La sociedad por acciones

Alberto Pulido A., Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner

Darío Gómez de Tojeiro, Uría Menéndez

La Ley 20.190, publicada con fecha 5 de junio de 2007, comúnmente conocida como Ley de Mercados
de Capitales II (MKII), entre una variedad de reformas, introdujo en los artículos 424 y siguientes del
Código de Comercio la figura de la sociedad por acciones (“SpA”). La SpA es una figura societaria
novedosa, que presenta diversas características que la distinguen claramente de los otros tipos sociales
previstos bajo el derecho civil y comercial chileno. Transcurrido ya un año desde la aprobación de la Ley
20.190, parece apropiado pararnos a reflexionar sobre el significado de esta sociedad y sobre cuál ha
sido, hasta la fecha, la aplicación de esta norma. Dado el ámbito de esta publicación, en algunos puntos
compararemos el régimen de la SpA no sólo con el régimen de las sociedades de capital chilenas sino
también con la normativa española sobre sociedades anónimas.

La Ley 20.190 tiene por objeto introducir “adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de
la industria de capital de riesgo” y continuar “el proceso de modernización del mercado de capitales”. La
primera de dichas finalidades, el fomento de la industria de capital de riesgo, se refleja en la Ley en la
flexibilidad y autonomía reguladora en el estatuto social que inspiran la Ley. No obstante, la SpA puede
ser empleada por cualquier inversionista, sin necesidad de que tenga la condición de industria de capital
de riesgo.

La SpA unipersonal

Una primera característica de la regulación de la SpA es la posibilidad de SpAs unipersonales. La

admisión de la SpA unipersonal supone el abandono de un principio tradicional de la legislación chilena:
el que la sociedad, como tipo contractual, exige como elemento de la esencia la concurrencia en su
constitución y durante toda su vida de dos o más voluntades distintas. Sin embargo, ya la doctrina ha
venido discutiendo últimamente la pretendida naturaleza contractual de la sociedad, incluso en relación
con los tipos sociales esencialmente pluripersonales con arreglo a la legislación chilena, como la
sociedad anónima y la sociedad limitada, con base en la distinta extensión de los efectos que produce la
sociedad frente a los efectos de la figura contractual clásica.

Hasta la promulgación de la Ley 20.190 las únicas entidades unipersonales que se podían constituir eran
las empresas individuales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.), autorizadas por la Ley 19.857, de
febrero de 2003, con la finalidad de incentivar el desarrollo de iniciativas de pequeños empresarios
además de la formalización de las actividades de personas que aún no lo habían hecho. Sin perjuicio de
que dicha iniciativa cumpla los objetivos para los cuales fue creada, sólo es aplicable para personas
naturales.

Con la introducción de la SpA, sociedad unipersonal, se está siguiendo la tendencia de otras legislaciones
de nuestro entorno tanto europeas (España, Francia, Alemania) como americanas (Estados Unidos, por
leyes especiales en algunos Estados y por la doctrina jurisprudencial en el resto), en que una persona
tanto natural como jurídica puede formar este tipo de sociedad como único accionista, sin perjuicio que
con posterioridad se enajenen acciones a terceros que pasen a adquirir la calidad de accionistas.

Constitución de la SpA
La constitución de la SpA, sea por una o más personas, se ha de efectuar mediante escritura pública o por
documento privado con firmas autorizadas por notario público y posteriormente protocolizado. Esta
segunda opción, novedosa en el panorama societario chileno y también en relación con la legislación
española (que exige escritura pública para la constitución de las sociedades anónimas), puede conllevar
un descenso de los costos asociados a la constitución de la SpA. Iguales simplificaciones se aplican a la
modificación del estatuto social ya sea por junta de accionistas (reducida a escritura pública o
protocolizada), pudiendo incluso prescindirse de las formalidades de la junta si la totalidad de los
accionistas suscriben la escritura pública o el instrumento privado en que conste la modificación. Se
mantienen las formalidades de publicación e inscripción en extracto tanto de la constitución como de las
modificaciones.

Aunque la Ley no lo afirme expresamente, no admite discusión que la SpA se puede constituir como
unipersonal y transformarse en pluripersonal por el ingreso de nuevos accionistas. La ley sí recoge la
posibilidad de unipersonalidad sobrevenida, admitiéndola expresamente salvo que en el estatuto social
figure como causa de liquidación, la adquisición por una sola persona de todas sus acciones. Es
indudable que esta cláusula de liquidación puede ser modificada por los accionistas con las mayorías
legal o estatutariamente previstas para la modificación del estatuto.

Capital social

El capital de la SpA deberá necesariamente estar dividido en acciones. Al igual que en las sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada, la responsabilidad del accionista está limitada al monto de su
aporte en la sociedad. Las acciones son nominativas y habrán de suscribirse y pagarse en el plazo
estatutariamente previsto y, en su defecto, en cinco años desde la constitución (o desde el aumento de
capital, en su caso). Es destacable que no exista limitación en los plazos que puedan pactarse en los
estatutos para suscribir y pagar el capital. En todo caso, al igual que en las sociedades anónimas, si las
acciones no se hubieran pagado en el plazo legal o estatutariamente previsto, el capital quedará reducido
al monto efectivamente suscrito y pagado.

