distingo
fantástico referenciado.

Y debido a que estamos en este punto nos parece oportuno referirnos a la doctrina de la
distribución dinámica de las pruebas (39). Por tal ha de entenderse a una excepción al
principio general que rige habitualmente el onus probandi y que se resume en adagios
como éstos: incumbit probatio ei qui dicit non qui negat; onus probandi incumbit
actore, etcétera. Tal excepción puede aplicarse cuando la cuestión probatoria se torna
altamente dificultosa para una de las partes, entonces el juez puede apartarse de estas
reglas fijas y adjudicar la carga probatoria a aquella parte que se encuentre en mejores
condiciones para aportarla. Esta mejor condición, que le compele a arrimar la pertinente
prueba al proceso, puede ser de orden fáctica, económica, jurídica, técnica o
profesional.

Hace unos años hemos tenido oportunidad de expresar que compartíamos las ideas de
Lorenzetti quien señalaba que hay que diferenciar las cargas dinámicas de la
adjudicación a quien está en mejores condiciones. Esta última es una regla externa al
proceso que ha sido desarrollada por la escuela del análisis económico del derecho y
que consiste en adjudicar la carga demostrativa a quien le resulte más barato producirla.
Mientras que la distribución dinámica es un principio interno del proceso, que se
desarrolló por oposición a las cargas "estáticas", y su interés es flexibilizar en supuestos
de excepción, aquellas reglas fijas. Entonces la distribución dinámica se opone a la
"fija", no habiendo razón para afirmar que la regla adjudicativa a quien está en mejores
condiciones probatorias no vaya a ser fija. En realidad, esta última no tiene una relación
directa con el par binario estático/dinámico (40).

Es digno de resaltar que esta teoría goza de importantes auspicios doctrinarios (41) y
está siendo aplicada por altos tribunales argentinos. Además ha sido contemplada en los
tres últimos intentos de codificación 'unificada' (42) -civil y comercial- en nuestro país
(incluido el que finalmente llegó a convertirse en ley), amén de su recibimiento
favorable en numerosos Congresos científicos (43).

En efecto, el nuevo Código Civil y Comercial argentino establece que "El juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará
este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de
convicción que hagan a su defensa" (conf. art. 1735 CCC).
Tal parecer es acertado aunque hemos de remarcar, junto a Viney, que debe tenerse
sumo cuidado con las facultades judiciales, y aquí esa prerrogativa del juez es patente,
porque la discrecionalidad "puede conducir a una fijación de indemnizaciones en
función del sentimiento personal del juez, lo que lleva inevitablemente a una formidable
desigualdad entre los justiciables" (44).

De todas formas el propio Peyrano (45) ha dicho que esta teoría es de aplicación
excepcional e incluso teme que se haya desbordado un poco su propósito inicial.

Con todo lo dicho queremos poner de resalto que hoy son otros los criterios que se
tienen en cuenta para solucionar los problemas probatorios. Queda en claro, entonces,
que no es cierto que de una clasificación de obligaciones derivarían unas reglas
concernientes al proceso, específicamente las que adjudican la carga probatoria.

Tampoco esta doctrina va a determinar a priori el factor imputativo, siendo que a una
obligación de resultado corresponde un criterio objetivo y a la de medios, uno subjetivo.
Predicar eso, como lo hace el nuevo Código Civil y Comercial en Argentina, no
soluciona nada, es una mera petición de principios, pues siempre quedará la duda de si
se prometió un resultado o no, o sobre qué versa justamente ese resultado, o si es
posible dicha promesa, etcétera.

Por otro lado, no debemos perder de vista que la doctrina en general ha entendido que
pesa sobre el escribano una típica obligación de resultado, derivada del contrato de
"locación" de obra. Así, Bustamante Alsina afirmó que "En cuanto a la naturaleza de la
obligación es, sin duda, una obligación de resultado, pues el escribano se compromete al
otorgamiento de un instrumento válido en cuanto a las formalidades legales que él debe
observar como autorizante" (46).

Otros autores repiten este parecer. Por ejemplo Trigo Represas señala que se ha
entendido en general que el escribano asume una obligación de resultado en razón de
que se compromete a otorgar un instrumento válido, en cuanto a la observancia de las
formalidades legales exigidas, como así también, en su caso, "a su inscripción en el
respectivo registro, para que el negocio de que se trate pueda adquirir oponibilidad erga
omnes" (47).

Por supuesto que debemos citar a Bueres en este grupo. Dice el jurista aludido que la
función notarial inherente al documento es unitaria y comprende las siguientes tareas: el
asesoramiento a las partes; la confección del documento; la labor fedante o
autenticadora; la conservación del protocolo y el deber de expedir copias de las
escrituras. También aclara que el escribano "debe cumplir la legislación registral,
realizando los actos previos necesarios para confeccionar un documento eficaz y un
negocio sustancialmente válido, y los actos ulteriores vinculados con la tarea
inscriptoria" (48). Pues bien, dice en forma categórica que todos esos deberes son de
fines o resultado (49). Además señala que también son de resultado estos otros deberes
fundamentales del quehacer notarial: el de dar fe de conocimiento (identificación) (50) y
el estudio de títulos (51).

Pero debe aclararse que parte de la doctrina entiende, por el contrario, que el estudio de
títulos importa una obligación de medios y no de resultado. Por ejemplo Bustamante
Alsina dijo que aunque se encomiende al notario un estudio de títulos, "esta tarea
profesional no puede comprometer sino una obligación de medios, pues el escribano no
respondería si habiendo aplicado toda su diligencia y conocimientos, existiese una
transmisión a 'non domino' resultante de un acto fraguado" (52).

Es verdad que también la doctrina en general ha entendido que cuando se trata de un

perjuicio sufrido por un tercero, al quedar subsumida dicha responsabilidad en el ámbito
extracontractual (que todavía mantiene sus diferencias con el contractual -vg. art. 1728
del nuevo Código-), "el deber negocial de fines se transforma en deber de medios o de
prudencia y diligencia" (53).

Así las cosas, es evidente que el panorama no es muy claro que digamos. Se puede
concluir, siguiendo con estas corrientes, que en general se entiende que la labor notarial
está sujeta a obligaciones de fines (otorgamiento de un instrumento válido;
asesoramiento; labor fedante o autenticadora; conservación del protocolo; expedición de
copias; inscripción del instrumento en el registro pertinente; fe de identificación -o
"conocimiento" como equívocamente se le llama-; etc.), ello sin descartar un probable
daño causado a un tercero, en cuyo caso hablamos de obligación de medios, no
debiéndonos olvidar que para una autorizada doctrina el estudio de títulos importa una
obligación de medios.

Como si ese cuadro no fuere ya confuso, dentro de los que comulgan con el parecer
binario obligacional tratado, también aquí, en este campo especial de la responsabilidad
del escribano público, se repite la disputa en cuanto a que no se pusieron de acuerdo si
la obligación de resultado mentada conlleva un factor atributivo de color objetivo, o si
solo se trata de una presunción de culpa. Es claro que quienes pregonan que el escribano
está objetivamente obligado, tendrá que demostrar dicho profesional la ruptura del nexo
causal (casus) para lograr eximirse de responsabilidad (doctrina que recoge el nuevo
Código Civil y Comercial). Mientras que para los que sostienen que sobre el notario
pesa una presunción de culpa (iuris tantum), pues el notario podrá desvirtuar dicha
presunción demostrando su actuar diligente (prueba de la no culpa).

Amén de estas confusiones que naturalmente genera y siempre generó esta dupla
obligacional, es claro que no compartimos esta doctrina más allá de "cierto" aval que
recibió en el nuevo Código argentino, el cual también recepta la doctrina de las cargas
dinámicas de las pruebas, con la cual puede entrar en contradicción, quepa aclarar.

Así las cosas para nosotros lo que debe hacer el juzgador a la hora de sentenciar una
probable mala práctica notarial, será comparar la conducta del profesional obrada en la
emergencia, con la debida legal y contractualmente. Para lograr esa comparación deberá
formar un modelo profesional (el buen profesional general, el buen especialista, etc.)
que le servirá de parangón (arquetipo comparativo) de la conducta puesta en tela de
juicio. Un criterio clave es el denominado "lex artis", es decir los principios propios que
inspiran una determinada ciencia. Pues el "buen escribano" debe conducirse conforme
lo haría un buen profesional de su clase o categoría, cumpliendo con la labor
encomendada y respetando los principios propios que informan su saber singular -lex
artis- aplicados al caso concreto -lex artis ad hoc-.

Entonces queda en claro que siempre se debe recurrir al criterio comparativo del buen
profesional (en lugar de hablar de obligación de resultado o de fines) "que es el modelo
de conducta representado por las reglas o técnicas específicas de un oficio o arte
determinados. La vinculación de la pericia a la noción de artífice, experto o profesional
en un arte ('quippe ut artifex conduxit') tiene su raíz en el D. 19, II, 9,5, reproducido
parcialmente en el L. 50, XVII, 132" (54). Dejamos constancias que tanto el derecho
romano, como el antiguo Derecho francés, conocían la denominada culpa profesional
(55) . El propio DOMAT la asimilaba a la culpa ordinaria (56).

Para que se entienda lo que estamos afirmando, aclaramos que la función que cumple la
diligencia respecto del modelo padre de familia, es similar a la que corresponde a la
pericia relacionado con el modelo profesional. Es decir que "la pericia indica un modo
de conducta, un esquema de actuación que debe ser llenado por un modelo profesional...
la expresión pericia, su simple uso ya indica que el modelo de conducta al que se
reclama es un profesional. Pericia es el esquema de conducta que sólo puede ser
integrado por un modelo que presupone una determinada habilidad técnica. Es la
diligencia del experto" (57).

Este modelo del artífice implica que el profesional ha de desplegar su conducta con
ajuste a las reglas propias de su profesión. Ello pues para averiguar si le corresponde
responder civilmente se apreciará su conducta en la emergencia (conducta obrada,
teniendo presente las circunstancias concretas), la cual será comparada con el modelo de
conducta del "buen profesional" que corresponda a la clase o categoría en que quepa
encuadrar al deudor en cada caso (conducta debida). Si del cotejo realizado resulta que
el profesional no se ajustó a los cánones de comportamiento -conducta debida- que
tienen su fundamento en la lex artis, podemos hablar de culpa del profesional; la cual,
sumada a los restantes elementos atributivos de responsabilidad, hará nacer el deber de
responder en cabeza de ese deudor "calificado" por su conocimiento. (58)

Es claro que poco importa si pregonamos que el contrato celebrado es de obra

(intelectual), de servicios, o un mandato (y, claro está, tampoco importa si se tratan de
obligaciones de medios o resultado las que éstos crean). Pues lo relevante es determinar
si el notario ha cumplido con su deber acorde lo haría un buen profesional situado en
sus mismas circunstancias. Vale decir respetando los principios que rigen su "ciencia"
particular, no desviándose de la misma en la emergencia.

Reiteraremos, una vez más, nuestra simpatía por aquella doctrina que constata la
presencia en todo tipo de obligación, de medios y fines.

3) El novel Código Civil y Comercial y sus nuevas reglas. Obligaciones de medios y

resultado y prueba de los requisitos responsabilizantes

El nuevo Código unificado para la Argentina consagró unas cuantas reglas que deben
ser analizadas a la luz de lo recién manifestado. En este sentido nos parece que lo más
relevante a tener en consideración en nuestro campo es el acogimiento de la teoría que
divide a las obligaciones en de medios y resultado. Además tiene relevancia la
posibilidad de aplicar la doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas, tal como lo
resaltamos ut supra.

Esta teoría que divide a las obligaciones en medios y resultado es harto discutida incluso
en los países en los cuales tuvo su mayor desarrollo (vg. Francia, Italia y Alemania).
Ahora solo haremos mención a su recepción en el nuevo Código en diversas normas,
tales como los arts. 774, 1723 y 1768 (59).
La primera disposición hace alusión a las obligaciones de hacer, en especial cuando se
trata de la prestación de un servicio. Pues dice el mentado art. 774 que la prestación de
un servicio puede consistir en realizar cierta actividad con la diligencia apropiada,
independientemente de su éxito; o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con
independencia de su eficacia; o, finalmente, en procurar al acreedor el resultado eficaz
prometido (60) (siguiendo al Proyecto del año 1998, art. 726).

También esa misma norma señala que las cláusulas que comprometen los "buenos
oficios", o a aplicar los mejores esfuerzos quedan comprendidas en el inc. a
(obligaciones de medios "ordinarias"); mientras que la cláusula "llave en mano o
producto en mano", figura como ejemplo de las obligaciones del inc. c (obligaciones de
resultados "ordinarias"); No brinda ejemplos del inc. b, que pueden entenderse como
obligaciones de resultados "atenuadas" o de medios "reforzadas" -según cierta doctrina-.

Además, hay que tener en consideración que el nuevo Código establece en el art. 1723
que cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes,
surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, "su responsabilidad es
objetiva".

A su turno, la norma más importante para aplicar a los casos de responsabilidad

derivada de malas prácticas es el art. 1768 que se refiere concretamente a los
profesionales liberales, determinando que "La actividad del profesional liberal está
sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva,
excepto que se haya comprometido un resultado concreto". Además agrega que cuando
la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la
Sección 7ª, de este Capítulo (responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de
ciertas actividades), excepto que causen un daño derivado de su vicio. Termina esa
norma diciendo que la actividad del profesional liberal no está comprendida en la
responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.

En cuanto a la prueba de los requisitos de la responsabilidad, como regla debe

entenderse que el actor -ex requirente de servicios notariales; o ex cliente del letrado-
debe demostrar los denominados presupuestos de la responsabilidad civil. En ese
aspecto los arts. 1734, 1736 y 1744 establecen que en principio el actor debe acreditar el
factor de atribución de responsabilidad (culpa profesional, por regla), la relación de
causalidad y el daño alegado. Ello salvo disposición legal en contrario -referido a los
factores de atribución- o que se impute o presuma la relación de causalidad o el daño (o
que tales perjuicios surjan notorios, in re ipsa loquitur). Obviamente quien invoque una
circunstancia eximente, causa ajena o imposibilidad de cumplimiento, también corre
con su prueba, según lo indican claramente esas mismas normas.

Ahora bien, también es factible que el tribunal, en uso de sus facultades judiciales,
aplique la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, según el ya transcripto art. 1735
del CCyC.

Pues bien, en materia de juicios derivados de malas prácticas profesionales (sobre todo
la galena) es muy factible que los magistrados hagan uso y "abuso" de las mentadas
facultades, generando en la práctica una suerte de inversión de la carga probatoria (ya
sea de la culpa, cuanto de la relación de causalidad -que para cierta corriente doctrinaria
también sería aplicable-), puesto que el profesional deberá acreditar haber actuado
diligentemente, o que el daño, en definitiva, es producto de una causa ajena, debiendo
acreditar la ruptura del nexo causal.

Respecto de los notarios, como se dijo, la mayoría de la doctrina proclama que están
sujetos a obligaciones de fines. Por lo tanto ni siquiera hará falta a los jueces aplicar la
doctrina de las cargas probatorias dinámicas, pues según las reglas del nuevo Código,
los escribanos estarían obligados "objetivamente".

Aunque también existen excepciones en el campo del quehacer de los escribanos, pues
si bien por regla estarían obligados a resultados (otorgamiento de un instrumento válido;
asesoramiento a las partes; labor fedante o autenticadora; expedición de copias y
conservación del protocolo; fe de conocimiento -identificación-; inscripción del
instrumento en el Registro pertinente, etc.) a veces lo están a cumplir sólo una actividad
diligente (vg. estudio de títulos). Incluso si el daño lo reclama un tercero y no sus
requirentes o rogantes, allí, se sostiene, el deber de resultado se transforma en una
obligación de medios.

Como puede observarse otra vez invade esa artificiosa clasificación en este campo
profesional. Ya dijimos varias veces que no compartimos esta postura facilista y que
nada resuelve. En puridad esa dupla obligacional es una fantasía, una falacia que
pretende resolver problemas probatorios cuando en realidad crea otros.

II. Responsabilidad del abogado

1) Cuestiones generales: la responsabilidad profesional en general y la del abogado en

particular

Centrando ahora nuestra atención en la responsabilidad en la que puede incurrir el

abogado, cuestión ya analizada por nosotros en anteriores trabajos (61), vamos a hacer
una selección de los temas a abordar en el presente, no descuidando su enfoque general,
para finalmente arribar a algunas conclusiones válidas para ambos profesionales del
derecho objeto de nuestro artículo.

Va de suyo que nadie discute hoy que "la responsabilidad civil de los profesionales no
constituye más que un capítulo dentro del amplio espectro de la responsabilidad civil en
general" (62).

De hecho, la doctrina prácticamente en forma pacífica nos señala que los cuatro
elementos o requisitos "clásicos" del deber de resarcir se reproducen en la mala praxis
"forense". Así, para hacer civilmente responsable a un abogado será menester constatar:
1) un hecho que infringe un deber jurídico de conducta impuesto por el ordenamiento
jurídico -antijuridicidad o ilicitud-; 2) un perjuicio sufrido por otra persona; 3) un factor
de atribución que justifique la imputación mentada y 4) un nexo "adecuado" de
causalidad entre el hecho antijurídico y el daño causado (63).

También en la jurisprudencia puede observarse este parecer que consiste en constatar o

exigir la presencia de los requisitos responsabilizantes para lograr el nacimiento del
crédito indemnizatorio en cabeza del cliente (aunque también puede tratarse de un
tercero; vg. la contraparte), víctima de una mala práctica "forense". En esta línea pueden
verse, ad exemplum, las STS del 26 de septiembre de 1989 (64); del 23 de mayo de
2001 (65); y del 3 de julio de 2001 (66).

Por nuestra parte, entendemos que la responsabilidad civil no puede ser mirada como
algo estática, donde sus elementos, componentes o requisitos luzcan claros, individuales
o autónomos; ergo sin vinculación alguna. Por tal motivo pregonamos imprescindible
para enfocar el fenómeno responsabilizante hacerlo desde un enfoque dinámico (67) .
Ahora bien, volviendo a la mala práctica de los letrados, normalmente, como se dijo, la
doctrina entiende que esos mismos requisitos son ineludibles para llegar a un
responsable, en nuestro caso el abogado imperito (68).

Este tipo especial de responsabilidad, como señala Trigo Represas, se puede gestar
cuando los practicantes de una profesión faltan "a los deberes específicos que ella les
impone; o sea que tal responsabilidad deriva de una infracción típica de ciertos deberes
propios de esa actividad, ya que es obvio que todo individuo que practique debe poseer
conocimientos teóricos y prácticos propios de la misma y obrar con la diligencia y
previsión necesarias con ajustes a las reglas y métodos que correspondan" (69); además
dichos conocimientos deben estar debida y constantemente actualizados (70). Con
respecto a la verdadera obligación de "estar al día" referidos a los profesionales objeto
de nuestro estudio, recordemos que el primer mandamiento de COUTURE (71) nos
decía que el abogado debe "estudiar" puesto que el derecho se transforma
constantemente y el abogado que no sigue sus pasos será cada día menos abogado.

En este sentido, hace un tiempo Planiol primero, y después Ripert decían, precisamente
de la responsabilidad profesional que "Todo individuo que ejerce una profesión está
obligado a poseer los conocimientos teóricos y prácticos propios de ella, debiendo poner
en su conducta la previsión y la diligencia necesarias" (72). También con esta
inteligencia se resolvió que la "irresponsabilidad profesional es aquella en la que
incurren quienes ejercen determinadas profesiones liberales al faltar a los deberes
especiales que su arte o ciencia les imponen" (73).

Claro está que la responsabilidad civil de los abogados es una de las tantas
responsabilidades profesionales cuyos principios básicos no difieren sustancialmente de
los criterios generales. Acertadamente y en forma algo elemental se señaló que "se trata
de una responsabilidad que reconoce su origen en una conducta dolosa, culpable o
negligente derivada del ejercicio de la profesión de abogado" (74).

Incluso bajo el imperio del nuevo ordenamiento argentino se ha afirmado, con acierto,
que "el nuevo Código no ha introducido variantes significativas en materia de
responsabilidad profesional, al menos en relación con los aspectos que doctrina y
jurisprudencia habían elaborado en derredor del Código anterior, de allí que, en
principio, resultan aplicables al nuevo dispositivo. De ese modo... la responsabilidad del
abogado frente al cliente... Si bien se trata de un supuesto especial de responsabilidad
(al estar incorporado en la Sección 9ª del Título V), requiere para su configuración de
los mismos elementos o presupuestos comunes a cualquier responsabilidad civil (art.
1716, CCyC)" (75).

Con lo dicho -que no admite prueba en contra- queremos desenmascarar la primera falsa
dicotomía que sobrevuela sobre estos temas, puesto que no existe una responsabilidad
civil profesional que se distancie en lo esencial de los principios rectores de la
responsabilidad civil general, ello sin desconocer, empero, que tenga matices propios
(76).

2) La culpa profesional, ¿es diversa de la culpa común? ¿Es válido hablar de una
culpa grave diferente de la leve?

Si la culpa profesional es diversa a la culpa común, parece estar casi resuelto. En efecto,
si afirmamos recién que no existe una responsabilidad profesional con criterios o
fundamentos distintos de los principios genéricos, es justamente porque no es válido
predicar que la llamada culpa profesional sea una especie particular de culpa, harto
distante de la común aplicable al "profano". Entonces: la culpa profesional no se
distancia en absoluto de la general (77) . Pero esta cuestión, así presentada, no fue
siempre tan clara, ni es doctrina unánime en todos lados.

Si hacemos una somera revista veremos que esta dicotomía descubierta ha pasado por
diversas etapas. En efecto, "La antigua doctrina francesa entendió que por la naturaleza
de los intereses en juego y la necesidad de fundamentar o estimular ciertas acciones, la
noción de culpa debía encogerse en ciertos supuestos a la noción de dolo o culpa grave,
colocándose como un caso paradigmático el de los médicos" (78).

En este sentido Planiol y Ripert señalaban que "Se ha entendido a veces, respecto a
ciertas profesiones, que la entrega de un diploma o la aprobación de los poderes
públicos, necesarios para ejercerlas, implican la presunción de capacidad, de tal suerte
que la responsabilidad es puramente moral, o, al menos, que la responsabilidad civil
solamente existe en caso de culpa grave; a lo que se ha agregado que el mismo público
tendría interés en la ausencia de una responsabilidad que puede llegar a obstaculizar las
iniciativas" (79).

Debe resaltarse que se ha tenido que "evolucionar" bastante para poder enjuiciar a los
otrora privilegiados profesionales. Pues en esta evolución un paso importante consistió
en demandar a los médicos o abogados los mismos criterios de previsión y evitación
exigibles al ciudadano común. De suma importancia resultó ser un memorable fallo de
la Casación francesa del año 1862, por medio de la Cámara de Admisión, donde se
sentó la regla que los profesionales -en puridad, los médicos- están sujetos a los
principios generales de responsabilidad (80). No obstante, hay que reconocer que
durante prácticamente un siglo más tuvieron ciertos privilegios los profesionales
liberales en general, y los médicos en especial. Pero ello cambió y a veces se pasa al
otro extremo.

Por supuesto que existen muchas causas que determinaron el nacimiento y luego la
consolidación de la responsabilidad civil de los profesionales, con particular énfasis en
el sector médico, insistimos. Desde la década de los años 70 del siglo pasado, en
adelante, este fenómeno es observable y su pronóstico es todavía un mayor incremento
de tales demandas. Entre dichas causas se mencionan, por ejemplo, el abandono de la
tesis que consagraba la irresponsabilidad del profesional fundada en la incertidumbre
existente en las ciencias blandas; además se ha modificado la óptica del abordaje del
estudio de la responsabilidad civil, pues hoy tiene el rol preponderante el daño
injustamente causado a la víctima y no tanto la conducta del victimario; ello sumado a
la revalorización del contrato de servicios profesionales, sobre todo cuando está
relacionado con derechos personalísimos; también se ha dicho que este incremento de
demandas obedece a la masificación y burocratización del servicio, en tanto ello
resiente el diálogo y la confianza que debe prevalecer en el vínculo profesional-cliente
(paciente, requirente, etc.); además, se ha jerarquizado el "deber de información", el
cual, en tanto carga secundaria de conducta, puede generar responsabilidad profesional
-ante la ausencia del consentimiento informado-, más allá de la discusión sobre el
quantum respondeatur que cabe asignarle a cada caso; todo ello sumado a la extensión
del acceso a la justicia (juicios sumarios, amparos, etc.) lo que determina, en definitiva,
un aumento constante de la litigiosidad y un considerable incremento de juicios por
malas prácticas profesionales (81).

Pero a nosotros nos interesa sobremanera la primera de las causas mencionadas, por ello
analizaremos un poco más la cuestión referida a la exigencia de culpa grave en el
letrado, o la pretendida irresponsabilidad del mismo basada en el ejercicio de una
ciencia blanda. En lo que sigue veremos de qué trata.

En primer lugar, debemos remarcar que los partidarios de la doctrina de la "culpa

profesional" diversa de la común, pregonaban que el profesional era soberano en su
quehacer y su conducta basada en sus principios propios no debía ser enjuiciada por los
tribunales ordinarios de Justicia. A lo sumo se consentía que sus colegas a través de los
tribunales administrativos o de ética profesional tengan potestad para controlar su
actividad. Pero esta interpretación fue cediendo y, así, de una total irresponsabilidad
civil de los profesionales se pasó, primero a una responsabilidad eufemística
-terminología empleada por nuestro amigo y estimado jurista Jorge Mosset Iturraspe-,
para luego consagrar la plena responsabilidad profesional (82).

Pues en este segundo tramo -el de la responsabilidad profesional eufemística-

argumentaban sus defensores que los profesionales debían de responder ante los
tribunales civiles sólo ante los casos de culpa grave (83) o dolo (84). En puridad se
hacía la distinción de culpa común o material y culpa profesional. Pues de la culpa
común los profesionales debían rendir cuentas como cualquier persona -por ejemplo, el
médico que se olvida algún material en el cuerpo del paciente, o el abogado que pierde
un documento, etcétera-. Pero en el campo de la culpa profesional, como se dijo, sólo se
los enjuiciaría si la misma aparecía con los matices de gravedad, situación asimilable al
actuar doloso (85).

Esta discriminación no era, empero, del todo arbitraria, debido a que se fundamentaba
en la razón de ser -en la esencia misma- de estas profesiones. Adviértase que casi todas
estas teorías tuvieron su génesis en el ámbito galeno, es decir en la ciencia de la
medicina. Pues se sabe que ésta es una "ciencia imperfecta" o "arte blando" (86). De
hecho lo mismo cabe decir de la abogacía (87) y no faltan voces que aún hoy se
escuchan que lisa y llanamente afirman que toda cuestión jurídica es opinable y que si la
mitad de la biblioteca otorga razón a una parte, la otra mitad hace lo propio con su
contraria.

Entonces, al exacerbar o amplificar estas cualidades de las profesiones 'liberales' se

llegaba a la conclusión que el profesional sólo respondía si hubiese salido del campo de
lo opinable para entrar en lo "indiscutible". En este sentido, remarcaremos que los
profesionales son soberanos en su ámbito propio y dicha discrecionalidad científica es
una nota tan típica que se debe mantener incluso en aquellos casos en los cuales el
profesional ejecuta su prestación bajo algún régimen de dependencia. En aras
justamente de esta discrecionalidad es que se forjó la idea que los profesionales no
debían dar respuestas de sus actos, ya que su proceder se supone realizado con una
preparación tal, que si ha seguido un camino, desechando otros posibles, debe haber
sido guiado por su lex artis. Sólo si su 'error' (como dirían los Mazeaud) -en puridad
defecto de conducta- fuese grosero, torpe o grave, tendría que responder
patrimonialmente. Por supuesto que igualmente debía responder si ha causado el daño
en forma deliberada.

Insistimos, según este parecer, si la culpa versaba sobre una cuestión científica, la
conducta del profesional debiera ser por lo menos "grave" para poder imputársela
jurídicamente. Esta culpa grave implica un desconocimiento grosero de las reglas
elementales que hacen a su profesión. Connota un actuar contrariando lo aconsejado en
forma unánime por los científicos de su área.

Asimismo, y justificando este verdadero privilegio de los médicos, se determinó que los
jueces no tenían potestad para valorar o interpretar un dictamen pericial, "dado que
éstos no podían terciar en una porfía científico-médica cuando los profesionales del arte
del curar discutían sobre las posibilidades de seguir varios caminos" (88). En pocas
palabras, la cuestión "técnica o científica galena" era sagrada y extraña a los ojos de la
impotente Justicia.

Además, en nuestra materia particular, también se fundamentó esta "irresponsabilidad

del abogado", alegando que al ser dicho profesional un 'auxiliar' indispensable del
magistrado (y de la Justicia), debe beneficiarse con la misma impunidad que él, siendo
su responsabilidad más moral que jurídica (89).

Por nuestra parte no compartimos dicha posición y pensamos -con la doctrina

mayoritaria en este punto (90)- que no existe una culpa profesional distinta de la
común, debido a que "Se trata simplemente de la aplicación de un concepto general a un
ámbito particular, similar a lo que ocurre con la culpa, en la conducción de vehículos, la
deportiva, etcétera" (91). Empero, con ello no queremos significar que no exista, sobre
todo en las profesiones liberales con las que ejemplificamos, un campo opinable,
dudoso o pantanoso, en el cual la conducta del deudor puede haber sido "equivocada"
sin que ello, per se, configure culpa del profesional.

Fundamental en la materia que tratamos consiste en admitir que existen sectores del
quehacer profesional que deben ser tenidos como "conquistados". Entonces, cuando la
prestación de servicios profesionales no es llevada a cabo acorde con las exigencias
que determina la lex artis, estaremos en presencia de una conducta culposa. Es que no
podemos afirmar que todo el "saber" es opinable científicamente o, en el ámbito
jurídico, que la decisión final depende de un tercero -el juez-, o que las leyes no son
claras, que son demasiadas y hasta contradictorias, o que el cliente faltó a la verdad,
etcétera. Evidentemente, sin negar que existen cuestiones dudosas o discutibles (92),
zonas oscuras aún no conquistadas -lagunas jurídicas- o novedosas, no hay que
desconocer que también existen consensos doctrinarios, soluciones legales impecables y
jurisprudencia firme (93). Negar esto último da tanto como pregonar una inseguridad
jurídica total, salida inadmisible en un Estado de Derecho (94).

En este aspecto consideramos acertada la distinción francesa acerca de la

jurisprudencia controvertida y la jurisprudencia establecida. Con ello se pretende
exigir al abogado que siga un camino seguro, si existiera, caso contrario deberá
responder por los daños irrogados (95). En tal sentido, se dijo que "El abogado no
puede, por lo tanto, transformarse en una víctima de la creciente inestabilidad del
derecho. El grado de falta de certeza del proceso debe ser soportado por el cliente, en la
medida en que sea debidamente informado sobre la suerte de la demanda" (96).

Es decir que el letrado no incurre en responsabilidad si "informa" debidamente a su

cliente de los riesgos reales que existen en el "iter" prestacional. Dicho riesgo debe ser
asumido por el cliente, pero debe quedar en claro que el profesional debe disminuir en
la medida de lo posible tal alea, siguiendo, como sostenemos, el camino más seguro
posible, la solución menos arriesgada para el cliente (97).

Tampoco será responsable el abogado que pretenda cambiar o modificar alguna

posición que no favorezca a los intereses de su cliente -vg. al recurrir-, siempre que su
conducta haya supuesto una "buena" praxis, claro está; o que se maneje con material
inédito o novedoso (98); que transite caminos sin huella alguna o con fronteras no
delimitadas; cuando exista un riesgo anormal en su prestación -siempre y cuando,
insistimos en ello, informe debidamente a su cliente de la aleatoriedad que envuelve su
particular labor-; o, en fin, no será responsable si ha adoptado una vía de actuación
jurídico-profesional "racional" (99), más allá del resultado arribado.

Ahora bien, volviendo a esa distinción francesa, la cuestión de cuándo habrá

jurisprudencia firme, consolidada o establecida, es un tema que dependerá de cada caso
singular en donde la profesión sea ejercida. Es decir que está sujeto a lo establecido en
el país -o provincia, región, etc.- en el cual el abogado esté matriculado y realice su
prestación. Supeditado, por lo tanto, a lo determinado en cada ordenamiento jurídico en
particular.

En Argentina, por ejemplo, es de suma importancia estar al tanto de lo decidido en el

ámbito local por las Cortes Provinciales o Tribunales Superiores de Justicia cuando fijan
las "doctrinas legales" aplicables a las cuestiones jurídicas dudosas -quaestio iuris-
sometidas a su decisión por medio de los recursos de casación; siendo también
relevantes los fallos plenarios -dictados por las Cámaras de Apelaciones "en pleno"- y
los de la Cámara Nacional de Casación en materia criminal; y, por supuesto, lo decidido
por el más alto Tribunal de Justicia en el orden nacional, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.

También debe estarse al tanto, en algunos supuestos que cada día son más frecuentes
(aquellos en los que están en juego derechos y garantías fundamentales, como el
proceso justo), al "control extrafronteras", a su empalme transnacional con la Corte
Interamericana de Justicia (Pacto de San José de Costa Rica). Además, se ha señalado
que el letrado deberá estar informado de las líneas jurisprudenciales de los Tribunales
transnacionales de Estrasburgo (Francia) y Luxemburgo en asuntos de Derechos
Humanos. Es decir que el "Derecho de Gentes y aun el Derecho consuetudinario
ingresaron a la red jurídica que opera desde nuestro país" (100).

En Brasil, en lo referido al ámbito local, el profesional del derecho "debe tener en

cuenta si la materia fue o no expuesta a plenario. A pesar de que se sepa que el plenario
no vincula obligatoriamente a los jueces, el hecho es que él posee un fuerte componente
unificador. En el momento en que el tribunal dicta un plenario, consolidando, por lo
tanto, sus decisiones, cesa para el abogado la posibilidad de eximirse de la
responsabilidad" (101). Por supuesto que también debe tenerse presente aquel "control
extrafronteras" que recién mencionáramos, el empalme transnacional de su derecho
vernáculo.

En España debe estarse al corriente de lo decidido por el Tribunal Supremo de Justicia y

por el Tribunal Constitucional, amén de los Tribunales Superiores con competencia
regional y de las audiencias provinciales (102). En Francia (103) e Italia no puede un
abogado desconocer lo fallado por la Corte de Casación respectiva, incluso si no está
habilitado para litigar en esa instancia extraordinaria. También es importante estar al
tanto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional y en todos los países europeos no se
puede desconocer, por supuesto, la posición de los Tribunales Europeos e
Internacionales de Justicia.

En definitiva, nuestra postura consiste en afirmar que no es necesario probar una

culpa grave o una conducta dolosa del profesional del Derecho para hacerle responder
de sus actos. Basta, pues, que la culpa sea leve. En tal sentido se ha resuelto que no
existe un concepto de culpa profesional diferente del que se describe en el artículo 512
del Código Civil argentino (104) (hoy art. 1724 del nuevo CCyC) y que para que
funcione la responsabilidad profesional no resulta necesario que exista culpa grave,
"bastando que se demuestre que la culpa existe, y que media relación de causalidad
entre tal conducta y el daño producido" (105).

Específicamente en el derecho argentino se ha señalado que al no haber seguido Vélez

Sársfield la doctrina de la graduación de las culpas, salvo supuestos excepcionales, el
profesional debe responder como cualquier otra persona, esto es por culpa leve (106).
En efecto, el artículo 512 del Código Civil argentino, recientemente derogado, señalaba
que "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de
aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (107). Este criterio fue
seguido en forma casi literal y en versión mejorada por el Código español en su artículo
1104, primera parte, amén de su recepción en otras codificaciones como ser el Código
de Cuba de 1889 (art. 1104), el filipino (art. 1173), puertorriqueño (art. 1057), y el de
Perú de 1984 (art. 1320) (108). Por cierto que el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación Argentina también sigue este criterio al expresar en el artículo 1724, en su
primera parte, que "La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar"
(109).

3) La responsabilidad civil del abogado frente a su ex cliente, ¿ha de juzgarse con las
reglas que gobiernan la responsabilidad contractual o extracontractual? El artículo
1728 del nuevo Código unificado argentino

Antes de tratar la temática objeto de este acápite debemos advertir que si bien es cierto
que el nuevo Código Civil y Comercial de la Argentina en principio tiende a unificar los
regímenes responsabilizantes, bregando por un sistema único de responsabilidad que
borre las diferencias entre las órbitas contractual con la extracontractual, la pregunta que
ahora nos hacemos, respecto de si se aplica uno u otro régimen a la responsabilidad del
abogado, tiene relevancia por dos motivos principales: primero porque es posible que se
aplique el Código de Vélez a tenor de lo dispuesto por el artículo 7 del nuevo
ordenamiento; y la otra razón es que aún siguen subsistiendo diferencias esenciales
entre ambos regímenes (110), más allá de dicha pretensión unificadora, tales como, por
ejemplo, la regla de la previsibilidad contractual (art. 1728 del nuevo Código). Por ello
emprenderemos su estudio teniendo en consideración al principio el Código de Vélez
para después finalizar con el nuevo Código Civil y Comercial ya vigente en Argentina,
amén de las menciones de los otros ordenamientos jurídicos.

Entonces, y considerando la situación bajo el imperio del Código de Vélez, lo

concerniente a si la responsabilidad civil del profesional del derecho frente al cliente
derivada de una mala práctica "legal" ha de juzgarse al son de los principios
contractuales o extracontractuales, responderemos diciendo que la responsabilidad civil
profesional del abogado por un defecto -mal cumplimiento o incumplimiento- en su
prestación es "siempre", de cara a su ex cliente (111), de naturaleza contractual, pues
en este caso se estaría transgrediendo deberes de índoles específicos -los derivados de la
lex artis jurídica-, y los sujetos son bien diferenciados. Pues, ante casos de violaciones
de obligaciones específicas con sujetos determinados corresponde la aplicación del
régimen de responsabilidad contractual, cuestión harto distante a aquella en que se
transgrede deberes generales (neminen laedere; alterum non laedere) y los sujetos
recién toman contacto a través del daño, se conocen con motivo del hecho ilícito
acaecido.

Mantenemos tal posición "contractualista" con independencia del contrato singular que
se puede haber gestado en la relación (112), debiéndose aplicar las reglas contractuales
aún si no se hubiere concretado ningún acto jurídico bilateral patrimonial. Incluso
somos partidarios de esa idea, sea que la prestación del abogado haya sido realizada -o
incumplida o mal cumplida- en sede judicial o extrajudicial, ya en forma de patrocinio
letrado, ya revestido como apoderado -cuestión, esta última, que no depara dudas-.

También entendemos que debemos aplicar los principios contractuales así se hubiere
incumplido la obligación principal del letrado, como ante las violaciones de las
obligaciones accesorias y de los deberes complementarios de conducta (113). Incluso,
se aplicarían los principios contractuales si se violasen los llamados "deberes de
protección o seguridad", para quienes creen aplicable esta sub-categoría a la prestación
del letrado (114). Todo ello integra el "contrato de prestación de servicios profesionales"
y no tiene relevancia si se transgrede una u otra 'obligación'.

De hecho, mantenemos esta naturaleza contractual ante probables responsabilidades

nacidas antes de la conclusión del contrato (responsabilidad precontractual) (115) o
después de finiquitado tal vínculo (responsabilidad postcontractual).

Debemos remarcar, por fin, que no estamos solos en esta tesitura. En efecto, en Italia la
prestigiosa pluma de Visintini ha escrito que "La responsabilidad del abogado defensor,
como aquella en que puede incurrir el notario, surge también habitualmente con
respecto al cliente y, por lo tanto, es de naturaleza contractual por incumplimiento de
sus deberes profesionales" (116).

En la misma postura, y por el camino marcado en Francia por la Corte de Casación en el

año 1936, dicen los hermanos Mazeaud -juntos a Tunc- que los abogados "están
sometidos al derecho común de la responsabilidad: responsabilidad delictual y
cuasidelictual en relación con los terceros: contractual para con sus clientes, sin que
haya que distinguir según que la culpa cometida sea profesional o no" (117).

En Argentina ha escrito con autoridad Bustamante Alsina que "La responsabilidad del
abogado frente a su cliente es siempre contractual, ya sea que se trate de un
asesoramiento legal, intervención directa en alguna gestión o arreglo extrajudicial o el
patrocinio letrado o defensa del mismo" (118).

En este sentido ha expresado Elena Highton que "la responsabilidad es siempre

contractual, pues aunque no mediara el acuerdo de voluntades, como ocurre si el médico
atiende de urgencia a una persona descompuesta o accidentada en la calle, se trata del
ejercicio de una obligación preexistente, nacida de un acto lícito" (119).

También Casiello ha dicho, con razón, que "A esta altura de los 'tiempos jurídicos', ya
nadie discute que la responsabilidad de los profesionales debe encuadrarse dentro del
ámbito contractual" (120). Además señala el estimado profesor casos en los que la
doctrina "normalmente" entiende que son regulados por principios aquilianos -médico
que asiste a una persona en la vía pública, abogado nombrado como defensor de oficio
(121) de un declarado rebelde-, pero afirma que "aun en estos casos la labor del
profesional se realiza en cumplimiento de una obligación de hacer concreta y específica
que consiste en brindar al acreedor la asistencia y los servicios que la ciencia y el arte de
la respectiva profesión aconsejen, obligación que es la misma que la que hubiera
asumido el profesional para con su cliente en razón de un contrato formalmente
celebrado" (122).

En una tesitura similar -unos cuantos años atrás- Llambías afirmaba que la
responsabilidad del letrado por un daño sufrido por el cliente y como consecuencia del
mal desempeño de la función asumida es la ordinaria o contractual, "sin que varíe la
naturaleza de dicha responsabilidad por el hecho de haber asumido un abogado la
defensa de una persona por una imposición legal, es decir, sin un contrato previo con su
defendido" (123).

En España también se ha señalado que "la doctrina es unánime (aunque no en todos los
casos, dejando a salvo algunos autores situaciones extracontractuales) al considerar que,
en la relación abogado-cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones
contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos
en presencia de una responsabilidad contractual" (124).

En esta senda el Tribunal Supremo en numerosas sentencias resalta el vínculo

contractual (y la consiguiente responsabilidad, lógicamente, también contractual) que
une al profesional del derecho con su cliente, haciendo énfasis en el contrato de
arrendamiento de servicios profesionales en el caso de los abogados (125) y respecto de
los procuradores recurriendo, en general, al contrato de mandato (126). Así las cosas, e
independientemente del contrato singular, siempre se alude a una responsabilidad de
tipo contractual.

Por cierto que ahora la doctrina en forma ampliamente mayoritaria entiende que la
responsabilidad civil -del abogado, notario, médico, etc.- es "por lo general" de índole
contractual (127) de cara a su contratante -ex cliente, requirente o paciente-. En nuestra
tesitura, insistimos, la responsabilidad del abogado o procurador frente a su ex cliente
es siempre contractual, aún en aquellos casos de responsabilidad de abogados de
compañías de seguros, pertenecientes a los consultorios jurídicos gratuitos o
designados de oficio, ocasiones éstas que habitualmente se citan -tanto en Argentina
cuanto en España- como ejemplos de relación extracontractual. Aclaramos que respecto
del Derecho argentino, y únicamente si se aplicase el Código de Vélez, cuando del
incumplimiento -o defectuoso cumplimiento- obligacional se "degenere en delito del
derecho criminal", la situación ha de regirse al tenor de los principios aquilianos (128),
pero ello por imperio del artículo 1107 del Código Civil (129) recientemente derogado,
y no porque exista verdadera naturaleza extracontractual en la relación (130).

Respecto de los escribanos, ya dijimos en otro estudio que "la responsabilidad del
escribano frente a sus clientes o requirentes es siempre contractual, aún en aquellos
casos en que los servicios profesionales del notario hayan sido requeridos por una sola
de las partes que a posteriori devienen en clientes (requirentes), se trate de escribano de
título o de registro (y sin importar la obligación incumplida)" (131).

Claro que encasillar a la responsabilidad civil del abogado -o del escribano- frente a su
cliente en una u otra órbita tiene importantes consecuencias prácticas. De hecho Alterini
nombró una veintena de diferencias entre estos regímenes bajo el imperio del Código de
Vélez (132). Por nuestra parte, entendemos que las principales diferencias (133),
teniendo en consideración el derogado Código Civil, radicaban en cuanto a la
prescripción aplicable (134), la prueba de los "presupuestos" de responsabilidad -en
particular la culpa- (135) y a la extensión del resarcimiento debido al ex cliente (136).

También, por supuesto, en su momento confirmamos nuestros votos para que de una vez
por todas se supere este deplorable tecnicismo jurídico y se unifiquen ambos regímenes
de responsabilidad (137), -evitando, así, todas estas discusiones-, camino seguido por
los últimos Proyectos de Código Civil y Comercial, incluido el que es actualmente ley
vigente (ley 26.994) (138).

De hecho, este nuevo Código tiene un plazo "común" (139) único de prescripción para
solicitar el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil,
tal el de tres años (conf. al artículo 2561, 2do párrafo, CCyC).

No obstante, y como lo venimos anunciando, más allá de esa pretendida unificación de

órbitas o sub-sistemas responsabilizantes, no debe perderse de vista que todavía en la
nueva legislación existen diferencias patentes, entre ellas la referida a la extensión del
resarcimiento debido. En efecto, si se está en presencia de un caso que otrora se
subsumía bajo los principios del régimen extracontractual (ya sea delictual, sea
cuasidelictual) se debe aplicar la regla que emana del art. 1726 del nuevo Código, el
cual, amén de receptar a la teoría de la causalidad adecuada (ello aplicable al an
respondeatur, a la causalidad como fundamento de la responsabilidad), determina que
salvo disposición en contrario se deben indemnizar las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles (a su turno el art. 1727 define a estos tipos de consecuencias al
igual que lo hizo Vélez en el art. 901 del Código Civil).

Ahora bien, si se trata de un daño que deriva del incumplimiento o mal cumplimiento de
un contrato -como sucede en estos casos de responsabilidad del letrado, a no ser que el
daño lo solicite un tercero y no su ex cliente-, ya allí se aplicará la regla de la
"previsibilidad contractual" que establece el art. 1728 (con cierto parentesco con el art.
1107 del Código Civil español de 1889). Dicha norma determina que "En los contratos
se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al
momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija
tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento".

Por otro lado, es lógico que siempre será más fácil producir las pruebas de los
presupuestos responsabilizantes cuando se cuente con la plataforma de un contrato
-incumplido o mal cumplido-.

De allí que si bien la idea del nuevo Código pase por la unificación de los regímenes
responsabilizantes (vg. el art. 1716 determina que "La violación del deber de no dañar
a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado, conforme con las disposiciones de este Código"), algunas diferencias
esenciales aún seguirán necesariamente subsistiendo (140).

III. Casos comunes de responsabilidad en los que pueden incurrir los profesionales
del derecho (abogados y escribanos)

Antes de presentar las conclusiones aplicables a ambos profesionales, y con el desánimo

que genera no poder seguir indagando sobre esta rica temática, dada la extensión del
presente trabajo, no queremos dejar de mencionar los casos más comunes de
responsabilidad que encontrarán en cualquier repertorio de jurisprudencia.

Así, remarcaremos que el letrado, del cual proclama la doctrina mayoritaria estar
sujetos a obligaciones de medios, es normalmente demandado y condenado por algunas
de estas faltas suyas: por no presentar la demanda o hacerlo estando ya prescripta la
acción; por errar la acción impetrada debido al desconocimiento grosero de las reglas
del derecho; por negligencia probatoria -ya sea por falta de presentación de las mismas
o deficiente producción de éstas-; por la caducidad de instancia decretada en el proceso;
por no recurrir una sentencia adversa al interés de su cliente, siendo que contaba con
serias chances como para lograr cambiar el decisorio, el cual quedó firme por su
impericia; por incumplir con las cargas procesales -por supuesto, si ello generó un daño
a su ex cliente-; por asesoramiento erróneo y falta de debida información; entre otros
tantos supuestos.

Mientras que en el campo de los escribanos, recordaremos que según la corriente

mayoritaria por regla están obligados a resultados (otorgamiento de un instrumento
válido; asesoramiento a las partes; labor fedante o autenticadora; expedición de copias y
conservación del protocolo; fe de conocimiento -identificación-; inscripción del
instrumento en el Registro pertinente, etc.) a veces lo están a cumplir sólo una
actividad diligente (vg. estudio de títulos). Incluso si el daño lo reclama un tercero y no
sus requirentes o rogantes, allí, se sostiene, el deber de resultado se transforma en una
obligación de medios. Ahora bien, al notario se lo demanda por faltas relacionadas con:
su labor principal referida a la función fedante; por su función documentadora y
registral; por cuestiones relacionadas con el estudio de títulos; por faltar a su deber de
asesoramiento erróneo por no verificar la "legitimación" del transmitente y otros casos
de responsabilidad por no asesorar correctamente; por permitir la venta de un inmueble
estando inhibido el vendedor; también es importante resaltar la responsabilidad
"estatal" por prestación deficiente del servicio registral; además de la obligación del
notario de constatar el estado de familia; o la consecuente responsabilidad del
escribano por demoras o falta de inscripción registral; incluso hay casos de
responsabilidad del escribano por omitir librar el certificado de deuda (art. 5 ley
22.427), por la desvalorización en tanto que gestor a cargo de deudas fiscales, y por
impuestos adeudados y dejados de retener; otro tópico interesante es el de la
responsabilidad notarial por otorgar actos simulados; al igual que la responsabilidad
del notario titular respecto de los hechos de su adscripto; y finalmente existen casos
jurisprudenciales en donde se condenan a los notarios por no brindar una adecuada la
fe de conocimiento -identificación, en puridad- (141).

IV. Conclusiones

I) Debe quedar en claro que la responsabilidad profesional tiene los mismos principios
que rigen en la responsabilidad civil en general, aunque con algunas peculiaridades
propias. Además, no es válido predicar que la llamada "culpa profesional" (o culpa del
profesional) sea una especie particular de culpa, harto distante de la común aplicable al
profano. Por lo tanto, el profesional ha de responder civilmente cuando incurra en un
defecto en el cumplimiento de la prestación exigible, teniendo siempre presente las
condiciones de las personas, el tiempo y el lugar, además de la naturaleza misma de la
obligación, claro está. Y responde por culpa leve, amén de la grave y del dolo, al igual
que cualquier indocto.

II) En razón de ello es que el profesional ha de responder siempre que cause un daño a
su co-contratante (paciente, cliente, rogante, etc.), perjuicio que debe encontrarse
vinculado causalmente con su comportamiento, y se constate un defecto en la conducta
obrada respecto de lo que debería haber realizado un profesional diligente (perito) en
esas mismas circunstancias (conducta debida). Para ello se deberá formar un modelo
profesional con la finalidad de acreditar, con su comparación, una probable mala praxis.
No contribuye a este aspecto la discutida clasificación obligacional que las divide en
medios y resultado.

III) Nada de lo recién manifestado se verá resentido habiendo entrado en vigor del
nuevo Código Civil y Comercial. Puesto que poca luz nos brinda el mismo con sólo
proclamar que la obligación de resultado es de naturaleza objetiva (conf. art. 1723); o
que los profesionales liberales están sujetos a obligaciones de hacer, siendo en principio
su responsabilidad subjetiva, salvo que se hubiese prometido un "resultado concreto" -lo
que probablemente se predicará de la actividad del notario en general- (conf. art. 1768
del mentado Código). O la propia disquisición que hace en el art. 774 referido a la
prestación de un servicio. Sinceramente nada agrega a estas discusiones que seguirán
forjándose entre las obligaciones de medios y resultado (cuáles son unas, cuáles otras) y
su recepción o rechazo.

IV) Sí ayuda el mentado nuevo Código en otros aspectos, sobre todo teniendo presente
que ahora la finalidad de la responsabilidad civil no se circunscribe sólo a reparar daños,
sino también a prevenirlos. Además, es de suma utilidad la unificación de los ámbitos de
responsabilidad contractual con el extracontractual (con algunas diferencias esenciales
que siguen subsistiendo -vg. art. 1728-) y los nuevos parámetros que deben tenerse en
consideración respecto de los requisitos responsabilizantes.

V) Reiteraremos que todas las obligaciones son de medios y resultado a la vez. Medios,
puesto que comprometen el actuar diligente del sujeto en cuestión -se trate de un deudor
profesional o de un deudor profano-; y de resultado, en tanto tienden a la consecución
de la prestación, que forma el contenido de la obligación, sea ésta de dar, sea de hacer o
no hacer. De esta forma se brinda satisfacción al interés del acreedor, que constituye el
objeto de la obligación. Lo que sucede es que existen contratos que generan distintas
obligaciones según el tipo contractual de que se trate.

VI) Además, si no se consigue dar satisfacción al interés del acreedor habrá que analizar
si lo fue por culpa del deudor, o si pesa sobre el mismo algún factor atributivo de color
objetivo. Ello según si su responsabilidad tiene 'naturaleza' subjetiva u objetiva,
sirviendo para eximir de responsabilidad al agente demostrar, en el primer caso, la
prueba de su actuar diligente (no culpa), y en los dos acreditar el casus -que rompe la
cadena causal-.

VII) En definitiva, siempre se deberá analizar el comportamiento de la persona

(conducta obrada) con respecto a lo que debería haber realizado (conducta debida),
sirviendo en el campo profesional como arquetipo comparativo el modelo del buen
profesional o artífice (con base en la lex artis) en lugar del bonus pater familias. Pero
insistimos, jamás resolverá esa dupla obligacional todos los supuestos que la vida, la
realidad, trae consigo (142).

El deber de información en la responsabilidad civil médica. El consentimiento

informado

Calvo Costa, Carlos A.

Publicado en: RCCyC 2017 (junio) , 71

Sumario: I. El deber de información como pilar de la actuación médica.- II. El

consentimiento informado.

Cita Online: AR/DOC/1248/2017

Voces
Al integrar el deber de información la lex artis , es evidente que para que la actividad
médica pueda ser calificada como diligente, debe haberse dado cumplimiento también
con dicha obligación de informar, puesto que sólo de tal modo se habrá satisfecho el
interés del paciente en cuanto a la prestación.

I. El deber de información como pilar de la actuación médica

1. Cuestiones preliminares

Es indudable que la obligación del médico de informar al paciente constituye, en los

tiempos que corren, un elemento esencial de la lex artis y uno de los pilares
fundamentales sobre los cuales se asienta su actuación profesional. Es incuestionable
que la información adquiere sideral importancia en la relación médico-paciente,
manifestándose en dos momentos diferentes de su desarrollo (1): en primer lugar, a
través de la información terapéutica o informazione successiva (2) , que es aquella que
pone en conocimiento al paciente sobre su estado de salud y que debe ser asentada en la
historia clínica, y, finalmente, como requisito previo para la obtención y validez del
consentimiento informado por parte del paciente.

Hoy en día nadie duda de que la información constituye en dicha relación un derecho
del paciente: ya no es considerada solamente como un deber ético del médico sino que
se ha constituido en una obligación eminentemente contractual (3), susceptible de
generar responsabilidad en caso de incumplimiento, enraizada en la buena fe
contractual, que halla fundamento en los arts. 10 y 729 CCyC, pero especialmente en el
art. 961 del CCyC, en cuanto dispone que los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe, por lo cual "obligan no sólo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor" (4). Dentro de este contexto general que conforma el deber
médico de información se encuentra inmerso el consentimiento informado, cuya
omisión puede originar la responsabilidad civil del galeno cuando se materializan los
riesgos típicos sobre los cuales el paciente no ha sido informado (5).

Ha quedado atrás la histórica división que se había provocado hacia la década del 70 del
siglo pasado entre quienes negaban, por un lado, este derecho del paciente a ser
informado, legitimando, por ende, la actuación del médico de conformidad con su
arbitrio científico (paternalistas) (6) y aquellos que reconocían tal derecho del enfermo
y rechazaban que el médico pudiera hacer valer su autoridad científica para imponer un
tratamiento determinado al paciente sin su consentimiento (antipaternalistas). Sin
embargo, existen aún hoy vestigios en la doctrina de la postura paternalista, ya que en
algunos sectores se discute todavía si el paciente puede rehusar la aplicación de un
tratamiento para recuperar la salud, cuando de no hacerlo su negativa lo llevaría a la
muerte.

Las legislaciones modernas han marcado una decidida tendencia hacia un

antipaternalismo en el ámbito médico sanitario. Obsérvese que aun con anterioridad a la
sanción en nuestro país de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con
los Profesionales e Instituciones de la Salud existían ya otras legislaciones en la materia
como la ley 3/01 de Galicia reguladora del consentimiento informado y de la historia
clínica (aprobada el 28/5/2001). En su exposición de motivos se resaltaba: "El cambio
de cultura jurídica en la relación médico-paciente, evidenciado en la afirmación del
principio de autonomía de la persona, supuso dejar al margen una relación caracterizada
por un sentido paternalista y regida por el principio de beneficencia, para alcanzar una
nueva situación, acorde con los tiempos, en la que el paciente y sus derechos se
configuren como los protagonistas. En este sentido, el paciente se convirtió en un
usuario de los servicios sanitarios... En consecuencia, se pretende hacer efectivo un
derecho ya existente del paciente a ser dueño de su destino. El articulado de la presente
ley establece y regula el consentimiento informado no sólo fijando su concepto y
ámbito, sino además señalando quién tiene que dar esa información, a quién, cómo y
cuándo tiene que darse, la extensión de esa información, el contenido del documento
formulario y las excepciones y límites del consentimiento informado".

En síntesis, al integrar el deber de información la lex artis (7), es evidente que para que
la actividad médica pueda ser calificada como diligente, debe haberse dado
cumplimiento también con dicha obligación de informar, puesto que sólo de tal modo se
habrá satisfecho el interés del paciente en cuanto a la prestación. No debemos olvidar
que, como acertadamente se destaca en nuestra doctrina, las distancias entre el
profesional y el profano son eminentemente informativas, y es esa brecha en la
información entre uno y otro contratante la que opera como desequilibrante del igual
emplazamiento prestatorio (8): es indudable que uno conoce y el otro no, y aunque el
conocimiento sea de ambos, resulta diferente respecto de los pormenores de la
enfermedad que aqueja al paciente. Ante esta "asimetría informativa", el
incumplimiento de la obligación que impone el deber de informar se erige en una fuente
autónoma de responsabilidad (9), al punto tal que algunos tribunales italianos han
llegado a sostener que la omisión de informar por parte del médico constituye además
un agravante de su culpa (10).

Este deber general de información que pesa sobre el médico, es mucho más extenso que
el destinado únicamente a obtener el consentimiento informado del paciente para
someterse a una práctica o tratamiento médico determinado, respecto del cual nos
referiremos seguidamente. El fundamento principal de la obligación médica de informar
al paciente de todas aquellas circunstancias que involucran el estado de salud de este
último, reside, principalmente, en la desigualdad que existe entre las partes de la
relación médico-paciente que coloca al profesional en una posición de dominio respecto
del profano, y también halla fundamento jurídico en la buena fe contractual que —como
hemos mencionado anteriormente— impone el Código Civil y Comercial, y en
determinados derechos de raigambre constitucional como la protección de la salud y la
información, tutelados por el art. 42 de la Constitución Nacional.

2. La información como requisito previo para la validez del consentimiento

Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y extranjera estiman que el paciente

debe ser informado adecuadamente por el médico, en forma completa y exacta —no
acotada ni tergiversada—, de su estado de salud y de los riesgos que trae aparejada cada
intervención o tratamiento que se le aconseje, a fin de que pueda emitir —libre y
razonadamente— su conformidad con el plan terapéutico recomendado. Ello ha sido
consagrado en el ordenamiento jurídico argentino mediante el art. 5º de la Ley de
Derechos del Paciente (t.o según ley 26.742) —que transcribimos más adelante—, en
donde el legislador ha expuesto acabadamente todas aquellas circunstancias que deben
serle informadas al paciente, en forma previa de que emita su conformidad con la
práctica o tratamiento recomendado por el médico. También así ha quedado plasmado
en legislaciones modernas, como resulta ser la ley española 41/02, reguladora de la
autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica (11).

Es indudable, y queda claro a esta altura de nuestra exposición, que existe una íntima
relación entre la información y el consentimiento, ya que la primera se erige en un
requisito esencial previo para la validez del segundo; sin embargo, existe independencia
entre ambos: ello así, puesto que la renuncia al derecho de información no provoca
también la del consentimiento, que sigue siendo necesario (12), ya que su omisión
impregnará de ilicitud la actuación del médico sobre el paciente, en virtud del derecho
inalienable que posee éste sobre su propio cuerpo y también en razón del derecho a la
autodeterminación del asistido.

Por ello, insistimos en que si el paciente no está debidamente informado, no podrá

consentir libremente. En tal caso, de emitir su aceptación sin haber recibido una
información completa, podría ello dar lugar a un consentimiento viciado, susceptible de
ser impugnado con posterioridad por su emisor. Dicho deber que pesa sobre médico de
informar al paciente acerca de las características del tratamiento o intervención, las
posibilidades de curación y los riesgos que entraña, forma parte de los "tratos,
negociaciones o conversaciones preliminares" al contrato y constituye una obligación de
resultado, puesto que no basta desplegar los medios para dar la información al paciente,
sino que hay que cerciorarse de que ella alcanza su objetivo (13).

Aquello que se pretende al brindar información al paciente es que éste pueda

comprender con un alto grado de certidumbre cuáles serán las consecuencias de su
manifestación de voluntad: por ello, la información que se le entregue debe ser de
simple comprensión y, por sobre todas las cosas, exacta o al menos aproximada. No
podemos soslayar, sin embargo, que el principal obstáculo con el cual se topará el
médico al intentar brindar dicha información es que el paciente profano —desde su
ignorancia científica— pueda comprender las explicaciones médicas: por ello hacemos
hincapié en el lenguaje, ya que el profesional, sin dar una clase magistral de medicina,
puede (y debe) transmitir al paciente los pormenores de la información de modo
inteligible y sencillo. En consecuencia, para cumplir acabadamente con el deber de
información, el médico debe considerar la capacidad del paciente para comprender y
emitir una decisión como consecuencia de ello.

Ha sido también motivo de debate cuál debe ser el momento en que el médico debe
brindar la información al paciente (sobre su estado de salud y no sólo a los fines de la
obtención del consentimiento informado), y también si debe el facultativo otorgarla
espontáneamente o sólo a requerimiento del paciente. Estimamos que la cuestión resulta
ser más sencilla de lo que aparenta en su presentación: queda claro, a nuestro entender,
que cuando un paciente acude a un médico es en razón de algún problema de salud que
presenta, por lo cual la manifestación de voluntad brindada inicialmente por las partes
está ceñida únicamente en cuanto al objeto del contrato (la prestación profesional).
Luego, una vez efectuada la revisión del paciente y después de emitido el diagnóstico, el
médico estará recién en condiciones de proponer el tratamiento que considera adecuado:
por ello, la información sobre el estado de salud del paciente será siempre
espontáneamente brindada por parte del profesional de la medicina, ya que para poder
encarar una acción terapéutica el médico debió anteriormente haber informado el
diagnóstico al paciente.

En cuanto al contenido de todo aquello que se debe informar, sin perjuicio de lo

dispuesto en el art. 5º de la Ley de Derechos del Paciente, que luego abordaremos, es de
destacar que debe proporcionarse información en torno al diagnóstico, al pronóstico y al
tratamiento recomendado (14). El diagnóstico debe ser suministrado al paciente luego
de que el médico haya efectuado la revisión inicial y una vez que cuente con elementos
científicos (v. gr., análisis complementarios) que le permitan suministrarlo. Igual trato
cabe hacer respecto del pronóstico, el que también debe ser informado por el médico,
aunque podrá ser relevado de informarlo sólo en situaciones puntuales y excepcionales
(v. gr., situaciones de urgencia), como lo veremos también posteriormente. A su vez, la
información juega un papel preponderante respecto del deber de informar sobre el
tratamiento, dado que ella resulta fundamental para que el paciente pueda emitir su libre
consentimiento una vez que —en forma previa a ello— haya sido anoticiado de todos
los pormenores de la terapia médica y/o quirúrgica recomendada por el profesional,
principalmente en cuanto a las consecuencias esperadas y a los riesgos que ello
conlleva. Por ello, paralelamente a la obligación técnica de brindar al paciente un
tratamiento consciente, atento y conforme a las verdades adquiridas de la ciencia, el
médico debe requerir del paciente un consentimiento libre y esclarecido (15).

Este deber de información frente al respeto por la libertad y la autonomía de la persona

ha adquirido tal importancia en los últimos tiempos que ha dado lugar a debates
doctrinarios que distan todavía de encontrar puntos de contacto entre ellos. A modo de
ejemplo, es de destacar que calificados autores, como Cifuentes, sostienen que aun en
situaciones de enfermedades incurables no hay que ocultar información al enfermo.
Según su parecer, la impresión de la verdad, que en algunos casos puede ser patética, no
tiene por qué dar piedra libre a la mentira y al ocultamiento; los enfermos sin remedio
deben saberlo para decidir no sólo si se someten a un último esfuerzo operatorio,
doloroso y que se pronostica inútil, sino para preparar sus últimas voluntades de
cualquier clase que ellas sean. Nadie más que el paciente puede tomar ciertas
disposiciones cuando tiene aptitud, y el engaño es un modo de entorpecerlas, siendo
responsable el médico que oculta, enmascara la verdad o modifica los pronósticos (16).
Sin embargo, existen opiniones en contrario, como la de Llamas Pombo, quien hace
referencia a la inconveniencia de comunicar al enfermo un pronóstico grave, ya que
puede resultar un tanto cruel para el paciente, en determinados casos, tomar
conocimiento de su estado de gravedad; agrega, además, que el revelarle dicha
información puede entrañar el riesgo de traumatizar al enfermo con el peligro de
agravar el mal presente e, inclusive, de inquietarle inútilmente con el peligro de que
rechace una intervención indispensable para su sanación: en este caso, pues, el deber de
información encuentra su límite (17).

Asimismo, Galán Cortés afirma que el derecho de los pacientes a la información

sanitaria puede limitarse en su propio beneficio cuando por razones objetivas el
conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave (ello
constituye el llamado "privilegio terapéutico", o también, "excepción terapéutica"),
aunque el médico está obligado a asentar dichas circunstancias en la historia clínica y
comunicará su decisión a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
Aunque deja en claro que ello no debe confundirse con la situación del paciente
afectado de un mal o fatal pronóstico, que aun siendo su estado grave tiene
posibilidades de sobrevivir, ya que en este estado de pronóstico sombrío o terminal tiene
derecho a conocer toda la verdad, sin perjuicio de la conveniencia de analizar cada caso
en concreto (18). Ello así, puesto que la información sobre su real estado grave de salud
puede influir negativamente sobre él, llevándolo a un estado depresivo, ya que muchas
veces el éxito del tratamiento para combatir ciertas enfermedades dependerá del
esfuerzo o colaboración por parte del enfermo, de sus ganas de seguir viviendo. Pero
ello, claro está, no es excusa para que el médico se exima de brindar información, dado
que aun en estos supuestos de hecho deberá proporcionarla a los familiares, quienes —
como veremos seguidamente— están legitimados para recibirla cuando el paciente no
está en condiciones de recibirla (19). Esto se condice con lo que determina el Código de
Deontología Profesional de España y con el Código de Ética Médica uruguayo de 1995
(20).

Finalmente, debemos destacar que el deber de información o comunicación posee un

doble fundamento:
1. La obligación de explicar o aclarar al paciente los extremos más importantes de su
enfermedad, así como la conducta que debe seguir, precauciones que debe tomar,
etcétera.

2. El deber de advertir al enfermo del riesgo que entraña el tratamiento u operaciones a

seguir, de forma que el paciente nunca desconozca la naturaleza de este tratamiento, las
consecuencias o efectos secundarios que pueda tener, o las posibles secuelas de una
operación. Cuando es realizado de tal modo, el deber de información podrá considerarse
cumplido.

II. El consentimiento informado

1. Aclaración previa

Antes de ingresar en el tratamiento del consentimiento informado, nos encontramos en

la obligación de advertir al lector que solamente abordaremos, por razones de extensión,
los principios que rigen al instituto en el derecho argentino, y los supuestos que pueden
generar responsabilidad civil de los profesionales de la salud, ante su omisión o
defectuosa obtención.

No trataremos en lo siguiente, por exceder el marco del presente trabajo, todas aquellas
cuestiones que aluden a la responsabilidad médica por no respetar la negativa de los
pacientes a recibir tratamientos específicos (p. ej., la negativa a transfusiones de sangre
por parte de los Testigos de Jehová), ni aquellas que tengan relación con las directivas
anticipadas previstas actualmente en el art. 60 CCyC y en el art. 11 de la Ley de
Derechos del Paciente (t.o según ley 26.742).

2. Concepto. Su regulación en la Ley de Derechos del Paciente y en el Código Civil y

Comercial

La ausencia de toda normativa referida al consentimiento informado en el derecho

argentino, con anterioridad a la sanción de la Ley de Derechos del Paciente en el año
2009, provocaba que no hubiera un concepto uniforme del instituto, aunque sí varias
definiciones emanadas de la doctrina o de legislaciones extranjeras.

Sin embargo, luego de su sanción, el art. 5º de la citada ley 26.529 (t.o. ley 26.742),
brinda una definición clara y precisa, al disponer: "Entiéndese por consentimiento
informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de
salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos
adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus
riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las
consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los
alternativos especificados; g) El derecho que le asiste en caso de padecer una
enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya
sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de
procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al
retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en
relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado,
también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando
los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio
terminal irreversible e incurable; h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales
en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento".

Existen, no obstante ello, numerosas definiciones surgidas de la doctrina (21) y del

derecho comparado, respecto del consentimiento informado, aunque todas ellas
coinciden en su caracterización, pero, en términos generales, se ajustan a lo dispuesto
por la norma citada precedentemente. La ley española 41/02 antes citada, por su parte,
lo define en su art. 3º como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un
paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la
información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

Es evidente, pues, que el consentimiento informado reviste el carácter de un proceso

gradual en el seno de la relación médico-paciente, que comienza con la información que
el profesional brindará al enfermo acerca de los riesgos y beneficios de someterse a un
tratamiento o práctica médica determinada, y finaliza —luego de una libre deliberación
por parte del paciente— con la aceptación o el rechazo de éste respecto de ellos.

A través del consentimiento informado se pretende lograr el respeto al derecho a la

autodeterminación del paciente (22), ya que será él quien en definitiva termine
decidiendo si acepta o no un tratamiento o práctica médica recomendada por su
facultativo, más allá de la voluntad del profesional respecto de ello. De tal modo, a
través de la información del médico hacia el enfermo para que éste pueda escoger
libremente dentro de las posibles opciones que la ciencia médica le ofrece para atender
su enfermedad, no se está cumpliendo con un mero formalismo, sino que —por el
contrario— se le está garantizando al paciente su derecho a la libertad, se está
respetando su dignidad y, por sobre todas las cosas, se le está reconociendo su
autonomía para elegir lo que considere más conveniente de acuerdo con sus intereses y
preferencias. Es por ello que si el paciente acepta someterse a un acto médico, éste
podrá llevarse a cabo, pero caso contrario, deberá respetarse la negativa del enfermo y el
médico no podrá imponer su criterio y realizarlo de igual modo.

Aun cuando se habla de consentimiento del paciente, tal como lo hemos expuesto
anteriormente, coincidimos con la opinión de prestigiosos autores nacionales y
extranjeros (23) en que resulta más valedero aludir a la voluntad jurídica del enfermo.
Ello así, puesto que hablar de consentimiento (cum sentire) nos brinda la idea de una
voluntad convergente entre dos partes sobre un mismo tema; sin embargo, en el llamado
"consentimiento informado", el paciente, luego de haber recibido la información de
todas las circunstancias que rondan en torno a la práctica médica que se le ha
recomendado, puede prestar o no su conformidad con ella, pero no puede pretender
modificar la propuesta del profesional respecto del tratamiento y/o intervención
quirúrgica, ya que no posee los conocimientos técnicos ni científicos para ello. En este
mismo sentido, Llamas Pombo considera que se trata de una adhesión al acto médico,
una conformidad obtenida por el médico antes de proceder, ya que si quien lo emite
carece de la información elemental —y el conocimiento, agregamos nosotros— sobre
aquello que consiente, su validez y eficacia es nula, configurándose lo que la doctrina
inglesa llama un "consentimiento aparente" (24). Otros autores, por su parte, prefieren
hablar de asentimiento (25), y claro está, es importante destacar que para que éste sea
válido debe estar exento de vicios (26).

A esta altura de nuestra exposición, debemos aclarar que el consentimiento informado

nada tiene que ver con el consentimiento requerido para la celebración del contrato
médico-paciente, esencialmente por dos razones:

a) En este último existe un verdadero acuerdo de voluntades, del cual emanan

obligaciones para ambas partes (la de prestar la asistencia médica en el profesional y la
del pago de la contraprestación en el paciente), hecho que no se da en el consentimiento
informado, como acabamos de ver.

b) La obligación del médico de obtener el consentimiento informado no cesa aun ante la

inexistencia de contrato, puesto que pesará también sobre su cabeza dicho deber cuando
actúe en el ámbito extracontractual.

El consentimiento informado no se agota desde el punto de vista del galeno en brindar

unilateralmente información al paciente para luego abandonarlo a su propia decisión,
sino que es deber de los profesionales médicos —además de informar las ventajas y
desventajas de todas las posibles prácticas médicas a realizarse sobre el enfermo—
aconsejar cuál de ellas resulta ser la más conveniente para el paciente de acuerdo con su
estado de salud. Así lo expresa también el decreto reglamentario 1089/2012, que al
referirse al art. 5º de la Ley de Derechos del Paciente, dispone que se entiende como
parte del consentimiento informado al "proceso cuya materialización consiste en la
declaración de voluntad a la que refiere el art. 5º de la ley 26.529 modificada por la ley
26.742, a través de la cual luego de haberse considerado las circunstancias de
autonomía, evaluada la competencia y comprensión de la información suministrada
referida al plan de diagnóstico, terapéutico, quirúrgico o investigación científica o
paliativo, el paciente o los autorizados legalmente otorgan su consentimiento para la
ejecución o no del procedimiento".

Es evidente que toda conformidad a un acto médico comporta en parte una aceptación
de riesgos, lo cual implica que el paciente deba estar convenientemente informado sobre
aquello a que brinda su consentimiento (27). Es decir, a través de la obtención del
consentimiento informado, todos los riesgos propios del acto médico que se pretende
realizar sobre el paciente son asumidos por éste (28), por lo cual el médico no
responderá por el daño que se ocasione como consecuencia de la ejecución de dicho
acto si no se ha acreditado en su desarrollo un accionar culpable en el profesional. Esto
será así, siempre y cuando el paciente haya sido convenientemente informado de la
posibilidad y eventualidad de tal riesgo, ya que de otro modo resulta imposible que lo
hubiera podido asumir; si esto no ha ocurrido, y no se ha brindado al paciente una
información completa de los eventuales riesgos del acto médico al que iba a ser
sometido, se sostiene que éstos se transfieren al profesional (29), aunque estimamos que
para determinar la extensión del resarcimiento por los daños sufridos por el paciente se
deberá analizar la relación de causalidad, a fin de determinar de qué modo esa ausencia
de información ha influido en el daño final que presenta el enfermo.

Debe quedar claro, asimismo, que el cumplimiento del deber de información no

exonerará al profesional de toda aquella responsabilidad en la que pueda llegar a
incurrir por culpa, aun cuando la práctica fue autorizada por el paciente, ya que la
obtención del consentimiento informado no legitima bajo ningún punto de vista los
actos negligentes en que pueda incurrir el facultativo.

Es indudable, pues, que el consentimiento informado del paciente se ha constituido en

un factor de legitimación de la intervención médica (30). Es más, tal como lo hemos
advertido precedentemente, la ausencia de acreditación del consentimiento informado
por parte del facultativo constituye una actuación u omisión culposa que lleva a concluir
que ha sido el médico quien asumió por sí solo los riesgos inherentes a la práctica
médica realizada en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su
consentimiento luego de haber recibido una información adecuada para ello.

Otra de las cuestiones debatidas en torno al tema que nos ocupa, ha sido la que pone en
debate si esta obligación de obtención del consentimiento informado debía realizarse en
todas las prácticas médicas o solamente en aquellas consideradas riesgosas, como lo
pregonaban algunos autores italianos (31). A partir de la sanción de la Ley 26.529 de
Derechos del Paciente, ya no queda duda alguna (por si la había aún) de que no resulta
una opción para el profesional de la medicina obtener o no el consentimiento informado
del paciente. Su obligatoriedad emana ahora de una directiva legal prevista en el art. 6º
de la citada norma (t.o. según ley 26.742), que dispone, en su primer párrafo: "Toda
actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere,
con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo
consentimiento informado del paciente...".

Adviértase que el legislador no ha dejado resquicio para poder pensar si existe la

posibilidad de omitir la conformidad del paciente en prácticas o estudios de menor
importancia: al expresar que "toda actuación profesional" requiere el previo
consentimiento del paciente, no existe, a nuestro entender, posibilidad de elegir cuál de
ellas debe ser consentida o no previamente.

No podemos soslayar que el Código Civil y Comercial argentino también ha legislado

sobre el consentimiento informado de modo similar a como lo había ya efectuado la Ley
de Derechos del Paciente. Esto se puede apreciar en el texto del art. 59 del proyecto, que
dispone: "Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El
consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la
declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información
clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento
propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados
del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la
especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios
en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no
realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso
de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado
terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a
rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación
artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento
desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio
terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en
el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con
discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e
informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie
puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su
consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario ....".

3. Antecedentes

El tema del consentimiento informado viene debatiéndose en el derecho comparado

desde las primeras décadas del siglo XX. Si bien en la mayoría de los países imperaba
una postura eminentemente paternalista, en donde se consideraba que lo que el médico
decidiera se presumía que era en beneficio del paciente, ella comienza a ser resistida y
superada en los Estados Unidos de Norteamérica a través de numerosos precedentes
judiciales (32). Así, en abril de 1914, la Corte de Nueva York en el caso "Schloendorff
c. Society of New York Hospital" (mediante el voto del juez Benjamín Cardozo)
reconoció el derecho del paciente a su autodeterminación, expresando que todo ser
humano adulto y sano mentalmente tiene derecho a determinar qué es lo que se hace
con su propio cuerpo, debiéndose responsabilizar al cirujano que opere sin
consentimiento del enfermo, ya que de lo contrario, comete una agresión y debe
responder por ello.

Posteriormente, en 1957, fue en California a través del caso "Salgo c. Leland Stanford,
Jr. University Board of Trustees", en donde se terminó de asentar el criterio judicial de
la responsabilidad del médico cuando se omite la información tendiente a que el
paciente pueda consentir libre e inteligentemente el tratamiento.

Por su parte, si bien en Europa se mantuvo firme durante la primera mitad del siglo XX
la postura paternalista, ella fue cediendo en importancia hasta llegarse a la convicción
de la necesidad del consentimiento informado, postura que prima en la actualidad
mayoritariamente en los principales países del Derecho continental (Francia, España e
Italia), poseyendo algunos de ellos legislaciones expresas respecto de esta cuestión (v.
gr., ley española 41/02).

En nuestro país, con anterioridad a la sanción de la ley 26.529 de Derechos del Paciente,
no existía una ley expresa y general en materia de consentimiento informado, existiendo
únicamente como principal antecedente el art. 19 de la ley 17.132, en cuanto dispone en
su primera parte que "Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de
lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a:... 3) Respetar
la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de
inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causas de accidentes, tentativas
de suicidios o de delitos...". Como se puede apreciar, la norma exige respetar la
voluntad negativa del paciente, lo cual implica, como bien lo ha expuesto una calificada
doctrina43, la necesidad de solicitar su consentimiento antes de realizar cualquier
práctica médica sobre su cuerpo. También, cabe mencionar como antecedente
legislativo en nuestro país, al art. 13 de la ley 24.193 de Trasplantes de Órganos.

4. Presupuestos

1. Sujetos. Estimamos que para analizar quién debe consentir la actuación médica,
debemos efectuar una distinción, según se trate de personas mayores de edad, en pleno
uso de sus facultades mentales, por un lado, o si se encuentran involucradas personas
carentes de capacidad jurídica.
Compartimos el criterio que establece que el consentimiento informado reviste el
carácter jurídico de un mero acto lícito, mas no un acto jurídico o una mera
manifestación de voluntad (33), por lo cual nos deberemos conducir con los mismos
principios generales que emanan del Código Civil y Comercial para el tratamiento de
dichos actos. Cabe aclarar esto, puesto que cuando nos referimos a la incapacidad del
enfermo no estamos aludiendo a su falta de aptitud para celebrar negocios jurídicos,
sino tan sólo a su imposibilidad de recibir y analizar la información que se le brinda y
también de otorgar un consentimiento luego de ello: se trata en definitiva, de una
imposibilidad fáctica (ausencia de discernimiento) y no de una incapacidad legal.

Cuando se trata de personas adultas, ninguna duda cabe de que el paciente es el único
titular de la información y quien debe brindar el consentimiento informado, puesto que
puede ejercer por sí su derecho a la autodeterminación en cuanto puede conocer sus
necesidades y valores, efectuando una libre elección entre las posibilidades que la
ciencia médica le ofrece. Si estamos contestes en que la salud reviste el carácter de
derecho personalísimo, ninguna otra persona más allá del paciente puede decidir sobre
su cuerpo, luego de conocer los riesgos que ha de asumir y los beneficios esperados con
la práctica médica que se le recomienda; por ende, el paciente se erige en el único
legitimado para aceptar las prácticas o tratamientos recomendados por los facultativos.
Ninguna otra persona, por más cercano parentesco que con él posea (padre, hijo,
cónyuge), puede suplir la voluntad del enfermo, salvo situaciones de urgencia, como
veremos seguidamente.

En cambio, cuando nos encontramos frente a personas incapaces, el consentimiento

deberá ser brindado por sus representantes legales, aunque el menor, como lo veremos
seguidamente, debe ser escuchado si es que tiene edad para comprender aunque no
tenga decisión propia sobre el tema. Ante la ausencia de éstos, la decisión deberá
adoptarla cualquier pariente con deber alimentario y de asistencia que se ocupe del
menor al momento de la asistencia médica, puesto que se estará ante un supuesto de
representación tácita autorizada (34).

¿Quiénes pueden brindar, en definitiva, el consentimiento en representación del

paciente? El citado art. 59 CCyC dispone en su parte final: "...Si la persona se encuentra
absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica
y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el
representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que
acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e
inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el
médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto
evitar un mal grave al paciente".

A su vez, el art. 6º de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente (t.o. según ley 26.742), en
su segundo párrafo, dispone respecto de esta cuestión: "...En el supuesto de incapacidad
del paciente, o imposibilidad de brindar el consentimiento informado a causa de su
estado físico o psíquico, el mismo podrá ser dado por las personas mencionadas en el
art. 21 de la ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido".
Dichas personas son, pues, en orden de prelación: a) El cónyuge no divorciado que
convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido
en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma continua e
ininterrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho años; c) Cualquiera de
los padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho años; e) Cualquiera de
los nietos mayores de dieciocho años; f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier
pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente por
afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El representante legal, tutor o curador".

El vínculo familiar o de hecho, respecto del paciente incapacitado, debe ser acreditado
por algún medio de prueba idóneo, aunque el decreto reglamentario 1089/2012 dispone
que, a falta de otra prueba, dicha acreditación puede llevarse a cabo mediante
declaración jurada, la que a ese único efecto constituirá prueba suficiente por el plazo de
48 horas, debiendo acompañarse la documentación acreditante.

En razón de ello, aun cuando el paciente se encuentre incapacitado —y, por ende,
impedido de manifestar su voluntad con la práctica médica recomendada— no puede
prescindirse de ella, la que será requerida, entonces, a sus representantes legales, o en su
defecto a las personas indicadas en el art. 6º de la ley 26.529, y en el orden allí
establecido.

Así, el decreto reglamentario 1089/2012 expresa, al respecto, que habrá consentimiento

por representación "cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones según criterio
del profesional tratante, o cuando su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo
de su situación, y no haya designado persona alguna para hacerlo; en cuyo supuesto, la
información pertinente al tratamiento aplicable a su dolencia y sus resultados se dará
según el orden de prelación referido anteriormente para tales fines. También operará
este consentimiento por representación en el caso de los pacientes incapacitados
legalmente o de menores de edad que no son capaces intelectual o emocionalmente de
comprender los alcances de la práctica a autorizar".

No obstante ello, cabe destacar que existe una fuerte tendencia doctrinaria, afianzada
luego de la sanción de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes (sancionada el 28/9/2005, promulgada de hecho el
21/10/2005 y publicada en BO del 26/10/2005), en cuanto a que el menor maduro pueda
tener poder de decisión sobre lo que constituye, en definitiva, un derecho personalísimo
dado que no puede soslayarse su opinión. Es opinión generalizada que los menores
actualmente presentan un alto grado de madurez con anterioridad a la mayoría de edad,
por lo cual en casos en los cuales se encuentra en juego su salud deben ser escuchados.

Así lo dispone también el art. 5º del decreto reglamentario 1089/2012, que dispone:
"Cuando los mismos (pacientes incapacitados legalmente o de menores de edad) puedan
comprender tales alcances, se escuchará su opinión, sin perjuicio de suministrarse la
información a las personas legalmente habilitadas, para la toma de decisión
correspondiente. Para este consentimiento deberán tenerse en cuenta las circunstancias y
necesidades a atender, a favor del paciente, respetando su dignidad personal, y
promoviendo su participación en la toma de decisiones a lo largo de ese proceso, según
su competencia y discernimiento".

También el Código Civil y Comercial ha legislado al respecto, con relación a los

menores de edad, aunque marcando diferencias entre los menores de 13 a 16 años, por
un lado, y los mayores de 16 años, por el otro. Así, dispone el art. 26: "La persona
menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así
como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente
entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que
no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en
su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su
estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los 16
años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo".

Ésta también parece ser la tendencia legislativa moderna, puesto que la ley española
41/02, anteriormente citada, dispone en su art. 9.3.c) que "cuando se trate de menores no
incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con 16 años cumplidos, no cabe prestar
el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave
riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será
tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente".

No podemos soslayar, sin embargo, la normativa de la reciente Ley 26.061 de

Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, la cual si bien
no posee disposiciones específicas en torno al consentimiento informado, su articulado
ensalza una serie de derechos de los menores que tienen notoria incidencia en el tema
que estamos tratando. Es así que el art. 3º dispone: "Interés superior. A los efectos de la
presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima
satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas,
niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta...". Luego de
pregonar a lo largo de su articulado el respeto que se debe a los menores en cuanto a sus
más variados derechos (a la vida, a la dignidad e integridad personal, a la vida privada e
intimidad familiar, a la identidad, a la documentación, a la salud, etcétera), estimamos
que merece destacarse lo dispuesto por el art. 24 en lo concerniente al derecho a opinar
y a ser oído que les compete: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a)
Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en
aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su
madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se
desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar,
comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo".

Asimismo, la Convención de los Derechos del Niño (ratificada por ley 23.849)
determina que el niño es titular de un derecho a las prestaciones médicas (art. 24) y
obliga a los Estados parte a garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo
afecten, teniéndose debidamente en consideración sus opiniones, en función de su edad
y madurez (art. 12) (35).

Es indudable que los menores deben ser escuchados y sus opiniones, en la medida en
que sean brindadas en una etapa de madurez, atendidas; con ello queremos decir que
ante el consentimiento informado ya no resultará tan fácil suplir la voluntad de los
menores, puesto que existen normas de carácter general que los protegen y que imponen
como deber principal que éstos sean escuchados en todas aquellas situaciones que se
deban tomar decisiones que los involucren.
No escapa a nuestro análisis, sin embargo, que pueden existir situaciones en que el
menor sea escuchado en razón de su madurez y que sus intereses colisionen con los de
sus representantes legales (v.gr., el niño decide ser transfundido para salvar su vida pero
sus padres se oponen en razón de sus creencias religiosas). Si bien no resulta ser un
problema de fácil solución y que deberá en última instancia ser resuelto por la autoridad
judicial, por nuestra parte pregonamos que la solución a adoptarse en situaciones de
intereses contrapuestos como ésta es seguir aquella opinión que esté orientada a la
preservación de la vida y de la salud del paciente.

Finalmente, debemos referirnos al caso en que el enfermo —sin poseer incapacidad

alguna— se encuentra privado momentáneamente de la razón (v. gr., en estado de
coma), situación que obsta a que pueda ser informado y, claro está, a que pueda otorgar
su consentimiento con la práctica médica recomendada. La solución, según nuestro
parecer, debe ser idéntica: ante la inexistencia de representantes legales (puesto que no
estamos ante un incapaz), la información deberán recibirla los parientes más cercanos al
enfermo. A tal fin, se recomienda por una cuestión de practicidad que sea el familiar que
se está encargando de él al momento de la atención médica quien la reciba, priorizando
para ello los grados de parentesco (v.gr., el padre tendrá primacía en la decisión sobre un
tío del paciente, si ambos se están ocupando de éste), y serán éstos quienes prestarán su
consentimiento, evitándose de tal modo la necesidad de recurrir a una autorización
judicial para llevar a cabo la práctica médica. Sin embargo, existen opiniones
minoritarias que afirman que ante tales situaciones quien está en mejores condiciones
para resolver es el médico, quien debe buscar la voluntad presunta del paciente (36). No
compartimos esta última postura, ya que sólo puede tener arraigo y fundamento en una
tradición paternalista ya abandonada en la ciencia médica en casi todos los países del
mundo. Dicha solución únicamente podría tener cabida en los casos en los cuales no se
pudiera obtener el consentimiento de ningún modo (ni del paciente ni de sus
representantes legales y/o familiares) y existieran razones de urgencia que habiliten al
médico a seguir los dictados de su conciencia (37).

A esta altura de nuestra exposición, ninguna duda cabe de que quien debe brindar la
información al paciente, tendiente a la obtención del consentimiento informado, es el
profesional interviniente (art. 5º, ley 26.529). No obstante, la ausencia de dudas respecto
de ello ha sido motivo de discusión si la obligación de informar al paciente sobre los
riesgos de una práctica determinada corresponde al médico que la ordena o al que
efectivamente la lleva a cabo. Consideramos que la obligación de informar debidamente
al paciente es una obligación que pesa tanto sobre el profesional que ordena la práctica
(dado que conoce los antecedentes y el estado del paciente en ese momento), así como
también sobre el facultativo que la realiza, ya que este último es el especialista y conoce
minuciosamente todos los pormenores del estudio a llevar a cabo (aspectos prácticos,
riesgos, duración, complicaciones, alternativas, síntomas que presentará el paciente
durante su desarrollo, etcétera). Por lo tanto, de igual modo que el médico que realiza la
práctica puede incurrir en mala praxis por un mal desempeño durante el transcurso de
ella —con independencia total y absoluta del profesional que la había ordenado—,
también puede incurrir en responsabilidad ante la omisión de la obtención del
consentimiento informado del paciente originado en una deficiente información de los
riesgos que acarreaba dicha práctica.

2. Forma. Hasta la sanción de la Ley de Derechos del Paciente, la instrumentación del

consentimiento informado ha sido una de las cuestiones más controvertidas en el ámbito
médico. En el Derecho argentino, no existía norma alguna que impusiera con carácter
general una forma determinada a los fines de la obtención del consentimiento
informado, por lo cual se concluía en que existía libertad en tal sentido y que se podía
utilizar la forma más conveniente. Sin embargo, ya existían normas específicas que sí
imponen la forma escrita al momento de obtener el consentimiento del paciente, como
son los arts. 13 de la Ley 24.193 de Trasplantes de Órganos y 19, inc. 3º, de la ley
17.132, antes transcripto, reguladora del ejercicio de la medicina, odontología y
actividades de colaboración. Sin perjuicio de ello, y toda vez que resulta ser un
elemento esencial en el contrato entre médico-institución y paciente, estimamos que su
prueba resultará fundamental al momento de analizar la eventual responsabilidad de los
médicos en cuanto a su deber de información para con el enfermo.

El art. 7º de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente (t.o. según ley 26.742) ha puesto
fin a cualquier controversia respecto de ello, toda vez que dispone: "Instrumentación. El
consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en los que será por escrito y
debidamente suscrito: a) Internación; b) Intervención quirúrgica; c) Procedimientos
diagnósticos y terapéuticos invasivos; d) Procedimientos que implican riesgos según lo
determine la reglamentación de la presente ley; e) Revocación; f) En el supuesto
previsto en el inc. g) del art. 5º deberá dejarse constancia de la información por escrito
en un acta que deberá ser firmada por todos los intervinientes en el acto".

Estimamos, sin embargo, que la redacción resulta defectuosa, ya que establece —como
regla general— la forma verbal para el consentimiento informado, brindando luego los
casos excepcionales en los cuales deberá instrumentarse por escrito. Advertirá el lector,
que todos aquellos supuestos plasmados en la norma como excepciones a la regla
general del consentimiento verbal, no son más que la generalidad de los casos que
suelen suscitarse durante la relación entre los médicos y/o establecimientos asistenciales
por un lado, y el paciente, por el otro. Nótese que la redacción de los incs. b) y c) del
art. 7º incluye prácticamente todos los tratamientos y prácticas médicas. Por ende,
estimamos que la forma escrita debería haber sido establecida como regla general y la
verbal como excepción.

El decreto reglamentario de dicha norma, a su vez, ha contribuido a brindar algunas

pautas al respecto En él se dispone que el consentimiento informado escrito constará de
una explicación taxativa y pautada por parte del profesional del ámbito médico-sanitario
de las actividades que se realizarán al paciente y estará redactado en forma concreta,
clara y precisa, con términos que el paciente o, ante su incapacidad o imposibilidad, su
familiar o representante o persona vinculada habilitada, puedan comprender, omitiendo
metáforas o sinónimos que hagan ambiguo el escrito, resulten equívocos o puedan ser
mal interpretados. Cuando el consentimiento informado pueda otorgarse en forma
verbal, y fuera extendido de ese modo, el profesional tratante, deberá asentar en la
historia clínica la fecha y alcance de cómo y sobre qué práctica operó. Cuando proceda
el consentimiento informado escrito, además de firmarlo el paciente o, en su caso, las
personas autorizadas a hacerlo en su reemplazo, debe ser suscripto por el profesional
tratante y agregarse a la historia clínica. Esta obligación comprende también el acta
prevista en el inc. g) del art. 5º de la ley 26.529, modificada por la ley 26.742. Para los
casos de una autorización verbal, conforme a la ley, su revocación deberá consignarse
por escrito, en la historia clínica, asentando la fecha de su revocación, sus alcances y el
detalle de los riesgos que le fueron informados al paciente a causa de la revocación,
procediéndose a su rúbrica por el profesional y el paciente. Cualquiera que sea el
supuesto, si no le fuera posible firmar al paciente, se requerirá documentar esa
circunstancia en la historia clínica, para lo cual el profesional deberá requerir la firma de
dos testigos.

Así, por regla general, y salvo las excepciones previstas en el art. 7º de la ley 26.529, el
consentimiento informado constituye entonces un acto no formal, ya que inclusive
puede el paciente manifestar su voluntad verbalmente (de hecho ésta es también la regla
general en el derecho español —cfr. art. 8.2, ley 41/02—), aun cuando esto no resulte lo
más conveniente para la acreditación de su prueba. En tal caso, deberá admitirse la
procedencia de cualquier medio probatorio (testigos, prueba de confesión) a fin de
comprobar la debida información recibida por el paciente; pero, tal como lo
expresáramos supra, en aquellos casos en los que se impone su instrumentación por
escrito), ella deberá ser respetada y, por ende, cumplirse con tal formalidad. Sin
embargo, autores de la talla de Bueres, Highton y Wierzba (38), en nuestro país, y Galán
Cortés (39) en España, consideran que la forma escrita exigida lo es al efecto ad
probationem y no ad solemnitatem.

Se nos ocurre que sigue resultando inconveniente la concreción del consentimiento

informado en forma verbal del paciente, en los supuestos en que la ley lo admite. La
dificultad probatoria en dichos casos sobrevendrá cuando dicha manifestación de
voluntad así emitida no sea reconocida por la persona que la realizó, lo cual hará pesar
sobre el facultativo la carga de probar su existencia por otros medios probatorios, como
ser la prueba testimonial (ello, siempre y cuando hayan existido testigos al momento en
que el enfermo expresó su voluntad y conformidad con el acto médico recomendado).

Se considera que revisten el carácter de signos inequívocos del paciente que reflejan su
conformidad con la práctica médica a la que se someterá, por ejemplo, si concurre a un
instituto para realizarse con la preparación adecuada (v. gr., en ayunas, o habiendo
ingerido líquido suficiente un tiempo antes de llevarse a cabo el estudio, etcétera), o,
también, si concurre con una herida a un centro asistencial, debe entenderse que está
consintiendo su curación.

