PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

Sobre la paradoja de crear

d
derechos a partir del embargo
de bienes ajenos*
Gunther Hernán GONZALES BARRÓN**

Tema relevante
Según el autor, nadie puede ser despojado de un derecho legítimo a través de la medida de
embargo dictada en un proceso ejecutivo sin análisis completo y plenario sobre la perte-
nencia del bien al deudor. Además, se debe admitir, como lo hace la jurisprudencia domi-
nante establecida incluso como doctrina jurisprudencial vinculante, que la inscripción de
un derecho personal en los registros públicos no lo convierte en real sino que conserva su
carácter, de modo que ante la concurrencia de un derecho real con otro de distinta natu-
raleza, prevalece el primero.

MARCO NORMATIVO a) Un constructor levantó un edificio del

• Código Civil: arts. 923, 948, 952, 1135, 1490, 2014,
2016 y 2022.
• Código Procesal Civil: arts. 123, 533, 534, 535, 536,
621, 642, 656 y 690.
• Constitución Política del Perú: arts. 70 y 139.
• Convención Americana sobre Derechos Humanos:
art. 21.
• Ley de creación del sistema nacional de los registros
públicos y de la superintendencia de los registros
públicos, Ley N° 26366 (16/10/1994): art. 3.
I. Sobre la tesis que convalida el
embargo contra bienes que no per-
tenecen al deudor
b) A es un propietario que divide en dos
Supongamos dos casos que se producen
todos los días en la vida real:
cual ha vendido todos los departamentos,
pero a pesar del tiempo transcurrido no
ha podido independizarlos en el registro
y menos aún se han inscrito las transfe-
rencias a favor de los compradores. Pues
bien, un día la Sunat decide embargar al
constructor por una cuantiosa deuda tri-
butaria, pues luego del procedimiento de
fiscalización se descubrió que había omi-
tido incluir una serie de rentas. Recuér-
dese que el constructor se mantiene como
titular inscrito, por lo que el embargo
logra registrarse sin mayores problemas.
porciones el inmueble matriz y luego
los vende a los compradores B y C,

* El presente artículo forma parte del libro que acaba de ser publicado en coautoría por: GONZALES BARRÓN, Gunther
Hernán y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Embargo, tercería de propiedad y remate judicial de inmuebles.
Jurista Editores, Lima, 2014.
** Doctor en Derecho, magíster en Derecho Civil y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Dere-
cho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha (España). Profesor de Derecho Civil de la PUCP, Universi-
dad de San Martín de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de
Justicia de Lima. Ha sido vocal y presidente de una de las Salas del Tribunal Registral y notario de Lima.

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respectivamente. Ahora bien, la licencia
municipal de sub-división de lote urbano
demora más de la cuenta, por lo que se
imposibilita la independización registral
e inscripción de las ventas. Empero, el
titular inscrito sufre el embargo sobre el
bien inmueble que continúa a su nombre
en el registro, aunque evidentemente ya
lo había transferido.
En consecuencia, el conflicto de intereses es
el siguiente: el registro anuncia un propieta-
rio meramente formal, que asimismo es el
deudor en un proceso ejecutivo, razón por la
cual se le embarga dicho inmueble; no obs-
tante, el propietario de dicho bien es el com-
prador con título fehaciente, pero no inscrito.
Según una doctrina extremista1, si el acree-
dor logra embargar un inmueble del deudor
que mantiene la titularidad inscrita –aun-
que ya no sea el propietario real–, entonces
“adquiere” el embargo por su confianza en
la apariencia registral2; por tanto, el acreedor
habría adquirido un derecho a non domino,
producto de un propietario aparente.
Para esta postura, nada importa que en la rea-
lidad jurídica la transferencia se haya pro-
ducido hace varios años, por instrumento
público, o que el comprador goce en forma
notoria y manifiesta de la posesión del bien y
que pague los impuestos respectivos. Todos
estos datos no se toman en cuenta, por lo
que la solución jurídica se sustentaría exclu-
sivamente por la formalidad registral, pues
se considera que todo otro fundamento
de orden material o procesal serían meras
“subjetividades”.
II. Refutación de dicha tesis
La teoría anterior no es aceptable conforme
lo explicaremos con fundamentos de orden
constitucional y procesal, sin perjuicio de las
consideraciones de orden moral, lo que en
general puede resumirse en el siguiente argu-
mento: el juez dicta el embargo sobre la base
de meras presunciones y apariencias, sin
declaración de certeza sobre la titularidad de
los bienes, sin contradicción3; por tal motivo,
ese mandato de pura ejecución (“razón de
fuerza”) –dispuesto por la urgencia de las
circunstancias– no puede sustentar un dere-
cho definitivo que despoje la propiedad de
un tercero ajeno a la deuda, sin proceso y
sin derecho defensa; por tanto, este man-
dato superficial, pero potencialmente lesivo,
debe equilibrarse con un remedio que per-
mita corregir el error, que no es otro que la
tercería de propiedad (“fuerza de la razón”).
Luego abundaremos en la refutación.

1 Sobre el extremismo registral, véase el acápite 2.3.8 del presente artículo.

2 NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 110: “el acreedor suele
otorgar el crédito en base a la información registral disponible que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor,
lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin necesidad de desconfiar en demasía y exigir garantías. Sobre
la base de esta misma información traba el embargo”. En la misma línea se pronuncia: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy.
“Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actua-
lidad Jurídica. Tomo 190, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, p. 86. En el próximo acápite 2.3 se desvirtúa este
“argumento”.
3 En efecto, el proceso ejecutivo, del cual deriva el embargo, discute la existencia de la obligación, pero nada más. En el eje-
cutivo no se debate el derecho de propiedad sobre los bienes del deudor, por lo que el embargo no es otra cosa que un man-
dato dictado en forma superficial, a solo pedido del acreedor, sobre la base de indicios, apariencias o suposiciones, pero sin
que exista una declaración de certeza emanada de proceso plenario sobre la propiedad. Por ello se dice con toda razón que
el embargo no es “derecho”, que implicaría certeza, sino una medida de ejecución sobre la que precisamente no se tiene
certeza, pues se opera en mérito de puras presunciones.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

1. Primer argumento: el embargo no es que puede definirse como: “aquella activi-

un “derecho”, y menos aún un derecho
definitivo, sino medida de ejecución,
por tanto, no puede afectar la propie-
dad de tercero
La doctrina que convalida el embargo sobre
inmueble ajeno se basa la idea de que este
constituye un “derecho” oponible por la ins-
cripción y que se impone a los derechos no
inscritos; empero, la premisa, de tal afir-
mación, es falsa, pues el embargo no es un
derecho4, ni puede serlo, según se explicará
enseguida.
Así, el proceso ejecutivo habilita al acreedor
para satisfacer su crédito mediante actos pro-
cesales que se materializan en la actividad de
sujetar bienes (embargo) para la enajenación
(remate) y el consiguiente cumplimiento del
mandato (pago). En efecto, la acción del deu-
dor, no cumplida, es sustituida por la acti-
vidad del juez para llevar a cabo el mismo
propósito. El proceso ejecutivo tiene como
finalidad que el crédito se cumpla a favor
del acreedor mediante la liquidación de bie-
nes del deudor, pero la cognición no existe o
está reducida a la mínima expresión5, pues
se sustenta en el título ejecutivo que presu-
pone certeza, empero, esta se ejerce contra el
deudor que es obligado en el título, pero no
puede afectar a los terceros no vinculados.
En tal contexto, el objeto de la ejecución
es la realización efectiva de la pretensión,
pero para lograrlo se necesita –cuando exista
resistencia del deudor u obligado–, de medi-
das de ejecución, especialmente el embargo,
dad procesal compleja llevada a cabo en el
proceso de ejecución, enderezada a elegir los
bienes del ejecutado que deben sujetarse a
la ejecución y a afectarlos concretamente a
ella, engendrando en el acreedor ejecutante
una facultad meramente procesal a percibir
el producto de la realización de los bienes
afectados, y sin que se limite jurídicamente
ni se expropie la facultad de disposición del
ejecutado sobre dichos bienes”6.
Por tanto, el proceso ejecutivo exige la rea-
lización de bienes de propiedad del deu-
dor7, que es el obligado, con el fin de satisfa-
cer el derecho del acreedor, para cuyo efecto,
el juez deberá afectarlos y rematarlos para
obtener el valor económico que permita el
¿Qué dice Enrico Tulio
ulio
Liebman?
La ejecución se ha formado, pues, por
la ley como un procedimiento cerrado
y perfecto en sí, del cual queda
excluida toda indagación de fondo,
que camina inexorablemente por su
vía, como si no existiese incertidum-
bre alguna sobre su legitimidad; y, al
mismo tiempo, queda a salvo la posi-
bilidad de que desde el exterior sobre-
venga la orden de detenerse y, even-
tualmente, de restablecer el estado
anterior de las cosas.

4 MORENO CATENA, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 219.
5 Véase: CARPI, Federico. “Riflessioni sui rapporti fra l’art. 111 della Constituzione ed il proceso esecutivo”. En: Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Giuffrè Editore, Año LVI, N° 2, Milán, junio 2002, p. 381 y ss.
6 MONTERO AROCA, Juan. “El proceso de ejecución”. En: Ídem, GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTÓN
REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. Tomo II, 16ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2008, pp. 597-598.
7 “El tribunal está investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no se puede extender más allá su
actividad. Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposición sobre su patrimonio,
no sobre patrimonios ajenos, tampoco podrá hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos nulos o anulables”:
Ibídem, p. 515.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

pues lo hace un tercero ajeno al proceso de

¿Qué dice Francesco
co
Carnelutti?
El proceso de ejecución no se ha
creado para dar o quitar la razón a
alguno de los litigantes, sino para pro-
curar la satisfacción de una pretensión.
pago de las obligaciones pendientes, no obs-
tante, el juez de la ejecución, que no hace
actividad declarativa de derechos por los
estrechos márgenes del proceso ejecutivo,
no puede comprobar o declarar con cer-
teza la propiedad de los bienes del deudor al
momento de afectarlos8, por lo que se limi-
tará a ordenar el embargo mediante una eva-
luación superficial, basada en meras inferen-
cias, presunciones o suposiciones, pues la
dilucidación con certeza del derecho de pro-
piedad no corresponde a este tipo de proceso
(ejecutivo), sino a uno plenario. En tal con-
texto, es frecuente que el juez incurra en la
equivocación de afectar bienes que en reali-
dad no pertenecen al obligado, sino a un ter-
cero, en cuyo caso este puede interponer la
“tercería de propiedad” –de ahí el nombre,
ejecución– con la finalidad de solicitar el
levantamiento o alzamiento de un embargo
trabado en forma errónea9.
El embargo es el acto judicial de vinculación
de bienes para afectarlos a los fines del pro-
ceso de ejecución, no obstante, el juez dicta
la medida sin certeza respecto a la propie-
dad del bien embargado, por lo que se trata
de una providencia ejecutiva ordenada en
forma superficial por la ausencia de elemen-
tos de juicio suficientes10; y en tal contexto,
si el embargo se traba sobre la base de una
premisa tan débil, entonces ello impide otor-
garle el efecto de extinguir o gravar la pro-
piedad de un tercero, ajeno al deudor, pues
no pueden crearse “derechos” (definitivos e
irrevocables) cuyo sustento apenas es una
decisión tomada por urgencia. Por tal razón,
el embargo no es “derecho”, ni podría serlo,
sino acto de ejecución, que por tal motivo
sufre de una debilidad intrínseca, pues se
dicta sin contradictorio, a solo pedido del
acreedor y sin certeza sobre la titularidad
del bien afectado11, por lo que es imposible
que sobre esa base material y jurídica tan
pobre se construya un derecho definitivo e
irrevocable.