Como contrapartida a esta mayor flexibilidad en los plazos para suscribir y pagar el capital, la ley
dispone que, salvo disposición en contrario en los estatutos, las acciones cuyo valor no se encuentre
totalmente pagado, no gozarán de derecho alguno. Esta es una diferencia relevante con la norma actual
supletoria de las estatutos en las sociedades anónimas, que en su artículo 16 dispone que las acciones
cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de iguales derechos que las que se encuentren
íntegramente pagadas, salvo en los dividendos y en las devoluciones de capital, casos en que concurrirán
en la proporción de la parte pagada. La disposición supletoria de los estatutos de la SpA parece bastante
extraordinaria considerando que no hay incumplimiento por el accionista que no ha pagado sus acciones,
en tanto no ha transcurrido el plazo legal o estatutariamente previsto para ello. Por ello, prevemos que en
el estatuto social será frecuente fijar reglas distintas, si la intención de las partes es no pagar las acciones
en la propia constitución de la sociedad. A falta de disposición especial en los estatutos, se podría dar el
absurdo de que, en el caso de que ningún accionista hubiera pagado sus acciones al momento de la
constitución de la sociedad, se constituyera una sociedad en la que momentáneamente ningún accionista
tuviera derechos políticos, lo que podría ocasionar la paralización de la sociedad. Dicho sea de paso, esta
parálisis tendría fácil solución, mediante el pago en cualquier momento de parte de las acciones de la
sociedad.

Capital autorizado
El estatuto puede facultar a la administración de forma general o limitada, temporal o permanente, para
aumentar el capital con el objeto de financiar la gestión ordinaria de la sociedad o para fines específicos.
Esta norma, contenida en el nuevo artículo 434 de nuestro Código de Comercio supone la incorporación
en el ordenamiento chileno de una figura tradicionalmente admitida en otros ordenamientos denominada
doctrinalmente “capital autorizado”. Destaca en la nueva normativa de la SpA, la ausencia de límites
legales temporales y cuantitativos a la actuación de la administración, a diferencia de como se regula esta
institución en la ley de sociedades anónimas española, en la que se admite la delegación por la Junta en
los administradores de la facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una
cifra determinada en la oportunidad y cuantía que los administradores decidan, pero con las siguientes
limitaciones legales:

- Los aumentos de capital no podrán exceder la mitad del capital de la sociedad en el momento de
la autorización,

- Deberán realizarse mediante aportaciones dinerarias; y

- El plazo máximo será de cinco años desde el acuerdo de la junta (art. 153 LSA española).

Por consiguiente, la regulación de la SpA chilena es mucho más flexible que la española en este punto.
Aunque exige que la facultad de que los administradores acuerden aumentos de capital se prevea en el
estatuto social (a diferencia de la regulación española), no la sujeta a los límites temporales y
cuantitativos previstos en esta. No obstante, no aclara, como sí lo hace la española, si los administradores
están facultados por sí solos para dar nueva redacción al artículo del estatuto social correspondiente al
capital. Entendemos que sí, pues de lo contrario la figura perdería su eficacia práctica, pero será
aconsejable incluir esta facultad en el estatuto así como, en muchos casos, establecer limitaciones
temporales, cuantitativas o de otra índole a la actuación de los administradores en este ámbito.

Derecho de suscripción preferente

La SpA puede emitir nuevas acciones de pago al precio que libremente se establezca y, salvo disposición
contraria en el estatuto, no tendrán por qué ser ofrecidas preferentemente a los actuales accionistas. Lo
anterior constituye una novedad y flexibilidad relevante respecto de la obligatoriedad en las sociedades
anónimas del “derechos de suscripción preferente” en los aumentos de capital.

Derecho de voto

La flexibilidad de la regulación de la SpA se refleja también en la normativa sobre ejercicio de los

derechos políticos de los accionistas. En particular, en lo que respecta a los derechos de voto, el estatuto
puede alterar la regla “una acción, un voto”. Se pueden emitir series de acciones sin voto, acciones con
voto limitado o con derecho a más de un voto. La nueva Ley es más flexible que la normativa chilena y
española sobre sociedades anónimas. A pesar de que en las sociedades anónimas chilenas ya se permitían
las acciones sin derecho a voto, existían algunas limitaciones y condiciones a su establecimiento y desde
luego no se permitían las acciones de voto múltiple. La legislación española, por su parte, exige, entre
otros, que las acciones sin voto tengan derechos a dividendos mínimos y preferencia para el cobro en
caso de liquidación de la sociedad y limita el porcentaje de capital social que puede estar formado por
acciones sin voto. En la SpA, únicamente se exige, en relación con acciones sin voto, con voto múltiple o
limitado, que se determine la forma de computar estas acciones para el cálculo del quórum. La Ley no
sanciona en forma expresa con la ineficacia la ausencia de esta determinación (a diferencia de lo que
sucede en los casos de ventas forzosas o limitaciones al número o porcentaje de acciones). Por ello, a
falta de determinación expresa en los estatutos, tendremos que aplicar las normas de las sociedades
anónimas cerradas, que puede que no siempre resuelvan el problema, debiendo recurrirse en dicho caso a
las normas generales sobre interpretación.