Ahora bien, insistimos en que aun cuando la regla general establecida en el art. 7º de la
Ley de Derechos del Paciente es la del consentimiento informado verbal y, por ende, la
libertad de formas para su conformación e instrumentación, nos permitimos recomendar
siempre su confección por escrito, puesto que estimamos importante poner de resalto
dos cuestiones fundamentales desde el punto de vista probatorio: a través de la forma
escrita se podrá acreditar fehacientemente la totalidad de las circunstancias que le han
sido informadas al paciente respecto de la práctica médica aconsejada, evitándose de tal
modo discusiones en torno al contenido de la información brindada a fin de que aquél
exprese su voluntad afirmativa o negativa hacia la práctica aconsejada por el galeno, y
si bien existen innumerables formularios que circulan a diario en diferentes clínicas y
hospitales (los que les son extendidos para su firma a quienes han de someterse a
prácticas médicas diversas), estimamos más conveniente que el consentimiento
informado esté asentado en la historia clínica (a fin de lograr circunstanciarlo en cuanto
al día, hora y contexto de su emisión), puesto que será ésta en definitiva la que reflejará
todo lo atinente a la enfermedad del paciente (40), erigiéndose en el modo probatorio
por excelencia en todo proceso judicial sobre responsabilidad civil médica. Dichos
formularios, que son frecuentemente utilizados en los establecimientos de salud y en los
consultorios médicos, generalmente son desechados en sede judicial como prueba del
consentimiento informado, ya que no contienen los requisitos indispensables para ello y
resultan ser más una pretendida declaración de cláusulas de exclusión de
responsabilidad del profesional que llevará a cabo el acto médico que un instrumento
que refleje a ciencia cierta que el paciente ha sido debidamente informado sobre los
riesgos y beneficios esperados de éste.

En definitiva, el consentimiento escrito es sólo la forma de documentar cómo fue

requerido al paciente, por lo cual es importante asentar en él que el paciente ha podido
preguntar y que sus preguntas fueron contestadas por el profesional (41). Cuando
recomendamos que el consentimiento escrito sea asentado en la historia clínica y no en
formularios preimpresos, pensamos también en que estos últimos pueden ser entregados
al paciente por personal administrativo sin intervención del médico, y si bien de ese
modo se puede lograr la firma del enfermo ello no reviste el carácter de consentimiento
informado, puesto que el paciente, al no haber sido debidamente informado en forma
previa, puede que no haya comprendido su contenido.

En cambio, cuando éste está volcado en la historia clínica, compromete al médico, quien
debe suscribirla, lo cual —a los fines probatorios— da cuenta al menos de que el
facultativo ha intervenido en la obtención del consentimiento informado del paciente.

Finalmente, estimamos que no resulta de validez el consentimiento dado por anticipado

sobre eventos futuros desconocidos al momento de su emisión por parte del paciente, ya
que esto suele introducirse en algunos formularios a fin de facultar a los médicos (sobre
todo a los cirujanos) a llevar a cabo una extensión de la intervención originalmente
prevista. Consideramos que el consentimiento informado debe otorgarse para un acto
médico concreto y determinado, por lo cual mal puede consentir el paciente y asumir los
riesgos de algo que no sucedió aún y del que desconoce su entidad.

3. Tiempo. Ha generado también debate en la doctrina el momento en el cual debe

obtenerse el consentimiento informado del paciente. Queda claro, estimamos, que
deberá ser con anterioridad a la práctica médica respecto de la cual el paciente debe
prestar su conformidad. Adviértase que en la Ley 26.529 de Derechos del Paciente, y en
su decreto reglamentario, si bien no se establece un plazo determinado para ello, se hace
referencia en forma continua al previo consentimiento informado del paciente (art. 6º),
razón por la cual no queda duda alguna de que la conformidad del paciente debe ser
brindada con anterioridad a la realización de la práctica o tratamiento médico ordenado.
Sin embargo, consideramos de importancia evidenciar que quien se someterá al acto
médico debe recibir la información con una antelación suficiente de modo tal que la
pueda elaborar internamente, deliberar y evaluar los riesgos y beneficios, para —
finalmente— poder manifestar su voluntad aceptando o rechazando la práctica médica
recomendada.

En este mismo sentido, en España, la ley 1/03 del 28/1/2003 de la Generalitat, de

Derechos e Información al Paciente de la Comunidad Valenciana, determina en su art.
11.2 que "la información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente
pueda reflexionar con calma y decidir libre y responsablemente. Y en todo caso, al
menos veinticuatro horas antes del procedimiento correspondiente... En ningún caso se
facilitará información al paciente cuando esté adormecido ni con sus facultades
mentales alteradas, ni tampoco cuando se encuentre ya dentro del quirófano o la sala
donde se practicará el acto médico ...".
No soslayamos, sin embargo, que existirán situaciones de urgencia y de gravedad que
facultarán a los médicos a obtener dicho consentimiento en un lapso de tiempo muy
breve, dado que las circunstancias de la salud del paciente así lo requieren.

5. Contenido del consentimiento informado

Uno de los grandes interrogantes en torno a este deber de informar que pesa sobre el
médico reside en determinar cuáles deben ser los límites de la información que el
profesional debe brindar al paciente. Hasta no hace mucho tiempo, ante la inexistencia
de disposición legal alguna al respecto, los recaudos mínimos que debía contener un
consentimiento informado surgían de la abundante jurisprudencia y doctrina existente
en el derecho argentino y comparado, así como de las legislaciones extranjeras que dan
tratamiento expreso a esta cuestión.

Luego del dictado de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente (t.o. según ley 26.742), se
ha establecido en el ordenamiento jurídico argentino que el consentimiento informado
debe contener, como pautas mínimas, las siguientes:

a) Estado de salud: el paciente debe recibir toda la información referida a su estado de

salud. Esto, agregamos, sin perjuicio del llamado privilegio terapéutico, que facultaría a
los galenos a no brindar información al paciente sobre el tema, cuando por razones
objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera
grave, aunque el médico está obligado, en dicho caso, a asentar dichas circunstancias en
la historia clínica y comunicar su decisión a las personas vinculadas a él por razones
familiares o de hecho.

b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos. Ello

implica, a nuestro entender, que debe informarse al paciente si se trata de un
procedimiento diagnóstico (tendiente únicamente a obtener información más precisa
sobre su estado de salud), o terapéutico (y, en este último caso, aclarar si es una práctica
invasiva o no, y si es una intervención quirúrgica). Debe también ponerse en su
conocimiento todos aquellos otros aspectos de relevancia, tales como duración de la
práctica, si requiere aplicación de anestesia (y, en caso afirmativo, si será local o total),
y qué partes del organismo del paciente podrán verse afectadas como consecuencia de
su realización.

c) Los beneficios esperados del procedimiento. Aquí se hace mención expresa a las
mejoras esperadas en la salud del paciente, ya sea en el corto o en el largo plazo, lo que
hará mermar o desaparecer el problema que motivó al paciente a acudir en busca de
asistencia médica. La doctrina sostiene que cuando el nivel de beneficio que se espera
del procedimiento está muy por debajo de la completa mejoría del paciente, el médico
debe informar de tal limitación.

d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles. La información debe contener

los eventuales efectos colaterales que podrían arrojar los tratamientos y/o las prácticas a
realizarse, haciéndose expresa mención de cuáles serían los riesgos que revestirían
cierta gravedad y frecuencia, todo ello siempre de acuerdo a la experiencia y al estado
de la ciencia al momento de su recomendación. En cuanto a su magnitud, siguiendo los
dictados de una calificada doctrina europea (42), estimamos que cuanto más graves sean
los riesgos, mayor debe ser la información a brindarse al paciente. En esto coincide
Castaño de Restrepo, quien deja entrever que —además de aquellos riesgos que revisten
gravedad— deben informarse al paciente todos aquellos que sean insignificantes, pero
de común ocurrencia (43).

e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, los beneficios y

los perjuicios en relación con el procedimiento propuesto.

f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de

los alternativos especificados. Estimamos, por nuestra parte, que ello constituye un
exceso, ya que se estaría obligando a los profesionales médicos a informar sobre lo que
no se va a hacer, es decir, sobre tratamientos que no están indicados para sus pacientes.

g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o

cuando se encuentre en estadio terminal o haya sufrido lesiones que lo coloquen en
igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación,
alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando
sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o
que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar
procedimientos de hidratación y alimentación cuando éstos produzcan como único
efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable.

h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su

enfermedad o padecimiento.

A los fines de definir el contenido del consentimiento, no podemos olvidar que con la
información a brindar se persigue colocar al destinatario en condiciones de poder
decidir con pleno conocimiento si acepta o no el tratamiento o intervención propuestos
por el médico, por lo cual se debe poner al alcance del paciente aquellos datos que
tengan significación real (trascendencia o relevancia) para pesar en su voluntad. Por
ende, debe destacarse que el paciente deberá ponderar los riesgos y beneficios esperados
una vez brindada la información por el profesional, de modo tal que pueda optar
libremente por someterse a la práctica médica recomendada o no.

También es importante mencionar que no resulta válido un consentimiento genérico

(válido para todas las intervenciones que se puedan llegar a efectuar sobre el paciente),
sino que —por el contrario— la obtención del consentimiento debe lograrse del paciente
para cada práctica a la cual éste deba ser sometido, dado que sólo así podrá tener el
destinatario la información pormenorizada e individualizada de cada intervención en
concreto. Ello así, puesto que los riesgos difieren en las distintas prácticas médicas, lo
cual invalida cualquier intento de considerar cumplido el recaudo del deber de informar
ante un consentimiento genérico brindado por el paciente (v. gr., el riesgo de daño al
nervio facial aparece ante una operación de oído, constituyendo un peligro típico de este
tipo de intervención quirúrgica, mas no de otras).

Sin embargo, algunos autores opinan que esta reducción del consentimiento a la
específica intervención para el que ha sido otorgado, reconoce como excepción el caso
de urgencia y de actuación inaplazable, situaciones en las cuales la actividad del médico
puede extenderse a otras actuaciones ajenas a la inicialmente autorizada (44). Ello así,
puesto que puede suceder —por ejemplo— que un cirujano haya iniciado una
intervención quirúrgica para la cual estaba autorizado y, sin que le resulte posible
requerir la voluntad jurídica del paciente (por hallarse bajo los efectos de la anestesia)
advierte hechos nuevos que requieren de una actuación suya para la cual no se le ha
brindado autorización previa (v. gr., descubre un tumor en un órgano y considera que lo
más conveniente para la salud del paciente es su ablación). Por nuestra parte,
consideramos que en estas situaciones de "hallazgo médico", si no se está frente a una
situación de urgencia y de extrema gravedad, el médico no debe extender su actuación
más allá de los límites para los cuales fue autorizado; caso contrario, será susceptible de
ser demandado —y condenado— por no haber obtenido el debido consentimiento
informado. Solamente una situación de urgencia facultaría al profesional a continuar
con la intervención sin necesidad de requerir autorización previa.

Por otra parte, y con relación al contenido del consentimiento informado, ha sido
motivo de debate en la doctrina extranjera la selección de la información referida en
cuanto a los riesgos que deben ser brindados al paciente:

1. Por un lado, los resabios de una tendencia eminentemente paternalista han

consagrado la doctrina del "estándar profesional", por medio de la cual se sostiene que
los riesgos a informar al paciente son sólo aquellos que el médico decide conveniente
brindarle, fundándose para ello en razones eminentemente terapéuticas: de tal modo, si
el facultativo decide acotar la información sobre los peligros en la creencia de que de lo
contrario disuadirá al paciente de una práctica ventajosa para su salud, ello resulta
totalmente válido y ajustado a los dictados de la ciencia médica.

2. Por otra parte, se ha ido moldeando a lo largo de los años la doctrina de los "riesgos
significativos" (material risk) que ha nacido en el derecho norteamericano a partir del
debate originado en el caso "Canterbury c. Spence" de 1972 (45) (y que es de
aceptación en Australia, Canadá y Alemania, entre otros países), por medio de la cual se
sostiene que los riesgos a brindar al paciente son aquellos que —por su trascendencia e
importancia— el paciente hubiera querido saber antes de emitir su voluntad aceptando o
rechazando alguna práctica médica. Sin embargo, se debe considerar que para evaluar la
significación de los riesgos debe estimarse la particular situación de cada uno de los
pacientes (46).

3. Los autores franceses, por su lado, sostienen que sólo deben transmitirse al paciente
los riesgos que resultan normales y previsibles, de modo tal que concluyen en que no
pesa sobre los profesionales de la medicina la obligación de informar aquellos riesgos
que puedan catalogarse como anormales o excepcionales (47). Estos últimos, también
llamados atípicos, son aquellos que no son previsibles de acuerdo con la ciencia y la
experiencia médica.

Galán Cortés, por su parte, destaca que también debe informarse al paciente todas
aquellas circunstancias que puedan incidir razonablemente sobre su decisión, entre ellas
la posible falta de medios del centro sanitario en que se encuentra. Ejemplifica su
pensamiento con la sentencia española de la Secc. 4ª de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la AN, del 22/1/2003, que condenó a la administración sanitaria a
indemnizar a una paciente por la deficiente asistencia prestada en el alumbramiento de
su segundo hijo. Se trataba de un parto de alto riesgo por la existencia de parto previo
mediante cesárea, con desproporción cefalopélvica, que se volvió a repetir nuevamente
en el segundo parto. En el caso, que terminó con la pérdida del hijo, se imputó el daño a
la falta de vigilancia de la evolución clínica del parto vaginal y a que el centro sanitario
no disponía de los medios técnicos y humanos necesarios como para permitir que se
siguiera dicha evolución. La escasez de recursos fue percibida por el equipo médico,
que había remitido continuas denuncias a la dirección; el tribunal, por ende, destacó en
su decisorio que "los médicos, conscientes de dicha carencia, debían haber actuado de
forma diferente, aplicando el principio de prudencia, no permitiendo continuar el parto y
poner en situación de riesgo a la paciente" (48).

En definitiva, el paciente debe conocer qué es lo que realmente está consintiendo, la

gravedad de su estado, el motivo de las prácticas que se le aconsejan, los beneficios
esperados y su posible evolución —tanto en caso de someterse a la práctica como
también en caso de negarse—, el alcance de las intervenciones o tratamientos, los
riesgos que conllevan, la modalidad, las consecuencias y los posibles efectos colaterales
de la intervención recomendada, etcétera (49).

6. Prueba del consentimiento informado. Carga probatoria

Todas las controversias suscitadas en torno a la instrumentación del consentimiento

informado han quedado superadas, como vimos precedentemente, con lo dispuesto por
el art. 7º de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente, ya que allí se determina en qué
casos el consentimiento informado debe ser realizado por escrito y en cuáles se admite
su prestación en forma verbal.

No obstante ello, si bien rige como regla general el principio de la libertad de formas
para aquellos casos en los cuales la Ley de Derechos del Paciente no impone forma
escrita, es muy importante instrumentarlo a los fines probatorios y, preferentemente, en
la historia clínica del paciente.

Ello así, puesto que en los juicios de responsabilidad profesional generalmente se coloca
sobre los médicos la carga de la prueba de la obtención del consentimiento informado.
En cuanto a los medios probatorios, se permitirá al profesional demostrar por cualquier
medio que el paciente ha expresado su voluntad aceptando la práctica médica (50). Ante
la ausencia de instrumentación del consentimiento, podrá probar ello a través de
testigos.

Este principio de imponer al médico el onus probandi de la obtención del

consentimiento informado, también impera en Francia, en donde la Corte de Casación, a
través de un fallo del 25/2/1997 y quebrando una tendencia jurisprudencial en sentido
contrario al que imperaba desde 1951 que imponía la carga probatoria del
consentimiento al paciente, dispuso que "aquel que legal o contractualmente está
gravado por una obligación particular de informar tiene que aportar la prueba de que
ejecutó esa obligación" (51). Esta tendencia de colocar sobre las espaldas de los
profesionales la obligación de probar la obtención del consentimiento del paciente halla
su razón de ser en el hecho de que de disponerse lo contrario, se estaría exigiendo a este
último una prueba negativa imposible de realizar. Por lo tanto, es el médico quien habrá
de acreditar que cumplió con su obligación de informar.

7. Excepciones al consentimiento informado

Así como la Ley 26.529 de Derechos del Paciente ha establecido la obligatoriedad de la

obtención del consentimiento informado, también ha determinado los supuestos en los
cuales los profesionales de la medicina se encuentran exceptuados de obtenerlo. Ello
surge claramente del art. 9º: "Excepciones al consentimiento informado. El profesional
de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en los siguientes
casos: a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública; b) Cuando mediare una
situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no
pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales. Las
excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que
establezca la reglamentación, las que deberán ser interpretadas con carácter restrictivo".

Las excepciones deben ser interpretadas con carácter restrictivo y asentadas en la

historia clínica del paciente, con el detalle de los motivos por los cuales éste no puede
recabarse, y las prácticas y medidas adoptadas sin que opere el mismo.

El decreto reglamentario, por su parte, determina que los establecimientos de salud

deben arbitrar los recaudos para que los profesionales estén entrenados y capacitados
para determinar cuándo se presentan estas situaciones y dar cumplimiento a la ley y su
reglamentación.

Debemos evidenciar que el supuesto del inc. a) debe ser declarado por la autoridad
sanitaria correspondiente. En tal sentido, dispone el decreto reglamentario 1089/2012
que ante tal situación, la negativa a un tratamiento o diagnóstico puede dar lugar a la
pérdida de beneficios o derechos o a la imposición de algunos tratamientos o
diagnósticos coactivamente, conforme a las legislaciones vigentes.

1. Situación de emergencia. Una de las excepciones a la obligatoriedad del

consentimiento informado, según surge del art. 9º de la Ley 26.529 de Derechos del
Paciente lo constituye la situación de emergencia con grave peligro para la salud o vida
del paciente. Resulta totalmente comprensible que en momentos en los cuales un
enfermo se debate entre la vida y la muerte, se releve al facultativo de detener la acción
médica para brindar información y obtener el consentimiento de parte del paciente o de
sus familiares (que no siempre están presentes en el establecimiento asistencial): de
nada serviría si el médico por cumplir a rajatabla con su deber de información deja
morir al paciente. Esto no se condice con los principios de la ciencia médica y ningún
médico debe ser cuestionado por ello (52), aunque algunos autores españoles
manifiestan que en dichas situaciones el deber de información debe hacerse efectivo con
posterioridad, durante el transcurso del tratamiento (53).

Claro está que para saber en qué casos se configura una situación de urgencia o no,
deberá estarse a cada caso en concreto, por lo cual únicamente a través de ello podrá
cuestionarse o no la conducta del profesional, aunque existen una serie de situaciones
conocidas que ingresan en esta calificación: por ejemplo, un infarto, una hemorragia
cerebral, una peritonitis, etc. Por lo tanto, compartimos la opinión de una calificada
doctrina, en cuanto a que se deja espacio para el ejercicio de la discrecionalidad judicial,
que resolverá ex post facto si se daban o no las condiciones de la excepción (54).
Estimamos, por nuestra parte, que como parámetro a considerar por los intérpretes
frente al caso en concreto, el grado de precisión con el que debe ser informado el
paciente ha de estar en relación inversa a la urgencia con la que la intervención ha sido
médicamente indicada (55).
No obstante ello, el decreto reglamentario de la Ley de Derechos del Paciente dispone
que deberá ser justificada, en la razonabilidad médica por el profesional interviniente y
refrendada por el jefe y/o subjefe del equipo médico, la situación de emergencia con
grave peligro para la salud o vida del paciente, cuando no puedan dar su consentimiento
el paciente, sus representantes legales o las personas autorizadas por la ley y esta
reglamentación. En este supuesto, ante la imposibilidad del paciente para poder otorgar
su consentimiento informado, será brindado por las mismas personas y bajo el mismo
orden y modalidades que las mencionadas en el segundo párrafo de los arts. 4º y 6º de la
ley conforme se reglamenta, en la primera oportunidad posible luego de superada la
urgencia.

2. La renuncia y el privilegio terapéutico. También constituye una excepción al

consentimiento informado la renuncia a éste efectuada por parte del enfermo. Resulta
frecuente que un paciente no quiera que se le informe sobre su estado real de salud y
mucho menos sobre los riesgos y beneficios de la práctica médica recomendada. Puede
suceder, también, que éste no quiera tomar una decisión al respecto y delegue en el
facultativo dicha tarea.

De ocurrir cualquiera de estas circunstancias, es fundamental que el médico obtenga

dicha renuncia del paciente por escrito, siempre y cuando el enfermo esté en
condiciones de efectuarla de tal modo. De esta manera se estaría poniendo a salvo el
derecho a la autodeterminación del paciente, quien decide libremente no ser informado.
Si el enfermo no está en condiciones de instrumentar su renuncia, pero se encuentra en
condiciones intelectuales de comprender y emitir su voluntad verbalmente en dicho
sentido, es importante que el médico la reciba en presencia de testigos como recaudo
probatorio frente a cualquier reclamo judicial posterior que se planteara.

Sin embargo, debemos aclarar que cuando el paciente renuncia a su derecho a ser
informado sobre su estado de salud, dicha renuncia no acarrea la del consentimiento al
tratamiento al que deba sometérselo (56), si es que no renuncia también expresamente a
ello. Caso contrario, el médico obtendría una "patente de corso" o una autorización en
blanco para llevar a cabo la práctica médica según su conveniencia, lo cual resulta
inadmisible, puesto que debe ajustar su conducta a los límites que el paciente le ha
manifestado.

En cuanto al llamado privilegio terapéutico, al que nos hemos referido anteriormente,

cabe destacar que también es susceptible de configurar una excepción al consentimiento
informado y al deber de información. Ello así, toda vez que pueden existir determinados
pacientes (en muy grave estado o de carácter terminal) que por su situación se vean
impedidos de manejar la información que les permitiría arribar a una decisión racional
respecto de un tratamiento determinado, o bien, que si se le revelan los riesgos de una
determinada práctica médica complicaría el tratamiento aconsejado (57), o los afectaría
en su faz psíquica (v.gr., sumiéndolo en un estado depresivo).

8. Revocación del consentimiento informado

Cabe, por último, referirse a la viabilidad de la revocación del consentimiento

informado oportunamente brindado por el paciente. Es importante destacar que así
como a éste le asiste el derecho de brindar su consentimiento informado para que se
lleven a cabo los tratamientos y prácticas médicas propuestas por el médico, también
posee la facultad de arrepentirse de ello y revocar la autorización brindada con
anterioridad. Ese mismo derecho les asiste a las personas autorizadas por ley a otorgar
el consentimiento informado, cuando el paciente se encuentra imposibilitado de hacerlo,
tal como lo hemos analizado anteriormente.

Ello surge ahora expresamente de la Ley de Derechos del Paciente, que en su art. 10
(t.o. según ley 26.742) dispone: "Revocabilidad. La decisión del paciente, en cuanto a
consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional
actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de ello en la historia
clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que resulten menester a los fines
de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue
adoptada en conocimiento de los riesgos previsibles que la decisión implica. Las
personas mencionadas en el art. 21 de la ley 24.193 podrán revocar su anterior decisión
con los requisitos y en el orden de prelación allí establecido. Sin perjuicio de la
aplicación del párrafo anterior, deberá garantizarse que el paciente, en la medida de sus
posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario".

Asimismo, como un aporte adicional a lo dispuesto en esta norma, el decreto

reglamentario 1089/2012 determina que el profesional deberá respetar la decisión
revocatoria adoptada, dejando expresa constancia de ello en la historia clínica, anotando
pormenorizadamente los datos que identifiquen el tratamiento médico revocado, los
riesgos previsibles que ella implica, lugar y fecha, y haciendo constar la firma del
paciente o de su representante legal, o persona autorizada, adjuntando el documento o
formulario de consentimiento informado correspondiente. A tales fines se considerará
que si el paciente no puede extender la revocación de un consentimiento por escrito, se
documente su revocación verbal, con la presencia de al menos dos testigos y la rúbrica
de éstos en la historia clínica. Ante dudas sobre la prevalencia de una decisión de
autorización o revocación, en los casos en que hubiere mediado un consentimiento por
representación, debe aplicarse aquella que prevalezca en beneficio del paciente, con la
intervención del comité de ética institucional respectivo, fundado en criterios de
razonabilidad, no paternalistas. Para ello, se dará preeminencia a la voluntad expresada
por el paciente en relación con una indicación terapéutica, incluso cuando conlleve el
rechazo del tratamiento.

La responsabilidad de los profesionales de la salud mental

Kraut, Alfredo J.Carestia, Federico S.

Publicado en: RCCyC 2017 (junio) , 92

Sumario: I. Introducción.- II. Los profesionales de la salud mental. La complejidad de la

materia en un contexto de diversidad de enfoques.- III. Las características del contrato.-
IV. La responsabilidad civil de los profesionales de la salud mental.- V. Conclusiones.

Cita Online: AR/DOC/1250/2017

Voces
La noble intención de salvaguardar los derechos del paciente, inmerso en un estado de
dependencia circunstancial, no puede —sin embargo- conllevar a desvirtuar el sistema
de responsabilidad civil. En este sentido, resulta vital que se compruebe que la
actuación imperita o reprochable del profesional tuvo una relación de causalidad
adecuada y eficiente con el agravamiento de patologías preexistentes o con la
generación de nuevos perjuicios resarcibles.

"Nos negamos de manera terminante a hacer del paciente que se pone en nuestras
manos en busca de auxilio, un patrimonio personal, a plasmar por él su destino, a
imponerle nuestros ideales y, con la arrogancia del creador, a complacernos en nuestra
obra luego de haberlo formado a nuestra imagen y semejanza" (1)

I. Introducción

Resulta indudable que, dentro de los aspectos de la vida de un ser humano, la salud
mental representa un valor trascendental. La complejidad de las relaciones entre los
individuos, los vaivenes sociales, políticos, económicos y culturales de la sociedad
postmoderna, entre otros múltiples factores, pueden provocar en las personas
perturbaciones en su equilibrio emocional, signos de ansiedad y stress, siendo cada vez
más frecuente la consulta a psiquiatras y psicólogos, sea en forma privada, pública, a
través del sistema de obras sociales o medicinas prepagas.

En el dispositivo terapéutico, la relación que existe entre los profesionales y sus

pacientes reviste características particulares que merecen especial atención. Entre tantas
otras, podemos señalar -de modo preliminar- la celebración de un contrato fundado en la
confianza, la desigualdad de conocimientos técnicos de las partes involucradas, el
ámbito de privacidad e intimidad en el que se lleva adelante la labor, la estructura verbal
del intercambio, la dificultad que conlleva el tratamiento de una patología, los diversos
cursos de acción posibles según la escuela en la que se enrole el profesional, y la
inexistencia de protocolos y estándares de actuación.

Este contexto en el que se suscita la relación contractual ofrece arduos problemas a la

hora de analizar una potencial responsabilidad del profesional de la salud mental. Si
bien es cierto que cada personalidad y patología tienen su propio curso causal, no es
menos veraz que, durante un tratamiento, se pueden agravar daños ya existentes o bien
generar nuevos perjuicios.

La acreditación de un obrar negligente o imperito por parte del profesional actuante (en
un terreno que en principio adolece de bases científicas firmes) y de su relación de
causalidad con el menoscabo invocado resulta sumamente intrincada. Una muestra
cabal de ello son los pocos precedentes judiciales que establecen responsabilidad en esta
materia (2).

Ahora bien, la dificultad que presenta la tarea no significa que debamos abandonarla.
Por el contrario, debe generar un incentivo a los distintos operadores jurídicos a
explorar este terreno complejo (y por momentos desconocido), sentando las bases
necesarias para determinar posibles responsabilidades en estos casos y desarrollando las
herramientas mediante las cuales se puede arribar a tales objetivos. Esta es la labor que,
humildemente, poniendo sobre el tapete las barreras y escollos que se presentan en el
camino, y examinando cada presupuesto de la responsabilidad, intentaremos desplegar a
lo largo de este trabajo.
II. Los profesionales de la salud mental. La complejidad de la materia en un
contexto de diversidad de enfoques

Para comenzar, resulta necesario establecer a quiénes nos referimos cuando hablamos
de los profesionales de la salud mental. Por un lado, están quienes se dedican
estrictamente a la psiquiatría que, por haber estudiado la carrera universitaria de
medicina, deben adecuar su práctica a los principios generales que rigen la
responsabilidad médica (cuyo examen, por cierto, excede el propósito del presente
aporte). Por el otro, están quienes se desempeñan únicamente en alguna de las ramas de
la psicoterapia, para lo cual poseen un grado universitario en psicología (3).

En este contexto, cabe destacar que la psicoterapia es un método de tratamiento

psicológico de las enfermedades psíquicas o mentales, cuyo medio terapéutico es la
relación entre el profesional y su paciente. Están reconocidas más de cien corrientes,
con visiones sumamente diferentes pero vinculadas por el uso de la herramienta de la
palabra, que se han encargado de delimitar su campo de acción para analizar la psiquis
de un ser humano.

Entre los enfoques a los que puede acudir el profesional de la salud mental, corresponde
resaltar al psicoanálisis, las terapias conductistas, de apoyo, las reichianas, rogerianas,
reflexológicas, gestálticas, transpersonales, ericksonianas, bioenergéticas, sistémicas,
entre tantas otras. Cada uno de ellos se sustenta en postulados teóricos diversos, con
múltiples variantes técnicas, que se cumplen en forma individual, en grupo, en pareja, o
en familia, en espacios diferentes y con intervenciones de disímil duración (4).

Sin lugar a dudas el psicoanálisis, con su inmensa cantidad de variaciones, evoluciones,

escuelas internas, movimientos e instituciones que agrupan a sus profesionales, ha
ocupado un lugar sumamente relevante. Lo distintivo de esta orientación, que generó
una gran conmoción teórica, es el trabajo sobre un inconsciente reprimido (5). Sigmund
Freud, médico y neurólogo creador, basó este tipo particular de psicoterapia, derivada
del procedimiento catártico de Josef Breuer, en la investigación del inconsciente con la
ayuda de la asociación libre del paciente y la interpretación del psicoanalista (6). El
psicoanálisis se instala, en lo que hasta Freud había sido terreno de teólogos y filósofos,
de anatomistas y neurofisiólogos, como una disciplina científica autónoma e inédita que
explora procesos mentales inconscientes y propone técnicas para tratar las enfermedades
psíquicas.

Claro está, que no puede sostenerse que alguna de las escuelas mencionadas sea mejor o
más verdadera que la otra, en tanto poseen perspectivas diferentes de los fenómenos que
buscan explicar. En todo caso, será el material clínico el pretexto ideal para reflexionar
sobre los grandes temas teóricos y técnicos, entre los que se encuentran, por ejemplo, el
encuadre, la transferencia (7), la contratransferencia, la interpretación de los sueños, las
fantasías y los conflictos inconscientes, el insight, la empatía, la alianza terapéutica, el
proceso psicoanalítico, la sexualidad infantil y los rasgos de carácter (8).

El método psicoterapéutico, a diferencia del modelo médico tradicional, se sustenta en

la subjetividad y la experiencia individual del profesional, en sus aspectos afectivos e
intelectuales, su personalidad, intuición y las condiciones del entorno cultural en el que
se inserta su trabajo (9). Este escenario particular genera que las hipótesis iniciales y
cursos de acción posibles puedan modificarse con el devenir del tratamiento.
La imposibilidad de abordar la clínica psicoterapéutica con pretensiones de objetividad
se erige, entonces, como una primera barrera al examinar una potencial responsabilidad
del profesional. La gran cantidad de distinciones teóricas y escisiones institucionales, en
una práctica que no puede estar estandarizada ni protocolizada, constituye un claro
obstáculo a la hora de articularlas con el sistema legal (10).

III. Las características del contrato

Tal como examinaremos a continuación, el contrato celebrado entre las partes presenta
características peculiares que imponen la necesidad de intensificar la tutela jurídica de
los derechos fundamentales de los pacientes.

III.1. La asimetría del vínculo

Inicialmente, cabe señalar que la prestación a cargo del profesional de la salud mental es
calificada. Aborda numerosas problemáticas, tales como patologías mentales (trastornos
transitorios de la personalidad, neurosis, psicosis, descompensaciones) o meros
síntomas (angustia, tristeza, ansiedad). Esto es, manifestaciones indicadoras de una
enfermedad o simples señales de que existen dificultades en algunos aspectos de la vida
del paciente.

En definitiva, el profesional, especializado en alguna de las ciencias que se ocupan de la

psiquis, posee saberes técnicos y conocimientos específicos sobre la materia que trata.
En cambio, el paciente carece de información científica y se ubica en un estado de
dependencia circunstancial (variable según su situación personal) (11). Por lo tanto,
estamos frente a un vínculo asimétrico complejo, con connotaciones especiales y una
marcada desigualdad entre experto y profano.

En este marco es, precisamente, que tenemos que analizar el contrato informal,
generalmente oral, bilateral, normalmente oneroso, consensual, aleatorio y de tracto
sucesivo celebrado. Mientras el profesional se obliga a prestar diligentemente sus
cuidados (obligación de asistencia), basados en la técnica de su disciplina, profesión o
especialidad, dirigidos a restablecer, mejorar o conservar la salud del paciente, éste
debería prestar su colaboración y, según el caso, abonar el tratamiento.

III.2. El consentimiento informado

El profesional, como regla, formula a través del encuadre las condiciones de trabajo y
las pautas del tratamiento (con las salvedades que desarrollaremos más adelante). El
paciente, por lo general, lo acepta o no dentro de sus niveles de comprensión (un
paciente neurótico, por ejemplo, goza en principio de plena capacidad). En caso de
tratarse de una persona portadora de una patología de riesgo (como puede ser un
paciente psicótico grave), si tuviera evidentemente alterado su discernimiento, el
contrato y pertinente consentimiento será a través de sus allegados o familiares o por el
magistrado llamado a intervenir.

El consentimiento informado, en líneas generales, es la declaración de voluntad

suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, emitida luego de
recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada
con respecto al estado de salud, el procedimiento propuesto (con especificación de los
objetivos perseguidos), los beneficios esperados, los riesgos, molestias y efectos
adversos previsibles, las consecuencias de su no realización, y la especificación de los
procedimientos alternativos (art. 5, ley 26.529). El instituto es receptado con similares
lineamientos en el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Ahora bien, tal como consideran algunos autores, este tipo de consentimiento resulta
inaplicable —o, al menos, dificultoso— en tratamientos psicoanalíticos, en tanto se
trabaja con dos herramientas complejas como son el inconsciente y la transferencia (12).
En este sentido, se arguye que el diagnóstico previo, con el alcance referido, no es
posible, ya que surge durante o una vez finalizado el tratamiento. Al respecto, Freud
sostenía que sólo hacia el final del tratamiento se puede abarcar el panorama de un
historial clínico congruente, comprensible y sin lagunas (13). Por lo demás, si se
pretendiera informar al paciente de las hipótesis iniciales, no sería posible trabajar desde
la transferencia.

Por otra parte, la información aporta datos representativos conscientes. En

consecuencia, podría desvirtuarse el modo psíquico inconsciente, coadyuvando a
solidificar las resistencias a la cura antes que procurar su avance. Por supuesto que lo
indicado no impide que el profesional haga saber al paciente, como lo establece el
Código de Ética de la Federación de Psicólogos de la República Argentina, que tendrá
con él algunas entrevistas preliminares para escucharlo y determinar luego cómo se va a
trabajar, informarle la cantidad de sesiones semanales que propone, entre tantas otras
cosas (14).

III.3. El diagnóstico, el encuadre y la situación del paciente

La tarea del profesional de la salud mental, por cierto, no es para nada sencilla. Las
patologías que puede presentar el paciente tienen un marco de incertidumbre que,
teniendo en cuenta la cantidad de técnicas terapéuticas disponibles reconocidas, impiden
determinar sin previsibles controversias el modelo de conducta o curso de acción que ha
de seguirse (15).

Tal como explicaba Freud, "la extraordinaria diversidad de las constelaciones psíquicas,
la plasticidad de todos los procesos psíquicos y la riqueza de los factores que hemos de
determinar, se oponen a una mecanización de la técnica y permiten que un
procedimiento generalmente justificado no produzca en ocasiones resultado positivo
alguno, o inversamente, que un método defectuoso logre el fin deseado" (16).

Además de afrontar las vicisitudes y las dudas propias de las variables reglas de
conducta, el profesional tiene que asumir los contornos que la realidad del paciente le
impone, particularmente su contexto familiar y social, condicionantes consciente o
inconscientemente del tratamiento y de los resultados deseados o previstos.

En este contexto complejo, a partir de la exploración, percepción y experiencia práctica

recabada, de conformidad con los esquemas teóricos seguidos, el profesional deberá
llevar adelante el proceso de diagnosis (con las dificultades mencionadas) y luego podrá
sugerir un tratamiento. En este sentido, tiene la libertad para elegir su modalidad y
método (discrecionalidad técnica y científica). Si advirtiera algún cuadro que excede los
recursos derivados de su profesión o especialidad, o que le generan dudas, debe realizar
una interconsulta y, eventualmente, derivar al paciente (17).
En esta labor, el profesional debe tomar los recaudos de objetividad y neutralidad,
esenciales en la relación terapéutica, para evitar conclusiones precipitadas o
interpretaciones gravemente erróneas (18). En este aspecto, resulta trascendental el
concepto de "encuadre", una suerte de regla de oro que el psicoterapeuta debe respetar a
ultranza. En líneas generales, es el marco favorable al proceso analítico, que fija las
variables de tiempo y lugar, estipulando ciertas normas que delimitan los papeles de
entrevistado y entrevistador con arreglo a la tarea que se va a realizar (19).

Tal como señalaba Lacan, "el psicoanalista sin duda dirige la cura... el primer principio
de esta cura... es que no debe dirigir al paciente. La dirección de la conciencia, en el
sentido de guía moral que un fiel del catolicismo puede encontrar, queda aquí
radicalmente excluida". En esta línea de razonamiento, el referido autor destacaba que
"los sentimientos del analista sólo tienen un lugar posible en este juego, el del muerto; y
que, si se lo reanima, el juego se prosigue sin que se sepa quién lo conduce" (20).

Ahora bien, más allá de las dificultades que plantea la tarea del profesional
especializado (que inciden a la hora de estudiar su posible responsabilidad), resulta
crucial examinar el papel que juega el paciente en este contexto de incertidumbres. Es
que éste, en el transcurso del tratamiento, confía al psicoterapeuta aspectos muy íntimos
y privados: hechos, sensaciones, pensamientos.

El vínculo de sumisión e idealización de la figura del profesional que genera este tipo de
tratamiento determina que el sujeto sea especialmente dependiente en materia
emocional (21). La llamada "transferencia analítica" es el elemento afectivo en el
contrato, respecto del cual el paciente "transfiere" (22) al terapeuta los sentimientos y
sensaciones afectivas de su entorno en la etapa infantil, que no son otros que los
paternales (23). Este marco dificulta, por supuesto, que el paciente pueda identificar y,
en su caso, cuestionar una potencial práctica deficiente del profesional.

III.4. Los deberes profesionales

Este contrato especial fundado en la confianza conlleva implícitas numerosas cláusulas,

entre las cuales podemos encontrar diversos deberes a cargo del profesional (24), que
surgen de normas expresas, tanto jurídicas como éticas, y de los usos y modelos
impuestos por la práctica y la costumbre.

El deber principal, claro está, es llevar adelante un tratamiento que esté dirigido al mejor
interés del paciente, que reduzca el impacto de su enfermedad, y/o mejore su calidad de
vida (25). El tratamiento incluye, en determinadas circunstancias, el derecho a una
terapia involuntaria u otros métodos compulsivos. En este sentido, el artículo 41 del
Código Civil y Comercial, en consonancia con la ley de salud mental (ley 26.657) y la
Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad, regula la internación sin
consentimiento, que es una medida terapéutica restrictiva y que solo opera en beneficio
de la persona (26).

A su vez, el profesional tiene un deber de confidencialidad. El secreto profesional en el

tratamiento implica la no revelación de lo que hace a la situación personal del paciente o
sus confidencias, quedando preservada toda la información brindada. La transgresión de
este deber puede dar lugar tanto a una responsabilidad civil como penal (conf. art. 156
del Código Penal).
En este sentido, la ley 17.132, que regula el ejercicio de la medicina, establece que
"todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta
en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer" (art.
11). Asimismo, el art. 8, inc. 4, de la ley 23.277, que reglamenta la actividad de los
psicólogos, en concordancia con el art. 2.1 del Código de Ética de la Federación de
Psicólogos de la República Argentina, obliga a "guardar el más riguroso secreto
profesional sobre cualquier prescripción o acto que realizare en cumplimiento de sus
tareas específicas, así como de los datos o hechos que se les comunicare en razón de su
actividad profesional sobre aspectos físicos, psicológicos, ideológicos de las personas".

Indefectiblemente, este deber está relacionado con el respeto de la intimidad del

paciente (conf. art. 19 de la Constitución Nacional, art. 11 del Pacto de San José de
Costa Rica y art. 1770 del Código Civil y Comercial). Precisamente la confianza en las
normas de la confidencialidad es el motor que mueve al paciente a expresar sus
emociones y a revelar sus fantasías con libertad y espontaneidad, siendo fundamental
para tornar viable la cura psicoanalítica (27).

Por otro lado, está el deber de abstinencia (28) (requerido por la misma situación
transferencial) que comporta la necesidad de que en la relación profesional-paciente no
se configure ningún vínculo ajeno al propiamente terapéutico, como puede ser íntimo o
amoroso. Es que en el campo de la salud mental tales contactos son particularmente
críticos por la vulnerabilidad que pueden llegar a tener los pacientes en la relación
asimétrica con su terapeuta (29).

En efecto, el citado Código de Ética de la Federación de Psicólogos dispone que los

profesionales "evitarán establecer relaciones que desvíen o interfieran los objetivos por
los que fueran requeridos sus servicios" (art. 3.1.3.); que "no buscarán otras
gratificaciones de índole material o afectiva, ni deberán hacer uso de la relación
profesional para el logro de fines ajenos a la misma" (art. 3.1.4.); que "no iniciarán
ninguna relación profesional con sus familiares (del paciente), amigos, colaboradores
cercanos u otros cuando esto pudiera evitarse" (art. 3.1.5.); que "no se involucrarán
sexualmente con consultantes actuales de sus prácticas profesionales" (art. 3.1.6.); y, en
fin, que "no aceptarán como consultantes a personas con las cuales han mantenido
vínculos sexuales, afectivos, comerciales, laborales o de otra índole que pudieran afectar
de manera negativa el objetivo primordial de su práctica" (art. 3.1.7.).

El incumplimiento de cualquiera de los deberes mencionados (o los que surgieran de

otros acápites de este trabajo) configurará una conducta antijurídica del profesional en
los términos que desarrollaremos en el punto IV.1.

IV. La responsabilidad civil de los profesionales de la salud mental

Los casos de responsabilidad de los profesionales liberales se han acrecentado en las

últimas décadas. Dentro de las posibles razones de este frenesí podemos encontrar, entre
tantas otras, a la falta de especialización de aquellos frente al vertiginoso avance
científico y tecnológico (impidiendo la configuración de estándares adecuados de
calidad), la desvalorización en la estimativa social de quienes antes eran muchas veces
venerados (mutando la admiración a sensaciones de desconfianza) y la
despersonalización de algunos vínculos (que en ciertas circunstancias cosifica a quienes
reciben estos servicios) (30).
El cuestionamiento a los profesionales liberales, en especial a los médicos, ha generado
una usual contratación de seguros, a fin de resguardar el ámbito patrimonial. Sin
embargo, los profesionales de la salud mental, por varias de las problemáticas ya
expuestas y sobre las cuales ahondaremos en los próximos acápites, no han sido
alcanzados frecuentemente por este tipo de acciones legales de mala praxis.

El Código Civil y Comercial, a diferencia de su antecesor, regula específicamente el

supuesto de la responsabilidad de los profesionales liberales en su artículo 1768,
sujetando dicha actividad a las obligaciones de hacer. En esencia, mientras el artículo
773 las define como aquellas cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la
realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes, el artículo
774 dispone que la prestación de un servicio pueda consistir en "realizar cierta
actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito". En este
contexto, el referido artículo 1768 establece que la responsabilidad es subjetiva excepto
que se haya comprometido un resultado concreto y que la actividad del profesional no
está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo
1757.

En resumidas cuentas, un análisis integral de las normas bajo estudio nos lleva a
concluir que la responsabilidad de los profesionales de la salud mental es en principio
subjetiva, regida por el análisis de la culpabilidad. Esto significa, que en tanto el
profesional se compromete a realizar una actividad con la diligencia adecuada
(obligación de medios), su responsabilidad estará asentada sobre un reproche de la
conducta (31), sea a título de culpa o dolo, cuya demostración estará a cargo del
damnificado.

En la inteligencia apuntada, nos ocuparemos de examinar cada uno de los presupuestos

necesarios para que se configure la responsabilidad civil de estos profesionales; es decir,
antijuridicidad, un factor de atribución suficiente, un daño resarcible y una relación de
causalidad adecuada.

IV.1. Antijuridicidad

En lo que respecta al primer presupuesto de la responsabilidad, la antijuridicidad, el

artículo 1716 del Código Civil y Comercial —que unificó los regímenes la
responsabilidad contractual y extracontractual, más allá de que subsisten algunas
diferencias derivadas de la distinta estructura entre ambas fuentes del deber de resarcir
— dispone que la violación del deber general de no dañar a otro, o el incumplimiento de
una obligación, da lugar a la reparación del daño causado.

En la responsabilidad contractual de los profesionales de la salud mental, el presupuesto

se configura no sólo con el incumplimiento de la palabra empeñada en el contrato de
servicio profesional sino también cuando existe una violación a las normativas
específicas que rigen la actividad. Entre otras, la ley 17.132 que regula el ejercicio de la
medicina y afines, la ley 23.277 sobre el ejercicio profesional de la psicología, la ley
26.529 sobre los derechos de los pacientes en relación con los profesionales e
instituciones de salud y la ley 26.657 relativa al derecho a la protección de la salud
mental.
Por otra parte, existen códigos deontológicos sancionados por los distintos Colegios y
Asociaciones del país, como el Código de Ética de la Federación de Psicólogos de la
República Argentina ya mencionado (32), que disponen parámetros éticos y
reglamentaciones, inescindiblemente ligadas al buen ejercicio profesional (33). En el
marco regional, encontramos al Protocolo de Acuerdo Marco de Principios Éticos para
el Ejercicio Profesional de los Psicólogos en el Mercosur y Países Asociados, aprobado
en Santiago de Chile en 1997.

En función de lo precisado, la infracción típica de la obligación específica

comprometida en el contrato o de cualquiera de las prerrogativas o deberes derivados de
la relación de confianza contenidos en las normas o códigos citados configurará una
conducta antijurídica.

Sin perjuicio de lo expuesto, avanzando hacia el terreno extracontractual, el Código

Civil y Comercial dispone en su artículo 1717 que cualquier acción u omisión que causa
un daño a otro es antijurídica si no está justificada. En efecto, el derecho positivo
vigente consagra en este ámbito una antijuridicidad objetiva y material. La ilicitud es
atípica ya que no resulta necesario que la ley describa con detalle la conducta prohibida,
erigiéndose el deber general de no dañar a otro o el principio alterum non laedere en el
eje del sistema.

La legislación ha superado, entonces, el doble régimen de responsabilidad colocando en

el centro de la escena al daño injustamente causado. En lo que aquí concierne, cabe
señalar que la protección a la salud (34) es un derecho fundamental que constituye una
extensión del derecho a la vida y a la integridad psicofísica. Esto incluye la prohibición
de comportamientos con efectos perniciosos para la persona humana y de toda conducta
que implique cualquier forma de tratamiento cruel, inhumano o degradante. En materia
de salud mental, involucra el derecho subjetivo de los ciudadanos a que se les facilite el
acceso a la atención médico-psiquiátrico-psicológica (35) —en el sistema público, de
seguridad social o privado—, a fin de prevenir, tratar y/o rehabilitar adecuadamente sus
distintas problemáticas.

La Constitución Nacional, tras la reforma del año 1994, ha consagrado en su artículo 42

derecho a la prestación de los servicios de salud como una garantía específica.
Asimismo, diversas convenciones internacionales, con jerarquía constitucional,
reconocen el derecho de las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud
física y mental, así como también regulan el deber de los Estados parte de procurar su
satisfacción. Tales son los casos del art. 5°, inc. 1°, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; del art. 24, inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; y del art. 10, inc. 3°, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.

El Código Civil y Comercial de la Nación, por su parte, en concordancia con toda la

normativa internacional en materia de derechos humanos, dispone en sus artículos 51 y
52 que la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad. En caso de que se vea lesionada en su
intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de
cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la
prevención y reparación de los daños sufridos.
IV. 2. Factor de atribución

Tal como adelantamos, la responsabilidad de los profesionales de la salud mental es

subjetiva, por lo que corresponde al damnificado que pretende la reparación de un daño
acreditar un reproche de conducta. Ello es así, toda vez que, tratándose en general de
una obligación de medios, el profesional no se erige como un garante de la salud de su
paciente.

Al respecto, la ley 17.132 que regula la actividad de los médicos es clara cuando
prohíbe a éstos "anunciar o prometer la curación" y "anunciar o prometer la
conservación de la salud" (art. 20, incisos 1° y 2°); al igual que la ley 23.277, que
establece el régimen legal del ejercicio de la psicología, veda a los psicólogos "prometer
resultados en la curación" (art. 9, inc. 3°).

La carga probatoria recae en principio, entonces, sobre el actor (incumbe al reclamante

probar la culpa del psicoterapeuta, es decir, que su actuación no se ajustó a la lex artis).
Según este criterio clásico, receptado en el Código Civil, no son aplicables a la
intervención del profesional las presunciones de culpa ni la inversión de la carga
probatoria (36). Se trata del criterio tradicional de "probar o sucumbir". Tal como se
verá, existen en la actualidad diversas herramientas para cambiar el marco probatorio.

IV.2.1. La prueba de la culpabilidad. Dificultades

El paciente que procure el resarcimiento de un perjuicio injusto deberá probar la

culpabilidad del profesional, en cualquiera de sus versiones. Esto es, culpa en sentido
estricto, entendida como la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (que comprende la
imprudencia, negligencia y la impericia en el arte o profesión), o dolo, que se configura
por la producción de un daño de manera intencional (directo) o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos (eventual) (conf. artículo 1724 del CCyC). El
artículo 1734 del Código Civil y Comercial establece que la carga de la prueba de los
factores de atribución recae sobre el que los invoca.

En la siempre difícil tarea de valorar la conducta (que se acrecienta en este tipo de

supuestos), resulta imprescindible remitirse a las previsiones del artículo 1725 del
Código Civil y Comercial. Allí se dispone que cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoración de previsibilidad de las consecuencias. A su vez, se establece que cuando
existe una confianza especial, como sucede en el caso de los profesionales de la salud
mental, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de
las partes. Por último, dispone que en casos de contratos que suponen una confianza
especial, para valorar la conducta, se estima la condición especial del agente.

En este sentido, sin perjuicio de que no existe un concepto de culpa profesional

diferente per se, el tipo abstracto a comparar es el de un profesional muy diligente (37),
conforme a un estándar calificado. Es decir, que el factor de atribución subjetivo, a la
luz de la confianza depositada y la situación de dependencia circunstancial del paciente
(38), habrá de juzgarse con un criterio severo y riguroso, intentando determinar si el
profesional ha extremado todas las previsiones y cautelas para evitar el resultado
acaecido (39).
Más allá de la claridad que puedan aportar las normas jurídicas para valorar la conducta,
las especiales condiciones del vínculo entre el paciente y el profesional desarrolladas en
los acápites II y III, importan en la práctica un desafío difícil de superar para quienes
intentan llevar a la jurisdicción los daños injustos sufridos. En efecto, resulta
sumamente arduo lograr comprobar en el marco de un pleito una conducta reprochable
o una atención deficiente por parte del profesional de la salud mental.

A la asimetría del vínculo a la que hicimos referencia (en todos sus aspectos), la
incertidumbre que generan las patologías con la cantidad de variables que inciden en la
mejoría o en la curación y la diversidad de escuelas y posibles cursos de acción, se le
suma el ámbito de soledad y privacidad del consultorio, que afecta sustancialmente el
marco probatorio.

Sobre el punto, cabe destacar que la mayoría de los psicoterapeutas no llevan una
historia clínica convencional de sus pacientes privados, y algunos ni siquiera llevan
anotaciones. Los psiquiatras, de su lado, son igualmente vacilantes con el deber de
registrar los datos de sus pacientes. Sin embargo, resulta deseable que, aun cuando no
sea del tenor de los médicos, los profesionales cuenten con registros de los datos
esenciales que hacen al tratamiento, que contengan el discurso llevado adelante y el
trabajo interpretativo realizado (40).

En el mismo sentido, es sabido que es muy poco común y en la mayoría de los casos
muy controvertido el uso de grabadores u otros métodos de registro de las terapias por
parte de los profesionales. Ello en cuanto se trataría de una práctica que, amén de alterar
la propia búsqueda del dispositivo terapéutico, violentaría los derechos de intimidad y
manejo de datos personales de la persona sometida al tratamiento, contrariamente a los
mandatos constitucionales (41).

En este escenario, ¿cómo hace un paciente para demostrar, en el marco de un pleito, la

forma en que ha llevado adelante el profesional el tratamiento psicoterapéutico? ¿Cómo
puede probarle al juez, sin ningún documento en su poder, que el camino elegido por la
persona en la que depositó su confianza le generó un perjuicio? ¿Qué elementos de
juicio puede aportar que no sean considerados meras conjeturas o fantasías?

La única posibilidad que tiene a su disposición el damnificado para determinar una

conducta reprochable es a través de una pericia comparativa efectuada por otro experto
de la misma especialidad, que conozca la orientación psicoterapéutica seguida por el
profesional. Es que el idóneo designado no ha de satisfacer adecuadamente su labor si
evalúa las maniobras partiendo de un protocolo de abordaje distinto al que suele aplicar
el psicoterapeuta enjuiciado en su trabajo habitual (42).

El informe pericial deviene relevante ya que no es una mera apreciación sobre la

materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos
técnicos. Al tratarse de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no
tiene conocimientos concretos, los expertos cumplen una función de asesoramiento
aplicando principios inherentes a su especialidad (43). Los registros del profesional, en
caso de existir, facilitarán la prueba y serán de gran utilidad para el perito, a lo que se le
añadirá el examen judicial a través de la prudencia y sana crítica.
Ahora bien, dado el contexto probatorio complejo que se le presenta al potencial
damnificado, a fin de no conculcar sus derechos fundamentales, resultará transcendental
que el juez —como explicaremos en profundidad en el siguiente acápite— acuda en este
tipo de procesos a las llamadas presunciones hominis y la carga dinámica de la prueba
consagrada por el Código Civil y Comercial.

IV.2.2. Las presunciones judiciales y la carga probatoria dinámica

La dificultad palmaria de prueba directa para el paciente de la conducta deficiente del

profesional genera la necesidad de recurrir en el pleito, en la medida que sea posible, a
presunciones judiciales (también llamadas hominis). Éstas constituyen un verdadero
silogismo: emplean ciertos antecedentes o circunstancias conocidas para inferir de ellos,
por obra del juez (44), un hecho desconocido y controvertido (45), valiéndose de las
reglas de la experiencia y la sana crítica.

Los jueces, para poder acudir a ellas, deben seguir una serie de lineamientos
establecidos por el legislador. Por ejemplo, el artículo 163, inciso 5°, del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que "las presunciones no establecidas
por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por
su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la
naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".

En primer lugar, entonces, se exige que los hechos conocidos o indicios que el juez
tome como punto de partida (esto es, los rastros o huellas que incluso pueden provenir
de otras fuentes de prueba (46)) sean reales y se hallen probados. O sea, que sí será tarea
del pretensor en el juicio comprobar los antecedentes que sirven de base a la presunción.

En segundo lugar, estos hechos —para producir sin esfuerzo el convencimiento— deben
ser numerosos, graves, precisos y concordantes (47). En este sentido, la gravedad apunta
a la aptitud del hecho para generar un suficiente grado de certeza y no de mera
probabilidad; la precisión implica que los indicios han de ser indubitables, inequívocos
y exactos; y la concordancia remite a la conformidad o coherencia que deben tener entre
sí y en relación a las restantes constancias de la causa (enlazados en una secuencia) (48).

En tercer lugar, debe acudirse a las reglas de la sana crítica, sustentadas en patrones
jurídicos y máximas de la experiencia. Al respecto, se ha señalado que aquellas
responden al correcto entendimiento humano, y que son contingentes y variables con
relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a
los principios lógicos en que debe apoyarse la decisión (49).

En definitiva, no ha de ser estrictamente necesario que con un criterio irrefutable o

exactitud científica se certifique la culpa profesional. Alcanza con comprobar que la
actuación poco diligente o negligente se presenta como una probabilidad predominante
o determinante del daño acaecido. Vale decir, que han de jugar las llamadas
presunciones de causalidad; también llamadas presunciones de responsabilidad,
presunciones de culpa o presunciones probatorias (50).

Por otra parte, no puede soslayarse que en este tipo de casos el profesional actuante es
quien está en mejor posición para aportar elementos de juicio al pleito a fin de sostener
su defensa. Es decir, para comprobar que se ha desempeñado conforme la disciplina a la
que adhiere, explicando la teoría y pertinencia de las técnicas aplicadas, y que el daño
invocado tiene causa en circunstancias ajenas a su actuación (51). Una suerte de
activismo procesal en la prueba de la no culpa. Es que de nada sirve mantenernos ante
principios tradicionales inflexibles, siendo imperiosa la necesidad de cooperación, toda
vez que el proceso es un obrar compartido que debe traducir un esfuerzo común (52).

En este escenario, cobra vital importancia la aplicación de las cargas probatorias

dinámicas (53), consagradas legalmente en el artículo 1735 del Código Civil y
Comercial (54). En efecto, más allá de la necesaria experticia a practicarse, resulta
fundamental, para no vulnerar el legítimo derecho del paciente de acceder a la justicia,
que el profesional a quien se le hace el reproche, que se encuentra en una mejor
situación, aporte datos relevantes al pleito en cuanto al tratamiento que ha llevado
adelante. En definitiva, se trata de evitar también un ejercicio abusivo del derecho de
defensa.

Por supuesto que no desconocemos las dificultades probatorias que también enfrenta el
psicoterapeuta para acreditar su diligencia debida en el cumplimiento de la lex artis (55)
en una práctica basada en la palabra. No obstante, el contexto aislado en que se
desarrollan los hechos y la ínfima posibilidad del damnificado de reconstruir el
tratamiento adecuadamente, exige un deber de tutela reforzado (56). Esto es, la
necesidad de superar las desigualdades generadas por el propio vínculo, equilibrando y
armonizando el onus probandi. .

El artículo 1735 del Código Civil y Comercial establece que el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando
cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. En este sentido, dispone
que, si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes
que se aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de convicción que hagan a su defensa (57).

En el articulado referido, más allá de las dispares interpretaciones que puedan surgir, se
intentan solucionar dos conflictos que presentaba la carga probatoria dinámica antes de
la sanción del Código Civil y Comercial. El primero, que no tenía consagración legal,
por lo que su aplicación carecía de fundamento normativo. El segundo, que el juez
usualmente echaba mano de esta teoría al momento de dictar sentencia; lo cual podía
afectar el derecho de defensa en juicio de las partes, a quienes se le anoticiaban las
reglas de juego del procedimiento una vez que ya había finalizado, impidiéndoles
modificar su estrategia.

La norma no establece el momento procesal en el que el juez debe comunicar a las

partes que aplicará este criterio ya que se trata de una competencia reservada a las
provincias por la Constitución Nacional. En la órbita nacional, pareciera que el tiempo
oportuno es antes de la apertura a prueba, en la audiencia prevista por el artículo 360 del
Código Procesal Civil y Comercial, otorgando un plazo suplementario a fin de que cada
uno de los involucrados pueda producir la prueba que creyera conveniente (a efectos de
impedir que se vean afectados por el principio de preclusión procesal).

Estamos convencidos de que esta facultad de los magistrados, dadas las particularidades
expuestas, resulta plenamente aplicable (e, incluso, imprescindible) en casos de mala
praxis de los profesionales de la salud mental.
IV.3. Daño

En lo que respecta al daño, debemos seguir los lineamientos generales establecidos por
el artículo 1737 del Código Civil y Comercial, en tanto se lesione un derecho o un
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona o el
patrimonio.

Claro está, que no hay una lista cerrada de los tipos de daños pasibles de ser resarcidos
en estos supuestos de responsabilidad, sino que habrá que evaluar en cada caso concreto
la prueba de su existencia y que se halle en relación de causalidad adecuada con el
ilícito.

El cuerpo legal establece que la indemnización comprende la pérdida o disminución del

patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. A su vez,
dispone que incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resulten de su interferencia en su proyecto de
vida. Por último, aclara que la reparación del daño debe ser plena (conf. artículos 1738 y
1740 del CCyC).

Por otra parte, el artículo 1744 establece la regla general de que quien alega un daño
debe probarlo. Es decir, que el Código establece que el damnificado que pretende una
reparación sea el encargado de acreditar la existencia de los menoscabos que invoca;
esto es, la efectiva afección de un interés merecedor de tutela jurídica.

En este sentido, reafirma los principios generales vigentes en materia de onus probandi.
Al respecto, el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(seguido en su estructura y composición por diversos Códigos provinciales) es claro al
señalar que cada una de las partes deba probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Esta
directiva significa que se pone en cabeza de quien alega un hecho (en este caso, el daño
padecido) la carga de su prueba (58).

La demostración de la afectación a un interés patrimonial o extrapatrimonial resulta

primordial puesto que, de lo contrario, no habrá ilícito que genere el deber de resarcir.
En tanto no se acrediten los detrimentos resultará superfluo el análisis de la
concurrencia de los otros presupuestos de la responsabilidad. Incluso, el sistema
presume la antijuridicidad de la conducta cuando se compruebe la existencia de un daño
injusto.

Por supuesto que dentro de la prueba del daño quedan incluidos los elementos que lo
tornan resarcible. Es decir, las características indispensables que erigen al menoscabo en
indemnizable (59), como por ejemplo que se trate de un daño cierto y subsistente. En
suma, el perjuicio debe surgir de probanzas que proporcionen bases sólidas sobre las
repercusiones patrimoniales y/o extrapatrimoniales de la lesión a intereses, ya que una
sentencia no puede fundarse en posibilidades abstractas (60) o daños eventuales o
hipotéticos.

IV.4. Relación de causalidad

Por último, hay consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que para que haya
responsabilidad —cualquiera sea su fundamento—, o sea para que pueda hacerse
gravitar el deber de resarcir el perjuicio inferido, es necesaria la presencia de un nexo
causal entre ese menoscabo y el hecho que se imputa (61). Es que, jurídicamente, causa
de un daño es sólo aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea
para producir el resultado. Las demás condiciones, que no producen normal y
regularmente ese efecto, serán solo condiciones antecedentes o factores concurrentes
(62). Por lo tanto, es de vital importancia acreditar que ha mediado una relación de
causalidad adecuada entre la conducta reprochable que se imputa al profesional y el
daño (ver artículos 1726 a 1728 del Código Civil y Comercial).

En la inteligencia apuntada, resulta necesario que el damnificado compruebe que el

perjuicio que sufre acontece por obra del agente de salud. Es que las consecuencias
negativas que sufre el paciente podrán tener origen en su propia predisposición,
constitución o sensibilidad; vale decir, en sus factores individuales, de manera que la
intervención del profesional lo que hace es simplemente disparar o poner en marcha
elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes (63).

Esto significa, que la comprobación de la relación de causalidad resulta sumamente

compleja. A diferencia de lo que ocurre en la medicina somática, donde los factores
concausales, sean preexistentes o sobrevinientes, son más obvios, en el campo de la
salud mental suele ser bastante delicado delimitar y separar los rasgos previos del
carácter, de los síntomas que constituyen el estado actual del paciente (64).

En este escenario, la imputación del profesional en algunos supuestos puede ser injusta
e infundada, ya que el límite entre el éxito y el fracaso de su labor resulta muy difuso.
La frustración de las expectativas del paciente o sus familiares (en tanto no haya mejoría
o exista un agravamiento del estado, que puede ser la natural progresión de esa
patología) no implica necesariamente el incumplimiento de obligaciones o un obrar
negligente del profesional actuante (65).

Resulta necesario, entonces, que la conducta reprochable o la práctica deficiente haya

sido la causa adecuada y eficiente de la agravación de un daño ya existente o de la
generación de un nuevo perjuicio.

V. Conclusiones

Hemos intentado a lo largo de este trabajo exponer y explorar la particular relación que
existe entre el profesional de salud mental y su paciente. Sin lugar a dudas, las
características que presenta el contrato plantean una serie de obstáculos difíciles de
superar a la hora de pensar en una potencial responsabilidad del psicoterapeuta.

Contamos, en estos momentos, con un soporte normativo y jurisprudencial significativo

para bregar en pos de la vigencia de los derechos de las personas con discapacidad
mental. En esta lucha, resultan fundamentales la prevención de los daños injustos y el
derecho a su reparación prevista por los artículos 1710, 1716 y concordantes del Código
Civil y Comercial. A su vez, los estatutos especiales (como la Ley Nacional de salud Nº
26.657, distintos códigos procesales o leyes provinciales —en particular, la pionera ley
de Río Negro Nº 2440—) "reglamentan" el referido cuerpo normativo para atender,
desde la perspectiva de la igualdad real y un paradigma no discriminatorio (generando
una tutela protectoria que ampare a los débiles por sobre los poderosos), aquellas
situaciones específicas sociales que un código no puede regular de manera
pormenorizada. Por otro lado, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, incorporada al derecho interno argentino y a cuyas normas cabe
someterse en virtud de su rango, complementa el sistema.

El Código Civil y Comercial refleja y se adecua a los textos normativos nacionales,

supranacionales e internacionales, guardando consonancia con las propuestas de la
doctrina más relevante. Sin embargo, la cuestión no resulta sencilla cuando se trata de
su aplicación. En este sentido, la propia complejidad de la materia no puede erigirse en
un escollo insalvable para reparar daños injustamente causados. Por el contrario,
asumiendo la pluralidad de abordajes, se debe intensificar y reforzar la tutela jurídica de
los derechos fundamentales de los pacientes, llevando adelante un examen riguroso y
exhaustivo de la conducta del profesional (atendiendo a las características y entidad de
la patología del acreedor del servicio). En casos complicados, la debilidad jurídica del
paciente suele enancarse en la propia fragilidad del profesional de la salud mental.

La tarea del sistema judicial, entonces, debe estar comprometida con el deber de resarcir
el daño injusto. En este camino, una de las barreras más arduas la constituye el marco
probatorio. Por lo tanto, resulta fundamental que el juez se aparte de los criterios
tradicionales inflexibles y recurra a distintas herramientas que, en aras de superar la
desigualdad generada por el vínculo, armonicen y equilibren el onus probandi. Más allá
de acudir a presunciones judiciales, es imprescindible que el magistrado comunique a
las partes, en los términos del artículo 1735 del Código Civil y Comercial, que aplicará
el criterio de la carga probatoria dinámica, poniendo en cabeza del profesional la prueba
de su diligencia debida.

La noble intención de salvaguardar los derechos del paciente, inmerso en un estado de

dependencia circunstancial, no puede —sin embargo— conllevar a desvirtuar el sistema
de responsabilidad civil. En este sentido, resulta vital que se compruebe que la
actuación imperita o reprochable del profesional tuvo una relación de causalidad
adecuada y eficiente con el agravamiento de patologías preexistentes o con la
generación de nuevos perjuicios resarcibles.

El objeto de la compraventa inmobiliaria

Oliden, María de los Milagros

Publicado en: RCCyC 2017 (abril) , 26

Sumario: I. Entrega de la cosa vendida con sus accesorios.- II. Categorías de cosas
inmuebles en el Código Civil de 1869.- III. Opiniones doctrinarias relacionadas con el
Código Civil de 1869.- IV. Solución del Código Civil y Comercial.- V. Conclusión.

Cita Online: AR/DOC/687/2017

Voces
 A fin de clasificar las cosas en muebles e inmuebles, la ley no sólo toma en
consideración el criterio físico de la movilidad, sino también la importancia social de
las cosas, por lo que el lenguaje se convierte en convencional.

I. Entrega de la cosa vendida con sus accesorios

En el contrato de compraventa, la obligación esencial del vendedor es entregar la cosa

vendida al comprador, a fin de transferir su propiedad (1), mientras que la prestación
que toma a su cargo el comprador es pagar el precio (art. 1123 CCyC, que mantiene el
contenido del art. 1323 del Código Civil de 1869, salvo la mención expresa de que el
adquirente se obliga a recibir la cosa) (2).

La entrega de la cosa debe efectuarse con sus accesorios (art. 1140 del Código
unificado, que eliminó el adjetivo "todos" contenido en el art. 1409 del Código
velezano, manteniendo no obstante el sentido de la norma), aunque hayan sido
momentáneamente separados de la cosa principal y aun cuando no hubieran sido
mencionados en el contrato como lo decía el art. 575 del Código de 1869 (3), aclaración
esta última que no es mantenida en el texto del art. 746 CCyC. Si existiera dificultad
para determinar cuáles son los accesorios comprendidos o si la separación es
momentánea o no, se ha señalado que se considerará que se trata de aquellos sin los
cuales el objeto de la obligación no puede ser llenado (4).

Rezzónico puntualizaba la dificultad de establecer a priori una regla para identificar los
accesorios y afirmaba que se trataba de una cuestión de hecho que debía resolverse
según las modalidades y circunstancias de cada contrato, en caso de que hubiera
desacuerdo entre los contratantes. No obstante, indicaba que en términos generales
podían servir como pautas las disposiciones que el Código Civil de 1869 establecía en
sus arts. 2315, 2316, 2320 a 2323 y 2328 a 2335 (5).

Spota señalaba que la previsión de los arts. 575 y 1409 del Código Civil derogado
resultaba concordante con la de su art. 1426, atinente al derecho del comprador a
rehusar el pago del precio si el vendedor pretendía entregar la cosa sin sus dependencias
o accesorios. A su vez, dicho autor distinguía las partes integrantes y las pertenencias.
Explicaba que parte integrante era una cosa accesoria que tuviera adherencia física a
una cosa principal, mueble o inmueble. En cambio, señalaba que la pertenencia no tenía
adherencia física, pero sí respondía a un destino o afectación económica y social; es lo
que en el citado Código Civil se llamó inmueble por accesión moral. Para ser tal, debía
satisfacer el requisito de haber sido afectada por quien tuviera legitimación para ello.
Ambas, partes integrantes y pertenencias, tenían como objeto-fin servir, completar y
permitir el uso de la cosa principal. Todo lo que se agregaba o fijaba a una cosa
inmueble o a una mueble, más en mira a la profesión del propietario de la cosa principal
o en forma temporaria, no era una pertenencia ni una parte integrante. En cambio,
cuando se vendía un inmueble fabril, con máquinas que se encontraban adheridas o
agregadas al suelo y nada se había dicho sobre ellas en el acto de la venta, la pregunta
relativa a si se encontraban comprendidas en la compraventa debía ser respondida según
las circunstancias del caso. Al efecto, el doctrinario daba la siguiente directiva: si el
edificio estaba adaptado a las máquinas, había una relación de principal a accesorio, aun
cuando no se encontraran adheridas a aquél, por lo que podían considerarse pertenencias
del inmueble. Por el contrario, cuando no existía esa adaptación, había una
independencia entre las máquinas y el edificio (6).
En un mismo orden de ideas, el art. 2520 del Código Civil derogado expresaba que la
propiedad de una cosa comprendía también la de los accesorios que se encontraran
natural o artificialmente unidos a aquélla, habiendo aclarado la doctrina que las cosas
inmuebles por accesión moral también quedaban comprendidas en el dominio de la cosa
principal (7).

A la luz del Código Civil y Comercial, ha sido dicho que la cosa accesoria carece de
individualidad jurídica propia, pues puede haber entre aquélla y la principal una relación
que las vincule de manera tal que no sea posible concebir la existencia de una sin la
previa existencia de la otra. El deudor debe entregar todo aquello que la buena fe y los
usos del tráfico impongan como necesario para que la cosa pueda serle útil al acreedor
de acuerdo con su uso económico. Por ello, la cosa comprende los accesorios que hacen
a aquélla conforme a la naturaleza de la obligación y el fin perseguido por las partes,
conforme a su intención implícita o expresa y al negocio jurídico que le diera origen (8).

Se ha sostenido también que la determinación de cuáles son los accesorios será una
cuestión de hecho (9), valorada a la luz de lo dispuesto al respecto en las normas
generales y examinando cuál ha sido la intención de las partes, y los usos y costumbres.
Y que, en principio, nada obstaría a que las partes modifiquen la solución del art. 746,
pues —por ejemplo— podría ocurrir que pactasen que ciertos accesorios no integren la
compraventa de una cosa, siempre que sea respetando los límites de la buena fe,
evitando incurrir en abuso del derecho y cuidando de no desnaturalizar el contrato (10).

Compagnucci de Caso ha expresado que los accesorios son los elementos unidos a lo
principal, y que poco interesa si al tiempo del nacimiento de la obligación se hallaban
anejos o separados, si se trataba de una accesión física o espiritual. Recuerda que lo
accesorio sigue siempre la suerte de lo principal, pues carece de existencia propia. Para
su interpretación aconseja seguir el principio de la buena fe y lo que las partes han
acordado (11).

Pues bien, estando vigente el Código Civil, Etchebarne Bullrich escribió un lúcido
artículo titulado "El objeto vendido en la compraventa inmobiliaria", donde puso de
relieve las previsiones sobre la materia contenidas en el Código de 1869 y las diversas
interpretaciones efectuadas por la doctrina, postulando —a su vez— la solución que
consideraba adecuada para dirimir las diferencias suscitadas entre lo normado y lo que
acontecía en la práctica (12).

Con inspiración en dicho análisis y teniendo en cuenta la importancia que tiene

determinar qué es lo que se debe considerar comprendido en el inmueble cuando se
procede a su venta, estudiaremos lo que disponía al efecto el derecho anterior, las
opiniones que suscitó en la doctrina y la solución adoptada por el Código Civil y
Comercial.

II. Categorías de cosas inmuebles en el Código Civil de 1869

El Código Civil, en su art. 2313, disponía que "Las cosas son muebles e inmuebles por
su naturaleza, o por accesión, o por su carácter representativo".

Corresponde recordar el alcance que tenía cada categoría.

1. Inmuebles por naturaleza

Se consideraba que eran inmuebles por naturaleza: el suelo, todo lo incorporado a éste
de una manera orgánica, y todo lo que se encontraba debajo de él sin el hecho del
hombre (art. 2314). En efecto, la norma refería a una inmovilidad natural, que no
dependía del obrar humano (13). Una vez separadas del suelo, dichas cosas pasaban a
ser considerados muebles, ya que a partir de ese momento podían ser desplazadas de un
lugar al otro (14).

Según se desprendía del art. 2314 del Código Civil, en esta categoría quedaban
comprendidos tres grupos. El primero estaba conformado por "...el suelo y todas las
partes sólidas o fluidas que forman su superficie o profundidad...", como ser las piedras
y arenas que componen las distintas capas del suelo, las aguas de su superficie o su
interior. El segundo, por "...todo lo que está incorporado al suelo de una manera
orgánica...". Es el caso de los vegetales que se encontraban incorporados al suelo de
manera estable, y árboles, plantas, pastos, etc. Asimismo, los frutos y cosechas
pendientes formaban un todo con los árboles y las plantas que los producían. El último
grupo, estaba integrado por "...todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del
hombre", es decir que se trataba de las cosas que se encontraban allí como consecuencia
de las transformaciones y evoluciones propias del planeta (15).

2. Inmuebles por accesión física

Inmuebles por accesión física (art. 2315 CCiv.) eran aquellas cosas que por naturaleza
eran muebles, pero que por la acción del hombre eran adheridas al suelo a perpetuidad,
debiendo entenderse esto último en un sentido de permanencia o durabilidad, por
contraposición a lo provisional o temporario. Esta adhesión, a su vez, no debía haber
sido efectuada en razón de la profesión del propietario (16). Estas cosas eran
caracterizadas como inmuebles, pues formaban un todo inseparable con el suelo, sin el
cual no se podría concebir su existencia (17), v.gr., los edificios.

Asimismo, debía tenerse en cuenta que el carácter de inmueble por accesión se

transmitía a las cosas que siendo por naturaleza muebles contribuían a formar una
unidad con aquél; esto es en el caso de un edificio, se transmitía a sus ventanas, sus
puertas, etc. Aclaraba Rivera que la importancia de esta concepción legal residía en que
si alguien prometía la venta de una casa, comprendería todo lo que estaba adherido a
ella de manera permanente, salvo expresa manifestación en contrario (18).

3. Inmuebles por accesión moral o por destino

Se consideraban inmuebles por accesión moral o por destino "...las cosas muebles que
se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el
propietario de éste, sin estarlo físicamente", según la letra del art. 2316 del Código
Civil. Aclaraba Vélez Sarsfield en la nota al precepto que "...el principio de accesión...
existe únicamente en la voluntad de la persona que, colocando sobre el fundo objetos
muebles, los ha consagrado al uso perpetuo de ese fundo...".

En efecto, era importante distinguir el carácter transitorio o permanente que pudiera

tener la colocación del objeto en el predio a fin de calificarlo como inmueble por
accesión (art. 2322 CCiv.). Esto ya que la accesión no se daba por la naturaleza de las
cosas sino que nacía por la voluntad de las personas, según el modo de consagración al
uso del fundo. Además de las cosas colocadas en el predio por el propietario, también
eran inmuebles por accesión moral las puestas por el arrendatario en cumplimiento del
contrato de arrendamiento (art. 2320), en tanto las colocadas por el usufructuario sólo
eran tales mientras durara el usufructo (art. 2321). Asimismo, fue señalado que aun
cuando quien hubiera colocado la cosa fuese el propietario, podía producir prueba en
contrario a fin de acreditar que lo hizo de manera temporaria (19).

4. Inmuebles por su carácter representativo

Se consideraba que eran inmuebles por su carácter representativo "...los instrumentos

públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles,
con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis" (art. 2317 CCiv.).

La norma citada refería únicamente a los instrumentos públicos debido a que se exige la
escritura pública siempre que se persiga constituir o transmitir derechos reales sobre
inmuebles (art. 1184, inc. 1º, del mencionado cuerpo legal y art. 1017, inc. a], del
Código unificado). Debía constar en ellos la adquisición de derechos reales sobre
inmuebles, pues los instrumentos que comprobaban derechos personales eran
considerados muebles. De su lado, la exclusión de la hipoteca y la anticresis se debía a
que son accesorios de un derecho personal, al que sirven de garantía, por lo que tenían
que seguir su suerte de cosa mueble (20).

III. Opiniones doctrinarias relacionadas con el Código Civil de 1869

Generó grandes controversias en la doctrina la categorización de las cosas como

inmuebles por representación, y así también el alcance que cabía darles a las cosas
inmuebles por accesión moral. Si bien lo primero podría llegar a catalogarse como una
discusión más bien teórica, lo último revestía gran importancia a fin de determinar,
como ya hemos señalado, qué debía entenderse vendido al efectuarse una compraventa
inmobiliaria.

Analizaremos ambas cuestiones por separado.

1. Críticas a la categoría de inmuebles por representación

Esta categoría de inmuebles mereció la crítica de la mayoría de la doctrina (21) por

considerarla innecesaria (22).

Salvat sostenía que los instrumentos o títulos, en sí mismos, son simplemente papeles,
sin valor económico alguno y que si la ley los consideraba inmuebles era en virtud de
una ficción, por lo que hubiera sido más lógico y claro aplicar la ficción a los derechos
mismos que tales papeles instrumentaban (23).

Llambías expresaba que esta categoría carecía de justificación, al tiempo que resultaba
contradictoria con los principios básicos adoptados por el codificador para diferenciar
los bienes de las cosas. Apuntaba que los instrumentos públicos en los que constaban
derechos reales eran papeles desprovistos de valor económico, por lo que no serían
cosas. A más de ello, señalaba que resultaban transportables, por lo que tampoco serían
inmuebles (24).
Por su parte, Rivera sostenía que se trataba de una categoría inútil, que carecía de
eficacia práctica, pues ciertos papeles no tienen ningún valor en sí. No obstante ello,
aclaraba que esto no significaba afirmar que ningún papel tuviera valor, pues algunos sí
lo tenían (25).

2. Diferentes alcances de la categoría de inmuebles por accesión moral

Por un lado, Borda explicaba que, conforme la letra del art. 2323 del Código Civil, eran
ejemplos de inmuebles por destino: los arados y útiles de labranza de un fundo, los
bancos de un colegio y el mobiliario de una casa —que constituía su ajuar—. Asimismo,
afirmaba que "El hecho de que la venta de una casa no comprenda sus muebles debe
atribuirse a una costumbre jurídica y a una interpretación de la voluntad tácita del
comprador y vendedor...". Criticaba la creación de esta categoría efectuada por la ley, al
sostener que con ella se producía confusión en conceptos que debían ser claros,
violentándose la naturaleza de las cosas. Sostenía, además, que ello era en vano, pues el
fin perseguido se hubiera logrado atribuyendo a los muebles el carácter de accesorios
del fundo y haciéndoles seguir la suerte de la cosa principal (26).

En una línea similar, Rivera señalaba que el criterio legal resultaba complejo y que daba
lugar a cuestiones interpretativas. En lo concerniente a las cosas que conformaban el
ajuar de la casa, consideraba innecesario intentar distinguir si constituían cosas muebles
o inmuebles, pues apuntaba que la costumbre era que los departamentos y casas se
vendieran desamoblados —salvo expreso pacto en contrario—, siendo ésta la mejor
regla para interpretar el alcance del negocio jurídico concreto. Citaba al efecto la
previsión del art. 218, inc. 6º, del Código de Comercio (27).

Asimismo, Highton y Wierzba sostenían que la norma tenía un escaso valor, pues la
clasificación habría tenido interés interpretativo de la voluntad del propietario cuando se
suscribiera un contrato u otro título respecto de la casa sin mencionar explícitamente a
los muebles; pero a lo largo del tiempo, la costumbre había contribuido "...a fin de hacer
prácticamente desaparecer lo expresado en el artículo". Asimismo, consideraban que si
nada se decía al venderse la casa, esto permitía considerar excluidos los muebles que el
propietario del fundo tenía para el ejercicio de su oficio o profesión, o por razones de
comodidad, pues estaban al servicio de las personas que la habitaban o de la actividad,
mas no del inmueble en sí (28).

Por su parte, Llambías disentía con la consideración de ciertas cosas dentro de esta
categoría, como ser las que el dueño del inmueble tenía para su comodidad o para el
ejercicio de su profesión u oficio, citando como ejemplo los bancos de un colegio, ya
que —señalaba— no estaban al servicio del inmueble sino de la actividad docente que
desarrollaba el ocupante de aquél, y los muebles de una casa, pues no se encontraban al
servicio del inmueble sino de la familia que moraba en ella. Y, por tal razón, concluía
que la venta de una casa no comprendía los muebles existentes en ella, como hubiera
sido si revistieran el carácter de inmuebles por accesión moral (29).

Por su lado, Mosset Iturraspe sostenía que las cosas inmuebles por accesión moral —a
las que refería como "pertenencias inmobiliarias"— quedaban comprendidas dentro del
objeto de los actos jurídicos relativos a la cosa principal, por lo que, ante el silencio de
las partes, los efectos jurídicos del contrato de compraventa las alcanzaban. Afirmaba
que la exclusión de éstas, en todo caso, debía provenir de un acto voluntario o de un
hecho involuntario que denominaba "desafectación", que se producía cuando se ponía
fin a la puesta a disposición de la cosa para prestar servicios al fin económico de la
principal. Ejemplos de ello podían ser la venta de la cosa a un tercero, su destrucción
por un hecho fortuito, etc. Señalaba el autor, asimismo, que en el contrato de
compraventa se podía incluir una cláusula por la cual las pertenencias no quedaran
comprendidas dentro de la cosa inmueble vendida, conforme al principio de autonomía
de la voluntad (art. 1197 CCiv.) (30).

Lo desarrollado por Etchebarne Bullrich en su estudio ya citado resultó por demás

interesante. Manifestaba este autor que, como consecuencia de los cambios operados en
la economía y en las costumbres, lo general era considerar que la venta de una casa no
incluía su ajuar y que la venta de un campo no comprendía sus ganados ni herramientas
de labranza; ello a menos que así se lo acordara. Según el autor, esto no ocurría porque
los contratantes pensaran que ésa era la solución legal, sino porque en su ánimo sólo
intentaban vender la propiedad "pelada". Así, criticaba la postura doctrinaria, como la
de Llambías, que "...en su afán por encontrar una solución al problema concreto...", se
equivocaba al forzar la interpretación del texto claro de la ley. También criticaba la
postura de Borda, pues en nuestro sistema jurídico las costumbres no pueden derogar
una ley. Explicaba que lo que acontecía era que las partes tácitamente, por aplicación de
los arts. 1197 y 1198 del Código Civil, entendían vender la propiedad sin incluir en ella
los inmuebles por destino. La mayoría de las veces no se llegaba a conflicto, gracias a
otra costumbre contra lege: al escriturar el inmueble en general, el comprador
manifestaba haber recibido la propiedad de conformidad, lo que aventaba toda posible
diferencia. Finalmente, el autor proponía invertir el principio establecido en el art. 2316
del Código Civil disponiendo que "...las casas incluyen el ajuar de las mismas y los
campos sus ganados y herramientas sólo si las partes expresamente lo acuerdan"(31).

IV. Solución del Código Civil y Comercial

Tiempo atrás se sostuvo que las clasificaciones de las cosas o los bienes no sólo
consideran en ellas sus elementos materiales o físicos, sino además otras
manifestaciones vinculadas directamente con las modalidades prevalecientes en el
tráfico jurídico. Este último, a su vez, contempla las circunstancias económico-sociales
imperantes al momento de establecerse las clasificaciones. Por eso, la consideración que
en una época investían ciertas categorías, no necesariamente perduran en el tiempo, e
inversamente asumen luego rango de importancia las antes consideradas como
secundarias. Frente a ello, resulta evidente que los cambios o transformaciones
significativas que acontezcan en los factores condicionantes del esquema generarán en
éste un desajuste proporcional a la naturaleza y magnitud de la alteración ocurrida. Así,
las clasificaciones resultarán total o parcialmente inadecuadas para satisfacer los fines
perseguidos al establecerlas, a menos que se vayan realizando las interpretaciones
correctoras necesarias para adaptar las normas respectivas, a fin de hacerlas eficazmente
aplicables a una realidad que se encuentra en constante evolución (32).

En un afín aunque más amplio orden de ideas, se expresó que el Código Civil de 1869
había "...regulado, dentro de los derechos reales (Libro Tercero), al patrimonio como un
atributo de la persona (nota al art. 2322 del Código Civil), siguiendo una extensa y
consolidada tradición histórica. La regla se basa en una relación directa entre el sujeto
individual y los bienes, así como una vinculación relevante entre estos últimos y su
valor económico, mientras que, excepcionalmente, se da un lugar a los bienes del
dominio público. Este esquema es insuficiente para solucionar conflictos actuales, que
tienen lugar en la jurisprudencia. La concepción patrimonialista ha ido cambiando, y
aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tienen un valor económico, aunque sí
una utilidad, como sucede con el cuerpo humano, órganos, genes, etc. La relación
exclusiva entre los bienes y la persona también ha mudado y aparecen las comunidades,
como ocurre con los pueblos originarios. Finalmente, los conflictos ambientales se
refieren a bienes que son mencionados en el Código como del dominio público, pero la
Constitución y la ley ambiental los considera colectivos, y no solamente de propiedad
del Estado. Es necesario proveer principios en relación con estos temas que, por su
amplitud, no pueden estar metodológicamente ubicados, exclusivamente, en materia de
derechos reales. Por eso, se introduce un Capítulo del Título Preliminar que, con pocos
textos, permite disponer de unas guías generales que luego se desarrollarán en artículos
particulares, leyes especiales y jurisprudencia..."(33). Asimismo, se explicó que "El
Título de los bienes se incluye en la parte general en el que se legisla sobre los
elementos de los derechos: sujeto, objeto y causa. Se innova respecto del Código Civil
actual en el que la temática se circunscribe a las cosas, por lo cual se encuentra ubicada
en el Libro de los Derechos Reales, como elemento del derecho real y no de todo
derecho, como lo es en realidad, más aún cuando este Anteproyecto no trata sólo de las
cosas sino de los bienes, de percepción y contenido más amplio, que excede largamente
el criterio patrimonialista"(34). Y se agregó que "Las nociones jurídicas de bien, cosa y
patrimonio están sometidas a tensiones derivadas de los cambios socioeconómicos de
nuestro tiempo"(35).

De allí la importancia de la reforma encarada.

En efecto, en lo que se refiere a la clasificación de las cosas inmuebles, el Código Civil

y Comercial ha logrado superar las diferencias que suscitó la normativa anterior, ya que
elimina las dos categorías más criticadas por la doctrina: la de inmuebles por accesión
moral o por destino, y la de inmuebles por representación.

Las cosas inmuebles, según el nuevo Código, son aquellas que son tales por naturaleza
(art. 225) o por accesión (art. 226).

En la primera categoría, el nuevo Código contempla los tres grupos considerados en el

Código Civil (el suelo, las cosas incorporadas a éste de una manera orgánica, y las que
se encuentran debajo de él sin el hecho del hombre), con la salvedad de que no hace
referencia expresa a todas las partes sólidas o fluidas que forman la superficie o
profundidad del suelo, como hacía aquél. No obstante, se entiende que son inmuebles
por naturaleza (36), pues no ha existido innovación en la norma (37), habiéndose
incluso criticado la omisión incurrida (38).

En lo que respecta a los inmuebles por accesión, se ha señalado que el Código

unificado, en su art. 226, prevé que la accesoriedad en materia inmobiliaria es
únicamente la física, modificándose con ello la previsión del Código Civil, ya que los
que antes eran considerados inmuebles por accesión moral (art. 2316), hoy son
considerados muebles. Por otro lado, se destaca la redacción del art. 226 del nuevo
Código, que alude a las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión
al suelo con "carácter perdurable" en reemplazo de la normativa anterior (art. 2315), que
exigía el "carácter de perpetuidad"(39). Ha sido sostenido, asimismo, que la disposición
que reza que "... los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de
un derecho separado sin la voluntad del propietario..." importa que si un inmueble es
objeto de un negocio jurídico, todo lo que está inmovilizado por adhesión física a él con
carácter perdurable formará parte de la contratación, debiendo ser expresas las
exclusiones que se dispongan (40). Asimismo, conforme al art. 226, las cosas muebles
que se encuentran adheridas al inmueble, afectadas a la actividad del propietario o que
están puestas de manera temporaria, conservarán su carácter de muebles, no obstante
hallarse fijadas al inmueble (41).

Tobías sostiene que la eliminación de la categoría de inmuebles por accesión moral,

junto a lo dispuesto en el último párrafo del art. 226 del nuevo Código, genera un
régimen coherente y práctico, en tanto pone fin a las diversas interpretaciones
doctrinarias y jurisprudenciales que hubo bajo el régimen anterior (42).

Cossari señala que se excluye expresamente del concepto de inmueble por accesión (art.
226 del nuevo Código) aquellos que eran así considerados por el destino que les diera el
propietario para su explotación, consagrándolos al uso perpetuo del fundo (43).

Por otro lado, en comentario al art. 1945 del nuevo Código, que regula la extensión del
dominio de las cosas, Kiper sostiene que la cosa principal y sus accesorias son
consideradas para el derecho como una sola, sin importar si éstas fueron unidas en
forma natural o artificial. Mas que no están comprendidas en la propiedad de la cosa
aquellas que no estén realmente adheridas (físicamente) a la principal, con carácter de
perpetuidad. Asimismo, puntualiza que la presunción que establece el Código relativa a
que "...Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble
pertenecen a su dueño..." no admite prueba en contrario, no obstante lo cual no es
absoluta, teniendo en cuenta la regulación de los derechos de propiedad horizontal y de
superficie. Por otro lado, señala que la presunción relativa a que las obras las hizo el
dueño sí admite prueba en contrario (44).

Por su parte, Cossari agrega que el establecimiento en la nueva normativa de los dos
últimos párrafos del art. 1945 (el último, en tanto dispone que se presume que las
construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble —si no se
prueba lo contrario—), superan los inconvenientes de interpretación que provocara el
art. 2519 del Código derogado (45).

Como se dijo, la categoría de cosas inmuebles por representación también ha sido

eliminada (46). Hoy son consideradas cosas muebles, pues son tales todas las que no
son inmuebles, resultando aquélla una categoría abierta y residual (47).

V. Conclusión

Recapitulando, hemos de señalar que a fin de clasificar las cosas en muebles e

inmuebles, la ley no sólo toma en consideración el criterio físico de la movilidad, sino
también la importancia social de las cosas, por lo que el lenguaje se convierte en
convencional. Así, serán cosas inmuebles las que la ley declare como tales (48). No
obstante, ello no impedirá la interpretación judicial en casos dudosos (49).

Precio en la compraventa inmobiliaria

Mendes, María Florencia

Publicado en: RCCyC 2017 (abril) , 34

Sumario: I. Introducción. — II. Precio en dinero. — III. Precio en moneda extranjera.

— IV. Precio determinado o determinable. — V. Precio fijado por las partes. — VI.
Precio con referencia a otra cosa cierta. — VII. Precio determinado por un tercero. —
VIII. La facultad judicial de revisar el precio. — IX. Precio determinado con relación al
valor de la cosa en plaza. — X. Caso que la cosa se vendiere por lo que fuese su "justo
precio".- XI. Precio serio.- XII. Venta con y sin indicación del precio por unidad de
medida de superficie.- XIII. Comentarios finales.

Cita Online: AR/DOC/682/2017

Voces
Así como existen elementos esenciales comunes a todos los contratos -consentimiento,
objeto y causa para la clasificación tripartita clásica-, hay elementos esenciales
particulares a determinados contratos, sin los cuales no pueden existir específicamente
como tales; así en el contrato de compraventa inmobiliaria, el precio en dinero y la
cosa vendida.

I. Introducción.

"Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y
la otra a pagar un precio en dinero", define hoy el art. 1123 del Código Civil y
Comercial de la Nación, en línea similar al derogado art. 1323 del Código Civil (1).

De la aludida definición resulta la necesidad de un precio como elemento esencial o

sustancial propio del contrato de compraventa, lo que antiguamente hacía notar Ulpiano
en un pasaje del Digesto Romano (Digesto, Libro XVIII, 1, 2, 1) que dice: "sin precio
nula es la venta" (sine pretio nulla est veditio).

Sin ir más lejos, una rápida incursión en el diccionario de la Real Academia Española,
nos permite afirmar que el vocablo "precio", del latín pretium, tiene cinco acepciones
distintas (1. Valor pecuniario en que se estima algo; 2. Esfuerzo, pérdida o sufrimiento
que sirve de medio para conseguir algo, o que se presta y padece con ocasión de ello; 3.
Premio o prez que se ganaba en las justas; 4. Contraprestación dineraria; y, 5.
Estimación, importancia o crédito), de las cuales corresponde aceptar como de interés a
los efectos que aquí interesan la primera y cuarta, o sea, "valor pecuniario en que se
estima algo" y "contraprestación dineraria". De ello se sigue que el precio es el valor
común de cambio de las cosas traducido al equivalente en dinero, papel moneda o
metálico (2).

Ahora bien, en el ámbito propio del contrato de compraventa inmobiliaria, el concepto

de "precio" como "la cantidad de dinero que el comprador está obligado a pagar al
vendedor como contraprestación por la transferencia de la propiedad del inmueble que
aquél recibe", parece ser el común denominador de las múltiples definiciones ensayadas
por la doctrina (3).
Así, calificado como "la obligación básica o fundamental del comprador"(4) para
Mosset Iturraspe, como un "elemento tipificante de la compraventa" según Lorenzetti
(5), o en palabras de Rezzónico como la "causa-fin de la obligación del vendedor", "el
segundo elemento esencial" o "signo distintivo" del contrato de compraventa (6), se
advierte que harto variadas han sido las expresiones a través de las cuales se ha
destacado la necesidad de que el comprador pague el precio para que el contrato de
compraventa quede legalmente configurado.

En efecto, para la validez de la venta, el Derecho Romano en su época postclásica y en

la de Justiniano exhibía, en lo que atañe al precio, cuatro requisitos: 1) "pecunia
numerata", monedas de cobre acuñadas; 2) que el precio fuera "verum", serio y no
ficticio; 3) que fuera "iustum", es decir justo, libre de lesión; y, 4) que fuera
"certum"(7).