8 Esta situación se justifica por las diferencias que existen entre el proceso de conocimiento (para lograr una certeza) y el de
ejecución (para afectar y liquidar bienes), por lo que en este último caso no se dilucida derechos. Solo metafóricamente
podría decirse que “no se piensa, se actúa”, lo que viene desde muy antiguo: “En ningún caso podía el actor tomar por
su cuenta los bienes del condenado, sino a través de la actuación del órgano judicial. Una vez formulada la petición del
demandante, el juzgador, sin necesidad de previa causae cognitio, dictaba una simple orden de tomar en prenda los bienes
del condenado, siguiendo el orden establecido, y designaba un funcionario subalterno que se encargase de las operaciones
de la ejecución”: DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano. Pignus
in causa judicati captum. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 85.
9 MONDÉJAR PEÑA, María Isabel. “El sistema español de oponibilidad a un embargo indebido de bienes inmuebles”. En:
VV.AA. Temas actuales de Derecho Civil. Normas Legales, Trujillo, 2006, p. 733.
10 “La ejecución se ha formado, pues, por la ley como un procedimiento cerrado y perfecto en sí, del cual queda excluida
toda indagación de fondo, que camina inexorablemente por su vía, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su
legitimidad; y, al mismo tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior (…) sobrevenga la orden de dete-
nerse y, eventualmente, de restablecer el estado anterior de las cosas”: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Pro-
cesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 156.
11 La finalidad del proceso ejecutivo no es declarar derechos, por tanto, si la sentencia carece de ese objetivo, entonces con
mayor razón, los actos meramente ejecutivos, como el embargo, no declara derechos ni los constituye, conforme lo reco-
noce toda la doctrina. Por ejemplo, uno de los más grandes teóricos del derecho procesal dice en forma simple pero con-
tundente: “el proceso de ejecución no se ha creado para dar o quitar la razón a alguno de los litigantes, sino para procurar
la satisfacción de una pretensión”: CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Traducción de Niceto
Alcalá-Zamora Castillo y Santiago Sentís Melendo. Tomo II, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 548.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

La debilidad natural de las medidas judicia- protegerse en el caso concreto (pondera-

les ejecutivas –consistente en su carácter de
acto dictado con conocimiento superficial
de los hechos– se compensa o equilibra con
el mecanismo procesal destinado a adver-
tir de ese error, que no es otro que la terce-
ría12. Lo contrario implicaría una solución
irracional: el juez se equivoca por haberse
guiado por meras apariencias, al no contar
con el necesario debate dialéctico entre las
partes enfrentadas, no obstante, se le negaría
al interesado la posibilidad que ese mismo
juez corrija su error, pues el resultado con-
creto sería que el embargo, una vez inscrito,
no podría alterarse bajo ningún concepto13.
La posición contraria, por la cual se sostiene
que el embargo deba mantenerse en agravio
de la propiedad ajena, por más patente que
sea la errata en la cual haya incurrido el juez
para ordenar su traba, representa claramente
una interferencia sobre la propiedad ajena
originada por causa extraña, anómala y arbi-
traria, sin justificación alguna14, pues si tal
derecho tiene carácter fundamental, enton-
ces la grave perturbación que sufre el pro-
pietario (embargo indebido) solo podría per-
mitirse excepcionalmente si hubiese algún
principio o bien constitucional de tipo con-
trario, de la misma importancia, que debiera
ción), pero en este caso ni siquiera existe un
valor contrapuesto.
Este es el fundamento decisivo por el cual el
embargo debe ceder frente al derecho de pro-
piedad acreditado de forma suficiente, aun
sin inscripción, pues una medida superficial
del juez no puede oponerse a la propiedad,
que tiene valor de prerrogativa fundamental
(art. 70 de la Const.) y de derecho humano
(art. 21 Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos). La Constitución consa-
gra la inmunidad de la propiedad (“invio-
lable”), es decir, el orden jurídico rechaza
las interferencias ilegítimas contra el titular
del derecho, lo que ha sido reafirmado por
reiteradas sentencias del Tribunal Constitu-
cional (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, Exp.
N° 5614-2007-AA/TC, Exp. N° 022-2007-
AA/TC). En tal contexto, la propiedad no
puede ser tan débil que una resolución
judicial sumaria, sin contradictorio ni cer-
teza, pueda sobreponerse a ella. Ello impli-
caría una conclusión claramente absurda,
como la de los extremistas registrales que
sostienen que las falsificaciones pueden des-
pojar al verus dominus. En la misma línea
protectora se encuentra nada menos que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos

12 “El propietario consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas”:
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “Oponibilidad de los derechos manifiestos al embargo y remate de inmuebles”.
En: Revista Jurídica del Perú. N° 145, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2013, p. 206.
13 Esta es la razón de fondo por la cual la tercería sirve exclusivamente para levantar embargos, y no hipotecas, pues se trata
de un medio teóricamente sumario (proceso rápido de cognición) para corregir medidas dictadas por el juez en forma
superficial, por puras apariencias, sin contradictorio, y por pedido unilateral del acreedor. En cambio, ¿cómo una hipoteca
va a levantarse por una tercería? El embargo es la medida superficial de un juez que se limitó a reconocer la existencia de
un crédito, pero en el que no se discutió la propiedad de los bienes del deudor; en cambio, la hipoteca es un hecho sustan-
cial (derecho real) adquirido bajo la confianza del registro, por lo que su extinción requiere de otro hecho sustancial, como
la nulidad del título o la mala fe del acreedor para derogar su preferencia, y no la mera corrección de un error (al trabar el
embargo) como hace el juez en la tercería. ¿Puede igualarse un hecho procesal con ese déficit intrínseco con un hecho pro-
cesal? Lamentablemente en nuestra “doctrina” se opina sin conocer los fundamentos profundos de las instituciones jurídi-
cas, como hace sin ruborizarse: PASCO ARAUCO, Alan. “La tercería de propiedad frente a la hipoteca y el embargo”. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 8, Lima, febrero 2014, pp. 97-98.
14 La injusticia del embargo trabado en bienes ajenos al deudor es una constatación obvia que se ha denunciado en todas las
épocas: “el emperador Zenón (474-491), C.11.57.1 (sin fecha), dice que es más grave, no solo para las leyes, sino contrario
a la equidad natural, molestar a alguien por deudas ajenas y prohíbe perpetrar esas iniquidades”: DÍAZ-BAUTISTA CRE-
MADES, Adolfo. El embargo ejecutivo … Ob. cit., p. 146.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de equivocarse al embargar bienes de terceros17,

fondo del 07/09/200415, cuya doctrina esta-
blece que el título de propiedad preexiste a la
inscripción, por lo que un mandato judicial
arbitrario debe anularse cuando se acredita
el derecho del titular conforme a las reglas
civiles.
La tesis del embargo como “derecho” es ina-
ceptable desde una perspectiva filosófica,
pues el juez no puede “crear” derechos sobre
bienes desde la nada, con medidas preventi-
vas o superficiales16, por puro arte de magia,
pues se trata del “amo de las libertades y de
las riquezas”, por lo que no puede inventar
titularidades ficticias por el solo hecho de
en tanto su función es la tutela de los dere-
chos que ya preexisten y, con ello, remediar
injusticias y reponer la legalidad18, pero no
crearlos sin base.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucio-
nal ha reconocido en forma reiterada que
el “el error no genera derechos” (STC Exp.
N° 01254-2004-PA/TC y N° 02247-2011-
PA/TC), lo cual significa, en este caso, que
el error del juez, al momento de trabar un
embargo sin previa declaración de certeza,
no puede generar derechos definitivos, por lo
que el remedio para lograr la reversión de tal
injusticia es la tercería de propiedad.

15 “219. Por lo que toca al automóvil que conducía al señor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble regis-
trable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretenden
tener algún derecho sobre el bien”; pero el embargo no es un “derecho sobre el bien”, ni puede serlo, conforme se explica
en el texto principal.
16 AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Conflicto entre el embargo y la propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurídica, N° 149, Lima, febrero 2011, p. 80, considera que: “La oponibilidad deberá estar dada por la publicidad
que se le da a la relación jurídica, y en el caso de los derechos sobre inmuebles esa publicidad le da al registro”; lo que
constituye un mayúsculo error, pues el acto ejecutivo de embargo no es “derecho”. Por el mismo argumento hay que recha-
zar la desacertada frase de FERIA ZEVALLOS, Julio Eloy. “La naturaleza de la anotación de embargo, y el sentido del
principio de inoponibilidad registral en la jurisprudencia civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 162, Gaceta Jurí-
dica, Lima, abril 2012, p. 248, cuando sostiene: “hay base para afirmar la naturaleza real de la anotación de embargo”
(¿de derecho real?).
17 Los extremistas registrales, a pesar de su talante ultraliberal, y sin darse cuenta de ello, proponen que el juez despoje a los
particulares de sus derechos mediante una orden dictada de manera superficial, o preliminar, con lo cual terminan consa-
grando un Estado arbitrario, que toma decisiones por puro voluntarismo, sin conocimiento completo de la situación, sin
proceso ni garantías contra el titular afectado, es decir, el juez “crea” la propiedad a través de un embargo, por lo que se
regresa al Estado despótico de Hobbes, basado en la voluntad omnímoda del soberano, en este caso del juez. Es evidente,
pues, que la congruencia filosófica no es una virtud del extremismo, que utiliza argumentos liberales para terminar cons-
truyendo un Estado sin libertad, en la que los jueces expolian los derechos sin proceso mediante resoluciones superficiales
de ejecución, sin previa declaración de certeza.
18 En este punto cabe mencionar una “curiosa” sentencia dictada por la Segunda Sala Civil de Lima, con fecha 30/06/2011,
Exp. N° 51352-2007 (ponente: Martínez Maraví) en la cual se hacen sorprendentes (y erradas) afirmaciones, que pare-
cen copiadas del texto de un extremista registral: “la demanda de tercería de propiedad que corre a fojas 31 solo puede
entenderse como una pretensión que se formula bajo la afirmación que el demandante es el verdadero propietario de tales
inmuebles; de lo que se colige que para resolver el presente conflicto resultaría indispensable que el juez establezca previa-
mente si el actor es realmente el verdadero propietario –valga la redundancia–, para luego recién poder decidir si le asiste
o no la razón en cuanto a su pretensión (…) la presente deviene en improcedente por falta de interés para obrar, por cuanto
en tales supuestos en que el derecho de propiedad aparece registrado a nombre de persona distinta al tercerista, resulta de
aplicación lo dispuesto en el artículo 2013 del Código Civil” (7º considerando).
En resumen, se sostiene que “el verdadero propietario” es el inscrito, y como el tercerista no inscribió, aunque su título
sea de fecha anterior al embargo, entonces “no es verdadero propietario”. Con este argumento –francamente insólito–, el
embargo se convierte en “derecho” protegido por la apariencia del registro, aunque se funde en un mandato ejecutivo dic-
tado en forma superficial, sin contradictorio ni certeza sobre la pertenencia del bien al deudor; pese a esta debilidad con-
natural del embargo, empero todas las tercerías inmobiliarias serían improcedentes por el sencillo motivo que el tercerista
no está inscrito; por tanto, bajo esta “lógica” el juez es un subordinado del registro quien es el que hace “verdaderos pro-
pietarios”, lo cual olvida que en el Estado Constitucional de Derecho, el juez tutela los derechos subjetivos (art. 139 de la
Const.) y las inscripciones son meras apariencias (art. 2013 del CC); pero lo peor de todo es que se contraviene la Consti-
tución (se despoja a un propietario sin proceso), la ley (las normas procesales de tercería son inservibles) y hasta el sentido
común (se reenvía al tercerista a un proceso de “mejor derecho de propiedad”, pero ello olvida que en este caso nadie dis-
cute la propiedad, pues el deudor no la defiende en cuanto no es el propietario, ni el embargante que solo es acreedor, por