Acciones preferidas. Distribución de dividendos y unidades de negocio

La SpA permite emitir acciones preferidas y diferentes series de acciones otorgando la mayor flexibilidad
posible, sin limitar la naturaleza ni el contenido de los derechos de preferencia de estas acciones.

De esta forma, si el estatuto establece que determinadas series de acciones tienen derecho a un dividendo
fijo, determinado o determinable, este dividendo se pagará con preferencia a los dividendos a los que
pudieran tener derecho las demás acciones. A falta de previsión en el estatuto, si las utilidades de un
ejercicio no fueran suficientes para pagar este dividendo, el accionista podrá optar entre registrar el saldo
insoluto en una cuenta especial, con preferencia sobre futuros dividendos de las demás acciones y sobre
las demás distribuciones en caso de disolución, o ejercer el derecho de retiro sobre las acciones
preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de cubrir el dividendo.

Otro ejemplo de la flexibilidad de la regulación de la SpA es la posibilidad de distinguir entre las

unidades del negocio o, incluso, entre activos específicos de la sociedad a los efectos de distribuir los
dividendos de forma diferente entre los accionistas. En este caso, la sociedad deberá llevar cuentas
separadas respecto de las unidades de negocio o activos que no se rijan por las normas generales
establecidas en el estatuto para la distribución de dividendos.

Estos dos aspectos constituyen el más claro ejemplo de las posibilidades de esta nueva estructura
societaria para el desarrollo de la industria del capital de riesgo. Sin embargo, también es necesario
advertir el temor de algunos de que esta flexibilidad pueda derivar en abusos o prácticas poco
transparentes. En este sentido se ha establecido una norma de resguardo para los adquirentes de acciones
de estas sociedades, en que se exige una declaración al adquirente en cuanto al conocimiento de la
normativa legal, estatutos y demás derechos o protecciones, la omisión de la cual hace responsable al
cedente de los perjuicios, sin invalidar el traspaso.

Límites a la participación. Ventas forzosas

El estatuto puede determinar porcentajes o montos máximos o mínimos del capital social que puede ser
controlado, directa o indirectamente, por un solo accionista, así como las circunstancias por las que un
accionista puede exigir la venta de las acciones de otros. Como hemos anticipado, si el estatuto no
contiene disposiciones que regulen los efectos y establezcan las limitaciones y obligaciones o derechos
que nazcan para los accionistas, estas disposiciones se tendrán por no escritas. Sorprende, desde luego, la
técnica legislativa de estas disposiciones, en tanto parecería más adecuado que la Ley hubiera establecido
una regla subsidiaria en defecto de regulación estatutaria.

Por otra parte, se prevé de forma expresa la posibilidad de pactar en el estatuto derechos como el
denominado drag along, conforme al cual el accionista que va a vender su participación puede exigir a
los demás accionistas que vendan las suyas al mismo comprador, y ello con la doble finalidad de (i)
facilitar la desinversión del inversionista, en particular pensando en los fondos de capital de riesgo, que
no invierten con ánimo de permanencia, y (ii) maximizar el precio de venta por acción, generalmente
superior en ventas del 100% del capital.

Administración
La Ley 20.190 da libertad para establecer el órgano de administración que mejor se acomode a las
necesidades de la sociedad. Por tanto, se podrá optar por un directorio, o por un administrador único o
varios administradores mancomunados o solidarios, o incluso, y en cuanto sean compatibles con los
principios del derecho societario chileno, por otras fórmulas más complejas (p.ej., sistemas de
administración duales).

Tributación

Desde el punto de vista tributario, la SpA queda sujeta a la normativa aplicable a las sociedades
anónimas, representando en algunos casos tratamientos diferenciados importantes, con las sociedades de
personas.

Valoración de la SpA

En este primer año de vigencia de la SpA hemos percibido un interés creciente en su regulación, que no
se ha reflejado del todo en el número de SpAs constituidas. Como ha quedado señalado, la SpA es una
figura novedosa, que va mucho más allá en cuanto a flexibilidad y autonomía de los constituyentes de lo
previsto en la normativa chilena anterior e, incluso, en muchas de las legislaciones de nuestro entorno.
Ello, unido a la falta de una norma supletoria clara en algunos casos de ausencia de estipulación en los
estatutos, en tanto que la supletoriedad genérica de la sociedad anónima cerrada, que responde a
principios algo diferentes de los de la SpA, ha suscitado algunas dudas y prevenciones que sólo la
aplicación que se vaya haciendo de la ley podrá despejar.

En cuanto a si servirá o no para aumentar la presencia de la industria del capital de riesgo en Chile, es
pronto todavía para saberlo, más aún en estos períodos de cierta incertidumbre en los mercados
internacionales.