Nuestro derecho, fiel en la materia a la tradición romana, dispuso que para que tales
contratos se reputen válidos, es preciso que el precio reúna los siguientes caracteres,
requisitos o condiciones: a) debe ser en dinero; b) debe ser determinado o determinable;
c) debe ser serio; y en opinión de Wayar y Mosset Iturraspe, d) debe ser justo o
equitativo (8).

II. Precio en dinero

Como claramente señalaba Eugenio Petit, "el equivalente que el comprador debe dar al
vendedor, a título de precio, no puede consistir en una cosa cualquiera", y citando a
Gayo agrega, "es necesario que sea una suma de dinero, pecunia numerata"(9). Quiere
decir que para que el contrato sea de compraventa y la venta sea válida, es indispensable
como primera condición del precio, que éste consista en dinero.

En rigor, si no hay precio y la causa no es onerosa, sino gratuita, puede haber donación;
si hay precio, y la causa es onerosa, pero no es en dinero, puede haber permuta; si es
parte en dinero y parte en otra cosa, es permuta si el valor de la cosa es superior, y es
compraventa si es igual o inferior; si el precio consiste en un trabajo o una obra es un
contrato atípico; y por último, si el precio consistiera en un derecho habrá quizás un
contrato de cesión (10).

Es conveniente desarrollar de entrada, pues, un breve comentario sobre el dinero, desde

que constituye el objeto de las obligaciones que estudiamos, y por tanto, el elemento
diferenciador que nos permite clasificarlas frente a las demás relaciones obligatorias.

En tal marco, Casiello señala que Arthur Nussbaum define el dinero como "aquellas
cosas que, en el comercio, se entregan y reciben, no como lo que físicamente
representan, sino solamente como fracción, equivalente o múltiplo de una unidad ideal";
que Von Tuhr dice de la moneda que "son aquellas cosas que el comercio utiliza como
medida de valor para toda clase de bienes, pudiendo por lo tanto emplearse como medio
general de cambio"; y que, Puig Brutau, recordando a Enneccerus y Nipperdey, lo
define como la medida y el signo del valor reconocidos en el tráfico. Bien se ve que
estas definiciones ponen el acento en la función principal del dinero, que es la de servir
como instrumento general de cambio, y medida común del valor de todas las cosas (11).
Se advierte, entonces, que el dinero es una cosa, en tanto objeto material susceptible de
valor (12), mueble fungible, divisible y consumible (13).

Mueble, porque puede desplazarse debido a una fuerza externa (conf. art. 227 del
Código Civil y Comercial de la Nación) (14); fungible, ya que puede ser subrogada,
sustituida o intercambiada por otras en vista de su semejanza e indistinguibilidad en el
tráfico (art. 232 del Código Civil y Comercial de la Nación) (15); divisible, pues
implica la posibilidad de que se divida en partes que tengan cada una de ellas un valor y
una utilidad proporcional al todo (art. 228 del Código Civil y Comercial de la Nación)
(16); y, consumible, puesto que se "gasta" (consume) con el primer uso, cumpliendo así
su destino natural (art. 231 del Código Civil y Comercial de la Nación) (17).

La definición legal contenida en el art. 1123 del Código Civil y Comercial de la Nación
dispone que el comprador debe pagar "un precio en dinero", a diferencia de lo
establecido en los derogados arts. 1323 del Código Civil y 450 del Código de Comercio,
que obligaban a pagar un precio "cierto" en dinero y "un precio convenido",
respectivamente (18).

Casi es innecesario destacar, que deuda de dinero es aquella que desde su nacimiento
tiene por objeto la entrega de una cierta cantidad de moneda o de signos monetarios,
concepto este que ha sido claramente receptado en la primera parte del art. 765 del
Código Civil y Comercial de la Nación que reza: "La obligación es de dar dinero si el
deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de
constitución de la obligación".

Solo para abundar, cabe destacar, que las propiedades físicas de los signos monetarios
carecen en realidad de importancia e interés, atento a que los mismos son recibidos
solamente por el "valor" o cuantía de poder adquisitivo que ellos importan o
representan; lo cual los torna aptos para múltiples usos. Siendo por ello que se ha dicho
que el objeto de la obligación de dinero consiste en realidad en la cuantía o cantidad de
valor de las especies monetarias debidas, no siendo en rigor el dinero más que el medio
de pago; tal como ya lo sostuviera Pothier, citado por Trigo Represas, cuando exponía:
"...se concluye que no son las piezas monetarias sino el valor que ellas significan, lo que
constituye la materia del préstamo y de otros contratos"(19).

En este sentido, ha observado con razón Lorenzetti que, en lo que al dinero concierne,
"...el valor no es intrínseco, no deriva de su materialidad; es decir que,
independientemente de que se utilice papel, medios electrónicos o metales, lo que
importa es el valor representativo"(20).

En este contexto, el término "dinero" debe ser interpretado de conformidad con la

noción de "función dineraria"(21), lo cual se cumple tanto en los pagos en efectivo
como a través de depósitos en cuentas de entidades financieras, giros o transferencias
bancarias, cheques o cheques cancelatorios (ley 24.452), tarjetas de crédito (ley 25.065),
tarjeta de compra o débito (dec. 363/2002) y demás procedimientos autorizados (22).

Esta cuestión ya aparece tratada y resuelta en los Principios sobre los Contratos
Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, también conocido como UNIDROIT, al cual
pertenece la República Argentina desde el 5 de abril de 1972, al tratar el cumplimiento
del contrato refiriéndose a la posibilidad de pago "...en cualquier forma utilizada en el
curso ordinario de los negocios en el lugar del pago" (art. 6.1.7, parágrafo 1°),
precisando que, no obstante ello, un acreedor que acepta un cheque o cualquier otra
orden de pago o promesa de pago, se presume que lo acepta solamente bajo la condición
de que sea cumplida (art. 6.1.7, parágrafo 2°).

Se sostiene entonces que, si bien se establece la posibilidad de utilizar distintos

instrumentos de pago, tales como un cheque, giro bancario, letra de cambio, tarjeta de
crédito o con cualquier otra forma de pago que permitan los nuevos medios
electrónicos, la aceptación del acreedor de los instrumentos está sujeta a la condición
que sean efectivamente pagados (pro solvendo y no pro soluto).

Similar criterio se advierte en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos,

elaborados bajo la presidencia del Profesor Ole Landö, en cuanto establecen que "una
deuda de dinero puede pagarse por cualquiera de los medios habituales en el comercio"
(art. 7:107, parágrafo 1°); y tras ello se agrega, "cuando un acreedor, conforme al
contrato o de manera voluntaria, acepta un cheque u otra orden o promesa de pago, se
presume que únicamente lo acepta bajo la condición de que se haga efectivo. El
acreedor no puede reclamar la obligación inicial de pago salvo que la orden o promesa
no fueran satisfechas" (art. 7:107, parágrafo 2°).

III. Precio en moneda extranjera

La obligación de entregar moneda extranjera fue considerada una obligación de dar

cantidad de cosas por el art. 617 del Código Civil hasta su modificación por el art. 11 de
la ley 23.928. Tras la sanción de esta última ley, el art. 617 dispuso: "Si por el acto por
el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de
curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de
dinero".

Sin embargo, la última parte del art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación ha
reimplantado lo que disponía el primigenio art. 617 del Código Civil velezano, en el
sentido de que: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
como de dar cantidades de cosas"(23), agregándose, "...y el deudor podrá liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal". Acto seguido se contradice prima facie
con lo dispuesto por el subsiguiente art. 766 que reza: "Obligación del deudor. El
deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada".

Con lo señalado se infiere que, de acuerdo al art. 765 del Código Civil y Comercial de
la Nación, la moneda extranjera no es dinero en nuestro país y carece, por ende, de
curso legal. Ello quiere decir que, al margen de la subsistencia de la ley 1130 y de su
unidad monetaria "Argentino oro", la única moneda con aptitud para ser impuesta como
medio de pago y, según Ossola, con poder cancelatorio, es el peso (24).

Esta regla se refiere a la legitimación de la moneda desde el punto de vista de la

legislación monetaria. Trasladada la cuestión al plano de las relaciones jurídicas, nada
impide que la moneda extranjera sea impuesta por una obligación, porque las partes
utilizan la divisa extranjera como medio de pago y le dan una función dineraria a una
cosa que no es dinero. En este caso, la legitimación proviene de la obligación y no de la
legislación monetaria.

Desde otra óptica, encontramos a Leiva Fernández, quien sostiene: "Aunque en las
obligaciones dinerarias se jerarquice a las obligaciones en moneda nacional por sobre
las obligaciones en moneda extranjera, no debe olvidarse que siempre el dinero es una
cosa. Como todo dinero es cosa, en semejante línea de ideas habría que concluir que
nunca habría compraventa, pues la contraprestación de pago de dinero por el comprador
sería en definitiva la transferencia del dominio de otra cosa"(25); pero a continuación
señala "que la moneda extranjera sea dinero, aunque no tenga curso legal en el país,
explica que el precio de una compraventa pueda fijarse en dólares, dándose así
cumplimiento a la exigencia de contraprestación dineraria que impone el art.
1123..."(26).

De ello se sigue que la moneda extranjera no está privada en nuestro país de su

condición dineraria, y aun cuando se la encasille como cosa, ello no implica su
desmonetización (27).

Bajo tal entendimiento, la peculiar forma liberatoria que surge del art. 765 del Código
Civil y Comercial de la Nación no comporta una disposición de orden público, pues
puede ser renunciada por el deudor de manera expresa o implícitamente a través de un
convenio que imponga el pago en una determinada moneda sin curso legal (28).

Esta solución también la sostiene Ossola, para quien el indicado artículo 765 no resulta
una norma imperativa, y por lo tanto no habría inconvenientes en que las partes, en uso
de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962), pacten —como dice el art. 766-, que el
deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (29).

En síntesis: (a) el deudor puede pagar en moneda extranjera o mediante el equivalente

en moneda nacional; (b) en los contratos que producen sus efectos fuera del territorio
nacional, habría que cumplir en la moneda extranjera sin opción alguna; y, (c) en los
contratos en que el uso de la moneda extranjera es considerado esencial, debe entregarse
esa moneda sin opción (30).

IV. Precio determinado o determinable

De acuerdo con lo reseñado, el pago del precio es una de las obligaciones que surge del
contrato de compraventa inmobiliaria. De allí que, como toda obligación, debe constar
de un objeto determinado o determinable (31). En consecuencia, sin un precio "certum",
determinado o determinable, no hay compraventa válidamente celebrada.

De acuerdo con los arts. 1133 y 1143 del Código Civil y Comercial de la Nación, el
precio debe estar precisado cuantitativamente en el momento de la celebración del
contrato o puede llegar a determinarse en un momento posterior sin necesidad de nuevo
convenio. En palabras de Mosset Iturraspe, el precio será "cerrado" en la primera
hipótesis y "abierto" en la segunda (32).

Dice el art. 1133 del Código Civil y Comercial que "el precio es determinado cuando las
partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación
al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En
cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes previeron el
procedimiento para determinarlo".

Por su parte, la ley 14.005 de venta de inmuebles fraccionados en lotes y a plazos

(modificada por ley 23.266), menciona entre los requisitos del contrato de venta de lotes
a plazos: "... c) Precio de venta que será fijo e inamovible, el que se expresará en
moneda de curso legal en el país; la forma de pago y los intereses convenidos" (art. 4).

En síntesis, pese a que en la definición de compraventa del artículo 1123 del Código
Civil y Comercial de la Nación se suprimió el adjetivo "cierto" que calificaba al precio,
en el art. 1133 está establecido que debe ser determinado o determinable en el momento
genético. Si no se cumple con ello, la obligación carece de un elemento esencial en su
objeto y es nula. Dicho con otras palabras, cuando las partes no determinan el precio ni
tampoco fijan el procedimiento para determinarlo, se puede afirmar que el contrato así
concluido es nulo como compraventa, aunque puede ser válido como un tipo distinto
(33).

Al decir de Lorenzetti, "la incertidumbre, los vínculos abiertos, el problema de la

determinación y la renegociación permanente son una realidad; la cuestión es fijar las
fronteras de la licitud"(34).

V. Precio fijado por las partes

Lo corriente es que las partes al celebrar el contrato procedan de común acuerdo a la

determinación del precio, estableciendo directamente la cantidad y especie de moneda
que el comprador deberá pagar por el inmueble.

El art. 1133, CCyC, alude inicialmente a tal hipótesis, para después referir casos en los
que vendedor y comprador se apartan de la determinación directa y espontánea del
precio, para valerse de otros procedimientos aptos para fijarlo (35).

Así, el citado precepto prevé los siguientes casos perfectamente aplicables a la

compraventa inmobiliaria: a) la determinación con referencia a otra cosa cierta; b) la
determinación por un tercero designado por las partes; y) c) precio fijado por un
procedimiento de determinación pactado a ese fin por las partes.

Por ahora detengámonos en lo último.

La posibilidad que las partes tienen de fijar un procedimiento para la determinación del
precio representa, en opinión de Wayar, una novedosa norma de clausura, por la cual
todo lo no prohibido está permitido, ya que los contratantes pueden crear cualquier
mecanismo de determinación de un precio válido (36). En tal línea de pensamiento ya se
expedía Alejandro Borda con referencia al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación de 2012, al sostener en sustancial síntesis que "...si las partes han previsto el
procedimiento para fijar el precio, se entiende que hay precio válido"(37).

Lo único exigible será, entonces, que ese mecanismo tenga aptitud técnica y factibilidad
para alcanzar la determinación de un precio, cabiendo concluir que si esas condiciones
fallan, o si el resultado final es insostenible, habrá de acudirse a la determinación
judicial (arg. art. 1134 in fine, CCyC).
De otro lado, cabe observar que el vigente código unificado no reprodujo lo previsto por
el art. 1355 del Código Civil en cuanto establecía que la determinación del precio no
podía quedar al arbitrio de una de las partes, ya que ello implicaba la nulidad del
contrato.

Leiva Fernández interpreta que, empero, la solución sigue siendo la misma, debiendo
entenderse que el precio es "determinado" en los términos del art. 1133, CCyC, cuando
en su fijación intervinieron las dos partes (38).

Contrariamente, afirma Wayar que la sola circunstancia de que una de las partes fije el
precio no es suficiente para que se anule el contrato, salvo que el precio sea arbitrario o
injusto, puesto que siempre tendrá la oportunidad de no aceptarlo; la desaparición del
art. 1355 del Código Civil responde a esa idea (39).

Pensamos que la fijación por una de las partes no es admitida por el código unificado.
En primer lugar, porque la letra del art. 1133 alude, en efecto, a un precio determinado
por "...las partes...", es decir, por ambas. Y, en segundo lugar, porque el pacto que
habilitase la fijación del precio exclusivamente por una de las partes, implicaría un acto
sujeto a una condición dependiente exclusivamente de la voluntad de tal parte, que es
prohibido por el art. 344, CCyC (40).

En tal hipótesis debe ser incluido el caso en que la venta se hace por el precio que otro
fijare a pedido de una de las partes. No se trata del caso en que ambas partes someten el
precio a la fijación por parte de un tercero imparcial, que se verá más adelante, sino del
supuesto en que se deja a uno de los contratantes la potestad de designar al tercero,
debiendo el otro someterse irrestrictamente a su decisión, lo cual es un procedimiento
puramente potestativo que a priori produce la nulidad del contrato (41).

VI. Precio con referencia a otra cosa cierta

La hipótesis es admitida por el art. 1133, CCyC, pero no está exenta de dificultades.

La cuestión era ya apreciada por el Derecho Romano, que rechazaba fórmulas tales
como "quanti tu cum emisti" (por cuanto tú lo compraste); "quantum pretii in arca
habro" (por el precio que tengo en caja) (42).

López de Zavalía enumera algunas de las posibilidades que se abren a partir de este
supuesto de fijación de precio con referencia a otra cosa cierta; tales son: a) venta "por
el mismo precio por el que ya se vendió otra, por un tercero"; b) venta "por tantos
dineros, cuantos el comprador tuviese en alguna arca, o saco, o maleta, u otra cosa
cualquiera"; y, c) venta "por el precio que pagó por ella el vendedor al comprarlo"(43).

Machado admitía que el precio "...también es cierto cuando compro la casa por el dinero
que tengo en la caja...", pues en tal caso "...el precio es ignorado pero cierto, con la
diferencia que no hay venta si la caja no tuviera dinero, ni valdría como venta aleatoria
aun cuando así lo establecieran..." comprador y vendedor (44).

Sin embargo, según otra opinión la Henta por cuanto hay en una caja o por lo que se
tenga depositado en el banco, no puede ser admitida pues no existe acuerdo de
voluntades sobre el monto ya que, por lo menos, una de las partes desconoce cuánto
existe en la caja, entidad bancaria, etc. (45).

VI. Precio determinado por un tercero

El precio también es determinado cuando se deja su fijación en manos de quien no es

parte o, como dice el art. 1133 del Código Civil y Comercial de la Nación, "cuando se
deja su indicación al arbitrio de un tercero designado".

Debe ser observado que mientras el tercero no fije el precio la compraventa no puede
tenerse por concluida al faltarle uno de sus elementos esenciales. Y ello, ciertamente, no
podría quedar salvado cuando actúa como comedido o sugerente sin designación por las
partes de común acuerdo, esto es, cuando una de ellas pretende valerse de la opinión de
un tercero para imponer el precio a la otra; en este caso, el contrato será nulo (46).

Nuestro Código Civil, fiel en la materia a la tradición romana, señalaba que: "el precio
será cierto... cuando se deje su designación al arbitrio de una persona determinada" (art.
1349); "cuando la persona o personas determinadas para señalar el precio, no quisieran
o no llegaren a determinarlo, la venta quedará sin efecto" (art. 1350); "la estimación que
hicieren la persona o personas designadas para señalar el precio, es irrevocable y no hay
recurso alguno para variarlo" (art. 1351); y, finalmente, "fijado el precio por la persona
que deba designarlo, los efectos del contrato se retrotraen al tiempo en que se celebró"
(art. 1352) (47).

Machado sostenía que era aceptable la solución del art. 1350 del código derogado pues
establecía una venta bajo condición suspensiva (la de ser fijado el precio por el tercero)
y que, en consecuencia, si la condición no se cumplía el contrato debía quedar sin
efecto, no pudiendo los jueces intervenir para determinar el precio pues "...tomarían
facultades no conferidas expresamente por la ley, su misión es decidir controversias, y
no se extiende a la de sustituir la voluntad de las partes..."(48).

Pero la solución legal no convencía pues era preferible, frente a la falta de fijación del
precio por el tercero, que el juez lo hiciera ya que esto "...contempla mejor la voluntad
de las partes, que en definitiva ha sido comprar y vender..."(49). Desde esta perspectiva
lo dispuesto en el derogado art. 1350 del Código Civil fue motivo de un sinfín de
críticas e incluso búsqueda de soluciones alternativas (50).

Por cierto, la alternativa de dar intervención al juez es la aceptada por el derecho

italiano (art. 1473 del código civil de 1942) (51) y los principios de UNIDROIT
disponen que cuando la determinación del precio quede a cargo de un tercero y éste no
pueda o no quiera fijarlo, el precio será uno razonable (art. 5.7.2), esto es, no se
involucra nulidad alguna.

Como lo señala Leiva Fernández, resulta más segura y ajustada a derecho la solución
que aporta el vigente art. 1134, CCyC, puesto que si se dan las circunstancias señaladas,
o incluso si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación del tercero, el precio
lo fija el juez por el procedimiento más breve que prevea la ley local (52).

El ordenamiento integra de este modo la voluntad de los contratantes considerando que,

a falta de indicación expresa, lo que ellas esperaban del tercero es la determinación del
precio o de los bienes a entregar de conformidad a lo que puede suceder en la práctica
habitual de los negocios en consonancia con lo dispuesto por el artículo 964, inc. "c",
CCyC (53).

La solución, por lo demás, supera la contradicción conceptual que proponía la letra del
art. 1171 del código derogado en cuanto establecía que el juez debía sustituir al tercero
que no quisiera, no pudiera o no llegare a determinar la cantidad de la cosa objeto de un
contrato (54); respuesta esta última que es mantenida por el art. 1006 del Código Civil y
Comercial (55), consagrándose así un criterio uniforme en cuanto a los efectos de la
ausencia de intervención del tercero, al admitirse con carácter general la posibilidad de
la determinación judicial.

Desde ya, la determinación judicial debe ser oportuna y satisfacer el principio de

celeridad en razón de que la decisión permitirá que se cumpla el recaudo necesario para
desarrollar el programa de cumplimiento contractual. De allí que el Código Civil y
Comercial remite al proceso declarativo más breve previsto en la legislación procesal, el
que por lo general será el juicio sumarísimo (56).

En síntesis: el contrato de tal modo celebrado se entiende contraído bajo una condición
suspensiva, puesto que la eficacia está sujeta a un hecho jurídico externo, futuro e
incierto (57). Entre las partes la obligación está sometida a un estado de pendencia
durante el cual pueden ejercer actos conservatorios, y si la persona designada procede a
realizar la estimación, el contrato queda perfecto y completo, el precio debe pagarse
según lo estimado y la compraventa inmobiliaria llevarse a efecto; pero si, por el
contrario, el tercero no hubiera podido o querido determinar el precio, es el juez
competente quien, sustituyendo al tercero, lo debe establecer (58).

La doctrina no es conteste en cuanto a la naturaleza jurídica de la relación que liga al

tercero -quien no está de más señalar puede ser tanto una persona física como jurídica-
con las partes contratantes.

Una línea de pensamiento postula que el tercero es un arbitrador cuyo cometido es

determinar un elemento de hecho constitutivo del contrato y, en ese sentido, integrar el
negocio jurídico; no un árbitro, dado que no está nombrado para decidir una
controversia sino que sólo se trata de la conclusión de un contrato en cuya celebración
hay un interés coincidente de ambas partes (59). Para otra corriente se trata de un perito,
o bien una función mixta de peritación y arbitraje (60). Para una tercera opinión se trata
de un mandatario de las partes (61), cuyo incumplimiento doloso o culposo producirá la
responsabilidad del tercero, a quien las partes podrán reclamarle el resarcimiento de los
daños por falsa o errónea determinación, y cuya extensión estará dada por los valores
frustrados por la no realización de la venta (no por frustración del negocio por falta de
fijación de precio como ocurría en el derogado Código, porque el negocio no se frustra
porque el juez está facultado a determinarlo) (62). En fin, también se ha postulado que
se trata "simplemente de una persona a la que las partes han encargado la fijación del
precio de una operación dada"(63).

La definición de la naturaleza jurídica del tercero no es baladí. Si se trata de un perito,

podrían las partes impugnar el precio pues correspondería entender que ninguna ha
querido sujetarse al juicio inimpugnable del tercero, sino que más bien desearon obtener
por su intervención un criterio meramente valorativo. En cambio, si se trata de un
árbitro, correspondería entender que las partes lo han elegido como juez inapelable en la
determinación del precio (64).

Pensamos que para decidir en un sentido o en otro, corresponde estar a la voluntad de

las partes explícita o implícita, pudiendo consiguientemente varias la respuesta de un
caso a otro.

Pasando a otra cuestión, cabe preguntar: si la determinación del precio queda a cargo de
un tercero, ¿cuándo se entiende cerrada la compraventa? ¿Desde el momento del
contrato originario o desde que el tercero se designó? Es importante establecer la fecha
de perfeccionamiento del contrato pues marcará el momento en que comienza la
vigencia del título a favor del comprador (65). Una interpretación armónica de los arts.
1133 y 1134 del Código Civil y Comercial de la Nación admite que la compraventa se
configure desde que se designa el tercero, pues con tal designación se puede decir que
está completo el procedimiento que han querido las partes para fijar el precio; antes de
ello, argumenta Wayar (66), el contrato no es de compraventa (salvo para quienes
aceptan que se trata de una venta condicional) por faltarle uno de sus requisitos
esenciales (67), sino que se trata de un preliminar bilateral que se convertirá en venta
definitiva con la incorporación del tercero. Por ello, si una de las partes se niega a
efectuar la designación, incurre en liso y llano incumplimiento y debe indemnizar los
daños que su actitud cause a la otra parte, pudiendo el perjudicado recurrir al juez para
solicitar la determinación del precio.

De ello se sigue que, habiendo optado las partes por esta vía, lo frecuente o usual es que
el tercero sea designado por las partes al momento de celebrar el contrato; sin embargo,
no existe impedimento para que:

a) La designación se haga con posterioridad (art. 1134 del Código Civil y Comercial de
la Nación), en cuyo caso, las partes asumen un deber de diligencia.

Si no hay acuerdo sobre la designación, el juez no puede suplir su ausencia, pues no hay
previsión legal en ese sentido y, en consecuencia, la parte perjudicada puede reclamar
daños por la frustración. Por cierto, las partes pueden establecer que si una de ellas se
niega habrá un procedimiento para que otro lo determine, o bien una cláusula penal
(68).

b) Las partes convengan que el precio sea fijado por un tercero designado por las
personas que en el contrato se indican; es decir, que las partes nombran cada una de
ellas una persona y autorizan a éstas a designar un tercero para decidir la cuestión en
caso de desacuerdo entre ellas (69).

c) Las partes decidan la substitución del tercero designado por otro, a menos que aquel
hubiera aceptado el encargo que se le confirió y, por ello, fijado razonablemente el
precio; de lo contrario, no habría seguridad.

d) Sean varios los terceros que fijen el precio, cuya actuación debe necesariamente
ajustarse a lo previsto en el contrato. En caso de que en el contrato no se incluyan pautas
que regulen la actuación de los terceros, ante el silencio del Código Civil y Comercial
de la Nación, es pertinente -al decir de Wayar- la doctrina sentada por los comentaristas
del Código derogado, en el sentido de que el precio debe ser aprobado por simple
mayoría, que de no obtenerse provoca la nulidad del contrato. Dicha nulidad podrá
evitarse si las partes adoptan un nuevo procedimiento para determinar el precio,
incluyendo la designación de otros terceros (70).

Conviene recordar, asimismo, que el derogado art. 1351 del Código Civil establecía que
"la estimación que hicieren la persona o personas designadas para señalar el precio, es
irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo". El código unificado no reprodujo
una disposición como la indicada. Ello permitiría afirmar que la determinación que
hiciera el tercero ya no es más irrevocable y que, por el contrario, puede ser impugnada
cuando fuese arbitraria. Es que el "arbitrio del tercero" al que hace referencia el art.
1133 del Código Civil y Comercial no significa su arbitrariedad (71).

Ahora bien, aceptado lo anterior, la cuestión no se presenta lineal o de fácil

interpretación, renovándose las discrepancia que en el derecho anterior existía en los
autores que excepcionaban la regla del art. 1351 para el caso, precisamente, de
arbitrariedad en la fijación del precio. Así, para algunos, por desproporcionado que
hubiera sido el precio fijado con relación al valor de la cosa, las partes deberían
aceptarlo a menos que puedan probar que el tercero obró bajo manifiesto error o que fue
víctima de dolo o violencia, o bien que el tercero se apartó de las pautas fijadas por las
partes en el contrato (72). Borda, siguiendo a Segovia, por el contrario, opinó que
bastaba que la estimación del valor fuese exagerada o abusiva para hacer nacer una
acción de impugnación en favor del damnificado; señaló que "...para remediar las
consecuencias de una fijación de precio tan groseramente injusta, no debe exigirse como
requisito ineludible la prueba del dolo o la violencia, o de la existencia de una
connivencia dolosa entre el tercero y la otra parte, porque es bien sabido la dificultad de
producir tales pruebas; debe considerarse suficiente la demostración de la desproporción
grosera entre el precio y la cosa..."(73). De su lado, Mosset Iturraspe interpretó que
corresponde desechar los recursos siempre que el arbitrador se haya ajustado a las
"reglas condicionantes de la decisión: equidad y buena fe (74).

Sintetizando, si la decisión del tercero es obligatoria "como si procediera de las partes",

según expresión tradicional, no puede escapar por ello de la impugnación por mala fe,
arbitrariedad o iniquidad manifiesta (75).

VII. La facultad judicial de revisar el precio

A pesar de que el Código Civil y Comercial de la Nación concede a los jueces la

facultad de determinar el precio en el contrato de compraventa cuando el tercero no lo
ha hecho, sólo excepcionalmente podrían revisarlo cuando medie petición expresa de
parte formulada en un proceso judicial, puesto que es requisito ineludible para ello que
se hubiese garantizado el derecho de defensa, dando así oportunidad a la parte de
desarrollar las alegaciones o defensas que estimara conducentes.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado sin efecto sentencias
definitivas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que habían reajustado "de
oficio" el saldo de precio en una compraventa inmobiliaria. Dichos pronunciamientos
merecieron el reproche constitucional de nuestro más Alto Tribunal por violación del
derecho de defensa en juicio, puesto que dispusieron "inaudita parte" la revisión de un
elemento esencial y particular del contrato de compraventa, como es su precio, sin
petición de alguna de las partes en el proceso (76).
Asimismo, es la solución que se desprende del art. 960, CCyC.

VIII. Precio determinado con relación al valor de la cosa en plaza

Para las cosas muebles y en similares términos a los expresados en los derogados arts.
1353 y 1354 del Código Civil y art. 458 del Código de Comercio, el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación dispone en su art. 1143 que si hubiera silencio sobre el precio
y no se ha señalado ni estipulado el medio de determinarlo, se considera, excepto
indicación en contrario, "que las partes han hecho referencia al precio generalmente
cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas
en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate".

¿Y si se tratara de un bien inmueble? ¿Puede aplicarse el art. 1143, CCyC, por analogía?

Conforme a un primer criterio, si bien la norma se refiere a cosas muebles, hoy los
inmuebles tienen también un valor de mercado que puede ser fijado, sea por
inmobiliarias o corredores, sea por la comparación de precios con otros inmuebles de
características similares, lo que por ello da validez a la operación contractual (77).
Dentro de la misma línea se ha dicho que "...si los contratantes han acordado que el
precio sea el valor de la cosa en plaza, sin importar que la cosa sea mueble o inmueble,
ni que se haya entregado al comprador o no, se considerará determinado el precio"(78).
Ya señalaba Segovia, asimismo, que no se justificaba la restricción a la autonomía de la
voluntad; en efecto, sostuvo que esta restricción a la autonomía de la voluntad, al
excluirse los inmuebles, no se justifica en cuanto a los terrenos y campos —predios
rústicos- que tienen precio corriente. Argumentó que no se comprendía la razón
prohibitiva de un valor objetivo como puede ser determinar el precio en el comercio
inmobiliario, y esto aun tratándose de predios edificados, ya que hay tipos de
edificación con un valor corriente por unidad métrica de superficie "cubierta"(79).

Otra tesis afirma, en cambio, que no existe precio, tratándose de la venta de inmuebles,
si las partes se remiten al precio corriente, pues de una cosa a otra de la misma especie
existen diferencias de ubicación, pasturas, o demás accidentes que según algunos
justifican la exclusión (80).

Al respecto, sostuvo López de Zavalía que "...cuando se comprende que el criterio de la

ley es el de la fungibilidad (que da base a la existencia de un mercado), se comprende
que el rechazo del precio corriente para los inmuebles radica en su infungibilidad, por lo
que cuando la fungibilidad aparece, cesa la razón de la ley". Argumenta que "por ello un
inmueble no puede ser vendido a "su" precio corriente explicándose así la letra del art.
1353, pero podría ser vendido al precio corriente de cosas que no sean inmuebles
(doctrina del art. 1349: "con referencia a otra cosa cierta"), y pensamos que podría ser
vendido incluso al precio corriente de "los inmuebles de tales características", cuando se
diera una descripción de ellos que permitiera considerarlos en un plano de fungibilidad,
y hubiera un mercado que respondiera a ese criterio..."(81).

IX. Caso que la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio

Vender "al justo precio" significa remitirse al valor objetivo de la cosa y, en su caso, al
precio corriente o de plaza (82).
Si bien el Código Civil y Comercial de la Nación no trae una norma como el indicado
art. 1355 del Código Civil derogado, según el cual "...si la cosa se vendiere por lo que
fuese su justo precio... el contrato será nulo", tampoco se refiere a la posibilidad de que
así sea, ya que el art. 1133 señala cuándo el precio es determinado, y no es precisamente
en el supuesto en el que se establezca "un precio justo"(83).

Se ha sostenido que una cláusula de ese tenor, que obligaría a la fijación judicial del
precio, es inconveniente —y en ello se fundaba la nulidad-, por cuanto tornaría
impreciso el derecho del vendedor y la correlativa obligación del comprador respecto al
precio (84). Señalaba López de Zavalía, que remitirse a lo que fuere el justo precio "es
dejar el precio sujeto a discusiones, y en definitiva a una indeterminación que la ley no
tolera, pues ¿quién fijará el justo precio, o por lo menos cómo se lo fijará?"; pero no ve
inconveniente, en cambio, en que las partes se remitan al justo precio si su pacto no se
reduce a eso, y dan además otras especificaciones suficientes para una determinación
(85).

Por nuestra parte interpretamos que la consigna del "justo precio" no será viable si el
acuerdo de las partes se reduce a esa sola expresión, pero tal vez podrá serlo cuando dan
suficientes especificaciones para la determinación (86). Por ese motivo, al decir de
Wayar, no es conveniente una regla que —en general- sancione estas ventas con
nulidad; de allí que el Código no reprodujo la solución del derogado art. 1355 del
Código Civil. Así, cuando las partes pactan el "justo precio", puede entenderse que
ambos contratantes cuenten con los mecanismos o informaciones suficientes para
conocer cuál es ese justo precio (87). Esta solución también fue sostenida por Guillermo
Borda (88) y por Alejandro Borda para quien "...a partir de la Reforma, si las partes
acuerdan que el precio sea el justo, el contrato es válido pues... no existen razones
realmente decisivas para fulminar de nulidad el acto"(89).

No está de más señalar que esta última es la solución que consagran los Principios de
UNIDROIT, en cuanto por su art. 5.1.7. se establece que "...1) Cuando el contrato no
fija el precio o carece de términos para determinarlo, se considera que las partes, salvo
indicación en contrario, se remitieron al precio generalmente cobrado al momento de
celebrarse el contrato en circunstancias semejantes dentro del respectivo ramo comercial
o, si no puede establecerse el precio de esta manera, se entenderá que las partes se
remitieron a un precio razonable...".

X. Precio serio

Según la enseñanza general de la doctrina, el precio debe ser serio, real, sincero y
verdadero (90) y no lo es ni el ficticio ni el irrisorio, siéndolo en cambio, el vil (91).

Para que pueda hablarse de un precio serio, además de existir, es necesario que los
contratantes tengan la intención de pagarlo y percibirlo. De ahí que no sería tal cuando
el vendedor, en el mismo contrato, renuncia a percibirlo, o bien se pueda demostrar que,
aun habiéndolo cobrado, después lo ha restituido al comprador, o que el precio tuvo
otras funciones y otros fines distintos de aquellos que le son propios (92).

Al igual que los derogados Código Civil y de Comercio, el Código Civil y Comercial de
la Nación no exige expresamente que el precio sea "serio", y a nuestro entender ha
obrado bien. Como lo expuso López de Zavalía, "...con ello no pretendemos sostener
que el precio pueda no ser "serio", sino puntualizar que en la medida en que los
principios que sobre él se desarrollan sean correctos, se aplicarán no sólo al "precio"
sino también a cualquier otra contraprestación. Presentar esto como una característica
del precio, puede involucrar un error por omisión. Repetimos: la "seriedad" no es una
característica del precio sino una nota común a toda contraprestación"(93).

Por este motivo, no se reputa precio serio el precio ficticio o simulado, lo que ocurre
cuando no hay realmente intención de pactarlo. Entrando en detalle, encontramos en la
doctrina dos versiones; unos enseñan que el precio es simulado o ficticio cuando el
vendedor no tiene realmente la intención de exigirlo, mientras que la mayoría especifica
que deben faltar, tanto la intención del vendedor de exigirlo, como la del comprador de
pagarlo (94).

En tal marco, es importante distinguir entre el precio simulado y el ficticio. En efecto,

simulado sería el precio fijado ostensiblemente en un contrato de compraventa, y luego
aclarado en un acto oculto que no debe pagarse, pues lo que las partes quieren es un
contrato distinto; ficticio, en cambio, sería cuando en el mismo acto, o por acto
separado, ostensiblemente se declarara, después de fijarlo, que no debe pagarse, como
acontecería si el vendedor hiciera junto con la venta, remisión de él (95).

(a) Tratándose del precio simulado, son las reglas y principios relativos a la simulación
los que se aplican a las distintas modalidades que puede asumir; desde el ocultamiento o
disminución de una transferencia gratuita de la propiedad de un inmueble, donación,
bajo la apariencia de una compraventa, sobre la base de la inexistencia del precio, hasta
la mención de un precio falso en su cuantía —sea por abultamiento del real, sea por
disminución del mismo-, pasando por los artilugios destinados a simular que ese precio
irreal ha sido efectivamente pagado: precio confesado, precio diferido, etc.

(b) Pasando al supuesto de precio ficticio, cabe destacar que la falta de un precio en
dinero real tiene relevancia en la naturaleza jurídica del negocio: se configura una
donación y no una compraventa. En definitiva, es un caso de simulación relativa, pues
se aparenta una compraventa y se oculta una donación; al decir de Mosset Iturraspe, si
bien el procedimiento en sí es "neutro", respecto de los requisitos de validez y eficacia
del negocio, corresponde examinar si el mismo no resulta violatorio de la ley o de
derechos de terceros (96).

De ello se sigue, como una especie particular de precio simulado o ficticio, el precio
irrisorio, que al decir de Wayar, "es aquel cuyo monto resulta notoriamente
desproporcionado —en menos- respecto del valor real de la cosa"(97); en palabras de
López de Zavalía, se da "cuando su monto desciende tanto que resulta
despreciable"(98); para Mosset Iturraspe, es aquel que "en su cuantía se considera
inexistente"(99); o, como señalan los doctores Llambías y Alterini, es aquel "que mueve
a risa, como si se vende un inmueble en un peso"(100). Digamos, para concluir, que por
su grosera desproporción se dice que este precio, en rigor, no es precio y por ende, no
hay compraventa por falta de un elemento esencial, aun cuando podría existir otro acto
jurídico encubierto (v. gr. donación); de allí que por la magnitud de la desproporción, no
pueda reputarse serio. En este caso, la venta constituye un acto jurídico nulo por
implicar una declaración de voluntad per jocum, sin perjuicio de que se esté ante la
broma dolosa (101).
Pero, ¿en qué momento el precio deja de ser irrisorio para convertirse en vil? El precio
es vil cuando es desproporcionadamente bajo, pero a diferencia del irrisorio, es un
precio "serio", en el sentido de que es real y verdadero que el comprador paga y el
vendedor recibe; pero por su vileza, dará lugar a la revisión del contrato si concurren los
extremos correspondientes (102).

Sintetizando, se advierte que el hecho de que un precio no sea serio por lo "irrisorio"
(como la determinación de la cuantía de lo irrisorio) depende de las circunstancias del
caso. El precio no es serio por lo irrisorio, cuando dadas las circunstancias del caso,
resulta que las partes no le asignan importancia alguna, que con referencia a él no tienen
intención de contraer un vínculo en sentido jurídico (103).

XII. Venta con y sin indicación del precio por unidad de medida de superficie

El Código Civil y Comercial de la Nación se ocupa en los artículos 1135 y 1136 de

algunas modalidades en la venta de inmuebles. No está de más señalar que las
soluciones previstas son supletorias de la voluntad de las partes, que en ejercicio de la
autonomía privada (arts. 958, 959 y 962), están autorizadas a resolver sus diferencias de
acuerdo con lo que resulte más conveniente, siempre que ninguna de ellas pretenda
ejercer con abuso el derecho de que intenta valerse (art. 10) (104).

Con el afán de clarificar las hipótesis mencionadas en los derogados arts. 1344 a 1348
del Código Civil, Mosset Iturraspe creyó conveniente hacer una triple distinción, que
atiende a los "efectos jurídicos" de cada determinación: a) modalidades que por omitir o
desdeñar la delimitación no dan derecho a reclamo alguno por las diferencias que
pudieran existir en la superficie del inmueble vendido —las comprendemos bajo la
denominación de ventas "ad corpus"; b) modalidad que repara a medias en las
dimensiones, lo cual se infiere de la existencia de un precio "por el todo"; da derecho a
reclamos cuando la diferencia de superficie excede el vigésimo -el reclamo está
condicionado a la magnitud del perjuicio-; y, c) modalidad que pone el acento en la
delimitación y en la cual el precio se relaciona con una unidad de medida, autoriza el
reclamo por las diferencias, en más o en menos, cualquiera sea la entidad de las mismas
(105).

Así, al decir de Lorenzetti, "...el nuevo Código simplifica las normas antedichas,
limitándose a ofrecer soluciones para los supuestos más importantes, sin caer en el
casuismo que, por lo común, da lugar a confusiones interpretativas".

1. Precio no convenido por unidad de medida

Del encabezamiento del art. 1135 del Código Civil y Comercial de la Nación se
desprende que se aplica a aquellos casos en que el objeto principal de la venta es una
fracción "de tierra", siendo irrelevante que el terreno esté o no edificado, porque lo que
está en juego es el precio del terreno, no el de la edificación si la hubiere, que ha sido
fijado no por unidad de medida —es decir: por m2 o hectárea- sino por un monto único
(106).

No se trata de una venta ad corpus (107), celebrada sin indicación de su área por un
precio determinado o global, puesto que en esta hipótesis debe determinarse la
superficie de la fracción vendida; de otro modo, no se podría verificar si presenta
diferencias, en más o en menos, con la superficie total del terreno del que forma parte.

En este caso, la superficie total del terreno, del que forma parte la fracción vendida,
tiene respecto de ésta una diferencia mayor o menor del cinco por ciento. Esa diferencia
distorsiona el precio: (a) si es mayor, puesto que el comprador pagó o se obligó a pagar
una fracción menor, debiendo pagar la diferencia si pretende la totalidad de la
superficie; o a la inversa, (b) si la superficie total es menor, le corresponde al vendedor
restituir o rebajar la diferencia, pues se fijó el precio por una fracción mayor (108).

Frente a este problema, el art. 1135 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone
que si "...la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco por ciento con la
acordada, el vendedor o el comprador, según los casos, tienen derecho de pedir el ajuste
de la diferencia..."; como consecuencia del reajuste, la norma le confiere al comprador
el derecho de pedir la resolución del contrato, puesto que por aplicación de esta regla se
verá obligado a pagar un precio mayor que puede no ser de su interés pagar o que
exceda sus posibilidades. Y si bien la norma no lo menciona, Wayar estima que así
como el comprador tiene "derecho a resolver", también el vendedor si el reajuste no es
de su interés puede pedir la resolución del contrato (109). Desde otra óptica, Leiva
Fernández señala que el comprador (y no el vendedor) tiene derecho a resolver la
compra (110).

2. Precio convenido por unidad de medida

Por su parte, el art. 1136 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé dos
modalidades de ventas inmobiliarias:

1) En el primer caso, como las partes han convenido fijar el precio por unidad de
medida, al no haber precisado la superficie del inmueble vendido, el precio total es el
que resulta en función de la superficie real del inmueble. Se trata de una venta ad
mensuram, por lo que habrá que realizar una mensura del inmueble y el precio resultará
de multiplicar la unidad de medida por la superficie mensurada (111).

2) En la segunda hipótesis, como las partes también han convenido fijar el precio por
unidad de medida, pero se trata de la venta de una extensión determinada de un
inmueble individualizado en el contrato, si la superficie total excede en más de un 5% la
extensión acordada, el derecho a resolver es una opción que tiene el comprador, pues si
tiene interés en comprar el excedente, podrá hacerlo pagando por m2 el mismo precio
pactado en el contrato. A la inversa, si la superficie total del terreno vendido es menor a
un 5% de lo pactado por las partes, el comprador tiene derecho a optar por la
disminución del precio en razón de los m2 faltantes o por demandar la resolución del
contrato (112). Para Leiva Fernández, el indicado art. 1136 autoriza al comprador, pero
no al vendedor, a resolver el contrato "...sin reparación de daños, pero sí con devolución
del precio y, salvo con compensación de frutos percibidos, con sus intereses"(113).

En este contexto, cabe destacar además, que el legislador ha creído conveniente

modificar el margen de tolerancia del que hablaba el Código Civil derogado, y restringir
el efecto comisorio o de resolución a supuestos de diferencias superiores al cinco por
ciento en lugar de exigir que superen el "vigésimo". Sobre la base de estas palabras, y
recordando a Mosset Iturraspe, nos preguntamos: ¿y si una diferencia menor ocasiona al
comprador un daño irreparable o hace la cosa impropia para el destino tenido en vista,
podrá pedir la resolución? La respuesta afirmativa se impone pese al silencio de las
partes frente al "efecto natural"(114).

Desde otra óptica, cuando la superficie es mayor surge la duda acerca de si el

comprador tiene o no la opción entre tomar el exceso, abonando su valor al precio
estipulado, y dejar sin efecto el contrato. Tomar el exceso ¿es un derecho o un deber?; si
admitimos que es un derecho, solución justa y razonable, nada impide que no lo ejercite
y, en su lugar, accione por resolución. Empero el ejercicio del derecho a la resolución
puede ser irregular o antifuncional, cuando ningún perjuicio se originaba en la
reducción de la cosa vendida a la superficie convenida. Nos parece que tomar el exceso
(a título oneroso) sigue siendo un derecho cuando éste es menor del cinco por ciento,
pues de lo contrario nos hallamos ante una "compra forzada", impuesta por la ley a
quien ninguna responsabilidad se le puede atribuir -y, por tanto, resulta injusto
sancionar-. Tampoco este derecho a rechazar el excedente de superficie puede ser
ejercitado abusivamente. Por ello, el ejercicio del derecho a la resolución autoriza a
peticionar, ante la frustración del negocio por culpa del enajenante, la reparación de los
daños en relación causal adecuada (115).

Al respecto, calificada doctrina señala que "...el artículo no lo menciona, pero como el
comprador tiene "derecho a resolver", estimamos que también tiene "derecho a no
resolver". En caso de que exista exceso de área, ello autoriza al comprador a adquirir
esa mayor superficie, y si la superficie es menor, el comprador tiene derecho a la
disminución proporcional del precio, aplicándose ese precio unitario, y teniéndose en
cuenta el menor valor de las construcciones y mejoras"(116).

XIII. Comentarios finales

En definitiva, así como existen elementos esenciales comunes a todos los contratos
-consentimiento, objeto y causa para la clasificación tripartita clásica-, hay elementos
esenciales particulares a determinados contratos, sin los cuales no pueden existir
específicamente como tales; así en el contrato de compraventa inmobiliaria, el precio en
dinero y la cosa vendida. Tan esencial es el elemento "precio en dinero" que, si en lugar
de él se da una cosa en propiedad, habrá permuta pero no venta (117). Por ello, entre los
fundamentos esgrimidos por la Comisión de Reformas (118), se indicó concretamente
que "el contrato no será juzgado como de compraventa, aunque las partes así lo
estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial".

A partir de este breve análisis, nos cabe colegir que el legislador ha incurrido en sendos
aciertos en la formulación y redacción de las disposiciones del Código Civil y
Comercial de la Nación en comentario, contemplando mejor la voluntad de las partes,
que en definitiva es comprar y vender; entre otros aciertos pueden mencionarse: 1. No
reproducir el carácter "irrevocable" que el art. 1351 del Código Civil asignaba a la
determinación del precio hecha por un tercero; 2. Admitir con carácter general la
posibilidad de la determinación judicial en caso de que el tercero no cumpla el encargo,
solución que otorga criterio unitario a la determinación por un tercero del objeto y el
precio del contrato; y, 3. Simplificar lo dispuesto en los arts. 1344 a 1348 del Código
Civil derogado, limitándose a ofrecer soluciones para los supuestos más importantes, sin
caer en el casuismo que, por lo común, da lugar a confusiones interpretativas.
Sólo esperamos que la prudencial interpretación de la letra y espíritu del Código
renovado y, resoluciones judiciales que se dicten al efecto, vayan solucionando aquellos
defectos e insuficiencias normativas que puedan surgir en el camino, luego de que
conviva aquella acción social con ese segmento de la realidad que se abocó a
reglamentar.

El boleto de compraventa inmobiliaria según el Código Civil y Comercial: su

configuración y oponibilidad en los concursos

Moia, Ángel Luis

Publicado en: RCCyC 2017 (abril) , 74

Sumario: I. Propedéutica.- II. El boleto de compraventa en el Código Civil y

Comercial.- III. Conclusiones.

Cita Online: AR/DOC/683/2017

Voces
El boleto de compraventa es una figura jurídica que se ha abierto camino desde la
práctica económica, con una postergada sistematización normativa. Esta escasés ha
dado un protagonismo a la jurisprudencia en la resolución de los conflictos que se
fueron suscitando en torno a esta figura, ahora remozada por el Código Unificado. Su
letra ha receptado en diversos aspectos las exigencias y soluciones que se habían
planteado en torno al boleto de compraventa, lo que naturalmente desborda la simple
previsión de una norma singular.

I. Propedéutica

El tema del boleto de compraventa es uno de los más arduos y trabajados, tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia debido a los intereses que se conjugan en su
dinámica. Si a esto se suma la consideración de su inserción en el contexto de un
proceso concursal, su complejidad se acreciente.

Hace ya treinta y cinco años Antonio Tonón llamaba la atención sobre esta
particularidad al titular un trabajo del siguiente modo "Los boletos de compraventa de
inmuebles oponibles al concurso: un semillero de problemas"(1)

La dificultad del tema nos impone un abordaje integral y descriptivo, contextualizando

las nuevas normas dictadas sobre él a fin de facilitar al lector su comprensión y
aplicación. De ahí que en un primer momento delimitemos el contenido del boleto y sus
vicisitudes en la legislación derogada —bajo cuyo imperio nos formamos-, para luego
adentrarnos en el terreno del derecho positivo vigente analizando su contenido.

"Vela las preparaciones, vigila los progresos y realiza los frutos" sería, según explica
Jean Guitton (2) la plegaria con la que Santo Tomás aconsejaba desarrollar los trabajos
intelectuales. Siguiendo ese ritmo, dividimos el presente en dos partes, fraccionando
cada una en secciones donde se plantean los requisitos generales del boleto y se termina
con los particulares para su oponibilidad ante el concurso.
1.- El boleto de compraventa como una realidad del tráfico comercial y su recepción
legislativa

Tradicionalmente el legislador ha intentado regular la realidad negocial cotidiana, a

partir de la identificación que realiza en un momento determinado de ciertas
operaciones económicas. Así han surgido diversas normas que le han dado tipicidad a
operaciones que ya tenían carta de ciudadanía en la praxis del comercio. Cuando esto
sucede en la factura de un Código, se produce una cristalización legal que deriva en una
resistencia al cambio o a la adecuación de sus institutos que resulta más rígida.

El boleto de compraventa es una figura jurídica que se ha abierto camino desde la

práctica económica, con una postergada sistematización normativa. Esta escasés ha
dado un protagonismo a la jurisprudencia en la resolución de los conflictos que se
fueron suscitando en torno a esta figura, ahora remozada por el Código Unificado. Su
letra ha receptado en diversos aspectos las exigencias y soluciones que se habían
planteado en torno al boleto de compraventa, lo que naturalmente desborda la simple
previsión de una norma singular.

En el presente nos proponemos abordar algunos de los aspectos más conflictivos e

innovadores del boleto de compraventa, frente a la nueva legislación unificada, tratando
también la exégesis de las normas que expresamente abordan el tema en el ámbito
conucursal. En un primer momento analizaremos cómo se trató el problema del boleto
de compraventa en la legislación positiva derogada. Seguidamente abordaremos las
innovaciones que se derivan de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.

El estudio sobre la temática del boleto, a su vez, involucra ahora diversas normas en los
distintos libros, que deben ser tenidas en cuenta para su comprensión, más allá de la
previsión expresa de los requisitos de la oponibilidad frente a los procesos concursales.

2.- El boleto de compraventa en el Código Civil

Si bien nuestro estudio se ordena esencialmente al análisis del derecho vigente, obligado
es recapitular en los antecedentes de la legislación sobre el tema. En particular en la
normativa puntual que justificó la reafirmación o el cambio de las soluciones
legislativas.

A) El Boleto de Compraventa como un simple problema de la forma de los contratos

La contratación inmobiliaria ha experimentado en los últimos cien años diversas

transformaciones ordenadas a flexibilizar y facilitar el acceso a este tipo de bienes.
Mientras la reglamentación del Código Civil mantenía incólume la idea del título
perfecto para la adquisición del dominio, la escritura pública (art. 1184 inc. 1 C.C.), la
doctrina y los tribunales dieron cuenta de la aparición de una herramienta más difundida
para la contratación inmobiliaria, lo que se dio en llamar el boleto de compraventa.

El diferimiento de la escrituración, ya sea por cuestiones económicas o por limitaciones

jurídicas que impedían su concreción avanzó en la contratación inmobiliaria.
Concomitantemente, el acceso a la vivienda se difundió como problemática ante la
expansión de la clase trabajadora que comprometía parte de su salario y ahorros en la
compra a crédito.
El surgimiento de esta modalidad de acceso a los bienes apareció inicialmente por fuera
del texto codificado, como consecuencia de la difusión del crédito para el acceso a la
vivienda. Así la ley 14.005, de venta de inmueble en lotes y a plazos, expresamente
disponía en su primer artículo que "los contratos que tengan por objeto la venta de
inmuebles fraccionados en lotes, cuyo precio haya de ser satisfecho por cuotas
periódicas, quedan sometidos, como forma esencial para su validez, a las condiciones y
requisitos establecidos en la presente ley cuando la escritura traslativa de dominio no
se otorgue de inmediato"

En la previsión originaria del Código Civil sólo refería genéricamente como solución a
"los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por
instrumento particular", resolviendo que "no quedan concluidos como tales, mientras la
escritura pública no se halle firmada, pero quedarán concluidos como contratos en que
las partes se han obligado a hacer escritura pública" (art. 1185). Se excluía a su vez
esta posibilidad si las partes o la ley establecieran como requisito ineludible la
formalidad de la escritura pública.

En la economía del régimen obligacional, el mismo texto juzgaba a la previsión del art.
1185 C.C. como una obligación de hacer, dando así cierre a un sistema orgánicamente
lógico dentro del efecto relativo de los derechos creditorios.

Ahora bien, el desarrollo de la contratación superó holgadamente la estrecha previsión

del Código, acotada a la problemática referente a la validez del acuerdo entre partes, sin
atender a la trascendencia del acuerdo hacia terceros. Este último problema irrumpió
hacia fines de la década del cincuenta y en particular en los sesenta, ante las sucesivas
quiebras de empresas constructoras que pusieron en crisis la única normativa existente,
con graves efectos sociales.

B) El problema de la oponibilidad de los boletos privados.

En una segunda etapa, la legislación nacional abordó el problema de la oponibilidad de

estos instrumentos a los distintos acreedores del titular del bien que suscribió el boleto.
Utilizamos esta expresión, ya que las sucesivas reformas dejaron de lado el problema de
la entidad misma del boleto, circunscribiéndose únicamente a las exigencias que
fortalecían su valor en un eventual reclamo judicial.

Del relevamiento de la jurisprudencia de la época se percibe con claridad que los

tribunales resolvían esta cuestión más allá de las exigencias que el mismo código fijaba
para la generalidad de los documentos. Mientras la lógica propia de los instrumentos
privados pivoteaba sobre dos ejes: reconocimiento de firmas (art. 1026 C.C.) y fecha
cierta (arts. 1034 y 1035 C.C.), la cuestión del boleto incluyó otras aristas.

El problema suscito dispares respuestas jurisprudenciales de las Cámaras Nacionales de

Apelaciones en lo Comercial (3) y en lo Civil. Las conclusiones del tribunal Civil (4) se
tradujeron en el agregado del art. 1185 bis por parte de la reforma del Dec. Ley 17.711,
proyectándose sobre el viejo art. 150 de la ley 19.551.

Este último trataba genéricamente las promesas de contrato, puntualizando en su

segundo párrafo que "el art. 1185 bis del Código Civil sólo se aplica en los casos de
inmuebles destinados vivienda"(5)
El primero de ellos contó con dos versiones. La primera, según la ley 17.711 disponía
que "los boletos de compraventa inmobiliaria otorgados a favor de adquirentes de
buena fe y a título oneroso, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se
hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos
casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". La ley de fe de
erratas, 17.940 (6), definió su texto tal como estuvo rigiendo hasta la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial.

Posteriormente se reformó la ley de concursos, dictándose la ley 19.551 que receptó una
solución similar a la prevista en la reforma civil. El originario art. 150 L.C. restringió la
oponibilidad del contrato al caso del inmueble destinado a vivienda. El último avance
que se dio en la materia fue la innovación que introdujo la sanción de la ley 24.522, de
concursos. La misma quitó la restricción del destino de vivienda que preveía
originariamente la ley, ampliando la aplicación del dispositivo legal a cualquier
finalidad que prestara el inmueble (art. 146).

Sin perjuicio de estas innovaciones, no se había incorporado norma que resolviera el

conflicto individual. Es decir la tensión entre el ejecutante singular del titular registral
suscriptor del boleto, y el beneficiario de dicho instrumento.

A ello se suma el agregado que se hiciera al art. 2.355 C.C. por la ley 17.711 en materia
de posesión legítima, según el cual el boleto resultaba justificación suficiente para la
misma.

Estas referencias dejaron abierta la cuestión en materia de procesos de ejecución

individuales, para los cuales el legislador no había previsto una norma específica, como
sí lo había hecho para los casos de los procesos concursales. Sin perjuicio de ello, se
planteó un profundo debate sobre la aplicabilidad de las reglas previstas para estos en el
ámbito singular.

En resumidas cuentas, "más allá del sentido lingüístico (interpretación literal) de la

norma, urge analizar cuál fue la voluntad histórica del legislador, a fin de descubrir lo
que quiso decir; ya que puede ocurrir que la norma no refleje bien esa voluntad. Es,
pues, evidente, que la voluntad histórica del mentor de la norma no se condice con el
tenor literal que se plasmo en el precepto. Será que Borda dio por sentado que la regla
del art. 1185 bis no era discutible en las ejecuciones individuales. Quizás pensó que el
agregado al art. 2355 del Cód. Civil bastaba como referencia y esta noción suya se
desprende de algunos pasajes de su obra doctrinaria, en los que reafirma la tutela del
poseedor por boleto que ha pagado el 25% del precio, sin hacer distinción entre el
juicio individual o colectivo, tanto que apunta la exigencia de destino de vivienda en
cualquier caso, recaudo que en oportunidad de sus comentarios imponía el art. 150 de
la Ley 19.551, hoy sustituida por la Ley 24.522 cuyo art. 146 ya no lo prevé"(7)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación , si bien de manera incidental, adscribió a

esta última postura al adherir al dictamen del Procurador Fiscal quien sostuvo que "si
bien no puede afirmarse que este criterio es compartido por la totalidad de los
tribunales nacionales, no es menos cierto que ha recibido numerosas adhesiones tanto
en jurisprudencia como en doctrina, en el sentido de que no obstante que el artículo
1185 bis del Código Civil se refiere al caso de concurso o quiebra del vendedor, no se
advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor en un
proceso ejecutivo, en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito
del comprador sea anterior al del embargante"(8)

II. El boleto de compraventa en el Código Civil y Comercial

El tratamiento del boleto de Compraventa en la nueva legislación unificada ha sido

mucho más complejo que su sola dimensión como un capítulo de la forma de los
contratos, reflejando diversos debates de antaño que hoy cuentan con una solución a
tener en cuenta o, al menos, con elementos para que se replanteen los criterios vigentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia se dividieron históricamente a partir de la

consideración sobre la entidad del contrato. Según se considerara al boleto como un
contrato definitivo o como un paso previo a la concreción de la compraventa en sí se
adscribía a la denominada tesis formalista o a su contraria la tesis aformalista (9).

Si bien el tema central de nuestro estudio es el de la oponibilidad del boleto en el marco

concursal, no podemos dejar de lado la referencia de estos nuevos planteos que
inexorablemente condicionan y contextualizan lo establecido en los arts. 1170 y 1171
del C. de C.

Las disposiciones sobre el particular se han redactado con una clara finalidad tuitiva del
adquirente por boleto. En este sentido los fundamentos de la Comisión de reformas
puede leerse que "nuestra doctrina, y especialmente la jurisprudencia, ha expresado en
numerosas ocasiones la necesidad de tutelar los derechos de los adquirentes de
inmuebles por instrumento privado (boleto de compraventa). Por eso estimamos que en
este Anteproyecto no pude faltar algunos textos referidos a ese tema"

A la expresa adhesión al cariz tuitivo del adquirente por boleto se suma el

reconocimiento de los redactores de la reforma de que su intervención trascendió a la
permanencia de criterios históricos. Expresamente se hace mención a que "se aclaran y
resuelven numerosos temas que han sido muy discutidos". Situación esta que se resuelve
sólo a medias ya que, como veremos, permanecen abiertos debates añejos, a la vez que
se abren nuevos cuestionamientos.

En líneas generales se han seguido las pautas que tradicionalmente había seguido la
jurisprudencia en la materia, conservando la solución incorporada por la reforma de
1.968 mediante el art. 1185 bis C.C. para el caso del concurso.

1) El boleto de compraventa, ¿compraventa o contrato preparatorio?

La ubicación metodológica del problema en el código derogado daba una parcial noción
de claridad sobre la preliminariedad del convenio que se instrumentaba en el boleto. Se
trataba de un tema referente a la forma de los contratos, y no específicamente a la
compraventa en sí misma. La reforma reubicó el tratamiento del tema. El boleto dejó de
estar alojado entre los temas generales referentes a la forma para cerrar el tratamiento
del contrato de compraventa. Como sección 8ª del Capítulo I, Compraventa, el
legislador resume en dos artículos viejos problemas sobre la oponibilidad del
instrumento.
El argumento metodológico no es menor. El texto vigente ha incorporado la
reglamentación de los contratos preliminares como capítulo de la formación del
consentimiento ordenado al alumbramiento del contrato definitivo, tema al que nos
referiremos más adelante.

Ahora bien, quizás inconscientemente, se dado a la regulación el tratamiento de una lisa

y llana compraventa. No sólo por su localización, sino también por la terminología
empleada.

Al tratar el tema, directamente se habla del "derecho del comprador", "adquisición",

"concurso o quiebra del vendedor", "inmueble vendido", en igualdad de situación con
respecto a la compraventa perfeccionada. A esto se suma que, a diferencia del
tratamiento que se le daba en la anterior legislación, ahora el tema está normado dentro
del ámbito de la compraventa misma.

Ante ello una parte de la doctrina asume como superada la antigua disputa sobre su
naturaleza. Así sostienen Culasso y Tabares (10) que no caben dudas sobre la
definitividad del contrato instrumentado mediante el boleto. La sobreviniente
formalización de la escritura pública —aún sin la participación de la parte involucrada-
revela la existencia ya consumada del contrato de compraventa. Postura esta que no
resulta pacífica (11)

Como veremos a continuación la persistencia de esta discusión no resulta baladí. Antes

bien presenta proyecciones prácticas que deben tenerse en cuenta al momento de valorar
la vigencia del boleto.

2) El boleto de compraventa, ¿un contrato preliminar típico? Sus consecuencias

prácticas

La alternativa antes planteada, lejos de representar una disquisición teórica se proyecta

sobre la aplicación orgánica del nuevo Código.

Entre las innovaciones incluidas en la parte general del contrato se encuentra la

regulación de los contratos preliminares como una categoría específica. Como capítulo
4 del Título de los Contratos en general, (arts. 994 a 996) se disciplina el género dentro
del cual se inscribe el boleto de compraventa como especie (12).

La misma Comisión redactora apunta que "en esta sección se regulan los contratos
preparatorias, con un sentido amplio, dando cabida a diversas modalidades para
negociar". Es clara de este modo la finalidad de dar un marco normativo a las diversas
especies de contratos llamados preliminares, acotando las soluciones doctrinarias y
jurisprudenciales que los contenían.

La letra del art. 995 regula la promesa de celebrar un contrato. Según esta norma, las
partes pueden obligarse a celebrar un contrato futuro, siempre que este no sea de
aquellos para los cuales se exige una forma determinada bajo pena de nulidad (v.gr. art.
1.552 que establece esta sanción para las donaciones de inmuebles, de muebles
registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias, tal como lo preveía, en general, el
derogado art. 1810 C.C.). Expresamente se remite para este tipo de convenciones a lo
previsto para las obligaciones de hacer (arts. 773 a 778), al igual que lo había previsto el
código derogado (art. 1187 C.C. cuyo texto se reproduce en el art. 1018 vigente).

Ahora bien, dentro de las disposiciones generales aplicables a todos los contratos
preliminares se fija un plazo determinado de vigencia para la exigibilidad de la
obligación de hacer. En el segundo párrafo del art. 994 se determina que "el plazo de
vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que
convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento"

Al estudiar la norma, se ha dicho que sólo a su vencimiento podría producirse la

renovación, sin que exista posibilidad de renovárselo. De ahí que se sostenga la
existencia de un nuevo contrato, salvo que se estipule expresamente que es renovación
(13).

Como se deriva de la letra de la ley, es de la esencia de este tipo de contratos su

transitoriedad. De hecho, es de su naturaleza que dejen paso al acuerdo definitivo que de
ellos se derive. Por ello se impone esta precariedad temporal, acotada al año desde su
celebración, sin que las partes puedan extenderlo, pero sí renovarlo.

En líneas generales se sigue la tónica del anterior proyecto de reformas, que no

consagraba una categoría orgánica sino que, dentro del capítulo referente a la formación
del consentimiento (III) contenía diversas secciones: disposiciones generales (1ª);
Tratativas contractuales (2ª); Oferta (3ª); Aceptación (4ª), y seguidamente regulaba
modalidades de contratos preliminares. Comenzaba con el contrato preliminar (sección
V arts. 934 a 936); seguía con el contrato de prelación (sección VI, arts. 937 a 938) y
culminaba con el contrato "ad referéndum" (sección VII, arts. 939 a 940). El plazo de un
año para la exigibilidad de la promesa de contratar y para ejercer la opción de contratar
estaban previstos por el art. 934 de aquel proyecto.

La doctrina (14) ha considerado que se trata de un plazo de caducidad, considerando

que el nuevo régimen la regula orgánicamente (arts. 2.566 a 2.572 C.C. y C.).

En este contexto surge el interrogante sobre la aplicación de esta regla al boleto de

compraventa en general. Si se rechaza su naturaleza de compraventa definitiva,
sometida a prescripción liberatoria en cuanto a su eventual formalización, forzado es
considerar que estamos ante un contrato preliminar.

Esta disyuntiva se planteará como materia de un análisis primario del título presentado
en el concurso para excluir el bien objeto del acuerdo. También es cierto que el
documento —si se pretende aplicar esta normativa- deberá contar con fecha cierta a fin
de poder computar fehacientemente el plazo legal.

Consideramos que la respuesta negativa se impone. El boleto de compraventa escapa a

las restricciones temporales que se legislan en general para los contratos preparatorios.

En primer lugar la práctica que identifica la dinámica negocial en la materia revela que
los boletos de compraventa suelen instrumentar operaciones cuyo plazo de vigencia
excede el exiguo lapso anual, a lo que suma la utilidad social que el mismo contrato
trasunta (15).
Al respecto explica Ariza que "la figura del boleto de compraventa inmobiliaria ha
adquirido consolidación a través de la eficacia jurídica reconocida por la
jurisprudencia y la doctrina en consonancia con su utilización en la práctica
inmobiliaria. Resulta evidente que quienes celebran un boleto de compraventa no lo
hacen en el entendimiento de contraer únicamente una obligación de hacer, consistente
en otorgar un contrato definitivo. Con la sola celebración del boleto las partes a diario
dejan definida la operación económica de la compraventa, comenzando el
cumplimiento del programa de conducta allí fijado"(16)

Como se puede ver, el boleto de compraventa inmobiliaria constituye una especie muy
particular dentro del contexto de estos contratos. La conjugación de normas legales y
constitucionales que se da en su aplicación justifica su tratamiento diferenciado (17).

Adicionalmente, la referencia al plazo de vigencia se extiende únicamente a los

contratos regulados en la sección 4ª del capítulo 3 del título III, de los contratos en
general. Al estar regulado el boleto de compraventa en una sección diversa, prevista
específicamente entre los contratos en particular (título IV, cap. 1, de la compraventa,
sección 8ª), la restricción temporal no resultaría aplicable.

3) El boleto de compraventa y las relaciones de familia

En la economía del Código de Vélez, ceñido el boleto a un problema relativo a la forma

de los contratos, no se planteaba expresamente el problema de la incidencia del
asentimiento conyugal en los boletos de compraventa. Situación que ha variado con el
nuevo Código, que ha replanteado el esquema tradicional de relaciones patrimoniales
entre los cónyuges a la vez que ha regulado las ahora denominadas uniones
convivenciales —denominación legal para el tradicionalmente denominado
concubinato-, situaciones estas que no pueden pasarse por alto al momento de valorar
las vicisitudes de este acuerdo.

Es uno de los principios expresos de la reforma el establecimiento de mecanismos de

defensa de la familia y, en particular, en las relaciones entre adultos. Esto implica el
tratamiento del poder de celebración eficaz de este tipo de negocios y sus directas
proyecciones en el boleto.

A.- El régimen patrimonial matrimonial

La formalización del boleto de compraventa debe considerar la situación matrimonial o

convivencial del celebrante. También en estas circunstancias se actualiza el debate sobre
la naturaleza jurídica del negocio, sin perjuicio de que el legislador haya fijados
soluciones concretas en algunos casos.

Al momento de contratar se debe constatar el régimen vigente para el caso concreto. A

tal fin deben considerarse las convenciones matrimoniales al respecto (art. 446 incs. a y
d), que deben realizarse por escritura pública (art. 448) y registrarse marginalmente en
el acta de matrimonio a los fines de su oponibilidad a terceros (art. 448 in fine).

El sistema es dinámico, permitiendo su variación a lo largo de la vigencia del régimen

patrimonial. Se requiere la permanencia mínima de un año en el régimen de bienes
anterior para pode ejercer la opción de cambio. La misma debe formalizarse mediante
escritura pública y, al igual que la opción inicial, debe ser inscripta en el registro
respectivo como nota marginal en el acta de matrimonio (art. 449)

En consecuencia para la celebración del acto debe contarse con una partida de
matrimonio actualizada al efecto a fin de evaluar la situación del disponente.

El paso del tiempo facilitará la dinámica de aplicación de esta posibilidad de cambio de

régimen, pero se tendrá que evaluar la incidencia de los sucesivos cambios en la
disponibilidad de los bienes. Por plantear un ejemplo, deberá evaluarse la situación del
bien habido durante el régimen de comunidad, mientras que su disposición se realice
con posterioridad, durante la vigencia, por hipótesis, del régimen de separación de
bienes.

B.- Las vicisitudes del asentimiento en el boleto en el Código derogado.

En el anterior régimen se discutió la necesidad de que el cónyuge no titular prestara su

asentimiento en los términos del art. 1.277 al momento de la celebración de un boleto de
compraventa. Mientras algunos sostenían que esto no era necesario, en tanto el
asentimiento se prestara en el momento de escriturar —que era cuando se perfeccionaba
el título y la consecuente disposición-, otros sostenían la invalidez del boleto por carecer
de este recaudo esencial, atendiendo a las implicancias del mismo como acto dispositivo
en sí mismo (18).

Con respecto al negocio de disposición, la jurisprudencia fue conteste en considerar que

no podía obligarse al cónyuge que no prestara oportunamente su asentimiento a hacerlo
a los fines de escriturar. Así se dijo que "el boleto de compraventa suscripto en
infracción al art. 1277 del Cód. Civil es inoponible al cónyuge de cuyo asentimiento se
prescindió, por lo que no corresponde en esos casos hablar de nulidad, pues sería una
sanción grave e innecesaria que no cabe por no tratarse de actos prohibidos"(19).

Así se planteaba la solución en el campo de las obligaciones de hacer. El cónyuge titular

del bien ganancial comprometido en el boleto podría celebrarlo sin contar con el
asentimiento. Ahora bien, contraía de este modo el implícito deber de obtener la
anuencia de su cónyuge para la escrituración del inmueble, asumiendo las
consecuencias de la frustración del negocio por la falta de este requisito.

C.- La prestación del asentimiento en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial prevé una solución específica para el caso de las promesas
de actos de disposición, como es el caso en análisis.

Al regular la administración de los bienes gananciales dentro del régimen de

comunidad, que es la regla en defecto de opción expresa, se prevé la exigencia del
asentimiento con una extensión mayor que el tradicionalmente considerado. En efecto,
el art. 470 fija como principio que la administración y disposición de los bienes
gananciales corresponde al cónyuge que lo adquiera, es decir su titular. Sin embargo es
necesario el asentimiento para enajenar o gravar bienes registrables (inc. a), las acciones
nominativas no endosables y las no cartulares, salvo las autorizadas para la oferta
pública (inc. b), el resto de las participaciones societarias (inc. c) y los establecimientos
comerciales, industriales o agropecuarios (inc. d).
Esta misma exigencia debe cumplirse para la celebración de la promesa de estos actos.
Situación que comprendería, según lo considera Medina (20) a la cesión de estas.

La norma es clara en cuanto a la exigencia de la prestación del asentimiento conyugal,

más allá de la consideración sobre la eficacia transmisiva del boleto. A su vez, se opera
una remisión general en cuanto "al asentimiento y su omisión" a las normas imperativas
comunes a ambos regímenes de bienes.

Esta remisión no sólo involucra a los efectos de la falta de asentimiento, sino que
también incluye una previsión adicional de asentimiento, ya no aplicable sólo a los
bienes gananciales.

El art. 456, sin distinguir el carácter del bien dispone que "ninguno de los cónyuges
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella...". Como se ve,
se agrega un supuesto más de exigencia de asentimiento conyugal, por lo que si el
boleto compromete un bien propio en el que se asiente la vivienda familiar , cuestión de
hecho que resulta diversamente regulada que la protección de la vivienda prevista en la
Parte General (arts. 244 a 256) , deberá recabarse el mentado asentimiento.

En caso de tratarse de un bien propio del cónyuge contratante en el boleto, donde no se

asiente el hogar conyugal, no será menester contar con el asentimiento conyugal.

La existencia de este requisito, es decir la efectiva ocupación del inmueble objeto del
acto por la familia, debe darse al momento de la celebración del boleto, sin que pueda
posteriormente invocársela a los fines de cuestionarlo. Es que ese es el hito a considerar
a los fines de la concreción de la promesa de contrato, en una interpretación orgánica y
de buena fe de las previsiones legales.

Por ello resulta aconsejable el consignar en el instrumento la ajenidad del inmueble con
respecto a este destino, explicitando el estado de ocupación del mismo.

A su vez la normativa vigente califica la manifestación de la voluntad en cuanto al

asentimiento a prestar. El art. 457 exige que el asentimiento verse sobre el acto en sí y
sus elementos constitutivos, es decir debe prestarse para un acto concreto y específico,
descartando la posibilidad de un asentimiento genérico. De este modo se busca proteger
la expectativa sobre los gananciales en el caso del régimen de comunidad, y la vivienda
familiar en el régimen al que se remite, garantizando la efectiva y consciente
intervención del consorte en la celebración del acto de disposición y sus acuerdos
previos.

La ley no establece previsión alguna sobre el tiempo en el que debe manifestarse el

asentimiento. En consecuencia, no existiría óbice para que se lo prestara por anticipado,
siempre que se respete la exigencia de indicar el acto particular para el que se lo hace,
con indicación de sus elementos esenciales.

De igual modo, tampoco se precisa el modo en que debe manifestarse este asentimiento.
Así, resulta aplicable el principio de libertad de formas previsto por el art. 284 como
principio general.
En cuanto al posible mandato conferido para prestar este asentimiento, se admite su
celebración del mandato entre cónyuges. Únicamente se excluye la posibilidad de
hacerlo para que cónyuge se dé asimismo el asentimiento en resguardo de la vivienda
familiar, y según las previsiones del art. 456.

Concomitantemente, las normas generales sobre la representación exigen que el poder

conferido para este tipo de actos se encuentra entre los que deben contener facultades
expresas para tal fin (art. 375 inc. b). Esta previsión debe ser interpretada en relación
con las exigencias que el asentimiento tiene en sí mismo. Si el art. 457 dispone un
contenido específico para el asentimiento, identificar concretamente "el acto y sus
elementos constitutivos", lógico es concluir que los mismos requisitos se trasladan a la
actividad del mandatario.

Creemos que el legislador ha generado un deber de información en resguardo del

cónyuge no titular, a fin de que sea puesto en cabal conocimiento del negocio. Así, el
precio y las condiciones de la disposición deben ser considerados en las facultades que
integran el apoderamiento.

D.- La sustitución del asentimiento. La autorización judicial

Excepcionalmente, se permite que la falta de prestación de este asentimiento sea suplida

por una autorización judicial (art. 458). El juez puede permitir la celebración del acto
reemplazando la intervención del otro cónyuge, si este estuviera ausente, fuese incapaz,
estuviera transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o su negativa resultara
injustificada, valorándosela desde el interés familiar.

En todos los casos se trata de una autorización puntual derivada de la transitoria

imposibilidad del cónyuge de integrar el acto de disposición. En el caso de la negativa
del cónyuge a prestar el asentimiento, la situación es más delicada, en tanto se debe
ponderar las razones que lo llevan a oponerse al acto.

La negativa caprichosa e infundada a prestar el asentimiento conyugal puede

considerarse como un capítulo del abuso de derecho (arg. art. 10). De ese modo, se
impone que "el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo...". En el caso concreto esto se plasma en la autorización judicial sustitutiva del
asentimiento.

La decisión judicial debe considerar como pauta para valorar la oposición del otro un
estándar referido a la finalidad del asentimiento, como lo es "el interés familiar", que
por definición excede las pretensiones individuales de las partes (21).

Finalmente, se determina una limitación a los efectos de los actos perfeccionados

contando con esta autorización judicial, los mismos no pueden generar ninguna
obligación a cargo del cónyuge que no ha prestado personalmente su asentimiento. Esto
resulta consecuente con la calidad de la intervención del cónyuge no disponente, en
tanto su participación en el acto se limita a la facultad de control que la ley de reconoce
mediante el requisito del asentimiento, que no debe confundirse con el consentimiento
que integra el acto de disposición.

E.- La de la omisión del asentimiento

Superando las anteriores discusiones doctrinarias y jurisprudenciales sobre las
consecuencias de la falta de asentimiento la nueva normativa proporciona una solución
concreta disponiendo la nulidad del acto así celebrado. Nulidad que por la entidad de los
intereses resguardados es de carácter relativo (art. 386). A esta nulidad se la acompaña
con una previsión específica para el caso de los muebles esenciales de la casa, cuya
restitución puede solicitarse inmediatamente.

Las acciones derivadas de la carencia de asentimiento se limitan por un plazo semestral

de caducidad. El mismo se cuenta desde que conoció el acto, con un segundo límite —
esta vez definitivo y absoluto- de seis meses desde la extinción del régimen patrimonial
matrimonial.

F.- La situación en el caso del régimen de separación de bienes

Actualmente los cónyuges tienen la posibilidad de optar por el denominado régimen de

separación de bienes (arts. 505 a 508). Opción que debe ser expresa. En líneas generales
se define por exclusión de los caracteres del régimen de comunidad. Según lo fija el
primero de sus artículos se declara que "en el régimen de separación de bienes, cada uno
de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales,
excepto lo dispuesto en el art. 456".

En lo relativo a los actos de disposición en general, y en cuanto al boleto en particular,

la vigencia de este régimen matrimonial permite que cada cónyuge disponga libremente
de sus bienes, sin injerencia de su consorte. Debe tenerse presente lo dicho previamente
sobre las restricciones existentes en materia de protección de la vivienda familiar, que
resulta también aplicable a este sistema, al igual que el resto de las reglas imperativas de
la sección tercera del título sobre el régimen patrimonial del matrimonio.

G.- La situación de las uniones convivenciales

El Código Civil y Comercial disciplina como variante de integración familiar a las

uniones convivenciales. Luego de regular el matrimonio (sección primera) y el régimen
patrimonial del matrimonio (sección segunda), se prevé el estatuto de las uniones
convivenciales (sección tercera).

Los fundamentos de la reforma explicitan que "el progresivo incremento del número de
personas que optan por organizar su vida familiar a partir de una unión convivencial
constituye una constante en todos los sectores sociales y ámbitos geográficos", justifica
su tratamiento legal.

En cuanto a las facultades de disposición de los convivientes, en principio, están

gobernadas por los pactos de convivencia que se celebren a tal fin, en el marco de la
autonomía de la voluntad, limitada por determinadas disposiciones imperativas (art.
513). Específicamente resultan de aplicación las previsiones sobre asistencia (art. 519),
contribución a los gastos del hogar (art. 520), responsabilidad por las deudas frente a
terceros (art. 521) y, la que nos interesa especialmente, protección de la vivienda
familiar (art. 522)

A falta de pacto sobre los aspectos patrimoniales, cada concubino ejerce libremente las
facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad (art. 518). En
este caso rigen igualmente las restricciones referidas a la tutela de la vivienda familiar
(art. 522).

Esta última norma exige el asentimiento convivencial para los actos de disposición
sobre la vivienda familiar o sobre los muebles indispensables de la misma. Se limita la
aplicación de esta exigencia para las uniones convivenciales inscriptas, según el
régimen previsto por el art. 511, regulado "solo a los fines probatorios" Dicha
inscripción debe ser única e instada por ambos convivientes.

Al explicar las razones de esta regulación la Comisión sostiene que "la registración no
es un requisito para la existencia o configuración de las convivencias, sino para facilitar
su prueba y, en algún caso, para oponibilidad a los terceros".

El asentimiento requerido del otro conviviente puede ser sustituido por una autorización
judicial, la que se debe conceder en dos escenarios. En caso de que el bien resulte
prescindible, o que el interés familiar no resulte comprometido. En ambos casos el
conviviente titular tendrá que acreditar sumariamente estos extremos a fin de sustituir la
negativa de su pareja.

La falta del asentimiento, o de la autorización sustitutiva, legitima al conviviente no

titular para plantear la nulidad del negocio de disposición. Esta acción cuenta con un
doble plazo de caducidad. Por una parte debe ejercerse dentro de los seis meses de
habérselo conocido, pero siempre que la convivencia continúe. En caso de haber cesado,
desaparece la razón de ser de la restricción.

Como puede verse, la regulación presenta grandes semejanzas con la solución

legislativa para el matrimonio que ha optado por un régimen de separación de bienes.
Sin embargo, las aristas del régimen de restricciones tuitivas de la vivienda familiar
resultan singulares.

Como en aquel caso, sería recomendable que se manifieste la situación personal del
disponente al momento de contar, así como la afectación del inmueble del que se
dispone.

2.- La oponibilidad del boleto de compraventa ante el concurso o quiebra del contratante

Hasta este punto hemos buscado relevar las innovaciones que hacen a la configuración
del negocio instrumentado. Como puede verse el cambio ha sido sustancial en cuanto a
los aportes de soluciones concretas y en cuanto a sus requisitos. Ahora bien, más allá de
lo antes desarrollado, al regular los contratos —ahora en particular-, el Código ha
renovado su respuesta sobre la oponibilidad del negocio.

En una primera aproximación diremos que se han desdoblado las previsiones. La

situación de los acreedores que individualmente reclaman su crédito sobre el patrimonio
de enajenante por boleto están contenidas en el art. 1170 C.C. y C. mientras que la
situación del concurso lo está en el artículo siguiente. Ambos prevén soluciones
similares entre sí, y a su vez continúan los lineamientos trazados por el viejo art. 1185
bis C.C.
Expresamente la Comisión redactora reconoció en sus fundamentos que no resultaba del
todo apropiado avanzar en regulaciones concursales, lo que esencialmente escapaba a su
cometido. Como parece haberse convertido en regla, indirectamente se avanzó sobre la
materia concursal, haciendo la salvedad que "aunque se trata de una norma de tipo
concursal y el Anteproyecto considera que este tipo de relaciones se rige por lo
dispuesto en el ordenamiento específico, hemos entendido conveniente mantener la
norma del Código Civil por el valor histórico que ella tiene"

Coincidimos con Achares Di Orio (22) cuanto a que la especialidad normativa del
estatuto concursal hubiera hecho preferible reservar la solución particular a este último,
por sobre la tradición. En particular siendo que la situación cronológica de los arts. 1185
bis C.C. y 150 L.C. (146 en su texto actual) se generó en una dinámica temporal
distinta.

Como regla, el amparo de las normas en estudio singulariza el tratamiento de estos

acuerdos con respecto a los preceptos generales que disciplinan la suerte del resto de los
contratos preexistentes (art. 20 L.C. para el concurso preventivo y arts. 143 y ccdtes.
L.C. para la quiebra). Por ser una situación de excepción la interpretación de la
aplicación de este régimen debe ser especialmente estricta (23) a fin de no
desnaturalizar el trato común que impera en la materia.

A) El instrumento y el negocio

El primer interrogante que debemos esclarecer es la identificación del negocio jurídico

al que se refiere la normativa apuntada. Podría parecer ocioso, ya que con claridad se
habla de boleto de compraventa sobre inmuebles, sin embargo lo dicho hasta aquí
evidencia que la complejidad del tema y los abundantes debates que se sucedieron
durante la vigencia de la legislación derogada impone precisar los conceptos con los que
nos manejamos.

En cuanto a la instrumentación como manifestación de la voluntad, es indudable que

sólo puede tratarse de un instrumento escrito (art. 286 C.C. y C.) Más allá de la libertad
de formas vigente (arts. 284 y 1015 C.C. y C.), la circunstancia de tener que hacer
cognoscible el contenido de lo pactado a terceros, en un marco concursal, exige que
existan constancias objetivas de ello que puedan ser analizadas.

Las eventuales convenciones verbales, carentes de entidad escrita, más allá de su

existencia, adolecerán de la posibilidad de hacerse valer en el universal.

Adentrándonos al estudio del negocio jurídico así instrumentado, debe tratarse de un

boleto de compraventa, en sentido propio. Apunta Heredia (24) que existen diversas
modalidades de contratación inmobiliaria similares, o aún etapas del iter contractual que
no llegan a constituir un boleto. Se habla en la práctica negocial de boletos "previos",
"definitivos"; "provisorios", categorías estas nacidas de la misma praxis pero que
reflejan la carencia de elementos propios del negocio compraventa inmobiliaria—al
margen de la formalización de la escritura pública- (25).

Para ganar oponibilidad en el contexto concursal debe tratarse de un negocio que cuente
materialmente con los requisitos que identifican al negocio de la compraventa, de tal
suerte que sus términos se autoabastezcan para ser formalizada la escritura pública. De
otro modo no se trataría de una compraventa sino de tratativas previas —ahora
reguladas por el Código-, o de negocios afines pero distintos, no amparados por la
preferencia exclusiva.

Esta exigencia, ya señalada por la doctrina con anterioridad a la vigencia del Código
Civil y Comercial, se ver reforzada en su texto. Al incluirse el tratamiento del boleto
como una cuestión inherente al contrato de compraventa, queda claro que se refiere
estructuralmente a una compraventa que carece de requisitos formales. El propio
artículo en estudio lo confirma al trazar el camino que debe seguirse para obtener la
forma faltante, sin introducirse en la integración de su contenido, el que se asume ya se
encuentra configurado como compraventa (arg. arts. 1123 y ccdtes. C.C. y C.)

Finalmente resta analizar si esta preferencia resulta sólo aplicable a la compraventa, o

pueden entenderse beneficiados otros negocios transmisivos de la propiedad
inmobiliaria.

Según se dispone al regular la aplicación supletoria de las reglas de la compraventa a

otros contratos, sus previsiones alcanzan a aquellos negocios en los cuales una parte se
obliga a transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal,
superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie,
usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar
un precio en dinero, o a transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero
(art. 1124 C.C. y C.)

En esta inteligencia, aún no dándose estrictamente una compraventa inmobiliaria,

mientras resulte aplicable el art. 1171 C.C. y C. como parte de las reglas supletorias a la
convención, el negocio estaría comprendido en la preferencia (26). Esto, siempre que no
exista un régimen especial que lo regule, como sucede con la transferencia del fondo de
comercio, donde las exigencias son mayores y deben ser cumplidas (27).

B) Ámbito de aplicación.

El art. 1171 C.C. y C. ratifica la particularidad de la solución y los requisitos allí

establecidos para el caso del concurso o quiebra del vendedor. Esto por oposición a las
previsiones del artículo anterior que se refiere al "derecho del comprador" en
confrontación con los derechos de "terceros que hayan trabado cautelares sobre el
inmueble vendido".

La misma literalidad de la ley diferencia los ámbitos de cada norma. La citada en primer
término —cuyo contenido en cuanto a los requisitos exigibles para la oponibilidad no es
idéntica a la segunda- comprende el ejercicio de los derechos emergentes del boleto en
el marco de los procesos concursales declarados.

Si bien se refiere a la situación de concurso o quiebra del vendedor, no existe óbice para
su aplicación en la tramitación de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial (arts. 69 a 76
L.C.). Más allá de los debates sobre su naturaleza estricta, está fuera de toda discusión
su linaje concursal, lo que lógicamente incluye a este proceso dentro de la aplicación
material del art. 1171 C.C. y C.
La omisión de este instituto era comprensible en el Código derogado, ya que como
figura se incluyó con sus perfiles orgánicos propios en la reforma de 1995 a la ley
concursal. No puede plantearse lo mismo en el marco de la actual reforma, cuando el
instituto ya tiene sobrada presencia en nuestro medio.

Lo mismo puede decirse del contenido del art. 146 L.C. que realiza idéntica referencia.

La existencia de esta norma debe, a su vez, armonizarse con la previsión específica que
contiene la L.C. Según lo declarara la misma Comisión y lo señaláramos anteriormente,
se quiso reafirmar la solución históricamente aceptada, adecuando su contenido a la
hora actual.

En pos de esta articulación preliminarmente diremos que debe aplicarse el art. 146 L.C.
por su propia especialidad, que está modificado por la nueva norma (28). Su texto
prácticamente se reproduce en el Código Común, integrando la exigencia particular de
la fecha cierta contemplada en la norma común. Más adelante nos referiremos al
particular.

C) El sentido de la oponibilidad dispuesta

El artículo en estudio, bajo el rótulo de oponibilidad de los derechos personales

emergentes del boleto, genera una pretensión de exclusión del activo sujeto al universal
(29) pero no de modo absoluto. No se trata del reconocimiento de un crédito cuyo pago
será en moneda de quiebra, antes bien se extrae un bien del patrimonio a liquidar —en
el caso extremo de una quiebra- para generar la posibilidad de pago del resto de los
acreedores concurrentes.

El principio de universalidad patrimonial que caracteriza a estos procesos articula

diversas soluciones específicas a la situación de insolvencia imperante, sometiendo a
todos los bienes del deudor y los derechos de los acreedores. a las reglas concursales
(arg. arts. 1, 125 y ccdtes. L.C.). El tratamiento del boleto de compraventa reputa una
excepción a estos principios, respetando los términos convencionales vigentes con
anterioridad a la declaración del concurso.

Se respetan los términos pactados por el fallido en cuanto al modo de pago

correspondiente al comprador por boleto, quien debe cumplirlos. El crédito que se
hubiera pactado se verá reforzado por la disposición legal de que el saldo de precio
pendiente sea garantizado por una hipoteca en primer grado.

Consideramos que las modalidades de pago convenidas deben ser respetadas por el
concurso. Sin perjuicio de que el texto legal habitualmente es entendido como la sola
concesión de plazo de pago, no puede pasarse por alto que en la práctica comercial
suelen pactarse otras condiciones que permiten realizar pagos adelantados u obtener
quitas con ciertas cancelaciones, en particular en las ventas promocionales de lotes.

En tanto la ley establece la oponibilidad del "boleto de compraventa", es decir del

negocio en su integralidad, más allá de que luego se refiera especialmente al plazo de
pago, es claro que el legislador quiso preservar la situación contractual celebrada por las
partes. Es decir, la integralidad de los términos del acuerdo y de las facultades pactadas
deben ser respetadas por la masa concursal.
El contenido del negocio, por cierto, no se agota en las cláusulas escritas, sino que debe
entenderse en la aplicación de las reglas de prelación normativa (art. 962 C.C. y C.) y de
integración del contrato (art. 963 C.C. y C.)

Esta situación de tutela del adquirente tampoco exime a la operación de ser pasible de
las acciones de ineficacia que correspondan según las reglas particulares de la quiebra
(art. 119 L.C.), o aún de las acciones comunes aplicables (arts. 333 y ccdtes. y art. 338 y
ccdtes. C.C. y C.)

D) Objeto

Es también clara la norma en cuanto se refiere solamente a los boletos de compraventa

de inmuebles (arts. 225/226 C.C. y C.), excluyendo otras cosas que pudieran adquirirse
mediante esta modalidad (30).

La ley no hace acepción alguna con respecto al inmueble objeto del negocio. Cualquiera
sea su tipo y su destino, el boleto será oponible si reúne los recaudos legales. Es
necesario destacar junto con Prono (31) que el sentido de una preferencia tan radical
respondía originariamente a la manda constitucional de proteger la vivienda (art. 14 bis
C.N.). Por ello el legislador de 1972 había circunscripto los efectos del art. 1185 bis
C.C. únicamente a los inmuebles que tuvieran ese destino (32).

La reforma de la ley 24.522 alteró el acotado ámbito de esta institución, quitando la

restricción (33). De este modo cualquier tipo de inmueble, aún el considerado como
inversión y no sujeto a la vivienda queda comprendido, sin perjuicio de la fuerza
argumentativa que ha reconocido la jurisprudencia al reclamo de reconocimiento del
boleto cuando se trata de la vivienda personal del reclamante (34).

E) Trámite

El planteo de esta pretensión debe tramitar por la vía correspondiente a la verificación

de créditos, sometiéndose a la regla general de los arts. 32, 125 y 126 L.C. De este
modo, según la verificación sea tempestiva o tardía deberá solicitarse el reconocimiento
del derecho en sede sindical o por incidente (35) .

F) Requisitos

De una lectura paralela de ambas normas —el art. 146 L.C. y el art. 1171 C.C. y C- se
ve con claridad que la oponibilidad del boleto depende de la concurrencia de las
siguientes exigencias

a) La buena fe

La ley exige genéricamente que el adquirente por boleto de compraventa sea de buena
fe, haciendo una aplicación del principio sentado por el art. 9 C.C. y C. La misma se
presume, por lo que quien la cuestione carga con la prueba del conocimiento de una
eventual irregularidad en la gestión de la venta por boleto.

Este requisito, según se expidieron las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(comisión 5, Derechos reales), reunidas en Tucumán en 2011, está íntimamente ligado
con el tratado a continuación. El contenido de la buena fe, en general, se relaciona con
el conocimiento del co contratante de que quien intervino en el negocio estaba
legitimado para disponer del inmueble.

En el contexto concursal, el requisito de la buena fe se particulariza. El comprador por

boleto reviste esta condición cuando desconoce el estado de cesación de pagos del
vendedor, valorado al momento de contratar. En palabras de Heredia "bien entendida tal
condición subjetiva ha de estar referida al acto jurídico de adquisición instrumentado
en el boleto, y ha de reflejar, en su seno, una falta de intención fraudulenta del
vendedor con la concurrencia de la complicidad del adquirente. Consiguientemente,
habrá mala fe cuando el comprador conozca la situación de insolvencia del vendedor o
incurra en fraude, colusión dolosa o antedatación"(36)

Señala Ricardo Prono (37) que este requisito, desde el anteproyecto de lo que luego
sería la ley 19.551 se integraba por la posesión del inmueble, así como de la fecha cierta
del instrumento. Este antecedente resulta relevante para comprender el funcionamiento
de la nueva norma.

b) El pago del 25 % del precio

El pago de este porcentaje debe haberse producido con anterioridad a la declaración de

quiebra o presentación en concurso del vendedor (38). A partir de este momento
operaría la prohibición de pagar deudas anteriores, afectando la validez de los realizados
con posterioridad.

El legislador ha fijado un umbral de significatividad del esfuerzo realizado por el

cocontratante in bonis, identificando a ese cuarto del precio como suficiente. Debe
prestarse atención que el porcentaje debe considerarse sobre el elemento precio de la
compraventa (arts. 1143/4 C.C. y C.), soslayando otros rubros económicos de la
operación en general.

La eventual mora en el pago del precio no altera la base de cálculo de este requisito, ya
que los intereses moratorios que se devenguen no deben computarse como parte del
precio pactado. En líneas generales, se observa que los tribunales "mientras mayor era
la desprotección del adquirente, mayor el esfuerzo para entender cumplida la exigencia
porcentual"(39)

Al compás de las normas que han agravado la prueba de los pagos en dinero, se ha
planteado una estricta interpretación de la acreditación del pago realizado, exigiendo la
acreditación del efectivo traspaso de los fondos, a más de las reglas propias establecidas
por el Código (arts. 894 a 899). En caso de que hubiera existido un negocio sucedáneo
del pago o extintivo (v.gr. dación en pago (arts. 942/3 C.C. y C.), compensación (art.
921 y ccdtes. C.C. y C.)