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

la Convención Americana sobre Derechos

Comentario relevante
te Humanos).
del autor

2. Segundo argumento: el embargo es

Si se admite que el propietario no ins-
crito queda afectado sin más con el
embargo, y que la tercería es impro-
cedente de plano “por no haber ins-
crito su título”, entonces resulta que el
mandato superficial del juez ha despo-
jado automáticamente al titular de un
derecho fundamental, sin proceso y
sin derecho de defensa.
En conclusión, el embargo es una medida
ejecutiva, pero no un derecho19, que se dicta
sin certeza ni declaración sobre la titularidad
del bien afectado, por lo que resulta imposi-
ble que con ese grado de superficialidad se
pudiese despojar la propiedad de un tercero
(art. 70 de la Const.)20. Lo contrario impli-
caría que el embargo es un curioso “dere-
cho”, nacido por obra de un juez casi a cie-
gas, sin conocer plenamente los hechos, y a
pesar de ese defecto de origen, paradójica-
mente se convertiría en un “derecho inataca-
ble” de origen judicial, por encima de la pro-
piedad que es derecho constitucional (art. 70
de la Const.) y derecho humano (art. 21 de
medida ejecutiva que recae sobre
bienes del deudor, y no de terce-
ros. En caso contrario, se afecta-
rían los derechos constitucionales
de propiedad y al debido proceso
Sobre la hipótesis conflictiva, debe recor-
darse que por propia definición el propieta-
rio afectado con el embargo no es parte del
proceso ejecutivo, pues justamente se trata
de un “tercero”; en tal contexto, y dentro de
los cánones de nuestro desarrollo jurídico,
es absurdo pensar siquiera que una persona
pueda ser despojada de lo suyo sin habérsele
citado, oído y vencido en juicio. En efecto,
si se admite que el propietario no inscrito
queda afectado sin más con el embargo, y
que la tercería es improcedente de plano “por
no haber inscrito su título”, entonces resulta
que el mandato superficial del juez ha despo-
jado automáticamente al titular de un dere-
cho fundamental, sin proceso y sin derecho
de defensa.
Una situación como la descrita es contra-
ria a los cánones más elementales de lo que
hoy se conoce como Derecho Justo, pues

tanto, el único propietario es el tercerista, entonces, ¿para qué se habla de un proceso de mejor derecho cuando hay un
solo propietario?). Cómo no podía ser de otra forma, esta decisión fue anulada por la Corte Suprema a través de la Casa-
ción N° 3321-2011-Lima, de 30/05/2013: “Quinto: Que, como puede apreciarse el Superior Tribunal ha desestimado la
demanda de tercería partiendo de la premisa que a través de dicho proceso debe acreditarse un derecho de propiedad ajeno
a todo cuestionamiento, criterio que no corresponde a lo regulado por el artículo 533 del Código Procesal Civil”. Esta frase
de la Suprema es muy suave, y hasta diplomática, frente al desastroso argumento de la Sala Superior.
19 De esta forma quedan descartadas las posturas simplistas que pretenden resolver el tema con el simple conflicto de “situa-
ciones jurídicas de ventaja” que debe favorecer al inscrito de buena fe. En tal sentido: MERINO ACUÑA, Roger. “Propie-
dad no inscrita versus embargo inscrito”. En: Actualidad Jurídica. N° 153, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006, p. 55,
quien se olvida que el embargo no es una situación jurídica sustancial, sino un mandato judicial dictado sin certeza, por
lo que no puede constituirse en un “derecho definitivo” que enfrente a la propiedad. El propio extremista registral NINA-
MANCCO, Fort. Ob. cit., p. 116, termina reconociendo que el embargo carece de sustantividad, o sea no es “derecho”, no
obstante, ignora o pretende ignorar la consecuencia obvia que se deriva de tal premisa.
20 “La tercería de propiedad es una figura jurídica estrictamente de carácter procesal” (Casación N° 1405-2005-Cusco, de
07/11/2006), que sirve para remediar los errores cometidos en el proceso pues su objeto es “levantar embargos (ilegíti-
mos)” (Casación N° 1882-1997-Cajamarca, de 20/05/1998); es más, “la tercería de propiedad se constituye como una
medida ex post, es decir, destinada a restaurar una situación arbitraria” (STC Exp. N° 8231-2006-PA/TC, de 20/04/2007).
En tal sentido, es obvio que un error procesal no puede “crear” derechos.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

contraviene el orden público nacional e inter- preestablecidas, ciertas, que se inspiren en la

nacional, en cuanto existe absoluto consenso
respecto a la relevancia del debido proceso
en todos los órdenes, y sin excepciones21. En
efecto, el proceso es el instrumento racional
y civilizado para dilucidar derechos o intere-
ses contrapuestos. Quiérase o no, es el meca-
nismo jurídico más elaborado para tratar de
alcanzar la verdad y, con ello, la justicia, por
lo cual se establece un conjunto de garantías
institucionales que coadyuvan a dicho pro-
pósito. El proceso, por tanto, es el medio
para lograr el fin de la justicia22.
Pero, ¿cuáles son esas garantías esenciales
que delinean el debido proceso?
igualdad y contradicción.
La tercera garantía es contar con un tribunal
imparcial, pues de nada vale la dialéctica si
el resultado ya está preparado de antemano,
“conversado”, lo cual implicaría que la bila-
teralidad y confrontación de ideas y posicio-
nes sea una burla, pues diga lo que diga una
de las partes, nada cambia.
La cuarta garantía es que la decisión sea
motivada en forma suficiente, adecuada,
racional, conforme a los hechos y el derecho;
es decir, que la autoridad o el juez expresen
los argumentos que justifican la decisión.

La primera garantía es la dialéctica (tesis,
antítesis, síntesis), es decir, el proceso reúne
a dos partes que se enfrentan en igualdad
de condiciones (“de armas”) para contrapo-
ner sus posiciones, argumentos y pruebas, lo
cual facilita alcanzar la verdad, pues oír una
sola versión, sin contrastación, es el camino
más simple para equivocarse. Esta garan-
tía presupone varias condiciones: derecho
a ser informado de la pretensión ajena o de
la imputación; contar con tiempo y medios
suficientes para preparar una defensa ade-
cuada; ser oído en audiencia o en cada alega-
ción de la parte contraria.
La segunda garantía es contar con un pro-
cedimiento sometido a reglas públicas,
La quinta garantía es que la decisión del tri-
bunal sea susceptible de revisión por una ins-
tancia superior, con lo cual se pueda corregir
el eventual error cometido.
El proceso judicial es un instrumento de
justicia, que permite confrontar posiciones
en forma igualitaria, civilizada, racional,
con reglas claras, que luego de escuchadas
ambas partes, exige que el juez (imparcial)
emita una decisión argumentada que, no
obstante, puede ser revisada. Nótese, pues,
que las garantías institucionales del proceso
tratan de alcanzar la verdad y la solución
justa de la controversia, y aunque siempre
es posible el error, no obstante, este trata de
minimizarse. Por tanto, el debido proceso

21 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, esto es, se imponen a los
Estados en forma obligatoria, aun sin tratado, lo que se explica en la siguiente cita: “En el Derecho Internacional, por ejem-
plo, se reconoce también la existencia de normas de ius cogens, esto es, que obligan a todos los Estados sin necesidad de
haberlas aceptado voluntariamente mediante un Tratado. La razón es que las normas de este tipo caracterizan un sistema
jurídico, lo hacen tal, lo definen y configuran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se desnaturaliza, pues se convierte
en un instrumento de pura opresión o coacción, por lo que se convierte en un orden radicalmente injusto. Según el artículo
53 de la Convención de Viena sobre los Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es aquella acep-
tada y reconocida por la comunidad internacional como norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica
del interés jurídico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y están por encima de la voluntad de los propios Esta-
dos. Se entiende que las normas de ius cogens tienen origen consuetudinario, aunque muchas de ellas hoy se encuen-
tran positivizadas”: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. “El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens
según la jurisprudencia interamericana”. En: VV.AA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2009, pp. 24-27.
22 TARUFFO, Michele. “Ideas para una teoría de la decisión justa”. En: Íd. Sobre las fronteras de la justicia. Escritos sobre
la justicia civil. Traducción de Beatriz Quinteros, Editorial Temis, Bogota 2006, p. 203.

90
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

no es un simple tema adjetivo o formalista suficiente y adecuada, y para ello el juez

del que pueda prescindirse tan fácilmente,
pues la justicia necesita conocer la verdad,
y el instrumento para ello son las reglas del
debido proceso23. Si falla esto último, enton-
ces existe el grave riesgo que la decisión
jurídica sea incorrecta, pues no se permite
conocer los hechos dentro de ciertos márge-
nes de razonabilidad, igualdad y dialéctica,
con lo que no se permite subsumir o pon-
derar adecuadamente para la recta aplica-
ción del derecho. Sin verdad no es posible
lograr la justicia.
Téngase en cuenta que toda persona tiene
el derecho a ser oída cuando se dilucida
un derecho suyo, lo que presupone tomar
conocimiento del proceso en el cual se dis-
cuten sus intereses, pues, en caso contrario,
no se cumple el ideal de justicia que se mani-
fiesta en la igualdad de armas, que permite
la bilateralidad y la contradicción. La doc-
trina moderna sobre el proceso señala que
la audiencia en justicia es “la carta magna
el procedimiento”, y, por ello, la importan-
cia sustantiva del emplazamiento y de las
notificaciones 24. Esta audiencia debe ser
tiene la obligación de verificar si el oponente
ha estado realmente informado para propo-
ner su defensa25. En buena cuenta, un pro-
ceso no es justo cuando un derecho se deter-
mina sin darle audiencia a la persona que
tiene un interés en la prerrogativa afectada.
En suma, la posición que pretende conva-
lidar el embargo ilegítimo en forma auto-
mática, pues la tercería es improcedente de
plano, constituye una situación clamorosa
de afectación al debido proceso del propie-
tario, pues con ello se liquida su derecho sin
proceso previo (art. 139 de la Const.), en
cuanto el mandato de embargo perjudica-
ría la propiedad de la persona no deudora,
sin posibilidad de tercería, por el solo hecho
de la inscripción del embargo, con lo cual
este no podría revertirse. En este contexto,
debe recordarse la doctrina de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, por la
cual la falta de tutela judicial no solo implica
la vulneración de las garantías procesales,
sino también la del derecho sustancial (pro-
piedad) que precisamente no ha podido ser
defendido por ausencia de proceso26.

23 Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una valiosa doctrina por la cual indivi-
dualiza este concepto mediante el análisis de sus aspectos esenciales, según expone ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea.
“El derecho de acceso a la justicia (…)”. Ob. cit., pp. 20-21: i) Derecho a ser oído, siempre que esté en cuestión la deter-
minación, afección o garantía de un derecho, de cualquier tipo. Por tanto, se trata del derecho a contar con los mecanis-
mos judiciales suficientes e idóneos para tal efecto; ii) Derecho a contar con las herramientas eficaces para la solución de
las controversias y la sanción de delitos; iii) Derecho a un recurso efectivo para la protección de los derechos humanos;
iv) Derecho a un tribunal independiente e imparcial; v) Derecho a contar todas las posibilidades de preparar una defensa
en igualdad de condiciones; vi) Derecho a obtener una solución en el plazo razonable.
24 MORELLO, Augusto. Constitución y Proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales. Librería Editora Platense,
La Plata 1998, p. 37.
25 Ídem.
26 La Corte Interamericana ha señalado que el órgano judicial también puede violar el debido proceso de los propietarios,
lo que no solo afecta las garantías judiciales que reconoce la Convención Americana (art. 8), sino también la propiedad
que no puede defenderse (art. 21); en efecto, las resoluciones judiciales dan lugar a vulneraciones ilegítimas de la propie-
dad cuando el proceso encubre o es el disfraz de un acto arbitrario proveniente del Estado. Textualmente se sanciona la
siguiente doctrina: “La Corte observa al respecto que cuando un proceso se ha realizado en contravención de la ley, tam-
bién deben considerarse ilegales las consecuencias jurídicas que se pretenda derivar de aquel. Por consiguiente, no fue ade-
cuada la privación del uso y goce de los derechos del señor Ivcher sobre sus acciones en la compañía, y este Tribunal la
considera arbitraria, en virtud de que no se ajusta a lo establecido en el artículo 21 de la Convención”: Sentencia de fondo
del 6 de febrero de 2001, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú, 130º fundamento. Pues bien, eso mismo acontece si se
pretende embargar bienes de terceros para la ejecución de una deuda ajena, pues la falta de tutela judicial no solo vul-
nera las garantías del debido proceso, sino también el derecho sustancial desprotegido.
Por su parte, el Tribunal Constitucional Alemán también se ha pronunciado, en la sentencia de la Primera Sala del 7 de
diciembre de 1977, que la garantía de la propiedad no solo se manifiesta en el derecho sustancial, sino también en el