Anteriormente se planteó la discusión sobre la entidad de la posesión y su relación con

el requisito del pago del 25 % del precio. Algunos precedentes dieron primacía a la
posesión del comprador por boleto, en tanto poseedor legítimo según lo establecía el art.
2355 C.C., aún cuando la integración del precio mínimo no se hubiera realizado
conforme a las previsiones legales (40).
Esta interpretación fue desechada por el dictado de un fallo plenario de la Cámara de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital que fijó como doctrina vinculante que "el
pago del 25 % del precio a que alude el art. 1185 bis del Cód. Civil debe haber sido
efectuado por el comprador antes de la falencia del vendedor, haya mediado o no por
parte del ahora fallido la entrega de la posesión del inmueble vendido a aquél"(41)

c) La fecha cierta

1.- La previsión legislativa

El Código Civil y Comercial incorpora un nuevo requisito con respecto a lo que preveía
el régimen derogado y a lo que establece la normativa concursal, razón ésta por la cual
tratamos este requisito en última instancia.

Si bien existía un debate doctrinario sobre la exigibilidad de este requisito, lo cierto es

que de la letra del art. 1185 bis C.C. y del art. 146 L.C. no surgía que esto constituyera
un recaudo para reconocer oponibilidad al boleto de compraventa.

Alguna jurisprudencia entendió que la enumeración de requisitos del art. 1185 bis no
resultaba taxativa. Antes bien se trataba de un piso mínimo que no impide el
reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se impone
fuertemente a la conciencia de los jueces y el negarlo importaría hacer prevalecer el
formalismo hueco, violatorio de la justicia frente a la verdad real (42)

Borda (43) llama la atención sobre la lógica de la inserción de esta exigencia en la

economía de la oponibilidad del boleto. Al respecto sostiene que "lo curioso es que la
propia norma exige que la adquisición tenga publicidad suficiente, sea registral, sea
posesoria. Y esto parece contradecir el recaudo de la fecha cierta. Si lo que importa es
que exista publicidad, registral o posesoria, no se advierte la razón de la exigencia de
la fecha cierta, pues si lo que interesa acreditar es la existencia de un contrato de
compraventa...la entrega de la posesión es el elemento probatorio decisivo..."

2.- La adquisición de la fecha cierta

La adquisición de la fecha cierta en el nuevo Código no deriva de un elenco de

supuestos, como sucedía en el derogado art. 1035 C.C. La Comisión reformadora al
fundar el tratamiento del tema afirma que se prescinde de toda enumeración, dado que
la entonces vigente era meramente enunciativa. Se esclarece de este modo un añejo
debate doctrinario y jurisprudencial sobre la admisión de supuestos de fecha cierta fuera
de las previsiones del artículo en cuestión (44).

En su lugar, el art. 317 C.C. y C. consagra la oponibilidad a terceros a partir de la

adquisición de esta calidad, lo que sucede con el acontecimiento "de un hecho del que
resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo
ser firmado después". Asimismo se contempla una gran amplitud probatoria
permitiendo acreditar esta situación por cualquier medio, sin perjuicio de disponer una
interpretación judicial estricta.

De este modo, la exhibición y archivo del documento en cualquier repartición pública,

el reconocimiento del documento ante un Notario, su transcripción en cualquier registro
público o el fallecimiento de alguno de los sujetos que intervinieron, quedan reducidos
ahora a supuestos que deberán probarse a fin de generar convicción en el magistrado
que valore la entidad del documento. Algunas otras situaciones que durante la vigencia
del Código de Vélez suscitaron discrepancias sobre su valor, tales como la imposición
del timbrado fiscal (45)

La certificación notarial de firmas ha sido reconocida generalmente como apta para

dotar de fecha cierta al documento (46).

En la actualidad, la cuestión de la fecha cierta queda librada a la apreciación judicial

sobre la entidad de los hechos acreditados para cumplir con la exigencia del art. 317
C.C. y C.

G) Requisitos no exigidos expresamente

Reunidos los recaudos anteriormente expuestos, el cocontratante puede hacer valer el

contrato ante el concurso.

A pesar de la referencia de la Comisión redactora de haber resuelto varios puntos

discutidos sobre la materia, la técnica legislativa empleada ha generado nuevos
escenarios de debate. Al igual que sucediera con la legislación derogada, se han
planteado interrogantes sobre la exigibilidad de requisitos adicionales no expresados por
el art. 1171 C.C., pero presentes en la legislación vigente para otros supuestos de
oponibilidad.

1.- La publicidad suficiente, sea registral o posesoria.

Para el caso de los procesos singulares el art. 1170 C.C.. exige un recaudo adicional,
que la operación tenga algún tipo de publicidad, equiparando al efecto la de origen
registral y la posesoria. Solución que resulta coherente con lo establecido por el art.
1893 en cuanto a la oponibilidad de los derechos reales, que requiere publicidad
suficiente, considerando tal a la inscripción registral o a la posesión (47).

Esta exigencia ya era requerida por alguna jurisprudencia con anterioridad a la entrada
en vigencia del Código Civil y Comercial. Al igual que sucedía con la fecha cierta, se
reconocía que esta estaba implícita en la norma de los arts. 1185 bis y 146 L.C.

En este sentido la Corte Suprema de Mendoza sostuvo que "la oponibilidad de los
derechos (sean personales o reales), exige siempre algún grado de publicidad (por
imperfecta que sea); de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier y el crédito,
motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe moral. En tal sentido
recuerdo que la doctrina más jerarquizada sostiene que los derechos ya no deberían
clasificarse en personales y reales sino en oponibles y no oponibles. Ahora bien, la
oponibilidad exige publicidad, más o menos perfecta según los casos, pero siempre
requiere de algún sistema por el cual ese derecho tenga aptitud para ser conocido
desde que no se puede exigir el respeto de algo que no se tiene posibilidad de conocer;
de otro modo, la oponibilidad resultaría una trampa contra la que no hay defensas"(48)
La posibilidad de que el boleto de compraventa se inscriba registralmente, encuentra
dispar tratamiento en la legislación registral. Algunas provincias han admitido su
legitimación registral (49)

La doctrina autoral presentó grandes discrepancias sobre la entidad de esa posibilidad

publicitaria. Al respecto sostuvo Elena Highton (50) que "una cosa es la inscripción de
la que no puede privarse a quien por una norma local esté habilitado para ello, y otra
el efecto legal de tal inscripción. Ello surge claramente del juego constitucional de la
legislación de fondo y de forma. El artículo 75, inciso 12...de la Constitución Nacional
establece el nivel nacional de las disposiciones de fondo, mas la propia ley nacional
17.801 da lugar a que las provincias establezcan la posibilidad de anotar o inscribir
otros documentos, que pueden ser documentos privados si las leyes se refieren a ellos,
en el caso los boletos de compraventa. Esta inscripción o anotación podrá tener efectos
publicitarios a los fines de la buena fe, de la fecha cierta, u otros que luego permitan
dar el adecuado lugar a la aplicación de las normas del Derecho de fondo que no
pueden ni —entendemos- intentan modificar"

Lo que queda claro es que esta exigencia compete a los procesos singulares, sin
habérsela establecido para el caso de los procesos universales. A pesar de ello, el debate
permanece.

Con anterioridad a la reforma, la exigencia de la posesión —al menos-, se derivaba del

entonces vigente art. 2.355 C.C. que legitimaba la posesión fundada en un boleto de
compraventa (51). No existe una norma como esta en el Código vigente, que
simplemente se limita a manifestar que "las relaciones de poder se presumen legítimas,
a menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio
de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley"
(art. 1916 C.C. y C.)

Parte de la doctrina cuestiona la diferencia entre ambas normas, planteando la

aplicabilidad de este requisito en el caso de los procesos universales. Se ha dicho así que
"a pesar de la literalidad del artículo 1171 la solución no podrá encontrarse exentas de
críticas y así seguramente se abrirán interpretaciones contrapuestas. Es que no se llega
comprender la razón de exigir la publicidad de la adquisición para un supuesto (el
extraconcursal) y no para el otro (el concursal)"(52)

Por su parte Wayar incluye como requisito derivado del artículo 1171 que "la
oponibilidad del boleto requiere publicidad, que puede ser registral o posesoria, en los
términos del artículo 1893"(53)

2.- El comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición

jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes
sucesivos.

Este recaudo, consagrado por el primer inciso del art. 1170 C.C.C. y C., impone al
comprador por boleto, que transita una tercería de mejor derecho en reclamo de la
oponibilidad del boleto que justifique la legitimación de su cocontratante. Este puede
haber sido el titular registral, lo que simplificará su planteo, o quien resulte legitimado
por un encadenamiento perfecto de sucesivos adquirentes.
Si bien la norma se refiere lisa y llanamente a "adquirentes", sin dudas se refiere a las
sucesivas celebraciones de boletos de compraventa o sus cesiones.

H) Pago del saldo de precio y su garantía

En caso de existir un saldo de precio, la ley regula el modo de su percepción.

Se establece una excepción al vencimiento general de los plazos definido por el art. 128
L.C. y 353 C.C. y C., determinándose el respeto del plazo convenido con el vendedor
para el pago. En garantía de este pago, la ley exige que se constituya una hipoteca en
primer grado en beneficio del concurso.

I) Otorgamiento de la escritura traslativa de dominio

Cumplidos estos recaudos, el juez debe otorgar la escritura traslativa de dominio a favor
del comprador, quien deberá continuar con el cumplimiento del saldo del precio
pendiente. .

En el régimen anterior, la norma contemplaba este otorgamiento como una facultad del
juez concursal, en tanto el art. 1185 bis rezaba que el juez "podrá" hacerlo. En la
redacción actual la posibilidad se ha convertido en deber, al cambiarse su texto,
estableciéndose que el juez debe (54) formalizar este instrumento, interviniendo el
mismo magistrado según lo previsto por el art. 1018 C.C. y C.

J) El supuesto de imposibilidad de escrituración.

La concreción de la oponibilidad efectiva del boleto y la materialización del derecho del

acreedor beneficiario de esta preferencia están sujetas a la posibilidad material y jurídica
de que el inmueble vendido sea escriturado. Ante la existencia de un obstáculo
insalvable que lo impida, la permisión excepcional que estamos estudiando resultaría
esterilizada, restando sólo al acreedor instar en el concurso el reconocimiento del
crédito generado por lo pagado (55).

El acreedor que impulsara el reconocimiento del boleto de compraventa no puede

demandar al concurso la terminación de las obras ni la continuación de los trabajos ni
otro tipo de prestaciones que no sean el puro reconocimiento de su derecho. La
oponibilidad consagrada se agota en la escrituración, desplazando por incompatibilidad
otras pretensiones que se quieran acumular, ignorando la situación concursal del co
contratante.

Adicionalmente, la ley concursal contiene una previsión especial con respecto a los
daños producidos por la aplicación de las soluciones excepcionales que la insolvencia
justifica. El art. 142 L.C. expresa la prohibición de este tipo de reclamos.

III. Conclusiones

La entrada en vigencia de la unificación de los códigos civil y comercial ha reputado un

replanteo de la normativa común, dejando a salvo en principio los estatutos particulares,
según lo manifestara la Comisión de reformas. Esta promesa fue cumplida a medias.
Uno de los capítulos del derecho concursal que se han visto alcanzados por este
incumplimiento —ya sea directa o indirectamente- es la materia del boleto de
compraventa inmobiliaria. Las distintas subcomisiones que perfilaron el contenido de la
reforma reconocieron que este tema tenía aristas particulares que debían tratarse en la
nueva ley. Hemos intentado reconstruir el camino que el boleto válido y oponible al
concurso debe recorrer. Quizás se haya desbordado el cometido puntual que se nos
encomendara, pero las exigencias de este período inicial de aplicación de la novel
normativa justifica una visión transversal de las distintas innovaciones referidas al
boleto de compraventa, que desemboque en su reconocimiento concursal.

La ley de concursos no es una isla normativa dentro de nuestro sistema de derecho

privado. Antes bien debemos pensar en su integración con el resto de las normas y
principios para la concreción de soluciones justas.

El recorrido normativo e histórico revela que el cambio no ha sido únicamente una

modificación en los textos legales. Las especiales aristas de la temática dan cuenta de la
mutación que se fue dando —y ahora se traduce en soluciones concretas- a través de la
jurisprudencia y de la aplicación compleja del ordenamiento vigente. Esto exige del
operador jurídico un nuevo posicionamiento frente al problema y una adecuación de las
prácticas tribunalicias, tanto de los letrados como de los magistrados.

Más allá de la extensión acotada del cambio normativo, no puede pasarse por alto que se
han resignificado las relaciones entre las diversas normas del derecho privado vigente.
Una de las integrantes de la Comisión de reforma da cuenta de ello al afirmar que
"cualquiera que sea la opción (separar, incluir, total o parcialmente) se ha establecido
un diálogo de fuentes para que la regla sea siempre la que protege mejora a la persona
humana, sea la ley general o especial, anterior o posterior. O sea, la interpretación se
hace dialógicamente. Ciertamente, el diálogo no siempre es fácil porque existe un
verdadero "desbordamiento" de fuentes que hace necesaria una nueva tipología y
clasificación"(56)

Esto mismo es lo que expresa la Comisión en su nota de elevación del proyecto. Se dice
allí que "es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un
sistema de cuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de
fuentes, y a la utilización no sólo de las reglas, sino también de principios y valores"

Esperamos que estas notas sirvan para fomentar el debate y promover la relecturas de
las soluciones clásicas en el comienzo de la aplicación del nuevo Código. Como suele
suceder en estas coyunturas, las respuestas propuestas son provisorias y será el laboreo
jurisprudencial el que las integre.

(1) (1) RDCO 1982-119.

(2) (2) GUITTON, Jean; El trabajo intelectual, Buenos Aires, Ediciones Criterio; 1967,
p. 33.

(3) (3) El tribunal capitalino concluyó como doctrina vinculante que "no procede la
demanda de escrituración de un inmueble, deducida por el titular del boleto de
compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en
quiebra, aun habiendo mediado tradición y pago de precio", CNCom, en pleno,
29/11/67; Lozzi, Eleodoro I. c/ Socha S.A. s/ quiebra; LA LEY, 128-925.

(4) (4) Claramente explicaba Borda esta contraposición al afirmar que "estas posiciones
antitéticas, revelan dos concepciones distintas del Derecho. Para algunos juristas, las
implicancias lógicas de los principios generales, deben llevarse a sus últimas
consecuencias, sea buena o mala la solución que de ellas se desprende. Para otros, entre
los cuales nosotros militamos, más que el rigor lógico de la aplicación de los principios,
importa la bondad y justicia de las soluciones concretas, por más que ellas afeen la
pureza arquitectónica de las construcciones jurídicas levantadas sobre principios
abstractos. Para no equivocarse con las soluciones, es necesario tener presente cómo el
problema se plantea en la práctica y cuáles son los intereses comprometidos...No es lo
mismo perder una suma de dinero que perder la vivienda y ser arrojado a la calle, quizás
con la mujer y los hijos...En ese conflicto de intereses no cabe duda de que es necesario
inclinarse por la defensa de la casa, por muy respetable que sea el derecho del acreedor
de una suma de dinero...". BORDA, Guillermo A.; La reforma de 1968 al Código Civil,
Buenos Aires, Perrot, 1971, ps. 325/6.

(5) (5) En los fundamentos de la norma se establece con claridad que "la Comisión ha
entendido, en consecuencia, que el proyecto debe incluir una norma que exprese esa
armonización; de allí que en el art. 150 (segunda parte) limite la aplicación del art. 1185
bis del Código Civil a los inmuebles destinados a vivienda tratando de conciliar los
intereses de compradores y la protección a los acreedores frente a una eventual
connivencia de quienes en un mero documento privado aparecen como vinculados en
carácter de vendedor y comprador. De tal manera el proyecto, sin modificar el art. 1185
bis del Código Civil cuya necesidad era evidente ha regulado una solución en materia
específica de quiebra".

(6) (6) Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de

buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el
veinticinco por ciento del precio. El Juez podrá disponer en estos casos que se otorgue
al comprador la escritura traslativa de dominio.

(7) (7) PREVOT, Juan Manuel; El artículo 1185 bis del Código Civil y su expansión a
las ejecuciones individuales; DJ boletín del 15/6/11; p. 23.

(8) (8) Fallos 329:3979.

(9) (9) Sobre el enrolamiento a cada una de estas posturas y como síntesis de este
debate puede consultarse MOSSET ITURRASPE, Jorge; La discutida naturaleza
jurídica del "boleto de compraventa" ¿Contrato preliminar de promesa o contrato
obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición; RDPyC 2000-3-7 y
PITA, Enrique Máximo y PITA, Juan Martín; Oponibilidad del boleto de compraventa
inmobiliaria (respecto a los acreedores del vendedor y a su concurso o quiebra), en
Concursos y quiebras. Estudios en homenaje al Dr. Ricardo S. Prono, Santa Fe,
Rubinzal Culzoni; 2.011, ps. 389 a 406

(10) (10) CULASSO, María F. y TABAREZ, Julieta; Compraventa, en NICOLAU,

Noemí y HERNÁNDEZ, Carlos (Dirs.); Contratos en el Código Civil y Comercial de la
Nación, Buenos Aires, La Ley; 2016, ps. 545/6 Al respecto señala Wayar que "el Código
no contiene referencias al problema de la naturaleza jurídica del boleto, pero en sus
textos es posible encontrar algunos elementos que contribuirán con la tarea
interpretativa de la doctrina...Los artículos 1170 y 1171 fueron incorporados con el
epígrafe Boleto de compraventa de inmuebles, y mencionan el derecho "del
comprador", al "inmueble vendido"...Toda esa terminología alude a una compraventa",
WAYAR, ERNESTO C.; anotación a los arts. 1170/1 en LORENZETTI, RICARDO L.
(Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. T VI, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2015.

(11) (11) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto de Código Civil y

Comercial de la Nación de 2012, RCyS 2013-II, 14 Siguiendo la postura del Profesor
López de Zavalía, Leiva Fernández señala que "quienes se obligan, uno a vender y otro
a comprar un inmueble mediante boleto de compraventa, se obligan recíprocamente, y
esa promesa bilateral de compraventa es un contrato. Pero como señala López de
Zavalía "no es lo mismo prometer vender que vender, como no es lo mismo prometer
comprar que comprar, como en genera no es lo mismo prometer celebrar un
determinado contrato, que celebrarlo", LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, anotación a los arts.
1170 y 1171 en ALTERINI, Jorge H. (Dir.Gral.), Código Civil y Comercial Comentado.
Tratado exegético, T VI, Buenos Aires, La Ley; 2015, p. 153.

(12) (12) SCBA, 19/6/90; Dillon, Jorge A. E. c. Etchepare de Bigot, María Z. y/u otro
(Ac. 42.565); LA LEY, 1990-E, 245. En doctrina explica Williams sus reservas al
respecto al sostener que "el concepto y la naturaleza jurídica del contrato preliminar nos
llevan a sostener la imposibilidad de la generalización y aplicación a éste de las
conclusiones a que ha arribado la doctrina en materia de promesas de venta...insistimos
en nuestro criterio: no es posible la formación coactiva del contrato definitivo sin
atentarse contra la particular naturaleza del contrato preliminar...La aceptamos, como
excepción, dentro de nuestro derecho, para los supuestos de obligación de escriturar en
materia de promesa de venta y ello en virtud de lo dispuesto por el art. 1187 del Código
Civil y de conformidad con su interpretación doctrinaria y jurisprudencial, con la que se
ha puesto término a los abusos que en materia de operaciones inmobiliarias traía
aparejada la teoría precedente a la actualmente imperante en esta materia". WILLIAMS,
Jorge N., Los contratos preparatorios. Su incidencia en el derecho comercial, Buenos
Aires, Ábaco; 1978, p. 26.

(13) (13) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis; anotación al art. 994, en Alterini, Jorge H.
(Dir.Gral.), Código Civil y Comercial... T V, p. 232.

(14) (14) GARRIDO CORDOBERA, Lidia; Incidencias del Código Civil y Comercial.
Contratos en general, Buenos Aires, Hammurabi; 2015, p. 124.

(15) (15) Al respecto señalan Hernández y Sozzo que la realidad negocial y normativa
del boleto de compraventa, en particular el referido a la materia inmobiliaria conjugan
preceptos legales y constitucionales que lo singularizan dentro del universo de los
contratos. Sobre el particular se recomienda la lectura de HERNÁNDEZ, Carlos A. y
SOZZO, Gonzalo; Adquirente por boleto de compraventa y acreedor embargante
(Balance del conflicto en la doctrina y jurisprudencia argentina), en Homenaje a los
Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927- 1937 — 1961 — 1969), T II, Córdoba,
Advocatus; 2009, p. 1225 y ss.
(16) (16) ARIZA, Ariel, anotación al art. 995 en Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.); Código
Civil y Comercial de la Nación comentado, T V; Santa Fe; Rubinzal Culzoni; 2015, p.
690. Esta idea campea en el tratamiento legislativo de la cuestión en el Código Civil y
Comercial, donde se ha regulado al boleto dentro de la compraventa, refiriéndose a la
operación como ya consumada. Así se habla directamente de "comprador" y de
"vendedor", al igual que en la regulación del contrato definitivo.

(17) (17) En contra ACHARES DI ORIO, Federico; Consideraciones en torno a la

oponibilidad del boleto de compraventa de inmuebles ante el concurso o quiebra del
titular registral en el nuevo Código Civil y Comercial, en D.S.C., nº 332, julio de 2015,
p. 706.

(18) (18) En este sentido se resolvió que "el art. 1277 del Cód. Civil exige -por sí o por
mandatario- el consentimiento del cónyuge al momento de celebrar la escritura
traslativa de dominio y no es necesario prestarlo al momento de la suscripción del
boleto de compraventa, ya que en esa oportunidad no se dispone del bien sino que su
otorgante contrae la obligación personal de disponer" CNCiv., sala F, 26/5/98; V., F.J. c.
K., T.; LA LEY, 1999-B, 161.

(19) (19) Idem.

(20) (20) Sostiene la referida autora que "La cesión y la entrega de la posesión no son,
formalmente, una "enajenación" de inmuebles, pero constituye una promesa de
compraventa de compraventa a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial requiere el asentimiento conyugal aun cuando esta cesión no alcance para
transferir el dominio", cf. MEDINA, Graciela, anotación al art. 470 en RIVERA, Julio
C. y MEDINA, Graciela (Dirs.); Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T
II, Buenos Aires, La Ley; 2014, p. 183.

(21) (21) MÉNDEZ COSTA, María Josefa; Los principios jurídicos en las relaciones de
familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni; 2006, caps. 1 y 2, en particular ps. 52 y ss.

(22) (22) ACHARES DI ORIO, Federico; Consideraciones en torno a la oponibilidad

del boleto de compraventa de inmuebles ante el concurso o quiebra del titular registral
en el nuevo Código Civil y Comercial, en D.S.C., nº 332, julio de 2015, p. 703.

(23) (23) ROUILLON, Adolfo A.N.; Reflexiones sobre ciertos límites al

reconocimiento en la quiebra del derecho a escriturar inmuebles adquiridos por boleto;
JA 1997-I-95.

(24) (24) HEREDIA, Pablo D.; Tratado exegético de Derecho concursal, T 5, Buenos
Aires, Ábaco, 2005, p. 193 Salerno describe un panorama suficientemente ilustrativo
del camino que se sigue para la sucesiva delimitación de los elementos que informarán
el contrato de compraventa, distinguiendo el iter del boleto de otras figuras afines, como
lo es la reserva cf. SALERNO, Marcelo U.; El régimen jurídico del boleto de
compraventa¸ en AA.VV.; Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil
(1927- 1937 — 1961 — 1969), T II, Córdoba, Advocatus; 2009, p. 1257.
(25) (25) Sobre los debates doctrinarios y jurisprudenciales sobre estas especies cf.
MORELLO, Augusto M.; El boleto de compraventa inmobiliaria¸ La Plata; L.E.P.;
1975, ps. 187 y ss.

(26) (26) FASSI, Santiago C.; La quiebra, los concursos civiles y los boletos de
compraventa de inmuebles, RDCO 1974-547; MARTORELL, Ernesto E.; Tratado de
concursos y quiebras, T III, Buenos Aires, Lexis Nexis; 2004, p. 349; RIVERA, Julio
C.; Boleto de compraventa y quiebra, LA LEY, 1985-C, 51.

(27) (27) HEREDIA, Pablo D.; Tratado exegético de Derecho concursal, T 5, Buenos
Aires, Ábaco, 2005, p. 196; RIVERA, Julio C. (Dir.); Derecho Concursal, T III.
Quiebra; Buenos Aires, LA LEY; 2010, p. 373

(28) (28) Explica la articulación normativa Rouillon sosteniendo que "la mencionada
norma del Código Civil y Comercial es una regla especial concursal que, por ser
posterior a la LCQ, modifica el contenido del art. 146 de ésta en el sentido indicado. A
partir de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial, la oponibilidad del boleto de
compraventa de in muebles en el concurso o quiebra del vendedor, además de la buena
fe del adquirente y el pago del 25 % (como mínimo) del precio, requerirá que el boleto
tenga fecha cierta anterior a la declaración del concurso o la quiebra" ROUILLON,
Adolfo A.N.; Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, Buenos Aires, Astrea;
2016, ps. 271/2. En sentido concurrente VÍTOLO, Daniel R.; Manual de Concursos y
quiebras, Buenos Aires, Editorial Estudio, 2016, p. 265.

(29) (29) Aída Kemelmajer de Carlucci individualiza estas pretensiones como

prioridades excluyentes, en tanto restan del patrimonio común un bien determinado.
Con respecto a la entidad y tratamiento de este género cf. KEMELMAJER DE
CARLUCCI, AÍDA R.; Primera aproximación a las modificaciones producidas al
régimen de prioridades concursales por la ley 24.522, en D y E, Rosario, Universidad
Austral, 1995, p. 300.

(30) (30) Martorell, con cita de Grispo, admite la extensión de esta exclusión en el caso
de la compraventa de automotores, MARTORELL, Ernesto E.; Tratado de concursos y
quiebras, T III...op. cit., p. 349, criterio que no compartimos, en tanto la norma es clara
al referirse exclusivamente a inmuebles. En este sentido HEREDIA, Pablo D.; Tratado
exegético de Derecho concursal, T 5..., op. cit., p. 198.

(31) (31) PRONO, Ricardo S.E.; El destino del inmueble en los boletos de
compraventas oponibles al concurso, en Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe¸
p. 281.

(32) (32) Fassi ponderaba la decisión al anotar los requisitos legales del art. 150
sosteniendo que "el fin de la ley tiende al amparo del ahorro destinado a la noble
finalidad de la vivienda propia. Entre los intereses de la masa, que se perjudica por la
escrituración, y la de quienes se empeñaron en resolver, con sacrificios innombrables a
veces su problema de vivienda ha preferido a éstos últimos. Pero si se trata de una
inversión con fines de lucro o capitalización, entre los intereses del comerciante o
industrial adquirente y los del estanciero prefiere los de la masa, máxime cuando con
ello se mantiene la solución tradicional" FASSI, Santiago C.; La quiebra, los concursos
civiles y los boletos de compraventa de inmuebles, RDCO 1974-547
(33) (33) Sin perjuicio de la loable razón de ser de la norma, se planteaban casos de
boletos complejos, v.gr. donde se comprometía la venta de un departamento junto con
cocheras, cuestionándose la aplicación in totum del entonces vigente art. 150 L.C. a la
operación jurídica, más allá de que fuera instrumentada en distintos boletos. Al respecto
se recomienda la consulta de S.C.Mza., sala I, 14/3/85; Hassan, José en Inmobiliaria,
Comercial, Industrial y Financiera Cartellone S.A. s/ quiebra; RDCO 1.985-387, donde
la mayoría decidió aplicar la norma exclusiva a ambos bienes, con una fundada
disidencia de la entonces Vocal Kemelmajer de Carlucci. Igualmente se recomienda la
lectura de la anotación de MAFFÍA, OSVALDO; Boleto de compraventa y quiebra del
vendedor: ¿interpretación extensiva de un régimen doblemente excepcional?

(34) (34) Apuntaban Hernández y Sozzo antes de la unificación que "en este tema que
nos ocupa la oponibilidad del adquirente por boleto, creemos que pese a la reforma de la
ley 24.522, que quitó el destino de vivienda como un requisito para dicha oponibilidad,
el hecho de que le inmueble sea destinado a vivienda personal continúa siendo
sumamente relevante desde el punto de vista argumental; en otras palabras, a los fines
de decidir el caso continúa siendo esencial el hecho de que el inmueble haya sido
destinada a vivienda personal del adquirente pues la circunstancia de que se encuentre
en juego en el caso la realización o no de un derecho fundamental como es el de la
vivienda digna (art. 14 bis C.N.) dota a la argumentación del adquirente por boleto de
un peso ius fundamental que no puede dejar de ser tenido en cuenta al momento de
ceder el caso a través del juicio de ponderación, y es lo que justifica la oponibilidad del
boleto de compraventa más allá de la aplicación analógica del artículo 1185 bis del
Código Civil. Dicho de otro modo: estos son casos que deben ser decididos mediante el
mecanismo del juicio de ponderación, por tanto, el derecho fundamental a la vivienda
familiar debe ser considerado en su real dimensión al tiempo de llevar adelante dicho
procedimiento argumental", en Adquirente por boleto de compraventa y acreedor
embargante (Balance del conflicto en la doctrina y jurisprudencia argentina), en
Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927- 1937 — 1961 — 1969),
T II, Córdoba, Advocatus; 2009, pág. 1.238. En la actualidad este razonamiento
encuentra andamiaje en las exigencias del Título Preliminar el Código Civil y
Comercial, arts. 1 a 3.

(35) (35) JUNYENT BAS, Francisco; Una vexata quaestio: la oponibilidad del boleto
de compraventa como vía verificatoria. Vía de reconocimiento del derecho del titular
del boleto de compraventa inmobiliaria ante el concurso o quiebra del vendedor,
RDPyC 2000-3-34. Señala este autor que, si bien la pretensión transitará los cauces de
una verificación de crédito, "la mentada verificación de la obligación de hacer se
concreta en una sentencia que tiene por opuesto el boleto de compraventa, lo que, en
sentido estricto, no es una verificación, pues no declara un derecho concurrencial, sino
que, al contrario, al ordenar la escrituración satisface la pretensión del comprador y
extingue con los efectos del pago la prestación a cargo del concursado o fallido. Como
señala gráficamente el autor citado...la aludida sentencia no confiere "un billete de
entrada" al proceso concursal, sino un "billete de salida" del concurso".

(36) (36) HEREDIA, Pablo D.; Tratado exegético de Derecho concursal, T 5...op. cit.,
ps. 199/200.
(37) (37) PRONO, Ricardo S.E.; El destino del inmueble en los boletos de
compraventas oponibles al concurso, en Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe¸
p. 281.

(38) (38) En particular la Cámara de Comercio de la Capital sostuvo como criterio

plenario que "el pago del veinticinco por ciento del precio a que alude el art. 1185 bis
del Código Civil debe haber sido efectuado por el comprador antes de la falencia del
vendedor, haya mediado o no por parte del ahora fallido la entrega de la posesión del
inmueble vendido a aquel", CNCom., en pleno 8/7/81; Arturo de Zaguir, María C. c/
Concepción Arenal Sociedad en Comandita por acciones, LA LEY 1981-C, 465.

(39) (39) RIVERA, Julio C.; ROITMAN, Horacio y VÍTOLO, Daniel R.; Ley de
concursos y quiebras. T III, Santa Fe, Rubinzal Culzoni; 2009, p. 599.

(40) (40) CNCiv., sala C, 24/9/81, ED 96-507.

(41) (41) CNCom., en pleno, 8/7/81; Arturo de Zaguir, María C. c. Concepción Arenal,
Soc. en Com. por Accs.; LA LEY, 1981-C, 465.

(42) (42) S.C.Mza., 6/12/91; Ongaro de Minni, y otros en: Minni, Miguel A. y otro en:
Gómez, H. c. Grzona, J. C.; LA LEY 1992-B, 160; en igual sentido se expidió este
tribunal años después en la causa S.C.Mza; 30/5/96; Fernández, Angel en j°
18.687/20.996 Fernández A. en j° 17.405 c/Coviram Ltda. s/inc. rev. s/casación ; JA
1997-I-83.

(43) (43) BORDA, Alejandro; La compraventa en...op. cit.

(44) (44) MORENO DUBOIS, Eduardo; Carácter de la enumeración contenida en el

art. 1035 del Código Civil, LA LEY, 125-518; PELOSI, Carlos A.; Discutible supuesto
de fecha cierta, RDN 730-1570; SIMONDI, Marcela I, Instrumentos privados: fecha
cierta; en ARMELLA, Cristina Noemí; Tratado de Derecho Notarial, Registral e
inmobiliario, T II, Buenos Aires, Ad Hoc, 1998, ps. 355 y ss.

(45) (45) Al respecto sostuvo el Dr. Rouillon que "en cuanto a la fecha de celebración
de la compraventa instrumentada en el boleto traído a la causa entiendo que, aun en el
supuesto de entenderse que carece de fecha cierta (en el sentido del art. 1035, Cód.
Civil), no puede dejar de concluirse que hay certidumbre fáctica de su realización con
anterioridad a la apertura de la quiebra. Para arribar a esa conclusión tengo en cuenta
que el mentado instrumento privado fue presentado al ente recaudador provincial el 18
de julio de 1995 (ver sello fechador, fs. 2), a los fines de encuadrar el pago del sellado
adeudado dentro de una ley de moratoria fiscal (ley provincial 11.257), otorgándole la
funcionaria administrativa plazo hasta el 31 de julio de 1995 para abonar el tributo de
$103,50, lo que fue cumplido el 28 de julio de 1995 (timbrado en la misma hoja 2).
Destaco que la funcionaria (actualmente jubilada) de API que firmó el boleto a fs. 2
reconoció su letra, firma y sello (fs. 68), y que otra funcionaria (actualmente en
actividad: fs. 67 vta.) de la misma repartición testimonió que aquélla era supervisora de
la entidad fiscal a la fecha del sellado y también reconoció expresamente la autenticidad
del sello y la fecha que consigna dicho sello. No tengo duda, entonces, que cuanto
menos a la fecha 18 de julio de 1995 (ergo: antes de la declaración de quiebra) el boleto
del caso existía como tal" C.C. y C. de Rosario, sala I, 11/9/01; Grassano Santos F. y ot.
s/quiebra s/ rec. de rev. de Gómez Celia B.; LLLitoral 2002-246

(46) (46) Simondi hace un detallado elenco de supuestos y razones por las cuales en
algunas ocasiones no se ha reconocido este medio de adquisición de fecha cierta cf.
SIMONDI, Marcela I, Instrumentos privados: fecha cierta...op. cit. ps. 376/377. Sin
perjuicio de ello la jurisprudencia contemporánea le ha dado pacífico acogimiento a la
tesis positiva C.C. y C. de Bahía Blanca, sala I, 28/8/13; Gorza, Stella Maris c. Banco
de La Pampa y otro s/tercería de mejor derecho; LLBA 2013-1226; CNCom., sala D;
23/9/09; Banco Patagonia c. Natura Ecology S.R.L.; DJ 2010-752.

(47) (47) Si bien el boleto no se reconoce como título para la adquisición del derecho
real de dominio, como se verá más adelante la jurisprudencia había establecido la
necesidad de publicidad como inherente a la transmisión de los derechos patrimoniales
en general.

(48) (48) S.C.Mza; 30/5/96; Fernández, Angel en j° 18.687/20.996 Fernández A. en j°

17.405 c/Coviram Ltda. s/inc. rev. s/casación; JA 1997-I-83.

(49) (49) Elena Highton hace un detallado elenco de las legislaciones locales que han
admitido, con distintas extensiones, la inscripción de estos documentos, a saber Buenos
Aires, Salta, Santa Fe, Corrientes, Entre Ríos, Córdoba, Santiago del Estero, Río Negro,
Catamarca, Chubut y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cf. HIGHTON, Elena I.;
Inscripción de boletos...op. cit., ps. 61/74.

(50) (50) Idem, p. 100. En sentido similar MARIÑO GALASSO, Augusto P.; La mal
pretendida inscripción del boleto de compraventa, que continúa siendo un derecho
personal; LA LEY suplemento especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Contratos en particular, abril de 2015, p. 36.

(51) (51) Sostenía Heredia al respecto que "entendemos que lo establecido por el art.
2355, in fine, del Cód. Civil constituye una regla general aplicable a situaciones no
concursales, que es desplazada por la especial del art. 146, parte 2ª, LCQ (id. Art. 1185
bis, Cód. Civil), referente a situaciones concursales, la cual no distingue entre el titular
del boleto que es poseedor y el que no lo es...En síntesis, nuestro parecer es coincidente
con la doctrina del plenario comercial que no sustrajo al titular del boleto que adquirió
la posesión del inmueble de la carga de acreditar el pago del 25 % del precio de venta
antes de la sentencia de apertura, para que su derecho a la escrituración sea oponible al
concurso", HEREDIA, Pablo D.; Tratado exegético de Derecho concursal, T 5... op. cit.,
ps. 213, 215.

(52) (52) ACHARES DI ORIO, Federico; Consideraciones en torno...op. cit. pág. 704
Con anterioridad a la vigencia del nuevo régimen aconsejaba Martorell que "...sin
defecto de tratarse de un requisito que no surge del texto legal, tanto el peso científico
de la autora citada (me refiero, obviamente, al pensamiento de mi querida amiga Aída
Kemelmajer de Carlucci a quien se debe el precedente en cuestión) como la jerarquía
jurídica del precedente, hacen aconsejable intentar cubrir los recaudos a los que aludo
en el título de este acápite", es decir "No hace falta la posesión pero es deseable una
cierta publicidad registral o posesoria" MARTORELL, Ernesto E.; Tratado de concursos
y quiebras, T III...op. cit., ps. 352, 353.
(53) (53) WAYAR, Ernesto C.; anotación a los arts. 1170/1 en Lorenzetti, Ricardo L.
(Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. T VI...op. cit., p. 461.

(54) (54) Ya Guillermo Borda al anotar la reforma de 1968 explicaba que "en verdad no
se trata de una facultad del juez; dadas las condiciones de la ley, el juez debe ordenarlo"
BORDA, Guillermo A.; La reforma de...op. cit., p. 331.

(55) (55) ROITMAN, Horacio; Efectos de la quiebra sobre los contratos preexistentes,
Santa Fe, Rubinzal Culzoni; 2005, p. 220.

(56) (56) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R.; Pautas para interpretar el código,
Buenos Aires, Astrea; 2015, p. 6.

Garantías jurisdiccionales para la determinación de la capacidad

Seda, Juan Antonio

Publicado en: DFyP 2017 (marzo) , 229 • RCCyC 2017 (abril) , 116

Fallo Comentado: Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala

II~2016-08-16 ~ W., M. C. s/ determinación de la capacidad jurídica

Sumario: I. Introducción.— II. Criterios para extremar las garantías. — III. Conclusión

Cita Online: AR/DOC/3940/2016

Voces

I. Introducción

El pasado 16 de agosto de 2016, la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo

Civil y Comercial de la ciudad de La Plata declaró inadmisible una elevación en
consulta que había realizado un juzgado de primera instancia. Se trata de una resolución
en el marco de la causa "W., M.C. s/determinación de la capacidad jurídica", que
tramitó en la Provincia de Buenos Aires. El juez de primera instancia había entendido en
un proceso de revisión de una restricción (denominada incapacidad por el derogado
Código Civil.). En esos obrados, el juez ratificó una restricción que databa de varios
años atrás, pero que debía pasar por la revisión trienal, tal como lo ordena el artículo 40
del Código Civil y Comercial.

Nunca está de más aclarar que en nuestro sistema la personalidad jurídica acompaña a
los seres humanos durante toda la existencia. El objeto de los denominados "procesos de
determinación de la capacidad" es el de restringir a priori la capacidad de celebrar
ciertos actos jurídicos por su propia cuenta. La capacidad siempre se puede ejercer, pero
hay casos en los cuales la persona requerirá apoyos externos para ello. Son las
situaciones de quienes padecen una alteración mental permanente y prolongada, por lo
tanto para celebrar ciertos actos requiere de esa ayuda que el anterior Código Civil
denominaba curatela y el actual Código Civil y Comercial llama genéricamente apoyos.

El magistrado que elevó la consulta intentó fundar ese acto en lo que llama "los
principios que nutren a la nueva Ley de Salud Mental". Se trata de la Ley Nº 26.657,
que fue sancionada en el año 2010. Aquella norma incorporaba una modificación al
Código Civil, incluyendo lo que fue el artículo 152 ter y que refería específicamente al
proceso para la determinación de la capacidad de obrar por sí misma de una persona,
incluyendo la revisión trienal. Claro que la sanción de la Ley Nº 26.994 y la entrada en
vigencia del nuevo Código Civil y Comercial deja aquellos cambios subsumidos en un
sistema más integral y coherente. Por otra parte hay que aclarar que la vigencia de la
Ley Nº 26.657 no es directamente aplicable en las jurisdicciones, ya que casi todas sus
prescripciones refieren a salud, o sea una competencia no delegada por las provincias al
gobierno nacional. La norma que realmente les otorga vigencia a las prescripciones que
surgen de la denominada Ley de Salud Mental es la Ley Provincial Nº 14.580, que
adhiere a la norma nacional y que fue promulgada en enero de 2014.

II. Criterios para extremar las garantías

No queda claro cuál es el fundamento normativo del juez de primera instancia al

reclamar por una segunda instancia, ya que ninguna norma exige esta segunda
evaluación. Hay que decir que tampoco los estándares internacionales piden la
intervención de más de un juez. Lo que sí exige la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad en su artículo 12 es que la persona que necesita apoyos,
tenga aseguradas las salvaguardias necesarias durante el proceso, así como también con
posterioridad a la restricción. Esto incluye las garantías procesales que le permitan
defender sus derechos, siempre en la búsqueda de favorecer el ejercicio de su capacidad
jurídica. Por supuesto que ello incluye la posibilidad de apelación pero, reiteramos, no
la obligatoriedad de una segunda instancia. A efectos de brindar un panorama más
completo de un tema complejo, transcribiré un fragmento del citado artículo:

"Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los
abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.
Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya
conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén
sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado
en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas".

Este es solamente un fragmento de una extensa declaración, pero ni aquí ni el resto de la

Convención aparece la obligatoriedad de una segunda instancia. Esto no quita que
nuestra legislación la pudiera contemplar, pero ello requeriría una modificación de la
ley. Claro que habría que explicar con claridad por qué no confiaríamos en los
pronunciamientos de los jueces que actualmente entienden en estas causas. La garantía
del acceso a la justicia para cualquier ciudadano no debería depender de la cantidad de
jueces que intervengan en una causa, sino de la calidad de la prestación y el
ajustamiento a las normas de fondo y de procedimiento. El juez que pretendía que su
resolución fuera apelada y a partir de allí que entendiera también la Cámara en la
decisión de restricción, hizo uso de una herramienta sui generis, como el envío en
consulta. La vía de la elevación en consulta estaba prevista en el antiguo Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia, como instancia de revisión. Claro que la
Cámara, en este caso, expresó los motivos por los cuales esa revisión ya no tiene sentido
en el actual sistema.

El artículo 627 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
contempla los recursos que pueden interponerse contra la sentencia de declara la
restricción de la capacidad. Hay que aclarar que esta norma provincial es previa a la
sanción de la Ley Nº 26.994 que aprobó el Código Civil y Comercial nacional. Por lo
tanto, mantiene algunas nociones previas a esa reforma. Así, refiere a la declaración de
incapacidad en los términos en los que se desarrollaba el antes conocido proceso de
insania. También contemplaba las situaciones que el anterior Código Civil receptó en la
reforma del año 1968, con la Ley Nº 17.711 y que incorporaba la figura de la
inhabilitación. Sin embargo estas discordancias pueden ser perfectamente corregidas y
armonizadas a través de la labor de interpretación. Esto no debe solamente acotarse a un
cambio en las nomenclaturas, sino a los criterios de mayor participación del causante en
el proceso y particularmente a la entrevista personal con el juez. También un aspecto
interesante es no centrar las pruebas técnicas en la pericia médico-psiquiátrica, sino que
se aborde desde una perspectiva de los intercambios sociales que puede realizar el
causante. De allí el valor inapreciable de la evaluación interdisciplinaria.

Recordemos que el artículo 35 del Código Civil y Comercial ordena que los jueces
tengan una entrevista personal. Podría surgir la duda sobre cuál es el momento indicado
para tener tal encuentro, eligiendo algunos el inicio del trámite y otros el final. Teniendo
en cuenta el espíritu de inmediación entre causante y juzgador, sería razonable
interpretar que deberán entrevistarse, al menos, una vez. Nada impide que sea en más de
una oportunidad e incluso sería una valiosa forma de ver el magistrado por sí mismo la
evolución del causante.

III. Conclusión

En el fallo analizado, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata

planteó precisamente que el Ministerio Pupilar es el órgano que tiene el deber legal de
apelar una resolución que restringe la capacidad de obrar por sí misma de una persona,
siempre que hubiera razones para esa vía recursiva. Si no hay observaciones sobre el
procedimiento, no tendría sentido su alargamiento.

Lo que parece estar realmente en cuestión en el caso analizado es el funcionamiento del

sistema judicial respecto a los pasos que deben recorrer las causas sobre determinación
de la capacidad. En particular se puso en entredicho el rol que le toca ejercer al
Ministerio Pupilar. Pero, más allá de los pasos, hay una idea que recorre estas
objeciones y es que estos procesos merecerían una revisión obligatoria de la segunda
instancia, haya o no apelación.

Los procedimientos de esta naturaleza requieren de un contacto muy cercano entre

quien debe tomar la decisión y el causante. El tribunal de alzada, de manera acertada,
cita como referencia a las Cien Reglas de Brasilia para el Acceso a la Justicia de
Personas en Situación de Vulnerabilidad. Si bien no es una norma en sentido formal, se
trata de un documento redactado por jueces de todo el continente y que nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación incorporó como Acordada en el año 2009. Este
documento promueve la adaptación de los procedimientos a las vías para asegurar una
tutela efectiva. Pero hay que decir también que ese texto no dice nada de una doble
instancia obligatoria.

No se entiende por qué la reiteración de una tarea judicial que no fue impugnada sería,
en sí misma, una garantía. Tengamos en cuenta que hay organismos que intervienen
para controlar si se han cumplido los pasos procesales que la ley ordena. Si bien
sabemos de muchos casos en los que existieron situaciones de desamparo para personas
con discapacidad mental o intelectual, la forma de resolverlo no es sobreactuar la
intervención judicial, ni forzar una duplicación de labores que no ha sido legislada. En
todo caso, será más útil promover una formación idónea en esta materia, que prescinda
de frases hechas y latiguillos, para analizar en profundidad este complejo fenómeno
jurídico con trascendencia social.

Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II

W., M. C. s/ determinación de la capacidad jurídica • 16/08/2016

Publicado en: LA LEY 11/11/2016 , 7 • LA LEY 2016-F , 251 • DJ 28/12/2016 , 72 •

ED • DFyP 2017 (marzo) , 229 con nota de Juan Antonio Seda • RCCyC 2017
(abril) , 116

Cita online: AR/JUR/57497/2016

Voces

Hechos

El Juez mantuvo la restricción de la capacidad del causante. La decisión no fue apelada,

por lo que el magistrado elevó la causa en consulta. La Cámara declaró inadmisible
dicha elevación.

Sumarios

1. 1 - La elevación en consulta de la sentencia que mantuvo la restricción de la

capacidad del causante es inadmisible, pues, una decisión contraria, significaría
retrotraer las pautas procesales a modelos superados y no vigentes en la
legislación de la provincia de Buenos Aires; si se tiene en cuenta que el
Ministerio Pupilar, que posee las más amplias facultades en defensa del mejor
abordaje de la problemática, es quien tiene el deber de apelar en protección de la
capacidad de las personas.
TEXTO COMPLETO:

Causa N° 120038

2ª Instancia.- La Plata, agosto 16 de 2016.

Considerando: I. El señor Juez de la instancia se expidió manteniendo la restricción a la

capacidad de la causante, la cual ya había sido declarada anteriormente (fs. 62/63). En
esta ocasión expuso que de quedar consentida la presente se expediría en torno a la
eventual elevación en consulta de la Alzada (fs. 206/209 vta.). Notificada la curadora al
domicilio real (fs. 218/220 vta.) y al constituido (fs. 215/217 vta.), a la persona cuya
capacidad se restringió (fs. 221/225) y a la Asesora (fs. 227) nadie apeló el
pronunciamiento, por lo que lo elevó en consulta (fs. 228/229 vta.).

Fundó ello en considerar que los principios que nutren a la nueva Ley de Salud Mental
(arts. 1, 3, 7 y cctes.) justifican sobradamente garantizarle al causante que la decisión
relativa a su capacidad de hecho no dependa exclusivamente de una única evaluación
jurisdiccional de un magistrado de primera instancia, mereciendo también un control
oficioso de órganos superiores cuando la vía recursiva no es interpuesta por las partes
interesadas.

II. La competencia funcional y la jurisdicción de la Alzada, como órgano revisor de los

fallos y resoluciones que dictan los Jueces de primera Instancia, se abre con la
interposición de los recursos respectivos (art. 38 de la ley 5827, t.o. según Ley 13.634).

La revisión en consulta, en aquellas legislaciones en las que está regulada, no puede ser
considerada en verdad como un cuestionamiento a los fallos, pues justamente se dispone
la misma —en su caso— ante la falta de impugnación contra un decisorio. Es decir,
carece del rasgo fundamental de todo recurso, esto es el alzamiento del interesado.

El Profesor Hitters expone que considerar o no a este remedio como un recurso es una
cuestión semántica, pues desde antiguo se asimiló la idea de recurso con la actividad del
litigante encaminada a revocación de la sentencia que le agravia, pero de todos modos
nada obstaría a que se pueda tener como un modo de impugnación automática, si se
entiende que la falta de actividad de parte es suplida por la ley, con lo que puede
concluirse que en estos casos quien lleva el embate es la propia disposición legal, que
suple el rol de los justiciables (Juan Carlos Hitters, “Técnica de los recursos ordinarios”,
2ª Edición, Librería Editora Platense, pág. 555).

De todas maneras, en la legislación vigente en la Provincia no está prevista esta forma

de control, lo que la tornaría ab initio improcedente.

III. Sin embargo, ante la actividad oficiosa que imponen las normativas sustanciales y
adjetivas en este tipo de cuestiones, cabrá preguntarse si la propuesta del Juez de la
instancia puede ser recibida en vista al respeto de disposiciones de orden superior.

Como regla, las vías recursivas o de elevación al superior son las que se encuentran
regladas. Ello no es un mero formalismo. Si así no fuera, dependería de la voluntad o de
la interpretación de la ley procesal que haga el juez para darle una mayor amplitud a las
revisiones. Así, podría darse el caso que dos procesos iguales que tramitan ante distintos
magistrados, aun cuando posean el mismo marco procesal, tengan un derrotero
diferente, no por la interpretación de la ley existente —como de hecho muchas veces
acontece—, sino por la creación de normas no escritas.

Ello no puede desplazar las pautas interpretativas vertidas en normas superiores y que
guían a las decisiones judiciales. Así, en cuanto a la restricción a la capacidad, su
especial protección llevó a que se la incorporara en los arts. 75 inc. 23 de la Const. Nac.;
art. 36 inc. 5 de la Const. Provincia; arts. 1, 2, de la Convención Americana de Derechos
Humanos; la Declaración de Caracas del 14 de noviembre de 1990 sobre la
Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en América Latina; arts. 1, 2, 3, 7 y conc.
de la ley 26.657 —ley de salud mental—, entre muchas otras.

Además, la flexibilización a las materias de familia se encuentra prevista en las normas

del Cód. Civil y Comercial de la Nación que incorpora expresamente la noción de
oficiosidad para el fuero. Cabe aclarar que en el caso de la Provincia de Buenos Aires
los procesos de restricción a la capacidad son de competencia de familia, si bien no es
así en todo el país. Empero, basta reflexionar que si para las materias sensibles el
legislador nacional estableció pautas especiales, esta suerte de juicios no podrían quedar
fuera de ello. Esto no es más que los mismos criterios que sientan las 100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en situación de Vulnerabilidad.

Todas las disposiciones se conjugan para facilitar la tutela judicial efectiva, entendiendo
la misma no sólo como los mecanismos más aptos para poder interponer las peticiones,
sino también obtener el reconocimiento jurisdiccional y su cumplimiento efectivo (arts.
18, Const. Nac.; 15 Const. Provincial; 8 y 25, Convención Americana de Derechos
Humanos).

Así, nos lleva a enfocarnos en la propuesta del a quo quien considera que la elevación
en consulta, aun cuando no esté regulada, es una forma de asegurar el acceso a los
tribunales y lograr una decisión más justa.

IV. Los orígenes de una disposición similar son los artículos 253 bis y 633 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación. Esa norma, sancionada en abril de 1967, se justificaba
en un contexto en el cual el Ministerio Pupilar tenía una representación promiscua, en el
marco de un modelo de justicia de sustitución en la toma de decisiones (art. 59, Cód.
Civil anterior).

En ese contexto, como una forma de Protección tutelar del Estado, ante el silencio de las
partes, el expediente se eleva en consulta al órgano superior.

Distinto fue la razón de su incorporación en nuestro Cód. Proc. Civ. y Comercial. Con
anterioridad, dentro del procedimiento establecido para los juicios que tramitaban ante
los Tribunales de Familia, disponía el artículo 838 del Cód. Proc. Civ. y Comercial,
reformado por la ley 12.318, que: “...En los supuestos de los procesos previstos en los
incisos n) y o) del artículo 827 en caso de que la sentencia decretara la incapacidad,
interdicción y/o internación, el Juez del Trámite si no se hubiera interpuesto recurso de
reconsideración elevará en consulta el expediente al plenario, habilitando la
competencia revisora del mismo”.
Dicho remedio estaba previsto para el trámite de los juicios que sobre restricción a la
capacidad se desarrollaban en el marco del proceso oral del fuero de familia, cuando la
causa se sustanciaba ante un Juez sorteado y no ante el pleno del tribunal. Esta
hipótesis, pretendía combinar el objetivo de lograr celeridad en el trámite y a todo
evento la intervención del pleno cuando no se articuló recurso y se declaró la
incapacidad. Empero, al modificarse el fuero por la ley 13.298 y 13.634, esa forma de
revisión no se contempló.

A su vez, el artículo 627 del Cód. Proc. Civ. y Comercial (t.o. ley 14.363), propio del
juicio de restricción a la capacidad (arts. 618 a 630 del Cód. Proc. Civ. y Comercial),
establece la apelabilidad de la sentencia por parte del denunciante, el presunto insano o
inhabilitado, el curador provisional y el asesor de menores (B.O. 18/07/2012) sin prever
tampoco la consulta.

V. En la actualidad, el escenario del funcionamiento del sistema es absolutamente

distinto. Se propugna el acompañamiento de las instituciones a las personas con
capacidades restringidas para lograr una plena inserción social. Es en este nuevo
contexto que el Ministerio Pupilar también posee una intervención diferente. El artículo
103 del CCCN, en referencia a la actuación del Ministerio Público expresa que
“...respecto de personas incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo
ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial,
complementaria o principal.

a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados

intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta
de intervención causa la nulidad relativa del acto. b) Es principal: i) cuando los derechos
de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii)
cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes; iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la
representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia,
carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los
derechos sociales, económicos y culturales.”

Por consiguiente, será este funcionario quien con una intervención más cercana y
pormenorizada podrá recurrir la sentencia de así considerarlo. Al cambiar ese rol
también troca la necesidad de la elevación oficiosa por el juez.

Otra diferencia esencial entre el contexto anterior y el actual es que cuando se ideó ese
recurso no se preveía la revisión periódica de la sentencia (acorde artículo 152 ter del
Cód. Civ. anterior y actual artículo 40 del C.C.C.N.). Por ello, también la elevación en
consulta constituía un resguardo.

Asimismo, el sistema procesal asegura la posibilidad de la permanente revisión de la

sentencia, más allá que otro Juez revea un pronunciamiento por la vía de la consulta,
que podría terminar siendo ésta sólo una revisión formal.

VI. Si bien cabe alentar el ejercicio de las facultades oficiosas de los magistrados, lo es
siempre alentando la mejor defensa de los derechos. Pero el equilibrio es delicado y no
pueden utilizarse estas facultades para alongar innecesariamente al proceso. Cierto es,
como refiere el a quo, que estamos viviendo un activismo acentuado, pero ello no puede
avalar decisiones que aun inspiradas en obtener una mayor protección conllevan
dilaciones innecesarias.

Será el Ministerio Pupilar, el cual posee las más amplias facultades en defensa del mejor
abordaje de la problemática planteada, quien tiene el deber de apelar en protección de la
capacidad de las personas, más allá que se haya o no incoado otra apelación. Por ello,
acudir al recurso de consulta —que además de no estar previsto, tampoco se justifica en
el contexto actual— es retrotraer las pautas procesales a modelos superados y, además,
como se dijo, tampoco vigentes en nuestro sistema.

VII. Por último, señala el señor Fiscal de Cámaras a fs. 245 que si bien surge del acta
obrante a fs. 199 la entrevista personal del Magistrado de grado con la interesada,
efectuada durante la vigencia del anterior Cód. Civil y en los términos del artículo 627
del Cód. Proc. Civ. y Comercial, el acto no reúne los requisitos exigidos por el artículo
45 (rectius 35) del nuevo Cód. Civil y Comercial, vigente al momento del dictado de la
sentencia elevada en consulta.

Esta norma prevé que el juez debe garantizar la inmediatez al causante y entrevistarlo
personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los
ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio
Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes
en las audiencias.

Se advierte que, de conformidad a la nueva normativa, en el acto anterior no se habría

dado cumplimiento a la presencia en el mismo del Ministerio Pupilar y de la asistencia
de un letrado para la interesada en la audiencia. Empero, no puede soslayarse que se
efectuó esa audiencia acorde las disposiciones vigentes al tiempo de concretarla (v. fs.
199).

Ello tampoco implica que el Juez no pueda volver a tener contacto con la persona
interesada con un letrado que la asista y así dar plena vigencia a las exigencias del
artículo 35 del C.C.C.N.

Asimismo, cabe indicar que la señora Asesora de Incapaces consideró cumplido con el
acta de fs. 199, lo dispuesto por el artículo 627 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, estando
ya vigente la nueva legislación (v. fs. 203).

Por ello, en virtud de todo lo expuesto, se declara inadmisible la elevación a revisión de

la resolución dictada a fs. 206/209. Regístrese. Notifíquese (art. 135 del Cód. Proc. Civ.
y Comercial.). Devuélvase. — Francisco A. Hankovits. — Silvia P. Bermejo.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F

Gómez, Alberto Antonio y otro c. SAMA Explotaciones Agrícolas S.R.L. y otro s/

ejecutivo • 15/09/2016

Publicado en: LA LEY 07/02/2017 , 10 • LA LEY 2017-A , 261 • RCCyC 2017

(marzo) , 84
Cita online: AR/JUR/64918/2016

Voces

Distribución de Costas

Hechos

El ejecutante apeló la decisión mediante la cual se declaró oponible la afectación de

bien de familia y se ordenó el levantamiento del embargo trabado sobre el inmueble. La
Cámara revocó el decisorio.

Sumarios

1. 1 - El embargo trabado sobre el inmueble afectado al régimen de bien de familia

debe mantenerse, pues se advierte de ese modo equilibrado por un lado el
derecho a la protección de la vivienda y, por otro, el del acreedor embargante
posterior a quien le es oponible la afectación y que, frente a un supuesto de
desafectación, podría agredir el bien teniendo vigente esa medida, máxime
cuando no causa gravamen alguno al titular.

2. 2 - El acreedor puede embargar el inmueble donde se asienta la vivienda familiar

pero no podrá ejecutar su crédito y proceder a la realización en subasta pública si
no acredita alguna causal de exclusión de ese beneficio (vgr, ser acreedor
anterior, que la vivienda ya no es familiar, que se trata de acreedor excluido),
ello de conformidad con el art. 249 del Código Civil y Comercial.

TEXTO COMPLETO:

Expediente N° 21893/2013

2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 15 de 2016.

Vistos:

1. Apeló el actor la decisión de fs. 126/128 mediante la cual la magistrada de grado

declaró oponible la afectación que pesa sobre el inmueble embargado en autos y, en
consecuencia, ordenó el levantamiento de la medida cautelar ordenada, con costas a su
cargo (fs. 129).

2. El memorial de agravios luce agregado en fs. 134/5 y fue respondido en fs. 138/139.

Criticó la parte actora que la sentenciante de grado haya ordenado el levantamiento del
embargo trabado, por cuanto sostuvo que aun cuando el bien de familia impida su
ejecución y subasta, el embargo ha de mantenerse por cuanto frente a la desafectación
del bien, el mismo permitiría la satisfacción del derecho del acreedor.

3. No hay desacuerdo entre las partes en que la afectación al régimen de bien de familia
del inmueble embargado en este juicio, es de fecha anterior al título base de la
ejecución.

Sin embargo, ciertamente, la cuestión se centra en determinar si pese a ello, corresponde

—o no— mantener la propiedad embargada.

Mas, de modo previo a decidir y en orden a los fundamentos expuestos por el

demandado en oportunidad de contestar el memorial de agravios, es del caso señalar que
esta Sala coincide con la a quo en el sentido de que a la cuestión aquí planteada le son
aplicables las disposiciones del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación.

Ello así, toda vez que los efectos procesales futuros que puedan acontecer con respecto
a la afectación de inmuebles al régimen de bien de familia efectuada bajo la derogada
ley, en todo caso están en curso de desarrollo al tiempo de la sanción de la nueva ley y
es en los términos de ésta en que deben ser resueltas (cfr. art. 7 Cód. Civ. y Comercial).

Sentado lo anterior, debe resaltarse que el derecho de toda persona al acceso y

protección de la vivienda constituye un derecho humano fundamental. El Código lo
recepta y flexibiliza, ampliando el número de beneficiarios, en sincronía con el respeto
al principio de autonomía personal que deriva de la existencia de múltiples formas
familiares dignas del mismo tratamiento. Así, sustituye el bien de familia de la ley
14.394, derogándola e incorporando en el Capítulo 3, denominado Vivienda,
importantes modificaciones en esa línea (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y
Comercial de la Nación”, T. I, p. 810 y ss., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014).

Pues bien, yendo al nudo del asunto, dispone el Cód. Civ. y Comercial: 249 que la
afectación es inoponible a los acreedores por causa anterior a esa afectación. Y, la regla
en materia de efectos es que el inmueble es inejecutable por deudas posteriores a la
afectación, admitiéndose excepciones enumeradas taxativamente por la norma.

Sostiene Lorenzetti en cuanto a la exclusiva mención de la inejecutabilidad y omisión

de la inembargabilidad como uno de los efectos de la afectación, que ello obedecería a
evitar que el propietario realice simultáneamente la desafectación y venta del inmueble
sacando así de su patrimonio en forma definitiva el bien; aunque actualmente,
autorizada la subrogación real, el titular no tiene necesidad de recurrir a maniobras de
esa índole.

En este estadio es importante aclarar que las causales de inoponibilidad no coinciden

con las de desafectación; sus efectos son también diversos; la inoponibilidad implica
que la afectación no tiene implicancias respecto de determinados sujetos; la
desafectación, en cambio, trae la cancelación de la afectación, beneficiando a todos los
acreedores; dicho de otro modo, una vez desafectado, todos los acreedores, anteriores y
posteriores, podrán agredir el bien, consecuencia que no opera con la inoponibilidad
(cfr. obra cit., p. 837).
Así entonces, la norma prevé una “inejecutabilidad” y no una “inembargabilidad”. Esto
es: el embargo puede ser trabado perfectamente en el inmueble donde se asienta la
vivienda familiar y así se exhibirá en la publicidad registral. El acreedor embargará,
pero no podrá ejecutar su crédito y proceder a la realización en subasta pública si no
acredita alguna causal de exclusión de dicho beneficio (v.gr. ser acreedor anterior, que la
vivienda ya no es familiar, que se trata de acreedor excluido, etc. cfr. Carlos

A. Molina Sandoval, LA LEY, 206-E).

Por ello, a criterio de esta Sala lo decidido por la anterior sentenciante ha de ser
revocado debiéndose mantener el embargo trabado, advirtiéndose de este modo
equilibrado, de un lado, el derecho a la protección de la vivienda; y, del otro, el del
acreedor embargante posterior a quien le es oponible la afectación y que, frente a un
supuesto de desafectación podría agredir el bien teniendo vigente un embargo sobre el
mismo.

Ello además, no causa gravamen alguno al demandado por cuanto, como queda claro de
lo dicho, en el estado en que se encuentran las cosas el inmueble aquí embargado no
podrá ser objeto de ejecución por la deuda reclamada en este pleito.

En la situación antes descripta, sólo cabe concluir que no resultó procedente desestimar
el planteo introducido por el actor.

Por ello se resuelve: Revocar el decisorio apelado, en cuanto fuera materia de agravio.
Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado, en atención a la
forma en que se decide y considerando las dificultades de interpretación que la cuestión
plantea y por tratarse de un tema novedoso (CPr: 68). La Dra. Alejandra N. Tevez no
interviene en la presente decisión por encontrarse en uso de licencia por razones
académicas (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Notifíquese (Ley N°
26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de
grado. Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno
Abierto (cfr. Ley n° 26.856, art. 1; Ac. CSJN n° 15/13, n° 24/13 y n° 42/15). — Rafael
F. Barreiro. — Juan M. Ojea Quintana.

Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 4 de La Plata

Cablevisión S.A. c. Municipalidad de La Plata s/ proceso sumario de ilegitimidad -

otros juicios • 09/11/2016

Publicado en: LA LEY 2017-A , 442 • Sup. Adm. 2017 (febrero) , 7 • RCCyC 2017
(marzo) , 233

Cita online: AR/JUR/83423/2016

Voces

Hechos
El apoderado de la empresa que provee servicios de internet móvil promovió demanda
contencioso administrativa contra la Municipalidad de La Plata, solicitando se declare la
nulidad de multa que le fue impuesta tras la denuncia de un cliente por aumentos en el
servicio que no fueron notificados previamente conforme lo exigen las condiciones
comerciales publicadas en internet por la empresa demandada.

Sumarios

1. 1 - El aumento de la tarifa del servicio de internet omitiendo brindar la

información en cuanto a la modificación del precio en forma previa, como así
también, la omisión de reintegrarle al consumidor lo injustamente pagado,
vulnera los arts. 4 y 19 de la ley 24.240.

2. 2 - La multa impuesta a una empresa prestataria del servicio de internet —

$5.000.000— por haber aumentado la tarifa del servicio sin previo aviso al
consumidor se ubica dentro de los parámetros previstos por la Ley de Defensa
del Consumidor, y debe ser confirmada, pues no se advierta que el acto
administrativo impugnado el vicio de exceso de punición, ya que la conducta
omisiva de la sancionada le ha proveído de cuantiosos beneficios, tomando en
consideración la cantidad de usuarios que contratan su servicio.

3. 3 - Los contratos de consumo merecen un capítulo especial en el Cód. Civil y

Comercial, reforzándose de esta manera el entramado normativo que pretende
fortalecer la tutela del sujeto consumidor.

4. 4 - El derecho a la información debe ser comprensivo de todas las circunstancias

que surjan de la relación de consumo, correspondiendo que el adquirente sea
anoticiado, antes y después de la contratación del servicio, de todas las
contingencias que puedan derivarse.

TEXTO COMPLETO:

Causa n° 41.792

1ª Instancia.- La Plata, noviembre 9 de 2016.

Resulta: l. Que la apoderado de Cablevisión S.A., promueve demanda contencioso

administrativa contra la Municipalidad de La Plata, solicitando se declare la nulidad de
la resolución dictada por el Juzgado Municipal de Faltas n° 2 Defensa del Consumidor,
con fecha 16/03/2015, en el marco del expediente administrativo n° 44.053.
Manifiesta que en los autos caratulados “Cablevisión S.A. c. Municipalidad de La Plata
s/ Medida Cautelar Autónoma o Anticipada Otros Juicios”, expte. n° 26.774, en tramite
por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 3 de La
Plata, se dictó resolución mediante la cual se exceptuó a su mandante del pago previo de
la multa impuesta por la resolución atacada, permitiéndole el acceso a la justicia en
relación a la impugnación de dicha sanción de multa.

Relata que el 31/07/2008 el señor Martín Bernardo Gener inició ante la Oficina
Municipal de Información al Consumidor de La Plata (O.M.I.C.) una denuncia contra
Multicanal S.A. (hoy Cablevisión S.A.), reclamando que la empresa no le notificó en
tiempo y forma el cambio en el importe que debía abonar por el servicio prestado.

Señala que el día 04/11/2008, se realiza audiencia conforme lo establece la ley 13.133,
donde el denunciante rechaza sin fundamento alguno la propuesta conciliatoria
efectuada por su representada, motivo por el cual se cierra la instancia.

Destaca que concurrió a la audiencia pese a no estar notificada de la misma, o sea

manifestó animo conciliatorio y sostiene que ninguna de estas circunstancias fueron
valoradas por el señor Juez de Faltas Municipal, en violación del artículo 77 inciso h) de
la ley 13.133.

Cuenta que la OMIC, mediante acto administrativo de fecha 07/02/2011 —dos años y
medio más tarde— imputa a la empresa la presunta infracción a los artículos 4 y 19 de
la ley 24.240.

Precisa que esa imputación fue notificada a su mandante, pero jamás se agregó su
descargo, circunstancia que motivara el planteo de nulidad de fojas 32, el cual pese a ser
en lo formal rechazado por el Juez de Faltas, fue materialmente admitido puesto que se
proveyó el descargo y la prueba documental acompañada.

Señala que con fecha 30/06/2011 el Juez de Faltas Municipal resolvió abrir la causa a
prueba por 30 días y dispone tres medidas para mejor proveer: una que el denunciante
agregue los originales de las facturas, otra oficiar a la Secretaría de Comunicaciones
para conocer la cantidad de abonados en el partido de La Plata en el año 2008 —
respondido en forma negativa—, y por último oficiar a una asociación de consumidores
(ACUBA) —que tampoco fue respondido pese a su reiteración—.

Alega que no consta en el expediente que el denunciante, pese a ser intimado, haya
cumplido con la presentación de las facturas originales, lo que implica que el Juez de
Faltas Municipal dictó resolución sancionatoria sin tener a la vista los documentos
originales.

Indica que a fojas 37 se amplió el auto de apertura a prueba, agregando dos facturas que
dan cuenta que se notificó el aumento del abono básico en forma correcta y agrega que
esta documentación no fue objeto de cuestionamiento alguno.

Sostiene que en forma totalmente improcedente, abusiva y unilateral, el señor Juez de

Faltas ordenó agregar a fojas 65/70, tres años y medio mas tarde, copias de las
resoluciones dictadas en un expediente judicial de extraña jurisdicción, concretamente
Mar del Plata, que ninguna relación tienen con la objeto de la denuncia y no resultan
aplicables al caso.

Señala que el juez descalifica la documentación acompañada por su parte, presumiendo

sin fundamento que la misma pudo ser adulterada.

Relata que finalmente con fecha 16/03/2015 el titular del Juzgado de Faltas municipal
determina distintas sanciones para su mandante, siendo la más importante la multa por
el valor de $5.000.000, con más la suma de $40, en concepto de tasa administrativa, por
haber procedido al aumento del precio del abono de los servicios, no habiendo además
procedido a efectuar los correspondientes reintegros, todo ello en infracción a los
artículos 4 y 19 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, además de ordenar la
publicación del fallo.

Argumenta que el órgano sin siquiera tener los originales de la documentación a la vista,
no valorando los antecedentes del caso en cuestión y la actitud de su mandante,
despreciando sin fundamento la prueba aportada e incorporando arbitrariamente otra,
sin tener parámetros que lo justifiquen, sanciona a su representada con una multa diez
veces superior a la prevista por la ley 13.133.

Señala que el acto debe ser declarado nulo por ser arbitrario e ilegal.

Esgrime que el juez manifiesta que las dos impresiones del sistema de facturas del mes
de mayo de 2008, acompañadas como prueba, no poseen valor probatorio, por ser
copias simples extraídas de su propio sistema cuyo contenido pudo ser adulterado o
manipulado fácilmente.

Alega que esta valoración realizada se encuentra sustentada en una mera apreciación del
funcionario, quien no efectuó ningún mecanismo procesal tendiente a impugnar la
misma y no justificó el apartamiento de la prueba, en tanto que la documentación
cumplía con los recaudos del artículo 54 de la ley, se hallaba autenticada por el
apoderado de Cablevisión S.A.

Pondera que el acto, sin causa, obedece a una simple intencionalidad del funcionario
que lo dicta; alega que los antecedentes de hecho y de derecho carecen de sustento y
aparecen viciados de arbitrariedad, siendo que han sido valorados en beneficio de una
de las partes.

Afirma que el monto de la multa impuesta resulta exorbitante, ya que es diez veces
superior a la establecida por el artículo 80 de la ley 13.133. Destaca que también se ha
impuesto la sanción teniendo en cuenta el art. 77 inc. 1 de la ley 13.133 —posición del
infractor en el mercado— y ello no se ha acreditado en la etapa probatoria, dado que los
organismos respectivos no han podido especificar la cantidad de usuarios que posee su
mandante.

Indica que Cablevisión S.A. informó con antelación 30 días el aumento de la

facturación conforme lo ordena el artículo 19 de la ley 24.240, sin perjuicio de
reconocer la posibilidad de un “error” en el sistema de impresión que pudo haber
afectado individualmente al reclamante.
Esgrime que la denuncia efectuada tiene relación con la notificación o no del aumento
del abono, pero alega que no existe prueba alguna que indique que el universo de
clientes de La Plata se encontró afectado y destaca que su mandante no posee
antecedentes anteriores en el orden local, situación que debió ser evaluada por el Juez
de Faltas municipal.

Sostiene que los perjuicios para el consumidor pudieron haber sido satisfechos en la
conciliación, donde su mandante efectuó una propuesta superior al valor del perjuicio,
que no fue aceptada por la denunciante, y por otro lado no existe en el expediente
administrativo ningún parámetro objetivo que pueda utilizarse para medir la posición de
la empresa en el mercado.

Manifiesta que la documentación obrante en las actuaciones administrativas, a fojas

65/70, han sido incorporadas directamente de oficio por el sentenciante en forma
unilateral y extemporánea.

Solicita la inconstitucionalidad del artículo 70 segundo párrafo de la ley 13.133, texto

según ley 14.652, en tanto impone el requisito previo de la multa, violando los artículo
16, 17, 18 y concs. de la Constitución Nacional y 10, 11, 15, 31, 57 y concs. de la
Constitución Provincial.

Aclara que al tiempo de promoción del reclamo del consumidor —julio de 2008— o al
cierre de la etapa conciliatoria —febrero de 2011— no estaba vigente la ley 14.652, y
por tanto nunca pudo formar parte de la estructura de la relación procesal, en tanto el
artículo 3 del Cód. Civil prescribe la irretroactividad de la ley.

Ofrece prueba instrumental y documental, cita doctrina y deja planteado el caso federal.

Il. Que corrido el traslado de demanda (fs. 190/191), se presenta la letrada apoderada de
la Municipalidad de La Plata, lo contesta y solicita su rechazo (fs. 192/202).

Manifiesta que las actuaciones administrativas que culminaron con la sentencia que en
estos autos se impugna, comenzaron con un reclamo de del señor Martín Bernardo
Gener, quien denunció ante la OMIC que en el mes de julio de 2008 la factura de su
servicio presentaba un aumento de $20, que no había sido notificado con la antelación
debida.

Afirma que este comportamiento de la empresa no se condice con las condiciones

comerciales establecidas por la propia empresa, que se encuentran publicadas en
internet y que rezan en su punto 11.

Expresa que ante esta situación el señor Gener se presentó en las oficinas comerciales
denunciando la irregularidad y rehusándose a pagar ese aumento, ante lo cual la
empresa no ofreció compensación, sino que ofreció dar de baja el servicio como única
solución. Añade que se asentó el reclamo, el cual no tuvo resolución, obligando al actor
a acudir a la OMIC.

Indica que con fecha 30/07/2008 se tiene por recibida la problemática planteada y se fija
audiencia, a la que concurren ambas partes con fecha 04/11/2011, cuenta que en dicha
audiencia la empresa realiza un ofrecimiento sin reconocer hechos ni derechos, al solo
efecto conciliatorio, el que no es aceptado por el particular.

Señala que el procedimiento siguió su curso, formulándose el acto de imputación, en el

que se define que se ha infringido los artículos 4 y 19 de la ley 24.240, y se dispone que
se notifique para que realice su descargo. Dice que notificada la empresa y no
constatado descargo alguno, se remitieron las actuaciones al Juzgado Municipal n° 2
con competencia de Defensa del Consumidor.

Explica que como primer proveído se abrió a prueba la causa y se dictaron medidas para
mejor proveer y el juzgado admite luego el descargo presentado por la empresa, el cual
no había sido agregado. Finalmente se dicta la resolución con fecha 16/03/2015.

Sostiene que dicha sentencia hace mérito tanto de la prueba aportada por la actora como
la adjuntada por el particular, y de las medidas para mejor proveer que fueran
cumplidas, y luego de realizar una meticulosa construcción jurídica que da sustento
innegable a la resolución, dicta sentencia condenando a Cablevisión S.A. a resarcir al
particular y al pago de una multa, por incurrir en infracción de los artículos 4 y 19 de la
ley 24.240.

Manifiesta que resulta falso lo expuesto por el actor en relación al pago previo, dado
que la resolución invocada no está firme y la empresa no está exenta de pagar la multa
para discutirla judicialmente, ya que en primera instancia el juez en lo Contencioso
Administrativo n° 3 de La Plata, otorgó la medida cautelar por el que se exceptuaba a la
actora del pago de la multa, pero ante la apelación interpuesta, la Cámara Contencioso
Administrativa revoco la sentencia en favor de la demandada, confirmando el solve.
Agrega que la admisibilidad del solve está ligada con la capacidad económica del
recurrente, la que en este caso está más que demostrada. Afirma en cuanto a los vicios
en la causa alegados por la actora, que la resolución consigna que las boletas
presentadas no correspondían a lo que debió abonar el señor Gener por el servicio en los
períodos cuestionados, sino que correspondían a otros clientes de la empresa, por lo que
quedaba anulada su fuerza probatoria.

Sostiene en relación a la tacha de arbitrariedad alegada, que los extremos denunciados

en la OMIC se ven respaldados por prueba documental, a la vez que las defensas de
Cablevisión carecen de sustento, y en caso de haber dudas sobre la base fáctica, prima la
interpretación favorable al consumidor. Cita artículos 43 de la Const. Nac. y 38 de la
Const. Prov.

Señala en cuanto al monto de la multa impuesta, que resulta aplicable al caso la ley
nacional N° 24.240, cuya aplicación nunca fue cuestionada por la empresa, además de
la ley provincial 13.133. Añade que la multa respeta el máximo legal previsto para la
sanción, que asciende a $5.000.000, y tal suma está prevista en el artículo 47 inciso “b”
de la ley 24.240.

Precisa que el artículo 3 de la ley 24.240 consagra el principio protectorio a favor del
consumidor, a los fines de lograr una tutela efectiva y agrega que una protección eficaz
implica una sanción con verdadero carácter disuasivo, y no meramente declarativo.
Destaca que con meridiana claridad se han evaluado los antecedentes de la empresa, la
cual ha arribado a un acuerdo con Acuba (Asoc. Civil de Defensa de los Consumidores
y Usuarios) en el mes de diciembre de 2010, y a raíz del mismo, la empresa se ve
obligada a avisar con la antelación correspondiente el aumento de tarifas a sus
abonados, además de habilitar un procedimiento para indemnizar a quienes hayan
dejado de ser clientes de la empresa a raíz del aumento impuesto a la fuerza, y de
indemnizar a quienes continúan siendo clientes, además de ordenarse que el acuerdo sea
publicado en dos diarios.

Pondera que se trata de un acuerdo por infracción a los artículos de la ley 24.240, en dos
localidades de esta provincia, y que el caudal de damnificados fue tan grande que una
asociación de consumidores tomó a su cargo la defensa de sus derechos. Puntualiza que
a todas luces se trata de antecedentes por exactamente los mismos hechos.

Esgrime que pese a no haberse recibido respuesta de los organismos oficiados, resulta
de público y notorio que la empresa ostenta una posición dominante, constituyendo un
oligopolio en la prestación de servicios de televisión por cable, contando con abonados
en toda la provincia de Buenos Aires y en varias provincias argentinas.

Añade que las circunstancias fácticas se encuentran probadas en este caso particular y
no hallan sustento documental en el caso de la empresa.

Cuenta que en el sitio web de Cablevisión S.A. se informa que la empresa cuenta con
“casi 3,36 millones de hogares abonados” y sostiene que para una empresa de tal
magnitud, una multa por el monto imputado resulta ínfima, no representando sino una
pequeña parte de su capital.

Manifiesta que en el caso de autos, el aumento inconsulto de la tarifa que se cobró por la
fuerza al señor Gener durante dos períodos, fue de $20 y precisa que la multa de
$5.000.000, que parece una suma exorbitante, es lo que la empresa recauda solamente
con el aumento de esos $20 durante dos meses a 125.000 usuarios, y Cablevisión presta
este servicio a 3,36 millones de usuarios. Concluye que queda evidenciado que con tan
solo dos meses de sostener esta conducta violatoria de la ley en un porcentaje muy
inferior al 10% de su universo de clientes se recauda lo suficiente para saldar la deuda
con el fisco.

Esgrime que una multa de menor cuantía no sería disuasiva de la conducta antijurídica
que se ha registrado en varias localidades de la provincia.

Afirma en cuanto a los vicios en el procedimiento alegados por la actora, que la misma
no toma en cuenta el concepto de medidas de mejor proveer, que se encuentran dentro
de las facultades ordenatorias del juez.

Finalmente, ofrece prueba instrumental y plantea la cuestión federal.

III. Dispuesto el traslado pertinente para que se alegue sobre los hechos controvertidos
(fs. 206) y glosados los alegatos presentados por las partes (fs. 214/217 y 218/222),
habiendo adquirido firmeza el llamamiento de autos para sentencia (fs. 224/225), la
causa quedó en estado de emitir pronunciamiento (art. 49, CCA); y considerando: 1°)
Así expuestos los argumentos de las partes, el thema decidendum radica en verificar la
legitimidad de la resolución dictada con fecha 16/03/2015 por el Juzgado Municipal de
Faltas n° 2 de Defensa del Consumidor, en el marco de las actuaciones administrativas
n° 44.053, en tanto impone a la firma Cablevisión, una multa de $5.000.000, por
infracción a los artículos 4 y 19 de la ley n° 24.240.

De las actuaciones administrativas que tramitaran bajo el n° 44.053, cuyo original se

encuentra agregado en autos sin acumular (v. fs. 184), se desprenden las siguientes
circunstancias útiles para la resolución de la presente causa:

a) Con fecha 30/07/2008 el señor Martín Bernardo Fernandez Gener se presenta ante la
Oficina de Defensa del Consumidor de la Municipalidad de La Plata, a fin de formular
una denuncia contra la empresa Cablevisión S.A. (fs. 2/51/6, act. adm.). En la misma,
manifiesta que en el mes de julio de ese año le llegó la factura del cable con un aumento
de $20, sin encontrarse notificado dicho aumento con un mes de anticipación, conforme
lo estipula el punto 11 de las condiciones comerciales publicadas en internet por la
misma empresa; cuenta que el día 30/06/2008 concurrió a las oficinas comerciales de
Multicanal y fue atendido por una empleada llamada Samanta Rusciti, a la que le
expresó que no aceptaría el aumento hasta tanto no se le notificara por escrito, asimismo
le dijo que esperaba que la empresa tomara medidas para acreditar el importe de más
que tenía que abonar ese mes, junto con los intereses correspondientes, a lo que la
empleada respondió que solo se trataba de un error en su factura y que si no estaba
dispuesto a pagar le podía tomar la solicitud para la baja del servicio, relata el
denunciante que también le ofreció hacer una notificación con fecha del mes anterior.
Ante ello pidió cursar un reclamo —reclamo n° 36612118—.

En dicha denuncia señala que luego de que transcurriera el mes de julio y sin tener
novedades sobre el reclamo, recibió la factura del mes de agosto, sin ningún tipo de
notificación y con el mismo importe que el mes anterior, es decir con el aumento del
que nunca fue notificado.

Por ultimo afirma que el día 29/07/2008 concurrió a las oficinas nuevamente, siendo
esta vez atendido por Sol Armenti; realizó el mismo reclamo que el mes anterior y
solicitó que se le informe también el estado que tenía el reclamo anterior, a lo que se le
respondió que no tenía ningún tipo de resolución. Ante esta situación, reiteró el reclamo,
al que se le otorgó el numero 38577786.

Adjunta fotocopia de factura previa al aumento (fs. 4) y posterior al mismo (fs. 5/6).

b) A fojas 19, obra acta de la audiencia celebrada con fecha 04/11/2008, en donde el
señor Gener ratifica su denuncia y el apoderado de Multicanal S.A. manifiesta que sin
reconocer hechos ni derechos y al solo efecto conciliatorio, ofrece 6 meses de servicio
de internet brindado por Fibertel a $44 por mes y un descuento del 25% del abono del
cable mensual y por 6 meses. Luego, cedida la palabra al consumidor, este manifiesta
que rechaza el ofrecimiento de la denunciada. No habiendo las partes arribado a un
acuerdo se da por cerrada la instancia conciliatoria.

c) A fojas 20/22 consta el auto de imputación dictado por la Dirección Municipal de

Defensa del Consumidor, por presunta infracción a los artículos 4 y 19 de la ley 24.240.
Se dispone correr traslado a la denunciada por el plazo de cinco días hábiles, a fin de
que formule su descargo y ofrezca prueba. A fojas 23/25 obran cedulas de notificación.
d) A fojas 26, se dispone la remisión de las actuaciones al Juzgado Municipal n° 2 con
competencia en Defensa del Consumidor.

A fojas 27 obra la resolución del Titular del Juzgado Municipal de Faltas n° 2, mediante
la cual dispone abrir a prueba el expediente por treinta días y ordena prueba en carácter
de medidas para mejor proveer.

e) A fojas 32/36 se presenta el apoderado de Multicanal S.A., y plantea la nulidad del

auto dictado con fecha 30/06/2011 (fs. 27), por consignarse en el mismo que su
representada no había efectuado el descargo y acompaña en efecto copia del descargo
oportunamente producido con fecha 09/03/2011; asimismo, acompaña dos facturas
emitidas por Multicanal S.A. para el mes de junio de 2008, en las que se informa que a
partir del mes de julio la tarifa nacional básica se incrementará en un 11,6%.

f) A fojas 37 obra proveído en el que se resuelve el planteo realizado por la empresa

denunciada, disponiéndose que el mismo no resulta procedente porque en el despacho
dictado con fecha 30/06/2011 no se había tomado conocimiento del descargo —el que
no se encontraba agregado—, sin embargo, procede a ampliar el auto de apertura a
prueba, teniendo por presentado al apoderado de la entidad imputada y por agregada la
documentación acompañada. A fojas 38/39 constan las cedulas de notificación.

g) A fojas 40, 41 y 49/53, lucen las repuestas negativas a los oficios dispuestos en la
resolución de apertura a prueba.

A fojas 65/70, se encuentran agregadas constancias que dan cuenta de un acuerdo

celebrado entre la Asociación Civil de Usuarios Bancarios Argentinos (ACUBA) y
Cablevisión, surge que mediante providencias dictadas por el Juzgado Civil y Comercial
N° 8 de Mar del Plata y por el Juzgado Civil y Comercial N° 2 de Olavarría, el mismo
se ha homologado judicialmente. En dicho acuerdo se consigna que el mismo es
consecuencia de las acciones judiciales iniciadas por los usuarios de Gral. Pueyrredón y
Olavarría contra las firmas Multicanal S.A. y Cablevisión S.A. durante los años 2008 y
2009, por tanto la asociación se presenta en representación de los mismos. Según surge
del convenio, se acordó que la empresa Cablevisión S.A. debería comunicar todo
incremento de tarifas del servicio que pretendiera efectuar en dichos partidos a través de
una nota en hoja por separado del tamaño de la revista que envía a sus clientes, con una
antelación mínima de 30 días a la fecha de la entrada en vigencia del aumento, con una
explicación de los motivos por los cuales se efectúa tal incremento, ello a fin de que los
usuarios puedan decidir en ese plazo su baja del servicio, para no pagar el aumento, o en
su caso, cuestionar el mismo en sede judicial. Asimismo, se disponen otras medidas para
restituir el monto del incremento más intereses a los usuarios afectados.

A fojas 70 luce constancia en donde Cablevisión informa a los usuarios las pautas
establecidas en el acuerdo mencionado.

h) Finalmente a fojas 71/86 obra la resolución dictada por el Juez de Faltas con fecha
16/03/2015, mediante la cual se decide sancionar a Cablevisión con una multa, por el
valor de

$5.000.000, con más la suma $40, en concepto de tasa administrativa, por infracción a
los artículos 4 y 19 de la ley 24.240, además de la publicación por dos días en el diario
“El día” de la ciudad de La Plata y condenar a la firma actora a abonar al señor Martín
Bernardo Fernández Gener, la suma de $86,15, por daño directo con más intereses.

2°) Delimitada la cuestión de autos y efectuada una somera descripción de los pasos por
los que transitó le expediente administrativo n° 44.053, se impone señalar liminarmente
que nos encontramos en el caso sub examine ante un típico contrato de consumo, que
como tal, resulta imbuido de toda la normativa basada en principios protectorios de la
parte mas débil de la relación, como lo es el consumidor de bienes y servicios.

O sea, se parte de la idea rectora de que una de las partes del contrato se encuentra en
una posición desigual, es así que el régimen tutelar ideado por la reforma constitucional
del año 1994 procura proteger a la parte más débil de la relación —consumidor—, ello
mediante los lineamientos plasmados en el artículo 42 de la C.N. y 38 de la Const.
Prov., concretándose finalmente dicha iniciativa mediante la ley n° 24.240, y su
complementaria en Provincia, ley n° 13.133.

De igual modo, los contratos de consumo merecen un capítulo especial en el nuevo Cód.
Civil y Comercial de la Nación (ley n° 26.994), vigente desde el 1° de agosto de 2015,
reforzándose de esta manera el entramado normativo que pretende fortalecer la tutela
del sujeto consumidor (Titulo III Cap. 1, arts. 1092 y ss., C.C. y C.).

3°) Descripto el marco propio en el que se desenvuelve el servicio de provisión del

servicio de cable por televisión, cabe destacar que el planteo efectuado por la firma
actora, radica sustancialmente en que la resolución dictada por el Juez de Faltas carece
de motivación y que supuestamente, no se ha fundamentado la estimación del excesivo
monto de la multa impuesta.

En ese orden, corresponde abordar entonces los motivos invocados por la Autoridad
Administrativa, para decidir de la manera que lo hizo.

Pues bien, el Juez Municipal de Faltas, luego de hacer un recuento de la prueba

producida en las actuaciones administrativas, señala que “El consumidor sustenta su
postura con la documental de fs. 4/6. En la factura de fs. 4 correspondiente al mes
previo al aumento motivo de la denuncia, se observa que en el recuadro utilizado por la
imputada para comunicar “Mensajes Importantes” a sus clientes, ubicado a la derecha
del frente de la factura, no consta notificación alguna y aparece en blanco. Ese es el
lugar y el medio utilizado por la imputada para efectuar este tipo de comunicaciones,
circunstancia corroborada por las facturas aportadas por ella a fojas 34/35.

La factura del mes de junio de 2008 efectivamente posee un aumento de $20,

reconocido por la propia imputada a fs. 32 vta. En un porcentaje de 11,6. Sin embargo,
un simple calculo comparando las facturas del consumidor denunciante, permite
concluir que el aumento fue de hecho mayor a ese porcentaje, correspondiendo en
realidad a un 14,61%” (v. fs. 75 y ss., act. adm. N° 44.053).

Asimismo, señaló que “Por otra parte la factura del mes posterior al aumento, no
informa —ni hace mención al reclamo del consumidor— así como tampoco realiza
reintegro alguno. Junto a estas facturas el consumidor informa de dos números de
reclamos que según sus dichos nunca fueron resueltos, punto sobre el cual Multicanal se
desentiende, sin realizar mención alguna en sus presentaciones que desvirtúe lo
afirmado por el denunciante.

La imputada acerca como única prueba dos impresiones de sistema de facturas del mes
de mayo del 2008, en las que aparece el aviso del aumento en el recuadro
correspondiente a los “Mensajes Importantes”. El valor probatorio de esas impresiones
en sostén de la postura de la imputada, por diversas razones, es prácticamente nulo, a
saber: son copias simples extraídas de su propio sistema cuyo contenido pudo ser
alterado o “manipulado” fácilmente (cf. Art. 54, Ley 13.133; corresponden a usuarios
distintos al consumidor...; no existe constancia de que las facturas hayan sido
efectivamente entregadas a su destinatario; son irrelevantes en relación a la cantidad
total de usuarios dentro de la jurisdicción (si bien no se pudo obtener —ni tampoco la
imputada— informó la cantidad de usuarios dentro del Partido de La Plata, es dable
suponer que dos usuarios no son representativos de un universo que seguramente supera
los varios miles). Huelga decir que el hipotético hecho de que eventualmente la
imputada haya informado el incremento del valor del servicio a algunos
consumidores...no exime ni justifica la obligatoriedad de informar a todos sus usuarios
incluido el aquí denunciante”.

A fin de proveerse de elementos probatorios, el Juez de faltas ordenó de oficio otra

prueba, en carácter de medida para mejor proveer, facultad de la cual se encuentra
embuido conforme la naturaleza de su función; pues, la normativa que determina su
competencia no la limita en este aspecto, sino todo lo contrario —arts. 41 y 43 de la ley
24.240; 36 y concs. de la ley 13.133—, la autoridad aquí posee amplias facultades, con
las que se procura obtener el concreto cumplimiento de la ley de Defensa de
Consumidor y normas complementarios a la misma.

En tal contexto, el funcionario aporta pruebas de oficio al expediente y agrega

documental, señalando que “...tal como se desprende de la información oficiosamente
recabada por este juzgado de la cual se adjuntan constancias documentales precediendo
a la presente resolución, la imputada Multicanal y Cablevisión S.A. —razón social que
la continuó en su actividad— arribaron a acuerdos colectivos con al menos una
asociación de consumidores en el marco de procesos judiciales motivados en hechos
análogos a los que aquí han sido motivo de acreditación”, a tal fin, menciona las
actuaciones judiciales por las cuales se procedió a la homologación. Asimismo, el juez
adjunta a fojas 68/70 copia extraída de Internet, de donde surge las pautas del acuerdo
arribado y donde se desprende que el mismo fue originado por la falta de preaviso de los
aumentos operados en el servicio de cable por televisión, en los períodos de marzo
2008, febrero y julio 2009, en los partidos de General Pueyrredón y Olavarría (v. fe. 76,
act. adm.).

Pues bien, así el juez municipal destaca que “de conformidad con lo que indica la pauta
de la “libre convicción” y el principio valorativo “in dubio pro consumidor” (art. 72, ley
13.133)...deben tenerse por acreditados los siguientes hechos: a) que la imputada realizó
un aumento en el mes de junio del 2008 del 14,61% (en total de pesos veinte —$ 20—);
b) que en los casos en que fue informado, fue informado de manera errónea (un 11.6%);
c) que no se informó de dicho aumento al consumidor en la forma estipulada por el
contrato de provisión de servicios en su cláusula 11;
d) que dicho incremento tampoco fue informado de otra manera al consumidor
denunciante; e) que no consta en este expediente que la imputada haya efectuado
reintegro alguno de las sumas indebidas cobradas al consumidor en el mes de junio, ni
en la factura del mes de julio (fs. 6)”.

Vale recordar que el artículo 4 de la ley 24.240 señala que “El proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.

El artículo 7° de la ley n° 13.133 receptó la protección a este derecho, precisando que

“la Autoridad de Aplicación efectuará los controles pertinentes dentro del ámbito de
competencia provincial, a fin de promover y defender los intereses económicos de los
consumidores y usuarios entre otras, en las siguientes materias: a) Calidad de los
productos y servicios. b) Equidad de las prácticas comerciales y cláusulas contractuales.
c) Veracidad, adecuación y lealtad en la información y publicidad comercial.”

Sumado a ello, no puede dejar de mencionarse que dichas obligaciones impuestas a

proveedores de bienes y servicios, tienen como correlato la especial protección otorgada
—al derecho que nos ocupa— por los artículos 42 de la Constitución Nacional y 38 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto señalan —entre los derechos
de los consumidores y usuarios—, el de obtener, en su relación de consumo, una
“información adecuada y veraz”.

De allí que, el derecho a la información debe ser comprensivo de todas las

circunstancias que surjan de la relación de consumo, correspondiendo que el adquirente
sea anoticiado antes y después de la contratación del servicio, de todas las contingencias
que puedan derivar del mismo. Así se precisa también en la resolución impugnada,
cuando señala que el deber de información “no es solamente exigible en la etapa previa
a la formalización del contrato o al momento de materializarse el mismo, sino que, con
igual grado de importancia, se extiende durante todo el iter contractual”.

En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia local ha dispuesto que “el derecho a la
información de los usuarios y consumidores tiene como contracara la obligación y el
deber de los proveedores de proporcionar dicha información en la relación de consumo”
(S.C.B.A., causa B. 65.834, “DE.U.CO”, sent. 07/03/2007). Asimismo indicó que
“sabido es que una de las prerrogativas fundamentales reconocidas a los particulares en
el ámbito de las relaciones de consumo (contracara del deber que paralelamente se
coloca en cabeza de los empresarios) es el derecho a una información adecuada y veraz
(artículo 42 de la Constitucional nacional; 38, Const. Prov.), es decir, a ser nutrido de
elementos ciertos y objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las características
esenciales del producto respectivo (art. 4 de la ley 24.240). Se trata de una herramienta
basilar del sistema protectorio de marras, justificada en la desigualdad material que
caracteriza a los partícipes de la relación de consumo (doct. C.S.J.N., “Fallos”
321:3345)” —SCBA, causa C. 102.100, “Lucero”, sent. 17/09/2008—. Reseñado el
marco normativo y jurisprudencial que delimita el alcance de tal prerrogativa, se
evidencia que resulta suficientemente fundada la infracción al artículo 4 de la ley
24.240, pues tal como lo explica la Autoridad Administrativa, de la mera comparación
de las facturas acompañadas en copia por el consumidor surge que la empresa
proveedora no ha informado el aumento en el servicio; dicho aumento configura una
modificación esencial en el contrato, puesto que el precio del servicio es un elemento
basal para decidir la realización o continuación de la relación de consumo, por tanto, no
informar su modificación en tiempo y forma priva al consumidor de su derecho de
elegir libremente.

No altera dicha conclusión, el hecho de que el consumidor solo haya aportado como
prueba copia de las facturas recibidas, puesto que la empresa denunciada no ha
acompañado elementos que logren rebatir dicha documental, es más, sólo aporta como
prueba, facturas confeccionadas por ella misma, dirigidas a supuestos consumidores que
no tienen relación alguna con la cuestión sub examine.

Así, la proveedora no ofrece otro tipo de elemento probatorio con el que se pueda
contradecir lo manifestado por el consumidor en la denuncia, ni tampoco menciona
argumento alguno en cuanto al destino de los reclamos supuestamente realizados por el
consumidor en la empresa.

En tal contexto, vale recordar que el artículo 3 de la ley 24.240, reza que “...En caso de
duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor”.

De este modo, luce evidente que el juez ha recolectado la mayor cantidad de elementos
posibles para decidir, a fin de probar los hechos del caso.

En consecuencia, luce fundada la decisión impugnada por la firma actora, en cuanto

concluye que se encuentra acreditada la infracción al artículo 4 de la ley 24.240.

En tal sentido, cabe recordar en cuanto a de la carga dinámica de la prueba, que la

Máximo Tribunal provincial, señaló que “Tratándose de una relación de consumo,
donde rige la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), la empresa
demandada, atento a su profesionalidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil), es quien está en
mejores condiciones para acreditar ciertos extremos...” (S.C.B.A., C. 117760, sent. del
01/04/2015).

Por otra parte, el Juzgado Municipal de Faltas pondera que se ha vulnerado el artículo
19 de la ley 24.240. Esta norma, establece que “Quienes presten servicios de cualquier
naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades,
reservas y demás circunstancias conforme las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados
y convenidos”.

La Autoridad Administrativa consideró quebrantada esta directiva, por la conducta

expuesta por la empresa en el sentido de que “...violó de forma expresa la cláusula 11
del contrato (fs. 6 vta.). Dicha cláusula fija la obligación del proveedor de —en caso de
modificación de las tarifas, promociones o bonificaciones— notificar el mes anterior a
que tal modificación entre en vigencia”

Efectivamente, como surge de la documental obrante en las actuaciones administrativas

(fs. 6vta.), se consigna entre las condiciones comerciales impresas al dorso de la factura
de Multicanal —punto 11— que “Las tarifas mensuales son pagaderas por mes
adelantado en las formas y fechas de vencimiento...Toda modificación en las tarifas
mensuales y/o promociones y/o bonificaciones será notificada por la empresa el mes
anterior a que tal modificación en entre en vigencia” (v. fs. 6 vta., act. adm.). Destacase
que la cláusula citada no ha sido desconocida por la firma actora.

En virtud de ello, luce fundada la decisión de condenar a la aquí actora por infracción a
la norma mencionada, ya que la empresa incumplió —o al menos no acredito el
cumplimiento— de las condiciones por ella misma impuestas.

4°) En conclusión, la decisión que dispone que la firma aquí actora ha vulnerado los
artículos 4 y 19 de la ley 24.240, se encuentra debidamente fundada y acreditada con los
elementos probatorios agregados en el expediente administrativo y en los argumentos
ampliamente desarrollados en la resolución impugnada.

Ahora bien, por su parte la firma accionante en la causa sub examine, no aporta
mediante la demanda deducida nuevos elementos que justifiquen la falta de información
y de colaboración en su caso para con el consumidor, pues solo se limita a sostener que
la resolución administrativa carece de motivación (art. 375, Cód. Proc. Civ. y
Comercial).

En definitiva, cabe concluir que el comportamiento desempeñado por la empresa,

omitiendo brindar la información en cuanto a la modificación del precio del servicio,
como así también, omitiendo reintegrarle lo injustamente pagado, obligando al
consumidor a tener que iniciar acciones en la Oficina Municipal de Defensa del
Consumidor a fin de que se lo oyera o se le diera algún tipo de respuesta, aún cuando la
misma proveedora omitió cumplir con las pautas por ella misma impuestas, vulnera a
todas luces, los artículos 4 y 19 de la ley 24.240, tal como razonablemente lo dispuso el
Juzgado Municipal de Faltas n° 2 de Defensa del Consumidor.

5°) En tal contexto, Autoridad Administrativa justifica el monto de la multa impuesta,

en varias circunstancias, la primera esta relacionada con la posición de mercado del
infractor, a tal fin señala que resulta “de público y notorio que es uno de los principales
prestadores del servicio de cable e Internet de la Argentina. Ello así particularmente
desde el año 2006 en que la empresa Multicanal S.A. se fusionó con Cablevisión S.A.,
continuando su actividad hasta el presente bajo esta última denominación” (fs. 83 act.
adm.).

También se tiene en cuenta a fin de establecer el monto, la intencionalidad de la

imputada, en tal sentido el juez sostiene que “...de sus argumentos y actividad
probatoria desplegada en el presente resulta imposible que la falta de notificación al
denunciante se debiera a un error individual del sistema de impresión. En primer lugar
por la propia naturaleza masiva de la prestación del servicio, que requiere que su
facturación se realice mediante sistemas informáticos y de manera estandarizada y
múltiple; el mas elemental sentido común indica que sería prácticamente imposible
emitir la facturación mensual de todos los usuarios del servicio de manera individual o
personalizada, o que la falla se produzca solo en relación a una sola factura”.

Esto último también lo corrobora la Autoridad con la verificación de hechos similares

ocurridos en otras jurisdicciones, y que dieran lugar a los acuerdos colectivos citados en
la resolución —y en la documental recolectada en el expediente administrativo—.
Por otra parte, se considera como agravante que notificada la imputada del problema
denunciado “...únicamente le ofreció la baja del servicio sin efectuar reintegro alguno, y
una vez tomado el reclamo —ante la insistencia del consumidor— no solo continuó
cobrando dicho número, sino que no existe prueba en este expediente de que hubiera
dado curso favorable a los reclamos asentados por el consumidor. Este comportamiento
también es demostrativo de la intencionalidad lesiva del obrar de la imputada”.

Y por último, lo que ha sido tenido en cuenta por el juez para determinar el monto de la
sanción impuesta, es que el hecho motivo de la sanción le ha generado a la empresa
“cuantiosos beneficios económicos”, por tanto, concluye que “las sanciones deben
poseer un efectivo efecto disuasivo y desalentados de futuras conductas análogas. Caso
contrario, la aplicación de sanciones insignificantes en relación a los beneficios
obtenidos por los proveedores de bienes a consumidores no hace mas de retroalimentar
las inequidades y abusos que sufren a diario los sujetos tutelados”.

En tal sentido, el artículo 47 de la ley 24.240 señala que “Verificada la existencia de la

infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que
se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del
caso: ... inc. b) Multa de pesos cien ($100) a pesos cinco millones ($5.000.000)”.
Asimismo, el artículo 77 de la ley provincial 13.133, reglamenta las pautas ha tener en
cuenta para la graduación de las sanciones.

Como corolario de ello, no se advierte que el acto administrativo impugnado adolezca

del vicio de exceso de punición, tal como lo describe la demandada en su escrito
postulatorio, la conducta omisiva de la actora le ha proveído de cuantiosos beneficios,
tomando en consideración la cantidad de usuarios destinatarios del servicio masivo que
la empresa provee.

En conclusión, la sanción aplicada se ubica dentro de los parámetros previstos por la

norma aplicable.

Tal como lo tiene sentado la Casación Bonaerense, la falta de proporcionalidad es causal

de invalidez cuando existe un exceso entre lo que el acto decide y los hechos que lo
motivaron, y el vicio de un acto afectado por exceso de punición se concreta en la falta
de concordancia o proporción entre la pena aplicada y el comportamiento que motivó su
aplicación (S.C.B.A., causas B. 49.753, “Ambrosio”, sent. del 02/12/1997, 58.590,
“Lommo”, sent. del 09/05/2001; B. 56.072, “Torres”, sent. del 07/02/2001).

Frente a los hechos comprobados en el procedimiento, el Juzgado interviniente resolvió

imponerle a Cablevisión S.A. una multa de $5.000.000, criterio éste que no permite
vislumbrar la alegada desproporción entre las infracciones constatas y la penalidad
impuesta, extremo que obsta a tener por configurado el vicio de exceso de punición
endilgado al acto administrativo, cuya anulación se pretende en el sub lite.

6°) Finalmente, procede señalar que el planteo de inconstitucionalidad esgrimido por la

firma actora, respecto al artículo 70 segundo párrafo de la ley 13.133, texto según ley
14.652, en tanto impone el requisito previo de la multa, deviene abstracto.

Tal como lo manifestara la parte actora en el libelo de inicio, mediante medida cautelar
dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 3 de
este Departamento, se eximió a la empresa del pago previo de la multa impuesta por la
Autoridad de Aplicación, habilitándola así a iniciar la presente demanda judicial sin el
cumplimiento de tal recaudo. Ahora, si bien dicha exención, lograda vía cautelar, fuera
dejada sin efecto por la Alzada —tal como lo exhibe la Comuna demandada—, lo cierto
es que en este estadio procesal concluyente la cuestión del “pago previo” resulta
superada.

En ese aspecto, el Superior Tribunal Provincial, ha sostenido que aunque la pretensión

haya podido presentarse inicialmente como concreta, es factible que con posterioridad
se torne abstracta por haberse satisfecho el objeto de la misma. En consecuencia, un
pronunciamiento sobre la controversia planteada resultaría meramente teórico e
inoficioso y, como tal, impropio de la función jurisdiccional (S.C.B.A., causas, B.
60.871, “Muguerza”, sent. del 29/06/2011, A. 70.343, “Supermercados Norte”, sent. del
28/03/2012, entre otras).

7°) A tenor de los fundamentos expuestos, corresponde desestimar la pretensión

anulatoria deducida en el sub lite contra la resolución de fecha 16/03/2015, dictada por
Juzgado Municipal de Faltas n° 2 de Defensa del Consumidor, en el expediente n°
44.053 (arts. 42 y concs., Const. Nac.; 38 y concs., Const. Pcial.; 3, 4, 19 y concs., ley
24.240; 77 y concs., ley 13.133, 69 y concs., C.C.A., ley 12.008).

Las costas se imponen a la parte actora en su calidad de vencida (art. 51, C.C.A., ley
12.008, según ley 14.437).

Por ello, fallo: 1°) Desestimar la pretensión anulatoria deducida por Cablevisión S.A.
contra la resolución de fecha 16/03/2015, dictada por Juzgado Municipal de Faltas n° 2
de Defensa del Consumidor, en el expediente n° 44.053 (arts. 42 y concs., Const. Nac.;
38 y concs., Const. Pcial.; 3, 4, 19 y

concs., ley 24.240; 77 y concs., ley 13.133, 69 y concs., C.C.A., ley 12.008).

2°) Imponer las costas a la parte actora en su calidad de vencida (art. 51 inc. 1°, C.C.A.,
ley 12.008, según ley 14.437).

3°) Regular los honorarios profesionales de la letrada apoderada de la parte demandada,

doctora M. E. T., en la suma de... ($...) y del apoderado de la parte actora, letrado H. M.
G., en la suma de pesos... ($...). A dichos montos deberá adicionarse el 10 % y el
porcentaje que corresponda según su condición tributaria frente al IVA (arts. 12, inc. “a”
y 16, ley 6716; 9, 10, 14, 15, 16, 21, 26, 44 y concs., dec.ley 8904/1977). Regístrese y
notifíquese. — María V. Martínez.

El deber general de información contractual

Stiglitz, Rubén S.

Publicado en: RCCyC 2016 (diciembre) , 3

Sumario: I. El deber de información. Naturaleza jurídica. Influencia de la moral sobre

las reglas secundarias de conducta. — II. Informar como objeto de una obligación
secundaria de conducta precontractual. — III. Caracterización y propósito del deber de
informar. — IV. Fundamento del deber precontractual de información. — V. Contenido
de la obligación de información. — VI. Importancia de la obligación de información. —
VII. La obligación contractual de información en etapa de ejecución. — VIII. La
obligación de informarse para informar. — IX. Presupuestos del deber de información.
— X. La ignorancia legítima o excusable. — XI. Límites al deber de información. La
ignorancia inexcusable. El conocimiento de la información por quien invoca el
incumplimiento de la contraparte. La obligación de informar"se". — XII. Límites
efectivos al deber de informarse. — XIII. Límites objetivos al deber de informarse. —
XIV. Límites objetivos al deber de informarse (continuación). Circunstancias que
excluyen la obligación de informar. — XV. Límites subjetivos al deber de informarse.
La condición de profano. Criterios de apreciación. — XVI. Límites subjetivos al deber
de informarse (continuación). La confianza legítima del acreedor a la información. —
XVII. Interpretación restrictiva del deber de informarse. — XVIII. Circunstancias
externas al acreedor de la información. — XIX. Carga de la prueba sobre el
conocimiento de la información. — XX. Incumplimiento del deber de información.

Cita Online: AR/DOC/3810/2016

Voces

I. El deber de información. Naturaleza jurídica. Influencia de la moral sobre las

reglas secundarias de conducta

El deber de informar constituye una obligación legal, fundada en una regla accesoria de
conducta cuyo contenido consiste en cooperar, desde la etapa de las tratativas, con quien
se halla disminuido con relación a la persona que dispone de la información. (1) El
obligado no garantiza el resultado de la eventual operación que pueda formalizarse, por
lo que participa de la naturaleza de una obligación de medios. (2)

Acontece que cuando el contrato exhibe a dos partes en situación de equiparación

formal como, por ejemplo, un negocio celebrado entre profesionales conocedores de su
ciencia, arte o técnica, cada uno aparece como "guardián de sus propios intereses y debe
en consecuencia informarse a sí mismo". (3)

Pero el ejemplo precedente, en la actualidad sólo constituye una excepción. Por el

contrario, la regla general es la inversa y se halla constituida por la obligación del
informado consistente en hablar y abstenerse de abusar de la ignorancia de la
contraparte evitando incurrir en reticencia, dolosa o culposa.

Del referido deber es titular pasivo quien conoce la información, a quien no se le oculta
la importancia que a la misma le asigna o le asignaría el interlocutor, por ejemplo, dada
su incidencia en el consentimiento. En ese caso, informar importa una prestación
positiva. (4)

Por lo demás, la obligación legal de información también consiste en abstenerse de

afirmar absolutamente nada sin estar seguro de lo que se informa a los fines de evitar
inducir en error al contratante. El expresado constituye un clásico fundamental como
regla moral: el de no mentir.
Sucede que principios morales como la buena fe, la lealtad, la honestidad en el obrar, la
cooperación, la sinceridad, el auxilio y la protección al débil o al vulnerable (5) son
todas directivas que, con sustento ético (6), aparecen recibidas por el Derecho como
deberes positivos, accesorios a los efectos principales, por lo que constituyen deberes
jurídicos. Con el mismo criterio, los principios enunciados precedentemente operan
como fundamento de una obligación negativa que, genéricamente, podría enunciarse
como la de no engañar o abstenerse de comportamientos dañosos.

Como el contrato es un instrumento que exhibe inocultablemente la desigualdad formal

que ostentan las partes, se hace preciso acudir a la regla moral y a los principios
jurídicos tradicionales o modernos, como ser el de la protección de la parte débil, para
evitar que se constituya en un instrumento de opresión en favor de quien concentra el
poder de negociación.

De allí que se tenga decidido que para que los consumidores obtengan la ejecución
satisfactoria con relación a un bien o servicio contratado, el deber de información que
de acuerdo a la L.D.C. recae sobre los proveedores de servicios, debe ser previo,
concomitante y posterior a la formalización del contrato, pues ello hace al leal y cabal
conocimiento que el consumidor debe tener sobre los alcances de la relación jurídica
que lo vincula con quien posee el poder económico de predisponer los términos
contractuales. (7)

II. Informar como objeto de una obligación secundaria de conducta precontractual

Para perfilar con mayor precisión el contenido de la obligación de informar, valen tan
sea unas breves consideraciones en punto a la finalidad que tiene en vista su ejecución.
En el tramo anterior al perfeccionamiento del contrato, las partes recíprocamente se
deben consideración y lealtad, en miras a sus mutuas esferas de interés, evitándose
errores, a cuyo efecto tal vez la regla sustancial en esa etapa sea la de hablar claro y no
incurrir en reticencias sobre cuestiones tales que, de haber sido manifestadas, habrían
obstado a la conclusión del contrato o, de haberse perfeccionado, lo habría sido bajo
otras condiciones. (8)

La exigencia de una adecuada y plena información constituye, en los hechos, la

finalidad principal de la conducta debida en etapa de tratativas, hallándose las partes
obligadas a contribuir al desenvolvimiento de las mismas sin dañar injustamente las
recíprocas y legítimas expectativas. (9)

El deber precontractual de información parece integrar uno más amplio, el de

cooperación, aun cuando uno y otro sean derivados necesarios de la buena fe debida. Si
bien la colaboración se sitúa en todo el iter contractual, desde los tramos preliminares
hasta el período de ejecución, la información cobra especial relieve en las negociaciones
previas a la conclusión del contrato. Y ello es de tal trascendencia que la información
suministrada en período de tratativas, una vez perfeccionado el contrato, se integra al
contenido del mismo. (10)

La información se ha ido transformando, juntamente con la producción, distribución y

comercialización en masa y con el desarrollo de la tecnología, de necesidad social en
deber jurídico. Si la masificación presupone que el poder de negociación se ha
concentrando en una sola de las partes de la relación negocial, y si el desarrollo
tecnológico implica que el conocimiento especializado se centraliza en el fabricante y/o
vendedor, ambos supuestos ponen de manifiesto la situación de desigualdad en que se
halla la contraparte, la que carece de poder, la que no dispone de información. (11)

III. Caracterización y propósito del deber de informar

En una primera aproximación, puede caracterizarse a la información como un elemento

de conocimiento suministrado espontánea u obligatoriamente por una parte, la que se
halla informada (deudor) a la otra que, por desinformada, en principio se constituye en
acreedora a (de) la información.

El propósito tenido en vista al consagrar a la información como deber derivado de la

buena fe precontractual (12) no es otro que el de lograr una adecuada formación del
consentimiento.

Si bien median ciertas distinciones en punto al alcance o grado de exigencia de la

obligación, entendemos que en lo que atañe a la teoría general del contrato, interesa la
obligación de información pura y simple o stricto sensu, cuya finalidad consiste en que
un contratante comunique a otro el alcance, medida o entidad de las obligaciones que
habrá de afrontar.

A su vez, la puesta en guardia (mise en garde) comporta una advertencia dirigida a la

contraparte sobre los riesgos materiales o jurídicos que habrán de derivar de la
conclusión del contrato como, por ejemplo, el contenido de ciertas cláusulas
predispuestas, especialmente aquellas que constituyen la categoría de sorpresivas. (13)
Una aplicación de lo expuesto, lo constituye el fallo donde se decidió que "los deberes
de información y advertencia imponen al cocontratante anoticiar debidamente al otro las
vicisitudes que puedan acaecer en el vínculo negocial, fundamentalmente aquellas de
carácter extintivo, y comunicarle oportunamente las circunstancias que puedan
configurar la pérdida de sus derechos". (14)

IV. Fundamento del deber precontractual de información

El tema relevante al que el derecho privado ha desviado la atención en el período

precontractual, no es otro que el de la obligación de informar. (15)

El fundamento del enunciado deber, está dado por la desigualdad que presupone que
una de las partes se halle informada y la otra desinformada sobre un hecho que gravite o
ejerza influencia sobre el consentimiento de la última, de tal suerte que el contrato no
hubiera llegado a perfeccionarse o lo habría sido en condiciones más favorables. (16)
Por lo demás, la persona que por su profesión, notoriamente dispone de información, no
puede ignorar la importancia que ella tiene para su potencial cocontratante. (17)

De donde la omisión en el cumplimiento de la obligación de informar no es sancionada

de forma autónoma, sino cuando entraña un vicio del consentimiento (18).

Acontece que el informado se halla en situación de ventaja con relación al

desinformado, circunstancia que provoca una desnaturalización de la relación de
equilibrio deseada. (19)
V. Contenido de la obligación de información

El obligado a la información debe suministrarla objetivamente, pues toda consideración

que se le añada y que trasunte una opinión favorable o adversa a la toma de una decisión
por el destinatario se transforma en consejo y deja de ser una mera información. (20)
Por lo demás, sólo el anoticiamiento completo, adecuado y veraz constituye el
contenido de la obligación al que aspira ver cumplido el acreedor y que debe ser
proporcionado desde el período precontractual hasta la etapa de ejecución contractual.
La información debe limitarse a lo que objetivamente sabe o debería saber el informante
obrando con diligencia y referirse a cuestiones trascendentes, como ser, todas aquellas
que incidan en el consentimiento como, por ejemplo, el objeto (la materia sobre la que
se contrata), la causa (los motivos determinantes) y los efectos (las obligaciones que
asumirán las partes) (21), y que sea útil al acreedor a los fines de una toma de decisión
libre e independiente. Lo expresado significa que el acreedor a la información no puede
pretender que el obligado a ella se sustituya en la toma de la decisión sobre la
oportunidad y conveniencia en la celebración del contrato.

VI. Importancia de la obligación de información

La relevancia del deber apunta a que la decisión tomada en los dominios del derecho de
las obligaciones y que puede llegar a traducirse en el consentimiento contractual, sea
consecuencia de una información suministrada previamente con claridad. El propósito
consiste en que, a través de una información adecuada y veraz, el contrato celebrado se
corresponda con las expectativas recíprocas que tenían las partes antes de su
perfeccionamiento.

De lo hasta aquí expresado podríamos afirmar que la importancia de informar es de tal

entidad que puede llegar a incidir en la formación y perfeccionamiento de un contrato.
(22)

VII. La obligación contractual de información en etapa de ejecución

En etapa funcional el objetivo de la obligación de informar subsiste, aunque ahora el

propósito se limite a garantizar al acreedor una ejecución satisfactoria del contrato.

Superada provechosamente la etapa formativa sin vicisitudes que graviten sobre el

consentimiento y aun cuando la materia sobre la que se contrate satisfaga las
expectativas de crédito de las partes, subsiste el deber informativo sustentado en la
cooperación debida en miras a una correcta ejecución.

Ejemplos de lo expuesto constituyen la obligación del mandatario de dar cuenta de sus

operaciones (artículo 1324 inciso f), CCCN), la del corredor de comunicar a las partes
todas "las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan
influir en la conclusión o modalidades del negocio" (artículo 1347 inciso c), CCCN).

VIII. La obligación de informarse para informar

Parece de una obviedad manifiesta, aunque insoslayable de ser afirmada, que quien
entra en negociaciones que podrían conducir a la celebración de un contrato, está
obligado a hallarse informado para poder informar sobre las cualidades esenciales de lo
que habrá de ser objeto (materia) del contrato y sus efectos obligacionales (contenido
prestacional). De tal suerte que parece justo concluir en que si una parte conoce la
trascendencia sustancial que comporta su prestación en favor de la otra, es justo concluir
que no podrá alegar legítimamente su ignorancia, dado que quien se compromete debe
hallarse habilitado para explicar el objeto de su promesa (23).

IX. Presupuestos del deber de información

El presupuesto básico o esencial del deber de información precontractual se halla

constituido por la circunstancia de que una de las partes —consecuentemente el
obligado a informar— disponga de una información de la que la otra parte carece, ya
que la falta de información atenta contra la capacidad de hacer una elección racional.
(24)

De ello se sigue que, en el marco de los vicios del consentimiento, la ignorancia

recíproca no genera obligación de informar. (25)

X. La ignorancia legítima o excusable

En principio, el profano, ignorante o iniciado, el que carece de conocimientos y

autoridad en la materia, es acreedor a la información. Ello no obsta a que, igualmente,
se halle obligado a la ejecución de una conducta cuidadosa y diligente tendiente a
obtenerla aunque la exigencia debida sea de otra entidad que la impuesta a un
profesional, a un especialista en la materia o a un técnico calificado.

Acontece que no toda ni cualquier ignorancia es factible de ser invocada legítimamente,

sino sólo aquella que no provenga de una conducta descuidada o negligente del
desinformado. Ello significa que el profano no tiene un derecho adquirido a la pasividad
(26) ni a un comportamiento que sólo traduzca expectativa con relación al activismo del
otro.

De ello se predica la asimilación entre lo que se sabe con lo que se debería saber.

XI. Límites al deber de información. La ignorancia inexcusable. El conocimiento

de la información por quien invoca el incumplimiento de la contraparte. La
obligación de informar"se"

El conocimiento de la información por quien alega la reticencia, suprime la obligación

de informar. En consecuencia, el conocimiento suficiente por parte del acreedor a la
información, constituye un límite inherente a la obligación de informar e inhabilita su
reproche contra el cocontratante por no haberlo informado.

Resulta del conocimiento que dispone el acreedor a la información o de sus

posibilidades de conocer, apreciando esto último con un criterio concreto en
consideración a sus aptitudes y posibilidades.

Desde el punto de vista de los vicios del consentimiento el error de hecho perjudica a
quien ostenta condición de ignorante por una "negligencia culpable". Aplicación de lo
expuesto lo constituye el hecho de que, en los dominios de los vicios ocultos, no es
factible que los invoque el adquirente que los conocía o debía conocerlos por su
profesión u oficio (artículo 1053 inciso a), CCCN).

En consecuencia, la ignorancia inexcusable del acreedor a la información, la que resulta

de su deber de informarse, señala el límite a la que se halla sometida la obligación
precontractual de informar a cargo del deudor. (27)

El referido deber halla su fundamento no sólo en la diligencia con que debe obrar quien
ostenta condición de acreedor a la información sino, además, en principios derivados de
la buena fe-probidad constituidos en deberes agregados (a los principales), como lo son
la cooperación y lealtad debidas en todo el iter contractual.

En síntesis, la mera invocación por el acreedor de su ignorancia no la legitima.

La injustificada credulidad o la negligencia en las verificaciones son atribuibles al

acreedor a la información que invoca su ignorancia.

Por lo que, del error inexcusable, se predica la improponibilidad de la nulidad aducida

por quien debía conocer la información que aduce haberle sido retaceada.

XII. Límites efectivos al deber de informarse

El deber de informarse, a su vez, se halla restringido por obstáculos objetivos como ser:

a) la efectiva y concreta posibilidad de que ello sea posible, y a obstáculos subjetivos

como lo constituyen,

b) las aptitudes en particular del acreedor a la información, y

c) la confianza depositada en el futuro cocontratante.

Frente a dichas limitaciones el principio general podría enunciarse afirmando que la

obligación de informar subsiste en favor de quien no puede informarse. (28)

XIII. Límites objetivos al deber de informarse

Existen ocasiones en las que la materia sobre la que se contrata se asienta en un objeto
que detenta materialmente el deudor de la obligación de informar respecto del acreedor.
Otro ejemplo se halla constituido por el hecho de que la cosa sobre la que se contrata
está ubicada a distancia considerable del lugar donde se halla el acreedor. (29)

En el primero de los ejemplos, la detentación material de la cosa por el cocontratante,

como hipótesis, se halla en todos aquellos contratos donde el objeto de la obligación
está constituido por una obligación de dar.

El principio general podría enunciarse como que el deudor de la obligación de informar

debe realizar todos los actos que sean necesarios a los fines de evitar cualquier hecho
que obste a que el acreedor ejercite sus derechos de garantía.
El deudor debe informar al acreedor la situación jurídica (evicción) (30) y sobre las
cualidades materiales de la cosa (vicios ocultos). (31) Como se advierte en ambos
ejemplos, tanto (a) la obligación de informar al acreedor sobre la situación jurídica
(evicción) como (b) sobre las cualidades materiales de la cosa (vicios redhibitorios),
hallan su fuente en principios normativos tradicionales lo que pone en evidencia que
excepcionalmente las necesidades de un mundo transformado hallan aun respuesta en
textos clásicos. (32)

XIV. Límites objetivos al deber de informarse (continuación). Circunstancias que

excluyen la obligación de informar

Sin embargo, la obligación del deudor consistente en informar al acreedor la situación

jurídica (evicción) y sobre las cualidades materiales de la cosa (vicios ocultos) queda
excluida si la existencia de la evicción, por ejemplo en el contrato de compraventa, era
conocida o debía serlo por el acreedor al tiempo de la enajenación (artículo 1038 inciso
a), CCCN) o cuando los vicios redhibitorios eran conocidos o debían serlo por el
adquirente en razón de su profesión u oficio (artículo 1053 inciso a), CCCN).

Desde otra perspectiva, siguiendo con el ejemplo de la compraventa, el vendedor no se

halla obligado a responder por los vicios o defectos aparentes pues la naturaleza de los
mismos excluye la posibilidad de que sea invocada la desinformación.

XV. Límites subjetivos al deber de informarse. La condición de profano. Criterios

de apreciación

En otras ocasiones, el obstáculo que ostenta el acreedor a la información deriva de su

condición de profano, que es quien precisamente carece de conocimiento y de autoridad
en la materia (33). Los caracteres técnicos del objeto sobre el que se contrata o la
complejidad del texto que instrumenta el contrato son, en principio, ejemplos
paradigmáticos de obstáculos que atienden a la persona del acreedor.

La cuestión visceral se halla constituida por el criterio de apreciación al que deberá

acudirse a los fines de determinar cuándo el error o la ignorancia deben ser tenidos por
excusables.

No nos convence la aplicación de un criterio abstracto de apreciación (34), pues

cualquier elección concluye en una injusticia. En efecto, si optamos por un criterio que
atienda a una diligencia propia de un profesional avezado actuando en los dominios de
su actividad especializada, estaríamos estimulando la inseguridad del tráfico contractual
en favor de quienes invoquen y acrediten no ostentar tal grado de especialización.

Si, a su turno, optamos por un criterio que apunte a un nivel de diligencia inferior al
normal, podría resultar inequitativo para quien, aun exhibiendo una mediana capacidad,
careciera de la información sin negligencia de su parte.

Por lo demás, la adopción de cualquier criterio abstracto presupone una referencia

dirigida a un "individuo tipo" lo que necesariamente implica una comparación con las
aptitudes personales de quien invoca ser víctima del error o de la ignorancia con lo que,
fatalmente, se concluye con un examen en concreto.
Las razones invocadas nos persuaden sobre la necesidad de acudir a un criterio concreto
que, considerando particularmente al afectado, tome en cuenta sus circunstancias
personales. (35)

Ello facilitará, en términos de comparación, evaluar profesiones, conocimientos,

competencia técnica y aptitud para examinar, comprender el alcance y verificar, por
ejemplo, los defectos de la cosa objeto de la prestación. (36) Y con ello logra superarse
la idea de que el profano, apriorísticamente, se halla sustraído de toda obligación de
informarse ya que el suyo no es —como ya quedó expresado— un derecho adquirido a
la pasividad. (37)

XVI. Límites subjetivos al deber de informarse (continuación). La confianza

legítima del acreedor a la información

Existen supuestos particulares en que viene justificada la confianza del acreedor en la

información suministrada por el obligado a prestarla.

A esos fines habrá de estarse, por ejemplo, (a) a la naturaleza del contrato. Así la
ejecución del mandato, por esencia, requiere de la fidelidad del mandatario quien deberá
abstenerse de la producción de actos (ocultos) que impliquen la creación de un conflicto
entre los intereses de su mandante y los suyos haciendo prevalecer estos últimos (art.
1324 inciso e), CCCN).

En ocasiones, (b) la desigualdad manifiesta entre el profesional y el profano genera en

el último una confianza legítima, particularmente en contratos cuya materia y contenido
pueden calificarse como de tan intensa complejidad que colocan al acreedor a la
información en una situación de excesiva inferioridad. (38)

Lo propio acontece (c) con los contratos formados por adhesión a condiciones
generales, en cuyo caso el predisponente en su condición de único creador del contenido
negocial tiene la obligación de redactar claro. La confianza legítima que supone la
sinceridad de la información suministrada por el deudor, dispensa al acreedor del deber
de informarse. El principio de cooperación y lealtad debidos en todo el iter contractual y
en la medida de la suficiencia o plenitud de la información recibida torna aplicable la
presunción (relativa) de buena fe en favor del obligado (39).

XVII. Interpretación restrictiva del deber de informarse

El propósito de restablecer el equilibrio fracturado por el estado de desigualdad

existente entre el informado y el profano no significa aceptar, bajo cualquier
circunstancia, la mera invocación de ignorancia. De allí que pueda señalarse que la
imposibilidad de informarse es cuestión que habrá de ser interpretada estrictamente.
(40) Auxilia a perfilar más adecuadamente la noción de ignorancia legítima o excusable
afirmar que las verificaciones o constataciones aptas para "informarse" no hayan podido
tener lugar por razones independientes de la voluntad de quien resultó víctima de la
desinformación. (41)

En materia de vicios redhibitorios que el enajenante se libera de responsabilidad si "el

adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio" (artículo 1053
inciso a), CCCN). Y ello se fundamenta en la circunstancia de que la buena fe-diligencia
exige del adquirente profesional obrar con cuidado y previsión (42), lo que presupone
que, por las circunstancias del caso, referidas a las cualidades del comprador es él quien
debe inquirir el verdadero estado de la cosa dado que, en caso contrario, la ignorancia
habrá de atribuirse a su culpa (43). Por las mismas razones, va de suyo que el criterio
relativo con el que debe interpretarse la "imposibilidad de informarse", no justifica
exigir que el profano, en toda circunstancia y para cualquier tipo de operación deba
acudir, necesariamente, a la opinión de un experto. En efecto, por una parte la
onerosidad del servicio que el mismo presta hace improponible dicha exigencia con
carácter general. Por lo demás, el auxilio de un experto requerido por el profano no
libera al deudor de su obligación de informar.

XVIII. Circunstancias externas al acreedor de la información

En ocasiones la naturaleza del objeto sobre el que se contrata exige acentuar el deber de
diligencia impuesto a los adquirentes. Como ejemplos se suministran el de las (a) "cosas
de ocasión", el de (b) vehículos usados y el de (c) cosas peligrosas. La ley 24.240 de
Defensa del Consumidor regula las dos últimas hipótesis. Con relación a la primera de
ellas (b) establece que cuando se ofrezca en forma pública a consumidores potenciales
cosas usadas "debe indicarse dicha circunstancia en forma precisa" (art. 9°). Como se
advierte, el deber legal impuesto al oferente se limita a informar que la cosa ofrecida es
usada, de tal suerte que por su propia naturaleza, en tanto presupone una calidad
inferior, requiere del adquirente una vigilancia mayor.

Con relación al último de los supuestos (c), el de las cosas con aptitud para generar
peligro para la salud o la integridad física, la Ley de Defensa del Consumidor, en el
capítulo destinado a la información al consumidor establece en el artículo 5° que "las
cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en
condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o
integridad física de los consumidores o usuarios". A su vez, el artículo 6° desarrolla el
anterior: "Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya
utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los
consumidores y usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos,
instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los
mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la
instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado
asesoramiento...".

XIX. Carga de la prueba sobre el conocimiento de la información

La calidad de profesional que ostente el deudor de la información, constituye una

presunción de conocimiento de la misma. Pero como la información sólo es debida en
favor de quien la ignore, recae sobre el obligado a informar, la carga de alegar y
demostrar que el acreedor se hallaba informado o que debía estarlo de haber actuado
con cuidado. Aplicación de lo expuesto la constituyen, por ejemplo en materia de vicios
redhibitorios, la circunstancia de que el enajenante se halla libre de responsabilidad si el
adquirente debía conocerlos por su profesión u oficio (artículo 1053 inciso a), CCCN).

XX. Incumplimiento del deber de información

Sobre el particular, se tiene decidido que en etapa de ejecución contractual las
consecuencias derivadas del incumplimiento del deber de información que pesa sobre el
galeno son distintas a aquéllas que se derivan de su obligación de prestar la atención
médica de acuerdo a las reglas del arte de curar, ya que en esta última el daño resarcible
estará asociado con los efectos derivados de la culpa médica, mientras que en aquella el
perjuicio consistirá en la pérdida de la chance que tenía el enfermo de poder decidir no
someterse a la práctica y escapar a la materialización de los riesgos no informados. (44)

(1) (1) DOMONT-NAERT, F., "Les relations entre professionnels et consommateurs en

droit belge", en La Protection de la Partie Faible dans les Rapports Contractuels,
L.G.D.J., Paris, 1996, nro.¿9, p. ¿224. Sobre la cuestión se tiene decidido que el deber
de información veraz, deviene esencial a los fines del logro de la cooperación de las
partes, dirigida a obtener una precisión, lo más real posible, sobre el objeto del futuro
contrato, e inseparable del mismo, aparece un complemento ineludible: la carga de
"hablar claro" para evitar que la contraparte entienda mal la declaración (CNCiv., Sala
B, 24-IX-1986, "Königsberg, A. c. Almagro Construcciones", JA, 1987-IV-401).

(2) (2) MESTRE, J., "Obligations en général", R.T.D.C., nro.¿2, avril- juin, Paris, 1986,
p. ¿342.

(3) (3) RIPERT, G., La Règle Morale dans les Obligations Civiles, L.G.D.J., Paris,
1949, nro.¿48, p. ¿89.

(4) (4) CALAIS-AULOY, J., "L'influence du droit de la consommation sur le droit civil
des contrats", R.T.D.C., avril-juin, Paris, 1994, p. ¿242.

(5) (5) VÁZQUEZ FERREYRA, R. A., "La defensa del consumidor como principio
general del Derecho", en Derecho del Consumidor, Juris, Rosario, 1996, nro.¿7, p. ¿5.

(6) (6) FABRE-MAGNAN, M., De l'Obligation d'Information dans les Contrats,

L.G.D.J., Paris, 1992, nro.¿51, p.s. 42 y sigs.

(7) (7) CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II,
"DirectTV c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", LLCABA, 2012, abril, 218

(8) (8) ALTERINI, A. A., "El estatuto del consumidor", en Contratos (dirs. Trigo
Represas, F. A. - Stiglitz, R. S.), cit., p. ¿441. Sostiene Hedemann que en diferente
medida y con diversa expresión, acompaña esta obligación accesoria a muchas
relaciones de crédito, y viene exigida por el principio general de buena fe. Y agrega:
desde el punto de vista jurídico, es digno de ser tenido en cuenta que, ya en los tratos
previos a la perfección del contrato, la dación de información tiene mucha importancia,
y su omisión puede ocasionar una obligación de indemnización (HEDEMANN, J. W.,
Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Obligaciones, T.¿III, R.D.P., Madrid, 1958, p.
¿51).

(9) (9) SCOGNAMIGLIO, R., libro IV: "Obligazioni", p. ¿206. Cfr. Lima Marques, C.,
Contratos no Código de Defesa do Consumidor, T.¿I, Revista Dos Tribunais, San Pablo,
1995, p. ¿241, cuando afirma que el deber de informar aunque viene siendo desenvuelto
en la teoría contractual alemana a través de la doctrina que ve en ellos la existencia de
deberes accesorios a la prestación contractual principal o deberes instrumentales que
derivan del principio de la buena fe en la relación negocial, en el Código de Defensa del
Consumidor del Brasil representa un deber esencial o básico.

(10) (10) FERREIRA SINDE MONTEIRO, J., Responsabilidade por Conselhos,

Recomendações ou Informações, Teses, Coimbra, 1989, p. ¿48.

(11) (11) CALAIS-AULOY, J., Droit de la Consommation, Paris, Dalloz, 1996, nro.
¿46, p. ¿44, quien afirma que el desequilibrio en las relaciones entre profesionales y
consumidores obedece principalmente a la falta de igualdad existente sobre lo que se
hallan informados.

(12) (12) Perfeccionado el contrato, subsiste en etapa funcional.

(13) (13) LLOBET AGUADO, J., El Deber de Información en la Formación de los

Contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996, ps. 33 y sigs.

(14) (14) C2ª Civ. y Com., Paraná, Sala II, 13-X-1998, "Clari de Antonini E. c. Banco
de Entre Ríos", LLLitoral, 2000-89.

(15) (15) MESTRE, J., Obligations en Général, RTDC, neo 2 avril-juin, 1986, p.s. 339
y sigs., quien señala que desde una perspectiva preventiva se atribuye a quien sabe la
obligación de informar al ignorante.

(16) (16) GHESTIN, J., Traité de Droit Civil...LGDJ, París 1988, nro.¿487, p. ¿536.

(17) (17) PHILIPE, D., "La bonne foi", rapport belge, en Travaux de l'Association
Henri Capitant, t. XLIII, Litec, Paris, 1992, p. ¿64.

(18) (18) FABRE-MAGNAN, M., De l`obligation d´information dans les contrats,

LGDJ, París, 1992, nro.¿401, p. ¿322.

(19) (19) JOURDAIN, P., "Le devoir de 'se' renseigner (Contribution ... l'étude de
l'obligation de renseignement)", Recueil Dalloz Sirey-Chronique XXV, Paris, 1983, p.
¿139, para quien la fuente de la obligación de información se halla constituida por el
desequilibrio de los conocimientos entre los contratantes, generalmente presumido a
partir de una desigualdad de competencia que se encuentra típicamente en las relaciones
entre profesionales y consumidores, agravadas por las complejidades técnicas crecientes
de productos y servicios. Cfr., López Cabana, R. M., "La información en los contratos
de consumo", en Derechos del Consumidor, Juris, Rosario, 1996, nro.¿7, p. ¿47.

ncidencias del Código Civil y Comercial en la reforma procesal civil. La igualdad ante
la ley y los sujetos vulnerables

Mosmann, Victoria

Publicado en: RCCyC 2016 (octubre) , 50

Sumario: I. Resumen. — II. Sujetos en situación de vulnerabilidad. — III. Los

principios del derecho. Principios procesales: sistema jurídico abierto. Positivización de
los principios. — IV. La igualdad en el proceso. — V. Sujetos en situación de
vulnerabilidad y la eficacia del sistema procesal. — VI. A modo de aporte y reflexión
sobre las nuevas reglas de derecho privado y su reflejo en el proceso civil.

Cita Online: AR/DOC/2965/2016

Voces

I. Resumen

La igualdad en el proceso y la intervención de sujetos con desigualdades extraprocesales

que inciden en el ejercicio de su derecho de acceso real a la justicia, encuentra en el
Código Civil y Comercial algunos hitos que resultan destacables y que deberán ser
acogidos en las reformas a los procesos civiles tan largamente postergadas en nuestro
país. Se propone la incorporación del principio de instrumentalidad de equiparación
subjetiva.

II. Sujetos en situación de vulnerabilidad

Diversos estatutos especiales o normas sectoriales tales como la Ley 24.240 de Defensa
del Consumidor, la Ley 26.061 de Niños, Niñas y Adolescentes, 26.657 de Salud
Mental, la Ley 26.486 de Protección Integral a las Mujeres, las leyes que regulan los
derechos de los trabajadores, entre otros, reconocen específicas regulaciones de
derechos a determinados fragmentos de la población que se caracterizan por la debilidad
de su posición ante determinada situación con efectos jurídicos.

La norma procesal de carácter genérico prevista en los códigos de procedimiento, no

recepta dicha modalidad, sino sólo en el caso de la insuficiencia de medios económicos
para estar en juicio, otorgando asistencia jurídica gratuita o defensa oficial, y el
beneficio de litigar sin gastos como valiosas —pero únicas— medidas de equiparación
(1). Dichas herramientas que surgieron de la evolución de las luchas por el acceso a la
justicia resultan insuficientes para paliar todos los obstáculos por los que se ve
atravesado ese derecho respecto de los más débiles. Así, las carencias económicas o
socioculturales atentan contra el real alcance que debe tener la intervención de los
sujetos en el proceso generando circunstancias de marginalidad.

La vulnerabilidad procesal es la susceptibilidad del litigante que le impide practicar los

actos procesales en razón de una limitación personal involuntaria ocasionada por
factores de salud y/o de orden económico, de información técnica, u organizacional, de
carácter permanente o provisorio (2). Esta segregación que deja fuera de las fronteras
del proceso a quienes son incapaces de arribar al umbral de acceso a la justicia, necesita
ser paliada y equilibrada con medidas afirmativas, que sumen a quien lo necesita el
suficiente contenido positivo para poder llegar al final buscado en el proceso, con tantas
posibilidades de éxito y efectividad como cualquier otro ciudadano.

Contamos entonces con reglas de fondo que regulan la situación de vulnerabilidad

extraprocesal de los sujetos, pero carecemos de regulación respecto de la vulnerabilidad
procesal, circunstancia, que como veremos, fue analizada por la Corte Interamericana
respecto de Argentina.
El Estado fue declarado responsable en el caso "Furlan y familiares c. Argentina" (3), y
en ese precedente, la CIDH marcó una serie de estándares para el manejo del proceso en
nuestro país poniendo de resalto los deberes especiales que tiene el Estado para
garantizar los derechos humanos de sujetos en situación de vulnerabilidad, y en ese
sentido se dijo que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es
titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento
por parte de la Nación son necesarios para satisfacer las obligaciones generales de
respeto y garantía de los derechos humanos. Se remarcó la imperatividad de la adopción
de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de
protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación
específica en que se encuentre, como la discapacidad (4). Se hizo hincapié en el rol
fundamental que juega el debido acceso a la justicia para enfrentar distintas formas de
discriminación (5).

En apretada síntesis, del rico texto de este fallo podemos leer que el proceso debe tener
las adecuaciones necesarias a través de la adopción de medidas de acción positiva para
que el Estado garantice un real acceso a la justicia y la satisfacción de los derechos
humanos de los justiciables, debiendo para ello realizar el respectivo control de
convencionalidad de oficio en el caso de que las limitaciones de la normativa interna del
Estado no permitan dar acabado cumplimiento a este mandato.

Esta posición ya se encontraba desarrollada en la Opinión Consultiva 16/99 (6), en la

que la Corte dijo que los requisitos que deben ser observados en las instancias
procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, son
aquellos que "sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de
un derecho", y son "condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa
de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial". En tal
sentido, "el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de
quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad
ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia
de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que
contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la
defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación,
ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se
podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un
verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones
de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas". Protección a la que también
había hecho referencia la CIDH en el caso "Ximenes Lopez c. Brasil" al disponer que
debían ser especialmente protegidos quienes por su condición personal o por la
situación específica en que se encuentran no pueden tener acceso igualitario a la justicia.

En particular, el Código Civil y Comercial ha introducido normas como la prevista en el

art. 35, que dispone respecto del proceso de restricción de capacidad que el juez
interviniente deberá asegurar la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento
de acuerdo con la situación de la persona sometida a tal proceso, requiriendo así del
derecho procesal que se respeten las adecuaciones que las situaciones especiales del
sujeto necesiten.

III. Los principios del derecho. Principios procesales: sistema jurídico abierto.
Positivización de los principios
El art. 2º del texto del Código Civil y Comercial vigente desde el 1/8/2015 dispone que
la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento, lo que
deberá cumplirse de modo razonablemente fundado (art. 3º del Código Civil y
Comercial).

Este texto coloca a los principios integrando el sistema, como "normas abiertas,
indeterminadas, que obligan a cumplir un mandato en la mayor medida posible y
compatible con otros principios competitivos; por eso se dice que son mandatos de
optimización; en su aplicación se busca el nivel óptimo mediante un juicio de
ponderación. Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno y
aplicar el mayor en el caso concreto" (7).

Berizonce (8) relata que el nuevo Estado Constitucional que emergió en la segunda
mitad del siglo pasado, edificado sobre los escombros de la segunda gran conflagración
mundial, transformó los contenidos y la recíproca relación entre la ley y la Constitución
y quedó en claro que la legislación debe ser entendida e interpretada a partir de los
principios constitucionales y de los derechos fundamentales. La constitucionalización
del derecho es el fenómeno jurídico según el cual se impone que todas las normas
jurídicas deben ser promulgadas, comprendidas y aplicadas a partir de la Constitución
que es la matriz de todo el ordenamiento jurídico (9).

La inclusión de los principios en el esquema interpretativo hace que debamos referirnos

a nuestro sistema como uno abierto, no limitado en exclusiva al contenido normativo,
sino permeable a ser integrado por los principios que rigen incrementando la capacidad
de respuesta del ordenamiento jurídico (10).

Esta nueva regla integradora del derecho privado persigue la coherencia del sistema con
el derecho constitucional y convencional, intentando operativizar la correspondencia
que debe primar entre las normas y los principios que de ellas emanan y las normas
inferiores.

En cuanto a la distinción entre reglas y principios (11), ambos se distancian entre tanto
las reglas se agotan en sí mismas en la medida en que describen lo que se debe y no se
puede hacer en determinadas situaciones, cuando en cambio los principios revelan los
valores o criterios que deben orientar la comprensión en la aplicación de las reglas en el
caso concreto. Las reglas, entonces, se cumplen o no sin admitir grados en su adhesión;
en cambio, lo principios pueden ser aplicados a un caso concreto en mayor o menor
medida admitiendo niveles, pesos y balances, al momento de decidir qué principio debe
imperar en la interpretación de la norma aplicable al litigio (12).

Limitar la tarea intelectiva desplegada en las resoluciones judiciales a la mera labor de

subsunción interpretativa de la norma lleva en no pocos casos a obtener respuestas
meramente formales, muchas veces teñidas de formulismo —cuando a las reglas
procesales se refiere—, operando así el acceso a la jurisdicción como una garantía
estéril vacía de significado (13).

La liviandad de dicho razonamiento muestra a la seguridad jurídica como un valor

supremo sustentado en el solo apego a la ley formal, abandonando el derecho
constitucional o convencional, lo que no aporta nada a la seguridad jurídica al poblar
nuestro territorio con magistrados que en su cotidiana labor "inaplican" los derechos
reconocidos en los ordenamientos de rango superior a su mero arbitrio fundados en la
mal entendida seguridad que pregonan. La idea del denominado legalismo,
fundamentado tanto en los valores de generalidad y estabilidad de las normas jurídicas
como en la previsibilidad e igualdad en la interpretación y en la aplicación del derecho,
pretendiendo una Justicia estable y previsible, hoy parece ser desestabilizada por un
constitucionalismo que se inclina por una Justicia que pondere según valores el caso
individual (14).

Vemos entonces que la lectura principiológica del derecho privado y del derecho
procesal no es la que impera en la vida tribunalicia a la hora de resolver el caso
concreto, lo que ha llevado a las nuevas corrientes legislativas a incorporarlos —
positivizarlos— en los textos de los códigos de procedimiento como normas abiertas
que serán empleadas para interpretar el resto del cuerpo normativo. Los códigos de
procedimiento de las provincias de Jujuy y Tierra del Fuego han adoptado esta
modalidad, siguiendo la señera senda del Código Modelo para Iberoamérica y el Código
Procesal de Uruguay. También enumeran principios los códigos de procedimiento civil
del Perú, los recientemente sancionados Código Procesal Civil de Brasil y de Ecuador.

Respecto de la positivización de los principios, Oteiza sostiene que "dependiendo del

alcance que le asignemos a los principios, su incorporación al texto legal puede ser de
un gran provecho. Como lo he destacado, algunos CP incorporan un título preliminar
que contienen disposiciones que califican como principios. Esos principios pueden ser
entendidos como normas de segundo grado que permiten interpretar el alcance de las
reglas. El interrogante sobre si es importante el reconocimiento normativo de un
principio procesal debería contestarse afirmativamente, debido a que es una gran ayuda
contar con fórmulas que permitan darle una lectura armónica al conjunto de reglas
contenidas en un determinado ordenamiento. Con respecto a cómo resolver la tensión
entre principios procesales, qué permite priorizar un principio con respecto a otro, la ley
de ponderación de Alexy permite resolver antinomias y conflictos entre principios y
armonizar la relación entre las reglas específicas de los CP y los principios
constitucionales y convencionales. Si los principios pueden ser entendidos como
máximas de optimización. Las tensiones entre ellos deben resolverse según un juicio
que permita justificar la prevalencia según la afectación de cada uno de ellos y su mayor
rendimiento. Para el derecho procesal, la determinación de la prevalencia según la
estructura de ponderación permite una mejor justificación de las decisiones en la tensión
entre reglas y principios, y entre éstos últimos entre sí (15).

La constitucionalización del derecho privado operada a través de la reforma introducida

en el Código Civil y Comercial unificado debe verse reflejada en proceso incluyéndose
en la futura reforma la incorporación de principios que operen como reglas
interpretativas homogeneizantes y abiertas, cuya positivización resulta conveniente
desde la seguridad que ello implica, aplicándose así un cambio del modelo
argumentativo legalista de subsunción a la ponderación de principios.

IV. La igualdad en el proceso

El principio de igualdad ante la ley o isonomía es materia de protección en diversos

instrumentos internacionales incorporados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en los arts. 1º, 2.1, 71 y
10; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus arts. 2.1, 4º, 14.1 y 24.
También el texto del art. 16 de la Constitución Nacional recepta el principio de igualdad
ante la ley.

Este profuso reconocimiento del derecho a la igualdad ante la ley, en máximo nivel de
garantía jurídica de los derechos, aún no ha logrado dar solución a la desigualdad que de
modo transversal afecta América Latina. Esta afirmación se patentiza en las 100 Reglas
de Brasilia, que fueron aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la
Cumbre Judicial Iberoamericana (16), coincidiendo todos los países participantes en la
necesidad de lograr efectividad en el sistema de justicia cuando intervienen en él sujetos
vulnerables.

En dichas reglas se confeccionó un catálogo de situaciones en las cuales se considera al

sujeto en condición de vulnerabilidad como susceptible de ser asistido por reglas
especiales en el trámite del proceso jurisdiccional. Esa enumeración, no taxativa,
reconoce a aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental,
o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales
dificultades para reclamar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos
reconocidos por el ordenamiento jurídico.

La incapacidad de los sujetos comprendidos en las categorías vulnerables para poder

afrontar al proceso en su configuración típica pone en evidencia que el nivel de acceso
no es igual para todos, y que el sistema procesal marcado por la igualdad debe dar
respuesta a la problemática. Así, en el Capítulo III de estas Reglas se prevén una serie
de adaptaciones respecto de la celebración de actos judiciales en los que cualquier
persona en condición de vulnerabilidad participe como parte o en otra calidad.

Pero la herramienta generada, al igual que su antecedente plasmado en la Carta de

Derechos de las Personas ante la Justicia en el Ámbito Judicial Iberoamericano, se ha
limitado a asignar herramientas concretas para la tramitación de los procesos, siendo
aún necesario contar con instrumentos que den a la temática una visión sistémica que
permita su inmediata vigencia en todos los casos en que fuese necesario, y los que, claro
está, exceden ampliamente los casos que pudieron ser recogidos en dichos textos. Nos
preocupa encontrar un marco de entendimiento y justificación para su efectividad, como
también de sustento para las eventuales innovaciones legislativas, ahora también
requerida por el Código Civil y Comercial constitucionalizado.

V. Sujetos en situación de vulnerabilidad y la eficacia del sistema procesal

Desde el desarrollo del constitucionalismo social, la igualdad ideal sostenida por el

constitucionalismo clásico fue perdiendo terreno, para pasar a considerar a las minorías
y las necesidades reales de los sectores a los que una igualdad formal no les resultaba
suficiente, en tanto no lograban hacer efectivos los derechos pretendidos por los sujetos
vulnerables.

Comienza el desarrollo de la igualdad por equiparación, involucrando la adopción de

medidas de acción positiva a fin de sostener un piso de posibilidades reales, exigiendo
poner la mirada en las especiales circunstancias de los sujetos como destinatarios del
sistema para concretar no sólo el reconocimiento de los derechos, sino también su
efectividad.

El movimiento por el acceso a la justicia, puede ser visto como un postulado esencial
del Estado Social de Derecho, algo así como el correlato procesal de una tendencia más
general que en su tránsito evolutivo asignó al Estado un rol más activo y también elevó
a jerarquía constitucional la protección de determinados bienes, tras la insignia de la
igualación real de oportunidades para los ciudadanos (17).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "la moderna concepción del
proceso exige poner el acento en el valor 'eficacia' de la función jurisdiccional y en el
carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica
en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección [en el caso una medida
anticipatoria] se presenta como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para
asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable
pero ineficaz por tardía" (18).

Lograr una vinculación estrecha entre el proceso y la realidad extraprocesal es lo que

otorga efectividad al modelo de debate, en tanto de no concurrir al caso la atención
excepcional que requiere, la mera instrumentalidad objetiva del proceso resultará estéril
a los fines buscados. Para lograr la eficacia del proceso no puede dejarse al margen de
las formas que habrá de tomar el trámite a las necesidades del sujeto que reclama el
restablecimiento de sus derechos. La garantía del derecho de acción consiste en asegurar
a las personas el acceso al Sistema de Justicia, y las medidas tendientes a lograr la
universalidad del proceso y de la jurisdicción son los puntales para garantizarlo.

La eficacia del proceso lleva entonces a poner la mirada fuera de los límites de las
meras formas y tomar el rumbo que lleve al cumplimiento de sus fines, en tanto la tutela
jurisdiccional es de las personas y sus derechos (19), la jurisdicción tiene directas
implicancias sociales y es en gran medida el reconocimiento de su utilidad por los
miembros de la sociedad lo que la legítima en el contexto de las instituciones políticas
del Estado.

Tal como han puesto de resalto la CIDH y la CSJN, las reglas procesales no tienen un
valor absoluto que las sobreponga a las del derecho sustancial y a las exigencias sociales
de pasificación de conflictos. El sistema procesal pierde legitimidad a través de su
aplicación abstracta y descontextualizada, y atenta contra sí mismo al abandonar el
sentido de su existencia. Es necesario esclarecer el fin o fines que se pretenden obtener a
través del empleo del medio para justificar su desarrollo.

Dinamarco destaca que así como el bien común es la síntesis de los fines del Estado
contemporáneo, el valor justicia es el objetivo de síntesis de la jurisdicción en el plano
social, así las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico sustancial
constituyen para el juez el indicador del criterio de justicia por el cual determinada
sociedad optó en determinado momento de la historia, mas si el juez estuviese atento
sólo a eso, sin canales abiertos a las líneas axiológicas de la sociedad y sus mutaciones,
correrá el riesgo de apartarse de los criterios de justicia efectivamente vigentes y el
proceso dejaría de ser un instrumento para lograr la eliminación del litigio a través de
una decisión justa.
El texto del art. 12 del Código Procesal Civil de Tierra del Fuego contiene
conceptualmente esta visión, ya que expresamente dispone que "para interpretar la
norma procesal, el Tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la
efectividad de los derechos sustanciales. En caso de duda se deberá recurrir a las normas
generales teniendo presente los principios fundamentales del derecho y especiales del
proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proceso y
de la defensa en el mismo". También el nuevo Código Procesal de Brasil, en su art. 8º,
manda que al momento de aplicar el ordenamiento jurídico se atiendan los fines sociales
y las exigencias del bien común, resguardando la dignidad de la persona y observando
proporcionalidad y razonabilidad.

Si como sostenía Couture, los principios procesales surgen naturalmente de la

ordenación, muchas veces impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley, y la
repetición obstinada de una solución puede brindar al intérprete la posibilidad de extraer
de ella un principio (20), y tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la
Corte Suprema de Justicia de la Nación han interpretado el sistema interamericano y
nuestro sistema constitucional de modo tal que han despejado dudas respecto de la
obligación de sostener la efectiva igualdad de las partes en el proceso, podemos concluir
que a los fines de equiparar a los sujetos en situación de vulnerabilidad en clave de
igualdad real, debemos especializar el principio de igualdad ante la ley tornando al
proceso —tal como propone Calamandrei para las medidas cautelares— instrumental en
relación con el sujeto.

Así, nos encontramos con un principio procesal derivado de los principios generales del
derecho —en particular el principio pro persona— y de las garantías de igualdad,
convencionales, constitucionales, y ahora incorporadas al derecho privado en el Código
Civil y Comercial, que resguardan al sujeto débil.

El conflicto interpretativo respecto de la igualdad y de cómo debe ser ella manejada a

fin de no desvirtuar las reglas del juego que impone el proceso, no es tal. En efecto, no
es la preferencia por el sujeto lo que mueve el razonamiento que se desarrolla, ya que no
hay interés en generar una situación de beneficio de una de las partes, sino que el
desafío interpretativo es lograr la efectividad de la igualdad procesal ante la desigualdad
real de las partes que opera en el proceso como vulnerabilidad o marginalidad procesal,
tal como ha dicho Scarpinella Bueno al sostener que el tratamiento desigual se justifica
en la medida exacta de la desigualdad combatida.

El proceso logra garantizar la igualdad y el debido acceso a la jurisdicción si operativiza

su instrumentalidad respecto del sujeto procesal. Partiendo de la conceptualización de
vulnerabilidad o marginalidad procesal intentamos esta respuesta instrumentalista en
esta variante que ensayamos, proponiendo como sub categoría de los principios de
instrumentalidad e igualdad procesal, el principio procesal de instrumentalidad de
equiparación.

VI. A modo de aporte y reflexión sobre las nuevas reglas de derecho privado y su
reflejo en el proceso civil

Las especiales previsiones protectivas que regulan derechos de sujetos en situación de

vulnerabilidad obligan al proceso a advertir y paliar su situación. Proponemos
instrumentalizar su dinámica para lograr una defensa eficaz, y finalmente el logro de un
resultado justo, con todas las implicancias que ello conlleva en el trámite procesal, el
que se verá impregnado desde la incorporación de principios en su texto positivo, para
lo cual proponemos la incorporación expresa del principio de instrumentalidad de
equiparación subjetiva, tal como el propio Código Civil y Comercial lo hace en el art.
35, al disponer que se deben adoptar en el proceso los ajustes necesarios para paliar un
real acceso a la justicia de quien cuenta con una disminución en su situación de
igualdad. La operatividad de este principio que impulsamos debe sujetarse a parámetros
de realidad, para que con suficiente y razonable fundamentación (art. 3º del CCyC),
alejadas del formalismo/formulismo, se logre que quien se muestra como sujeto en
situación de vulnerabilidad procesal pueda recomponer su situación con el empleo del
medio más idóneo para ello y el criterio de la menor restricción posible (art. 1713 del
CCyC), garantizando así la igualdad real de las partes y la efectividad del proceso. La
incorporación principiológica en los códigos de procedimientos generará una
herramienta directa de exigibilidad que garantice el derecho de acceso a la justicia de
sujetos vulnerables, sin que ello implique una necesaria enumeración taxativa de
situaciones de vulnerabilidad, ya que ésta es multicausal y multidimensional, y una
reglamentación que pretenda agotar todos los casos seguramente se verá rápidamente
desbordada por la realidad. Concretamos la propuesta de incorporación legislativa del
principio de instrumentalidad de equiparación, tomando como modelo la forma en que
recepta el principio de igualdad el Código Procesal Civil de la Provincia de Jujuy, que
en la segunda parte de su art. 5º manda al Juez a disponer "lo necesario a fin de que
nadie pueda encontrarse en una condición de inferioridad jurídica".

(1) (1) Estos invaluables aportes fueron el resultado del trabajo del movimiento de
acceso a la justicia, y entre ellos destaco la obra de BERIZONCE, Roberto, Efectivo
acceso a la justicia, Librería Editora Platense, La Plata, 1987.

(2) (2) TARTUCE, Igualdade e vulnerabilidade no Processo Civil, Forense, Rio de

Janeiro, 2012, p. 184.

(3) (3) CIDH, 31/8/2012, "Furlan y familiares c. Argentina".

(4) (4) Cfr. art. 5º de las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad.

(5) (5) Cfr. el art. 13 de la CDPD precisa diversos elementos sobre el acceso a la
justicia para las personas con discapacidad.

(6) (6) CIDH, OC 16/99, párrs. 118 119.

(7) (7) Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, ps. 37 y sigtes.

(8) (8) BERIZONCE, Roberto, "La jurisdicción en el Estado de Derecho Democrático",

La Ley Online AR/DOC/4249/2014.

(9) (9) MENDONCA, Sica, O Direito de Defesa no Processo Civil Brasileiro, Editora
Atlas, p. 21.
(10) (10) Vigo, Rodolfo L., Implicancias de los principios en la teoría jurídica de
Ronald Dworkin, UNL, Santa Fe, 1993.

(11) (11) Alexy y Dworkin.

(12) (12) Comparto con Marinoni que la integración del derecho con los principios
implica la comprensión de la ley a partir de la Constitución, lo que expresa otra
configuración del positivismo que puede ser calificada de positivismo crítico o de
pospositivismo, porque somete al texto de la ley a principios materiales de justicia y
derechos fundamentales (v. MARINONI, Teoria Geral do Processo, t. I, Editora Revista
dos Tribunais, "A funcao dos principio constitucionais").

(13) (13) Ver la interpretación del profesor Cassio Scarpinella Bueno respecto de la
teoría instrumental de Candido Dinamarco, en su obra Curso Sistematizado de Direito
Processual Civil, t. I, Editorial Saraiva.

(14) (14) GUZMÁN, Néstor L., "Legalismo y constitucionalismo: como límites

conceptuales en la interpretación de los principios procesales en un Estado Democrático
de Derecho", en Berizonce, Roberto (coord.), Los principios procesales, Librería
Editora Platense, La Plata, p. 46.

(15) (15) OTEIZA, Eduardo, "Principios procesales: aclaraciones para contrarrestar su

ambigüedad", en Berizonce, Roberto (coord.), Los principios procesales, Librería
Editora Platense, La Plata.

(16) (16) Estas reglas fueron elaboradas durante la Cumbre Judicial Iberoamericana
realizada en Brasilia en el año 2008.

(17) (17) UCIN, C., La tutela de los derechos sociales, Librería Editora Platense, La
Plata.

(18) (18) CSJN, 26/6/2012, "Losicer", L.216.XLV.

(19) (19) DINAMARCO, Candido, A instrumentalidade do processo, 14ª ed.,

Malheiros Editores, São Paulo, 2009, p. 180.

(20) (20) COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4ª ed., B de
F, Montevideo, p. 150.

Los parientes como testigos en el Código Civil y Comercial

Kielmanovich, Jorge L.

Publicado en: RCCyC 2016 (octubre) , 57

Cita Online: AR/DOC/2964/2016

Voces

Sabido es que a tenor lo que disponen los arts. 75, inc. 12, y 121 de la Constitución
Nacional, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se dan, entre otras, sus
propias leyes de procedimientos sin intervención alguna del Gobierno federal pues, al
hacerlo, ejercen poderes no delegados sino originarios (1), siendo en tal caso sus
facultades amplias y discrecionales, salvo el control de constitucionalidad que ejerce la
Corte federal (2).

Es así que, por ejemplo, el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 189), autoriza expresamente el testimonio de
los consanguíneos o afines en línea directa en su art. 333, mientras que el art. 427 del
Código Procesal Civil y Comercial señala que no podrán ser ofrecidos como testigos
los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque
estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas.

En lo que aquí nos interesa, cabe destacar que la regla de exclusión contenida en el art.
427 del ordenamiento procesal nacional, sólo abarca a parientes consanguíneos y afines
en línea directa de las partes (3) y no a los colaterales (4) —por ejemplo, hermanos,
tíos y sobrinos— (5), siguiendo en ello los lineamientos del Code de Procédure francés
de 1806 (art. 268), si bien éste excluía de la prohibición contenida en su art. 268 a
dichos parientes en los procesos de divorcio o separación de cuerpos (art. 251, Código
Procesal Civil), como en similar sentido lo disponía el antiguo Derecho Canónico "en
los litigios sobre el estado civil cuyo conocimiento exigiera el bien público y no se
pudiera obtener de otro modo" (canon 1757, inc. 3º), mientras que en las causas
matrimoniales tales testigos eran conceptuados lisa y llanamente hábiles (canon 1974),
esto es, no dependía su admisibilidad de que no hubiesen otros medios de prueba
asequibles.

Cabe señalar que desde la sanción de la ley 23.515, que introdujo el divorcio vincular en
nuestro medio y hoy bajo las reglas del divorcio regulado por el Código Civil y
Comercial (en adelante, "CCyC"), el esposo que ha obtenido la disolución del vínculo
matrimonial ha perdido su calidad de cónyuge (sin perjuicio de que ya no se halla
meramente "separado" como previene el artículo), por lo que aquél —a nuestro juicio—
puede ser testigo en cualquier proceso en el que su ex cónyuge sea parte, pues el
artículo, a diferencia de su modelo francés que incluye también al divorciado en la
prohibición, sólo aprehende al cónyuge "aunque estuviese separado legalmente", estado
que no se constata, al menos para el ordenamiento civil nacional, respecto de quien
obtuvo su divorcio, quien, en tal contexto, a la par que no es cónyuge, no se encuentra
meramente "separado".

Sin embargo, viene al caso señalar que esta regla de exclusión debe reexaminarse
cuidadosamente a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño (6) aprobada por
la ley 23.849 e incorporada a la Constitución Nacional con jerarquía superior a las leyes
(art. 75, inc. 22, CN), que sienta el principio, en lo que aquí nos interesa, de que en toda
actuación judicial debe velarse por el interés superior del niño (art. 3º, inc. 1º), fórmula
que opera tanto en causas concernientes al derecho de familia como ajenas a dicha
materia (7), sea que aquél intervenga en calidad de parte procesal (v.gr., pretensión de
reclamación de filiación) o como un simple tercero, más allá de que pueda verse, no
obstante, alcanzado por el referido conflicto (v.gr., el proceso de divorcio, nulidad del
matrimonio, etc.), por lo que la prohibición del art. 427 no podría operar si ella se
advierte como contraria a aquél.

Como hemos dicho en otro lugar (8), el carácter absoluto de la norma establece una
prohibición que busca proteger no tanto la cohesión de la familia en concreto (9), sino la
esfera de reserva o privacidad respecto de lo que suceda en su seno, así cuidadosamente
sustraída de los ojos del juez en causas en las que precisamente se encuentra
involucrado uno de sus integrantes, e interesan al estado civil de las personas, la cual no
puede ser soslayada por caso, por su conversión en prueba documental —en la que el
testigo excluido, si bien no declararía, "pondría" por escrito los hechos supuestamente
percibidos—, o en prueba indiciaria, en ambos casos en violación al principio de
originalidad que establece el art. 397 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, con lo que se suprimirían además las preciosas garantías que rodean a este
medio de prueba, al impedírsele al adversario controlar su imparcialidad a través del
interrogatorio preliminar y de la repregunta, y al suprimirse a su respecto el deber de
decir verdad, su contralor y su virtualidad penal.

Ahora bien, aun cuando la competencia provincial es la regla en la materia, la Corte

federal desde antiguo ha reconocido (10) que el poder de las provincias sobre la materia
procesal no es absoluto, dado que el Congreso Nacional tiene facultades para dictar
normas procesales a fin de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los
códigos de fondo, con lo que claramente se reafirma además la indisimulable
importancia que lo procesal tiene en cuanto al reconocimiento y efectividad de los
derechos materiales que constituyen el objeto de los procedimientos judiciales, como se
colige además de lo que disponen los arts. 705 a 711 del CCyC.

En materia de familia, y en tanto se trate de un "proceso" de tal naturaleza, cabe

recordar que el Código Civil y Comercial en cuanto a la prueba testimonial dispone en
su art. 711 que "los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como
testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la
declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar
declaración por motivos fundados".

La norma, a nuestro juicio (11), deja en manos de los ordenamientos locales la

definición de cuáles parientes son los que en definitiva se admitirán (nominalmente)
como testigos, así si consanguíneos o afines y entre éstos en línea directa o colaterales,
desde el momento que se trata de una facultad no delegada a la Nación por las
Provincias (art. 121, CN) ni asumida por aquélla desde el momento en que en el CCyC
no se establece que "todos" los parientes podrán serlo, sin que el hecho de que el
parentesco aprehenda a directos y colaterales lo apareje.

Por otra parte, y en franca contradicción para nosotros con los principios de tutela
efectiva (arts. 8º y 25, Pacto de San José de Costa Rica), amplitud, libertad y
flexibilidad de la prueba mencionados en los arts. 706 y 709 del CCyC como propios
del proceso de familia, el citado art. 711 establece que el juez puede rechazar la
declaración de personas menores de edad como testigos —sean parientes o no o
allegados o no (12)—, o de parientes que se "niegan a prestar declaración por motivos
fundados", en ambos casos cercenando sustancialmente el derecho de las partes a la
prueba que en la actualidad permite que los menores de edad y los parientes
(consanguíneos y afines en línea colateral) lo sean... sin que ello haya despertado
reclamos ni objeciones que se sepa, y con el agravante de que ello puede importar, en
tanto no se permita la sustitución de las personas ofrecidas como testigos (como de
hecho no se permite), una nueva y sensible pérdida de prueba. Así, si se ofrecieron
testigos menores de edad que el juez luego resuelve no admitir o el testimonio de
parientes que sorpresivamente se niegan luego a prestar declaración —salvo que se
ofrecieran otro igual número de testigos en previsión de tal futuro evento—, a punto tal
que consideramos que dicho dispositivo en el caso concreto bien podría reputarse
inconstitucional al constatarse una efectiva lesión al plexo garantista que hace a la
defensa en juicio, particularmente al prescindirse del testimonio de testigos vinculados
con las partes, por lo general, únicos que han percibido los hechos que ocurren en la
intimidad de la familia (13).

(1) (1) CSJN, 31/10/2006, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c.
Estado Nacional s/resolución 2926/1999 s/amparo ley 16.986".

(2) (2) CSJN, 2/2/1993, "Provincia de Santa Cruz c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales",
LA LEY, 1993-D, 177.

(3) (3) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 31/10/2000, "Dirección Nac. de

Migraciones c. Torales Zorrilla, Esteban", causa 5670/95.

(4) (4) CNCiv., sala B, 28/9/1955, LA LEY, 82-40; íd., sala D, 23/4/1965, LA LEY,
119-1001 (12.444-S); CNTrab., sala II, 17/6/1974. Rep. LA LEY, XXXV-1393, sum. 4;
STJ Santa Cruz, 31/3/1975, Rep. LA LEY, XXXVII-1253, sum. 4; CNCiv., sala E, LA
LEY, 1980-A, 626.

(5) (5) CNCiv., sala G, 20/5/1985, LA LEY, 1985-D,527; íd., sala E, 28/12/1979, LA
LEY, 1980-A, 626; íd., sala D, 27/11/1984, LA LEY, 1985-A, 176; CSJN, 28/7/1978,
Rep. LA LEY, XLI, J-Z-2431, sum. 1. Puede verse además nuestro trabajo "Los
parientes como testigos en el proceso de divorcio", LA LEY, 1986-B, 824.

(6) (6) Para un estudio sobre la incidencia de la Convención, ver GROSMAN, Cecilia,
P., "Significación de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de
familia", LA LEY, 1993-B, 1089. Cuando no ha existido convivencia o una vinculación
de cierta estabilidad y duración, es difícil acreditar la existencia de relaciones íntimas de
la madre con el presunto padre durante la época de la concepción. Por tanto, son válidos
los testimonios de familiares y amigos, pues ellos son, por el carácter íntimo de las
relaciones cuya investigación se requiere, quienes están mejor informados de los hechos
(en el caso se admitió el testimonio del abuelo) (CNCiv., sala H, 4/10/1996, "G., T. M.
c. V., G. H.", LA LEY, 1998-D, 70).

(7) (7) Así, por ejemplo, cuando se admitió la acción de amparo tendiente a autorizar un
trasplante de órganos entre personas divorciadas no específicamente autorizadas para
ser dadores, teniendo en cuenta el beneficio del hijo (JCrim. Mar del Plata, nro. 3, firme,
JA 1995-IV-229; Grosman, Cecilia P., "El interés superior del niño", en AA.VV., Los
derechos del niño en la familia, Universidad, Buenos Aires, p. 39).

(8) (8) "Los parientes como testigos...", ob. cit.

(9) (9) Fundamento invocado, entre otros, en CNCiv., sala B, LA LEY, 62-387. La regla
del art. 427 del CPCCN, que excluye la declaración testimonial de los "consanguíneos o
afines en línea recta de las partes" es una norma de orden público, y si no obstante la
prohibición se recibe declaración al testigo que no pudo ser ofrecido en razón de
parentesco, no debe ser tenida en cuenta al sentenciar (CNCiv., sala C, 26/6/1984,
"Nicave, SA c. Zeiguer, Mario, L.").

(10) (10) "Correa, Bernabé v. Barros, Mario", 22/6/1923.

(11) (11) En contra, Guahnon, S. — Seltzer, M., quienes sostienen que el art. 711
admite la declaración de todos los parientes ("Los parientes como testigos en los
procesos de familia y el Proyecto de Código", LA LEY, 2014-B, 832; DFyP 2014
[agosto], 28/7/2014, p. 3).

(12) (12) Repárese que el art. 711 del CCyC se refiere a "testigos" y a "personas
menores de edad", no a "parientes".

(13) (13) Sup. Corte Bs. As., 22/12/2008, "Colegio de Bioquímicos de la Provincia de
Buenos Aires v. Doctor M. H. M.".

Corte Suprema de Justicia de la Nación

B., A. A. s/ determinación de la capacidad • 04/08/2016

Publicado en: LA LEY 14/09/2016 , 11 • DJ 19/10/2016 , 29 • LA

LEY 21/10/2016 , 4 con nota de Juan A. Seda • LA LEY 2016-F , 56 con nota de Juan
A. Seda • RCCyC 2016 (octubre) , 69

Cita online: AR/JUR/51739/2016

Voces

Hechos

La justicia nacional y la provincial de Familia discreparon en torno a su competencia

para entender en un caso de restricción de la capacidad de una persona. Venido a
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Máximo Tribunal Federal
determinó la competencia de la justicia provincial.

Sumarios

1. 1 - El juez del domicilio, conforme el art. 36 del Cód. Civil y Comercial, es

quien debe entender en la restricción de la capacidad de una persona —en el
caso, el juez de familia provincial— pues la cercanía física contribuye a la
concreción de las finalidades normativas, incide en la concentración y demás
 aspectos prácticos propios de este tipo de realidades, que exigen particular
celeridad y eficacia.

2. 2 - La labor atribuida a los jueces por el Código Civil y Comercial en materia de

restricción a la capacidad de las personas, cuando determina que el juez del
domicilio es el competente para esos procesos, va más allá de una aproximación
de visu, pues implica un ejercicio de evaluación y seguimiento cuyo adecuado
despliegue está, en principio, vinculado con el lugar donde habita establemente
la persona; máxime, cuando el desenvolvimiento de los profesionales
involucrados vendrá a verse dificultado fuera del ámbito territorial en el que
fueron designados.

TEXTO COMPLETO:

Dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante:

—I—

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 38 y el Juzgado de Familia n° 2

con asiento en Avellaneda; Departamento Judicial de Lomas de Zamora, provincia de
Buenos Aires, discrepan en torno a su competencia para entender en esta causa (fs.
64/66 de estos autos; y fs. 406 del expte. agregado n° 97.984/1999, a cuya foliatura me
referiré en adelante, salvo aclaración en contrario).

— II —

Ante todo, advierto que el tribunal que promovió la contienda no ha tenido oportunidad
de decidir si mantiene o no su postura, de manera que el conflicto no se encuentra
debidamente trabado (Fallos: 327:6037). Sin embargo, atendiendo a la delicada materia
objeto de la causa, entiendo que razones de celeridad, economía procesal y mejor
administración de justicia aconsejan que esa Corte haga uso de la atribución conferida
por el artículo 24, inciso 7°, del decreto-ley 1285/1958, pronunciándose sin más
dilaciones sobre la radicación definitiva del expediente (doctrina de Fallos: 328:3038;
329:1348 y 3948, entre muchos otros).

— III —

El 1° de agosto pasado ha entrado en vigencia el Cód. Civil y Comercial de la Nación

(ley 26.994) que, en la sección destinada a las restricciones de la capacidad, se ocupa de
organizar el aspecto tocante a la competencia, que —por regla, y a falta de previsión
legislativa en contrario— resulta de aplicación inmediata (Fallos: 327:2703; 331:116).

En lo que nos concierne, el artículo 36 del nuevo régimen establece que la solicitud de
declaración de incapacidad o restricción de la capacidad, se deduce ante el juez
correspondiente al domicilio de la persona en cuyo interés se promueve el juicio, o ante
el juez del lugar de su internación; pauta legal que debe leerse a la luz de “... sus
finalidades, las leyes análogas,...los tratados sobre derechos humanos, los principios y
los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento...” (arts. 1 y 2,
CCCN).

En tal contexto interpretativo y aun cuando el proceso se inició en 1999, adquiere

singular preponderancia el principio de la tutela judicial efectiva y la doctrina que esa
Corte Suprema ha elaborado sobre la base de dicha directiva constitucional (doctrina de
Fallos: 328:4832; S.C. Comp. 1524, L. XLI, “C. M. A. s/ insania”, del 27/12/2005; S.C.
Comp. 145, L. XLIV, “F. C. M. s/ insania”, S. C. Comp. 191, L. XLIV, “L. R. s/art. 482
Cód. Civil” y S. C. Comp. 233, L. XLIV, “N. E. s/ internación”, resueltos el 30/09/2008;
CIV 70172/1994/CS1, del 25/08/2015; y CSJ 2861/2015/CS1, del 08/09/2015, entre
muchos otros).

En este sentido, es preciso tener en cuenta que el Cód. Civil y Comercial de la Nación
asigna al juez la obligación de revisar la sentencia respectiva, tarea ésta que ha de
llevarse a cabo sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y con la audiencia
personal del interesado (art. 40). Asimismo, la entrevista —según ese ordenamiento—
debe celebrarse en presencia del Ministerio Público y de un letrado que le preste
asistencia al afectado (art. 35).

Como puede colegirse, dado el tenor de esa encomienda, la cercanía física contribuye a
la concreción de las finalidades normativas. Al propio tiempo, incide en la
concentración y demás aspectos prácticos propios de este tipo de realidades, que exigen
particular celeridad y eficacia.

En efecto, la labor atribuida a los jueces por el Cód. Civil y Comercial va más allá de
una aproximación de visu, pues implica un ejercicio de evaluación y seguimiento cuyo
adecuado despliegue está, en principio, vinculado con el lugar donde habita
establemente la persona; máxime, cuando el desenvolvimiento de los profesionales
involucrados vendrá a verse dificultado fuera del ámbito territorial en el que fueron
designados.

En ese marco, se observa que el interesado ha residido desde el año 2003 en Avellaneda,
y lo ha hecho ininterrumpidamente —cuanto menos, desde el año 2007— en el
inmueble de la calle Solier n° 4781 de esa localidad, entregado en comodato por una de
sus hermanas (v. esp. fs. 200 vta. y 337). Allí, el Sr. A. A. B. convive con su pareja G. B.
G. y la niña de ambos, formando un grupo familiar que tiene sus fuentes de sustento en
esa zona (fs. 418, 440, 441/442, 453 y 490 vta.; y fs. 69 de estos autos).

Es cierto que el estado de la unidad no es bueno y que hace largo tiempo que la
propietaria estaría reclamando su devolución. Asimismo, el causante es coheredero de
un departamento ubicado en esta ciudad, habitado por la curadora renunciante y dos
hijos de aquél habidos de una unión anterior (v. esp. fs. 69 de estos autos; y fs. 418,
440/442 y 482/492).

Empero, en el contexto de la compleja trama familiar que presenta este caso, el

quehacer primordial de los jueces es determinar la existencia o no de restricciones a la
capacidad del Sr. A. A. B. y, en su caso, implementar el plan de sostén familiar y/o
público que pudiere corresponder. Dicho deber, insisto, podrá. solventarse con mayor
eficacia desde el actual lugar de residencia; máxime frente a la presencia de una niña de
corta edad, así como a la denuncia por violencia familiar a la que se dio curso,
situaciones ambas íntimamente vinculadas con la esfera personal del causante y que
reclaman su urgente tratamiento desde las instituciones locales (v. esp. fs. 72/73 de estos
autos y fs. 490 del agregado).

Tampoco percibo que la declinatoria del juez nacional vaya a generar mayores
dificultades en el futuro desempeño de los roles de apoyo, desde que la hermana que
vive en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ha renunciado a la curatela, y los
restantes familiares que aparecerían como aptos, se domicilian en Neuquén y Olivos (fs.
483/493). A este respecto, no es ocioso advertir que el juicio de desalojo que viene
anunciándose, tramitaría ante los tribunales de Lomas de Zamora.

De tal manera, estimo que el Juzgado de Familia n° 2 de Avellaneda, Departamento

Judicial de Lomas de Zamora, se encuentra en mejores condiciones para proseguir con
la función tutelar, sobre todo si se repara en que, entre los deberes impuestos
expresamente al juez, está el de “garantizar la inmediatez con el interesado durante el
proceso” (art. 35 C.C.C.N.).

— IV —

Por último, no obstante la cuestión concreta por la que se confiere vista a este Ministerio
Público, advierto que el procedimiento debe ajustarse inmediatamente a lo dispuesto por
los artículos 31, siguientes y concordantes del Cód. Civil y Comercial de la Nación, sin
perjuicio de adecuar la actuación jurisdiccional a las demás directivas contenidas en ese
ordenamiento y en la ley 26.657 (en tanto resulten pertinentes), tal como comenzó a
realizarse conforme consta a fojas 424 y 445/446. Asimismo, en el marco de la presente
causa el magistrado competente deberá sustanciar la presentación del 18 de diciembre
de 2014 en orden a la renuncia efectuada por la curadora definitiva, cuya consideración
se supeditó a la cuestión de competencia (v. fs. 483/494). - Buenos Aires, 1 de marzo de
2016. — García Netto.

Competencia CSJ 4365/2015/CS1

Buenos Aires, agosto 4 de 2016.

Considerando:

Que aun cuando no se encuentra debidamente trabada la cuestión de competencia, tal

como lo señala la señora Procuradora Fiscal subrogarte en el acápite II de su dictamen,
evidentes razones de economía y celeridad procesal tornan aconsejable dirimir el
conflicto en las actuales condiciones.

Por ello, de conformidad con el referido dictamen y con el del señor Defensor General
adjunto ante esta Corte, se declara que resulta competente para conocer en las
actuaciones el Juzgado de Familia n° 2 con asiento en Avellaneda, Departamento
Judicial de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirán. Este
tribunal deberá adoptar —con carácter urgente— las medidas que resulten necesarias
para salvaguardar la integridad psicofísica y patrimonial del causante, señaladas en el
acápite IV y III de los citados dictámenes, respectivamente, y ajustar el procedimiento a
lo dispuesto en los artículos 31, sgtes. y ccds. del Cód. Civil y Comercial de la Nación y
a la normativa contemplada en la ley 26.657. Hágase saber al Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil n° 38. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de
Nolasco. — Juan C. Maqueda.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

P., V. A. s/ art. 152 ter Código Civil • 17/05/2016

Publicado en: LA LEY 01/06/2016 , 11 • LA LEY 14/06/2016 , 11 • LA

LEY 15/07/2016 , 7 con nota de Juan Pablo Olmo y Eliana Mara Prach • LA LEY 2016-
D , 288 con nota de Juan Pablo Olmo y Eliana Mara Prach • DJ 07/09/2016 , 23 •
RCCyC 2016 (septiembre) , 105 • Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016
(noviembre) , 23

Cita online: AR/JUR/23973/2016

Voces

Hechos

Una persona fue declarada incapaz absoluto en los términos del art. 141 del Cód. Civil.
Sancionado el Cód. Civil y Comercial, la Curadora Pública dedujo recurso
extraordinario que, al ser denegado, originó la presentación directa.

Sumarios

1. 1 - La sentencia que declaró a una persona como incapaz absoluta en los

términos del art. 141 del Cód. Civil debe ser dejada sin efecto, pues el encuadre
hoy no mantiene su vigencia a raíz de la sanción del Cód. Civil y Comercial,
por lo que corresponde que el juez de la causa revalúe la situación de aquel, y, en
su caso, efectúe la revaluación jurídica de su incapacidad.

2. 2 - Tratándose de decisiones sobre las medidas pertinentes que pueda necesitar

una persona en el ejercicio de su capacidad, no cabe pensar que ello configure
una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el
principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones
del Cód. Civil y Comercial —art. 32—.

3. 3 - Si el fundamento del recurso extraordinario gira en torno a normas derogadas

—arts. 141 y 152 bis del Cód. Civil— su tratamiento deviene inoficioso.
TEXTO COMPLETO:

CIV 80230/2004/1/RH1

Buenos Aires, mayo 17 de 2016.

Considerando:

1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Civil que confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado a V.A.P.
incapaz absoluto en los términos del art. 141 del código civil, la Curadora Pública
dedujo recurso extraordinario que, denegado, origina esta presentación directa.

2°) Que según conocida jurisprudencia del Tribunal sus sentencias deben atender a las
circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a
la interposición del recurso extraordinario, y si en el trascurso del proceso han sido
dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá
atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto
configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf.
Fallos: 306:1160; 318:2438; 325:28.y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905;
causas CSJ 118/2013 (49-V)/CS1 “V., C. G. c. I.A.P.O.S. y otros sobre amparo”,
sentencia del 27 de mayo de 2014; CIV 34570/2012/1/RH1 “D.L.P, V.G. y otro c.
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo”, sentencia del 6 de
agosto de 2015, entre otros).

3°) Que en ese razonamiento, corresponde señalar que encontrándose la causa en vista
en el Ministerio Público, el 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el Cód. Civil y
Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994, norma esta última que derogó entre
muchas otras, las disposiciones que regulaban la capacidad de las personas, entre ellas,
los artículos 141 y 152 bis Cuyo alcance e interpretación constituyen el fundamento del
recurso extraordinario de la apelante.

4°) Que, en tales condiciones, deviene inoficioso en el sub lite que la Corte se pronuncie
sobre los mencionados agravios dado que, al presente, la vigencia de dichas normas ha
fenecido por imperativo legal. La mencionada circunstancia sobreviniente ha tornado
carente de significación actual el debate suscitado en el caso por estar referido a la
interpretación y alcance de preceptos que al momento no se encuentran vigentes y cuyos
contenidos materiales han sido redefinidos por el nuevo Cód. Civil y Comercial de la
Nación en sentido similar al propuesto por la recurrente.

5°) Que sin perjuicio de ello, a la luz de la doctrina mencionada anteriormente según la
cual corresponde atender a las nuevas disposiciones que sobre la materia objeto de la
litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que la cuestión en debate se
encuentra hoy regida por el art. 32 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, norma de la
que en virtud de la regla general establecida en el art. 7° del mencionado código y de la
citada doctrina, no puede prescindirse (conf. arg. Fallos: 327:1139).

6°) Que el citado artículo dispone que “El juez puede restringir la capacidad para
determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una
alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime
que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios
que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en
función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados
deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el
juez puede declarar la incapacidad y designar un curador”.

7°) Que desde que se trata de decidir las medidas pertinentes que pueda necesitar una
persona en el ejercicio de su capacidad, no cabe pensar que ello configure una situación
jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de
irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones.

8°) Que, en tales condiciones, aun cuando la sentencia apelada ha contemplado la

implementación de un sistema de apoyos de manera análoga a la prevista en la actual
normativa que rige la materia, lo cierto es que ha encuadrado al causante en un supuesto
que hoy no mantiene su vigencia; por lo que corresponde que el juez de la causa —que
se encuentra en mejores condiciones— revalúe la situación de aquel y, en su caso,
efectúe la adecuación jurídica vinculada con su capacidad a la nueva normativa.

9°) Que, sin perjuicio de lo expresado, de acuerdo con la doctrina de Fallos: 307:2061,
ratificada en Fallos: 315:123; 327:3655; 328:2991 y 329:5068, a fin de evitar que la
subsistencia del fallo, en cuanto confirma la decisión de grado en los términos de art.
141 del código civil, pueda causar un gravamen no justificado, corresponde dejarlo sin
efecto.

Por lo ello, el Tribunal resuelve: Declarar inoficioso un pronunciamiento en el caso y,

por las razones indicadas en el considerando 9°, dejar sin efecto la sentencia apelada.
Devuélvase la causa a las instancias ordinarias a fin de que, con el alcance expresado en
el considerando 8°, examine la situación personal del causante. Agréguese la queja al
principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I.
Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.

Una situación jurídica llamada "representación" con autonomía funcional pero

vinculada al contrato de mandato

Garzón, RafaelMacagno, Ariel A. Germán

Publicado en: RCCyC 2016 (septiembre) , 193

Sumario: I. A modo de introducción. — II. Marco conceptual. — III. Mandato,

representación y poder. — IV. Clasificación de la representación. — V. Mandato con y
sin representación. — VI. Extensión del acto de apoderamiento (rectius: del mandato).
— VII. A modo de epítome. — VIII. Bibliografía.

Cita Online: AR/DOC/2534/2016

Voces

I. A modo de introducción

Lo usual es que sea el propio interesado quien actúe directamente y celebre el negocio
jurídico por sí mismo, en nombre propio y para sí (la voluntad es suya, al igual que la
manifestación). Empero, nada quita que se obre por otra, sea por razones de utilidad
general o porque alguna imposibilidad legal así lo imponga.

Así, en la celebración del negocio puede participar o actuar el propio interesado (sobre
quien recaerán los efectos) u otra persona, en nombre y por cuenta de aquél.

Indudablemente, la intervención de personas distintas de los propios interesados en la

celebración del negocio jurídico, es un fenómeno cada día más frecuente y de
proyecciones más amplias, no sólo en el sentido de la intensidad de su ocurrencia, sino
también en cuanto a la gama de figuras y modalidades de intervención.

Dentro de las tantas modalidades, la que ocupa esta presentación es la representativa, en

cuya virtud es posible que una persona obre en nombre y por cuenta de otra.

En el Código de Vélez, la temática no aparecía del todo clara, sobre todo al omitirse la
inclusión de una teoría general de la representación en la parte general del Derecho
Civil (hechos y actos jurídicos) para legislarla con relación al contrato de mandato,
extendiendo sus reglas a las demás representaciones legales o voluntarias (art. 1870,
CCiv.).

Esta situación ha cambiado en el Código Civil y Comercial, otorgándosele a la

representación autonomía funcional pero inexorablemente vinculada con el contrato de
mandato.

Pues bien, este nuevo modelo y las deficiencias que presentaba el anterior a causa de la
falta de distinción, ha constituido el móvil inspirador de esta presentación con la cual
procuraremos diagramar un esquema de reglas que permitan optimizar el
funcionamiento de las instituciones involucradas.

II. Marco conceptual

En una economía de intercambio evolucionada se origina la necesidad de ampliar el

margen de actuación propio de cada sujeto, en el sentido de hacer que otro pueda actuar
en lugar del interesado, de forma que aquél, el representante, pueda constituir efectos
jurídicos para el representado, del mismo modo que éste puede constituirlos para sí.