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

3. Tercer argumento: el registro no pro- A ========= B ======== C

tege embargos trabados en bienes
extraños al deudor, aunque este se
mantenga como titular aparente
3.1. El supuesto problemático
Es menester recordar la hipótesis conflic-
tiva: A es acreedor de una obligación que
tiene como deudor a B, que si bien es insol-
vente, empero, en el registro mantiene una
titularidad aparente sobre un determinado
inmueble, aunque en realidad hace mucho
tiempo ya lo había enajenado a C, quien es
el propietario actual, pero no inscrito. En tal
contexto, A obtiene un embargo contra el
inmueble que en apariencia pertenece a su
deudor B, pues sigue inscrito como titular,
y ante lo cual C plantea una tercería de pro-
piedad basándose en el título adquisitivo de
fecha anterior.
Este problema recurrente ha motivado que
los extremistas registrales señalen que el
acreedor embargante merece protección
registral porque inscribió su derecho bajo la
confianza de que el obligado o deudor era el
titular registral, en consecuencia, “el Dere-
cho no puede desconocer la fuerza de la apa-
riencia”, y por ello debería merecer tutela la
posición del embargante27.
La doctrina jurídica de tutela de la aparien-
cia implica que el sujeto confía en una situa-
ción objetiva en la cual deposita su plena
confianza, y sobre cuya base se perfecciona
un acto de adquisición. El esquema es el
siguiente:
titular aparente titular real acreedor
(propietario registral) (Propietario (embarga el bien de
no inscrito que A, que es el
le compró al Sr. A) titular aparente)
3.2. Modos de adquisición de la propiedad
El sistema legal reconoce que los derechos
se trasladan entre personas, por medio de
diversos hechos jurídicos que la ley reconoce
con tal fin. Entre esos hechos, denominados
“modos de adquisición de la propiedad”, se
encuentran el contrato de transmisión (no
todos los contratos producen ese efecto) –a
veces sumado con la tradición–, la sucesión
hereditaria, la accesión, la apropiación y la
usucapión, entre otros.
Los modos derivados son aquellos en los
que se produce un acto de transmisión del
derecho, es decir, dos sujetos están causal-
mente vinculados de tal suerte que uno da y
el otro recibe. En tal caso, la adquisición de
la propiedad, por ejemplo, está sujeta y con-
dicionada a que el transmitente sea titular del
derecho; en caso contrario, uno nada trans-
fiere y el otro nada recibe. El principio gene-
ral que rige los modos derivados es el viejo
adagio nemo plus iuris, esto es, nadie da más
derecho del que tiene.
Por el contrario, los modos originarios son
aquellos en donde el sujeto se convierte en
titular por encontrarse en la hipótesis que la
norma reconoce como causante del efecto
adquisitivo, sin que el anterior propietario

procesal: “Esta garantía tiene por objeto asegurar la existencia concreta de la propiedad en manos del propietario. A ella le
ha sido atribuida constitucionalmente la función de garantizar al portador del derecho fundamental un espacio libre en el
ámbito de los derechos patrimoniales y permitir al particular, por tanto, la posibilidad de desarrollar y estructurar su vida en
forma responsable. Esa función garantista influye no solo la estructuración del derecho patrimonial material, sino que tam-
bién afecta el respectivo derecho procesal. Por consiguiente, se deduce directamente del artículo 14 de la Ley Fundamen-
tal el deber de garantizar una protección legal efectiva en caso de intervenciones en ese derecho fundamental. Esto incluye
el derecho a un “proceso justo”, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal pertenece a las
características esenciales del principio del Estado de Derecho”: SCHWABE, Jürgen (Comp.). Jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional Federal Alemán. Traducción de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz. Konrad Adenauer Stiftung,
México 2009, p. 408.
27 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 86.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

preste su voluntad favorable a la transfe-

rencia, o sin que se produzca un fenómeno
legal de transmisión (dar y recibir). El caso
más frecuente, pero no único, lo consti-
tuye la usucapión o prescripción adquisi-
tiva de dominio, pues en ella el nuevo titular
adquiere por sí mismo, por el solo hecho de
poseer durante un plazo y bajo ciertas condi-
ciones; sin que el antiguo dueño preste con-
sentimiento o autorice la transmisión.
Las adquisiciones originarias operan ex
novo, pues el titular estrena el derecho en
forma novedosa, sin vinculación alguna con
el anterior propietario. En este ámbito no
interesa la regla nemo plus iuris pues no
existe acto de transmisión del primigenio
titular hacia el nuevo adquirente, en tanto
este adquiere el derecho por su propia acti-
vidad, sin vinculación causal alguna con el
anterior propietario; por tanto, en esta hipó-
tesis se produce un claro rompimiento de
la cadena del dominio, esto es, una especie
de línea divisoria por la cual el titular pri-
migenio termina su historia en determinado
punto, mientras el nuevo titular lo comienza
desde “cero”, sin relación con el pasado.
En las adquisiciones originarias no inte-
resa dilucidar quién es el propietario prece-
dente, pues el dominio igual se adquiere por
el nuevo titular, sin vinculación con el ante-
rior dueño, sea quien fuese. Por tanto, se trata
de un mecanismo absoluto de adquisición de
la propiedad, pues opera por sí solo, con el
Comentario relevante
te
del autor
La tutela de la apariencia es una
figura de carácter excepcional, pues
su generalización implicaría despro-
teger la seguridad del propietario; por
tanto, solo puede protegerse al tercero
de buena fe cuando se agrega la culpa
del titular primigenio que ha originado
la situación de apariencia, lo cual sirve
para engañar al tercero.
solo cumplimiento de los presupuestos que
la configuran, de manera independiente y
sin relación alguna con el titular previo. La
historia previa del dominio pierde sentido
frente al poseedor-usucapiente, que irrumpe
como nuevo titular sin relación con lo ante-
rior, por tanto, se impone sobre cualquier
título que hubiese existido en el pasado.
Por el contrario, las adquisiciones deriva-
das están condicionadas a la existencia del
derecho en la cabeza del transmitente, por lo
que se trata de un mecanismo relativo y con-
dicionado, que no solo exige título válido y
eficaz, sino la titularidad del cedente. Esa es
la razón por la cual las adquisiciones origi-
narias, de carácter absoluto y definitivo, se
imponen siempre a las adquisiciones deriva-
das, de carácter condicionado28.

28 Los extremistas registrales ignoran que hasta en los Estados Unidos la usucapión vence al título registrado. He aquí el reve-
lador párrafo: “Si A obtiene un título por usucapión frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la finca a P, quien inscribe,
¿quién será el propietario de la finca? Aunque P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A
no aparecerá. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripción registral, debiera ser P
quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapión. P debe proteger su derecho frente a la usu-
capión inspeccionando la finca, adquiriendo conocimiento mediante una investigación. Si alguien que aparentemente no
tiene ninguna conexión con el futuro transmitente está ocupando la finca, el potencial comprador debe informarse de si
ese ocupante tiene una acción por usucapión. Si ha transcurrido el plazo de usucapión, la venta que realice el propietario
inscrito no será válida. Si el plazo de usucapión todavía no ha transcurrido, el propietario inscrito deberá echar al posee-
dor-usucapiente para poder ofrecer un título válido: recuerde que nadie desea adquirir problemas”: MERRIL, Thomas W.
y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introducción al sistema jurídico de los Estados Unidos de Amé-
rica. Traducción de Josep Santdiumenge y Marian Gili. Thomson Reuters, Cizur Menor, 2013, p. 233. Frente al contun-
dente comentario de los profesores de las Universidades de Columbia y Harvard, ¿qué dirán los amantes de la “seguridad
jurídica vacía”, de la pura apariencia, de la reducción de costos de transacción y del mito de la publicidad como solución
a todos los males, frente a la clara posición del derecho estadounidense?

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
3.3. Modos derivados de adquisición de la
propiedad sufren excepciones por la
doctrina de tutela de la apariencia
Los modos derivados de adquisición de la
propiedad tienen como premisa que el dere-
cho de propiedad se traslada de un sujeto
a otro en relación causa-efecto, por tanto,
solo cuando el primero es titular del dere-
cho entonces logra transferirlo eficazmente
al segundo, en caso contrario, nada trans-
mite. En ambos casos, se aplica la regla
general nemo plus iuris, esto es “nadie da
más derecho del que tiene”, nacida de la pura
lógica y de la ordenación justa del sistema
patrimonial.
No obstante, en algunos casos el transferente
no es propietario del bien, empero la aparien-
cia hace suponer que se trata del verdadero
titular, lo cual engaña a un tercero de buena
fe. El profesor italiano D’Amelio lo expresa
de la siguiente forma:
“En el mundo jurídico el estado de hecho
no siempre corresponde al estado de
derecho; pero el estado de hecho, muchas
veces y por consideraciones de orden
diverso, merece el mismo respeto que
el estado de derecho y, en ciertas con-
diciones y con relación a ciertas perso-
nas, produce consecuencias no diferentes
de las que derivarían del correspondiente
estado de derecho. Uno de estos casos
es la apariencia del derecho. Existen, en
efecto, situaciones generales por las cua-
les quien ha confiado razonablemente en
una manifestación jurídica dada, y se ha
comportado de acuerdo con tal manifes-
tación tiene derecho a contar con ella,
29 Cit. JORDANO BAREA, Juan. “La teoría del heredero aparente y la protección de los terceros”. En: Anuario de Derecho
Civil. Tomo 3, Fascículo 2, Madrid, julio-setiembre 1950, pp. 668-669.
30 GORDILLO CAÑAS, Antonio. La representación aparente. Universidad de Sevilla, Sevilla, 1978, p. 470.
31 MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles (estudio del artículo 464, 1 del Código Civil). Edito-
rial Montecorvo, Madrid, 1979, pp. 491-492.
94
aunque la manifestación no corresponda
a la realidad”29.
Un ejemplo sirve para aclarar la hipóte-
sis: A vende una computadora portátil a B,
pero aquel solo muestra la posesión como
apariencia de propiedad, lo que convence a
este último; empero, A no era el propieta-
rio, sino C. Se produce, así, un claro con-
flicto entre la verdad y la apariencia, que
a veces se resuelve a favor de esta última,
como consecuencia de la especial valoración
que el legislador hace del sujeto de buena
fe30. Si bien es injusto despojar al verdadero
domino C, empero también parece dramático
defraudar la buena fe de B. El artículo 948
del CC resuelve la cuestión con una solu-
ción matizada, sin extremismos, valorando
ambas posiciones jurídicas. En efecto, para
hallar una solución armoniosa es necesario
pensar en las razones de ambos contradic-
tores, y no dejarse seducir por una solución
facilista en aras de la simple seguridad jurí-
dica formalista. Si bien existe un “interés del
adquirente” (tercero) por consolidar la trans-
misión, empero, también existe un legítimo
“interés del propietario” para conservar el
derecho. En tal situación se produce un con-
flicto entre el verdadero titular y el tercero
de buena fe.
La doctrina ha advertido con toda razón
que el principio de la autonomía privada
impide generalizar la protección de los ter-
ceros adquirentes de buena fe en perjuicio
de los titulares, pues ello implicaría subver-
tir las bases mismas del Derecho Privado en
cuanto se legalizaría sin más la extracción
impune de bienes sin el consentimiento del
propietario31. Es un sentimiento natural de
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