La representación aparece como una respuesta del ordenamiento jurídico al problema

social típico de la cooperación en la gestión y cuidado de los bienes e intereses ajenos
(Díez Picazo — Larenz). Se muestra así, como producto de la cooperación
(Fontanarrosa).

En el Código Civil de Vélez, la noma del art. 1869 definía al contrato de mandato
señalando que "... tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para
representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico..." —el
resaltado nos pertenece—, pero al hacerlo de tal modo, al igual que otros ordenamientos
de la época con base en el Código Civil francés, se mostraban difusas las tres
instituciones vinculadas (léase: mandato, representación y poder), no obstante que
existían ciertas normas (tanto generales como particulares) cuyas diferencias se
desprende que Vélez no ignoraba (v.gr., arts. 1329 y 1330, CCiv.). Por su parte, algo
similar sucedía con el Código de Comercio, ordenamiento que no brindaba un concepto
del contrato comercial de mandato; contrariamente a ello, en la norma del art. 221,
preveía: "...El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se
obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le recomienda...".
Fácil se podía apreciar, entonces, que en ambos ordenamientos (art. 1969, CCiv.; y art.
221, CCom.), si bien el mandato aparecía regulado como contrato, la representación
estaba incorporada en la propia definición (mandato representativo).

Así regulado el tema, se levantaron voces remarcando la necesidad de diferenciar al

mandato como negocio subyacente del apoderamiento y a la representación como
género al que pertenece el mandato (Compagnucci de Caso).

Haciéndose eco de ellas, diferentes proyectos de reforma intentaron diferenciar los

distintos aspectos del mandato, la representación y el poder (v.gr., Proyecto de Bibiloni,
del año 1987 y 1998) hasta que definitivamente (sobre la base de tales antecedentes) se
terminó consolidando en el actual Código Civil y Comercial unificado (art. 358 y
sigtes.; y art. 1319 y sigtes.) una regulación autónoma de la representación en el marco
de la teoría general de los hechos y actos jurídicos. Y, por separado, haciendo lo propio
con el contrato de mandato (art. 1319 y sigtes.).

Explicando el cambio de paradigma, en los fundamentos que acompañaron al

Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, se señaló que: "... Por estas
razones este proyecto establece el siguiente ordenamiento: — la representación es
tratada dentro de las reglas generales del acto jurídico; — el mandato como contrato
contempla tanto la forma civil como comercial; — cuando existen consumidores, se
aplican las normas relativas a los contratos de consumo; — se regulan seguidamente el
mandato, la consignación y el corretaje, por sus estrechos vínculos de colaboración
basados en la gestión. El mandato existe cuando una parte se obliga a realizar uno o más
actos jurídicos en interés de otra. Si el mandante confiere poder para ser representado, le
son aplicables las disposiciones previstas en materia de representación, en el Libro
Segundo, Título VII. Si no hay representación, el mandatario actúa en nombre propio
pero en interés del mandante, este último no queda obligado directamente respecto del
tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones
que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que
pueda ejercer el mandatario contra el mandante. Sobre la base de esas claras
distinciones entre las diversas modalidades, se disponen normas sobre onerosidad,
capacidad, obligaciones del mandatario, conflicto de intereses...".

Recapitulando, el Código Civil y Comercial se ha ocupado de reglamentar al contrato de

mandato como tal (Libro III: "Derechos personales", Título IV: "Contratos en
particular", Capítulo 8: "Mandato" —arts. 1319 a 1334—), y en forma independiente de
la "representación" (arts. 358 y sigtes.).

En tal dirección, ha definido al contrato de mandato en el art. 1319, diciendo: "...Hay

contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en
interés de otra..." (el resaltado nos pertenece). De esta forma, se deja de lado la
referencia a la "representación", en el correcto entendimiento de que ella puede (o no)
existir en el contrato de mandato, según se trate de un mandato representativo o de uno
sin representación (arts. 1320 y 1321, CCyC) especies del contrato de mandato (arts.
1320 y 1321).

Esta innovación en el método (o esquematización) resulta un avance, estableciendo la

regulación de la "representación" como género al disciplinar los hechos y actos
jurídicos, separadamente del contrato de mandato.

Esta metodología contribuye definitivamente a despejar aquellas dudas que (al menos a
nivel legislativo) subsistían a causa de una reglamentación confusa en la que no
parecían distinguirse con la precisión y claridad que amerita el lenguaje normativo, el
mandato (contrato), la representación, y el poder (arts. 1929 y 1930 del derogado
CCiv.).

III. Mandato, representación y poder

No obstante la autonomía que se le ha terminado de reconocer a la representación en el

nuevo esquema legal (corrección a nivel legislativo), la confusión que caracterizaba a la
materia, y la insoslayable interrelación de materias que exigirá el funcionamiento de las
instituciones involucradas, torna imprescindible delimitar las fronteras conceptuales de
las tres figuras principales en interacción, requiriéndose al examinarlas en pos de su
aplicación de remisiones recurrentes y una interpretación sistemática, pues (en palabras
de empinada doctrina) la proximidad conceptual no obsta a su precisa distinción
(Müller).

La representación no es un "negocio jurídico" sino "una situación jurídica" que nace de

diversas fuentes (Mosset Iturraspe) como producto de la cooperación (Masnatta) que
surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta
un negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que el
negocio se considera como celebrado directamente por este último, y los derechos y
obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan inmediatamente
al representado (Mosset Iturraspe - López de Zavalía - Fontanarrosa).

La representación existe solamente en los casos en que la actuación del sujeto de la

declaración de voluntad (representante que celebra materialmente el acto jurídico) se
produce en nombre del sujeto del interés (representado) y, por consiguiente, las
consecuencias jurídicas del acto celebrado originarán y se cumplirán como si este
último lo hubiese celebrado personalmente.

La relación de representación es tan sólo el "vínculo directo" que se forma entre el

representado y el tercero. La teoría de la representación comporta exclusivamente el
estudio de dicho vínculo directo; no tiene por qué ocuparse de las relaciones internas
entre representante y representado, relaciones que son completamente distintas e
independientes de la relación de representación (Fontanarrosa). Por consiguiente, la
representación es la situación jurídica en cuya virtud alguien emite una declaración de
voluntad para realizar un fin cuyo destinatario es otro sujeto, de modo que hace conocer
a los terceros a quienes va dirigida esa declaración de voluntad, que él actúa en interés
ajeno, con la consecuencia de que todos los efectos jurídicos de la declaración de
voluntad se produzcan respecto del sujeto en cuyo interés se ha actuado (Rocco -
Hinestrosa - Natoli).

Durante largo tiempo, doctrina y jurisprudencia no concebían la existencia de un

mandato sin un poder de representación (v.gr., art. 1984, CCiv. francés).

La distinción entre ambas figuras recién aparece en la doctrina alemana con la

influencia del pensamiento de Ihering, pero se concreta definitivamente con Laband,
para quien si bien mandato y poder pueden coexistir, ello será cosa accidental, no
necesaria. El pensamiento de este último autor abreva en que cuando se habla de
mandato se quiere significar que uno debe o está obligado a hacer algo, mientras que al
referirse a "poder", hace presuponer que uno tiene potestad de hacer. El mandato es una
relación obligatoria entre el mandante y el mandatario, mientras que la idea de poder
designa la posición jurídica individual de la persona del apoderado, contemplada sobre
todo desde el lado externo, o sea, por los terceros que contratan con él. En suma: cabe
un mandato sin poder (v.gr., mandatario que actúa en nombre propio), y un poder sin
mandato.

La doctrina posterior ha pulido el pensamiento del Laband, perfilándose a partir de ello

los primeros esbozos de una teoría de la representación, donde "poder" y "mandato" no
se confunden. Lo que sucede es que esta distinción no se reflejó de inmediato en la
legislación (puntualmente en la de tradición latina) donde se siguió confundiendo el
mandato con la representación y el poder, al disciplinarse aquélla dentro del capítulo
consagrado al mandato, partiendo del supuesto de que la fuente exclusiva de esta última
es este contrato, como también de que el mandato es siempre representativo. Y nada de
eso podía considerarse exacto (Hinestrosa) porque el poder puede estar engastado no
sólo en un mandato, sino en otras figuras negociales, como relación interna, de base o
contrato de gestión (v.gr., contrato de trabajo, arrendamiento de servicio, sociedad, etc.),
así sea aquél el medio más frecuente y se califique de mandatario al gestor en estos
casos. Además, porque el mandato es un encargo de parte del mandante, con la asunción
del deber de ejecutarlo por parte del mandatario, por cuenta y riesgo del mandante,
cuyos términos bien pueden no incluir facultades decisorias, indispensables para que se
dé la representación.

El Código Civil (hoy derogado) había quedado inmerso en esa etapa de confusión,
porque el capítulo consagrado al mandato había sufrido la influencia predominante de
los autores franceses (v.gr., Aubry y Rau, Pont, Troplong, Toullier, Proudhon, Pothier,
entre otros) quienes bajo el influjo del derecho romano, no construyeron una teoría de la
representación. Basta con repasar su articulado para advertir que indistintamente se
aludía a "poder", y "procura" o "procuración", para aludir al encargo que encierra el
mandato (arts. 1869, 1890, 1929, y 1946) sin diferenciar las relaciones internas
(mandante - mandatario) que son las propias del contrato, de las relaciones externas
(mandante - tercero) donde actúa la representación con base en un negocio unilateral
(Mosset Iturraspe).

Pues bien, es a partir del art. 358 del Código Civil y Comercial (unificado) que el
instituto de la representación encuentra tratamiento sistemático, autónomo y a la vez
independiente del contrato de mandato, poniéndose en claro dónde radica la esencia
misma de la figura: imputar los efectos de los actos jurídicos realizados por el
representante al patrimonio del representado.
Efectivamente, encontramos en el Título IV, "De los hechos y actos jurídicos", el
Capítulo 8, "De la representación", que en el art. 358 establece como principio: "...Los
actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representantes, excepto
en los casos que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho..." (el
resaltado nos pertenece); y avanzando sobre dicha premisa, se expide en razón de sus
fuentes, distinguiendo así la representación voluntaria, legal y orgánica: "...La
representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta
de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona
jurídica...". A la vez, cabe destacar que ha sido el propio ordenamiento de fondo el que
—al regular separadamente el contrato de mandato— se ha ocupado de precisar sobre la
existencia de un mandato representativo y otro sin representación (arts. 1319, 1320 y
1321, CCyC), remarcando la interrelación necesaria —aunque subsidiaria— de los
institutos involucrados (mandato, representación y poder).

No cabe duda de que tanto la representación como el mandato tienen por objeto la
emisión de una declaración de voluntad. Lo que sucede es que en el mandato el
mandatario recibe el encargo y asume la obligación de formular una declaración de
voluntad (deliberar un negocio jurídico en interés de otro sujeto), pero el negocio es
concluido directamente por el propio sujeto del interés (mandante). En cambio, en la
representación, el representante asume el encargo y la autorización para concluir un
negocio ya deliberado por el sujeto del interés (representado) o por un mandatario suyo
o por el propio representante que —a la vez— sea mandatario.

En concreto, lo distintivo es la facultad de concluir el negocio con la que cuenta el

representante, en tanto que el mandatario sólo tiene la facultad de deliberarlo (Rocco -
Fontanarrosa - Masnatta).

En los negocios concluidos por el representante hay dos esferas de relaciones e

intereses: a) la que se crea entre el representante y el representado en virtud del
otorgamiento de la representación, y b) la que se origina respecto del negocio que el
representante habrá de celebrar con los terceros. Haciendo propia palabras de empinada
doctrina: "...hay un negocio o un hecho en cuya virtud el representado... confiere al
representante el poder para emitir declaraciones de voluntad en nombre del primero
(autorización representativa, poder o procura); y hay otro negocio en cuya virtud el
representante emite frente a terceros las declaraciones de voluntad que está autorizado a
formular en nombre de su representado (negocio representativo)" (Fontanarrosa).

Desde esta perspectiva, la representación aparece siempre como una categoría accesoria
(aunque autónoma e independiente) de otra figura. Empero, sea cual fuere esa causa que
origina la representación, el efecto típico de ella es el mismo: imputar directamente al
representado el negocio concluido regularmente dentro de los límites de sus poderes por
el representante, quien —a su vez— queda desligado de todas las circunstancias
jurídicas y económicas del acto.

Mediante el negocio constitutivo de la representación, el representado otorga al

representante el poder o facultad para emitir declaraciones de voluntad en su nombre,
determinando su contenido y los límites dentro de los cuales el representante puede
actuar. Y el otorgamiento del mentado poder de representación implica solamente la
autorización al representante para la celebración en nombre del representado. Esto
atribuye al representante el poder de emitir una declaración de voluntad frente a terceros
en nombre del poderdante (Díez Picazo).

De esta forma, la representación se confiere mediante la procura; esto es: a través de una
declaración unilateral de voluntad que el representado dirige a los terceros que
eventualmente hayan de celebrar negocios con el representante, en cuya virtud el
otorgante manifiesta que hará suyos los efectos (activos y pasivos) y dentro de los
límites de los poderes conferidos.

Esta procura puede ir unida al acto mismo en que el representante concluye el negocio
representativo o ser materia de uno separado. Se trata de una declaración de voluntad
unilateral, pues no requiere la conformidad del representante. A la vez, adquiere eficacia
tan pronto como llega a noticia de los terceros (expresa o tácitamente).

Como se puede apreciar, la procura u otorgamiento de poder tiene solamente eficacia

externa (respecto de terceros con quienes se trata). En lo interno (relación entre
representante y representado) rige otro ligamen o negocio que va unido a la
representación (v.gr., mandato, sociedad, locación, etc.).

Lo relevante para que exista representación es la actuación nomine alieno, mientras que
el poder y la ratificación son requisitos para la eficacia directa de aquella actuación
(Díez Picazo - Lorenzetti). Explicando con mayor precisión el punto, doctrina de fuste
señala: "En el negocio constitutivo de la representación (procura) funciona únicamente
la voluntad unilateral del otorgante (representado), en el sentido de declarar que hará
suyas las consecuencias activas y pasivas del negocio que el representante concluyera
en nombre de aquél, pero sin que la voluntad del otorgante intervenga a los efectos de
concluir el negocio representativo. En este último, por el contrario, va contenida una
declaración de voluntad del representante, que la emite como suya propia, en el sentido
de concluir el acto en nombre del representado..." (Fontanarrosa - Betti - Galgano).

De todo ello se sigue que no debe confundirse el apoderamiento como acto unilateral
por el cual el dominus negotii confiere al representante una investidura (una
legitimación) frente a los que puedan relacionarse, con la relación causal que sirve de
base, que trasunta en ese negocio jurídico subyacente que regula la relación interna
entre el representante y el representado, y en virtud del cual el primero asume el deber
de cumplir el encargo de gestión y hacer un uso determinado del poder que se le
confiere (Aparicio).

El apoderamiento consiste en el otorgamiento de una autorización al representante para

la celebración de negocios en nombre del representado, no está subordinado a la
relación de base; en consecuencia, el nacimiento o subsistencia del poder no está
vinculado necesariamente, por ejemplo, al nacimiento o subsistencia del contrato del
mandato (Mosset Iturraspe).

Tenemos así un negocio unilateral y recepticio (apoderamiento) y el acto consensual de

mandato como una de las relaciones jurídicas subyacentes en las que puede abrevar ese
poder, vinculante para el mandante y mandatario, pero sin que trascienda su contenido o
regulación al apoderamiento, a menos que en él conste o que el tercero que se relaciona
con el apoderado la conozca (Messineo).
El mandato regula causalmente la relación entre mandante y mandatario. De dicho
contrato surgen las relaciones internas, los derechos y obligaciones que cada uno tiene y
a la cual deben sujetarse. En cambio, el poder está comprendido en una sola
autorización, que si se apoya en un mandato resulta un posterius de aquél, pero que, y
ello es lo trascendente, no obliga a los dos sujetos sino sólo al poderdante
(Compagnucci de Caso).

En este contexto, la representación (como situación jurídica) es siempre el género

caracterizado por la actuación alieno nomine, es decir: por cuenta ajena, mientras que el
mandato (representativo) surge como una de sus especies. Y si bien pueden estar
confundidos ambos negocios (mandato y poder) e, incluso, estar fundidos en una misma
declaración, por ejemplo, en un contrato de mandato, destinado a ser exhibido a los
terceros interesados, una de cuyas cláusulas contuviera la concesión del poder, siempre
resulta indispensable el deslinde conceptual de ambos (Aparicio).

Recapitulando, en el presupuesto normativo de la norma de los arts. 1319 y 1320,

CCyC, se logra avizorar el nuevo esquema en el que las tres instituciones (mandato,
representación y poder) aparecen vinculadas, trazándose relaciones entre ellas en un
marco de integración sistemática, pero sin quitarle su autonomía conceptual. Por
consiguiente, la representación existe para ser aplicada de manera subsidiaria de la
normativa particular (contrato de mandato) que prevalece por su especificidad, mientras
sea compatible. Esto, porque el mandato es esencialmente representativo (art. 1320),
mientras que el mandato sin representación (art. 1321) viene a constituirse en el sistema
en una situación excepcional.

Por su parte, y en lo que atañe a la representación, se ha conformado una regulación

autónoma en la que se ha diagramado integralmente el funcionamiento del instituto; se
ha determinado con precisión cuál es su alcance y qué constituye su objeto, lo que ha
coadyuvado a marcar las diferencia del "poder" en cuanto "facultad de representación
que tiene una persona de otra", del acto por el cual se inviste a una persona de la
facultad de representación (acto de apoderamiento o procura), y el acto que realiza es
personal en virtud del poder de representación que se le ha conferido (negocio
representativo) (Sánchez Urite).

Sobre la base de estas distinciones, y en un todo de acuerdo con lo que se ha señalado

en los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto del Código Civil y Comercial, ha
sido diagramado lo relativo a la onerosidad, capacidad, obligaciones del mandatario,
conflicto de intereses, etc. Si el mandato se confiere a varias personas sin estipular
expresamente la forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden desempeñarse
conjunta o separadamente. Se fijan minuciosamente las obligaciones del mandante:
suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y
compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que
se haya incurrido para ese fin; indemnizar al mandatario los daños que sufra como
consecuencia de la ejecución del mandato no imputables al propio mandatario, liberar al
mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole los medios
necesarios para ello; abonar al mandatario la retribución convenida. Si el contrato se
extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al
servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le
corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.
IV. Clasificación de la representación

Conforme su origen, la representación puede ser: voluntaria; y legal.

La representación voluntaria puede tener su origen en una relación contractual, aunque

la mayoría de las veces surge de un poder, del acto jurídico unilateral de apoderamiento,
de la voluntad del representado, quien confiere al representante la autorización o poder
para que emita declaraciones de voluntad negociales cuyos efectos habrán de recaer en
su propio círculo de intereses.

La representación legal es la que nace por imperio de la ley para cubrir ciertas
restricciones de la capacidad en el representado. La propia manda legal impone un
representante a personas físicas con capacidades restringidas o imposibilitadas de
actuar, o a personas jurídicas (v.gr., arts. 255 y 275, LCQ.; arts. 58, 59, LS., etc.).
Ambas producen los mismos efectos, consistentes en que las consecuencias del negocio
concluido por el representante con el tercero recaen directamente sobre el representado.

Atendiendo a la manera en que la representación puede ser ejercida, sea manifestando la

voluntad, sea recibiendo la declaración destinada a tener efectos en la esfera del
poderdante, puede ser propia o impropia.

La propia o directa se da cuando el sujeto de la declaración de la voluntad, al celebrar el

negocio con el tercero, emite la declaración en nombre del sujeto del interés, haciendo
de ese modo conocer a su co-contratante que los efectos jurídicos y económicos del
negocio recaerán directamente en su representado. El negocio así celebrado produce
directa e inmediatamente efectos entre el tercero contratante y el sujeto de interés
(representado), los cuales tienen acciones directas y recíprocas para exigirse el
cumplimiento de lo pactado o —en su defecto— el resarcimiento de los daños.

La impropia o indirecta, el sujeto de la declaración de voluntad la emite como voluntad

propia, sin invocar que lo hace para servir un interés ajeno, recayendo los efectos
jurídicos del negocio celebrado entre el agente y el tercero que contrata con él. Siendo
necesario, por consiguiente, sobre la base de la relación interna entre representado y
representante, recurrir a un acto ulterior para transferir los resultados obtenidos al
representado.

El sujeto de interés (representado) sólo tiene acción contra el sujeto de la declaración de

voluntad (representante) para obligarlo a que le transfiera los resultados del negocio
celebrado entre el agente y el tercero, o para que le indemnice los daños, pero ninguna
acción directa tiene contra el tercero.

Es cierto que la locución "representación", en su sentido técnico jurídico estricto, no es

la adecuada para caracterizar este último supuesto, donde falta precisamente una de las
notas que tipifican a la representación propia o directa: contemplatio domini, pero la
extensión a éste puede considerarse legítima, si se lo interpreta en sentido amplio
(Carriota Ferrara) comprensivo de ambos, pero con el aditamento en cada caso del
calificativo que los distingue.

Dicho con otras palabras, la representación impropia se materializa cuando el sujeto de

la declaración de voluntad la emite como voluntad propia (o sea, sin invocar que lo hace
para servir un interés ajeno), de tal modo que los terceros con quienes trata ignoran esta
circunstancia. Incluso, aunque la conociesen por otras vías, sería indiferente, porque el
negocio se ha celebrado sobre la base de que el agente actúa en nombre propio. En tal
caso, los efectos jurídicos del negocio celebrado entre el agente y el tercero recaen sobre
el celebrante, que es quien adquiere los derechos y contrae las obligaciones.

Lo que sucede es que como consecuencia de las relaciones internas de esta

representación impropia, el agente (sujeto de la voluntad declarada al tercero) y el sujeto
del interés quedan vinculados entre sí de tal modo que el primero debe transmitir al
segundo los efectos activos (derechos) del negocio celebrado con el tercero, pudiendo a
la vez cargarle los efectos pasivos (obligaciones y responsabilidades). Así, la utilidad y
el riesgo del negocio celebrado por el agente termina repercutiendo en el representado.
Sin embargo, este sujeto del interés sólo tiene acción contra el sujeto de la declaración
de voluntad, para obligarlo a transferir los resultados del negocio celebrado con el
tercero o para que lo indemnice de los daños, pero carece de una acción directa contra el
tercero. Esto se avizora, por ejemplo: en la comisión.

Por su parte (y a riesgo de ser reiterativos), la representación propia se da cuando el

sujeto de la declaración de voluntad, al celebrar el negocio con el tercero, emite una
declaración en nombre del sujeto del interés, haciendo de ese modo conocer al tercero
con quien está tratando que los efectos jurídicos y económicos del negocio recaerán
directamente en su representado. Como consecuencia de tal declaración o del
conocimiento de esa circunstancia por los terceros en los supuestos de representación
tácita, el negocio produce directa e inmediatamente efectos entre el tercero contratante y
el sujeto del interés (representado), los cuales tienen acciones directas y recíprocas para
exigirse el cumplimiento de lo pactado o el resarcimiento de los perjuicios.

Por último, la representación puede ser activa o pasiva.

En efecto, se dice que es activa cuando el representante es quien emite y dirige la

manifestación de voluntad hacia otro sujeto. Es quien ostensiblemente actúa por otro, y
así lo hace saber al tercero. Es pasiva, cuando el representante recibe una declaración
para otro, pues los efectos de ese acto voluntario afectan a la esfera jurídica del
representado (Compagnucci de Caso).

V. Mandato con o sin representación

Existen dos categorías esenciales del contrato de mandato, a partir de las cuales es dable
establecer un distingo en lo que atañe a sus efectos: mandato representativo y mandato
sin representación (mandato oculto).

Se adelantó que el mandato puede ser conferido con o sin representación, tal como
surge de la lectura de la norma de los arts. 1320 y 1321, CCyC.

Puntualmente, la primera norma dispuesta para el caso de que el mandante confiere

poder para ser representado, establece que le son aplicables las disposiciones
correspondientes a la representación (arts. 358, y sigtes.), poniendo en evidencia la
convergencia existente entre mandato y representación de la que hemos venido
hablando. Y ello es así, incluso cuando el mandato no confiera poder de representación,
mientras no resulten modificadas por la normativa específica dispuesta en el Capítulo
Octavo para el contrato de mandato. Por otra parte, la norma del art. 1321, ibíd.,
propone una noción de mandato sin representación, al señalar que tiene lugar cuando "el
mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio
pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del
tercero, ni éste respecto del mandante..." (el resaltado nos pertenece). De esta norma es
dable colegir que en esta tipología de mandato, el mandatario contrata en su propio
nombre, mientras que el mandante no queda obligado frente a terceros, pero ambos
están ligados en la relación interna a través de un negocio jurídico consensual (contrato
de mandato), en el cual abreva la legitimación del mandatario, quien es, en definitiva, el
encargado de contratar con los terceros aunque carezca de representación.

En el ámbito interno de la relación, queda determinado que el mandatario no actúa en su

propio interés sino que lo hace en el interés del mandante y con la intención de
satisfacer una de sus necesidades, de allí que dicho acto celebrado con los terceros no
resulta indiferente a los intereses del mandante.

Tanto es así, que la norma en comentario le reconoce al mandante el derecho a

subrogarse (arts. 739 y sigtes.) en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero,
y al tercero, en las acciones que pueda ejercer el mandatorio en contra de aquél.

En este ámbito de actuación (mandato sin representación), la ratificación —por regla—

es un acto jurídico unilateral e informal (Lorenzetti), pero si el acto a ratificarse es
formal, la ratificación debe respetar las formalidades de aquél. Su efecto es retroactivo
(art. 369, CCyC), sin perjuicio de que no pueda —a través de ella— afectar derechos de
terceros, a quienes les es inoponible.

De igual modo, la ratificación como acto que por regla es informal, puede ser expreso o
tácito (art. 371).

Si el representante realiza actos concluyentes de carácter inequívoco o ejecuta el acto

prometido en su nombre o aprovecha el acto, se considerará que hay tácita ratificación
(Lorenzetti - Leiva Fernández - Alterini). Asimismo, los terceros pueden provocar la
ratificación requiriendo al dueño del negocio que se manifieste sobre su intención de
ratificar en un plazo determinado (art. 370).

En suma, en el mandato representativo el mandante resulta obligado directo por los

actos celebrados por el mandatorio, como si el mandante mismo hubiera celebrado esos
negocios. En el mandato sin representación, el obligado directo es el mandatorio,
transfiriéndose a posteriori, los efectos de ese negocio al mandante mediante un acto de
traspaso.

VI. Extensión del acto de apoderamiento ( rectius: del mandato)

Como se dijo precedentemente, para analizar el funcionamiento del contrato de mandato

no puede prescindirse de la necesaria interrelación que existe entre mandato (contrato),
representación (situación jurídica) y poder, a partir de lo cual se requiere de remisiones
recurrentes y de una interpretación sistemática entre todas ellas (aunque sin perder
autonomía conceptual).
Para abordar la temática referida a la extensión del mandato, debemos repasar la
discusión que ella ha traído aparejada, respecto de la clasificación de los mandatos
según la extensión de su objeto. Y si bien, históricamente el tema ha tenido como sede
el contrato de mandato, en la actualidad y sobre todo tras la reforma del ordenamiento
fondal realizado por la ley 26.994 (Código Civil y Comercial), a partir de haberse
legislado separadamente el contrato de mandato de la representación, el distingo tendrá
interés siempre que esté referido al poder de representación (Ariza).

Como se dijo, el mandato es un contrato bilateral en el que participan el mandante y el

mandatario.

En su ámbito de actuación, el primero otorga al segundo un encargo para que mediante

la realización de uno o varios actos jurídicos, trate de obtener el objeto de dicho
mandato, a cuyo efecto le otorga un poder que contendrá determinadas facultades,
dentro de las cuales (y no extralimitándose) deberá actuar dicho apoderado para
conseguir la finalidad buscada por su mandante.

Cuando se alude a extensión, se está queriendo remarcar el límite de una determinada

actuación de gestión. Desde esta perspectiva, cuando referimos a la extensión del
mandato, simultáneamente se quiere indicar cuál es el límite de posibilidades jurídicas a
favor del apoderado. Y si hablamos de los límites del poder, simultáneamente lo que se
quiere decir es que dentro de tales límites está la extensión de las facultades que lo
componen.

A partir de ello se puede concluir que es la naturaleza del negocio la que determina la
extensión de los poderes, en la medida en que aquél será el principal, el negocio
subyacente, del que dependerá el acto jurídico unilateral de apoderamiento o poder.
Luego, para que exista un poder especial no es necesario definir un acto o dos, sino la
naturaleza del negocio, la operación, el encargo (Lorenzetti).

Vimos ya que los presupuestos condicionantes de la representación son tres. A la par de

la facultad de representar, están la contemplatio domini y la actuación del representante
dentro de los límites del poder conferido en la procura o acto de apoderamiento.

El representante está conminado a actuar dentro de los límites señalados por el poder
conferido. Estos límites están determinados por la ley en la representación necesaria o
legal, mientras que, en la representación voluntaria, tienen origen en la voluntad del
representado expresada en la procura o acto de apoderamiento conferido por el poder.

La extensión del poder se determina por el contenido que el acto de apoderamiento

tenga en cada caso, lo que implica que la declaración expresa del principal sea esencial
para delimitarlo. Y está dirigida a la protección o en interés de los terceros, quienes son
los más interesados en conocer su extensión para determinar si el representante actuó
dentro de los límites en que podía válidamente obligar al representado. Mientras ello
suceda, este último asume directamente los efectos (activos y pasivos) de la relación.

Partiendo de ello, el poder puede ser general o especial. En el primer caso, el poder está
referido a todos los actos que se vinculan a un negocio o a un sector de actividades del
mandante. Por su parte, el poder especial es el que atañe a un solo negocio o a una parte
de las actividades del mandante.
Nos detenemos en este aspecto para aclarar que esta clasificación no debe ser
confundida con aquella otra que refiere a los poderes conferidos en términos generales o
en términos expresos. En efecto, esta distinción da cuenta, en el primer caso, de un
poder (general o especial) del cual resulta que el apoderado podrá realizar los actos que
considere convenientes o necesarios para los intereses del poderdante, sin especificar
concretamente los actos que puede realizar. Mientras que los poderes concebidos en
términos expresos (general o especial) son aquellos donde se establece explícitamente el
acto o actos que el apoderado está autorizado a cumplir.

Como se puede advertir, pueden existir poderes generales o especiales, concebidos en

términos expresos o en términos generales, según el caso.

Adelantamos que la extensión del poder se determina por el contenido que el acto de
apoderamiento tenga en cada caso. Partiendo de ello, los terceros que contratan con el
representante tienen el derecho de exigirle la exhibición del instrumento que autoriza al
representante a actuar por cuenta y nombre de su representado, para determinar la
extensión de las facultades invocadas por aquél por expreso mandato legal (ex art. 1938,
CCiv.). Esto, porque fuera de ellas no existe ya representación, y el negocio celebrado
por el representante, excediéndose de los límites de su representación no obliga al
representado (ex art. 1931, CCiv.) salvo que, eventualmente, ratifique lo actuado,
quedando vinculado por el negocio celebrado en su nombre (ex arts. 1935 y 1936; hoy
369, CCyC).

Vemos así que resulta decisiva la extensión del apoderamiento conferido en el poder,
para las relaciones del tercero con el principal, en cuyo nombre y cuenta ha sido
concluido el negocio representativo por el apoderado.

La eficacia misma del negocio respecto del representado depende de la actitud diligente
que adopte el tercero, porque es este último sujeto quien corre el riesgo de no poder
hacer extensivo el negocio al representado cuando el representante ha actuado
excediéndose de los límites del apoderamiento conferido por el poder. Es que lo que le
interesa al tercero es la extensión del poder, o sea, las facultades que de él emanan;
mientras el apoderado actúe dentro de tales límites, obligará válidamente al principal
(Sánchez Urite).

Las instrucciones que surjan de la relación interna entre representado y representante,

aun cuando no hayan sido cumplidas, no desobligan al representado si el representante
ha actuado dentro del límite de sus facultades, sin perjuicio de las acciones que aquél
tenga contra el representante frente al incumplimiento de lo establecido en el aspecto
interno de la relación representativa.

Lo relativo a la extensión del acto de apoderamiento ha sido regulado en el art. 375,

bajo el título: "Poder conferido en términos generales y facultades expresas",
disponiéndose que "(l)as facultades contenidas en el poder son de interpretación
restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de
administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Son necesarias facultades
expresas para: a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación,
disolución o liquidación del régimen patrimonial del matrimonio; b) otorgar el
asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los
bienes a que se refiere; c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la
persona que se reconoce; d) aceptar herencias; e) constituir, modificar, transferir o
extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables; f) crear
obligaciones por una declaración unilateral de voluntad; g) reconocer o novar
obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; h) hacer pagos que no sean los
ordinarios de la administración; i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u
obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras; j)
formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria,
sociedades, asociaciones, o fundaciones; k) dar o tomar en locación inmuebles por más
de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un año; l) realizar donaciones, u
otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales; m) dar fianzas,
comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del necesario,
y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto
para el que se otorgó un poder en términos generales...".

De una lectura de esta manda legal es dable apreciar que lo que en el Código de Vélez
se denominaba poder general y poder especial, en el Código Civil y Comercial se regula
como poder conferido en términos generales y poder con facultades expresas
(Albaladejo - Galgano - Hupka - Larenz - Von Thur - Alterini - Leiva Fernández).

El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de

administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. No hay, por tanto, al igual
que en el Código de Vélez, poder general para actos de disposición como una manera de
resguardar el patrimonio del poderdante (Borda - Albaladejo). Por ejemplo: para
constituir derechos reales sobre inmuebles o bienes registrables se necesita poder con
facultades expresas (art. 375, inc. e]).

Otra cuestión que debe tenerse en consideración es que no es lo mismo la actuación del
representante en exceso que el abuso de poder. Mientras en el primer caso el
representante ha actuado fuera del ámbito de sus facultades y, por consiguiente, no hay
representación, en la actuación abusiva el representante actúa en el marco de sus
facultades, pero lo hace abusivamente en perjuicio de su representado. Entonces, la
diferencia reside en que en este último supuesto hay representación, y el representado
queda obligado frente a los terceros por los actos del representante, sin perjuicio de su
derecho de exigirle la reparación de los daños causados por el desempeño abusivo del
encargo (ex art. 1904, CCiv.).

En el novel ordenamiento, la cuestión aparece regulada en el art. 376, que bajo el título:
"Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación", establece: "Si alguien
actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por
el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin
culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su
poder, está exento de dicha responsabilidad...".

Ahora bien, siendo el mandato un contrato, la interpretación del negocio entre partes
permitirá la aplicación de todos los cánones hermenéuticos previstos en el sistema legal
de fondo (arts. 1º y 2º, CCyC). En cambio, respecto del negocio de apoderamiento hay
que admitir la existencia de reglas específicas de interpretación. Las razones son las
siguientes: a) se trata de un acto unilateral en el que interesa sobre todo la expresión de
voluntad del poderdante; b) el otorgamiento de poder suele estar sometido al
cumplimiento de exigencias de formas; c) es decisivo que el horizonte de comprensión
de las expresiones del poder tiene que fijarse considerando el sentido que debería
otorgarle al acto un tercero que contrate con el apoderado (Ariza).

VII. A modo de epítome

No tenemos ninguna duda de que la reforma ha significado un verdadero avance en la

materia, regulándose separadamente el mandato (contrato), la representación (situación
jurídica) y el poder (acto jurídico), remarcándose las diferencias conceptuales que entre
ellos existen.

El desafío que viene es de índole interpretativo, pues los operadores jurídicos seremos
los responsables de llenar el vacío casuístico del Código Civil y Comercial (a diferencia
de lo que sucedía en el Código de Vélez), justamente en un ámbito en el que campea la
armonización e interrelación constante entre los institutos involucrados para que cada
uno alcance su máxima expresión en su puesta a punto. Y para lograrlo, se requerirá de
una mirada sistemática e integradora que deberá completarse en muchos casos con los
usos, prácticas y costumbres (acótese: tomando aquello que aparecía regulado en el
modelo anterior de Vélez), fuente que muchas veces dará cabida y justificación a la
ultraactividad de la ley derogada para suplir mediante la analogía las eventuales lagunas
normativas que surjan a partir de la aplicación del nuevo modelo.

VIII. Bibliografía

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Análisis de algunos aspectos de la protección de la vivienda en el Código Civil y

Comercial

Sambuccetti, Marcelo E.

Publicado en: RCCyC 2016 (junio) , 51

Sumario: I. Introducción. — II. Protección de la vivienda. — III. El instituto de

protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial. — IV. El Código Civil y
Comercial y la ley 14.394.

Cita Online: AR/DOC/4268/2015

Voces

I. Introducción

Los notables juristas que elaboraron el anteproyecto de Código Civil y Comercial, por
todos conocidos Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci,
designados por dec. 191/2011 PEN, y que contando con el aporte posterior de una
importante cantidad de valiosos juristas, se tradujo en el Proyecto definitivo enviado al
Senado de la Nación y finalmente en el Código Civil y Comercial aprobado por ley
26.994 BO 8/10/2014, introdujeron una novedosa institución jurídica que podría
denominarse "Protección de la Vivienda". En los Fundamentos del Anteproyecto
expresan los autores del citado Anteproyecto: "El derecho de acceso a la vivienda es un
derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales; esto justifica que se
dedique un capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del
bien de familia de la ley 14.394".

II. Protección de la vivienda

En realidad no se trata en el caso de un derecho de acceso a la vivienda, sino que se

contempla un derecho que va en protección de los propietarios y copropietarios de
vivienda, y no facilita el acceso en sí a la vivienda, a quien no la posee, cosa lógica, por
otra parte, ya que para el acceso a la vivienda se requieren de instrumentos económicos,
especialmente créditos a tasas accesibles, que deben proveer quienes delinean las
políticas económicas; no pudiendo provenir lógicamente la protección que referimos en
primer lugar de una herramienta legal —por más valiosa y moderna que sea—, como es
el Código Civil y Comercial.

No obstante, dicho derecho humano elemental —esto es, el de acceso a la vivienda—

motivó, conforme los Fundamentos del Anteproyecto, que pergeñaran estos juristas un
bloque normativo dedicado a la Protección de la vivienda.

Difiere este nuevo instituto incorporado al Código Civil y Comercial de la anterior

protección que establecía la ley 14.394, que reglamentaba el "bien de familia".

Básicamente son institutos análogos, y centran su "manto protector", por llamarlo de

alguna forma, en algo que tiene una característica especial, un matiz casi hierático, o
"noble", o que nos mueve a respeto, como es la vivienda, la casa habitación, en suma el
inmueble constituido en hogar de las personas, donde en general, pasan gran parte de su
tiempo, donde cultivan sus vínculos afectivos más cercanos, donde descansan, educan a
sus hijos, otros aprenden de sus mayores, y cuantas cosas más podamos imaginar, en
esta sucesión de ideas.

El bien de familia como sistema de protección de un patrimonio familiar inembargable e

inalienable o intransferible —como principio— tenía numerosos antecedentes en
distintas legislaciones de diversos países.

Por ej., la legislación francesa —su primera ley de bien de familia data de 1909—; el
Código Civil italiano de 1942; diversas leyes en España como la ley de "casas baratas"
de julio de 1911; la legislación portuguesa instituida por decs. 7033 y 7034 de octubre
de 1920; las Constituciones de 1946 de Brasil; de Bolivia de 1945; de Colombia de
1886, reformada en 1936 y 1945; la de Chile de 1925; la de Uruguay de 1951; la de
Venezuela de 1947; el homestead en el derecho norteamericano y en el derecho
canadiense, por nombrar sólo algunas, cuyo análisis desarrolla con toda profusión
Corfiati (1).

III. El instituto de protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial

El instituto de protección de la vivienda contenido en el Código Civil y Comercial

podemos decir que es una versión más moderna y mejorada que la versión anterior
correspondiente al Instituto de Bien de Familia.

Un gran acierto del CCyC radica en que no se requiere ahora para la constitución o
afectación del bien que se otorgue en el contexto de la existencia de una familia
constituida como mínimo por el titular y su esposa; o en defecto de ellos por el titular y
sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que
convivieren con el constituyente, conf. art. 36 de la ley 14.394.

Los redactores del Anteproyecto en sus fundamentos expresan en tal sentido: "(a) se
autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia,
atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive sola...".
Ahora en el nuevo marco normativo, no se requiere la acreditación, aunque fuere
sumaria, de la existencia de una familia, como requería el art. 43 de la ley 14.394, que
establecía que "(e)l solicitante deberá justificar su dominio sobre el inmueble y las
circunstancias previstas por los arts. 34 y 36", estableciéndose en este último artículo
que debía entenderse por familia, " la constituida por el propietario y su cónyuge, sus
descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el
constituyente".

En realidad no debe interpretarse que ahora queda excluida la protección de la familia,

sino que ahora no se requiere la prueba de la existencia de un vínculo matrimonial del
instituyente, o la convivencia efectiva con parientes colaterales hasta el tercer grado
inclusive de consanguinidad, para que el Estado otorgue la protección sobre la vivienda,
ya que el titular registral del inmueble, es el que ahora, conforme al art. 245 del Código
Civil y Comercial, puede obtener dicha protección en virtud de la referida norma: "La
afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio,
deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente".

Lo que importa y debe sustentar el derecho protectorio es la vivienda en sí, ya sea que
como fundamento de la protección, exista una familia, que podía ser conviviente o no
según el caso, ya que incluso en el marco de la ley 14.394 podían habitar el inmueble el
instituyente y/o alguno de los beneficiarios, cuando se trataba del caso de cónyuges,
ascendientes, descendientes o hijos adoptivos, conf. art. 36 ley 14.394 (2); o bien se
trate de una persona sola que habita el inmueble, donde ha establecido su casa, su hogar.
En suma, es un centro de interés, un vínculo, un derecho humano esencial, que merece
la protección legal.

La circunstancia de que la tutela de protección de la vivienda es bien amplia en el CCyC

y no excluye bajo punto de vista alguno la protección de la vivienda familiar —sino que
por el contrario la comprende— está dada por la designación de los beneficiarios de la
afectación en el art. 246 del CCyC, que dice: "Son beneficiarios de la afectación: a) el
propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;
b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con
el constituyente". Incluso estos beneficiarios coinciden con los designados en el mismo
carácter por el art. 36 de la ley 14.394 (3).

Este derecho humano, de acceso a la vivienda, es motivo de atención de diversos

tratados; entre ellos está incluido en el art. XXIII de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá
1948; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas (10/12/1948); y fundamentalmente en
nuestra Constitución Nacional, en el art. 14 bis, ya nítidamente, como tutela del bien de
familia.

Otros aciertos del CCyC radican en la amplitud brindada para la afectación del
inmueble en caso de condominio frente al régimen anterior, y en la subrogación real.

En el primer aspecto, si el inmueble está en condominio, pueden solicitarla todos los

cotitulares. Con el régimen anterior se requería que entre los condóminos existiera el
parentesco señalado por el art. 36 de la ley 14.394, si bien la norma, como dice la
doctrina, "fue morigerada por la jurisprudencia para casos concretos v.gr., convivientes
condóminos con hijos comunes" (4).

Con relación a la subrogación real, dice ahora el texto del art. 248 del CCyC:
"Subrogación real. La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de
la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio".

Distinguida doctrina ha dicho que se trata de un avance notable (5), en comentario al

artículo citado. Expresa esa doctrina que queda pendiente el caso en que no se trate del
cambio de una finca por otra, sino de desplazar la intangibilidad de la afectación de un
inmueble hacia otro inmueble que se adquirió con fondos distintos, o se encontraba p.
ej., en el activo del titular, como en el caso de quien posee como propietario dos
inmuebles, y decide mudar su hogar al otro.

Esta hipótesis no encuentra solución en la norma aludida más arriba. Se pueden

encontrar casos muy atendibles en este sentido, situaciones hasta de fuerza mayor, como
aquella —nos imaginamos— en que un propietario de dos inmuebles donde tiene
constituido en uno la afectación, y debe abandonar este último por causa de grave
inundación y deterioro mayor de la vivienda, sin otra alternativa que mudarse al otro
inmueble. Entiendo que en estos casos la solución de equidad debería venir por la vía de
construcción jurisprudencial, atendiendo a cada caso concreto, esto es, en primer lugar,
la tutela de la garantía constitucional de protección de la vivienda familiar, por un lado;
también el derecho a la tutela de la vivienda como derecho humano, sin descuidar
aquellos casos de otra índole que podrían encubrir en algunas situaciones, un obrar
abusivo, en perjuicio de terceros acreedores. Esto es, que no se advierta prima facie, por
la manifiesta inequivalencia de los inmuebles, que se trate de una maniobra no exenta
de mala fe, tendiente a aprovechar los beneficios de un estatus legal privilegiado —en
cuanto a la oponibilidad de dicho estatus especial—, en detrimento de quienes pueden
esgrimir legítimas acreencias contra el titular de los inmuebles.

Hacemos notar que tanto antes como ahora, se podía ser beneficiario de la afectación de
un inmueble, en el marco de los arts. 36 y 43 de la ley 14.394, y arts. 246 del CCyC, y a
su vez ser instituyente con relación a otro inmueble, dado que no estaba prohibido ni
antes ni resulta vedado ahora. La limitación tanto antes —en virtud del art. 45 de la ley
14.394— como ahora con el art. 244 del CCyC opera para quien resulta ser propietario
único de dos o más inmuebles, debiendo optar por la subsistencia de uno solo con la
tutela conferida por la normativa protectoria.

El art. 249 del CCyC importa una redacción mejorada con respecto al art. 38 de la ley
14.394, destacándose la incorporación en forma expresa como excepciones a la
insusceptibilidad de ejecución: en el caso de deudas por expensas comunes y
obligaciones alimentarias. Con respecto a este tema, en el caso de expensas comunes se
sostenía que ellas tenían su génesis u origen en el Reglamento de Copropiedad y
Administración, y eso sustentaba la posibilidad de embargo y ejecución (6).

Llama la atención que a diferencia del art. 38 de la ley 14.394, en el art. 249 no se
exprese que la vivienda afectada no es susceptible de embargo, ni de ejecución, sino que
refiere la norma únicamente a la insusceptibilidad de ejecución por deudas posteriores a
la inscripción.
Entendemos, de todos modos, que la situación no varía con respecto a la ley derogada,
ya que incluso se expresa con toda claridad en el art. 249: "...Los acreedores sin derecho
a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni
sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio...". Con ello
queda suficientemente aclarado que resulta vedado el cobro del crédito del tercero en
los casos de oponibilidad, manteniéndose la protección de la vivienda. Quizás podemos
vincular esta cuestión a la tesis de la Prof. Dra. Kemelmajer de Carlucci, quien sostenía
—entendemos con lógico fundamento— que el Registrador del Registro de la Propiedad
Inmueble debía anotar la medida cautelar, puesto que carece de datos para determinar si
el crédito ejecutado reúne o no los recaudos previstos en dicho artículo (7).

IV. El Código Civil y Comercial y la ley 14.394

Otra cuestión que se plantea es la siguiente: la ley 26.994, que sanciona el Código Civil
y Comercial, deroga en su art. 3º a la ley 14.394.

Nos preguntamos entonces: ¿debe entenderse que las afectaciones de inmuebles

realizadas sobre la base de la anterior ley quedan sin efecto del mismo modo en que
queda sin efecto la norma que sustentó tales afectaciones?

La respuesta para nosotros tiene que ser obviamente: de ningún modo. Ello por distintas
razones que podemos enumerar a continuación:

a) Por aplicación del principio general de irretroactividad de las leyes, contenido en el

art. 3º del Código Civil, y que ahora se mantiene en el art. 7º del Código Civil y
Comercial.

b) La inscripción o afectación del inmueble anterior a la entrada en vigencia de la ley

26.994, consolidó un derecho de inembargabilidad e inejecución —conf. art. 38 de la
ley 14.394— a favor del titular del inmueble y su familia cuyo desconocimiento —v.gr.,
por algún acreedor pretenso embargante— acarrearía una mengua manifiesta del
derecho de propiedad amparado por la Constitución Nacional en su art. 17.

c) El desconocimiento de la afectación del inmueble anterior a la vigencia de la ley

26.994 que deroga a la norma anterior afectaría de similar modo también otras garantías
constitucionales como la del art. 14 bis de la CN, que tutela "la defensa del bien de
familia".

En este último aspecto puede decirse que el art. 14 bis de la CN consagraba una
protección genérica de la vivienda familiar, cuya regulación específica estaba dada a
través de la ley 14.394, y hoy la tutela queda ampliada con el CCyC.

¿Cuál sería la compatibilidad de las inscripciones de afectación efectuadas en virtud de

la norma anterior —esto es, la ley 14.394— en el marco del CCyC?

Se puede colegir que las inscripciones efectuadas en función de la ley derogada

conservan plena validez, no obstante la derogación de la ley 14.394.

En cuanto a los efectos de las inscripciones de afectación de inmuebles a que nos

referimos en el parágrafo que antecede, se rigen a partir de la entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial —y en virtud de lo dispuesto por el art. 7º de este plexo
normativo—, por los arts. 244 y ss. del Código sancionado por ley 26.994.

En tal sentido, el art. 7º del CCyC establece, en forma análoga al Código derogado:
"Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".

En tal sentido, puede decirse que la inscripción de la afectación de un inmueble bajo la

ley 14.394 es un efecto consumado, y aun cuando se haya derogado la ley sobre la cual
se efectuó la afectación e inscripción del inmueble, no puede perder vigencia.

En este aspecto, dichas inscripciones son situaciones jurídicas existentes al momento de

la sanción del Código Civil y Comercial, en tanto se trata de "un modo permanente y
objetivo de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el
ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas mientras tal situación subsista; por
ejemplo los derechos reales..." (8).

En realidad, por otro lado, aunque se haya derogado la ley 14.394, y aun cuando
pudieran existir algunas diferencias entre el régimen de protección de la vivienda
anterior y el nuevo —en realidad no significativas, como hemos visto más arriba—, el
CCyC tampoco dice en ningún momento que las inscripciones de afectación realizadas
sobre la base de la ley derogada quedan sin efecto.

Esto último sí hubiese configurado un efecto de aplicación retroactiva, que entendemos

nunca se hubiese incluido en el anteproyecto de Código, ni en el Proyecto definitivo
elevado al Senado de la Nación, ni en la ley de sanción 26.994, ya que era claro que
hubiera traspasado incluso los límites a la retroactividad, que son dos: 1) cuando se trata
de una ley penal, o 2) cuando la aplicación retroactiva de la ley redunda en menoscabo
de la propiedad particular (9).

En el caso bajo análisis, las inscripciones de afectación de inmuebles efectuadas bajo la

ley derogada deben regirse por la nueva ley —conservando la prerrogativa temporal de
la fecha de inscripción registral—, toda vez que los efectos futuros que puedan
acontecer con respecto a estas situaciones jurídicas —ya consumadas o consolidadas—,
en cada caso, están en curso de desarrollo al tiempo de la sanción de la nueva ley —o
incluso se han de desarrollar en algún caso con posterioridad—, pero son producto de la
fecundación obrada por el porvenir (10).

Por lo cual la oponibilidad de la afectación a terceros acreedores —salvo los casos de

excepción contemplados normativamente— garantizada antes por el art. 38 de la ley
14.394 y ahora por el art. 249 del CCyC, se debe entender en sentido de que causa
efectos desde la inscripción de la afectación en el Registro Inmobiliario, ya sea que se
haya concretado dicha inscripción antes o después de la vigencia del nuevo Código
sustantivo.

(1) (1) Corfiati, Rubén O., Bien de familia, Némesis, Buenos Aires, 2000, ps. 35/49.

(2) (2) Así lo entendió también la doctrina y la jurisprudencia: Corfiati, Rubén O., Bien
de familia, cit., p. 101; y entre otros fallos: C. Nac. Civ., sala E, 1/3/1996, "Balart,
Ricardo Adrián v. García Kedinger, Raúl Eugenio s/desafectación de bien de familia",
C. E187368.

(3) (3) Zannoni, Eduardo y otros, Código Civil y Comercial concordado, Astrea,
Buenos Aires, 2015, p. 95.

(4) (4) Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado
comparado y concordado, t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 240.

(5) (5) Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación..., cit., t. I, p. 241;
Cossari, Nelson, ponencia en las XX Jornadas de Derecho Civil.

(6) (6) Racciati, Hernán, "La obligación por expensas comunes y la inembargabilidad
del bien de familia", JA 16-1972-38.

(7) (7) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar,

Hammurabi, Buenos Aires, p. 97, citada por Corfiati, Rubén O., Bien de familia, cit., p.
92.

(8) (8) Llambías, Jorge J., Código Civil anotado, t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1982, p. 19.

(9) (9) Llambías, Jorge J., Código Civil anotado, cit., t. I, p. 18.

(10) (10) Llambías, Jorge J., Código Civil anotado, cit., t. I, p. 19.

La aplicación de la nueva ley a las relaciones jurídicas anteriores a su vigencia y las

relaciones de consumo. El daño punitivo

Barreiro, Rafael F.

Publicado en: RCCyC 2016 (junio) , 185 • RCyS 2016-XI , 199

Fallo Comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata,

sala III ~ 2015-12-09 ~ Vignolles, Maria de los Angeles c. San Cristobal Seguros
Generales S.A. s/ daños y perjuicios incumplimiento contractual (exc. estado)

Sumario: I. Introducción. — II. El fallo en comentario. - III. El régimen general del art.
7 CCyC. — IV. La cuestión en las relaciones de consumo. — V. El daño punitivo.

Cita Online: AR/DOC/1647/2016

Voces

I. Introducción

Como aconteció en relación a la vigencia de la ley 17.711, que modificó en 1968 el

texto originario del Cód. Civil, la cuestión relativa a la aplicación de las nuevas
disposiciones legales a las relaciones jurídicas originadas con anterioridad a su vigencia
ofrece en la actualidad aristas conflictivas. En efecto, pese a que el texto del nuevo
ordenamiento legal de derecho privado contiene previsión expresa sobre el punto en el
art. 7, su interpretación ha dado lugar a posiciones total o parcialmente discordantes.

Es sencillo advertir la importancia que adquiere la determinación de la ley aplicable a

esas relaciones en orden a procurar la estabilidad en la interpretación jurídica, con
arreglo a aquellos extremos que quienes las originaron pudieron haber tenido en cuenta
cuando las celebraron. A ello debe agregarse, como finalidad útil de la función
jurisdiccional, la necesaria consolidación de soluciones concordantes que se traduce en
la previsibilidad que los operadores jurídicos reclaman y que se aprecia necesaria para
alcanzar una fecunda aplicación del nuevo cuerpo legal.

Cuando una ley modifica sustancialmente o directamente suplanta a otra, debe

determinarse la validez en el tiempo de la novedosa y la posibilidad de que la
reemplazada tenga aplicación prolongada. Es claro que así planteado el enfoque, la
legislación antigua y la que se sancione posteriormente coexistirán durante un lapso
mayor o menor, dando lugar a posibles conflictos de interpretación.

Generalmente los cambios legislativos están concebidos para regir hacia el futuro (ex
nunc), gobernando las relaciones jurídicas que se originen con posterioridad. No se
plantea en esta situación ningún obstáculo interpretativo. Sin embargo, como señaló
Messineo, la eficacia ex tunc de la ley, es decir, su aplicación retroactiva, puede ser
entendida de diversas maneras según el ámbito en el que se la haga valer en concreto: (i)
hechos cumplidos y agotados al amparo de la ley antigua, cuyos efectos se han
producido totalmente; (ii) controversias nacidas o pendientes bajo la vigencia de la ley
modificada o extinguida, aun cuando refieran a hechos cumplidos bajo el imperio de la
ley antigua; y (iii) la aplicación del nuevo régimen legal a hechos nuevos pero
vinculados con hechos anteriores (1).

La cuestión, constreñida al tema que impone este comentario, adquiere particular

relevancia cuando gira alrededor de aspectos jurídicos que no están todavía
definitivamente consolidados, como lo es la aplicación de sanciones pecuniarias
disuasivas a las relaciones que surgen de los contratos de seguros. La nueva legislación
trajo consigo nuevos principios que, cuando sean debidamente conciliados con los
precedentes, pueden proveer soluciones apropiadas a conflictos de intereses más o
menos permanentes. En pocas palabras: aquellos principios permitirán superar
vacilaciones a la hora de interpretar los nuevos paradigmas.

Es evidente que el paso del tiempo contribuirá a asentar los criterios aplicables y,
también, permitirá lograr consensos hermenéuticos más o menos estables, apaciguando
las posturas divergentes hasta arribar a una imprescindible uniformidad en la materia.
Mientras tanto es menester examinar atentamente las distintas posturas elaboradas por la
doctrina y su recepción por la jurisprudencia de nuestros tribunales, para despejar en lo
que fuere posible las vacilaciones en la interpretación.

II. El fallo en comentario

En 9 de diciembre de 2015 la Sala Tercera de la Cámara Civil y Comercial de Mar del

Plata, integrada por los Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez, decidió en la causa
"V. M. De Los A. c/ San Cristobal Seguros Generales S.A. s/ Daños y Perj. Incump.
Contractual (Exc. Estado)" la controversia que se fundaba en un contrato de seguro,
imponiendo a la aseguradora una multa civil en los términos del art. 52 bis de la ley
24.240 y condenando a ella y al tallerista a indemnizar solidariamente el daño moral,
cuyo importe elevó.

El precedente cuyo comentario abordo en estas líneas, entre las muchas cuestiones de
sumo interés que resolvió, provee una interpretación bastante prístina del régimen legal
aplicable en general a las relaciones jurídicas creadas con anterioridad a la vigencia del
CCyC, pero que deben ser juzgadas después de su entrada en vigor. Con fundamento en
los principios que rigen la novedosa regulación legal dispuso, además, la aplicación de
daños punitivos -sanción que estimó adecuada al sistema constitucional- a la
aseguradora.

La sentencia de la Alzada en lo Civil y Comercial analizó la cuestión en dos planos

diferentes porque así lo imponía la naturaleza de los hechos debatidos puntualmente en
la causa. El primero concierne al régimen de irretroactividad de las leyes previsto en
general por el art. 7 CCyC y la excepción que rige las relaciones de consumo. El
restante, conectado lógicamente con el anterior, refiere a la aplicación de la sanción que
contempla el art. 52 bis de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios a la relación
que emerge de la celebración de un contrato de seguros, en el caso, de daños
patrimoniales.

Atribuyó responsabilidad diferenciada a los demandados, atendiendo a la actuación

concreta desplegada por ellos.

III. El régimen general del art. 7 CCyC

Esa disposición destinada a proveer solución a los casos regidos por el denominado
derecho transitorio, establece que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes
no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados
por garantías constitucionales".

1. El principio general

Puede aseverarse sin margen de duda que el principio general que emana de ese art. 7 es
aquel que impide que las leyes, sean o no de orden público, produzcan efectos
retroactivos, aunque dejando a salvo que dicha retroactividad esté dispuesta legalmente
y no afecte derechos que tengan el amparo de garantías constitucionales.

Se trata de un criterio recogido por Vélez en su Código, que se mantuvo —con

importantes variantes- luego de la reforma introducida por la ley 17.711 y que tiene en
el texto actualmente vigente reconocimiento expreso. La vigencia de las leyes sólo hacia
el futuro puede considerarse, entonces, como un principio básico de nuestro sistema
normativo destinado a poner orden en la interpretación y juzgamiento de las relaciones
jurídicas en relación al tiempo de su celebración. La distinta fundamentación que
presenta la evolución de esta regla es demostrativa de las mutaciones operadas en la
concepción de las relaciones entre el Estado y los individuos, en particular, la injerencia
de mayor o menor intensidad en los vínculos de derecho privado de normas de
protección generales o especiales (2).

1.1. El Cód. Civil

El Código de 1871 establecía en su art. 3º que "las leyes disponen para lo futuro; no
tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar derechos ya adquiridos".

En su nota a ese artículo Vélez expuso la discordancia generada en la materia,

inclinándose por la solución propiciada por Savigny. Señaló allí que "las leyes no
pueden tener efecto retroactivo ni alterar los derechos adquiridos; y que esta doctrina,
bien entendida, está en plena conformidad con toda la legislación civil y criminal,
mientras que el principio contrario dejaría insubsistentes y al arbitrio del legislador,
todas las relaciones de derecho sobre las que reposa la sociedad". El propósito regulador
de la conductas sociales sobre bases firmes y seguras se presenta con toda intensidad,
pese a los reparos que se formularon al sistema resultante.

Se dijo en relación a esta disposición, que la irretroactividad expresa un mero criterio

legislativo y, consecuentemente, puede legislarse admitiendo la aplicación de las nuevas
leyes a relaciones jurídicas anteriores a su vigencia (3).

La regla aparecía así diseñada con suma rigidez porque la literalidad del texto legal
inducía la irretroactividad sin restricción alguna: sólo podían aplicarse hacia el futuro
sin que ello, además, significara la vulneración de los derechos adquiridos. Pese a que
los autores y comentaristas tuvieron en cuenta la distinción, el precepto recordado no
hizo referencia a la esencia de orden público de las leyes recientes y se desentendió de
las disposiciones supletorias de la voluntad de las partes. Pero esos defectos —y la
propia estrictez de la regla- aparecían atenuados por la integración lógica de ese art. 3
con su complemento notorio, consagrado por el art. 5, en cuya virtud ninguna persona
podía tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público.
Además, aunque con una trascendencia mucho más reducida, el art. 4 establecía que las
leyes aclaratorias o interpretativas de otras carecían de efecto respecto de los casos ya
juzgados.

Por otra parte, el régimen se integraba con el art. 4044 que reforzaba la concepción
vinculada con los derechos —irrevocablemente- adquiridos, que no podían en ningún
caso ser cambiados o destruidos por las nuevas leyes, al mandar aplicar las nuevas leyes
a los hechos anteriores cuando sólo privaran a los particulares de derechos que fueran
meros derechos en expectativa. El art. 4045 ordenaba la aplicación de las leyes nuevas
aun cuando privaran a los particulares de facultades que les eran propias y que aún no
hubieran ejercido o que no hubiesen producido efecto alguno.

Es oportuno recordar que, en el pensamiento del primer codificador, los derechos

adquiridos eran aquellos irrevocable y definitivamente adquiridos antes del hecho, del
acto o de la ley que se les quiere oponer para impedir su pleno y entero goce, calidad
que evidentemente no revestían aquellos derechos que podían revocarse ad nutum por
quien los hubiera conferido y, por lo tanto, no pasaban de ser meras expectativas. Esta
segunda parte de la nota al art. 4044 se completaba con la admisión de la retroactividad
de la nueva ley en relación a esos derechos, pudiendo regirlos a su voluntad, revocarlos
o modificarlos porque no estaban irrevocablemente terminados al momento de la
publicación.

En síntesis, el esquema normativo se asentaba en la irretroactividad de la ley respecto de

los derechos irrevocablemente adquiridos, mientras fueran disposiciones supletorias; si
la ley era de orden público el legislador no estaba constreñido por estos límites
temporales.

1.2. La ley Nº 17.711

Con la reforma hecha en el año 1968, el art. 3° dispuso una previsión mucho más
completa y eficaz (4) al señalar que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados
por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables
las nuevas leyes supletorias". La variación sustancial producida en la materia,
caracterizada por la irretroactividad que -en principio- se atribuyó a las nuevas leyes con
independencia de su esencia, únicamente dejó margen para que fuera la propia ley la
que estableciera su vigencia anticipada en el tiempo, con arreglo a las razones que
pudieran haber inspirado su sanción, con la limitación que significa la salvaguarda de
los derechos protegidos por garantías constitucionales.

Es de advertir las ventajas que presentó la reforma que aquí se abordó en materia de
interpretación. En primer lugar, se mantenía como principio la irretroactividad de las
leyes, cualquiera que fuere su naturaleza, aunque con base en un fundamento diverso de
la definitiva adquisición de los derechos. Esta conclusión, en parte adelantada por los
comentaristas del antiguo régimen como quedó dicho, se vinculaba con la posibilidad de
establecerse legislativamente la retroacción de la ley en tanto no resultaran afectadas las
garantías constitucionales y los derechos que ellas consagraban, disposición que
claramente se asentó en la indiferencia de la naturaleza de la nueva norma, cuestión sólo
tenida en cuenta en el último párrafo del artículo en relación a la materia contractual.

La Cámara Civil y Comercial de Azul (5), en relación a la ley provincial N° 14.432,

decidió que el art. 3 del Cód. Civil consagraba un principio que era el de la
irretroactividad de la ley, en su caso y si el legislador hubiera considerado que debía
aplicarse retroactivamente así debería establecerlo en la ley que dictare (sin óbice para
su revisión a la luz de los principios constitucionales y la seguridad jurídica), y más allá
de tratarse en el caso juzgado de una ley de orden público, en ningún momento disponía
su aplicación retroactiva. Esta interpretación es una buena demostración del criterio
corrientemente admitido en los Tribunales argentinos en la materia.

Por otra parte, ese art. 3 establecía un matiz complementario particular del principio
general, la vigencia de la ley era inmediata y se aplicaba a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas anteriores. Este interesante dispositivo será examinado
más adelante con algún detalle, porque las alternativas que ofrece justifican detenerse en
su consideración.

Finalmente, las leyes supletorias de la voluntad de las partes no podían aplicarse a los
contratos en curso de ejecución. De ello puede concluirse que —a contrario- si la nueva
ley tenía naturaleza de orden público, carácter que podía surgir de su texto expreso o
desentrañarse del examen de su finalidad, podía resultar de aplicación a esos contratos
cuyas prestaciones y efectos no se habían agotado o consumido totalmente con
antelación a su vigencia.

1.3. El CCyC

El repaso de los antecedentes normativos permite advertir que la irretroactividad ha sido

siempre consagrada legislativamente mediante nociones de mayor o menor amplitud,
partiendo de su simple enunciación en la elaboración de Vélez Sarsfield, hasta arribar a
la más compleja fórmula de la reforma parcial de 1968, cuya redacción es semejante a la
que actualmente rige la cuestión.

El art. 7 vigente, entonces, no es sino una consecuencia de la evolución de las

interpretaciones provistas en relación a los textos normativos que le sirvieron de
antecedente. El principio general vigente en la materia es entonces que las leyes carecen
de efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario; y en el
último supuesto, la retroactividad nopodrá lesionar derechos amparados por garantías
constitucionales.

Pero no puede caerse en el error de postular una asimilación absoluta entre los dos
cuerpos normativos, porque más allá de las semejanzas en la formulación del principio
que se consagra, la irretroactividad cualquiera que fuere la naturaleza de la ley nueva,
como fue claramente expuesto por Gil Domínguez "lo que cambia radicalmente es el
sistema de fuentes donde abreva cada norma" (6), como ha quedado evidenciado en los
Fundamentos del Anteproyecto. Esa ha sido la concepción que guio a la Comisión
encargada de redactar la nueva legislación.

Pero, como se ha dicho, es claro que el art. 7 del CCyC "es copia del art. 3 del Código
Civil viejo, según texto incorporado por la ley 17.711 en el año 1968. Se introduce, sin
embargo, una ligera variante en cuanto a los contratos en curso de ejecución y a las
nuevas normas supletorias que regulen relaciones de consumo y sean más favorables a
los consumidores. En concreto, el citado artículo del Código Civil y Comercial de la
Nación prescribe: a) la inaplicabilidad de la nueva ley a las relaciones y situaciones
anteriores a su vigencia; b) la acción, alcance o efecto de las leyes que sucede en forma
inmediata, sin tardanza o sin que medie tiempo alguno, para aplicarse a las derivaciones
de las relaciones y situaciones jurídicas anteriores; c) la viabilidad de una norma que —
en contra del principio general— establezca la retroactividad; d) la existencia de un
límite a esa retroactividad fijado en la afectación a derechos resguardados por garantías
constitucionales; e) la inaplicabilidad a los contratos en curso de ejecución de las leyes
supletorias posteriores a la contratación si son más favorables al consumidor en una
relación de consumo" (7). No puede pasar desapercibido que el nuevo texto codificado
es, simplemente, un microsistema más que debe interpretarse al amparo de las reglas
constitucionales.

Esta parece ser la interpretación que guio en el precedente que aquí comento el
pensamiento de la Sra. Juez preopinante Zampini, línea interpretativa que fue
complementada en el voto del Dr. Gérez. Los dos magistrados coincidieron —a mi
juicio acertadamente- en atribuir al nuevo régimen una operatividad inmediata a los
principios generales de los contratos y, particularmente, a aquellos que rigen los
contratos de consumo.

Con base en importante aporte autoral, se juzgó que "los hechos cumplidos están
regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron y, a su vez, que el nuevo
ordenamiento no se proyecta atrás ni altera el alcance jurídico de las situaciones y
consecuencias de los hechos y actos realizados y agotados en un momento bajo un
determinado dispositivo legal" (8).

El punto central del régimen que insertó el art. 7, que en este aspecto dista de ser
novedoso, se contrae a "que las leyes no tienen efecto retroactivo salvo que en forma
expresa disponga lo contrario, no importando si es de orden público o no. El principio
de irretroactividad significa que las leyes rigen para el futuro. La nueva legislación no
puede volver sobre situaciones o relaciones jurídicas ya terminadas ni sobre efectos ya
producidos de situaciones o relaciones aún existentes. En un sistema republicano como
el nuestro esto es esencial porque si el legislador se arrogara la facultad de gobernar el
pasado e introducir modificaciones en lo ya acontecido se caería en una gran
inseguridad jurídica. Nadie estaría seguro sí lo realizado en el presente podría ser
afectado por una ley posterior. En definitiva la irretroactividad de la ley se impone para
sustentar el principio de seguridad y firmeza de las relaciones jurídicas" (9). Esta
conclusión ha sido compartida por la jurisprudencia de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (10).

En la cuestión referente a la aplicabilidad de la nueva ley a las relaciones y situaciones

jurídicas generadas antes de su vigencia pueden observarse dos percepciones. Una, que
confiere prevalencia al criterio de justicia que inspiraría la novedosa legislación, y que
se asienta en la presunción de que la norma más moderna se encuentra en relación
directa con el contexto socioeconómico que está destinada a regir presentando, por
tanto, una mayor adecuación a dicha realidad. El otro, que se vincula con la seguridad
jurídica que se logra por medio de la inalterabilidad del marco normativo previsto y
ponderado por las partes, pone el acento en la certeza como valor jurídico
preponderante. La primera interpretación conduce a la aplicación retroactiva de la ley,
mientras que la restante la impediría. La lógica, como se ha podido apreciar en la reseña
histórica legal patria, ha hecho inclinar al legislador invariablemente por la segunda. Se
ha dicho con acierto que, "sin embargo, los valores jurídicos no son absolutos; la
justicia exige cierto grado de seguridad, y la seguridad no es simplemente la estabilidad
de lo injusto. El juego armónico de los valores jurídicos obliga a buscar soluciones
intermedias que contemplen reglas diversas para supuestos diferentes" (11).

2. Los contratos en curso de ejecución y las leyes supletorias

El tercer párrafo dispone que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución.

Se sostuvo, mediante la introducción de una distinción ausente en el precepto legal, que

por contratos en curso de ejecución debe entenderse aquellos que engendran
"obligaciones de tracto sucesivo, en donde el vínculo se extiende en el tiempo y no se
extingue porque las partes cumplan en forma sucesiva sus deberes jurídicos, o a los que
de otro modo tengan diferida su ejecución en el tiempo -aunque no sean necesariamente
de tracto sucesivo- (12). La conclusión es discutible aunque no pueda estimársela
desacertada en la generalidad de los supuestos. Los propios autores reconocen que
puede admitirse que el contrato se halle en curso de ejecución cuando las partes han
estipulado el diferimiento en el cumplimiento de las prestaciones comprometidas, razón
que hace preferir la expresión contratos con prestaciones cuya exigibilidad no sea
inmediata.

Lo expuesto significa acotar en alguna medida el ámbito operativo de la regla porque se

amplía el catálogo de situaciones en las que las postreras normas supletorias resultarán
inaplicables.

El art. 962 establece que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la
voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su
contexto, resulte su carácter indisponible. Por otra parte, el art. 960 dispone que los
jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto
que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se
afecta, de modo manifiesto, el orden público. Lorenzetti opinó que, por consiguiente, el
juez no puede modificar el contrato excepto que lo pida uno de los contratantes en los
casos que lo autorice la ley o de oficio cuando se esté afectando el orden público (13).

Borda estimó razonable esta disposición —aunque en rigor hacía referencia a la similar
solución del art. 3 CC- porque las leyes supletorias tienen por objeto suplir la voluntad
de las partes cuando estas no la exteriorizan, pudiendo apartarse de sus disposiciones,
alterarlas o cambiarlas. Es en caso de que no exista estipulación expresa en contrario
cuando esas normas tienen vigencia. Integran el contrato pero los contratantes no
aludieron a ellas explícitamente porque hubiera sido una estipulación sobreabundante
(14).

3. Aplicación a las consecuencias

En otra perspectiva y con finalidad diversa, el mismo art. 7 dispone que "a partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes". La noción de situaciones jurídicas y su diferencia con
las situaciones contractuales fueron explicadas con precisión por Uzal (15).

Si la formulación del principio general -que consiste, como quedó señalado, en la

irretroactividad de la ley- no provoca demasiados desencuentros interpretativos, debe
precisarse que la cuestión que atañe a la aplicación de la novedosa legislación a las
consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes al tiempo de su
vigencia resulta un tanto más ardua de desentrañar.

En un valioso aporte doctrinario Junyent Bas señaló que "resulta conveninte aclarar que
se controvierte en doctrina respecto de la distinción entre los efectos de un hecho y las
consecuencias de él. Efectos son las derivaciones necesarias de un hecho o acto; las
consecuencias, en cambio, sólo se producen con ocasión del hecho o acto, no teniendo a
éste como causa eficiente, sino, simplemente, como concausa. Los efectos propios de un
hecho o acto por estar incorporados en él se regirían siempre por la ley existente en el
momento de su constitución" (16). Puede coincidirse con estas conclusiones, aunque no
siempre sea sencillo diferenciar los efectos de las consecuencias. No obstante, el
parámetro formulado por el jurista cordobés presenta utilidad en un plano conceptual
lógico.
No obstante, la asimilación que el autor citado descarta es, en otras opiniones,
indiferente, porque las consecuencias serían las derivaciones o efectos jurídicos que
tienen causa eficiente en una relación o situación jurídica determinada (17).

En relación a este punto, la integrante de la Comisión Redactora del Anteproyecto de

CCyC, Dra. Kemelmajer de Carlucci, señaló que las consecuencias no agotadas de una
relación jurídica o su extinción quedan alcanzadas por la nueva legislación, resultando
indiferente la fecha en que se dicte la sentencia (18). En otro estudio agregó que
"cualquiera que sea la instancia en que se encuentre un expediente (primera o ulteriores,
ordinarias o incluso extraordinarias) hay que aplicar el mismo sistema de derecho
transitorio que teníamos y, en consecuencia, verificar si las situaciones o sus
consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa y,
ahora sí, como novedad, si se trata de una norma más favorable para el consumidor".
(19)

Se ha dicho, en relación a la noción de las consecuencias que quedan regidas por la

nueva legislación que "son las contingencias de hecho derivadas de los acontecimientos
anteriores que constituyen su causa o antecedente" (20).

IV. La cuestión en las relaciones de consumo

Con respecto a las normas del derecho del consumo, una elogiable sentencia que ya fue
mencionada estableció, en referencia a los contratos de ejecución, que esa regla general
"se invierte en el sentido de que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le son
aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando,
obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más
favorable al consumidor. O sea, las leyes de protección de los consumidores, sean
supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. No dispone la aplicación
retroactiva de la ley sino su aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución"
(21).

Un fundamento puede afincarse en la concepción que había sostenido, con antelación a

la vigencia del CCyC, muy prestigiosa doctrina mediante la coordinación entre el art. 3
de la LDC con la primera frase del art. 65 de la LDC ("la presente ley es de orden
público") que expone con claridad la extensión interpretativa que se debe otorgar a la
preeminencia a la que se refiere el primero de esos preceptos. En consecuencia, en una
interpretación legal, si hubiera colisión entre una norma de derecho común y otra que
protege a los consumidores, primará esta última. Incluso la ley establece que en caso de
duda sobre la interpretación de "los principios que establece esta ley, prevalecerá la más
favorable al consumidor". (22). Ciertamente, aunque la referencia es a otra situación
diversa, el criterio es aplicable para justificar la disposición legal y sugiere algunas
consideraciones.

El carácter de orden público de la LDC parece dejar fuera del ámbito operativo del
último apartado del art. 7 CCyC, en cuanto prescribe la aplicación inmediata de las
disposiciones de las nuevas leyes supletorias más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo. En efecto, las reglas del ordenamiento que protege a los
consumidores o usuarios (Ley 24.240) son de orden público, pero cabe plantear si las
normas que tienen idéntico propósito tutelar en el CCyC también tienen esa naturaleza.
Si la respuesta fuera afirmativa el eventual conflicto quedaría aprehendido por el
principio general de irretroactividad y de inaplicabilidad a los efectos de relaciones o
situaciones jurídicas anteriores y resuelto en favor de la norma de orden público frente a
la regla implemente supletoria de la voluntad de las partes (arts. 963 y 964). Esto
conduce a sostener que no todas las disposiciones del Título III del Libro III del CCyC
son indisponibles para las partes.

Se ha puesto de manifiesto que "al ser el principio pro consumidor un derecho

fundamental, es tributario de las fuentes primarias del ordenamiento jurídico —
Constitución, Tratados de Derechos Humanos-, siéndola no regresión un contenido
insertado" (23).

El respeto a la voluntad de las partes, que han celebrado un contrato sujetándose a la ley
vigente al momento de su conclusión, impone juzgar esa relación por las disposiciones
de la ley reemplazada. A partir de este correcto criterio, es posible remarcar que si se
trata de una relación de consumo, en especial si se establece un vínculo durable, "cabe
descartar la presunción de una voluntariedad común sobre la remisión a las normas
supletorias vigentes" (24).

Con extraordinaria eficacia expresiva Uzal resaltó que "es sabido que el punto de
inflexión en el principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratos está
dado, precisamente, por las relaciones de consumo, donde campea el principio de
protección al consumidor, entendido como la parte más débil de la negociación de esas
características, de ahí, que se haya consagrado una excepción a régimen que rige en
general para los contratos y se haya dispuesto la aplicación inmediata de las leyes que
consagran disposiciones más favorables al consumidor, aún, para las consecuencias de
aquellos contratos que se encuentran en curso de cumplimiento, siempre claro está, que
por las circunstancias del caso ello no importe una indebida aplicación retroactiva de las
nuevas leyes a actos ya consumidos con valor jurídico propio en el pasado" (25).

Con esta última opinión ha quedado perfectamente delineado el fundamento de la

norma.

V. El daño punitivo

El art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240, según modificación

introducida por la ley 26.361, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del daño
punitivo. Expresamente contempla que al proveedor que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá
aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del
incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de
las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá
superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de esta ley.

Como es fácil advertir la normativa de defensa de los consumidores asimila el daño

punitivo con la multa civil, pero en poco incide esa referencia para aclarar el concepto
(26). Acaso sea este uno de los más mínimos problemas interpretativos que plantea el
dispositivo, que ha sido severamente censurado por la doctrina y la jurisprudencia,
especialmente en relación a su insuficiencia. Y es evidente que la parquedad que traduce
esa omisión ha sido la fuente de las encendidas disputas interpretativas que fueron
destacadas en la introducción de este análisis y que también han sido reseñadas en la
decisión del Tribunal Superior cordobés.

Puede convenirse en resumen, para no distraer el examen de la cuestión central, en que

el denominado daño punitivo es una pena privada que consiste en una suma de dinero
suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la
víctima para reparar los daños sufridos que tiene por finalidad castigar una grave
inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella y
prevenir su reiteración en el futuro (27). Estos aspectos serán considerados más adelante
con algún detenimiento.

1. La naturaleza del daño punitivo

La atribución de función punitiva a la multa civil prevista en el art. 52 bis, LDC, aunque
presenta distintos vaivenes en punto a la adición de propósitos diversos que con
frecuencia se ha hecho, es constante en los precedentes jurisprudenciales (28) y está
presente también, pero sujeta a una intrincada polémica en torno a su asimilación a la
normativa penal cuyos principios se aplicarían en esta materia, en las elaboraciones
doctrinales (29), que han destacado a la vez su excepcionalidad (30).

Pero, como recién se ha dicho, es corriente asignar a los daños punitivos otras dos
finalidades: reparatoria y preventiva. En rigor, la cuestión es sumamente ardua y refiere
a un plano de mucha mayor amplitud, que se vincula con la esencia misma de la
responsabilidad civil (31).

Es bastante notorio que la responsabilidad en el derecho argentino se ha disgregado en

dos vertientes: la que corresponde a las relaciones de consumo y aquella otra que la
precedió —y que, por haber demostrado su falta de adecuación actual, ha sido
desmembrada- permaneciendo mutilada en la regulación del Código Civil.

Es claro que la reparación del daño ocasionado escapa al exclusivo ámbito de la

regulación de las relaciones de consumo y se inserta también en aquél marco de
características más generales, que no debe ser desechado absolutamente en tanto
constituye el núcleo del derecho obligacional. Pero, como se decidió, es ostensible es
que la reforma legislativa introducida por la ley 26.361 conllevó una modificación en la
concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como
presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. art. 1083
CCiv) (32).

Debe tenerse en cuenta que el llamado microsistema de defensa de los derechos de los
consumidores y usuarios, influyó en el macrosistema constituido por el derecho civil
patrimonial, específicamente en materia de responsabilidad cuando se trate de los
vínculos descriptos por el artículo 3 de la ley 24.240. Y también que esta incidencia es
recíproca, como fue certeramente explicado por un ilustre Profesor (33).

La función preventiva de los daños punitivos no es desconocida en general por la

doctrina autoral o jurisprudencial, sea alcanzada por el medio que pudiere utilizarse
(34). Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la
responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a
que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad (35). En primer lugar, la
frustración del propósito disuasorio inmediato, relacionado con el hecho que originó el
litigio, no impide que la aplicación de la multa civil tenga incidencia para casos futuros
y respecto de todos los proveedores por su ejemplaridad. De otro lado, aunque el
incumplimiento de obligaciones legales y contractuales como requisito que habilita la
imposición de la multa civil es de muy amplio contenido, incluye ciertamente al daño
causado. De este modo parece que puede admitirse que además de una especie
particular de compensación del perjuicio concretamente sufrido, los daños punitivos
pueden ser apreciados en una faz sancionatoria y otra preventiva o disuasoria. Este
instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable,
siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos
similares (36).

La primera, consiste en castigar civilmente una infracción que se considera

particularmente grave con sujeción a las conductas desplegadas por quien ocasionó un
daño o colocó a otro en posición de sufrirlo. Este objetivo sancionatorio cuenta con
apoyo en la opinión de los juristas (37) y es fácilmente diferenciable de la función
reparatoria integral que está ínsita en la naturaleza de la responsabilidad civil.

Pero la interpretación se torna más dificultosa cuando se trata de describir los perfiles de
la disuasión en relación a la facultad punitiva que se suelen presentar indisolublemente
unidos. Es que la amenaza de la aplicación de una sanción puede tener el efecto de
precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Sin embargo, parece que
es posible sostener que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada
mientras que la prevención alude a un obrar futuro (38).

Se ha señalado "el doble carácter del instituto, porque su finalidad no es sólo la de

castigar a la demandada por una conducta grave, sino también desalentarla en el futuro,
vale decir, que se trata de una sanción punitiva y preventiva a la vez, pero
fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos similares. De tal modo,
la introducción de los daños punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al
lado de su función típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe
cumplir finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas
conductas. Irigoyen Testa señaló que la función de los derechos punitivos habilita a
distinguir un aspecto principal y otro accesorio: el principal es la disuasión de los daños
conforme con los niveles de precaución deseables socialmente; y, por otra parte, la
accesoria es la sanción del dañador ya que toda multa civil, por definición, tiene una
finalidad sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero
extracompensatoria" (39).

Chamatropulos cree que la finalidad primordial es la disuasión, y que el aspecto

sancionatorio es sólo un medio o una herramienta que se utiliza para llegar a aquélla
(40). Esta visión presenta la cuestión desde una muy interesante perspectiva confiriendo
prevalencia al aspecto preventivo —acorde con la novedosa regulación de la
responsabilidad civil- en relación a la punición, que no tendría un propósito exclusivo y
único en sí misma sino que sólo sería el vehículo para arribar a una finalidad que se
estima socialmente valiosa.

2. ¿Subjetividad u objetividad? Tesis restrictivas y amplias

Estas distintas concepciones han sido claramente y contundentemente volcadas en un
conocido recedente por el Vocal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Dr.
Armando S. Andruet, que las calificó respectivamente como posturas restrictivas, con
base subjetiva, y amplias, es decir, las que se asientan en la responsabilidad objetiva que
es regla en esta materia (41).

La redacción del art. 52 bis del estatuto del consumidor ha sido conceptuada como
insuficiente o, al menos, que habilita interpretaciones disímiles en tanto sólo exige para
la procedencia de la aplicación de la multa civil que se constate que el proveedor
(descripto por el art. 2 LDC, que se complementa con la descripción subjetiva que
contiene el art. 1093 CCyC) ha incumplido sus obligaciones legales o contractuales,
siempre bien entendido que debe vincularse con una relación de consumo.

2.1. La responsabilidad objetiva

En un primer análisis puede parecer acertado que la carencia de precisiones en el

dispositivo debería conducir a postular la admisión irrestricta de la multa civil frente a la
evidencia de falta de cumplimiento de dichas obligaciones, porque la gravedad del
hecho y las demás circunstancias del caso sólo refieren a la graduación de la sanción,
aunque esta conclusión no es unánimemente compartida. Dicho en otros términos, en
esta tesitura resultaría suficiente que se compruebe la trasgresión sin ningún otro
aditamento, ni siquiera la provocación de un daño, cuya configuración debe apreciarse
bajo la directiva general que consagra el art. 40 LDC. El factor imputativo residiría en el
riesgo del obrar o comportamiento sin que resulte necesario examinar la conciencia del
dañador (42).

En esta misma línea interpretativa se ha sostenido que lo que habilita la aplicación de la

sanción es el hecho de que las conductas encuadren en el art. 52 bis, pero ello no
requiere en modo alguno que esté presenta una relación de causalidad el obrar
incumplidor cualquier daño que pueda haber sufrido o no el consumidor, dado que los
daños punitivos no tienen vinculación alguna con la reparación, por tener naturaleza
jurídica distinta y por resultar el consumidor ajeno a la potestad conferida al juez. Por
esa razón es equivocada la postura que pareciera limitar exclusivamente a la existencia
de culpa grave o dolo la imposición de instituto analizado (43).

Pero para compartir esa posición debe concordarse en que el sistema de la ley de
defensa de los consumidores es autosuficiente y que las reglas de la responsabilidad
civil del derecho común no serían en ningún caso aplicables en materia de defensa de
consumidores y usuarios. En efecto, no está aquí en discusión la especificidad del
sistema destinado a la protección de aquéllos, sino que se intenta proveer una
interpretación razonable a la aplicación de un instituto novedoso, aunque más que
eficientemente evaluado doctrinariamente, cuyos perfiles nítidos distan aun de haberse
precisado con contundencia. Para ello no es desacertado referir al derecho civil, porque
tal método interpretativo es congruente con el diálogo de las fuentes aludido por Mosset
Iturraspe y, además, resulta de suma utilidad para evitar desmesuras, por cierto que
ejercido dentro del ámbito protectorio de la LDC en congruencia con su objeto y
principios disciplinantes.

2.1.1. La compensación de daños extraordinarios

Es ostensible, porque así lo dispone el artículo 52 bis, que la multa civil es
independiente de cualquier otra indemnización que pueda reconocerse al consumidor.
Ello puede dar pie para suponer que se trata de una indemnización duplicada que
encuadraría en la noción de enriquecimiento incausado. Para superar esta dificultad se
ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos
normales, la multa civil tiende a compensar los daños extraordinarios, que surgirían del
exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los
beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa
(44).

Sin perjuicio de destacarse la carencia de certeza de esta proposición, en tanto alude a

un estándar de significativa vaguedad que parece derivar la cuestión a un plano
meramente semántico, si se piensa que la multa civil tiene un objetivo compensatorio no
se advierte cuál pudiera ser el rasgo diferencial con la responsabilidad, dejando a salvo,
por cierto, la intensidad de la reparación. En consecuencia, o bien el resarcimiento no ha
sido pleno, o efectivamente se duplicaría la indemnización, que es el principal óbice
levantado frente a esta concepción.

2.1.2. La conducta socialmente intolerable

Otro tanto puede señalarse respecto de la exigencia de que se haya cumplido una
actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa
por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (45).

En realidad todas estas formulaciones, que llevan consigo una dosis de verdad si se las
considera contextualmente, sólo pueden resultar útiles si ha mediado un factor de
atribución subjetivo.

2.2. La atribución subjetiva de responsabilidad

Como presupuestos para que proceda la aplicación de la multa civil se suele requerir
una conducta especialmente grave o reprochable del dañador, caracterizada por la
existencia de dolo o una grosera negligencia. En general, ya ha quedado señalado, se
exige también que exista un daño efectivamente sufrido por la víctima (46).

Se ha decidido (47) que, frente a la amplitud y vaguedad del texto de la norma, la

doctrina se ha encargado de interpretarlo y de precisar los requisitos que hacen a la
procedencia de la figura, aplicando criterios seguidos en el derecho comparado; por lo
que no alcanza con el mero incumplimiento de una obligación legal o contractual sino
que tal inconducta debe ser particularmente grave, consciente, deliberada y temeraria,
caracterizada por mediar culpa grave, dolo o al menos una grosera negligencia que haya
generado una lesión o daño en el consumidor o la obtención indebida de una ventaja por
parte del proveedor, o bien consista en el abuso de una posición de poder que evidencie
un menosprecio grave a derechos individuales o de incidencia colectiva (48).

2.2.1. La intención del proveedor de bienes o servicios

Corresponde indagar, entonces, acerca de cuál es la justificación que imponga preferir

esta interpretación con prevalencia de la que propone la imputación objetiva que, como
ya quedó expuesto es regla en el derecho de los consumidores. Con arreglo a lo que
dispone el art. 52 bis LDC, la aplicación de daños punitivos encuentra como
antecedente necesario el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones
legales o contractuales. Se ha dicho, postura que se estima preferible, que la trasgresión
de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para
imponer la condena punitiva porque debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, que
en su consecuencia se obtengan enriquecimientos indebidos derivados del
incumplimiento o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del
consumidor o de incidencia colectiva (49). A esta conclusión se llega por vía de la
remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la
multa civi que no podrá exceder los topes estipulados por el precepto mencionado en
segundo término, que oscilan entre un mínimo de $100 a un máximo de $ 5.000.000,
como está dispuesto en su inciso b. El art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la
aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se
tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la
posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de
intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la
infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del
hecho. De allí que, como ha sido juzgado, para establecer no sólo la graduación de la
sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por
el artículo 49 de la ley. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las
sanciones administrativas, fija un principio de valoración de la sanción prevista por la
norma (50).

Esta justificación requiere, acaso, de algún complemento que no fue evadido en el

precedente recién aludido. Los arts. 47 y 49 se encuentran incorporados al régimen de
las actuaciones administrativas y regulan la potestad disciplinaria de la administración.
Sin embargo, no advertimos óbice de alguna naturaleza que impida su consideración
para ponderar la procedencia de los daños punitivos. En efecto, si esa disposición del
art. 49 estuviera sólo dirigida al ámbito administrativo se revela como superflua, en
atención al control judicial posterior que establece el art. 45, que debería atenerse a
idénticos parámetros. También puede ser considerada superabundante o excesiva si se
atiende a la acotada facultad represiva de la administración. Mejor parece estar dirigida
a los intérpretes del derecho porque el análisis del grado de intencionalidad o de la
gravedad de los riesgos o perjuicios sociales, a la vez que alude directamente al factor
de atribución subjetivo, es función propia de la función jurisdiccional. Por otra parte, no
dudo en aseverar que el artículo 49 es uno de los pilares sobre los que se asienta el
régimen de protección de los consumidores en el mercado de bienes y servicios.
Dirigida o no a los jueces ¿no pueden ellos juzgar el asunto en base a tales pautas? Y si
no lo hicieren ¿no renunciarían a conciencia a la verdad jurídica objetiva y a la
consagración valor justicia en el concreto asunto sometido a su decisión?

A ello cuadra agregar que la disposición del art. 40, también basilar en la materia como
fue antes reconocido, podría entenderse referida a los daños o al peligro a que esté
expuesto el consumidor o usuario como consecuencia de la actividad riesgosa que
emprendió el proveedor. Pero ella no reviste en todos los casos e invariablemente ese
carácter. Es cierto que el desequilibrio que presentan las relaciones de consumo en
desmedro del consumidor, principalmente por su vulnerabilidad que deriva de los
distintos grados de conocimiento y experiencia, impone una apreciación en el sentido
más favorable hacia el jurídicamente débil; tal es lo que exigen el art. 3 —mediante una
interpretación principista- y el art. 37 —en el acotado marco contractual- como es
sabido. Pero la defensa de los derechos de los vulnerables no puede extenderse, además
de la justa e íntegra reparación que asignen los jueces, más allá de lo que el propio obrar
autorice. Por ese motivo es prudente exigir la concurrencia del factor de atribución de
responsabilidad subjetivo para aplicar la multa civil. La equidad no se opone a ello. No
se debe presumir que esta interpretación conduce a desproteger a los consumidores;
antes bien, esa suerte de automatismo sostenido frente a cualquier clase de
incumplimiento podría generar una reacción en sentido contrario. En realidad, es
posible señalar que la respuesta se encuentra en el propio texto del art. 52 bis, que
concibe la aplicación de la multa civil como mera facultad del juez ejercida a pedido del
consumidor perjudicado y no como una obligación. Encuadrada la cuestión en este
ámbito, el de la mesurada discrecionalidad judicial, se aprecia que la LDC confiere una
opción que se adoptará en base a algún elemento que se asiente en la relevancia del
incumplimiento, porque de otro modo la solución quedaría librada a la sola volición del
magistrado. En otros términos, si la responsabilidad es objetiva y el antecedente de la
multa civil fuera únicamente cualquiera de los incumplimientos aludidos por el art. 52
bis, ninguna valoración correspondería hacer y la decisión judicial no sería más que una
simple preferencia antojadiza e irrazonable. Agréguese a ello la prohibición de su
declaración oficiosa (51).

Distinta es la cuestión referente al riesgo propio de la actividad del proveedor, que ha

sido más que suficiente explorada por la doctrina nacional que llegó a conclusiones
realmente valiosas y equitativas, que se asienta precisamente en la responsabilidad
objetiva.

Pero en todos los casos en que deba apreciarse la aplicación de la multa civil, el factor
de atribución impondrá detenerse en el concreto obrar del proveedor, para discernir si
actuó con dolo, grave desaprensión o desinterés por los derechos e intereses ajenos o
culpa. Esto implica admitir que la gravedad es relativa porque el elemento inexcusable
es la acción -positiva u omisiva- en desmedro de los sujetos tutelados por el régimen de
la LDC (52).

2.2.2. Financiamiento del proveedor mediante el daño al consumidor

Es el caso en que los proveedores emplean esta técnica de modo permanente y como
una forma de financiarse mediante sus consumidores (53).

En coincidencia se ha postulado que, en tanto la finalidad primordial de la multa civil es

"la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad
dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable
puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización. Con lo cual se
procura inducir una amenaza disuasoria, que constriña a adoptar precauciones
impeditivas de lesiones análogas, o a abstenerse de desplegar conductas desaprensivas"
(54).

También en este caso, aunque pueda en alguna situación puntual servir como una eficaz
herramienta interpretativa, se advierte que la mirada economicista prevalece sobre otras
consideraciones de orden más trascendente (55). Es lógico entender que el proveedor
que lucre a expensas de los daños que provocó a los consumidores ha cometido un
ilícito civil —o penal, según se mire- que debe ser reprimido. El daño concreto se
resarcirá mediante la determinación de la íntegra reparación y la multa civil del art. 52
bis, cumplirá una función ejemplarizadora, al mismo tiempo que incrementará
justificadamente la indemnización que se debe al consumidor. Pero debe tenerse en
cuenta que el reproche subjetivo procede aun cuando el proveedor no haya obtenido
beneficio alguno.

La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de

disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumplidor. Por
tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto
regular adecuadamente las relaciones de consumo.