la conciencia humana que nadie puede ser
despojado en forma arbitraria de su patri-
monio; por tanto, la seguridad jurídica que
solo legaliza el despojo del verdadero titular
por razones exclusivamente formales consti-
tuye una regla de notoria e inaceptable injus-
ticia, que no puede salvarse con frases retó-
ricas como la “seguridad del tráfico” o “la
economía exige certeza”, entre otras. La
cuestión es mucho más complicada y exige
una adecuada ponderación32; por tanto, debe
rechazarse la ilusión óptica de “toda seguri-
dad es justicia”, por lo que es necesario que
el legislador mantenga un delicado equili-
brio entre las posturas en controversia con
el fin de buscar la mejor solución según las
circunstancias.
La circunstancia natural o normal es que se
imponga la realidad jurídica, esto es, que
se proteja al verdadero propietario, no obs-
tante la existencia del tercero de buena fe,
cuya cadena de dominio se basa en un título
nulo, empero, en determinadas circunstan-
cias excepcionales se valora de forma prefe-
rente la posición del tercer adquirente sobre
la del propietario. ¿Cuál es la razón de este
cambio en el interés de tutela? La razón es
simple: si la regla general es proteger al pro-
pietario inicial, pues su derecho es inviolable
(art. 70 Const.), empero, puede ocurrir que
este propietario, por dolo o culpa, cause una
situación de apariencia significativa, como
un contrato simulado que da lugar a un titu-
lar aparente, producto del negocio viciado,
y que a su vez origine un tercero de buena
fe, como podría ser el comprador del titular
aparente, lo que genera la contraposición de
intereses entre el propietario y el tercero.
Por tanto, si bien el principio general es la
tutela del propietario inicial, pues este repre-
senta la defensa de una situación jurídica
legítima, empero, en el presente caso, por
ejemplo, tal solución es radicalmente injusta,
pues la actitud dolosa del propietario termi-
naría afectando a un tercero de buena fe que
confió en la apariencia de legalidad del con-
trato simulado. En tal contexto, en algunos
casos se impone la protección del tercero,
específicamente cuando el primero causó la
apariencia que hizo confiar al tercero para
fundar una adquisición supuestamente legí-
tima. Entre ambas posiciones jurídicas, la
culpa o imputabilidad del propietario en
la creación de la apariencia es el elemento
clave para dilucidar los conflictos, en tal sen-
tido, si el titular primigenio da origen a la
apariencia entonces debe ceder su derecho
ante la buena fe del tercero, como sanción
al culposo que no puede conservar el dere-
cho. En caso contrario, esto es, si la apa-
riencia se produce sin culpa del propietario
original, por ejemplo en el caso de las falsi-
ficaciones, entonces no hay razón para des-
pojar a un titular inocente cuyo derecho se
encuentra protegido por mandato de la Cons-
titución mediante la denominada “garantía
de indemnidad” o de inviolabilidad (art. 70),
ratificada por la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional (Exp. Nº 00043-2007-
AA/TC, Exp. N° 5614-2007-AA/TC, Exp.
N° 022-2007-AA/TC)33.

32 “Creo que el recurso a los sistemas normativos, y especialmente a los jurídicos, permite infligir insultos igualmente graves
a la dignidad humana, (…). La seguridad jurídica debería ser entendida, pues, como un dato fáctico que revela la existen-
cia de un sistema jurídico eficaz en tanto sistema normativo, y que no añade al sistema que la genera valor moral alguno.
Su ámbito es, por tanto, el de los mecanismos institucionales y no el de los principios ético-políticos”: GARCÍA MANRI-
QUE, Ricardo. El valor de la seguridad jurídica. México, 2007, p. 278.
33 En el Perú, normalmente se sostiene que el tercero de buena fe es protegido pese a que la apariencia registral se funda en
un título falsificado. No obstante, esta interpretación del artículo 2014 del CC infringe directamente la Constitución,
pues desnaturaliza la garantía de indemnidad que protege la propiedad. La razón es simple: la única forma de despo-
jar al titular ocurre cuando este ha propiciado, por dolo o culpa, la creación de una apariencia que engaña a un tercero de
buena fe, por lo cual sería injusto beneficiar al negligente, por más propietario que sea, y castigar al inocente. La doctrina

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

La tutela de la apariencia es una figura de otra persona35. Por ejemplo, A y B cele-

carácter excepcional, pues su generalización
implicaría desproteger la seguridad del pro-
pietario; por tanto, solo puede protegerse al
tercero de buena fe cuando se agrega la culpa
del titular primigenio que ha originado la
situación de apariencia, lo cual sirve para
engañar al tercero; en caso contrario, si no
hay culpa del propietario, entonces nada jus-
tifica el despojo del verus dominus, por lo que
en tal ámbito debe imponerse la realidad jurí-
dica, esto es, la seguridad del propietario34.
3.4. La doctrina de tutela de la apariencia
y sus requisitos específicos
Los requisitos específicos para la protección
del tercero que se funda en la apariencia son
los siguientes:
i) Discordancia entre realidad y apariencia:
Un sujeto es titular real de un bien, pero
la apariencia indica que el propietario es
bran un contrato con vicio de la volun-
tad –que debería llevar a su nulidad–, por
lo cual el verdadero titular es A, pero la
existencia del contrato hace que el titular
aparente sea B.
ii) La discordancia es imputable al sujeto
investido de la realidad (propiedad ori-
ginaria): La única justificación para que
este titular sea despojado por el tercero es
que el primero haya ocasionado la situa-
ción de apariencia. En el caso estudiado,
el contrato vicioso genera un titular apa-
rente B, que engaña al tercero C, empero
tal entuerto es causado por A, quien con
su error (culpa) desencadena una aparien-
cia significativa36. La doctrina alemana
también conoce perfectamente el requi-
sito de imputación para aplicar el princi-
pio de apariencia, pero lo reemplaza por
la indemnización del Estado37.

de la apariencia correctamente entendida no constituye el simple juego de la “seguridad jurídica”, sino el triunfo de la posi-
ción jurídica moralmente preferible, esto es, la aplicación de cánones de justicia material a través de una fuerte dosis de
argumentación racional. Sobre el particular, puede verse mi artículo: “Constitución y Principios Registrales”. En: Gaceta
Constitucional. Gaceta Jurídica, N° 36, Lima, diciembre 2010, pp. 385-400 (luego en Revista Jurídica del Notariado. Con-
sejo General del Notariado, N° 78, Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325).
En buena cuenta, la doctrina extremista ha terminado favoreciendo las falsificaciones y con ello a los propósitos del crimen
organizado.
34 “La protección a la buena fe va en detrimento de la seguridad jurídica: las adquisiciones de buena fe implican, para el ver-
dadero titular, la pérdida de su derecho; el propietario, por ejemplo, pierde su derecho cuando otro, falsamente inscrito en
el registro como tal, o el poseedor, si se trata de una cosa mueble, enajene la cosa de su pertenencia y la enajenación surte
eficacia por la buena fe del adquirente”: VON THUR, Andreas. Parte General del Derecho Civil. Traducción de Wences-
lao Roces, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 61.
35 CANARIS señala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confianza (Vertrauenstatbestand) que constituye un
hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento
de la verdadera situación jurídica, o exigir, además, la diligencia en la comprobación; c) la confianza debe dar lugar a un
acto de tráfico (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la confianza: DE EIZAGUIRRE, José
María. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232.
36 “Que no se tenga en cuenta el hecho de que al propietario no le es absoluto imputable la pérdida de la apariencia registral
se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry,
WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Traducción de Ana Cañi-
zares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado. Tomo II, 7ª edición,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 1064. La doctrina alemana conoce perfectamente el requisito de impu-
tación para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnización del Estado, es decir, el sistema ger-
mano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser despojado impunemente del derecho, para lo cual opta
por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular pri-
migenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la
pérdida.
37 Es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para
lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva
en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de
indemnizar la pérdida. El problema de los extremistas registrales es que no se han dado cuenta del distinto fundamento del

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

iii) La apariencia es la causa que ocasiona permitió o toleró la situación de apariencia

la confianza del tercero: Con el mismo
ejemplo del acápite anterior, el titular
aparente B transfiere al tercero C, quien
actúa bajo la confianza que el derecho le
corresponde a B, es decir, la adquisición
de C toma como base la apariencia, sea el
registro, la posesión u otro elemento38.
iv) El tercero necesita buena fe: El tercero
C debe actuar con buena fe, esto es, con
desconocimiento de la discrepancia entre
realidad y apariencia, pese a su diligencia.
v) El tercero necesita título oneroso: El ter-
cero C debe contar con un título oneroso,
pues solo se protege al que ha realizado
un sacrificio patrimonial, y no a quien
solo pretende asegurar un mero lucro a
través de acto gratuito.
En buena cuenta, nadie puede perder su dere-
cho sin que de alguna manera le sea impu-
table tal consecuencia, sea porque originó,
que sirvió para engañar a un tercero que con-
fió en ella. Es necesario que haya culpa del
titular originario (imputabilidad), pues solo
de esa forma se explica que la apariencia ter-
mine imponiéndose a la realidad. Caso con-
trario, no hay razón justificativa para que el
Derecho renuncie a la verdad, ni para que se
despoje a un titular cuyo derecho se encuen-
tra protegido por mandato de la Constitución
mediante la denominada “garantía de indem-
nidad” (art. 70 de la Constitución: “la pro-
piedad es inviolable”). En efecto, la inviola-
bilidad del propietario cede por efecto de
la propia culpa del titular que permite la
situación de apariencia39, y que da origen
a que un tercero incurra en error (común),
creyendo que el hecho aparente es real. En
tal contexto, la tutela del derecho cede por
efecto de otra cláusula constitucional que
prohíbe el abuso, pues, efectivamente, nadie
puede aprovechar su propia culpa o dolo para
perjudicar a tercero de buena fe40.

registro alemán, que asume el costo de las pérdidas cuando triunfa la apariencia en contra de un verus dominus despojado
injustamente. Este error lo comete hasta un gran jurista (FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En:
Revista Derecho. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Traducción de Leysser León, Lima,
2006, p. 206: “No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser más
precisos, del titular del derecho subjetivo”), quien descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con
lo cual no se sabe por qué se le despoja, y además olvida que la “objetivación” de la apariencia, propio del mundo jurídico
germano, se justifica porque el Estado asume el costo, como lo dice la doctrina de ese país: “El hecho de que no se tenga en
cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este con-
tará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Rea-
les. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.
38 “La confianza tutelada por la norma es aquella que induce al confiante a realizar un acto correspondiente a la apariencia
suscitada, calificado de ‘acto de disposición’ o ‘inversión de confianza’”: DE EIZAGUIRRE. Derecho Mercantil. Ob. cit.,
p. 238.
39 Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del propietario en todas estas hipótesis de
tutela de la apariencia: “predomina en la doctrina la corriente de interpretación del artículo 1051 del CCiv, según la cual en
las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas
sobre la base de una falsificación de la firma del enajenante o de la presentación al notario de documentos falsos (…), la
transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe (por tanto)
los principios de la apariencia jurídica, de la protección a los terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad diná-
mica frente a la estática, deben ceder frente al interés del verdadero propietario que no tuvo ninguna autoría y participación
–siquiera viciada– en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal víctima (Cámara Nacional Civil, Sala C, del
26 marzo de 1985)”: ob. cit., DE REINA TARTIÉRE, Gabriel. La Posesión. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 104.
40 Los principios registrales son hipótesis concretas de protección de la apariencia, de ámbito excepcional y de aplicación
estricta, cuya finalidad es salvaguardar los actos de adquisición que se fundan en la confianza de uno, pero que se ori-
gina en la apariencia creada por culpa del otro. La Corte Suprema ha reconocido expresamente, a través de la Casación
N° 695-99-Callao, del 22/07/2009, que los principios registrales –una manifestación más de la apariencia– se interpre-
tan en forma restrictiva: “Primero: Que, en autos ha quedado establecido que la accionante interpuso una demanda de
retracto, dirigiéndola contra Margarita Checya Alata y Carlos Vargas Miranda, los cuales habían adquirido por compra-
venta el inmueble materia de autos de sus anteriores propietarios los señores Ginocchio León, de los que la accionante era

97
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

3.5. La doctrina de tutela de la apariencia
es absolutamente inaplicable al acree-
dor embargante
El acreedor simple u ordinario es titular de
un crédito personal, lo cual significa que
carece de garantías reales, por tanto, cuando
se celebra el crédito, el acreedor no toma en
cuenta ningún bien específico o concreto del
deudor41; siendo así, si el acreedor simple o
quirografario no puede convertirse por arte
de magia en “tercer adquirente de un bien”,
cuando es evidente que el otorgamiento del
crédito no trajo aparejado la afectación de
bien alguno del obligado42; por tanto, cuando
el acreedor logra la inscripción del embargo

inquilina; dicha demanda fue amparada por ambas instancias judiciales, ordenándose la subrogación de la accionante en
el lugar de los compradores, y ante la rebeldía de los emplazados, el juzgado otorgó la correspondiente escritura pública
de sustitución de compradores, la misma que obra a fojas dos y siguientes, y de esta forma la accionante adquirió la pro-
piedad del inmueble sublitis. Segundo: Que, la demandada Honorata Quispe Mamani sostiene ser propietaria del referido
bien por haberlo adquirido por compraventa de sus anteriores propietarios: doña Margarita Checya Alata y don Carlos Var-
gas Miranda, quienes registralmente aparecían con capacidad para transferirlo lo que en buena cuenta implica amparar
su posición en el principio de buena fe registral. Tercero: Que, el artículo 2014 del Código Civil consagra el principio de
buena fe registral, en el que para su aplicación deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) Que el adqui-
rente lo haga a título oneroso; b) Que el adquirente actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico
del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se presumirá mientras no se acre-
dite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) Que el otor-
gante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que el adquirente inscriba su
derecho; e) Que ni de los asientos registrales ni de los títulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan
el derecho del otorgante. Cuarto: Que, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un
derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar seguridad en el tráfico inmobilia-
rio, sin embargo, la búsqueda de la seguridad en tal tráfico puede implicar un sacrificio de la seguridad del derecho, por
ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de buena fe registral, el que para
ser alegado debe cumplir con los requisitos señalados en el considerando precedente, en consecuencia, la norma que con-
tiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva. Quinto: Que, como se ha indicado, uno de
los requisitos que tiene que cumplir el que alega el principio de buena fe registral y que por lo tanto su derecho resulte opo-
nible, es que del registro no aparezcan causales de nulidad, rescisión o resolución del derecho de quien se lo otorgó. Sexto:
Que, siguiendo al tratadista Manuel De La Puente y Lavalle, el derecho de retracto debe considerarse como un derecho de
subrogación, en virtud del cual el comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa que le da ori-
gen, quedando subsistente dicho contrato, subrogación que tiene su origen en la ley, aun cuando opere por impulso per-
sonal (el del retrayente), y cuya naturaleza es real en cuanto incide sobre un bien y corresponde a su titular frente a cual-
quiera (…). En consecuencia, al quedar intacto el contrato de compraventa que dio origen al retracto, este no lo anula, ni lo
rescinde ni lo resuelve, en consecuencia, el derecho adquirido en virtud de la buena fe registral no puede oponerse al dere-
cho nacido por vía de retracto, lo que se corrobora con la exposición de motivos oficial del Código Civil, cuando afirma
que: ‘el propio texto del artículo 2014 no establece que la adquisición por medio del registro enerva una acción de retracto,
situación que sí extiende a un contrato que padece a una causal de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución que no apa-
rece en el registro’ (exposición de motivos oficial del capítulo del derecho de retracto en el Código Civil, en el diario ofi-
cial El Peruano de fecha 19 de julio de 1987, página número 45); y tal posición se explica por cuanto tras el retracto existe
un interés público, en la medida que este opera por un mandato de la ley y no por la voluntad privada. Sétimo: Que siendo
preferente el derecho de la accionante, resulta amparable su pretensión reivindicatoria, siendo evidente que ha existido una
interpretación errónea de la norma contenida en el artículo 2014 del Código Civil. Octavo: Que, lo anteriormente vertido
no trae como consecuencia que la pretensión de nulidad de escritura pública, que en el fondo es una pretensión de nulidad
del acto jurídico que lo contiene, sea amparable, por cuanto tal nulidad se fundamenta en el argumento que Margarita Che-
cya Alata y su cónyuge vendieron un bien que se hallaba en litigio, y que en consecuencia no se trataba de un objeto lícito;
sin embargo, el inciso segundo del artículo 1409 del Código Civil señala claramente que la prestación materia de la obli-
gación creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en garantía o embargados sujetos a litigio por
cualquier otra causal; y en lo concerniente a la pretensión indemnizatoria, determinar si en autos se ha acreditado o no la
causación de daños, no es objeto del recurso de casación, porque habría que analizar el material probatorio” (Finalmente,
la Corte declaró fundada la demanda de reivindicación, e infundada la de nulidad de acto jurídico e indemnización).
41 “Con esta expresión se indica, de modo tal vez más directo, que todos los bienes comprendidos en el patrimonio del deu-
dor aseguran una ‘garantía genérica’ del crédito: donde ‘garantía’ significa posibilidad de satisfacerse en caso de incumpli-
miento, y ‘genérica’ significa que el acreedor no tiene un particular derecho sobre este o aquel bien, sino un derecho de
proceder a la ejecución forzada con respecto a cualquier bien embargable que se encuentre en el patrimonio del deudor”:
ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, p. 354.
42 El crédito no es un derecho real, por lo que la concurrencia de créditos no se ordenan entre sí conforme al principio de prio-
ridad temporal. Por tanto, en circunstancias ordinarias, cada acreedor puede actuar sin tomar en cuenta a los demás acree-
dores. Esta situación no se modifica aun cuando el deudor sea insolvente, sin embargo, ello permite iniciar procedimientos
de insolvencia dirigidos a la ejecución ordenada del total de los créditos. No obstante, el ordenamiento jurídico reconoce

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

–y eso ocurre mucho después de la conce- interesarle bien alguno que estuviese inscrito
sión del crédito–, es evidente que la adquisi- a su nombre, entonces no puede ampararse
ción de su derecho (crédito) no pudo tomar en principio registral alguno. Por lo demás,
en cuenta el registro, pues la obligación no se aun cuando el acreedor logre con posterio-
garantizó con bien alguno. ridad la inscripción del embargo, empero,
lo concreto es que dicho crédito no nació
amparándose en el registro, ni por la ins-
Comentario relevante
te cripción de la medida judicial, cuyo origen
del autor es muy posterior.

En buena cuenta, el crédito simple permite

El registro protege a los terceros que
adquieran bienes (o derechos sobre
bienes) confiados en la publicidad
registral; por el contrario, el acree-
dor es titular de un crédito basado en
la solvencia personal del deudor, y no
adquiere bienes registrados, por lo
que es lógicamente imposible que un
registro de bienes proteja a un acree-
dor que no adquirió bienes.
Es menester recordar que la concesión del
crédito personal, sin garantías, se otorga
en función a la solvencia personal del deu-
dor, y no con sus bienes concretos; por
tanto, si luego ese deudor no cumple su pro-
mesa, entonces el embargo se constituye en
una medida judicial de última hora, que no
influyó en el otorgamiento del crédito. En
otras palabras, si el acreedor otorgó un prés-
tamo al deudor, sin utilizar el registro, ni
al deudor la libre gestión de su patrimonio,
pues no le pone trabas a las enajenaciones
a favor de terceros, a diferencia de lo que
ocurre con el crédito con garantía real, que
vincula la deuda con un bien concreto43. En
el primer caso, al acreedor no le importó
el registro pues dio un crédito personal sin
vincularlo a bien específico, por tanto, si el
acreedor no utiliza el registro para adqui-
rir un derecho –pudiéndolo haber hecho–
entonces no puede ampararse en ese mismo
registro que antes había despreciado44. Por
el contrario, en el segundo caso, el acreedor
adquiere la garantía real según la informa-
ción del registro, se sustenta en él, confía en
la apariencia, y esa misma confianza puede
salvarlo finalmente para fundar una adquisi-
ción a non domino. En consecuencia, ambas
son dos hipótesis radicalmente distintas y
entre ellas no cabe la analogía. No hay igual
razón y, por ende, no hay igual derecho45. La
misma situación se presenta con los llama-
dos “acreedores fortuitos”46.

en ciertos casos excepciones, a través de privilegios crediticios, a efecto de cobrar con anterioridad a otros acreedores ya
sea sobre todo el patrimonio del deudor, o sobre bienes determinados: DÍEZ SOTO, Carlos Manuel. Concurrencia y pre-
lación de créditos: teoría general. Editorial Reus, Madrid, 2006, pp. 12-13.
43 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 113.
44 Hasta los registradores españoles, normalmente extremistas, reconocen que el embargo inscrito no produce garantía
registral a favor del acreedor, pues se limita a evitar que un tercero pueda adquirir un inmueble libre de gravámenes por la
falta de inscripción del embargo. Así: ARNÁIZ RAMOS, Rafael. “La anotación preventiva de embargo en la Ley española
de enjuiciamiento civil”. En: Actualidad Jurídica. N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2002, p. 68.
45 Así se desvanece otro de los fundamentos (absurdos) en pro de considerar al embargante como tercero registral, y que con-
siste en igualar (por analogía) la posición jurídica de este con el acreedor hipotecario: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit.,
p. 85 (nota 60).
46 Este ejemplo termina por aclarar las cosas: supongamos que A aparece como propietario inscrito de un edificio, pero en
realidad este le pertenece a B, que es un propietario no inscrito. En tal contexto, el edificio se cae y ocasiona serios daños
al vecino C, por lo que se activa la responsabilidad civil por caída del edificio regulada en el artículo 1980 del CC. Pues
bien, C no puede considerar que su derecho (crédito por daño extracontractual) se adquiere por la confianza en que A es el

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

Por su parte, el extremismo sostiene que el
acreedor personal, sin garantías, igual debe
ser protegido por la apariencia del registro47,
como si fuese “tercer adquirente” de un bien,
a pesar de que el crédito no estuvo vincu-
lado con bien alguno. Esta sorprendente afir-
mación constituye el más claro ejemplo
de argumento que supera lo insólito48. En
efecto, nadie discute que un deudor quiro-
grafario mantiene la gestión de su patrimo-
nio, a diferencia del deudor vinculado con
un bien en garantía, pues el primero se rige
por la regla de libertad, mientras el segundo
por la de sujeción. No obstante, si ahora el
crédito personal genera tutela de la aparien-
cia sobre bienes, a pesar de no vincular bie-
nes, entonces el deudor quirografario se regi-
ría por el principio de sujeción, pero no sobre
un bien específico, sino sobre todo su patri-
monio existente al momento de recibir el cré-
dito, que a partir de ese momento queda-
ría “afecto” al pago de la deuda, aun cuando
se traspasen a tercero, con la única salvedad
que el nuevo adquirente inscriba su derecho
para extraer el bien de la “apariencia”. La
consecuencia de esta curiosa postura es que
la diferencia entre el deudor personal y el
deudor real se difumina, pues con solo firmar
un contrato, sin más, ambos tipos de deudo-
res ya habrían “congelado” su patrimonio
a favor del acreedor siempre que se man-
tenga la apariencia, pero con la particula-
ridad que en cierto aspecto se da la para-
doja que la obligación personal, que congela
todo el patrimonio, tiene mayor eficacia que
la obligación real, que congela un solo bien.
Esta tesis es simplemente inadmisible.
En tal sentido, debe recordarse que la apa-
riencia implica que un sujeto confía en una
situación objetiva sobre la cual funda una
creencia honesta para perfeccionar la adqui-
sición de un bien, es decir, “el tercero se
apoya para actuar en la información que se
ofrece oficialmente, en el acto o actos jurí-
dicos realizados, o en la mera situación de
hecho”49. El registro protege a los terceros
que adquieran bienes (o derechos sobre bie-
nes) confiados en la publicidad registral; por
el contrario, el acreedor es titular de un cré-
dito basado en la solvencia personal del deu-
dor, y no adquiere bienes registrados, por lo
que es lógicamente imposible que un registro
de bienes proteja a un acreedor que no adqui-
rió bienes. En suma, el acreedor, y luego
embargante, adquirió su derecho sin tener en
cuenta al registro, sin tomarlo en considera-
ción50, pues el crédito se otorgó con indepen-
dencia de aquel, entonces no puede acudir a
sus normas protectoras.