2.2.3. A modo de síntesis

Para resumir la línea de pensamiento que hasta aquí fue expuesta, resulta útil recordar la
muy autorizada opinión de Chamatrópulos,en el sentido de que "se requiere,
forzosamente, que quien realiza la conducta ilícita actúe con una intención subjetiva
especial. Se han usado distintos términos para identificar esa actitud: temeridad, malicia,
grave menosprecio o indiferencia hacia el otro, abuso de poder, etc. Pero en definitiva
siempre giraremos en torno a las nociones de dolo o culpa grave ("cuasi-dolo"). Es decir
que, para que se impongan daños punitivos será necesario que se acredite que el agente
dañador violó deliberadamente un deber a su cargo (dolo) o que la falta de
cumplimiento del mismo es tan grosera, que resultaría difícil creer (a menos que seamos
muy ingenuos) que se trataría de un acto no intencional (culpa grave); en otras palabras,
de una acción negligente o imprudente en grado extremo. Creemos que en la gran
mayoría de los casos, se tratará de un supuesto de "cuasi-dolo" o "dolo no acreditado",
generalmente a causa de circunstancias muy particulares (la dificultad, o imposibilidad
muchas veces, de probar la existencia de un estado volitivo interno), cuando no de la
astuta (o mejor dicho, maliciosa) estrategia judicial del demandado" (56).

3. Un supuesto especial. El art. 8 bis de la ley 24.240

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de
atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse
de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros
diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro
aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a
lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés
general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán
abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.
Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser
pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin
perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas
penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

El título que fue asignado a este apartado, en referencia a un supuesto especial,

encuentra apoyo en que podría considerarse a las conductas descriptas en esa regla
como especie en relación con la norma general del art. 52 bis. En efecto, adviértase que
el art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige
dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e
indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la
inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un
obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus
obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una
excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del
mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa
de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias,
expresamente reprimidas en el texto constitucional. Además hay aquí una referencia
incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño
punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los
consumidores y usuarios (57).

4. Constitucionalidad del dispositivo

Según la Dra. Zampini "la norma es constitucional, toda vez que los daños punitivos se
encuadran dentro del derecho protectorio del consumidor que tiene por objetivo un
esquema de disuasión que persigue incentivar al proveedor de bienes y servicios para
que lleve a cabo una actividad productiva de una manera socialmente eficiente, tratando
de evitar la producción de daños a las personas y a la sociedad".

La conclusión debe ser compartida, pero su fundamentación parece escueta. En efecto,

aunque el propósito de dicho precepto legal es —entre otros posibles- el que se destacó
en la sentencia en comentario, la consideración de su adecuación constitucional puede
examinarse y asentarse en razones dotadas de mayor amplitud. Particularmente aprecio
que el tema era propicio para conciliar la aplicación de los principios del CCyC con la
particular estructura del contrato y la atribución al asegurado del carácter de
consumidor. Sin embargo, debo señalar que apreciando la sentencia como acto procesal
único, se encuentran en ella presentes todos los ingredientes que avalan las conclusiones
expuestas y justifican sobradamente la decisión.

Desentrañar si la novedosa legislación es aplicable a este caso judicial cuyos hechos

fueron generados con anterioridad a su vigencia, sólo queda dotado de sentido si se la
correlaciona con la estructura de los contratos de consumo para determinar la vigencia,
aunque más no fuere, de los principios que de ellos se desprenden. A partir de ese
análisis puede advertirse la atribución de la naturaleza de contrato de consumo a la
relación de seguros juzgada en concreto y hacer jugar otros principios que contribuirían
a robustecer la atinada decisión.

Claro que lo que recién señalé no es más que una preferencia personal que no
desmerece en modo alguno el fallo bajo comentario, que ha conjugado debidamente los
principios que emanan del art. 42 de la CN.

En relación a esa cuestión, en los fundamentos del Anteproyecto se señaló que "las
partes generales permiten la utilización de conceptos normativos que luego se
especifican, así como una lectura más sencilla de todo el sistema. El código se relaciona
con otras normas ya existentes en el sistema, y ello ha demandado un esfuerzo
importante a fin de lograr la mayor coherencia posible, sobre todo teniendo en cuenta
que esas leyes contienen reglas, frases y vocablos disímiles. Como consecuencia de la
constitucionalización del derecho privado hay un importante contenido de normas de
orden público en áreas relevantes. Es interesante señalar la función del derecho
supletorio como modelo. El anteproyecto respeta los otros microsistemas normativos
autosuficientes. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello
fuera absolutamente necesario".

Se ha señalado con acierto que si alguna prevalencia ha de asignarse a la ley 24.240, ella
corresponde no tanto por su "especificidad", sino por el carácter infraconstitucional de
aquélla, y por ser la norma que con más amplitud se ocupa de la puesta en acto del
principio consagrado por el art. 42 de la Constitución Nacional (58). En pocas palabras,
ello deriva en que la LDC es la reglamentación directa -o, podría decirse, la puesta en
operación- de la garantía constitucional. Relación directa que no permite argüir
válidamente su inadecuación al plexo de garantías constitucionales.

Y coincidentemente es sabido que, como ha decidido reiteradamente el Supremo

Tribunal Federal, las leyes deben interpretarse evaluando la totalidad de sus preceptos y
los propósitos finales que las informan, de manera que armonicen con el ordenamiento
jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (ver por
todos Fallos 324:4349).

Como se ha sostenido, "en la fase del derecho actual, se ve superado el escepticismo en

cuanto a la declinación del pensamiento sistemático, con la descodificación,
evolucionando en la re-etización del derecho. La ley pasa a ser más conceptual, abierta,
usando nociones llave como los principios de buena fe, equidad, equilibrio, equivalencia
de las prestaciones. De allí entonces que la 24.240 se declara a sí misma como de orden
público. Aquí está claramente bosquejada la nueva versión del Estado que no se
contenta con poner a disposición de los sujetos modelos contractuales prescindibles,
sino que directamente regula y consagra por vía legal lo que el contrato debería ser, lo
que la real autonomía de la voluntad de ambas partes hubiera acordado" (59).

Esa naturaleza impone al tribunal considerar su aplicación aun cuando la accionada

omita solicitarla (60). En función de la calidad de orden público conferida de la ley de
Defensa del Consumidor, el juez de oficio debe aplicar la regla "in dubio pro
consumatore" o su contrapartida "contra proferentem" cuando haya duda sobre el
alcance de las cláusulas contractuales normalmente predispuestas aun cuando las
mismas no sean abusivas; ello por cuanto si lo fueren, se aplicará el régimen
sancionatorio del art. 37 (61).

Para finalizar con este examen parcial del tema puede señalarse que la aplicación de la
multa civil prevista por el art. 52 bis en modo alguno puede considerarse irrazonable,
como fue postulado por la aseguradora apelante en el fallo que aquí se comenta. Creo
que, luego de reseñados los propósitos de su consagración legislativa, no puede ponerse
siquiera en debate esa aseveración. Diferente es la proporcionalidad de la cuantía, con la
que puede o no coincidirse, pero es claro que la potencia dañosa de quien celebra
contratos masivos —como la aseguradora demandada- justifica la actuación
jurisdiccional, no sólo sancionatoria —que sólo tiene importancia en el caso concreto-
sino también preventiva. La posibilidad de perjudicar a una colectividad considerable de
sujetos no permite al juez desentenderse del posible obrar futuro.

5. La conducta de la aseguradora en el caso comentado

Como bien se recuerda en el voto de la Dra. Zampini, en el Proyecto de Código Civil y

Comercial se regulaba en el art. 1714 la sanción pecuniaria disuasiva, que acordaba al
juez la potestad de aplicar, a petición de parte, una sanción pecuniaria a quien actuara
"con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva". Podían peticionar
tal medida cualquiera de los legitimados para defender estos derechos. Pero esa
disposición —que podría haber sido de sumo provecho en su aplicación- no fue
incorporada al texto promulgado.

De ello se sigue que la única norma que prevé la aplicación de multas civiles con los
condimentos que ya fueron analizados es el art. 52 bis de la ley 24.240.

En el precedente comentado se estimó la conducta de la aseguradora como vejatoria de

los derechos de la actora. Dijo la magistrada que "cuando se contrata un seguro contra
todo riesgo el objetivo es que se cumpla con la póliza contratada y se paga la prima por
destrucción total o parcial, pero en el caso de autos ha existido incumplimiento de la
aseguradora en la obligación de informar en forma veraz y adecuada y se han violado
los principios de buena fe, orden público e igualdad que consagra el art. 16 de la
Constitución Nacional. Hay una desnaturalización de las obligaciones por parte de la
empresa aseguradora ya que no se ha informado acerca del procedimiento a seguir con
respecto a la reparación no satisfactoria del automotor y en su caso de la destrucción
total...". Esa falencia informativa se traduce en responsabilidad, pues es lógico que
quien se haya prevalido de la ignorancia del consumidor —incumpliendo de esta
manera sus obligaciones como proveedor- sea sancionado en los términos del art. 52 bis
LDC.

Otro tanto juzgó el Dr. Gérez: "resulta evidente que la aseguradora no cumplió con una
administración leal y eficaz que asegure el debido cumplimiento de las obligaciones
contraídas y garantice la prestación del servicio en forma satisfactoria (pago del valor
del vehículo mediante una liquidación leal y rápida); máxime cuando en la actividad
aseguradora hay un interés público comprometido que exige el ejercicio del poder de
policía estatal por vía de la Superintendencia de Seguros, aunque el descontrol en este
ámbito no puede negarse. Dicha conducta revela una actuación que merece una sanción
adicional a los fines de prevenir que en el futuro se produzcan conflictos similares al de
autos y la forma de hacerlo es recurriendo al daño punitivo que consagra el art. 52 bis de
la ley 24.240...".

En consecuencia, dicho precepto pudo complementarse mediante la consideración de

otras reglas del CCyC, inmediatamente aplicable de conformidad con lo que dispone el
art. 7.

Desde dicha visión, recuérdese que contrato de consumo es el celebrado entre un

consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios,
pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o
servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o
social (art. 1093). No existe a mi juicio óbice alguno para encuadrar al contrato de
seguros en esa noción.

En materia de interpretación las normas que regulan las relaciones de consumo deben
ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y
el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este
Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor (art. 1094).
Además, el contrato de consumo se interpreta en el sentido más favorable para el
consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que
sea menos gravosa (art. 1095).

Finalmente, el proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en

forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización
y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre
gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su
comprensión (art. 1100).

6. La relevancia del derecho de información

Como punto de partida del análisis del caso se debe recordar que el artículo 42 de la
Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de
esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos
eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control.

No puede dejar de tomarse en debida consideración la relevancia que el texto

constitucional asigna a la información en la relación de consumo, elevándola al rango
de expreso derecho del consumidor que, por consiguiente, es oponible en todos aquellos
vínculos jurídicos de esa naturaleza a su con respectivo contratante, quien está obligado
a observar una conducta acorde con esa exigencia. Esa información debe ser adecuada y
veraz. La precisión de la cláusula constitucional no permite dudar de los alcances que le
asignó el constituyente de 1994, en orden a la actitud que es esperable en el proveedor
de bienes o servicios como profesional que es y que se vincula directamente con el
proceso de elección y toma de decisiones. Si se lo quiere expresar de modo diverso,
podría ponerse el acento en la relación que existe entre conocimiento suficiente y
prestación del consentimiento en la relación de consumo.

Pero también cabe detenerse en los otros derechos de los consumidores mencionados en
dicho art. 42 -que presentan similar intensidad y que, por lo tanto, no admiten que se
establezca un orden de prelación en relación a ellos- en especial, en lo que en esta
materia adquiere preponderancia para el comentario emprendido, la protección de la
salud, seguridad e intereses económicos y la libertad de elección de los consumidores,
que guardan entre sí una relación tan estrecha que sólo muy dificultosamente pueden ser
considerados separadamente. No es aventurado suponer que constituyen un único
bloque en el que cada garantía prevista en favor de los consumidores o usuarios
funciona como antecedente y justificación de las demás. La interpretación no puede,
entonces, prescindir de esta concepción unitaria de los derechos que confiere el art. 42
CN.
6.1. Sistema informativo y publicitario en la Ley de Defensa del Consumidor

La identificación que se dio a este apartado implicó haber tomado previamente una
postura definida que exigirá una demostración. En efecto, es posible aseverar que, con
base en la regla constitucional, la ley reglamentaria ha estructurado un sistema de
información en beneficio del consumidor que tiene muy amplios alcances, pues refiere
no sólo a aquellos aspectos que el consumidor debe conocer para decidir si establece o
no el vínculo de consumo (62), sino también a los requerimientos que debe cumplir la
oferta hecha pública y su eficacia vinculante, y a las mismas modalidades que permiten
a consumidores y usuarios el acceso al conocimiento de lo que es ofrecido, es decir, los
medios empleados para formular ofrecimientos a potenciales interesados.

En paralelo, el Código de Defensa del Consumidor del Brasil, art. 6º, contempla como
derechos básicos del consumidor, entre otros ajenos al marco de este comentario, la
información clara y adecuada sobre los diferentes productos y servicios, con
especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio, así
como los riesgos que puedan presentar (inc. III); y la protección contra la publicidad
engañosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos o desleales, así como prácticas y
cláusulas abusivas o impuestas en el suministro de productos y servicios (inc. IV).

En Perú, el Código de Protección y Defensa del Consumidor (ley 29.571), el art. IV, 7,
describe la asimetría informativa como aquella característica de la transacción comercial
por la cual uno de los agentes, el proveedor, suele tener mayor y mejor información
sobre los productos y servicios que ofrece en el mercado a los consumidores. El art. V,
inc. 3, regula el principio de transparencia que exige que en la actuación en el mercado,
los proveedores generan una plena accesibilidad a la información a los consumidores
acerca de los productos o servicios que ofrecen; la información brindada debe ser veraz
y apropiada conforme al presente Código. Paralelamente, el inc. 4 contempla el
principio de corrección de la asimetría, que formula de esa manera: las normas de
protección al consumidor buscan corregir las distorsiones o malas prácticas generadas
por la asimetría informativa o la situación de desequilibrio que se presente entre los
proveedores y consumidores, sea en la contratación o en cualquier otra situación
relevante, que coloquen a los segundos en una situación de desventaja respecto de los
primeros al momento de actuar en el mercado.

6.1.1. La información

Según está dispuesto por el art. 4º LDC, el proveedor está obligado a suministrar al
consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.

Por consecuencia de lo que establece el art. 5º las cosas y servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o
normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios.

El art. 6º, a su turno, señala que las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos
domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad
física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los
mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la
seguridad de los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional
sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y
brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se
trate de artículos importados, siendo los sujetos enunciados en el artículo 4 responsables
del contenido de la traducción.

El Capítulo II de la LDC, integrado por estos tres preceptos, apunta a dotar al

consumidor de los conocimientos básicos en relación con las características esenciales
de lo que se le provee. Certidumbre, claridad, detalle y gratuidad son los ejes que
estructuran el ámbito de protección mínimo de la salud, seguridad, intereses económicos
y que se concretan en la libertad de elección. A ellos deben aditarse la inocuidad, en
tanto el bien o servicio no debe representar peligro en condiciones normales de uso, y la
atenuación del riesgo, que se concreta en la exigencia de suministrar información
mucho más extensa y detallada y, también, el asesoramiento adecuado si la utilización
de la cosa o servicio puede suponer riesgo para la salud e integridad física.

Corresponde enfocar debidamente el ámbito en el que opera este Capítulo II, para hacer
lo cual debe atenderse a que las exigencias impuestas al proveedor relacionadas con la
información que se halla obligado a proporcionar, se cumplen en la etapa conclusiva del
vínculo jurídico. Es cierto, sin embargo, que como consecuencia de la información que
se le provea, en los términos del art. 4º, el consumidor puede desistir de entablar la
relación de consumo -o, si lo hizo, disolverla-, pero parece que igualmente ello
integraría el momento de la celebración (supuestos, en principio, regulados por los arts.
5º y 6º). Es claro, no obstante lo dicho, que la verificación del cumplimiento de los
deberes informativos se produce en oportunidad ulterior, durante la ejecución, para
asignar a la relación concreta los efectos que según el ordenamiento de protección de
consumidores y usuarios corresponden. Ello, porque la satisfacción de los principios
destacados más arriba puede ser perfectamente examinada con sujeción a las
particularidades que pueda presentar el vínculo establecido. Recuérdese cuanto dispone
el art. 4º del Decreto 1798/94, según el cual los proveedores de cosas o servicios que,
posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan
conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal circunstancia a
las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios
suficientes.

La protección de los intereses económicos de los consumidores exige una garantía de la

adecuación e inocuidad de los productos. Se pretende que cumplan con standards de
calidad que los hagan aptos para satisfacer la finalidad a la que están destinados. En esa
línea, las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor exigen
que los productos cumplan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad
(art. 16) (63).

La finalidad que persigue este deber de información previsto en favor del consumidor es
permitir que el consentimiento que presta al contratar por un producto o servicio haya
sido informado reflexivamente, teniendo en cuenta que en ese momento la posición
jurídica del proveedor es evidentemente privilegiada respecto de la del consumidor por
su conocimiento respecto de la materia objeto del contrato. Asimismo, dicho deber de
información, además de proteger el consentimiento del consumidor, también recae sobre
las características esenciales de la ejecución del contrato, es decir que, al adquirir el
producto o contratar el servicio, el consumidor o usuario debe ser informado sobre sus
riesgos y variaciones (64).

Por su parte, en los artículos 3º y 37º, segundo párrafo, de la mencionada Ley de

Defensa del Consumidor, se prevé el principio in dubio pro consumidor en la
interpretación del contrato, precepto que exige que en caso de duda las cláusulas
cuestionadas sean entendidas en el sentido que ofrezca la adecuada protección a los
intereses de los usuarios y consumidores (65), interpretación que termina de redondear
la regulación de las exigencias informativas.

6.2. El Código Civil y Comercial de la Nación

En materia de información, el art. 1100 del CCiv y Com, establece que el proveedor está
obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto
de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que
provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para
el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

El art.1101 prohíbe toda publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal

naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre
elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o
servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; y c) sea
abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o
peligrosa para su salud o seguridad.

Los efectos de la publicidad que en general prevé la LDC se mantienen en el nuevo

ordenamiento. El art. 1103 dispone que las precisiones formuladas en la publicidad o en
anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar

al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de
anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria (art. 1102).

Del muy rápido repaso de estas nuevas disposiciones, aplicables únicamente a la

relación de consumo generada en fuente contractual, se desprende que no existen
sensibles diferencias con el régimen de la LDC, salvedad hecha de la consagración
expresa de un régimen publicitario escueto, sencillo pero eficaz. Se ha unificado, como
señalé, con todo acierto la regulación de las exigencias informativas y las de los
aspectos publicitarios.

Este régimen deberá ser tenido en cuenta para su aplicación futura.

7. La atribución de responsabilidad diferenciada

En el voto del Dr. Gérez se precisó con toda claridad qué responsabilidad cupo a cada
uno de los demandados. Dijo ese juez que "efectivamente, tal como hemos señalado
anteriormente, esta sanción adicional corresponde a la aseguradora —exclusivamente-
por ser ésta, quien incurrió en una "inconducta grave" al incumplir el contrato, ya que su
actitud posterior a la comprobación de los desperfectos demostró que su elección por la
"reparación" no se adecuaba a la gravedad de los daños comprobados, sumado a la
renuencia en la información indispensable que debió brindar a la actora como
"consumidora" del servicio prestado. En este punto, nada puede achacarse al tallerista,
ya que este si bien deberá responder solidariamente por los rubros indemnizatorios —
como se explicará más adelante- se ha limitado a efectuar las reparaciones
encomendadas, sin que pueda advertirse, a través de las constancias de autos, que al
margen de la reparación ineficiente (mero incumplimiento), haya incurrido en una grave
inconducta frente a la actora, o que se haya enriquecido indebidamente o abusado de su
posición de poder".

Se ha considerado, en concordancia con el juicio del tribunal marplatense, que "el art.
52 bis LDC establece la responsabilidad solidaria de todos los sujetos miembros de la
cadena de producción y/o comercialización de un bien y/o servicio (en realidad es
responsabilidad concurrente, tal como lo hemos dicho al comentar el art. 40 LDC). En
la práctica, esta parte del precepto, no es tomado en cuenta por los jueces ni por la
doctrina, pues se sostiene que ese deber de responder patrimonialmente sólo puede
recaer sobre aquél sujeto de la cadena que haya actuado con un determinado ánimo
subjetivo reprochable" (66).

La impecable decisión sobre el particular es una muestra elocuente del distingo que
autoriza dicha disposición legal, porque al exonerar de la multa civil al tallerista no ha
hecho más que atender a la conducta que en concreto cumplió. Por ese motivo su
responsabilidad se contrajo al daño que efectivamente causó: la reparación defectuosa
del automotor objeto de la relación de seguros.

8. Conclusiones

El forzosamente parcializado análisis del fallo comentado permite adherir a la solución

que dio al conflicto el Tribunal marplatense.

Resultó -con toda evidencia- provechosa la conjugación armónica de los principios

tutelares de categorías de sujetos colocados en situación de vulnerabilidad, frente a la
otra parte dotada de una posición preeminente en la relación que las vinculó.

Y en esa línea argumental, no puede sino encomiar la aplicación de la multa civil con
base en su finalidad disuasoria y preventiva. La difusión de sentencias como la
comentada tendrá -no abrigo dudas al respecto- repercusión cierta en el ámbito del
mercado asegurador, tan proclive a la actuación carente de controles eficaces, como
señaló el colega Dr. Gérez.

Estimo que, en el orden recién señalado, se ha hecho una lectura eficaz de los derechos
de los consumidores y se ha distribuido lógicamente la responsabilidad que cupo a cada
uno de los sujetos que intervinieron en esa relación.

(1) (1) MESSINEO, Francesco, "Manual de derecho civil y comercial", t. I, Ed. TEA,
Buenos Aires, 1979, p. 89. El Profesor milanés volcó su opinión en base a la disposición
del art. 11 de las "Disposiciones sobre la ley en general", preliminares del Código Civil
italiano, que mandaba textualmente: "la ley sólo dispone para el porvenir, la misma no
tiene efecto retroactivo".

(2) (2) Téngase en cuenta que esta concepción, que no significa más que resaltar la
ostensible función ordenadora de la convivencia del sistema jurídico, no pasó
desapercibido para Vélez Sarsfield, quien en la nota al art. 4044 sostuvo que "en la
teoría de la no retroactividad de las leyes, es preciso no atender solamente al interés de
los particulares. Debe siempre compararse las ventajas e inconvenientes del interés
público y del interés privado. El interés privado sin duda es un punto de vista capital,
pero también el interés general de la sociedad exige que las leyes puedan ser
modificadas y mejoradas, y que las leyes nuevas, que necesariamente se presumen
mejores, reemplacen cuanto antes a la antiguas, cuyos defectos van a corregir. La nueva
ley deberá entonces ser aplicada a las consecuencias de los hechos anteriores, que sólo
son meras expectativas y no derechos ya adquiridos".

(3) (3) BUSSO, Eduardo B., "Código Civil Anotado", t. I, Compañía Argentina de
Editores SRL, Buenos Aires, 1944, p. 20, n°1. Agregó que, en materia civil y
administrativa, el límite a la retroactividad está conformado por la inalterabilidad del
derecho incorporado a un patrimonio o amparado por otra garantía constitucional,
supuesto en el que se confunde con la inviolabilidad de la propiedad.

(4) (4) SAUX, Edgardo I., en su artículo Ley aplicable al juzgamiento de la

responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del Código
derogado , LA LEY del 26.10.15 (Tomo 2015-F), precisó que el art. 3 tal como quedó
redactado luego de la Reforma introducida por la ley 17.711, concentró "en él todo lo
inherente al tema del derecho transitorio que, en el texto originario del Codificador
decimonónico, estaba disperso (y con una metodología poco feliz, y además hospitalaria
a interpretaciones disfuncionales) en los arts 3, 4, 5, 4044 y 4045".

(5) (5) En la causa "L., R. M. c. J., J. L. y otros s/ ejecución de sentencia - cuadernillo

de apelación", sentenciada en 04.09.14, publicada en DJ del 31.12.14 , p. 15.

(6) (6) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los
procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y
convencional, Revista Código Civil y Comercial, Héctor Alegría Director, Año 1, N° 1,
La Ley, Bs. As., julio de 2015, p. 16. Destaca el autor que "mientras el actual Código
Civil refleja un paradigma de Estado legislativo de derecho (que siempre estuvo en gran
tensión con el modelo constitucional argentino), el Código Civil y Comercial refleja el
paradigma de Estado constitucional y convencional de derecho argentino vigente desde
la reforma constitucional de 1994. Quizás allí radique una de las claves para poder
entender de qué manera funcionará el art. 7, donde necesariamente se deberá mirar más
a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos que a la
tradicional doctrina civilista".

(7) (7) ITURBIDE, Gabriela A. y PEREIRA, Manuel J., "Efectos de la aplicación de la

ley en el tiempo con relación a los derechos reales y a los privilegios", Revista Código
Civil y Comercial, Héctor Alegría Director, Año 1, N° 1, La Ley, Bs. As., julio de 2015,
p. 33. Se basan los autores en el pensamiento de quien integró la Comisión Redactora la
Dra. HIGHTON, Elena, vertido en su trabajo Título Preliminar del Código Civil y
Comercial. Principios generales del derecho argentino, RDPC, Rubinzal-Culzoni,
Número extraordinario, Claves del Código Civil y Comercial de la Nación, Santa Fe,
2015, ps. 61/2. HIGHTON, E., "Título Preliminar del Código Civil y Comercial.
Principios generales del derecho argentino", artículo elaborado para la Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, difundido el día 7 de abril
de 2015 en la presentación del nuevo Código organizada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en la que disertaron los Dres. Lorenzetti y Highton. HIGHTON,
E., "Título Preliminar del Código Civil y Comercial. Principios generales del derecho
argentino", artículo elaborado para la Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Rubinzal Culzoni Editores, difundido el día 7 de abril de 2015 en la presentación del
nuevo Código organizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la que
disertaron los Dres. Lorenzetti y Highton.

(8) (8) CNCiv, Sala H, 18/09/2015, "Trigueros, Raúl Omar c/ Vaitech Internacional s/
daños y perjuicios", voto del Dr. Kiper.

(9) (9) Dell' Orefice, CarolinaPrat, Hernán V. - DELL'OREFFICE, Carolina y PRAT,

Hernán V., "La aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho
transitorio", Revista Código Civil y Comercial, Héctor Alegría Director, Año 1, N° 1,
LA LEY, Buenos Aires, julio de 2015, ps. 20/21.

(10) (10) CNCom, Sala A, 15.09.15, "Banegas, Oscar Roberto s/ quiebra". Debe
repararse en que la interpretación de los alcances del CCCN 7 tiene como pilares dos
principios fundamentales: la irretroactividad de la ley -salvo disposición en contrario,
que en ningún caso podrá afectar derechos amparados con garantías constitucionales- y
su aplicación inmediata, a partir de su entrada en vigencia "aún a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes". Cabe profundizar aquí, en el primero
de esos principios, esto es, aquél que veda toda posible aplicación retroactiva no
prevista expresamente y que lleva de la mano a precisar cuándo una ley es retroactiva,
lo que presenta particulares dificultades si se trata de hechos in fieri, es decir, en curso
de desarrollo. Ello, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso, puede
implicar una indebida aplicación retroactiva. Debe recordarse que se ha dicho que se
configurará una aplicación retroactiva de la ley: a) cuando se vuelva sobre la
constitución o extinción de una relación o situación jurídica anteriormente constituida o
extinguida; b) cuando se refiera a los efectos de una relación jurídica ya producidos
antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) cuando se atribuyan efectos que antes
no tenían a hechos o actos jurídicos, si estos efectos se atribuyen por la vinculación de
esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley; d) cuando
se refiera a las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resulten ser
consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el
pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores
sobrevinientes; e) cuando se trata de situaciones jurídicas concurrentes que resultan de
fuentes de derecho diferentes que entran en conflicto y pueden suscitar desigualdades
entre los titulares de esas relaciones, precisamente, porque dado que cada una de ellas
nace de causas diferentes, cada una debe soportar la competencia de la ley que
corresponde al momento de su constitución, de sus efectos o de su extinción, según el
caso (confr. Roubier P. "Les conflicts des lois dans le temps" t. 1, ps. 376 y sigs.;
BORDA G. "La reforma del código civil. Efectos de la ley con relación al tiempo" E.D.
t. 28 p.809; COVIELLO y BUSSO, citados por Llambías J.J. "Tratado de Derecho
Civil. Parte General", t. 1, p. 144/5, en nota 68 bis; UZAL, Maria Elsa, "Nuevo Código
Civil y Comercial: la vigencia temporal con especial referencia al Derecho Internacional
Privado", Revista CCCN (Director: Dr. Héctor Alegría), LA LEY, n° 1, Julio 2015, ps.
50-60 nota 1).

(11) (11) FERREIRA RUBIO, Delia M., Títulos Preliminares. Título I. De las leyes,
"Código Civil", Alberto J. Bueres, Director, HIGHTON Elena I., Coordinación, t. 1-A,
Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 9. Recuerda la autora la célebre aporía entre
seguridad y justicia que ha generado intensos debates en la filosofía jurídica. La
conciliación de los valores en contradicción es, con frecuencia, muy difícil de alcanzar;
por consiguiente, la solución sólo puede alcanzarse —frente a cada situación en
particular- si se otorga preferencia a una u otra. Cabe coincidir, entonces, con el planteo
y la síntesis que propuso la citada doctrinaria, es decir, reconocer las diferencias y
dotarlas del sentido valorativo que resulte más eficaz. Estas consideraciones
evidentemente no han sido ajenas a los codificadores, quienes elaboraron distintas
regulaciones específicas en orden a proteger especialmente los derechos de aquellos
colocados en posiciones más vulnerables, o en relación a situaciones particularmente
sensibles. En sentido concordante se ha señalado que "todo cambio legislativo trae
consigo una colisión temporal de normas y, en un plano más amplio, enfrenta dos
valores jurídicos imprescindibles para cualquier ordenamiento. Por un lado la seguridad
jurídica, por el otro, la justicia. Si se dicta una nueva ley, es porque quienes tienen a su
cargo una responsabilidad legislativa presuponen que ofrece una solución más justa que
la anterior. Con ello se avanza hacia la evolución del ordenamiento jurídico en su
conjunto" (MOLINA de JUAN, Mariel F., "El Código Civil y Comercial y los procesos
familiares en trámite", LA LEY del 16.09.15 — 2015-E, y sus citas).

(12) (12) DELL'OREFFICE, Carolina y PRAT, Hernán V., "La aplicación del Código
Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio", Revista Código Civil y
Comercial, Año 1, N° 1, LA LEY, julio de 2015, p. 23 y postulan que "cabe precisar que
las normas supletorias no modificadas por la voluntad de los contratantes integran el
marco regulador del contrato que queda configurado en su momento constitutivo, son
parte del plexo normativo que regula la vida contractual". LORENZETTI, Ricardo Luis,
"Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", t. I, Rubinzal-Culzoni, p. 47.
LORENZETTI, Ricardo Luis, "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", t.
I, Rubinzal-Culzoni, p. 47.

(13) (13) LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, t I,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 47.

(14) (14) BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I, LA LEY,
Buenos Aires, 2008, p. 810.

(15) (15) UZAL, María Elsa, Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal,
con especial referencia al Derecho Internacional Privado, Revista Código Civil y
Comercial, Año 1, N° 1, La Ley, julio de 2015, p. 53. Véase su incisivo análisis: "se ha
observado que la diferencia entre las situaciones legales en general y las situaciones
contractuales, encuentra su razón de ser en que las primeras suelen obedecer a un
régimen unitario, mientras que los contratos son de una gran variedad y diversidad, pues
la autonomía de la voluntad de las partes ha creado una gran diversidad de soluciones,
con cláusulas especiales, que forman parte del contrato y que, en principio, deben
mantenerse, así como las disposiciones legales subsidiariamente aplicables, que las
partes tuvieron en miras al contratar por lo que no encuentra igual justificación la
aplicación inmediata de la nueva ley en una materia donde los derechos resultan
disponibles para la voluntad de las partes". También se aseveró que "situación jurídica
es la posición que ostenta una persona ante una norma o una institución jurídica
determinada. La nueva ley no puede modificar los efectos cumplidos, por ejemplo, si
alguien se ha casado bajo el imperio de una ley, no deja de estarlo si una nueva ley
modifica los requisitos, pues ello implicaría retroactividad"; ITURBIDE, Gabriela A. y
PEREIRA, Manuel J., "Efectos de la aplicación de la ley en el tiempo con relación a los
derechos reales y a los privilegios", Revista Código Civil y Comercial, Año 1, N° 1, La
Ley, julio de 2015, p. 34.

(16) (16) JUNYENT BAS, Francisco, El derecho transitorio. A propósito del artículo 7
del Código Civil y Comercial, LA LEY 2015-B, 1099. En su abordaje del tema advierte
cuatro reglas interpretativas: a. aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a
relaciones jurídicas en curso; b. el principio de irretroactividad; c. irretroactividad
limitada por los derechos amparados constitucionalmente; y d. la subsistencia de las
leyes supletorias vigentes al tiempo de la conclusión del contrato, salvedad hecha de las
disposiciones más beneficiosas para los consumidores.

(17) (17) RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil", t. I, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2010, p. 242. MOLINA DE JUAN, Mariel F., "El Código Civil y
Comercial y los procesos familiares en trámite", La Ley, ejemplar de 16.09.15, p. 2.
También parece coincidir MOISSET DE ESPANES, Luis, Irretroactividad de la ley y el
nuevo art. 3 (Código Civil) (Derecho transitorio), Universidad Nacional de Córdoba,
1976, p. 18.

(18) (18) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El artículo 7 del Código Civil y

Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, LA LEY
2015-B, 1147. Con su proverbial claridad puso de manifiesto que cuando el hecho
generador de la responsabilidad acaeció antes de la vigencia de la nueva ley, es la
anterior la que rige el supuesto.

(19) (19) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del

Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015,
LA LEY 2015-C, 954.

(20) (20) TARABORRELLI, José N., "Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo
Código", LA LEY 2015-E, 634, quien precisa que "consecuencia es un hecho o
acontecimiento que se sigue o resulta de otro, siendo claro que no es una consecuencia
del hecho ilícito anterior, la modificación del régimen de responsabilidad que gobierna o
rige ese hecho".

(21) (21) CNCiv, Sala H, 18/09/2015, "Trigueros, Raúl Omar c/ Vaitech Internacional s/
daños y perjuicios", voto del Dr. Kiper.

(22) (22) ALEGRÍA, Héctor, "Régimen legal de protección del consumidor y derecho
comercial", diario La Ley del 26.04.10.

(23) (23) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., La aplicación del artículo 7° del
Código Civil y Comercial y el principio 'pro consumidor', Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2015-1, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015, p. 395. La autora parte de la
base de la marcada tendencia a la protección de los consumidores y considera la
regulación del Título III del Libro III como un núcleo "inderogable que deberá operar en
el diálogo de fuentes".

(24) (24) TARABORRELLI, José N., "Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo
Código", LA LEY 2015-E, 635. Abunda el autor, con evidente base en los Fundamentos
del Anteproyecto: " por ello, dado, que es de presumir que la nueva ley mejora según lo
justo a la derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo con lo que parece más
razonable según los cambios sociales o las prácticas negociales, procurando interpretar
lo que hubieron con justicia pactado las partes de haberlo previsto, parece conveniente
que, en estos contratos de consumo, la regla sea invertida en el sentido de que, al
contrato de consumo en curso de ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes
supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un
principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor".

(25) (25) UZAL, María Elsa, Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal,
con especial referencia al Derecho Internacional Privado, Revista Código Civil y
Comercial, Año 1, N° 1, La Ley, julio de 2015, p. 53.

(26) (26) A los fines de elucidar la diferencia conceptual y su fundamentación puede

consultarse con provecho la clara y suficiente explicación que ofrece Graciela Isabel
LOVECE en su artículo Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado
en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 2, pto. 4, quien recuerda la tradicional referencia a la
disposición del art. 666 bis CCivil.

(27) (27) CCyC Concordia, Sala I, 6/12/12, "Zapata, Juan Pablo c/ Telecom Argentina
SA s/ sumarísimo (Civil)". Se sigue allí indudablemente la opinión de PIZARRO,
Ramón D., Daños punitivos, en "Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al
Prof. Félix Trigo Represas", La Rocca, 1993, ps. 291/2, para quien los daños punitivos
son "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos,
que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el
damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir
hechos similares en el futuro". La CNCom, Sala F, 15/11/12, "Rosales, Héctor Oscar c/
Vansal SA (UAI Salud) s/ amparo", con el voto preopinante de mi estimado colega Dr.
Ojea Quintana decidió que la norma castiga la conducta del proveedor que incumpla
con sus obligaciones y, aunque se establezca a favor del consumidor, no puede
desconocerse el carácter sancionatorio que ostenta. Es cierto que la incorporación de los
daños punitivos en la ley 24.240 produjo un quiebre en nuestra cultura jurídica, por
cuanto fue más allá del sistema resarcitorio para incluir en nuestro régimen positivo un
sistema sancionatorio. Tal la opinión de FERRER, Germán Luis, La responsabilidad de
los administradores societarios y el daño punitivo, publicado en LL ejemplar del
24/10/11.

(28) (28) SCJ Mendoza, 27/7/12, "Sosa, Beatriz Lucía en j. 3.428/13.283 Sosa, Beatriz
Lucía c/ AMX Argentina SA den. Comercial CLARO p/ acc. amparo s/ inc. cas.", que
reafirmó dicho carácter aseverando que se trata de una de las sanciones previstas en la
ley, que, en definitiva, debe ser decidida por el juez en función de la infracción
cometida. CCyC Salta, Sala I, 13/4/11, "P., D. H. c/ Telecom Personal SA s/
sumarísimo". La excepcionalidad es una cuestión que debe ser analizada con mucha
más intensidad que la que se puede alcanzar en este breve comentario, pero merece ser
tenido en cuenta que lo verdaderamente excepcional no es la disposición legal ni la
multa que consagra, sino las situaciones que darán lugar a su provechosa aplicación.
Reitero, así, cuanto señalé en mi trabajo el factor subjetivo de atribución en la
aplicación de la multa civil prevista por la ley de defensa del consumidor, Revista del
Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de
2014, ps. 123/135, pese a no desconocer las opiniones en contrario.

(29) (29) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y
exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10. ONDARCUHU, José
Ignacio, Los daños punitivos "vienen marchando" en la jurisprudencia nacional, La Ley
ejemplar del 6/5/11, p. 5. RUA, María Isabel, El daño punitivo en la reforma de la ley
de defensa del consumidor, La Ley ejemplar del 31/7/09, p. 1. COSSARI, Maximiliano
N. G., Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento
jurídico argentino, La Ley ejemplar del 3/12/10, p. 1. JUNYENT BAS, Francisco y
GARZINO, María Constanza, Daño punitivo. Presupuestos de aplicación,
cuantificación y destino, La Ley ejemplar del 19/12/11, p. 2.

(30) (30) Véase PICASSO, Sebastián-VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Ley de

Defensa del Consumidor comentada y anotada", t. I, LA LEY, Buenos Aires, 2009, ps.
593/596 y 633/634; LORENZETTI, Ricardo Luis, "Consumidores", Rubinzal - Culzoni
Editores, Santa Fe, 2009, ps. 557/559; TRIGO REPRESAS, Félix A.-LOPEZ MESA,
Marcelo J., "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. I, LA LEY, Buenos Aires, 2005, ps.
556/7; TINTI, Guillermo Pedro-ROITMAN, Horacio, Daño Punitivo, RDPyC 2012-1,
Eficacia de los Derechos de los Consumidores, Rubinzal-Culzoni Editores, ps.
212/214).

(31) (31) En este orden fue juzgado que si bien parece razonable encuadrar la
responsabilidad del fabricante ante una acción de daños y perjuicios entablada contra él
por violación a la ley de defensa del consumidor, en la órbita contractual; con lo cual, le
bastaría a este con la prueba del incumplimiento, materializado en la existencia de un
daño a su salud, seguridad o intereses económicos, causado por el defecto o vicio del
producto en cuestión, ya que verificado el incumplimiento la culpa se presume e
incumbe al deudor la prueba de hechos excluyentes o eximentes; lo cierto es que, en
esta materia no cabe sujetarse a la prueba de un factor de atribución subjetivo (culpa)
que pondría a cargo del consumidor la difícil prueba de que el vicio o defecto se debe a
la culpa del fabricante, toda vez que nos hallamos ante una hipótesis de responsabilidad
de índole objetiva, moldeada en las nociones de riesgo o vicio contenidas en el art.
1113, in fine, CCiv que se insertan en el ámbito propio de los llamados contratos de
consumo (art. 40 ley 24.240); pero, más allá que el carácter de la responsabilidad sea
objetivo o subjetivo, siempre es requisito ineludible la existencia de un daño y la
concreta verificación de un nexo causal entre éste y la nocividad o vicio que se atribuye
al producto, los que deben ser acreditados por quien invoca la responsabilidad. CNCom,
Sala C, 28/12/04, "Safar Retamar, María Elena c/ Industrias Alimenticias Mendocinas
(ALCO) s/ ordinario"; id., Sala B, 7/12/07, "Autocam SA c/ Autolatina Argentina SA s/
ordinario".

(32) (32) CNCom, Sala F, 10/5/12, "R., S. A. c/ Compañía Financiera Argentina SA s/

sumarísimo".
(33) (33) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Del "micro" al "macro" sistema y viceversa.
El diálogo de las fuentes, RDPyC, "Consumidores", p. 15.

(34) (34) LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, ps 538 (tutela inhibitoria) y 558
(daños punitivos).

(35) (35) COLOMBRES, Fernando Matías, "Los daños punitivos en la ley de defensa
del consumidor", La Ley ejemplar del 16/9/08, p. 3.

(36) (36) CCyC Zárate-Campana, 29/05/2012, "Ayestarán Juan Carlos c/ AMX

Argentina S.A. s/ daños y perjuicios".

(37) (37) GÓMEZ LEO, Osvaldo R. y AICEGA, María V., "Las reformas a la Ley de
Defensa del Consumidor", JA, 2008-III-1353, textualmente opinan que "los daños
punitivos —traducción literal del inglés 'punitive damages'- son las sumas de dinero que
los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están
destinados a punir hechos similares en el futuro".

(38) (38) CHAMATRÓPULOS, Demetrio Alejandro, Soluciones posibles para la

escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina, LA LEY ejemplar del 6/8/13, p.
1. Según su criterio, la utilización insuficiente de la multa civil (para cumplir sus
objetivos disuasorios) está originada no tanto en la falta de conductas reprochables o
fallas probatorias por parte de los reclamantes, sino más bien en la constatación de lo
arraigado que está en la cultura jurídica argentina el principio de imposibilidad de
enriquecimiento sin causa, que para muchos pareciera entrar en tensión ostensible con la
solución legal del destino exclusivo de la condena al damnificado que contiene el actual
art. 52 bis LDC.

(39) (39) JUNYENT BAS, Francisco y GARZINO, María Constanza, Daño Punitivo.
Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, LA LEY ejemplar del 19/12/11, p.
2.

(40) (40) CHAMATRÓPULOS, Demetrio Alejandro, Ley de defensa del consumidor

comentada, LA LEY, Buenos Aires, 2015, ps. 779/780. Agrega que "los daños punitivos,
como sus objetivos claramente lo demuestran, se hallan en perfecta sintonía con lo que
actualmente se predica del Derecho de Daños y con la función social que éste último
debe cumplir". Con cita de LORENZETTI, Ricardo Luis, El daño a la persona
(Solución de casos de colisión de derechos fundamentales), LA LEY 1995-D, 1012,
pone el acento en la protección de los intereses comunitarios que deben prevalecer sobre
los individuales.

(41) (41) Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba, 15/09/14, "Teijeiro (O) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería
Quilmes S.A.I.C.A. Y G. - Abreviado - Otros - Recurso De Apelación - Recurso De
Casación" (Expte. 1639507/36 — "T" 14/12).

(42) (42) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El daño punitivo y la interpretación

económica del derecho", RDPyC, 2011-2 "Daño punitivo", Rubinzal-Culzoni Editores,
p. 158. Si bien compartimos la visión que en general el maestro Mosset Iturraspe tiene
sobre el análisis económico del derecho, en esta particular conclusión —como se
explicará luego- disentimos con su opinión.

(43) (43) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y
exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10. El autor señala con agudeza
que "el Tribunal comienza analizando la actuación de la demandada desde la óptica del
Código Civil, y la ubica en la actuación con culpa (arts. 512 y 902). Sin embargo, a
renglón seguido afirma que para la configuración del incumplimiento y —por ende— de
infracción a la ley 24.240, no se requiere la existencia de factores subjetivos de
atribución, tales como el dolo o la culpa, bastando únicamente el incumplimiento a
modo de factor de atribución objetivo. Para ello cita un precedente de carácter
contencioso administrativo, que en verdad no resultaría aplicable como fundamento del
presente caso, dado que dicha decisión es producto del análisis en revisión de una
sanción impuesta por la autoridad administrativa, en donde es doctrina jurisprudencial
consolidada que no debe mediar elemento subjetivo alguno. Lo expuesto en modo
alguno implica negar la improcedencia de la responsabilidad objetiva. Muy por el
contrario, aquí no es necesaria referencia alguna a la culpa del proveedor, dado que el
régimen consumerista tiene su propio régimen de atribución, y el mismo es objetivo,
fundado en el texto expreso de los artículos 10 bis, del art. 19 y del art. 40
fundamentalmente, estableciendo este último la responsabilidad objetiva por los daños
derivados de la prestación de un servicio, sin requerir siquiera que medie vicio o riesgo.
En consecuencia, la referencia efectuada al Código Civil tan sólo genera confusión en el
operador jurídico, cuando la ley de defensa del consumidor es clara en la imposición de
una responsabilidad objetiva clara y terminante. De allí, que el único fundamento de la
condena debió haber sido el texto normativo de la ley 24.240".

(44) (44) LOVECE, GRACIELA ISABEL, Los daños punitivos en el derecho del
consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6.

(45) (45) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As.,
Hammurabi, 2004, p. 332. Cabe aclarar que la autora no rehúsa la atribución subjetiva.

(46) (46) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Consumidores", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

2009, p. 529.

(47) (47) CCyC Concordia, Sala I, 6/12/12, "Zapata, Juan Pablo c/ Telecom Argentina
SA s/ sumarísimo (Civil)". Allí se decidió que las constancias de la causa no permiten
concluir que la operadora telefónica accionada haya obrado con dolo o culpa grave y
que su accionar fuera direccionado a obtener ganancias indebidas a costa de la violación
de derechos ajenos o abusara de su posición en claro menosprecio de los derechos del
actor y/o del resto de los usuarios.

(48) (48) PICASSO-VÁZQUEZ FERREYRA, ob. cit., t. I, p. 621/622 y 624/626;

TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, ob. cit., t. I, p. 570; PIZARRO, Ramón D.-
STIGLITZ, Rubén S., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LA LEY 2009-B,
949.

(49) (49) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Daños punitivos en el derecho argentino. Art.
52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; en el mismo sentido se
pronunciaron PIZARRO, Ramón D.-STIGLITZ, Gabriel, Reformas a la ley de defensa
del consumidor, LA LEY 2009-B, 949.

(50) (50) Véase el preciso voto de mi apreciada colega la Dra. Tevez en la causa
CNCom, Sala F, 2/7/13, "Iglesias, Lucas Daniel c/ Aseguradora Federal Argentina SA s/
sumarísimo", con cita de LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Daños punitivos en el derecho
argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor", JA 2008-II-1198; FALCO,
Guillermo, Cuantificación del daño punitivo, La Ley ejemplar del 23/11/11, p. 1;
ponencia a la que adherí sin reservas.

(51) (51) Véase a este respecto CHAMATRÓPULOS, Demetrio Alejandro, Imposición

de oficio de daños punitivos, LA LEY ejemplar del 6/6/12.Sostuvo el autor que "la LDC
es contundente al establecer que la multa civil sólo procede a pedido del consumidor o
usuario que ha sufrido un incumplimiento legal o contractual del proveedor. En otras
palabras, no puede el magistrado interviniente castigar de oficio con la pena
mencionada. Como lo ha señalado en otros trabajos, al estar destinado el monto de la
multa al consumidor, es obvio que éste va a peticionar daños punitivos cada vez que
tenga aunque sea una mínima posibilidad de obtenerlo. Vistas las cosas así, no tiene
mucho sentido prever la facultad del juez de imponer, por iniciativa propia una multa
civil".

(52) (52) Se sostiene que "la aplicación del instituto es de carácter excepcional y de
naturaleza restrictiva y que solo procede cuando el proveedor incumpla sus obligaciones
con dolo, culpa grave, malicia cuando el comportamiento importe un desprecio
inadmisible para el consumidor" (LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Los daños punitivos",
Abeledo-Perrot, Bs. As., 2008, p. 17). También CHAMATRÓPULOS, Demetrio
Alejandro, "Responsabilidad jurídica por las fallas masivas en los smartphones", LA
LEY, Sup. Act. Ejemplar del 15/11/11, 1- DJ01/02/12, 1, para quien "la omisión y
vaguedad en la redacción del precepto no nos debe hacer perder de vista que resulta
necesaria la existencia de un fuerte reproche de tipo subjetivo en la conducta del
proveedor (que hemos identificado con los conceptos de dolo y cuasi dolo o culpa
grave-. Esto no es más que la lógica consecuencia de la finalidad preventiva del
instituto: disuadir la concreción de conductas altamente reprobables mediante la
aplicación de una pena o castigo económico".

(53) (53) COLOMBRES, Fernando Matías, "Daño punitivo. Presupuestos de

procedencia y destino de la multa", DJ 19/10/11, p. 1.

(54) (54) TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a

responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1. Agrega
el reconocido autor que "vale decir que la aplicación en un caso del instituto de los
"daños punitivos" ha de tener por fin evitar que tal perjuicio se pueda volver a repetir en
otros supuestos, por medio de la disuasión (deterrence) para el futuro, de eventuales
comportamientos ilícitos parecidos; lo cual ha de comprender tanto a las conductas
dolosas como a las gravemente negligentes. En tales casos entonces, la condena judicial
tiene una doble finalidad. Ante todo, la de sancionar al sujeto dañador por haber
cometido un hecho particularmente grave y reprobable; y además, muy especialmente,
la de procurar impedir, mediante disuasión, la eventual repetición de similares
procederes ilícitos."
(55) (55) En ese sentido, véase CCyC, Rosario, Sala III, 29/07/10, "Rueda, Daniela, c/
Claro Amx Argentina SA". si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con
el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal
o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que
las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular
gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de
enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso
de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los
derechos individuales o de incidencia colectiva. Toda esta gama de conductas exigen el
examen de la concurrencia de un factor subjetivo de atribución.

(56) (56) CHAMATRÓPULOS, Demetrio Alejandro, "Ley de defensa del consumidor

comentada", LA LEY, Buenos Aires 2015, ps. 785/786.

(57) (57) Véase, conteste con la conclusión expuesta en el texto el precedente de la

CNCom, Sala F, 10/5/12, "R., S. A. c/ Compañía Financiera Argentina SA s/
sumarísimo".

(58) (58) PAOLANTONIO, Martín E., ¿El consumidor financiero es consumidor?,

diario La Ley del 22.3.10.

(59) (59) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., La buena fe en la Ley 24.240, Diario
La Ley del 9.06.09.

(60) (60) CSJN, 4.09.07, "Sociedad Anónima Dominga B. De Marconetti c/ Gobierno

de la Ciudad de Buenos Aires", con remisión al dictamen de la Procuración.

(61) (61) ALFERILLO, Pascual E., La función del juez en la aplicación de la Ley de
Defensa del Consumidor, diario La Ley del 2.07.09.

(62) (62) En concordancia con lo expuesto la legislación vigente en Perú, el Código de

Protección y Defensa del Consumidor, art. 1.1.b., confiere al consumidor el derecho a
acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para
tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así
como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios.

(63) (63) STIGLITZ, Rubén S., "Contratos Civiles y Comerciales. Parte General", t. I,
Buenos Aires, LA LEY, 2010, p. 281.

(64) (64) FARINA, Juan M., "Defensa del consumidor y usuario", Buenos Aires, ed.
Astrea, 2004, ps. 151/152.

(65) (65) CNCont. Adm. Fed., Sala II, 07/06/12, "DirecTV Argentina S.A. c/DNCI
Disp. Nº 414/11"; id., Sala V, 20/08/2014, "Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines
Determinados c/ DNCI s/ Recurso Directo Ley 24.240 - Art 45".

(66) (66) CHAMATRÓPULOS, Demetrio Alejandro, "Ley de defensa del consumidor

comentada", LA LEY, Buenos Aires, 2015, p. 812.
El servicio de caja de seguridad en el Código Civil y Comercial

Farinati, Eduardo N.

Publicado en: RCCyC 2016 (mayo) , 91

Sumario: I. Introducción. — II. El servicio de caja de seguridad en el Código Civil y

Comercial. — III. La responsabilidad del banco. — IV. La prueba del contenido, la
pluralidad de usuarios y el retiro de los efectos.

Cita Online: AR/DOC/1326/2016

Voces

I. Introducción

1. Operaciones y contratos bancarios

En sentido amplio, los actos que realizan las entidades financieras se denominan
operaciones. (1)

Así, las operaciones bancarias han sido definidas como "los actos individuales o en serie
que realizan las entidades financieras", distinguiéndose entre las operaciones activas o
pasivas, según la posición que su resultado económico tiene en el balance, y las neutras.

Serán activas aquellas donde los bancos otorguen asistencia financiera a sus clientes,
pasivas las que importan la toma de fondos del público, otras entidades o el Banco
Central de la República Argentina (BCRA), y neutras, las que no sean ni activas ni
pasivas y comprendan los servicios que presta el banco. (2) Es decir, las operaciones
bancarias neutras son aquellas operaciones accesorias o complementarias realizadas en
conexión con las actividades principales (activas / pasivas) de la actividad bancaria. "En
ellas el crédito no aparece para nada. Se trata de verdaderos servicios que prestan las
empresas bancarias". (3)

Ejemplos de operaciones neutras, son la custodia de títulos (regulada en los arts. 1418 a
1420 del nuevo Código) o el servicio de caja de seguridad (regulado a través de los arts.
1413 a 1417 del nuevo Código).

A su vez, el contrato bancario se refiere necesariamente a la operación bancaria. (4) Es

"todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una
operación bancaria". (5)

Al respecto se ha indicado que "no cabe confundir a las operaciones bancarias con los
contratos bancarios, ya que las primeras son utilizables desde el punto de vista de la
técnica bancaria y de la regulación publicista de tal actividad, pero no sirven para la
tipificación de la relación del derecho privado en que se traducen los segundos. Pese a
ello, debe señalarse que muchas 'operaciones bancarias' son objeto de 'contratos
bancarios', o que los contratos bancarios sirven, con frecuencia, para desarrollar
operaciones bancarias". (6) Así, lo que desde el punto de vista de la técnica bancaria
constituye una operación —un anticipo, un descuento, un depósito, etc.—, desde lo
jurídico es un acto o un contrato bancario, o mejor aún, un "negocio bancario". (7)

2. Descripción del servicio de caja de seguridad

El servicio de cajas de seguridad es uno de los más antiguos que prestan los bancos. (8)

Consiste en la puesta a disposición de la clientela de cofres o cajas fuertes individuales

acorazadas para guardar de manera segura documentos diversos, dinero, joyas y demás
bienes que los clientes puedan considerar de valor para ellos. Estas cajas se encuentran
ubicadas dentro de un recinto cerrado sometido a especiales medidas de protección de
manera de evitar robos o siniestros de cualquier tipo, encargándose el banco de su
custodia e integridad externa por un tiempo determinado y contra el pago de una
comisión. Es de tener presente que el banco no recibe bienes, simplemente faculta al
cliente para que éste los guarde en la caja asignada característica importante al momento
de determinar la naturaleza jurídica del contrato. (9)

El servicio de cajas de seguridad es una consecuencia directa de la actividad que

desarrollan los bancos, pues dado que necesitan de un edificio, elementos técnicos y
personal para garantizar la seguridad de los recursos que manejan, se encuentran en
inmejorables condiciones para brindarlo. (10)

La prestación del servicio, se instrumenta mediante un contrato al que podemos definir

de la siguiente manera:

Es el contrato en virtud del cual el banco se obliga a poner a disposición de su cliente

una caja para que éste la utilice guardando sus bienes, con el compromiso de establecer
todas las medidas tendientes a asegurar el recinto donde se encuentra dicha caja y
garantizar su inviolabilidad e integridad y resguardar su contenido, contra el pago de
una remuneración.

"La finalidad típica de este contrato es la guarda y custodia de un bien o una clase de
ellos desconocidos por el depositario". (11)

3. Naturaleza jurídica del contrato

La importancia de establecer la naturaleza jurídica (12) y encontrar una definición lo

más precisa posible radica en la necesidad de poder determinar las normas aplicables a
las relaciones jurídicas que se desarrollan para llevar adelante esta operación e
interpretar su sentido y alcance.

Los Códigos de Vélez no contemplaban expresamente esta figura (13) y tampoco existía
una ley especial que la regulara específicamente. En consecuencia, además de lo que
pudieran acordar las partes en el contrato, se aplicaban las normas dispuestas para otros
contratos y según fuera la tesis adoptada sobre la naturaleza jurídica del servicio de caja
de seguridad.

Los criterios que ha venido sosteniendo la doctrina sobre la naturaleza jurídica del
servicio de caja de seguridad son los siguientes:
3.1. Tesis del contrato de depósito

Quienes han defendido esta postura (14) sostienen que se trata de un contrato de
depósito, pues el objeto principal es la guarda de la cosa. En este sentido se ha
expresado que "si el banco fuera una institución de la estructura que todos conocemos y
la empresa bancaria y su edificio no tuviera ese departamento o recinto especial
acorazado, los clientes, desde luego, no buscarían custodiar allí valores a los que
atribuyen gran importancia, como para mantenerlos en secreto de todos y a prueba de
cualquier inseguridad. La guarda y custodia del banco empieza por eso: ofrecer la
seguridad de un edificio y de su organización". (15)

También se ha dicho que el depósito en una caja de seguridad difiere del depósito
común nada más que en lo que es de naturaleza propia de él. (16) No es igual guardar
mercaderías o muebles en una empresa de depósito, o fruta en una cámara frigorífica,
que joyas, acciones en la caja fuerte de un banco. "Pero en todos estos casos —con la
sola diferencia de que la conducta del depositante y depositario debe amoldarse a la
situación especial— existe depósito, es decir, la obligación de custodiar, de la guarda de
la cosa, que es distinta de la obligación de asegurar —como en la locación— el uso y
goce de la cosa alquilada". (17)

En desmedro de esta postura se ha indicado: "Es cierto que... surgen elementos

suficientes para atender a quienes piensan que se trata de un contrato de depósito,
aunque con una configuración moderna de la custodia, ya que es indirecta en la medida
en que el banco ejecuta una vigilancia del recinto donde se encuentra la caja, con
prescindencia de su contenido. Pero no es menos cierto que resulta difícil hablar de
depósito, cuando el banco no custodia directamente las cosas, es más, se ha advertido
que con la caja vacía el contrato igual existe, extremo que nos acerca a una cesión del
uso de una caja como elemento tipificante y, en consecuencia, a calificarlo como una
locación de cosa". (18)

3.2. Tesis de la locación de cosas

Otro sector de la doctrina ha considerado que se trata de un contrato de locación. (19)

Ello así, pues el banco no recibe las cosas que el cliente guarda en la caja y lo único que
hace es poner a su disposición el uso de ella con la consiguiente libre entrada al lugar
(20) a cambio de un precio en dinero. Es decir, concurren los dos elementos esenciales
de la locación de cosas: el cliente tiene el uso y goce de la caja por un tiempo convenido
y paga por ese uso y goce un precio en dinero. (21) "El cliente, con ciertas restricciones
relativas a las horas de acceso y de las formalidades para la apertura de la caja, tiene el
uso y goce de ella por todo el tiempo de la locación". (22)

En defensa de esta postura, se ha indicado que en el contrato de caja de seguridad se

verifican la obligación del locador de conservar en buen estado la cosa entregada y de
mantener al locatario en el goce pacífico de la cosa por todo el tiempo de la locación.
(23) También se ha dicho que "resulta difícil hablar de depósito, cuando el banco no
custodia directamente las cosas. Es más, se ha advertido que con la caja vacía el
contrato igual existe, extremo que nos acerca a una cesión del uso de una caja como
elemento tipificante y, en consecuencia, a calificarlo como locación de cosa". (24)
Los críticos de esta tesis sostienen que la obligación del prestatario del servicio de caja
de seguridad es mucho más intensa que la simple obligación de mantener al usuario en
el goce pacífico de la cosa arrendada.

Al respecto, Borda, que se inclina por considerar que se trata de un contrato de locación,
ha indicado: "Un buen ejemplo de contrato ubicado en la zona marginal entre locación y
depósito, es el relativo a las cajas de seguridad de los bancos. Es muy discutida la
naturaleza de tales contratos celebrados entre el cliente y el banco. En favor de la tesis
de que es un depósito puede hacerse notar que el banco no se desprende de la tenencia,
cuidado y conservación de las cajas de seguridad, a las que sólo se puede acceder
pasando por un sistema de riguroso control establecido en el banco. Pero predomina el
criterio de que se trata de un contrato de locación... en efecto, el cliente tiene el uso y
goce de la cosa y paga por él un precio en dinero; el banco no recibe el contenido de la
caja ni asume el compromiso de guardar ni devolver ese contenido y ni siquiera sabe
cuáles son las cosas guardadas, todo lo cual es incompatible con la idea del depósito".
(25)

3.3. Tesis del contrato de servicios

Los que sostienen esta tesis hacen hincapié en que el banco se obliga a dar un servicio
de seguridad, que es un concepto más amplio que los anteriores, que sólo toman en
cuenta el uso y goce o la custodia. (26)

3.4. Tesis del contrato de naturaleza mixta

Los seguidores de esta tesitura (27) han mantenido que nos encontramos ante un
contrato complejo, formado por dos o tres contratos diversos, uno de locación de cosas,
otro de depósito y otro de prestación de servicios, aunque ligados por la unidad de fin.
(28)

Asimismo, respecto de si se trata de un contrato de locación o de depósito, se ha

indicado que, "en realidad no convence ninguna de las dos ideas pues no se comprende
cómo puede llamarse depósito a un contrato en el cual no hay entrega de nada, ya que el
cliente no se desprende de sus efectos. Correlativamente, la empresa bancaria no tiene
obligación de restituir. Tampoco puede afirmarse que exista arrendamiento porque si
bien se entrega el uso de un espacio, es tanto o más importante que ello el servicio de
custodia y de control que efectúa la empresa bancaria. Quien solicita una caja fuerte lo
hace pensando no en el lugar físico, sino principalmente en la seguridad que tendrán sus
valores, al abrigo de robos, pérdidas, incendio, etc. Y todo esto se debe a una serie de
servicios que ha de prestar la empresa. El suministro de estos servicios es el verdadero
interés perseguido al contratar". (29)

En apoyo de esta tesis, también se ha dicho que "hay ciertos negocios jurídicos en los
que se presentan dos o más prestaciones perfectamente autónomas, cada una de las
cuales ha sido querida en sí misma por los contratantes, en su propia función típica, en
su causa contractual, y, como consecuencia de esa voluntad de las partes y de la
evidente conexión económica de las prestaciones, estas últimas se encuentran reunidas
no en una relación de subordinación o de absorción, sino de coordinación recíproca
suficiente para determinar la unidad del contrato, que viene así a tener una causa única
(nueva, original y distinta de las causas correspondientes a cada una de las prestaciones
que integran el contrato mixto)". (30)

3.5. Tesis del contrato autónomo o sui generis

Quienes postulan esta tesis (31) consideran que se trata de un contrato que tiene
naturaleza propia, sin perjuicio de que contenga rasgos similares a la locación, al
depósito u otros contratos. (32)

Al respecto se ha indicado que el secreto y el acceso directo —que garantizan la

máxima reserva al usuario— hacen surgir el contrato como una figura autónoma y
distinta. (33)

"La reserva respecto del momento en que el cliente accede al interior de la caja, con el
fin último de garantizar el secreto en torno a lo introducido, condiciona de manera
determinante el contenido contractual, incidiendo en la ausencia de traditio, la falta de
control directo por parte del banco, la especial naturaleza mediata de la custodia y la
dilución de la obligación restitutoria aleja de manera irreversible el contrato de cajas de
seguridad del depósito. Todo intento de análisis de la especial naturaleza jurídica del
contrato de cajas de seguridad que prescinda del secreto como componente esencial del
negocio incurriría en una omisión determinante que incidiría, a la postre, en un
planteamiento sesgado del problema y, en consecuencia, en un resultado también parcial
y mediatizado. Tal simplificación funcional separaría irremisiblemente a ese supuesto
negocio del contrato de cajas de seguridad, pues, si por algo se caracteriza éste, es por
su complejidad estructural, que no hace sino responder a los distintos objetivos que se
intentan satisfacer al perfeccionar un convenio como el aludido: seguridad, sin duda,
pero también, y muy señaladamente, secreto". (34)

Por nuestra parte, entendemos que se trata de un contrato autónomo, con naturaleza
jurídica propia, en tanto posee estructura y finalidad propia e inasimilable a otras
figuras.

Ésta parece haber sido la posición asumida en el nuevo Código, pues teniendo en cuenta
la ubicación del contrato de servicio de caja de seguridad, cabría deducir que no se lo ha
considerado como un contrato, un depósito o una locación de cosas. No siendo posible
tampoco considerar que nos encontramos ante un contrato de servicios, pues si bien
comparte algunas de sus características, reviste otras que le son propias y lo diferencian
del primero. Así, no podría considerarse que el servicio de caja de seguridad importa
realizar una actividad independiente de su eficacia que, en cambio, es una característica
propia del contrato de servicio. (35)

En este sentido, cabe tener presente que en los fundamentos del Proyecto de Unificación
de 1998 —que es el antecedente directo del Código actual—, al hacer referencia al
servicio de caja de seguridad se expresó: "Se otorga especificidad al contrato de caja de
seguridad, independizándolo del contrato de depósito, por cuanto tiene una naturaleza
diversa de éste..." (ver el texto completo más adelante).

II. El servicio de caja de seguridad en el Código Civil y Comercial

1. Metodología del Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial de la Nación contiene 2671 artículos y se compone de un
Título Preliminar y seis libros que, a su vez, se subdividen en Títulos, Capítulos,
Secciones y Parágrafos. (36)

El Libro Tercero (arts. 724 a 1881) regula los derechos personales y se divide en cinco
títulos: Título I: Obligaciones en general; Título II: Contratos en general; Título III:
Contratos de consumo; Título IV: Contratos en particular, y Título V: Otras fuentes de
las obligaciones.

Por su parte, el Título IV (arts. 1123 a 1707) del Libro Tercero contiene 31 capítulos,
entre los cuales se establece un capítulo especial para los contratos bancarios: el
Capítulo 12.

Asimismo, el Capítulo 12 se encuentra dividido en dos secciones y éstas en parágrafos

conforme el siguiente detalle:

a) Sección 1ª: Disposiciones generales.

Parágrafo 1º: Transparencia en las condiciones contractuales (arts. 1378 a 1383).

Parágrafo 2º: Contratos bancarios con consumidores y usuarios (arts. 1384 a 1389).

b) Sección 2ª: Contratos en particular.

Parágrafo 1º: Depósito bancario (arts. 1390 a 1392).

Parágrafo 2º: Cuenta corriente bancaria (arts. 1393 a 1407).

Parágrafo 3º: Préstamo (art. 1408) y descuento bancario (art. 1409).

Parágrafo 4º: Apertura de crédito (arts. 1410 a 1412).

Parágrafo 5º: Servicio de caja de seguridad (arts. 1413 a 1417).

Parágrafo 6º: Custodia de títulos (arts. 1418 a 1420).

Conforme surge de lo indicado, el "servicio de caja de seguridad" se encuentra

regulado por los arts. 1413 a 1417, que corresponden al Parágrafo 5ª de la Sección 2º
del Capítulo 12.

Asimismo y dadas las características del contrato, tanto en su instrumentación como en

el servicio que se presta —con destino final—, debe tenerse en cuenta que también le
son de aplicación las normas sobre contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas (arts. 984 a 989 del CCyC), contratos de consumo (arts. 1092 a
1122 del CCyC) y la Ley de Defensa del Consumidor. En este último caso, y como
sostuviéramos en su oportunidad, "el cliente es destinatario final del servicio que presta
el banco". (37)

2. Antecedentes normativos
El Código Civil y Comercial reconoce como antecedente directo al Proyecto de
Unificación (PU) de 1998, donde se regulaba el servicio de caja de seguridad en su
Libro Cuarto —De los derechos personales—, Título III —De los contratos en
particular—, Capítulo XII, arts. 1300 a 1305. Asimismo, como antecedentes más
remotos, podemos mencionar al Proyecto de Unificación de 1987, que regulaba este
servicio en los arts. 2238 a 2243 (38) y los proyectos de unificación presentados por la
Comisión Federal (39) y por el Poder Ejecutivo en 1993, que también contenían normas
al respecto. (40)

Los redactores del Proyecto de Unificación de 1998, en sus fundamentos al Capítulo XII
— párr. 213 de los fundamentos—, indicaban:

"Como lo hiciera el Proyecto de Código Único de 1987 y los sucesivos Proyectos de la

Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993 y del Poder Ejecutivo del mismo
año, se regula el contrato de servicio de cajas de seguridad. En este Capítulo se otorga
especificidad al contrato de caja de seguridad, independizándolo del contrato de
depósito, por cuanto tiene una naturaleza diversa de éste. En orden a la responsabilidad
del prestador del servicio, se establece que sólo puede eximirse de responsabilidad por
el caso fortuito externo al servicio prestado —expresión que ajustada a la técnica del
Proyecto no debería ser interpretada de modo de llegar a un resultado diverso al que ha
arribado hasta ahora la jurisprudencia— y por vicio propio de las cosas guardadas con
lo que se precisa la formulación que hacían los antecedentes. La regla según la cual la
prueba del contenido puede hacerse por cualquier medio, ha sido consagrada por la
jurisprudencia. Finalmente, se agiliza el procedimiento para el retiro de los efectos una
vez vencido el plazo del contrato, evitándose recargar la actividad jurisdiccional, lo que
no impide el ejercicio de las acciones de responsabilidad, en su caso".

A su vez, en los Fundamentos de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Código

Civil y Comercial de la Nación que luego, en lo sustancial, se transformaría en nuestro
actual Código Civil y Comercial, se expresó:

"El servicio de caja de seguridad es muy utilizado en nuestro país y ha motivado una
profusa litigiosidad, razón por la cual se regula especialmente. Esta tesis fue adoptada
por el Proyecto de Código de 1987 y los sucesivos Proyectos de la Comisión Federal de
la Cámara de Diputados de 1993, del Poder Ejecutivo del mismo año, y en el de 1998.
En todos ellos se otorga especificidad al contrato de caja de seguridad,
independizándolo del contrato de depósito, por cuanto tiene una naturaleza diversa de
éste.

"Las diferencias son en cuanto a la responsabilidad del prestador del servicio, ya que en
el Proyecto de 1998 se establece que sólo puede eximirse de responsabilidad por el caso
fortuito externo al servicio prestado y por vicio propio de las cosas guardadas con lo que
se precisa la formulación que hacían los antecedentes.

"En nuestro proyecto se adopta una perspectiva diferente para hacer más clara la
responsabilidad del Banco. El prestador de una caja de seguridad responde frente al
usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el
contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario. No
responde por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de las cosas
guardadas. La incorporación de las expectativas del consumidor es importante para este
tema.

"Se aclara que la prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por
cualquier medio. La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene por no
escrita, pero es válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador hasta
un monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa
una desnaturalización de las obligaciones del prestador.

"En la custodia de títulos, el banco que asume a cambio de una remuneración la

custodia de títulos en administración debe proceder a su guarda, gestionar el cobro de
los intereses o los dividendos y los reembolsos del capital por cuenta del depositante y,
en general, proveer la tutela de los derechos inherentes a los títulos".

2.1. Disposiciones no incorporadas al Código Civil y Comercial

Además de lo indicado por la Comisión Redactora, de la comparación entre las normas

del Proyecto de Unificación de 1998 y las del CCyC, también se desprende que no
fueron abordadas por el nuevo Código las cuestiones previstas por los arts. 1301 y 1304
del PU de 1998.

Dichos artículos disponían:

"Art. 1301.— Prestadores del servicio. Pueden prestar el servicio de cajas de seguridad
los bancos, las entidades financieras autorizadas y otras personas, en este último caso
previa habilitación por la autoridad local".

"Art. 1304.— Reglas supletorias. Si no se establece plazo, precios y forma de pago, se

entiende que el servicio de caja de seguridad fue contratado conforme con los usos del
lugar de ubicación de la caja".

2.1.1. Prestadores del servicio

De acuerdo con la metodología adoptada por el CCyC, el servicio de caja de seguridad

sólo se encuentra regulado como un contrato bancario.

Es de preguntarse entonces si las entidades no bancarias pueden prestar el mismo

servicio.

El hecho de que no se incluyera en el CCyC una norma similar al art. 1301 del PU del
año 1998 y que sólo se regulara como un contrato bancario, podría llevarnos a pensar
que la intención del legislador fue autorizar únicamente a las entidades financieras a
brindar este servicio.

Sin embargo, tampoco hay una prohibición expresa al respecto, lo que deja abierta la
posibilidad de que otras entidades no bancarias puedan ser prestadoras del servicio,
aunque nos encontraríamos ante un contrato innominado (conf. art. 970 del CCyC).
A su vez, a estas entidades, al no estar comprendidas en el art. 1378 del CCyC, no les
resultarán aplicables las disposiciones del Capítulo 12 ("Contratos bancarios") del
Título IV, Libro Tercero de dicho Código.

2.1.2. Reglas supletorias

Ante la ausencia en el CCyC de una norma del tenor del art. 1304 del PU de 1998,
debemos recurrir, en primer término, a las disposiciones de la Sección 1ª del Capítulo
12 (Disposiciones generales de los contratos bancarios), donde resultarían aplicables:

a) Art. 1381, in fine, que determina: "Las cláusulas de remisión a los usos para la
determinación de las tasas de interés y de otros precios y condiciones contractuales se
tienen por no escritas".

En sentido contrario, el art. 1º del CCyC, en su parte pertinente, dispone: "Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho".

Sin embargo, siendo el art. 1381 una norma especial, ha quedado vedada la posibilidad
de aplicar la costumbre en las situaciones no regladas legalmente (costumbre praeter
legem).

b) Art. 1383: "Rescisión. El cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un

contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados
antes del ejercicio de este derecho".

Así, si el contrato fuera por tiempo indeterminado o si vencido el plazo acordado se

continuara con el servicio de caja de seguridad, resultará de aplicación el art. 1383.
Asimismo y como hemos expresado: "Esta norma debe considerarse de orden público,
pues de lo contrario no tendría sentido su inclusión en el CCyC". (41)

Por el contrario, nada se indica en el Parágrafo 5º ni en todo el Capítulo 12 sobre la

facultad del banco a rescindir unilateralmente el contrato cuando sea por tiempo
indeterminado o si se continuara con la prestación del servicio una vez vencido el plazo
(hipótesis más factible que la primera).

Tampoco se desprende una solución del art. 1417, que regula el procedimiento para
retirar los efectos de la caja, pues no incorpora expresamente la rescisión unilateral del
banco como una de las causas posibles de finalización del contrato.

A ello debe sumarse que el art. 1077 del CCyC —comprendido dentro de las normas
generales de los contratos— establece: "El contrato puede ser extinguido total o
parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral,
revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa
facultad".

A pesar de lo dispuesto por las normas antes transcriptas, en el supuesto de que se

continuara con la prestación del servicio una vez vencido el plazo y teniendo en cuenta
que nos encontramos frente a un contrato autónomo que contiene elementos tipificantes
similares o comunes a otros contratos, entendemos resultaría aplicable por analogía el
art. 1218 del CCyC, que establece:

"Continuación de la locación concluida. Si vence el plazo convenido o el plazo mínimo

legal en ausencia de convención, y el locatario continúa en la tenencia de la cosa, no hay
tácita reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos términos
contratados, hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato mediante
comunicación fehaciente.

"La recepción de pagos durante la continuación de la locación no altera lo dispuesto en

el primer párrafo".

En consecuencia, habiendo continuado el servicio de caja de seguridad una vez vencido

el plazo acordado, el prestatario podría dejarlo sin efecto en los términos dispuestos por
el art. 1218.

Distinta será la solución si el plazo fuera indeterminado desde un principio, pues aun
cuando consideráramos aplicables por analogía las normas sobre locación de inmuebles,
el art. 1199, inc. c], del CCyCNexcluye del mínimo legal a la "guarda de cosas".

Por otro lado, tampoco podríamos tener en cuenta los usos, conforme surge del art.
1381, in fine, antes citado.

Teniendo en cuenta las consideraciones que efectuáramos sobre la autonomía del

contrato en análisis y los elementos tipificantes que tiene en común con otros contratos,
consideramos que la solución a este supuesto vendría de la mano del art. 1279 del
CCyC, donde se establece:

"Servicios continuados. El contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo

determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo
indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración
indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación".

En consecuencia, si se aplica por analogía lo establecido en el artículo anterior, el

prestador podrá poner fin al contrato de duración indeterminada, siempre que dé un
preaviso con razonable anticipación. Solución que, además, va en el mismo sentido a la
propuesta para el supuesto anterior.

c) Art. 1388, que establece: "Sin perjuicio de las condiciones establecidas para los
contratos bancarios en general, ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se
encuentra expresamente prevista en el contrato".

El citado artículo se encuentra dentro del Parágrafo 2ª de la Sección 1ª del Capítulo 12,
que regula los contratos bancarios con consumidores y usuarios. Es de tener presente
que, como indicáramos al referirnos a la metodología del nuevo Código, el servicio de
caja de seguridad se encuentra alcanzado por las normas de consumo.

3. Caracteres del contrato

Conforme las disposiciones del nuevo Código, el contrato de servicio de caja de
seguridad reviste los siguientes caracteres:

3.1. Nominado

El art. 970 indica que "los contratos son nominados o innominados según que la ley los
regule especialmente o no".

Es de tener presente que la definición antes citada adopta las características marcadas
por la doctrina para los contratos típicos (no incluidos como tales en el nuevo Código) a
fin de describir a los contratos nominados.

3.2. Consensual

Como ha indicado la doctrina al comentar el art. 966 del nuevo Código ("Clasificación
de los contratos"): "Se ha eliminado la clasificación de contratos en reales y
consensuales (arts. 1140, 1141 y 1142, CCiv.), lo cual permite concluir por
interpretación integradora del CCyC, que predomina por presunción y como regla
general la de que los contratos son consensuales (excepto para aquellos casos donde se
legisle de forma específica en sentido contrario, a saber, referencias a los arts. 285 y
969)". (42)

3.3. Bilateral

El art. 966 del nuevo Código determina: "Los contratos son unilaterales cuando una de
las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada. Son bilaterales cuando las
partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los contratos
bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales".

Si bien con algunas diferencias en cuanto a la redacción del art. 1138 del Código Civil
de Vélez, se mantiene el criterio fijado por dicho artículo para clasificar a los contratos
como unilaterales o bilaterales. (43)

La reciprocidad importa una interdependencia de las obligaciones donde la asunción de

la obligación por una de las partes hace nacer la obligación de la otra parte (sinalagma
genético o sobre el nacimiento del contrato) y donde el deber de cumplimiento de la
obligación de cada parte está en estricta correspondencia con el modo según el cual la
otra parte satisfaga, a su vez, el deber de cumplimiento de su respectiva obligación
(sinalagma funcional, que propende a mantener cierto equilibrio durante la vida del
contrato). (44)

En el caso del contrato de caja de seguridad, la bilateralidad está presente, pues el banco
se obliga a poner a disposición la caja y a otorgar la seguridad esperada contra la
obligación del usuario de pagar el precio convenido. (45)

3.4. Oneroso

El art. 967 del CCyC determina: "Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas
que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho
o se obliga a hacer a la otra".
De la descripción del servicio de caja de seguridad que antes efectuáramos, resulta claro
que ambas partes celebran el contrato teniendo en cuenta las ventajas que pueden
obtener de él.

3.5. Conmutativo

El art. 968 del CCyC establece que "los contratos a título oneroso son conmutativos
cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las
ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento
incierto".

La definición, que incluye al contrato conmutativo como una subespecie del contrato
oneroso, sigue, en general, el criterio fijado por la doctrina para describir este tipo de
contratos. (46)

El servicio de caja de seguridad es un contrato conmutativo, pues las prestaciones a

cargo de las partes son inmediatamente ciertas desde la celebración del contrato. (47)

3.6. De ejecución continuada

Es un contrato de ejecución continuada dado que las prestaciones se distribuyen en el

tiempo (tanto el servicio prestado por el banco como la comisión abonada por el
usuario).

3.7. Autónomo

Se trata de un contrato autónomo, con naturaleza jurídica propia, en tanto posee

estructura y finalidad propia e inasimilable a otras figuras. (48)

3.8. De custodia

Como se ha indicado al describir el contrato, el usuario busca a través del servicio de

caja de seguridad guardar de manera segura documentos diversos, dinero, joyas y demás
bienes que los clientes puedan considerar de valor. Esta búsqueda conlleva a la
obligación del banco de brindar seguridad y se manifiesta en la necesaria y efectiva
custodia sobre los bienes guardados que, por su importancia, revisten un carácter
esencial en este contrato.

3.9. La forma escrita

El art. 1380, que se encuentra dentro de las disposiciones generales del Capítulo 12,
dispone que los contratos bancarios "... deben instrumentarse por escrito, conforme a los
medios regulados por este Código. El cliente tiene derecho a que se le entregue un
ejemplar".

Asimismo, el art. 969 del CCyC dispone:

"Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su
validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida
para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción
de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento
previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada,
ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato".

De la comparación de ambos artículos se puede concluir que los contratos bancarios no

requieren una forma determinada para ser válidos, pues el art. 1380 no determina su
nulidad si no ha sido satisfecha la forma requerida.

Tampoco se indica en el art. 1380 que los contratos bancarios no producirán sus efectos
propios por no estar instrumentados por escrito.

En consecuencia, debe deducirse que su instrumentación por escrito es al solo efecto

probatorio. (49)

A ello debe agregarse que el último párrafo del art. 1380 hace hincapié en la obligación
de entregar un ejemplar del contrato al cliente. Lo que marca el sentido que el legislador
ha querido darle a la norma.

En sentido concordante, el art. 1386, que se aplica a los contratos bancarios con
consumidores y usuarios, dispone:

"Forma. El contrato debe ser redactado por escrito en instrumentos que permitan al
consumidor: a) obtener una copia; b) conservar la información que le sea entregada por
el banco; c) acceder a la información por un período de tiempo adecuado a la naturaleza
del contrato; d) reproducir la información archivada". (50)

Nótese que también en el artículo transcripto se exige que el contrato sea redactado por
escrito y no se impone la sanción de nulidad para el caso contrario.

Asimismo, el Texto Ordenado sobre "Protección de los Usuarios de Servicios

Financieros" (51) dispone en su punto 2.3 —recaudos mínimos de la relación de
consumo— que "Los ejemplares del contrato deben suscribirse a un solo efecto y en el
acto de la contratación debe entregarse uno al usuario de servicios financieros
debidamente suscripto por el sujeto obligado" (párr. 2º, punto 2.3.1.1).

A lo expuesto debe sumarse lo dispuesto por los arts. 1106 y 1107 del CCyC, referidos a
los contratos de consumo celebrados a distancia. (52)

El art. 1106 establece: "Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Código
o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe
entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte
electrónico u otra tecnología similar".

El art. 1107 determina: "Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se
valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un
contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del
contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para
utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su
empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos".
Conforme a lo expuesto se desprende que la intención del legislador ha sido establecer
la forma escrita a los efectos probatorios y, en su caso, exigir especialmente la entrega
de un ejemplar al cliente.

III. La responsabilidad del banco

Sobre el particular, el CCyC determina:

"Art. 1413.— Obligaciones a cargo de las partes. El prestador de una caja de seguridad
responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de
las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en
el usuario. No responde por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de
las cosas guardadas.

"Art. 1414.— Límites. La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene

por no escrita. Es válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador
hasta un monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no
importa una desnaturalización de las obligaciones del prestador". (53)

De acuerdo con lo expresado por los artículos transcriptos se presentan las siguientes
alternativas:

Los artículos antes citados reconocen como antecedente al art. 1300 del Proyecto de
Unificación de 1998, donde se establecía: "Definición. En el servicio de cajas de
seguridad el prestador responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los
locales, por la integridad de las cajas y por el contenido de ellas, pero puede convenir
con el usuario la limitación de su responsabilidad a un monto máximo. No responde por
caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas". (54)

Sobre el alcance del art. 1300 se había expresado: "En cuanto a la responsabilidad, el
Proyecto de Código Civil de 1998 considera que el banco asume frente al tomador de la
caja de seguridad una obligación de resultado ordinaria, de la cual se libera probando
la ruptura del nexo causal mediante una demostración puntual: la existencia de caso
fortuito o fuerza mayor. El concepto de caso fortuito externo a la actividad no modifica
la sustancia del instituto. Se trata de una derivación de la teoría de Exner, quien exigió
la concurrencia de estos requisitos para tener por configurado el caso fortuito: que el
hecho tuviera cierta magnitud y fuera notorio y público, que fuera de orden excepcional,
y que derivara de una circunstancia externa o ajena a la actividad comprometida (lo
cual, p. ej., no permitiría invocar como caso fortuito el hecho de un empleado del banco
que facilitara el acceso a la caja de seguridad de quienes no estaban autorizados por el
tomador". (55)

1. Alcance de la responsabilidad del banco

El CCyC establece los siguientes requisitos para determinar la responsabilidad del

banco:
a) El banco responde frente al usuario por:

* La idoneidad de la custodia de los locales.

* La integridad de las cajas.

* El contenido de las cajas.

En cuanto al alcance de tales obligaciones y la responsabilidad consiguiente se ha

interpretado que "responder de la custodia de los locales significa que el banco debe
disponer los medios idóneos para asegurar la vigilancia diurna y nocturna de los locales
mismos, con el fin de impedir que otro que no sea el locatario pueda abrir la caja. (56)
Responder por la integridad, en cambio, significa que el banco es responsable de los
daños sufridos por el locatario por una lesión externa de la caja, debiendo vigilar la
integridad externa de la misma. Ambas obligaciones se traducen en una prestación única
a cargo del banco, que consiste en impedir que la caja sea abierta por quien esté en
posesión ilegítima de la llave o, durante las horas de clausura, fuerce el local para
llevarse su contenido". (57) A su vez, la responsabilidad sobre el contenido comprende
la obligación del banco de resguardar las cajas de cualquier hecho que pudiera generar
daños sobre los efectos guardados.

b) Los supuestos antes mencionados deberán ponderarse teniendo en cuenta lo pactado

y la expectativa generada en el usuario (58), debiendo considerarse —por ejemplo— las
pautas proporcionadas en la publicidad bancaria y la confianza que se puede haber
generado en aquél a partir de ella (59) o del propio desenvolvimiento del banco. (60)

2. Responsabilidad objetiva

De acuerdo con la redacción del art. 1413 —que ha seguido el mismo criterio del art.
1300 del PU de 1998—, la responsabilidad del banco deriva de su obligación de brindar
seguridad (que se manifiesta a través de la custodia), siendo ésta una obligación de
resultado (mantener el statu quo de la caja). Y su incumplimiento importa una
responsabilidad objetiva, siendo irrelevante la culpa o el dolo del banco.

En este sentido, el art. 1723 del CCyC dispone:

"Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es

irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se
libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario".

Como se ha indicado, "el incumplimiento de ese deber de seguridad es fuente de una

responsabilidad objetiva, en tanto el banco no compromete una custodia disuasiva, se
obliga a una custodia efectiva, con un presupuesto —ejercerla en un ámbito idóneo que
el mismo suministra— y una consecuencia —la integridad de la caja—. La custodia
supone seguridad que disipa el riesgo, y allí no basta con hacer lo posible para obtener
el resguardo, se impone obtenerlo". (61)

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha indicado: "La caracterización del contrato y la

doctrina seguida por esta sala para dilucidar la responsabilidad del banco, fue
establecida en la causa 1996/98, fallada el 13/4/1999 —'F. de F. S. v. Banco de Galicia y
Buenos Aires y otro s/ incumplimiento de contrato', que cita el juez de primera instancia
—, y ha sido reiterada en fecha mucho más reciente (sala 1ª, causa 4695/98 del
9/9/2008, primer voto del juez Martín Farrell, que compartimos los restantes vocales del
tribunal). No debe soslayarse la finalidad del contrato, que no es otra que obtener una
seguridad en la custodia de sus bienes, de manera tal que resultaría un sinsentido pagar
por una prestación que solamente proporciona un lugar en el que se pueden almacenar
valores, sin responsabilidad alguna para la institución bancaria, dueña de ese lugar. La
conclusión es que la clasificación que corresponde a la función económica del contrato
de cajas de seguridad es la de ser un contrato de custodia efectiva. En línea con la
jurisprudencia de este fuero, sostengo, pues, que el banco que presta el servicio de caja
de seguridad asume una obligación de resultado que comporta un supuesto de
responsabilidad objetiva, en donde sólo puede liberarse el deudor acreditando la
concurrencia de un caso fortuito o de fuerza mayor o el hecho de un tercero por quien
no debe responder (esta Cámara, sala 2ª, 24/11/2006, 'Boggiano de Ucha, Zulema J. y
otro v. Banco de la Nación Argentina', JA 2007-II-2 del 11/4/2007, p. 73; causa 2035/97,
del 9/10/2007; C. Nac. Com., sala A, causa del 25/6/1998, LL 1998-E-155; íd., sala C,
causa del 4/2/2003, ED 203-125; entre otras)". (62)

3. Eximentes de la responsabilidad

El art. 1413 establece como eximentes de la responsabilidad del banco al caso fortuito
externo a la actividad o el vicio propio de las cosas guardadas.

3.1. Caso fortuito externo

Sobre el particular se ha indicado que la excusa debe provenir de un caso fortuito o

fuerza mayor notoriamente ajeno al servicio prestado, debiendo además ponderarse el
hecho dañoso atendiendo a las condiciones de tiempo y lugar. (63)

Asimismo, y a fin de determinar la existencia de un caso fortuito externo, dado el

carácter profesional del banco, deberá valorarse su conducta teniendo en cuenta la regla
establecida por el art. 1725 del CCyC:

"Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias.

"Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y
las condiciones particulares de las partes.

"Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad

intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condición especial del agente".

En este sentido se ha dicho que "para apreciar la responsabilidad de los bancos en caso
de robo de cajas de seguridad de sus clientes, sirve como parámetro judicial su carácter
profesional. Así como la entidad bancaria no puso la diligencia ni los controles idóneos
para prevenir tales situaciones, cabe atribuirle falta de cuidado en su actuación
comercial, falta que incidió en gran medida en la producción del resultado dañoso". (64)
Por ello, entendemos que aun cuando los daños provinieran de un cataclismo o un hecho
de terrorismo, por ejemplo, deberá compulsarse si el banco, teniendo en cuenta su
calidad profesional, estaba en condiciones de tomar medidas de seguridad para prever
estas situaciones. (65)

En cuanto al robo de las cajas de seguridad y la responsabilidad del banco, se ha

sostenido: "En la definición del caso fortuito, se ha señalado que debe ser ajeno a la
actividad, de modo que no entran en consideración eventos que son normales o propios
del servicio prestado. Corresponde analizar si el robo es un caso fortuito. Nos parece
que la cuestión no es si el robo es o no invocable como casus, sino examinar si puede
ser calificado como eximente, para lo cual debe reunir los elementos de
imprevisibilidad, inevitabilidad y extraneidad, conforme a la concepción actual que
predomina en la doctrina argentina. El robo es un hecho previsible, lo que ha sido
afirmado en la jurisprudencia, porque la finalidad del contrato es justamente proteger
los valores que se depositan contra tales eventos por parte de terceros. El robo es
evitable conforme al estándar de la técnica que existe en materia de seguridad. En este
aspecto se ha discutido el caso de algunos robos particularmente sofisticados, que
logran sortear las alarmas y seguridades que un banquero toma habitualmente siguiendo
las costumbres de la actividad. La negativa a este argumento procede del requisito de la
extraneidad del evento exigible para el casus. Ésta es la posición mayoritaria en la
doctrina argentina y que compartimos". (66)

Al respecto, la jurisprudencia ha indicado que la custodia que asume el banco en el

contrato de caja de seguridad supone disipar el riesgo, es decir, no basta con hacer lo
posible para obtener su resguardo, sino que se impone obtenerlo; y para excluir su
responsabilidad debe demostrar que el resultado al que se obligó ha sido impedido por
una causa a él no imputable, una causa que no habría podido superar, en tanto se trata de
un supuesto de responsabilidad objetiva.

Por ello, toda vez que la obligación asumida es de resultado, la carga de la prueba
corresponde al deudor, mientras que el acreedor nada tiene que probar para exigir
responsabilidad en caso de incumplimiento. Es que en la contratación bajo examen el
banco no se compromete a prestar una determinada diligencia, sino a facilitar al cliente
un resultado consistente en la conservación del statu quo de la caja al ser cedida al
cliente. (67) Los actos de criminalidad no constituyen un fundamento válido para
eximir de responsabilidad a la entidad bancaria como consecuencia del incumplimiento
a las obligaciones asumidas en el contrato depósito en caja de seguridad. La excusa
admisible como eximente de responsabilidad debe provenir de un caso fortuito o fuerza
mayor notoriamente ajeno al servicio prestado, tales como un cataclismo —sea por
obra de la naturaleza o un hecho del hombre—, mas no un acto de criminalidad, porque
son justamente éstos los que motivan a contratar una caja de seguridad. El deber de
custodia por parte del banco forma la esencia de estos contratos y el cliente busca en la
entidad bancaria la garantía de máxima seguridad contra el riesgo de robo o pérdida de
las cosas. (68)

3.2. Vicio propio de las cosas guardadas

El banco no tendrá responsabilidad cuando el daño se produjera por un vicio propio de

los efectos guardados en la caja por el usuario. (69) Este eximente de responsabilidad
del banco deriva de la propia responsabilidad del usuario sobre las cosas guardadas, que
es de carácter objetivo.

Sin perjuicio de lo expresado, resulta necesario determinar el alcance de este supuesto

de eximente.

Como sostuviera Llambías, la teoría que identifica el "hecho de la cosa" por la

existencia de un vicio de ella que ha sido causa del daño resulta insuficiente, pues con
esa caracterización no se agotan las posibilidades de la intervención dañosa de las cosas.
Pueden éstas ser elementos causantes de daños, pese a no haber en ellas imperfección
alguna, en razón de la gravedad o de la energía existente en la cosa, sin intervención de
vicio o defecto alguno. (70)

El hecho de la cosa también comprende al "riesgo de la cosa", definido como aquel

daño que "deriva de la acción causal de una cosa, sin que medie autoría humana". (71)
Lo esencial y decisivo es la incidencia causal de la cosa en el resultado nocivo, al
margen de su condición de cosa o no riesgosa. La contingencia del daño puede provenir
de cualquier cosa, riesgosa o no por naturaleza, en tanto y en cuanto por las especiales
circunstancias del caso dado, sea apta o idónea para llegar a ocasionar el perjuicio, y
pueda tener efectiva incidencia causal en su producción. (72)

Asimismo y como se ha indicado: "Las cosas riesgosas pueden o no ser viciosas. La

existencia de un vicio en la cosa, de por sí —empleada o puesta en funcionamiento—
riesgosa, es un plus". (73) "Es evidente que siempre que el daño es 'causado por el vicio
de la cosa', es esta cosa la que ha creado el riesgo del cual provino el daño... el riesgo es
un género dentro del cual cabe cómodamente, como una especie, el vicio de la cosa...".
(74)

De lo indicado se desprende que el banco no podría invocar como eximente de

responsabilidad al "riesgo creado" por las cosas guardadas por el usuario en la caja
cuando no tuvieran vicios propios.

A pesar de ello, entendemos que la expresión utilizada por el art. 1413 debería
interpretarse en un sentido amplio, abarcando todos los supuestos de daño que pudieran
derivar del riesgo de la cosa.

De lo contrario el banco, que no puede ni debe tener conocimiento sobre el contenido de

las cajas, estaría expuesto a responder frente al usuario aun cuando el daño se produjera
por el riesgo de las cosas que este mismo guardara, con la sola excepción de que aquél
tuviera por causa un vicio propio de la cosa. Lo que resulta a todas luces irrazonable.

En este sentido, el art. 1757 del CCyC dispone:

"Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización.
"La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el
uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de
prevención".