propietario registral del bien, y ello por una razón muy simple: C no adquiere el derecho (a la indemnización) por acto de
voluntad que toma en cuenta el registro, sino que se origina por causa de una obligación legal. Por tanto, resulta tan absurdo
considerar como tercer adquirente “registral” al acreedor que resulta de un daño extracontractual (acreedor fortuito), como
ocurre con el acreedor embargante (acreedor simple, sin vinculación con bien alguno), pues ninguno de ellos adquirió el
derecho (de crédito) en relación con algún derecho inscrito en el registro, esto es, tomándolo como base porque se le con-
sultó y se adquirió el derecho por tal mérito.
47 NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 110: “el acreedor suele otorgar el crédito en base a la información registral disponible
que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin
necesidad de desconfiar en demasía y exigir garantías”.
48 Ludwig Wittggenstein definía que los argumentos podían ser “sin sentido” o “absurdos”, en el entendido que los primeros
podían discutirse por su bondad lógica, aunque no llevaran a nada; en cambio, los segundos ni siquiera podían discutirse
por su contradicción interna. En este caso, el filósofo alemán se habría quedado corto.
49 BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica. Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 70.
50 Los extremistas creen que los principios registrales se aplican a la persona que simplemente “consulta” el registro, lo
que es absurdo, pues, en teoría, todos han consultado el registro por la presunción de conocimiento de las inscripciones
(art. 2012 del CC), lo que implicaría que los principios registrales se aplicarían a los inscritos y los no inscritos, en cuyo
caso, ¿para qué habría que inscribir? En realidad, estos principios se aplican a los titulares de derechos inscritos, pues solo
el que acude al registro mediante una inscripción se beneficia con la protección (léase los arts. 2014, 2016 o 2022 del CC).
El que no inscribe derechos en registro, como es el caso del acreedor personal, obviamente no tiene la tutela del registro.
Eso es algo tan elemental que podría comprenderlo cualquier persona con un mínimo de sentido común.

100
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

Pero hay algo más, pues el artículo 2014 del
CC señala que la protección de la apariencia
solo opera en caso de “tercero que de buena
fe adquiere algún derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para
otorgarlo”, lo que obviamente no comprende
al acreedor personal, en cuanto este no ha
adquirido un derecho registrado, ni el deu-
dor se lo ha otorgado voluntariamente, pues
el embargo surge por mandato judicial, y no
por “acto de persona que en el registro apa-
rece con facultades para otorgarlo”. Esta es
la razón decisiva por la que la doctrina ale-
mana sostiene con toda claridad que la fe
pública registral no abarca las situaciones
jurídicas legales, forzadas o judiciales, pues
el titular no adquiere por su confianza en el
registro, sino por mandato de autoridad. Lo
curioso es que los extremistas peruanos son
más extremos que los alemanes, pero si bien
eso podría implicar una simple anécdota51,
empero denota claramente la mediocridad de
nuestra doctrina.
Por tanto, si el acreedor personal (luego
embargante) no se subsume en la hipótesis
del artículo 2014 entonces no puede ampa-
rarse en la protección del registro, pero lo
contrario ocurre con el acreedor hipoteca-
rio que adquiere el derecho sobre la base
del registro e inscribe la garantía. Por estos
argumentos, conocidos desde hace mucho
tiempo, se ha concluido que el acreedor
embargante no es tercero registral:
“¿Se considerarán como terceros los
acreedores que no tengan un derecho real
sobre la finca enajenada, gravada o hipo-
tecada?, o lo que es lo mismo, ¿podrán
los acreedores quirografarios, por ejem-
plo, y garantidos de cualquier manera
que no sea con hipoteca, pretender que
la enajenación o gravamen que no está
inscrito no pueda perjudicarles, y que
deben ser reputados como terceros para
los efectos de la ley? Nuestra opinión es
que no deben ser considerados terceros.
Verdad es que no han intervenido en el
Comentario relevante
te
del autor
Si el acreedor cobra elevados intere-
ses, propio de un crédito personal, y
el deudor llega a ser insolvente, enton-
ces aquel debe sufrir el riesgo que
asumió en forma voluntaria, el cual
consiste en que el deudor carezca de
bienes, por lo tanto, no cabe que un
acreedor personal pretenda igualarse
a un acreedor con garantía real.

No obstante, los extremistas no se rinden y sacan un nuevo argumento: “el principio de la apariencia es elástico” (NINA-
MANCCO, Fort. Ob. cit., p. 111), lo cual, obviamente, significa lo mismo que nada, pues se trata de una idea vacía, una
frase o fórmula simplemente demagógica de los que ni siquiera tienen la habilidad de la demagogia, pues con tal “argu-
mento”, de valor nulo, entonces debería admitirse cualquier cosa para “asegurar las transacciones” en una nueva versión de
que el fin justifica los medios, por lo que todo el Derecho, toda la economía, toda la sociedad debe reducirse a “una inscrip-
ción”, pues si el sujeto llega a la tierra prometida del registro entonces “ya ganó”, y si no inscribe, entonces “ya perdió”.
¡Qué triste visión del Derecho de los que piensan encerrar la vida en un libro estatal!; y la incoherencia llega al paroxismo
si tenemos en cuenta que neoliberales confesos pretenden anclarse en el Estado como supremo señor que decide quién es
propietario y desde cuándo, por medio de un registro público. Por lo demás, téngase en cuenta que el mundo posmoderno,
con derechos humanos, con Estado constitucional, con dignidad del hombre como base fundamental, con valores constitu-
cionales normativos, con un poderoso órgano judicial que tutela derechos, con una sociedad compleja, de diferentes orien-
taciones y con distintas cosmovisiones, da como resultado que el Derecho se ha complicado, ha dejado de ser el simple
conjunto de normas establecidas por un legislador único y que los jueces subsumen como autómatas; por tanto, en ese con-
texto, el Derecho no puede limitarse a un sello, a una escritura, a un papel o a un registro. El Derecho es mucho más que
eso, por lo que remitimos, con más detalles, al acápite 2.3.8.
51 La protección del registro se limita a las adquisiciones negociales”: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales.
Ob. cit., Tomo II, p. 1078.

101
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

acto o contrato; pero no debe perderse de
vista que todo lo que se establece en la
Ley respecto al conflicto de derechos que
puede haber entre varios, se refiere solo a
los derechos reales. La omisión en inscri-
bir un derecho de esta clase en que incu-
rre el adquirente, no induce a error a los
Comentario relevante
acreedores que no han creído que debían
exigir hipotecas, o que no han sido bas-
del autor
tante previsores para buscar su seguridad
y completa garantía en las cosas en lugar
de confiar en las personas. (…) Por la
misma razón no podrá el que entabla un
juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda
simple, y obtiene embargo de una finca
que había sido vendida por su acreedor a
otro, aunque no haya inscrito su dominio,
pretender que el derecho de este legítima-
mente probado sea pospuesto al suyo que
no tiene el carácter de crédito real, sino el
de personal”52.
Otra importante opinión sigue la misma idea:
derecho real alguno de hipoteca, o asimi-
lado a esta, de ahí que la expresada ano-
tación preventiva de embargo practicada
adolezca de un vicio que puede conducir
a su cancelación”53.
te
Es usual achacar negligencia al pro-
pietario que no inscribe, pero tam-
bién debe considerarse que el acree-
dor embargante es negligente, pues
no pidió en su oportunidad la consti-
tución de una garantía real para con-
vertirse en “tercer adquirente”, y se
conformó con un crédito simple o qui-
rografario, es decir, permitió que el
deudor tenga libre gestión y disponibi-
lidad de su patrimonio.

“El embargo anotado preventivamente

ha sido ordenado sobre la finca o dere-
cho pensado que ello pertenecía al deu-
dor, pues a su favor figuraba inscrita en
el registro esa finca o derecho. Pero el
registro sobre este particular ofrecía un
contenido inexacto, ya que en la reali-
dad jurídica extrarregistral la misma finca
o derecho pertenecía a otra persona. Y
como el favorecido con dicha anotación
preventiva de embargo no tiene la con-
sideración de tercero adquirente prote-
gido por la fe pública registral, ya que,
al menos respecto de las adquisiciones
anteriores a la anotación, no es titular de
En suma, si el acreedor personal adquiere
el crédito sin vincularlo con bien alguno,
sea registrado o no, entonces obviamente
carece de protección registral pues nunca
“adquirió un bien”, y menos “bajo la con-
fianza del registro”, que son los presupuestos
para la aplicación del artículo 2014 del CC.
La mejor doctrina distingue claramente entre
dos momentos de la vida del crédito: el “ase-
guramiento” por garantía específica (Dec-
kung) y el posterior o sucesivo de “agresión”
(Zugriff) de los bienes54, por tanto, la hipo-
teca asegura el crédito desde su concesión
a través de la garantía del registro, mientras

52 Esclarecedora cita de Gómez de la Serna, que se hace en el interesante artículo de: GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El
principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral”. En: Anuario de Derecho
Civil. Tomo LVII, Fascículo II, Madrid, abril-junio 2004, pp. 530-531.
53 ROCA SASTRE, Ramón María; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario.
9ª edición, Tomo VII, Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 483.
54 RAVAZZONI, Tito. Le ipoteche. Giuffrè Editore, Milán, 2006, p. 40.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

que el embargo constituye un acto judicial de
agresión de bienes del deudor, pero que no
se sustenta en la garantía del registro, pues
el crédito se otorgó sin relación ni vincula-
ción con bien alguno55. La cuestión es clara
y simple56.
3.6. La doctrina de tutela de la apariencia,
aplicada al acreedor embargante, es
inmoral
El acreedor embargante, que solo es titular
de un crédito personal, asumió desde un ini-
cio mayor, riesgo pues dejó al deudor en la
libertad de decidir y actuar sobre su patri-
monio, y ello se compensa con una tasa de
interés más elevada. En cambio, el crédito
con garantía real tiene una tasa de interés
sustancialmente menor pues su exposición
al riesgo es reducida, en tanto el acreedor
cuenta con la garantía específica del bien
gravado. El que otorga un crédito perso-
nal asume mayor riesgo pues deja al deu-
dor en la libertad de decidir y actuar sobre
su patrimonio, y, a cambio de ello, la contra-
prestación que cobra (intereses) es más ele-
vada, lo que no ocurre con el acreedor hipo-
tecario que de antemano está inmunizado
frente a la insolvencia. Esta es una realidad
económica obvia: a mayor riesgo, más inte-
reses; a menor riesgo, menos intereses.
En tal sentido, si el acreedor cobra eleva-
dos intereses, propio de un crédito perso-
nal, y el deudor llega a ser insolvente, enton-
ces aquel debe sufrir el riesgo que asumió en
forma voluntaria, el cual consiste en que el
deudor carezca de bienes, por tanto, no cabe
que un acreedor personal pretenda igualarse
a un acreedor con garantía real. Lo contra-
rio implicaría aplicar una especie de “ley del
embudo”: el acreedor es personal mientras
el deudor paga la deuda, por lo cual le cobra
altísimos intereses; empero, ese mismo cré-
dito pasa a convertirse en real cuando el deu-
dor no le paga, pues de esa forma busca obte-
ner la protección registral. Esta situación de
doble estándar, en cuanto una misma ope-
ración económica se beneficia de las ven-
tajas del crédito personal (más intereses),
pero rechaza sus desventajas (falta de pro-
tección registral), es simplemente inmoral.
En tal caso, si los acreedores embargantes
fuesen coherentes entonces deberían devol-
ver la mayor tasa de interés que le cobraron
al deudor por un crédito personal que final-
mente pretende tener la condición encubierta
de garantía real.