Finalmente, si bien en el CCyC no se hace referencia a la responsabilidad del usuario en

caso de que los efectos guardados por éste produjeran un daño sobre las restantes cajas
o en el recinto, entendemos que deberá responder en los términos del artículo antes
transcripto y que ello tiene directa relación con la obligación del usuario de abstenerse
de guardar bienes que puedan poner en peligro la caja, la seguridad del recinto o del
establecimiento y con la obligación de seguridad que debe ser observado por todas las
partes del contrato. (75)

4. Cláusulas que eximen de responsabilidad al banco

Como se ha indicado, el art. 1414 determina que se tiene por no escrita la cláusula que
exime de responsabilidad al prestador.

Lo indicado por la norma sigue el criterio de la doctrina y la jurisprudencia anterior al

CCyC, que sostenían que este tipo de cláusulas desnaturalizaban las obligaciones del
prestador e importaban una restricción o renuncia a los derechos del adherente. (76)

En este sentido se ha señalado: "Con respecto a la nulidad de la cláusula contractual que

exonera al Banco de responsabilidad por los efectos depositados, cabe expresar que su
invalidez no resulta dudosa, puesto que, en razón de lo dicho respecto de la esencia del
contrato y su funcionalidad, admitir su aplicación lo desnaturalizaría y lo dejaría
prácticamente sin objeto. Repárese en que el deber de custodia y conservación asumido
por el Banco constituye una obligación de resultado, de modo que si se admitiera la
validez de dicha cláusula exonerativa se configuraría —de hecho— una negación de ese
resultado, lo que resulta inconsecuente con la obligación asumida, por cuanto
presupone, desde el inicio de la relación, que el incumplimiento no acarrearía para el
Banco consecuencias jurídicas". (77)

Por su parte, Lorenzetti ha indicado: "La cláusula de eximición total de responsabilidad

es abusiva y debe considerarse nula. Ello es así porque tiene un efecto claramente
contrario a la finalidad del contrato, puesto que si a través del mismo se persigue la
obtención de seguridad, no es lícito eximirse de responsabilidad por no obtenerla. No se
trata de una cláusula que afecte un deber colateral, sino directamente la obligación
nuclear del vínculo, frustrando su cumplimiento". (78)

5. Cláusulas limitativas de la responsabilidad

La incorporación de las cláusulas limitativas de la responsabilidad permite a los bancos

contratar seguros por el robo o destrucción del contenido de las cajas de seguridad.

El art. 2239 del Proyecto de 1987 establecía en su párr. 2º que "son nulas las cláusulas
limitativas de responsabilidad". Este criterio no se mantuvo en los proyectos de 1993 y
1998 ni por el CCyC, que permite acordar cláusulas limitativas de la responsabilidad.
La cuestión ha generado criterios divergentes en la doctrina (79) y por ello es dable
entender que los proyectos de unificación no propusieran la misma solución sobre este
tema.
En defensa de la postura adoptada por el Proyecto de 1998 (que sirvió de antecedente
directo del CCyC), Lorenzetti sostuvo que la cláusula de limitación del riesgo (80) es
distinta a la de eximición de responsabilidad, pues no se refiere a una limitación basada
directamente en los efectos sino que lo que se limita es el objeto del contrato. Se cubre
la custodia por una suma de dinero que se expresa en el contrato donde la oferta vincula
el precio con la cobertura, de modo que si se quiere una cobertura mayor, debe pagarse
un precio más alto. "En este caso, la cláusula no es abusiva, pues no se trata de una
limitación de responsabilidad, sino del riesgo asumido, lo que es bien diferente. Las
partes, al celebrar el negocio pueden delimitar su objeto, y la relación precio-bien no es
abusiva, y de tal modo es lícito determinar que el banco se obliga a dar seguridad hasta
cierto límite económico. En cambio, la cláusula de limitación de responsabilidad no se
refiere al objeto, sino a los efectos, desnaturalizándolos". (81)

También se ha indicado que "la justificación de que se permita al banco predisponer una
cláusula limitativa de su responsabilidad hasta un quantum determinado, se encuentra en
la necesidad de no exponer al banco a un deber resarcitorio desmesurado en función del
alto valor que podrían tener los efectos guardados en la caja de seguridad en caso de
desaparición o destrucción. Ha de tenerse presente, en tal sentido, que una característica
funcional del contrato consiste en que el banco no recibe materialmente los objetos del
cliente, sino que es el propio cliente quien los introduce y los retira por sí mismo o por
persona autorizada, sin control alguno por parte del banco acerca de qué es introducido
y qué es retirado. En esas condiciones, el banco desconoce qué es lo que se guarda y
cuál es su valor. Y puesto que no se trata de depósito con valor declarado, lícito resulta
que el banco pueda predisponer cláusulas que limiten cuantitativamente su
responsabilidad para precaverse contra indemnizaciones excesivas". (82)

Sin perjuicio de compartir la postura sobre la validez de la cláusula de limitación del

riesgo (83) por considerar que se justifica a partir de la responsabilidad objetiva del
banco, los riesgos propios de la actividad bancaria y siempre que guarde equilibrio
dentro del contexto del acuerdo, entendemos que la norma prevista en el CCyC resulta
muy amplia y ello generará polémicas en cuanto a su alcance y aplicación. Además de
lo difícil de su implementación, teniendo en cuenta que los efectos guardados en las
cajas son de diverso valor y características.

6. Condiciones de procedencia

De acuerdo con lo establecido por el art. 1414 se presentan dos alternativas:

a) Que en el contrato no se establezca una cláusula limitativa de la responsabilidad,

rigiendo en este caso el principio de reparación plena establecido por el art. 1740 del
CCyC. (84)

b) Que en el contrato contenga una cláusula de limitación de la responsabilidad del

prestador hasta un monto máximo.

En este caso, la cláusula será válida siempre que el usuario se encuentre debidamente
informado y el límite no importe una desnaturalización de las obligaciones.

Es decir, para la validez de la cláusula limitativa de la responsabilidad se requiere que se

cumplan dos condiciones:
b.1) Que el usuario se encuentre debidamente informado del límite máximo de
responsabilidad del banco.

Informarse constituye un proceso de adquisición de datos que permite conocer una

situación dada o ampliar y precisar los que ya se tenían sobre esa situación. (85)

Como hemos sostenido al referirnos a la metodología del nuevo Código, resulta de

aplicación al servicio de caja de seguridad el régimen fijado para las operaciones de
consumo.

En este sentido, la información constituye una manifestación del deber de buena fe y la

confianza que deposita el consumidor en aquel que se encuentra mejor dotado para su
metier. (86)

El deber de información (87) a los usuarios o consumidores —integrante del deber de

cooperación o colaboración entre las partes— se funda en la preservación del equilibrio
contractual, siendo aplicable desde el comienzo de las tratativas y durante la ejecución
del contrato. De esta manera se busca proteger el consentimiento a prestar por el
consumidor y a que, una vez formalizado el contrato, pueda utilizar satisfactoriamente
el producto o servicio adquirido. (88) Su fundamento "está dado por la desigualdad que
presupone que una de las partes se halle informada y la otra desinformada sobre un
hecho que gravite o ejerza influencia sobre el consentimiento de la última, de tal manera
que el contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o lo habría sido en condiciones más
favorables". (89)

El deber de información, como principio general, se encuentra enunciado en el art. 4º de

la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) y en el art. 1100 del CCyC.

Para lograr este objetivo, deben cumplirse tres requisitos en cuanto a la manera en que
debe ser brindada la información:

Veraz o cierta: este precepto apunta a proteger al consumidor de que se oculten aspectos
esenciales sobre el servicio a prestar o se deformen los hechos induciéndolo a error.

Clara: la información debe describirse de manera que no admita dudas.

Detallada: en este caso se busque que el consumidor tenga la posibilidad de informarse

acerca de la pluralidad de características de los productos o servicios que le son
ofrecidos. (90)

De los requisitos enunciados surgen dos preceptos más:

Autosuficiente: la información debe autoabastecerse. Es decir, no remitir a otros textos

que no se entreguen previa o simultáneamente.

Eficaz: la información debe ser brindada de manera tal que permita tomar una decisión
al consumidor.
Los requisitos antes expuestos reconocen como causa la necesidad de que el consumidor
esté en condiciones de efectuar por sí solo una correcta evaluación del negocio a
celebrar, tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

Por este motivo, la información sobre la limitación de la responsabilidad del banco en el

servicio de caja de seguridad deberá brindarse antes de aplicar dicha limitación.

En caso de celebrarse por primera vez el contrato, la información deberá brindarse antes
de perfeccionarse éste, y en caso de un contrato en vigencia, corresponderá aplicar por
analogía lo dispuesto en el punto 2.3.4.iv) del Texto Ordenado sobre "Protección de los
usuarios de servicios financieros", donde se establece que el usuario debe ser notificado
de las modificaciones que aplicará el sujeto obligado con una antelación mínima de 60
días corridos a su entrada en vigencia y mediante documento escrito dirigido al
domicilio real del usuario, por tratarse de una notificación por cambios en las
condiciones pactadas.

b.2) Que el límite no importe una desnaturalización de las obligaciones.

Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones son aquellas que alteran
significativamente la relación. (91)

Son abusivas (92) y se deben tener por no escritas. Así lo disponen los arts. 988
(contratos celebrados por adhesión) del CCyC y el art. 37 de la Ley de Defensa del
Consumidor.

La disposición ha sido calificada por la doctrina como una cláusula abierta, que consiste
en una disposición legal de carácter imperativo que tiene por objeto el control de
legitimidad de lo acordado por las partes a partir del principio de autonomía de la
voluntad. Se fundamentan en la preservación de la equidad, el equilibrio del sinalagma,
la buena fe y en la intangibilidad de los derechos de los consumidores, en tanto débiles
jurídicos. "Operan como una red de protección en tanto impiden que se evadan aquellas
hipótesis no incluidas en las cláusulas calificadas como abusivas". (93)

El hecho de que se incorporara al CCyC una disposición de este tenor a fin de

determinar la validez del límite de responsabilidad asumido por el banco, puede generar
cierto grado de inseguridad jurídica y la consecuente pérdida de confianza en este tipo
de operaciones.

Ello así pues, si entendemos que la seguridad jurídica consiste en la certeza que deben
tener los ciudadanos respecto de las consecuencias jurídicas de sus acciones pasadas,
presentes y futuras (94), encontramos que el art. 1414 no contribuye a lograr la
concreción de este principio, pues otorga un margen muy amplio para evaluar si nos
encontramos frente a una cláusula abusiva. (95) Circunstancia que, adicionalmente,
puede llevar a un mayor grado de litigiosidad. Por ello, habría sido conveniente que el
legislador estableciera pautas más precisas al regular este tema.

Sin perjuicio de lo indicado debe tenerse presente que, en caso de que se tuviera por no
escrita la limitación de la responsabilidad por considerarla abusiva, el contrato de
servicio de caja de seguridad continuará vigente, debiendo aplicarse el principio de
reparación plena establecido por el art. 1740 del CCyC. Ello así, pues la no inclusión de
esta cláusula no compromete la finalidad del contrato (guarda y custodia).

En este sentido, el art. 1122 del CCyC (aplicable a los contratos de consumo) determina:

"Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo
dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas:... b) las cláusulas abusivas se
tienen por no convenidas; c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad...".

A lo expuesto debe agregarse que, como se ha indicado, "la limitación cuantitativa de la

responsabilidad no ha de funcionar, aunque esté prevista en una cláusula válida, si el
incumplimiento imputable al banco está teñido de culpa grave o dolo suyo", y que "la
consideración de estar frente a una responsabilidad objetiva por vincularse a una
obligación de resultado, no parece impedir el examen de si el incumplimiento del banco
pude calificarse como gravemente culpable o doloso para determinar si la cláusula
puede oponerse o no al cliente afectado... si de lo que se trata no es ya de definir la
existencia de la responsabilidad del banco, sino de establecer si puede él aprovecharse o
no de un quantum contractual que la limite, la consideración de si ha actuado con culpa
grave o dolo no es irrelevante, aun si la cláusula respectiva fuera válida, porque si se
permitiera al banco restringir cuantitativamente su responsabilidad en esas particulares
situaciones, ello equivaldría a una dispensa anticipada que no puede ser admitida (art.
1743 del CCyCN)". (96)

Por último, cabe tener presente que si se hubiera pactado una cláusula limitativa de la
responsabilidad y siempre que ésta no desnaturalizara la obligación, el usuario deberá
acreditar el contenido de la caja antes del siniestro y su valor a fin de cobrar la
indemnización correspondiente, hasta el límite establecido en dicha cláusula.

IV. La prueba del contenido, la pluralidad de usuarios y el retiro de los efectos

1. Prueba del contenido

El art. 1415 indica:

"Prueba de contenido. La prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse

por cualquier medio".

El artículo transcripto es idéntico al art. 1302 del Proyecto de Unificación de 1998 y

recepta el criterio sostenido por la doctrina y la jurisprudencia sobre el particular.

En principio, corresponde al usuario acreditar el contenido de la caja y su valor cuando

se trate de efectos que han desaparecido. Más aún cuando, en principio, es el único que
conoce cuáles son los bienes allí guardados.

Pero, al mismo tiempo, el carácter secreto del contenido de la caja hace muy dificultosa
o prácticamente imposible la prueba directa respecto de los objetos que podían
encontrase en la caja al momento del siniestro.
Por esta razón se justifica que el art. 1415 admita cualquier medio para acreditar el
contenido de la caja, incluso los indicios en la medida en que fueran serios, graves y
concordantes.

También puede llegar a ser de importancia —dadas las características de este tipo de
operaciones— la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas donde,
conforme al deber de buena fe procesal, cuando una de las partes se encuentra
imposibilitada de producir cierta prueba sobre los hechos controvertidos y la otra se
encuentra en mejores condiciones fácticas para producir dicha prueba, es esta última
quien debe soportar la carga de la prueba.

Asimismo, el Juez al dictar sentencia podrá apreciar como prueba a las presunciones no
establecidas por la ley (es decir, las que no son iuris tantum o iuris et de iure) cuando se
funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y
concordancia produjeren convicción, según la naturaleza del juicio, de conformidad con
las reglas de la sana crítica (art. 163, CPCCN).

Sobre el particular, la sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial, el 3/10/2013, en

los autos "Sorrentino, Francisco José v. BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario" (97)
sostuvo:

"Por las características del contrato de caja de seguridad, que en lo que aquí interesa, es
esencial el secreto y, por tanto, la ausencia de inventario o control de contenido por
parte del Banco, tornan dificultosa la prueba del daño (esta sala, 7/3/2007, 'Chimatti,
José Mateo y otro v. Banco Sudameris Argentina S.A. s/ ordinario', íd., esta sala,
6/5/2011, 'Kreszes, David Julio v. Banco Patagonia S.A. s/ ordinario').

"Esta dificultad no soslaya la necesidad de acreditar los perjuicios. Tampoco invierte la

carga de la prueba que, como principio general, reposa sobre quien invoca el faltante
(CPr. 377).

"Pero esta característica esencial del contrato, sumado al incumplimiento del Banco a su
deber de seguridad, permiten que en estos casos el juez pueda recurrir a las
presunciones (C. Nac. Com., sala E, 19/9/2003, 'Saccone, María v. Banco Caja de
Ahorro', DJ 2004-1-40; esta sala, 12/8/1998, 'Gordon Claudio y otro v. Banco Mercantil
Argentino S.A.'; LL 1999-A-48).

"Las presunciones juegan a favor del accionante en un doble sentido: en primer lugar se
debe presumir que la caja no estaba vacía, pues ha sido requerida onerosamente por el
cliente del banco para guardar objetos que se deseaban mantener en secreto y custodia
contra actos de terceros, y, en segundo lugar, también debe presumirse que esos objetos
debían ser de valor económico y afectivo por esa misma razón".

En similar sentido, la sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial, el 16/10/2013, en

los autos "Gutiérrez de Mandelli, Alicia Graciela v. Bank Boston NA s/ ordinario" (98)
sostuvo:

"Es sabido que quien elige un sistema de privacidad absoluta como el que brinda una
caja de seguridad —en el que no se declara ni se constata el contenido—, debe asumir la
dificultad probatoria en caso de que exista violación del cofre. Empero ello debe ser
suplido con razonabilidad y con la existencia de presunciones graves, precisas y
concordantes (esta sala, 'Paternostro, M. v. Banco Mercantil', del 30/4/1998). Esto no es
consagrar la irresponsabilidad de la institución bancaria sino establecer un adecuado
equilibrio entre los contratantes cuando se produce el incumplimiento de uno de ellos
(C. Nac. Com., sala A 'Fridman, Jacobo v. Banco Mercantil Argentino S.A.', del
15/11/2000).

"El indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio), del que se puede extraer
críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos, según la
prueba aportada a la causa. Presunción es el resultado de un análisis intelectual, por
medio del cual se determina que otro hecho existió a través de la valoración de los
indicios (conf. Carlos J. Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
anotado y concordado, Abeledo-Perrot, t. I, ps. 286/287). Para que surja la presunción,
es necesario que los indicios se hallen constatados por prueba directa (cfr. esta sala,
'Oberti, A.A. v. Citibank NA' del 11/3/2005; 'Sotelo P. v. Cocarsa Cía. Arg. de
Carniceros S.A.', del 28/7/2005, entre otros).

"Conocida es la relevancia de las presunciones para dilucidar la cuestión que se plantea,

es que si bien la carga de la prueba recae —en principio— sobre el cliente, '...atento a la
dificultad de la misma, se debe admitir que la acreditación de los daños se efectúe por
cualquier medio de prueba, adquiriendo especial relevancia la prueba de presunciones y
que el banco debe coadyuvar a la determinación en lo posible del contenido de la caja,
no bastando al respecto su mera negativa genérica en el responde de la demanda...'
(Moeremans, Daniel, 'Contrato de caja de seguridad. Prueba del contenido', comentario
a fallo de Corte Sup., 'Sontag, Bruno y otro v. Banco de Galicia y Buenos Aires', del
5/4/2005, en diario LL del 8/9/2005)".

2. Pluralidad de usuarios

El art. 1416 expresa:

"Pluralidad de usuarios. Si los usuarios son dos o más personas, cualquiera de ellas,
indistintamente, tiene derecho a acceder a la caja".

El art. 1416 mantiene en lo sustancial los parámetros establecidos por el art. 1303 del
Proyecto de Unificación de 1998 (99), consagrando la regla de que todos los usuarios
pueden acceder a la caja de seguridad en forma individual e indistinta.

El término "usuarios", debe interpretarse en sentido estricto. Es decir, serán usuarios

sólo los que contraten el servicio de cajas de seguridad con el banco (100), quienes, en
caso de ser dos o más personas, revestirán el carácter de cotitulares de la caja y tendrán
la posibilidad de acceder a ella de manera indistinta, salvo acuerdo en contrario.

Lo expresado en el párrafo anterior es concordante con lo dispuesto por el art. 1417, que
utiliza los términos "usuario" y "parte" del contrato como sinónimos.

3. Retiro de los efectos y apertura forzada de la caja

El art. 1417 expresa:

"Retiro de los efectos. Vencido el plazo o resuelto el contrato por falta de pago o por
cualquier otra causa convencionalmente prevista, el prestador debe dar a la otra parte
aviso fehaciente del vencimiento operado, con el apercibimiento de proceder, pasados
treinta días del aviso, a la apertura forzada de la caja ante escribano público. En su caso,
el prestador debe notificar al usuario la realización de la apertura forzada de la caja
poniendo a su disposición su contenido, previo pago de lo adeudado, por el plazo de tres
meses; vencido dicho plazo y no habiéndose presentado el usuario, puede cobrar el
precio impago de los fondos hallados en la caja. En su defecto puede proceder a la venta
de los efectos necesarios para cubrir lo adeudado en la forma prevista por el art. 2229,
dando aviso al usuario. El producido de la venta se aplica al pago de lo adeudado. Los
bienes remanentes deben ser consignados judicialmente por alguna de las vías previstas
en este Código".

El artículo transcripto sigue, en lo esencial, el texto propuesto por el art. 1305 del
Proyecto de Unificación de 1998. (101)

Conforme lo indicado por el art. 1417, las causas que dan curso al procedimiento para
requerir al usuario el retiro de los bienes guardados en la caja de seguridad son tres:

* El vencimiento del plazo.

* La resolución del contrato por falta de pago del servicio.

* Otras causas previstas en el contrato.

A su vez, el procedimiento establecido a tal efecto es el siguiente:

El procedimiento establecido en el art. 1417 no presenta complicaciones interpretativas

e importa un avance en tanto regula un aspecto que generaba criterios divergentes sobre
los derechos de las partes al momento de la extinción del contrato (102).

(1) (1) En este sentido, se ha indicado que "la operación de banca implica además de la
intermediación lucrativa del crédito otras operaciones variadas y dispares que nada
tienen que ver entre sí, ni tampoco con el crédito, pero que también se consideran
bancarias" (Giraldi, Pedro M., Introducción al estudio de los contratos bancarios,
Colección Monografías Jurídicas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, año 1963, p. 27).

(2) (2) Conf. Farinati, Eduardo N., Confianza y prácticas bancarias, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2009, p. 15, donde se cita a Villegas, Carlos G., Operaciones bancarias, t. I,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 115. En el mismo sentido, Bollini Shaw - Boneo
Villegas, Manual para operaciones bancarias y financieras, 2ª ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1981, ps. 141 y 142.

(3) (3) Giraldi, Pedro M., Introducción al estudio..., cit., p. 67.

(4) (4) Conf. Giraldi, Pedro M., Introducción al estudio..., cit., p. 21.
(5) (5) Conf. Bonfanti, Mario A., Contratos bancarios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 30, quien cita la definición que diera Joaquín GARRIGUES en su obra
Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1965, p. 31. También citan la misma definición del
citado autor, Bollini Shaw - Boneo Villegas, Manual para operaciones bancarias y
financieras, cit., p. 140, y Giraldi, Pedro M., Cuenta corriente bancaria y cheque,
Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 4.

(6) (6) Zavala Rodríguez, Carlos J., Código de Comercio y leyes complementarias.
Comentado y concordado, t. V, Depalma, Buenos Aires, 1977, ps. 201 y 202.

(7) (7) Boneo Villegas, Eduardo J. - Barreira Delfino, Eduardo A., Contratos bancarios
modernos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, ps. 41/42.

(8) (8) Conf. Bollini Shaw - Boneo Villegas, Manual para operaciones bancarias y
financieras, cit., p. 362. Al respecto, se han mencionado como un precedente histórico a
la horrea caesaris, de la era imperial romana, haciendo referencia a los grandes
depósitos fortificados de propiedad imperial o de los privados, en los cuales se
alquilaban espacios de diversas dimensiones para la conservación de bienes de valor en
previsión de incendios y robos. Conf. Bonfanti, Mario A., Contratos bancarios, cit., p.
311, citando la obra de Molle, I contratti bancari, Milano, 1966. Asimismo, la doctrina
ha señalado que en la obra de Ulpiano surge una mención de esta figura, pues en el
Digesto, XLII, tít. I, 15 párr. 12, se establece la procedencia de tomar el dinero
depositado a nombre del condenado, tanto se hallare en manos de un banco
(argentarius) como que estuviese encerrado en una caja (in arcam reclusam). Conf.
Quaglia, Marcelo C. - Verdura, Sergio W., "Contratos bancarios: locación de cajas de
seguridad", JA 2003-III-1054, disponible también en el sitio del Sistema Argentino de
Información Jurídica (SAIJ) bajo el nro. de cita DASA050090. También se ha planteado
como antecedente los servicios prestados por la Orden de los Caballeros del Templo que
ofrecían a los particulares la oportunidad de depositar bienes y cosas de valor en cajas
de tamaño uniforme ubicadas en los edificios fortificados que poseían en diversas
ciudades. En este caso, los bienes quedaban en custodia del depositario, entregándose el
depositante una copia de la llave (el original quedaba en poder de los Templarios). Conf.
Garrido Cordobera, Lidia M. - Piccinino Centeno, Roque A., "El contrato de caja de
seguridad bancaria en el Código Civil y Comercial argentino", Revista Jurídica de
Daños, nro. 12, julio 2015, IJ Editores, 31/7/2015, disponible en el sitio de la editorial
bajo el nro. de cita IJ-LXXXI-45, http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?
idsitio=1&idarticulo=78045. También Santicchia, Gerardo D., "Contrato bancario de
caja de seguridad", Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la
Justicia de la Nación, nro. 37/38, julio/diciembre 2005, IJ Editores, 5/7/2005,
disponible en el sitio de la editorial bajo el nro. de cita IJ-XLIII-406,
http://ijeditores.com/articulos.php?idarticulo=40406&print=2. A su vez, se ha indicado
que el desarrollo del servicio de cajas de seguridad como se lo conoce en la actualidad
tuvo origen en la segunda mitad del siglo XIX con empresas que ponían a disposición
del público cajas fuertes mediante el pago de una retribución que le acordaba a su titular
el derecho de uso exclusivo de la misma, citándose a la Safe Deposit Company de
Nueva York —fundada el 15/4/1861— como la primera entidad que brindó este servicio
a sus clientes. Conf. Garrido Cordobera, Lidia M. - Piccinino Centeno, Roque A., "El
contrato de caja de seguridad bancaria en el Código Civil y Comercial argentino", cit., y
Santicchia, Gerardo D., "Contrato bancario de caja de seguridad".
(9) (9) Conf. Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos bancarios, Biblioteca Felaban,
Bogotá, 1990, p. 589; Barbier, Eduardo A., Contratación bancaria, Astrea, Buenos
Aires, año 2002, p. 323, y Muratti, Natalio, Elementos de ciencia y técnica bancaria, El
Ateneo, Buenos Aires, 1960, ps. 359 y 360.

(10) (10) Conf. Rodríguez, Alfredo C., Técnica y organización bancarias, Macchi,
Buenos Aires, 1993, p. 417.

(11) (11) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000, p. 695 y jurisprudencia allí citada.

(12) (12) Que hace a la esencia y características del instituto.

(13) (13) Aunque es de tener presente que, parte de la doctrina, entendió que podía estar
subsumida en lo dispuesto por el art. 2188 inc. 2º del Código Civil, donde se expresaba:
"El depósito voluntario es regular o irregular: Es regular:... 2) Cuando fuere dinero, o
una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o
caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un bulto sellado, o con algún signo
que lo distinga...".

(14) (14) Son adherentes de esta postura Malagarriga, Satanowsky y Zavala Rodríguez,
junto con la doctrina italiana en general.

(15) (15) Zavala Rodríguez, Carlos J., Código de Comercio y leyes complementarias.
Comentado y concordado, t. III, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 113.

(16) (16) Entre los seguidores de esta postura se encuentran quienes sostienen que se
trata de un contrato de depósito en caja cerrada. Conf. Militello, Sergio A., "El contrato
de caja de seguridad", LL 1995-A-670.

(17) (17) Zavala Rodríguez, Carlos J., Código de Comercio y leyes complementarias.
Comentado y concordado, cit., t. III, p. 114.

(18) (18) Barbier, Eduardo A., Contratación bancaria, cit., p. 323.

(19) (19) En esta posición encontramos a Salvat, Rezzónico, Muratti, Barbier y Álvarez
Rubio, junto con la doctrina francesa en general.

(20) (20) Conf. Malagarriga, Carlos A., Tratado elemental de Derecho Comercial, 2ª
ed., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1958, ps. 392 y 393.

(21) (21) Conf. Rezzónico, Luis M., Estudio de los contratos, Depalma, Buenos Aires,
año 1959, p. 39.

(22) (22) Muratti, Natalio, Elementos de ciencia y técnica bancaria, cit., p. 202. En
contra de este fundamento se ha indicado que el cliente tiene limitaciones en el derecho
de uso, condicionado por la intervención constante del banco, extremo que no acaece en
la locación de cosas. Conf. Joaquín GARRIGUES, citado por Barbier, Eduardo A.,
Contratación bancaria, cit., p. 324.
(23) (23) Muratti, Natalio, Elementos de ciencia y técnica bancaria, cit., p. 202.

(24) (24) Conf. Barbier, Eduardo A., Contratación bancaria, cit., p. 323.

(25) (25) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1999, nro. 599.

(26) (26) Conf. Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, cit., t. III, p. 697.

(27) (27) Entre los seguidores de esta postura se encuentran Fontanarrosa, Garrigues,
Giraldi, Farina, Messineo, Quaglia y Verdura.

(28) (28) Conf. Rezzónico, Luis M., Estudio de los contratos, Depalma, Buenos Aires,
1959, p. 37.

(29) (29) Conf. Giraldi, Pedro M., Introducción al estudio..., cit., p. 71.

(30) (30) Conf. Quaglia, Marcelo C. - Verdura, Sergio W., "Contratos bancarios:
locación de cajas de seguridad", cit.

(31) (31) Son seguidores de esta posición Varangot, Bollini Shaw, Boneo Villegas y
Mario A. Bonfanti. También comparten esta postura Argeri, Saúl, "Contrato de Caja de
Seguridad", LL 1978-D-1258, y Moeremans, Daniel E., "Contrato de caja de seguridad.
Concepto. Naturaleza jurídica. Responsabilidad del banco. Validez de las cláusulas de
exoneración de responsabilidad por los efectos depositados. Prueba del contenido de la
caja", LL 1999-D-720.

(32) (32) Conf. Varangot, citado por Bollini Shaw - Boneo Villegas, Manual para
operaciones bancarias y financieras, cit., p. 368.

(33) (33) Álvarez Rubio, Julio, "La importancia de la reserva en la singular

configuración del contrato bancario de cajas de seguridad", Revista de la Facultad de
Derecho de México, nro. 248, julio-diciembre 2007, p. 134. Disponible en el sitio de la
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México (UNAM),
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/.../art8.pdf.

(34) (34) Álvarez Rubio, Julio, "La importancia de la reserva en la singular

configuración del contrato bancario de cajas de seguridad", cit., p. 136. Asimismo, el
autor señala en la nota 11 que "de hecho, los riesgos que el contrato, por su singular
estructura, lleva aparejados ante una eventual desaparición de los bienes ubicados en la
caja (problema de la prueba de la preexistencia de los mismos), únicamente se ven
compensados por la contrapartida de la extrema discreción que el negocio ofrece a sus
abonados".

(35) (35) Conf. art. 1252 del CCyCN.

(36) (36) Nótese que los Libros de los Códigos Civil y Comercial de Vélez Sarsfield se
dividen en Secciones, Títulos y Capítulos.
(37) (37) Farinati, Eduardo N., "Problemática en la tutela del consumidor bancario",
ED 204-886.

(38) (38) En el Proyecto de Código de 1987 se encontraba regulado como un capítulo

del contrato de depósito, aunque lo calificaba como un servicio de cajas de seguridad.
Conf. Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación, 2ª ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 116.

(39) (39) La Comisión Federal surgió por disposición de la Comisión de Legislación

General de la Cámara de Diputados de la Nación en el año 1992.

(40) (40) El Proyecto de Unificación de 1993 lo había incorporado a través de sus arts.
1372 a 1376

(41) (41) Farinati, Eduardo N., "El contrato de apertura de crédito en el Código Civil y
Comercial de la Nación", Revista Temas de Derecho Comercial Empresarial y del
Consumidor, Errepar, septiembre 2015, p. 34.

(42) (42) Conf. Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación.
Analizado, comparado y concordado, t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, ps.
560/561.

(43) (43) El art. 1138 del Código Civil de Vélez establecía: "Los contratos se
denominan en este Código unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos en que
una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los
segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra".

(44) (44) Conf. Alterini, Atilio A., Contratos: Civiles - Comerciales - De consumo.
Teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 172, 174 y 175.

(45) (45) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, cit., t. III, p. 699.

(46) (46) La definición establecida en el art. 968 para los contratos conmutativos y
aleatorios es la misma que se previera en el art. 911, párr. 2º, del Proyecto de
Unificación de 1998. También coincide con la definición que diera Alterini, Atilio A.,
Contratos: Civiles - Comerciales - De consumo..., cit., p. 176.

(47) (47) Conf. Fernández, Raymundo L. - Gómez Leo, Osvaldo R., Tratado..., cit., t.
III-D, ps. 542 y 543.

(48) (48) En el mismo sentido Barreira Delfino, Eduardo, Incidencias del Código Civil
y Comercial. Contratos bancarios, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 217.

(49) (49) En el mismo sentido Barreira Delfino, Eduardo, Incidencias del Código Civil
y Comercial. Contratos bancarios, cit., p. 133.

(50) (50) El destacado es nuestro.

(51) (51) Disponible en el sitio del BCRA, www.bcra.gov.ar.

(52) (52) El art. 1105 expresa: "Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados
a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso
exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que
pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En
especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como
servicios de radio, televisión o prensa".

(53) (53) En sentido concordante, arts. 988, 1117 y 1743 del CCyCN.

(54) (54) Como un antecedente remoto de esta norma, podemos citar al art. 1839 del
Código Civil italiano de 1942, donde se establecía: "En el servicio de custodia de cajas
de seguridad el banco responde al usuario por la idoneidad y custodia del local y por la
integridad de la caja, salvo caso fortuito". Nótese que en el Código Civil italiano ya se
encontraba regulado como un "servicio". Calificación que siguieron todos los
anteproyectos de unificación argentinos.

(55) (55) Conf. Liberatore, Gloria, en López Cabana, Roberto M. (coord.), Contratos
especiales en el siglo XXI, Abeledo-Perrot, disponible en AP 2103/002953. El
subrayado es nuestro.

(56) (56) Sobre la custodia y seguridad del recinto se han mencionado medidas tales
como sistemas de alarma para casos de incendio, imposición de placas metálicas para el
refuerzo de las partes, establecimiento de mecanismos de ventilación y control de
humedad o el uso de alarmas y puertas de seguridad para impedir el ingreso de extraños.
Conf. Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos bancarios, cit., p. 595. El Banco Central de
la República Argentina ha dispuesto diversas medidas en esta dirección a través del
Texto Ordenado sobre "Medidas de seguridad en entidades financieras", que se
encuentra disponible en el sitio de este organismo, www.bcra.gov.ar.

(57) (57) C. Nac. Com, sala B, 26/3/1996, "Sucarrat, Gustavo Adolfo v. Banco de
Galicia", LL 1994-E-437.

(58) (58) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los Contratos, cit., t. III, p. 700. Estos
requisitos no se encontraban en el art. 1300 del PU de 1998 y fueron agregados por la
Comisión Redactora del CCyCN, conforme surge de sus fundamentos —que citáramos
al referirnos a los antecedentes normativos—.

(59) (59) Conf. Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastián (dirs.),
Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. IV, Infojus, "Artículo 1413,
punto 2.1. Obligaciones a cargo del proveedor del servicio", p. 131. Disponible en el
sitio del Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ),
http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-
comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_IV.pdf.

(60) (60) En este sentido, art. 1725, párr. 2º, del CCyCN.

(61) (61) Barbier, Eduardo A., "El contrato de caja de seguridad y las cláusulas
exonerativas", LL 1994-E-1302.
(62) (62) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 10/5/2011, "Juárez, Ana M. v. Banco de la
Nación Argentina". El subrayado es nuestro.

(63) (63) Barbier, Eduardo A., "El contrato de caja de seguridad y las cláusulas
exonerativas", cit., p. 1302.

(64) (64) C. Nac. Com., sala B, 4/10/1996, "Quiquisola, Roberto H. y otro v. Banco
Mercantil Argentino S.A.", LL 1997-B-80.

(65) (65) En el mismo sentido Barbier, Eduardo A., "El contrato de caja de seguridad y
las cláusulas exonerativas", cit., p. 1302. En sentido concordante, el art. 1733 del
CCyCN dispone: "Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de
cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el
deudor es responsable en los siguientes casos:... e) si el caso fortuito y, en su caso, la
imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia
del riesgo de la cosa o de la actividad".

(66) (66) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los Contratos, cit., t. III, p. 702.

(67) (67) Garrigues, Joaquín, Contratos Bancarios, Madrid, 1958, p. 467.

(68) (68) C. Nac. Com., sala B, 30/3/2012, "Arévalo, José Alberto y otro v. Banco de la
Nación Argentina Sucursal Balvanera s/ ordinario", en RDCO, 2012-B-622, sección
"Actualidad en Derecho Bancario".

(69) (69) "El vicio de la cosa radica en la mala calidad o defecto que la tornan impropia
para una utilización inocua para los demás" (Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho
Civil. Obligaciones, t. IV-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 610).

(70) (70) Conf. Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit., t. IV-
A, ps. 470 y 471.

(71) (71) Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit., p. 630.

(72) (72) Conf. Trigo Represas, Félix A., ponencia presentada en las VI Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1994. Citado por Ghersi,
Carlos A. - Weingarten, Celia - Barbier, Eduardo, Contratos. Problemática moderna,
Ediciones Jurídicas de Cuyo, Mendoza, 1996, p. 55.

(73) (73) Mosset Iturraspe, Jorge, Estudios sobre responsabilidad por daños, t. I,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 57.

(74) (74) Llambías, Jorge J., Estudio de la reforma del Código Civil, Jurisprudencia
Argentina, Buenos Aires, 1969, p. 286.

(75) (75) Se ha definido a la obligación de seguridad como aquella "existente en todo

tipo de contrato por el cual el deudor garantiza que durante el desarrollo de la
prestación, ningún daño recaerá a la persona o eventualmente a los bienes de su
contratante". Ghersi, Carlos A. - Weingarten, Celia - Barbier, Eduardo, Contratos.
Problemática moderna, cit., p. 51.
(76) (76) Al respecto, ver Moeremans, Daniel, "El contrato de caja de seguridad en el
nuevo Código Civil", publicado en elDial.com, Biblioteca Jurídica Online, el 3/12/2014
- DC1E1E.

(77) (77) C. Nac. Com, sala C, 23/3/1998, "Simao de Busico, Elena v. Banco Mercantil
Argentino", LL 1999-D-721.

(78) (78) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los Contratos, cit., t. III, p. 703.

(79) (79) Así, Barbier ha considerado que aquellas cláusulas que limitan el
resarcimiento en el supuesto de caja de seguridad, son abusivas por desnaturalizar las
obligaciones o limitar la responsabilidad por daños y se deben tener por no convenidas.
Conf. Barbier, Eduardo A., Contratación bancaria, cit., p. 86. En el mismo sentido
Garrido Cordobera y Piccinino Centeno expresan: "Admitir una cláusula limitativa
atenta contra la naturaleza misma del contrato, contra las expectativas (art. 1413,
CCyCN) de quien contrata con la entidad financiera y consideró también contra el
principio de la buena fe; constituyendo una cláusula abusiva y lesiva del derecho
constitucional de propiedad (arts. 1743 y 1738/40, Libro III, Título V, Capítulo I,
Sección 4ª, del CCyCN). Creemos que se trata de una incongruencia legislativa que
debe ser subsanada" (Garrido Cordobera, Lidia M. - Piccinino Centeno, Roque A., "El
contrato de caja de seguridad bancaria en el Código Civil y Comercial argentino", y
Santicchia, Gerardo D., "Contrato bancario de caja de seguridad", cit.

(80) (80) Riesgo es la "la posibilidad de perder o de obtener resultados desfavorables

como consecuencia de que ocurran eventos potenciales". Conf. Camerini, Marcelo A.,
La calificación de riesgo, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 37. Las decisiones en el
mundo de los negocios tienen en cuenta normalmente un acontecimiento futuro y, por
consiguiente, la posibilidad de que las expectativas sobre éste no se cumplan. Esta
circunstancia lleva a una evaluación del riesgo a través de la medición de las
probabilidades de incumplimiento de las expectativas con la mayor certeza posible (que
estarán condicionadas, entre otros factores, por el nivel de información de que se
disponga), alejándose así del estado de incertidumbre (que importa no poder prever las
consecuencias de las decisiones que se toman). En similar sentido, Campos, Alberto L.,
Decisiones en el crédito bancario, Edit. Roberto Guido, Colección de Banca y Futuro
del Instituto de Formación Bancaria de ABRA, Buenos Aires, 1994, p. 1.

(81) (81) Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos, cit., t. III, ps. 703 y 705.

(82) (82) Heredia, Pablo D., "Contratos bancarios: servicio de caja de seguridad en el
Código Civil y Comercial", publicado en el Suplemento Especial Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 279.

(83) (83) En la República Argentina se puede citar como antecedente al Código

Aeronáutico, que limita la responsabilidad del transportador en materia de daños y
perjuicios.

(84) (84) El art. 1740 del CCyCN establece: "Reparación plena. La reparación del daño
debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado
anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar
por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible,
excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de
daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable".

(85) (85) En términos generales informar consiste en "dar noticia de alguna cosa".
Conf. Osorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta,
Buenos Aires, 1982, p. 379.

(86) (86) Ghersi, Carlos A., Contratos. Problemática moderna, cit., p. 43.

(87) (87) De raigambre constitucional, conforme establece el art. 42 de la CN ("Los

consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho... a una información
adecuada y veraz...").

(88) (88) Conf. C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 2ª, 24/2/2004, "Asociación
Civil Hospital Alemán v. Ciudad de Buenos Aires", LL del 7/9/2004, donde se cita lo
indicado por López Cabana, Roberto, "Deber de información al usuario, Actualidad en
Derecho Público, nro. 12, Ad-Hoc, p. 89.

(89) (89) Conf. C. Nac. Com. Adm. Fed., sala 4ª, 28/10/1997, "Carrefour v. Secretaría
de Comercio e Inversiones", donde se cita lo indicado por Stiglitz, Rubén S., "La
obligación precontractual y contractual de información. El deber de Consejo" (JA del
30/4/1997), en Revista Derecho del Consumidor, nro. 10, Juris, Rosario, p. 108.

(90) (90) En este sentido, Stiglitz, Rubén S., en su artículo "Deber de información
precontractual y contractual. Deber de consejo. La cuestión en los contratos paritarios y
de consumo", LL 2009-B-1085.

(91) (91) Ejemplo de ello son las cláusulas que desbaratan la distribución justa de los
riesgos. En este sentido, Lorenzetti, Ricardo L., "Esquema de una teoría sistémica del
contrato", LL 1999-E-1168.

(92) (92) Conforme lo dispuesto por el art. 1119 del CCyCN, cláusula abusiva —sin
perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales— es aquella que "habiendo sido o no
negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor".

(93) (93) Conf. Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Revista Derecho del Consumidor, nro. 9, ps.
12, 17 y 34.

(94) (94) Kaufman, Gustavo A. - Pérez Pesado, César E. - Urbiztondo, Santiago, La

seguridad jurídica y el progreso económico, Grupo Editorial Norma, Buenos Aires, año
1993, p. 19.

(95) (95) Basta nada más con preguntarnos cuál es el monto mínimo para que la
cláusula de limitación de responsabilidad no desnaturalice la obligación, para darnos
cuenta de los distintos criterios que pueden existir sobre esta cuestión.
(96) (96) Heredia, Pablo D., "Contratos bancarios: servicio de caja de seguridad en el
Código Civil y Comercial", cit., p. 279 y nota 72.

(97) (97) C. Nac. Com., sala D, 3/10/13, "Sorrentino, Francisco José v. BBVA Banco
Francés S.A. s/ ordinario", RDCO 2014-A-618, sección "Actualidad en Derecho
Bancario".

(98) (98) C. Nac. Com., sala E, 16/10/2013, "Gutiérrez de Mandelli, Alicia Graciela v.
Bank Boston NA s/ ordinario", RDCO 2014-A-619 y 620, sección "Actualidad en
Derecho Bancario".

(99) (99) El art. 1303 del Proyecto de Unificación de 1998 disponía: "Pluralidad de
usuarios. Si el servicio de caja de seguridad es contratado por dos (2) o más personas,
cualquiera de ellas tiene acceso a la caja, indistintamente, salvo pacto en contrario".

(100) (100) En sentido contrario, Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y

Comercial de la Nación. Comentado, t. VII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294.
Para esta postura, usuarios son tanto los titulares de la caja como las personas
autorizadas por aquéllos a utilizarla.

(101) (101) El art. 1305 del Proyecto de Unificación de 1998 establecía: "Retiro de los
efectos. Vencido el plazo, el prestador debe dar a la otra parte aviso fehaciente del
vencimiento operado con la prevención que se procederá como se indica en el párrafo
siguiente. Pasados treinta (30) días del aviso, el prestador puede disponer la apertura
forzada de la caja ante escribano. El prestador puede consignar los efectos
judicialmente, a costa del usuario. Puede cobrar el precio impago de los fondos hallados
en la caja o de otros fondos que tuviere el usuario. En su defecto, puede proceder a la
venta de los efectos necesarios para cubrir lo adeudado en la forma prevista por el art.
2119, dando aviso al usuario".

(102) (102) En el mismo sentido Barreira Delfino, Eduardo, Incidencias del Código
Civil y Comercial. Contratos bancarios, cit., p. 217.

Salud Mental

La capacidad de ejercicio de derechos en el proceso civil

Camps, Carlos E.

Publicado en: RCCyC 2016 (marzo) , 3 • DJ 22/06/2016 , 1

Sumario: I. Introducción. — II. Nuevos paradigmas y clásicas herramientas procesales.

— III. La capacidad de ejercicio de derechos en el Código Civil y Comercial. — IV. La
capacidad de ejercicio de derechos en el proceso. — V. Menores de edad. — VI. Salud
mental. — VII. Rol del tutor ad litem. — VIII. Situación del "abogado del niño".

Cita Online: AR/DOC/535/2016

Voces

I. Introducción

El reemplazo del Código Civil de Vélez Sarsfield por el Código Civil y Comercial
unificado provoca, como es sabido, un fuerte impacto en el terreno procesal. Tal
impacto se produce tanto de modo directo como indirecto.

Casos de impacto directo podemos hallar en aquellas hipótesis donde el nuevo digesto
prevé cuestiones o regula contenidos que, dada la naturaleza de éstos, son propios de los
ordenamientos rituales. Así, por ejemplo, la necesidad del debido fundamento de las
sentencias (1) o la forma en que debe desarrollarse un proceso arbitral (2).

Por otro lado, encontramos varios supuestos de impacto indirecto.

A uno de estos supuestos —el de la nueva forma de regular la capacidad de ejercicio de

los derechos— habremos de referirnos en el presente trabajo.

II. Nuevos paradigmas y clásicas herramientas procesales

La flamante codificación de derecho privado ha venido a recoger y plasmar en su

articulado grandes cambios de paradigma en lo que hace a la otrora denominada
capacidad de hecho de las personas —hoy, capacidad de ejercicio de derechos—,
regulando de muy diversa forma la situación de los menores de edad y de las personas
con padecimientos relativos a la salud mental.

Estas nuevas maneras de abordar y regular la posibilidad de que las personas actúen por
sí en ejercicio de sus derechos va a incidir profundamente en las tareas y cargas
procesales necesarias para una debida conformación de la litis en lo que hace a las
condiciones que deben exhibir los sujetos privados para incorporarse —y ser
incorporados— válidamente como parte en un proceso.

Tradicionalmente se alude a dos tipos de capacidades respecto de los sujetos privados

que intervienen en un trámite judicial, sea en el polo activo como en el pasivo de la
pretensión: la capacidad para ser parte y la capacidad procesal.

El profesor Palacio explica claramente la diferencia entre ambas.

Con relación a la primera de ellas —capacidad para ser parte— señala que "este tipo de
capacidad, en tanto se refiere a la posibilidad de figurar como parte en un proceso,
constituye una proyección, en el orden procesal, de la capacidad de derecho
genéricamente considerada. Se la puede definir, por lo tanto, como la idoneidad
reconocida por el ordenamiento jurídico para ser titular de derechos y de deberes
procesales, de lo cual se sigue que la capacidad jurídica procesal y la capacidad para ser
parte constituyen conceptos sustancialmente equivalentes". Y agrega que "la
delimitación de esta clase de capacidad se encuentra establecida en las leyes
sustanciales, particularmente en la norma general que atribuye la calidad de persona a
todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 30, CCiv.). De
ella se infiere que toda persona, por el solo hecho de serlo, goza de capacidad para ser
parte. La adquisición y pérdida de esta clase de capacidad, en consecuencia, han de
coincidir necesariamente con la adquisición y la pérdida de la personalidad jurídica" (3).

Mientras que en relación con la segunda de las referidas "capacidades" —la capacidad
procesal—, Palacio señala que "no todas las personas que tienen capacidad para ser
partes o peticionarios se hallan dotadas de la aptitud necesaria para realizar, por sí
mismas, actos procesales válidos. Dicha aptitud, que junto con la capacidad jurídica
procesal integra uno de los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión o de
la petición extracontenciosa, se denomina capacidad de obrar procesal o, simplemente,
capacidad procesal. Este tipo de capacidad supone, por lo tanto, la aptitud legal de
ejercer los derechos y de cumplir los deberes inherentes a la calidad de parte o
peticionario, de allí que, así como la capacidad para asumir tales calidades constituye un
reflejo de la capacidad jurídica genéricamente considerada, la capacidad procesal viene
a reeditar, en el ámbito del proceso, los principios que el derecho privado contiene en
materia de capacidad de obrar o de hecho" (4).

Como se habrá podido observar, capacidad para ser parte, capacidad procesal —e
incluso, legitimación— son cualidades o condiciones de los sujetos que pueden
demandar o ser demandados y remiten directamente al régimen del derecho privado de
fondo. La explicación de Palacio que acabamos de evocar se construye sobre los textos
del Código de Vélez, sin embargo alude a institutos que —con diferente denominación
en algún caso— rigen hoy también en el digesto unificado.

La capacidad para ser parte es, entonces, el reflejo procesal de la capacidad de derecho,
así denominada antes y ahora (ver art. 22, CCyC). La capacidad procesal, de la antes
conocida como capacidad de hecho y hoy redenominada capacidad de ejercicio (art.
23, CCyC). La legitimación —finalmente— alude a la particular situación de una
persona respecto de la relación jurídica de fondo que se debate en el pleito. Ella se
encontrará regulada en el ámbito específico del código que contemple la materia en
disputa.

Vemos, entonces, que el régimen de la capacidad procesal cambia si se modifican las

pautas que regulan la aptitud de las personas de ejercer por sí los derechos.

Tales mutaciones sistémicas deben ser tenidas en cuenta a los fines prácticos de
establecer si quien toma las decisiones respecto de la conducción de un proceso donde
se ponen en juego derechos e intereses de su titularidad —siempre asistido técnicamente
por un abogado y sea que éste lo patrocine o actúe en su nombre, apoderamiento
mediante— puede hacerlo por sí o requiere del auxilio de otra persona.

No hace falta aquí poner de relieve la trascendencia —en lo atinente al pleno respeto del
derecho de defensa en juicio, acceso a la justicia e igualdad— que posee la presente
problemática: se encuentra en juego nada menos que la libertad de las personas en lo
que respecta a su autodeterminación para comprometer o disponer de sus derechos o
decidir a su arbitrio respecto de los aspectos más trascendentes de su personalidad,
salud, familia, patrimonio, etcétera.

Desde lo procesal, establecer con claridad si quien litiga puede hacerlo por sí mismo o
bien, si es correcta, suficiente y debidamente acreditada la intervención de otro u otros
sujetos por aquel que constituye la parte en sentido técnico, hace a la correcta
estructuración de la litis, cimenta las bases para la plena validez del trámite y evita
futuras nulidades o planteos de tenor asimilable.

Y es justamente en el terreno procesal donde aparecen previstos mecanismos para

efectuar tal control: la diligencia preliminar o preparatoria (tanto la destinada a la
averiguación de datos relativos a la parte contraria como la que tiene por objeto la
designación de representante a quien carece de él) y la excepción de falta de personería.

"Son diligencias preparatorias, en términos generales —explica Palacio— aquellas que

tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y la precisión de sus alegaciones,
permitiéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor
exactitud posible los elementos de su futura pretensión y oposición, o la obtención de
medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. Persiguen, esencialmente, la
determinación de la capacidad o de la legitimación de quienes han de participar en el
proceso, la designación de los representantes necesarios de las partes incapaces, la
abreviación de los futuros procedimientos, o la comprobación de determinadas
circunstancias cuyo conocimiento resulta indispensable o manifiestamente ventajoso,
desde el punto de vista de la economía procesal, para fundar adecuadamente una
eventual pretensión u oposición y asegurar la regularidad de los trámites
correspondientes a tales actos" (5).

Al referirse a la medida preliminar que tiene por objeto la obtención de una declaración
sobre hechos relativos a la personalidad —específica para los fines relativos al punto en
análisis—, Palacio expresa: "El art. 323, inc. 1º, CPCCN, reproduciendo una norma
contenida en la mayor parte de los códigos vigentes en el país, habilita a quien pretende
asumir el carácter de parte actora para requerir que 'la persona contra quien se proponga
dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el
juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda
entrarse en juicio'" (6).

Y aclara que "la 'personalidad' a que alude la norma citada debe entenderse referida
tanto a la capacidad como a la legitimación procesal del sujeto pasivo de la pretensión
que se desea interponer. La medida es admisible, por ejemplo, para determinar la edad
del futuro demandado y, en su caso, el nombre de su representante necesario...".

Mientras que si se trata de la otra diligencia preliminar aquí mencionada, esto es, la que
permite la "designación de tutor o curador" nuestro autor —con terminología y base
legal que hoy requiere adaptaciones— indica lo siguiente: "Cuando las personas
sometidas a patria potestad, tutela o curatela general deban demandar a sus padres,
tutores o curadores, o éstos a aquéllos; el eventual proceso pudiere versar sobre bienes o
negocios detraídos de la administración de los representantes necesarios de los
incapaces; o el padre negare al menor adulto su consentimiento para que éste interponga
una pretensión contra un tercero, el Código Civil impone la solución consistente en el
nombramiento de un tutor o curador especial a fin de que asuma la representación del
incapaz (arts. 397 y 282). Consecuentemente con ese principio, el art. 323, inc. 7º,
CPCCN, autoriza a solicitar, a título de diligencia preparatoria, 'que se nombre tutor o
curador para el juicio de que se trate'. En las dos primeras hipótesis mencionadas
precedentemente es aplicable el procedimiento previsto por los arts. 776 y 777, CPCCN,
con la diferencia de que, dependiendo exclusivamente del arbitrio del juez, en la
elección de la persona que ha de desempeñarse como tutor o curador especial debe
descartarse la admisibilidad de reclamos formulados por terceros. En la tercera hipótesis
(negativa del padre para que el menor demande a un tercero), corresponde aplicar el
procedimiento reglado por el art. 780, CPCCN" (7).

Hasta aquí la somera descripción de las figuras que sirven al actor para controlar que la
persona a la que va a demandar cumple con las normas fondales relativas a la capacidad
de ejercicio. El demandado, por su lado, también cuenta con herramientas para indagar
o plantear la falta de capacidad de ejercicio, tanto propia como del sujeto que lo
convoca a la litis.

Nos referimos a la excepción de falta de personería.

Para su caracterización, nuevamente acudimos a las enseñanzas de Palacio por la

conocida claridad de sus conceptos.

En su obra leemos (8): "Dos son las causales susceptibles de condicionar la

admisibilidad de la excepción de falta de personería: la ausencia de capacidad procesal
en el actor o en el demandado y la falta, defecto o insuficiencia de la representación
necesaria o voluntaria de quienes comparecen al proceso en nombre de aquéllos. En
relación con la primera de las causales mencionadas importa recordar que la capacidad
procesal constituye la aptitud para realizar personalmente, o por medio de un
mandatario convencional, actos procesales válidos..., de manera que la excepción
procede en el caso de que el sujeto activo o pasivo de la pretensión se halle encuadrado
en cualquiera de las hipótesis de incapacidad procesal, o situaciones equiparadas a
ésta... La excepción de falta de personería no es la vía apta para denunciar la ausencia
de legitimación procesal, es decir, la circunstancia de que el actor o el demandado no
son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con
referencia a la concreta materia sobre que versa el proceso. La ausencia de legitimación,
activa o pasiva, torna admisible la denominada defensa de 'falta de acción' (sine actione
agit), la que debe ser opuesta en el escrito de contestación a la demanda y examinada en
oportunidad de dictar la sentencia definitiva, principio que sólo cede de acuerdo con el
régimen instituido por el CPCCN y ordenamientos afines cuando aquella ausencia
resulte manifiesta, en cuya hipótesis cabe oponerla como excepción de previo
pronunciamiento, sin perjuicio, en caso de no concurrir la apuntada condición, de que
sea resuelta en la sentencia..." (9).

Habiendo dejado planteado este panorama de vías procesales de control de la capacidad

de ejercicio, volvamos ahora a la regulación del derecho de fondo.

III. La capacidad de ejercicio de derechos en el Código Civil y Comercial

El Código unificado establece como pautas básicas en lo que hace a la determinación de

lo que conocíamos como capacidad de hecho de las personas humanas, lo siguiente:

Art. 23. — Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma
sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una
sentencia judicial.

Art. 24. — Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;

c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa

decisión.

Vemos que se instaura como regla la plena capacidad de ejercicio y las excepciones sólo
podrá fijarlas la ley de modo expreso o una sentencia judicial. Dejando aparte el caso de
las personas por nacer y concentrándonos en las hipótesis más frecuentes, encontramos
dos categorías de restricciones a la capacidad de ejercicio: las relacionadas a la edad y
madurez —por un lado— y las vinculadas con situaciones de salud (sujeto que "padece
una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que [el juez] estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un
daño a su persona o a sus bienes" (art. 32, CCyC).

En ambos casos se receptan mandatos provenientes de convenciones internacionales

que, en el caso de los menores (10), aluden a la necesidad de tener en cuenta la
"capacidad progresiva" de estas personas (11), permitiéndose así la ampliación de la
capacidad de ejercicio de derechos a medida que el sujeto cuente con la aptitud
suficiente para comprender el sentido y alcance de los actos y, en el terreno de las
afecciones relativas a la salud mental, pretenden que la limitación de la potestad del
ejercicio autónomo de derechos se reduzca lo máximo posible, generándose una
estructura de contención (apoyos) que permita asistir a la persona en la toma de
decisiones y no redunde en el liso y llano reemplazo de su voluntad por la de un
curador.

"El nuevo régimen de capacidad —dicen Kemelmajer de Carlucci y Molina de Juan—

prescinde del tradicional binomio capacidad-incapacidad y se asienta en el principio
constitucional-convencional de la autonomía progresiva de los niños y adolescentes en
el ejercicio de sus derechos (arts. 3º, 5º, 12, CDN, OC 17/2002 Corte IDH)" (12).

El cambio de modelo respecto del Código de Vélez es rotundo.

En aquel sistema, la capacidad de hecho era un concepto mucho más rígido: la

incapacidad derivada de la minoría de edad se establecía fijándose una cantidad de años
por debajo de la cual regía la presunción iuris et de iure de falta de aptitud para ejercer
por sí los actos de la vida civil. Salvo excepciones taxativas que surgían de la ley —muy
pocas—, el menor de 18 años (antes, 21) era incapaz de hecho y no existía modo alguno
de acreditar lo contrario (13).

Otro tanto ocurría con los declarados insanos. El juicio de insania estaba destinado a la
declaración de la "demencia en sentido jurídico" de una persona, lo que daba lugar a la
designación de un curador que lo reemplazaba en la toma de decisiones, realizando las
manifestaciones de voluntad necesarias para ejercer los derechos de aquél. Si bien
estaba previsto el proceso de rehabilitación, esta vía no constituía una flexibilización
importante del sistema, ya que de prosperar tal pretensión —en los escasísimos
supuestos en los que se la planteaba—, la sentencia tenía por objeto —como regla—
revertir la declaración de insania. Se pasaba de la incapacidad total de hecho a la total
capacidad. Como se ve, un sistema estricto y sin lugar para los matices. Claro está, la
figura de la inhabilitación vino a intentar corregir esta situación que a poco de andar se
observó como extrema (la de generar judicialmente la total interdicción de una persona
cuando podría haber existido capacidad residual de ejercicio por sí mismo de algunos
derechos).

El nuevo sistema es claramente más flexible, protectorio y respetuoso del derecho de

toda persona a su autodeterminación, sean menores de edad o con afecciones relativas a
la salud mental.

Es notorio cómo frente a situaciones que dificultan o impiden el ejercicio por sí de los
derechos, el nuevo Código exige que el sistema dote de asistencia a las personas para
que sean éstas las que decidan, en lugar de acudir como primera medida al reemplazo de
su voluntad por la de otra persona —tutores o curadores—.

Esta finalidad —loable— habrá de generar necesarias adaptaciones en varios ámbitos.

Entre ellos, el del trámite judicial.

IV. La capacidad de ejercicio de derechos en el proceso

En el anterior sistema —y como consecuencia de la rigidez a la que aludiéramos—,

resultaba cosa relativamente sencilla saber si la persona que pretendíamos incorporar a
la litis como demandado era capaz de hecho o no. Bastaba con conocer su edad o
indagar acerca de la existencia de una sentencia de insania o inhabilitación, ambos
trámites que normalmente se cumplían con consultas al respectivo registro donde
constan los datos de las personas.

Si se trataba de un menor, y salvo que se configurara alguna de las pocas excepciones de

la ley (por caso, el supuesto del menor que contaba con habilitación para ejercer
profesión o industria), debía demandárselo con la certeza de que contase con
representantes legales (padres o tutores), quienes habrían de acudir al pleito en su
representación. Para los casos de dudas acerca de estas circunstancias (edad o existencia
de representantes legales), existía la medida preparatoria destinada a averiguar datos de
la personalidad de la contraparte. Y si de cualquiera de estas averiguaciones surgía que
el menor debía actuar a través de un representante del que carecía, mediante otra medida
preparatoria se podía activar la designación de, por ejemplo, tutor.

Lo equivalente ocurría con los supuestos de personas afectadas en su salud mental, tanto
en lo que hacía a la averiguación de la existencia de restricciones a su capacidad
establecidas judicialmente como, en el caso de acreditarse éstas y de constatarse que
carecía de representante, echar a andar el proceso destinado a proveer al futuro
demandado de debida representación (designación de curador).

Tales eran —como se señalara al inicio— las herramientas procesales con las que
contaba el actor para abordar la cuestión de la capacidad de hecho de su futura
contraparte, siempre con el objeto de que ésta pueda ser demandada adecuadamente,
respetándose plenamente sus derechos de acceso regular al proceso y para que la litis no
contenga vicios que, a la postre, puedan dar lugar a incidencias de mayor o menor poder
fulminante del trámite.
Por su lado, el demandado contaba con la excepción de falta de personería, tanto para
cuestionar la de aquél que lo emplazaba a estar a derecho ante los tribunales como para
pedir que se adopten medidas tendientes a proveerle a él mismo de un representante si
ello es necesario. Aquí también, el demandado tenía la vía adecuada para cuestionar la
plena capacidad de hecho que el actor esgrimía (expresamente al así explicarlo en su
demanda o bien de modo tácito, al demandar por sí, ya sea con patrocinio letrado o
mediante apoderado) o la que le atribuía al demandado.

Con el advenimiento del nuevo régimen de derecho privado y sus pautas sobre la
capacidad de ejercicio, las figuras aludidas —medidas preliminares y excepción de falta
de personería— habrán de dar lugar a nuevas posibilidades de trámite.

V. Menores de edad

En lo que respecta a la situación de los menores de edad (14) y para hacer referencia a la
incidencia del concepto de capacidad progresiva en la posibilidad de actuar por sí en la
vida civil —y, por tanto, en el proceso—, se utiliza el concepto de "competencia" (15).

La adquisición de "competencia" en estos términos habrá de depender del mayor o

menor grado de madurez que posea un menor (16), análisis que —a estar a los términos
del art. 26 del Código unificado— resultará mucho más sencillo en los casos de
menores adolescentes, esto es, quienes han cumplido 13 años y aún no cuentan con 18
(art. 25, CCyC) (17).

Entendemos que para que estos menores puedan ser considerados con "edad y grado de
madurez suficiente" para ejercer por sí derechos y, asimismo, estar en juicio de igual
modo, deberán contar con una sentencia judicial que luego de la prueba —
necesariamente interdisciplinaria, conf. art. 706, CCyC— así lo establezca (18).

Sentencia que habrá de recaer en un proceso de conocimiento rápido que podrá ser
iniciado por quien necesite contar con la certeza respecto de tal aptitud del menor para
ejercer por sí derechos que le incumben: él mismo —con abogado que lo asista—; sus
representantes legales —que en tal caso dejarán de serlo para los actos que se
establezcan al disminuir el ámbito de la responsabilidad parental, conf. art. 638, inc. b),
CCyC—; el Ministerio Público (conf. art. 103, CCyC); quien quiera demandarlo y
requiera de esta información y hasta —entendemos— el propio juez de oficio al conocer
de la cuestión con motivo de otro tipo de pretensión si entiende que ello abastece de
mejor modo el derecho a la autodeterminación del menor y respeta el nuevo paradigma
de actuación autónoma de esta categoría de sujetos, todo dentro de los mayores poderes
que la ley otorga al juez en temas de familia a los fines de hacer cumplir la finalidad de
la ley, la Constitución y los tratados internacionales (arts. 1º, 2º, 706 y 709, CCyC).

Así, puede darse que el menor "competente" sea demandado o actor.

En el primer caso, quien demanda a un menor —luego de adquirir certeza del dato de la
edad a través, eventualmente, de las medidas preparatorias mencionadas— puede
hacerlo en la persona de sus representantes legales, o bien, si el menor es adolescente y
ello conviene a su estrategia procesal, citarlo para que se presente a juicio por sí sobre la
base de afirmar que posee "competencia" para ello.
En tal caso, será necesario el proceso aludido de determinación de "madurez suficiente"
para contar con una declaración judicial que establezca tal condición y habilite una
actuación por sí en el proceso del menor involucrado. Para lograr tal cometido,
entendemos que será viable la medida preparatoria que hasta ahora estaba prevista para
la designación de tutor o curador. Por supuesto, sólo el mecanismo procesal será similar,
ya que tanto el objeto mediato como el inmediato habrán de diferir. Ello así hasta tanto
se produzca la necesaria reforma del Código Procesal recogiendo esta nueva posibilidad
de actuación para la determinación de la "competencia" de las partes menores de edad.

Desde el otro polo de la relación procesal, si el menor demandado en la persona de sus

representantes legales lo ha sido incorrectamente —sea porque los representantes a los
que se dirigió la demanda no son quienes ejercen la responsabilidad parental en el caso
concreto, o bien se trata de un caso donde el menor está en condiciones de actuar por sí
por contar con la "edad y madurez suficientes"—, éste puede plantear la excepción de
falta de personería.

En tal contexto, podrá indicar cuáles son los representantes con los que debe entenderse
el actor o bien, en la segunda hipótesis —contar con "competencia" para actuar por sí—,
o bien exhibirá la sentencia que así lo establece (si cuenta con ella), o bien habrá de
solicitar que se la dicte a los fines de una debida estructuración de la litis de fondo.

Si, en cambio, el menor "competente" es actor, deberá acreditar —creemos— tal

condición con la resolución judicial dictada al efecto de modo previo al inicio de la
demanda que entabla por sí. Frente a él, el demandado puede controlar la existencia de
tal recaudo formal —sentencia que declara que el menor cuenta con la "edad y grado de
madurez suficiente" para llevar adelante por sí solo el juicio de que se trate— mediante,
una vez más, la excepción de falta de personería.

Huelga aclarar que tanto en el caso anterior como en éste, se trata de un uso extensivo
de la excepción, pergeñada en un contexto de derecho privado que no contemplaba la
posibilidad de que existan estas flexibilizaciones en lo que hace a la capacidad de
ejercicio de derechos.

En este sentido se expide el profesor Kielmanovich: "Pensamos que si bien no se

trataría en purismo de un supuesto de falta de personería, la denuncia de la inmadurez o
de la falta de los presupuestos que habilitan la intervención del menor (si no se trata de
la promoción de una acción civil en el caso del art. 678), podría ser opuesta a través de
esta defensa" (19).

VI. Salud mental

En el caso de las personas con capacidad limitada como consecuencia de padecimientos

relativos a la salud mental, la cuestión posee algunos matices diferenciadores.

Si el actor no sabe de tal situación, debe —creemos— demandar derechamente a quien

considera legitimado pasivo de su pretensión, como ocurre respecto de toda persona
humana mayor de edad.

Corresponderá a éste por sí, a través de su o sus apoyos, o bien de su curador, contestar
la demanda o, si se considera necesario, plantear la falta de personería a los fines de que
la demanda sea bien dirigida contra el paciente que actúa con asistencia de terceros o
con intervención del curador en los casos en que haya alguien designado en tal rol.

Si el actor sabe —o sospecha— de estas limitaciones en la persona de quien va a ser

demandado, puede indagar acerca de si se encuentra inscripta a su respecto una
resolución que establezca tales restricciones y, conociendo el tenor de ellas, así como las
medidas consecuentemente adoptadas —designación de apoyo, red de apoyos o bien,
curador— dirigir adecuadamente la demanda en su contra. Todo ello mediante
averiguaciones en los registros pertinentes, o bien a través de la medida preparatoria ya
citada de averiguación de datos de la personalidad del futuro demandado.

Asimismo, si considera que la persona a ser demandada carece de aptitud para ejercer
por sí los actos de defensa relativos a la pretensión que habrá de dirigirse en su contra y
tal situación no se halla contemplada formalmente por carecer de toda sentencia judicial
que se refiera a su estado de salud, o bien el fallo que recoge y regula su situación no
prevé entre las medidas restrictivas de la capacidad lo relativo al juicio que se avecina,
puede —mediante, una vez más, una variante de la otra medida preparatoria referida—
solicitar que un juez analice la nueva situación planteada y determine si es necesario
declarar que el futuro demandado posee capacidad restringida de ejercicio para los
concretos actos de defensa que habrán de tener lugar, o bien se amplíe el listado de
circunstancias en las cuales se requiere asistencia ya dispuesto previamente en el fallo
que lo alcanza.

En el presente marco de planteo de hipótesis y sugerencia de vías de actuación a seguir

—donde, por supuesto, la última palabra la tendrán los tribunales al aplicar los institutos
a los que venimos haciendo referencia— se abren algunas incógnitas respecto de ciertas
situaciones y sujetos que actúan en el marco de la representación de las personas que
poseen limitada su capacidad de ejercicio.

Nos referimos al tutor ad litem y al "abogado del niño".

VII. Rol del tutor ad litem

El tutor ad litem es la figura que aparece reemplazando al o a los representantes legales

de un menor cuando existen en un proceso determinado intereses contrapuestos entre
éste —el menor— y aquéllos —los representantes legales—.

Así se preveía —sucintamente— en el Código de Vélez su participación en el proceso.

En el marco del Código Civil y Comercial, ello sigue siendo igual. Sólo que podrá haber
casos en que existiendo conflicto entre un menor y sus representantes legales, el primero
pueda actuar en juicio por sí, esto es, sin un tutor ad litem.

Se trata, como imaginará el lector, de los casos donde el menor posee "edad y madurez
suficiente para ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico".

En resumidas cuentas, al menor en conflicto de intereses con sus representantes legales

se le habrá de designar tutor ad litem a menos que haya adquirido "competencia" para
litigar por sí, en cuyo caso, previa comprobación judicial mediante el trámite sumario
que proponemos, actuará por sí solo con la única apoyatura o contralor del Ministerio
Público.

Nótese que el art. 103, referido a la participación procesal de los integrantes de este
cuerpo, señala expresamente que "la actuación del Ministerio Público respecto de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo
ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial,
complementaria o principal. a) Es complementaria en todos los procesos en los que se
encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b) Es
principal: i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe
inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el
cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de
representante legal y es necesario proveer la representación...".

Cuando en estas normas se hace referencia a menores, no se alude a menores "que

carezcan de edad y grado de madurez suficiente", sino que se habla de menores, a secas.
Y para este Código, menor es la persona que "no ha cumplido dieciocho años" (art. 25,
CyC).

Pues bien, para estos casos donde el menor puede litigar por sí en hipótesis de conflicto
con intereses de sus representantes legales o necesarios, además del seguimiento por
parte del Ministerio Público en uno de los supuestos de actuación complementaria, el
Código señala que "puede intervenir con asistencia letrada" (art. 26, CCyC).

Creemos que la asistencia letrada es un derecho que asiste al menor que litiga por sí, no
resultando ello optativo. Si carece de recursos, la asistencia letrada deberá provenir de
los sistemas de asistencia técnica gratuita que se prevén en los diferentes ordenamientos
rituales. El Ministerio Público —si no lo hace el juez en uso de sus facultades
ordenatorias oficiosas— deberá velar por que el menor "competente" cuente con la
debida asistencia letrada en sus presentaciones. De otro modo, bajo el pretexto de
aumentar el alcance de la capacidad de ejercicio de estos sujetos se los estaría privando
de la adecuada apoyatura profesional para canalizar con idoneidad sus pretensiones en
justicia.

VIII. Situación del "abogado del niño"

Aunque ya cuente con recepción legislativa en algunas jurisdicciones —ver el caso de la

provincia de Buenos Aires y la ley 14.568—, la figura del "abogado del niño" aún no
termina de perfilar su torso.

En el art. 1º de esta ley puede leerse: "Cumpliendo lo establecido por el art. 12, incs. 1º
y 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, art. 8º del
Pacto de San José de Costa Rica y del art. 27 de la ley 26.061, créase en el ámbito de la
provincia de Buenos Aires la figura del abogado del niño, quien deberá representar los
intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante
cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que
intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce
el Asesor de Incapaces. En los procedimientos indicados en el párrafo precedente, será
obligatorio informar al niño, niña y adolescente de su derecho de ser legalmente
representado por un abogado del niño".

Como se puede observar e insertando esta definición legal en el tema en abordaje, no

queda claro si el abogado del niño se limita a una asistencia letrada especializada, si
representa al niño o lisa y llanamente lo reemplaza al intervenir en "carácter de parte".
Tampoco, si esta participación —así como la obligatoria información al menor— será
en todos los casos en que esté en juego un interés de éste, o bien cuando el menor ya
posee la "edad y grado de madurez suficiente". Y ello por citar sólo dos de las
cuestiones que plantea la figura (20), tal como ha sido regulada en la citada ley.

Será necesario un trabajo aún mayor de la doctrina y, en especial, de la magistratura

para dotar al instituto de sus definitivos contornos, aquellos que permitan reconocer una
figura útil en la protección de los derechos de la minoridad, en sintonía con los
mandatos tanto de las convenciones internacionales a las que ha adherido nuestro país
como a la misma Constitución de la Nación.

De allí que todavía la figura en sí, sus diferentes aspectos de acuerdo con el sector de la
doctrina que se escuche y, asimismo, las leyes que la receptan siguen bajo la lupa del
control de constitucionalidad y convencionalidad a los fines del análisis de los efectos
que provoca su intervención en el proceso y determinar —de tal modo— cuál es el
alcance que de mejor modo abaste la finalidad última de todos estos institutos: lograr el
debido respeto del "interés superior del niño".

Por nuestra parte, entendemos que la figura del "abogado del niño" alude a un letrado
especializado en cuestiones de minoridad que asiste técnicamente a un menor de edad
en un proceso judicial determinado.

A nuestro ver, la intervención de este particular abogado corresponde en los casos en

que el menor actúa por sí, al haberse establecido judicialmente que cuenta con "edad y
madurez suficientes" (21). Haciendo un paralelismo entre institutos, así como el
beneficio de litigar sin gastos es el incidente que habilita a una persona a ser asistida por
un Defensor Oficial, el incidente de "determinación de capacidad progresiva" —por
darle un nombre— es el que permite que un menor sea asistido por un "abogado del
niño".

Parece razonable que la asistencia técnica en estos casos esté puesta en manos de un
letrado con especial preparación para el conocimiento y abordaje de una causa donde se
ventilan los intereses de un menor o adolescente. Este abogado debería estar entrenado
para escuchar a las personas de esta edad, comprender el alcance de sus pretensiones y,
asimismo, para "traducir" a un lenguaje llano y accesible por el menor las cuestiones
técnicas sobre las que versa el proceso para que éste las entienda y pueda decidir qué
curso de acción requerir que ejecute su letrado en el trámite (22).

No desconocemos la presencia de los Asesores de Incapaces —tal el nombre de esta

rama del Ministerio Público, en la provincia de Buenos Aires—, funcionarios con alta
especialización en cuestiones de menores y de salud mental y muchísima práctica en
manejo de conflictos donde intervienen niños y adolescentes. Sin embargo, nos parece
razonable que su intervención se mantenga en los términos del art. 25 del Código
unificado ya referido, acompañando a menores ya sea que cuenten con representantes
legales —y actúen a través de éstos—, que tengan un tutor ad litem —y actúen a través
de éste, cuando haya intereses encontrados respecto de los representantes legales—, o
bien que actúen por sí —luego de haber tramitado el "incidente de determinación de
capacidad progresiva" y cuenten con la asistencia técnica de un "abogado del niño"—,
en todos los casos, al no contar aún con dieciocho años de edad.

(1) (1) Art. 3º. — Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean
sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.

(2) (2) Contrato de arbitraje, del art. 1649 al 1665.

(3) (3) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, edición actualizada por Carlos E.
Camps, t. 4, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, nro. 291.

(4) (4) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, cit., t. 4, nro. 292. Por la utilidad de
la explicación, transcribimos aquí otro pasaje de la obra del maestro Palacio: "b) La
capacidad procesal debe ser claramente diferenciada de la legitimación procesal.
Mientras la primera habilita para actuar en un número indeterminado de procesos, con
prescindencia de las concretas relaciones o estados jurídicos que en ellos se
controvierten, la segunda se refiere a la idoneidad especialmente atribuida para
pretender o para contradecir con respecto a la específica materia sobre que versa el
proceso. La legitimación, por consiguiente, puede corresponder a un incapaz procesal,
pues la incapacidad sólo implica la ineptitud legal de ejecutar personalmente (o a través
de un representante convencional) actos procesales válidos, pero en modo alguno afecta
la calidad de parte que reviste el incapaz ni su eventual titularidad de la relación jurídica
sustancial controvertida en el proceso. En cambio, el representante necesario del
incapaz, que no es parte ni puede estar procesalmente legitimado, tiene capacidad
procesal".

(5) (5) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, edición actualizada por Carlos E.
Camps, t. 6, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, nro. 783.

(6) (6) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, cit., t. 6, nro. 786.

(7) (7) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, cit., t. 6, nro. 792.

(8) (8) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, cit., t. 6, nro. 822.

(9) (9) En lo que hace a esta excepción, habremos de abordar en lo sucesivo solamente
el aspecto que hace al control de la capacidad de ejercicio de derechos, dejando fuera de
este trabajo lo relativo a la falta, insuficiente o defectuosa representación. A tales fines,
ver el trabajo de Héctor E. Leguisamón que obra en este mismo número, titulado
"Representación convencional o voluntaria en juicio en el nuevo Código Civil y
Comercial".

(10) (10) No abordaremos aquí los casos de capacidad de menores previstos

específicamente por la ley, como son los regulados en los últimos tres párrafos del art.
26 relativos a la salud, la situación de los emancipados de los arts. 27, 28 y 29 y el
supuesto del título profesional habilitante del art. 30, todos del Código Civil y
Comercial. Tampoco habremos de ocuparnos aquí del derecho del menor a ser oído.
Tópicos —todos ellos— que serán objeto de un abordaje futuro.

(11) (11) "La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje
desde el concepto rígido de capacidad determinado a partir de la pauta etaria, hacia la
noción más empírica que deriva del campo bioético, de competencia. Este parámetro,
claramente independizado de la capacidad civil de ejercicio, habilita la actuación de
derechos en forma directa por su titular, aun cuando éste no ostente plena capacidad y
en tanto se evalúe que, a pesar de ello, puede formar convicción y decisión razonada
respecto a la cuestión que la involucra. Esta evaluación depende de factores que
exceden la pauta etaria, y se relacionan con el alcance de un cierto grado de madurez y
desarrollo, a valorar concretamente en cada caso, desarrollo que se adquiere
progresivamente, conforme la evolución personal de cada niño/a, contorneando así su
autonomía progresiva para el ejercicio de derechos". FERNÁNDEZ, Silvia E., "El
régimen de capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY,
Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial, 2014 (noviembre), 17/11/2014, p. 25.

(12) (12) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída — MOLINA DE JUAN, Mariel F.,

"La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial", RCCyC, nro. 5,
noviembre 2015.

(13) (13) "Sin perjuicio de ello y frente al carácter rígido del Código derogado que se
desprende de la fijación de una edad puntual, el legislador moderno incorpora la idea de
la capacidad progresiva. En efecto, la idea de capacidad progresiva se ajusta a la edad y
grado de madurez, la que a su vez está condicionada a las aptitudes intelectuales y
psicológicas del menor. Ya la jurisprudencia había advertido que a partir de la ley
26.061, ya no será posible atar la capacidad de hecho exclusivamente a períodos
cronológicos, sino que debe tenerse en cuenta la autonomía progresiva que adquiere el
niño (C. Nac. Civ., sala B, 'K. M y otro v. K., M. D.'). En línea con lo expuesto, el art.
26 del Código, tras recordar que el menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales, establece no obstante que si cuenta con edad y grado de madurez
suficiente, puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
(conf. art. 26, Código cit.). Se trata en verdad de reconocer en el menor, competencia
para evaluar de manera autónoma cuestiones que caben en su esfera de actuación y por
lo cual habrá que atenderse a su efectiva evolución y grado de madurez. A su vez, se
impone la obligación de que deba ser oído en todos los asuntos que le conciernen y de
que su opinión deba ser tenida en cuenta". VALENTE, Luis Alberto, "El nuevo derecho
civil y ética de los vulnerables", Revista Anales, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, año 12, nro. 45, UNLP, 2015.

(14) (14) Respecto del tema, recomendamos el muy completo trabajo de

FERNÁNDEZ, Silvia E., "El proceso justo constitucional de niños y adolescentes.
Reformulación de las nociones de defensa jurídica, representación legal y asistencia de
los menores de edad a partir de las leyes de protección integral de derechos de infancia:
hacia la tutela judicial efectiva de sus derechos", APBA, nro. 3, marzo 2009. Si bien fue
realizado hace varios años, en él se vuelcan conceptos básicos —a partir del marco
constitucional y convencional hoy vigente— de la cuestión en abordaje.

(15) (15) "En materia de derechos personalísimos, se consagra expresamente la

capacidad progresiva, vinculándola con lo que se ha denominado 'competencia de los
menores', esto es, la aptitud de éstos para comprender la dimensión del problema que se
les presenta y en el cual están involucrados. Con ello se intenta superar ciertas
dificultades interpretativas que se originaban por la coexistencia del sistema rígido
consagrado en el Código Civil y las normas de la citada Convención y de la ley 26.061,
especialmente en materias concernientes al derecho del niño a ser oído, al régimen de
patria potestad, a la libertad de conciencia y a decisiones respecto de la salud de los
niños. Las disposiciones propuestas importan una revalorización de la calidad de sujeto
de derecho de los menores, merecedores de respeto y dignidad, aunque no en todos los
casos puedan aplaudirse las soluciones adoptadas" (ESCUDERO DE QUINTANA,
Beatriz, "La capacidad de ejercicio de los menores en el Código Unificado", elDial.com
— DC1E38).

(16) (16) Fernández también da su visión del concepto "competencia" en estos

términos: "La competencia como noción surgida en el campo bioético, presenta ricas
aplicaciones en todo lo concerniente a la toma de decisiones relacionadas con la salud y
el propio cuerpo. Justamente, se trata de un concepto que pertenece al área del ejercicio
de los derechos personalísimos. No se alcanza en un momento determinado sino que se
va formando, va evolucionando con el paso del tiempo y la adquisición paulatina de la
madurez. Por eso la evaluación para determinar la competencia desde el punto de vista
bioético no es tan estricta como la que se emplea para determinar la capacidad civil.
Esta noción de competencia, si bien no calificada con este término en forma expresa,
estaba ínsita ya en la conocida OC-17 de la CIDH sobre 'Condición jurídica del niño', al
exigir que se '...deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y
su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la
determinación de su derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso en la
medida posible...'. La OC habla de participación para una determinación de derechos: en
este punto asienta el despliegue de la competencia". FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia, "La
responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial. ¿Cuánto de autonomía
progresiva? Construyendo equilibrios", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental, 20/5/2015, p. 181; LA LEY
del 20/5/2015.

(17) (17) "El CCyC se inclinó por un criterio flexible —mixto que ofrece una variante
muy razonable—. Como regla, si se trata de un adolescente, su 'edad y grado de
madurez' se presume. Si es un niño, corresponderá al magistrado valorar en cada
supuesto si cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante una participación
autónoma". KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída — MOLINA DE JUAN, Mariel F.,
"La participación del niño y el adolescente ...", cit.

(18) (18) La cuestión no es clara en el texto del Código unificado. Aun cuando creemos
que la solución al tema sólo puede ser judicial, aun a pesar de ciertas normas que
podrían interpretarse en sentido adverso —y ello por razones de tipo constitucional y
convencional—, nos parecen muy interesantes las reflexiones de Saux al respecto
cuando expresa: "1) La referencia a la 'edad y grado de madurez suficiente', aun
orientada a esa ampliación de facultamientos y de potestades de apreciación —
normalmente judiciales, aunque no indefectiblemente en todos los casos—, deja un
marco operativo de incertezas al momento de su aplicación. Entendemos, por una razón
lógica, que ese estándar abierto ('grado de madurez suficiente') claramente no puede ser
evaluado por el propio menor, con lo cual queda al margen la perspectiva de que cuando
el Código reiteradamente lo aplica requiere una apreciación de un tercero. En nuestro
punto de vista ——susceptible de error—, lo lógico sería que tal apreciación valorativa
emane del juez, ya sea a partir del conocimiento personal que el mismo Código impone
reiteradamente al mismo como deber funcional cuando dispone actos que conciernen a
un menor, o bien incluso mediante una sumaria información atinente a ello, si lo
estimare necesario. No obstante, podría ser admisible una télesis más amplia, en la cual
quedaran involucrados como evaluadores de tal grado de madurez otras personas —a
veces, los propios padres en ejercicio de la responsabilidad parental, o hasta un
funcionario público que conforme a la ley resultara competente, funcional y
territorialmente en relación con el acto en cuestión, cuando éste deba documentarse en
instrumento público—. En orden a ello, hay múltiples referencias del Código en las
cuales la valoración del grado de madurez suficiente del menor para habilitar el
ejercicio de un derecho innegablemente es de apreciación judicial... Pero hay otras
donde es dudoso que ese rol le quepa al juez. Por caso, cuando el art. 690 dispone que
los progenitores deben informar a sus hijos menores los contratos que celebren con
terceros en nombre de ellos y en los límites de la administración de sus bienes 'cuando
cuenten con la edad y grado de madurez suficientes', parece razonable que tal
apreciación les quepa en primer lugar a los propios padres, y que recién ante el
incumplimiento de ese deber legal y judicializado el reclamo del hijo, sea el juez
actuante quien haga tal apreciación. Algo similar podría predicarse —respecto a que
sean los padres quienes evalúen el grado de madurez de su hijo menor de edad— en el
supuesto del art. 639, inc. c), cuando el Código dispone que el niño tiene derecho a ser
oído en materia de ejercicio de la responsabilidad parental que sobre él se ejerce,
debiendo ser tenida en cuenta su opinión 'según su edad y grado de madurez'. En una
tercera eventualidad, nos planteamos como ejemplo de lo que decimos en orden a que
aquella valoración de la madurez necesaria no le quepa primariamente ni al juez ni a los
padres el caso del art. 26 del CCyC en su segundo párrafo, que luego de sentar la regla
conforme a la cual el menor que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico,
señala a continuación que '...En situación de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada'. Dicha norma tiene
correlato —singularizando hipótesis concretas de conflicto— con las de los arts. 661
(cuando en su inc. b] declara que el hijo con grado de madurez suficiente y con
asistencia letrada puede demandar a sus padres en reclamo de la prestación alimentaria)
y 679 (cuando dispone que el hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por
sus propios intereses sin previa autorización judicial si cuenta con edad y grado de
madurez suficiente y asistencia letrada). Del texto de estas normas en juego, parece que
la evaluación del grado de madurez no depende de la apreciación de los padres (que van
a ser demandados por sus hijos), ni del juez (el citado art. 679 declara expresamente que
pueden accionar contra sus progenitores teniendo madurez suficiente 'sin autorización
judicial'). Entonces, ¿quién deberá hacerse cargo de tal test de aptitud en relación al
grado de raciocinio del menor? Nos parece —no quedan muchas alternativas— que el
funcionario público que intervenga en el caso, ya sea el miembro del Ministerio Público
que actuando de manera principal (conforme al texto del art. 103, inc. b], subinc. ii])
asuma la representación en el reclamo contra el o los representantes legales que van a
ser accionados; o si se entiende que el Código en tales casos habilita por sí mismo a los
propios menores para actuar (una vez evaluada su madurez), el escribano público que
otorgue el poder general por el cual ese menor apodera a quien sea su representante
legal en el juicio futuro, o el funcionario judicial competente cuando sea un poder
especial y no se lo materialice mediante escritura pública. Descartamos, por razones de
lógica y de seguridad jurídica, que esa valoración del grado de madurez para poder
actuar pueda hacerla privadamente el profesional del derecho al cual el menor apodere
para actuar en su nombre, ya que ello implicaría por una parte prescindir de la fe pública
en aquella apreciación (que si bien no la expiden los padres, sí tienen las obligaciones
inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental), y por la otra abrir riesgosamente
el juego a especulaciones pecuniarias no siempre anejas al interés superior del menor.
No debe perderse de vista al respecto la preceptiva del art. 109, inc. a) del mismo
CCyC, que dispone que corresponde la designación judicial de un tutor especial en el
caso —entre otros— en que exista conflicto de intereses entre los representantes legales
y los representados, con la salvedad de que si el representado es un menor adolescente
puede actuar por sí, con asistencia letrada, pudiendo en tal supuesto el juez decidir que
no es necesaria la designación de un tutor especial. En definitiva, la regulación del tema
en el Código nos parece plausible, pero poco clara". SAUX, Edgardo I., "Valías y
perfectibilidades del régimen de regulación de la capacidad de ejercicio en el Código
Civil y Comercial de la Nación", Rubinzal Culzoni, Doctrina Online 421/2015.

(19) (19) KIELMANOVICH, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación. Comentado y anotado, t. II, 7ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 963.

(20) (20) Otro aspecto que podría ser cuestionable es el pago —en todos los casos—
por parte del Estado de los honorarios de este Abogado del Niño.

(21) (21) "Pasando a la consecuencia que acarrea el reconocimiento de esta autonomía

progresiva, mientras que como dijéramos en el caso de personas carentes de edad y
madurez suficiente, el ejercicio de derechos depende de la actuación de los
representantes legales, cuando niños y adolescentes satisfacen la explicada exigencia
mixta de edad y madurez suficiente, se excluye la función representativa pura en cabeza
de los padres: '...la [persona] que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico' (art. 26).
Desde que este ejercicio personal puede generar conflictos con las decisiones de los
representantes, la norma brinda respuesta a través de la facultad de adolescente de
defender su posición con el auxilio de asistencia letrada. Por razones de espacio no
podemos profundizar la cuestión y debates relativos a la actuación con la asistencia de
la figura del 'abogado del niño'". FERNÁNDEZ, Silvia E., "El régimen de capacidad...",
cit.

(22) (22) Señala el profesor Osvaldo Gozaíni al respecto que "formalmente la

designación proviene del juez que advierte la necesidad de una representación
especializada ante la eventual incidencia que tiene el conflicto entre adultos en los
intereses superiores del niño/a o adolescente; pero es posible, también, que sean los
padres o el propio Ministerio Público quienes formulen el pedido. Una vez designado,
es imperioso lograr la confianza del asistido, porque la defensa técnica exige más que el
simple desarrollo de formalidades procesales. En suma, el derecho de defensa del
menor, visto como un derecho subjetivo a la asistencia letrada, ocupa dos aspectos
centrales, de tipo positivo que se refieren: a) el derecho al abogado de confianza, y b) la
defensa técnica idónea" ("El niño y el adolescente en el proceso", LA LEY, 2012-D,
600).

BienCámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D

Corte, Graciela M. c. Bertolone, Julia s/ ejecutivo - incidente de inoponibilidad de bien
de familia • 18/02/2016

Publicado en: RCCyC 2016 (marzo) , 79 • LA LEY 06/04/2016 , 12 • LA LEY 2016-

B , 430 • LA LEY 24/05/2016 , 11 • LA LEY 2016-C , 438 • LA
LEY 16/06/2016 , 4 con nota de Juan C. Pandiella Molina • LA LEY 2016-C , 589 con
nota de Juan C. Pandiella Molina • DJ 22/06/2016 , 69 • DJ 06/07/2016 , 75

Cita online: AR/JUR/280/2016

Voces

Distribución de Costas

Hechos

La ejecutante interpuso recurso de apelación contra la sentencia que rechazó el pedido

de desafectación del régimen de bien de familia de dos inmuebles pertenecientes a la
ejecutada. La Cámara modificó parcialmente el pronunciamiento recurrido.

Sumarios

1. 1 - Dado que en el caso se afectó más de un inmueble al régimen de bien de

familia en contravención al art. 244 del Cód. Civ. y Com., y al derogado art. 45
de la ley 14.394, corresponde proceder a su desafectación y cancelación de la
inscripción —art. 255, Cód. Civ. y Com.—, en tanto no se mantuvieron los
recaudos exigidos por la normativa legal aplicable para la permanencia de un
inmueble en el marco de ese régimen protectorio

Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 18 de 2016.

1. La ejecutante apeló la resolución de fs. 183/186, mediante la cual el juez de primera

instancia rechazó el pedido de desafectación del régimen de bien de familia de dos
inmuebles pertenecientes a la ejecutada (fs. 8/12).

Su recurso de fs. 187 fue concedido en fs. 188 y mantenido con el incontestado
memorial de fs. 192/195.

2. En prieta síntesis, la recurrente se agravia porque -a su criterio- el magistrado a quo:

(a) analizó su planteo de “desafectación” del bien de familia como si se tratara de un
pedido de declaración de “inoponibilidad”, (b) soslayó constancias relevantes del
expediente, (c) no abordó planteos expresamente formulados por su parte y, (d) le
impuso las costas de manera infundada.

3. La Fiscal General ante esta Cámara dictaminó en fs. 211/216, aconsejando admitir
parcialmente la apelación interpuesta.

4. La Sala comparte los fundamentos expuestos en el dictamen fiscal que antecede a

este pronunciamiento, pues se ajustan a las constancias de la causa y propician una
solución adecuada al casus.

Por ende, y atendiendo a elementales razones de brevedad discursiva, cabe remitirse a

su contenido, no sin antes efectuar unas breves apreciaciones que conducirán
-igualmente- a las conclusiones allí

(a) Según el art. 244 del CCiv.yCom., un inmueble destinado a vivienda puede ser
afectado al régimen de bien de familia por su totalidad o hasta una parte de su valor. No
es posible, en cambio (como aconteció en la especie, en contravención incluso al
derogado art. 45 de la ley 14.394) afectar más de un inmueble a ese régimen.

Asimismo, el art. 247 de ese mismo ordenamiento legal, exige que al menos uno de los
beneficiarios habite el inmueble, bastando, a los fines de que subsistan sus efectos, que
uno de ellos permanezca en él. Igual obligación establecía el art. 41 de la Ley 14.394,
sin que las manifestaciones de la interesada reflejadas en fs. 143 den cuenta de un
incumplimiento meramente temporario frente al cual podría aplicarse un criterio de
excepción (Conf. Areán, B., “Bien de Familia”, Buenos Aires, 2007, pág. 264, N° 290).

En tales condiciones, no habiéndose mantenido los recaudos exigidos por la normativa

legal aplicable para la mantención de un inmueble en el marco del régimen protectorio
de que se trata, a instancia de cualquier interesado o de oficio, puede procederse a su
desafectación y a la cancelación de la inscripción (art. 255, CCiv.yCom.).

(b) En ese contexto, y de acuerdo a lo propiciado por la Representante del Ministerio

Público, cabe admitir parcialmente la pretensión recursiva de fs. 192/195.

Sólo se añade, en cuanto al último agravio de la ejecutante -relativo al régimen de

costas-, que atendiendo a la naturaleza de la cuestión resuelta y al escenario fáctico en
que se asienta la litis, los gastos causídicos deben ser soportados en el orden causado
(arts. 68:2° y 69, Cpr.).

5. Por lo anterior, y de conformidad con lo propiciado por la señora Fiscal General ante
esta Cámara, se resuelve: (*) Modificar el pronunciamiento de fs. 183/186 con el
alcance expresado en el dictamen que antecede, sin costas de segunda instancia, atento a
la inexistencia de contradictorio. (**) Distribuir las costas de primera instancia en el
orden causado.

6. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema (ley 26.856 y

Acordadas 15 y 24/13), notifíquese a la Fiscal General en su despacho y devuélvase sin
más trámite la causa, confiándose al juez de primer grado las diligencias ulteriores (art.
36:1°, Cpr.) y las restantes notificaciones. — Juan J. Dieuzeide. — Gerardo G. Vassallo.
— Pablo D. Heredia.