55 Los argumentos del texto principal descartan la visión simplista por la cual se igual al acreedor hipotecario con el embar-
gante, como en el caso de TORD VELASCO, Álvaro. “Tercería de propiedad sobre bienes inmuebles inscritos”. En:
Revista Jurídica Thomson Reuters. N° 61, Lima, 3 de marzo de 2014, p. 34: “no veo razones para que un embargo inscrito
no deba tener el mismo tratamiento que una hipoteca”. El mismo pobre argumento lo exhibe: PASCO ARAUCO. Ob. cit.,
pp. 112-113, cuando habla de “igual razón, igual derecho” (sic). ¿Puede ser lo mismo un embargo que es una medida judi-
cial dictada en proceso ejecutivo en el cual no se evalúa ni discute la propiedad de los bienes, por lo que se trata de una
providencia superficial, con relación a una hipoteca que es un derecho real sustentado en la confianza del registro? ¿Desde
cuándo es lo mismo un hecho procesal (embargo) con un hecho sustancial (hipoteca)? Para ampliar las innegables diferen-
cias, pues léase todas las páginas anteriores de esta obra.
56 Aunque no siempre es claro para la jurisprudencia. Un ejemplo curioso se resolvió en la Casación N° 1407-2002-Cusco, de
14/11/2003 y publicada el 31/05/2004, en la cual un acreedor había embargado un inmueble de su deudor, empero resulta
que este personaje había sido la parte compradora de un contrato simulado que se declaró nulo judicialmente, por lo cual la
titularidad del deudor desapareció del mundo jurídico y por consiguiente el embargo no tenía derecho alguno sobre el cual
montarse, por tanto, la tercería interpuesta por el propietario original –que había recuperado el derecho luego de la nulidad
contractual– debió declararse fundada. Esta misma lógica se aprecia, por ejemplo, en el artículo 1705-1 del CC, por el cual
la extinción del derecho del arrendador (por nulidad) trae aparejada la conclusión del contrato de arrendamiento, por lógico
efecto derivado, pero negativo, pues si el antecedente no existe, entonces ocurre lo propio con el consecuente. No obstante,
en forma paradójica, la Corte Suprema rechaza la tercería con el argumento de la fe pública registral, cuando es evidente
que el embargo no es un derecho, menos un derecho definitivo, y peor todavía, se olvida que no goza de la tutela de la apa-
riencia, pues el crédito se adquiere sin base en el registro. Sin duda, la errada concepción de las instituciones jurídicas trae
como consecuencia el despojo de los derechos legítimos y el triunfo de quienes no lo merecen, pues quien adquiere dere-
chos sin contexto registral, no puede invocar sus principios.

103
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

Por otro lado, es usual achacar negligencia al
propietario que no inscribe57, pero también
debe considerarse que el acreedor embar-
gante es negligente, pues no pidió en su
oportunidad la constitución de una garantía
real para convertirse en “tercer adquirente”,
y se conformó con un crédito simple o qui-
rografario, es decir, permitió que el deudor
tenga libre gestión y disponibilidad de su
patrimonio. Un acreedor no puede dejar de
inscribir su crédito con garantía real y luego
imputarle su propio vicio al otro (propieta-
rio) por no inscribir. Es inmoral ver la paja
en el ojo ajeno pero no la viga en el propio.
En tal sentido, es inviable castigar al propie-
tario por una culpa que también la tiene el
acreedor, máxime cuando el segundo nor-
malmente es una entidad financiera o empre-
sarial poderosa, con amplia información y
conocimiento jurídico.
En conclusión, la validación del embargo
inscrito contra un bien que no le pertenece al
deudor, por el solo hecho de que este man-
tenga la titularidad registral, es una solución
a todas luces inmoral, pues los acreedores
que lucran con los créditos personales termi-
nan pidiendo una tutela análoga a la de los
créditos hipotecarios, pero no devuelven la
mayor suma cobrada por intereses.
3.7. La solución del derecho italiano es
irrelevante
La posición extremista esboza un argumento
dogmático de autoridad, consistente en que
el Derecho italiano sí admite la posición pre-
ferente del embargante inscrito frente al pro-
pietario no-inscrito, por tanto, se dice que
en dicho sistema opera la “oponibilidad
registral” y, en consecuencia, la interpreta-
ción de nuestro Derecho debe basarse en los
postulados italianos (sic)58.
La afirmación es inaudita por tres motivos:
Primero, lo que digan las leyes italianas
no tiene importancia alguna para nues-
tro país, cuando el contexto, en este caso
registral, es radicalmente diferente, salvo
que se pretenda sostener el regreso al
colonialismo jurídico.
Segundo, esa visión demuestra una falta
de crítica absoluta, pues se sigue al pie de
la letra los cantos de sirena del derecho
extranjero, sin ninguna reflexión, máxime
cuando la doctrina de ese país se engaña
en el fundamento59, pues considera que

57 En este espejismo incurre TORD VELASCO, Álvaro. “Tercería de propiedad…”. Ob. cit., p. 34: “Cabe señalar que el
nuevo propietario tiene todas las herramientas para tomar sus precauciones al inscribir su propiedad (si el bien es registra-
ble) (…). Si el propietario no toma estas precauciones y el anterior propietario grava el bien o es embargado por un acree-
dor de buena fe, este último no debería ser afectado”. En este párrafo hay varios errores: i) se olvida que el acreedor tam-
poco inscribió derecho alguno, pues el embargo ocurre cuando el crédito ya había sido adquirido hace mucho tiempo, por
lo que no hay relación entre registro y derecho; ii) el “acreedor” de buena fe, suponemos, se refiere al embargante, pero
el embargo es un acto procesal ejecutivo (hecho procesal), por más buena fe que se tenga, no puede hacer adquirir hechos
sustanciales. ¿O acaso el demandante “de buena fe” puede invocar esa circunstancia para que le atribuyan la propiedad del
bien discutido? Por supuesto que no, pues resulta obvio y evidente que un hecho procesal no tiene la virtualidad de hacer
adquirir un derecho sustancial.
58 Artículo 2914 del CC Italiano: “Enajenaciones anteriores al embargo. No tienen efecto en perjuicio del acreedor embar-
gante y de los acreedores que intervengan en la ejecución, aunque anteriores al embargo: 1) Las enajenaciones de bie-
nes inmuebles o de bienes inmuebles inscritos en registros públicos, que hayan sido transcritos sucesivamente al embargo
(…)”.
59 Un ejemplo de ello puede verse en la siguiente opinión: “La norma en comentario representa el complemento del prece-
dente artículo 2913, del cual integra su alcance, extendiendo el régimen de ineficacia allí previsto también a los actos dis-
positivos perjudiciales realizados antes del embargo pero hecho oponibles a los terceros solo en momento sucesivo. Su fun-
ción es aquella de tutelar la confianza de los acreedores concurrentes, los cuales habían actuado sobre los bienes todavía
formalmente de propiedad del deudor ejecutado en la fundada convicción de poderse satisfacer sobre la base de ellos, y al
mismo tiempo, aquella de lograr más concretamente la garantía de la conservación del patrimonio del ejecutado mismo:
equiparando al acreedor con el tercer adquirente”: CIAN, Giorgio (Dir.). Commentario Breve al Codice Civil. 9ª edición,
CEDAM, Padua, 2009, p. 3673.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

el embargante inscrito actúa por la con-
fianza en el registro, lo que es claramente
falso pues el acreedor adquiere el crédito
sin dispensarle relevancia alguna al regis-
tro, máxime si el derecho alemán –nada
menos que cuna del registro– descarta
la protección al embargante60. A veces
las soluciones italianas pecan de dogma-
tismo excesivo, sin contraste con la reali-
dad ni con el derecho comparado.
Tercero, la opinión aquí criticada
demuestra un desconocimiento absoluto
del registro italiano y de los presupuestos
que podrían justificar la opción (discuti-
ble) de su legislador. En efecto, el regis-
tro de ese país es de folio personal, carece
de función calificadora, no tiene tracto
sucesivo y las inscripciones no requie-
ren de titulación pública, pues bastan los
documentos privados61. En tal contexto,
es muy fácil lograr la inscripción de cual-
quier acto, aun de los viciados, irregula-
res o nulos, casi como si fuese una ven-
tanilla o simple mesa de partes. En tales
condiciones, el propietario puede inscri-
bir con una simplicidad llamativa, hasta
el punto que se considera una distracción
muy grave la ausencia de publicidad, y
ello podría explicar, pero no justificar, la
preferencia del embargo inscrito frente a
la negligencia grave del propietario que
pudo hacer público su título de manera
sencilla y sin dificultades. Por el contra-
rio, el registro peruano es radicalmente
distinto en todo aspecto: calificación de
los actos mediante un control de legali-
dad (ciertamente exageradísimo por la
mala influencia española), títulos públi-
cos, folio real, tracto sucesivo, entre otras
muchas exigencias adicionales que hacen
complejo lograr la inscripción62.
Cuarto, y a mayor abundamiento, si bien
la transcripción del embargo italiano
hace inoponible las transferencias ante-
riores, pero no transcritas, empero, el
Código Civil de ese país reconoce que
el adjudicatario por remate puede sufrir
la evicción por el derecho de un tercero
(art. 2921), lo que se justifica pues en el
ámbito inmobiliario “la regla derivativa
tiene plena consagración”63, por tanto, no
es tan cierto que el acreedor embargante
–ni siquiera en el caso italiano– obtenga
una posición invulnerable, en cuanto
tampoco la obtiene el adjudicatario, que
queda sujeto a la evicción del verdadero
propietario que haya sufrido la injusta
ejecución64.
En suma, la solución italiana se funda en la
negligencia del propietario como argumento
decisivo para castigarlo con la inoponibili-
dad de títulos, pues el registro italiano es de
“publicidad absoluta”, en cuanto hasta los

60 La protección del registro se limita a las adquisiciones negociales”: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales.
Ob. cit., Tomo II, p. 1078.
61 RAJOY, Enrique. La calificación registral en el marco de la Unión Europea. CRPME, Madrid, 2005, pp. 47-49.
62 Uno de los cultores del extremismo señala alegremente que “según su experiencia inscribir una compraventa es fácil”
(NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 111), y con ese nada científico argumento, casi por arte de magia, ya igualó el regis-
tro peruano con el italiano, lo que solo demuestra ignorancia. Para aclarar el tema, basta decir que el registro italiano está
construido bajo la idea de “publicidad absoluta”, según el modelo francés, por lo que casi todo puede inscribirse, hasta los
actos irregulares o ilegales; en cambio, el registro peruano, tributario del español, sigue otro camino, el de la “publicidad
selectiva”, que constituye un importante filtro de depuración, las más de las veces exagerado, con folio real, tracto suce-
sivo, instrumento público, calificación del registrador, estrictos requisitos técnicos, etc.; por tanto, son registros concebi-
dos bajo fundamentos opuestos. No hay duda, la ignorancia es harto atrevida.
63 CIAN, Giorgio (Dir.). Commentario Breve… Ob. cit., p. 3688.
64 En ciertos casos, el verus dominus puede oponerse al embargo de acuerdo con el artículo 619 del Código de procedimien-
tos italiano; o por último, reivindicar el bien tras el remate, por lo cual en este último caso se habilita el saneamiento, con
la salvedad, por ejemplo, que el demandante no sea adquirente sucesivo del deudor, aunque no transcrito, pues en tal caso
se le reputará ineficaz.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

actos nulos se inscriben con la máxima sim-
plicidad, por lo que esta simplicidad hace
que el domino sea cargado con un deber de
inscripción más riguroso.
Por tanto, no hay punto de contacto entre una
y otra realidad jurídica, por lo que es inau-
dito que se pretenda extrapolar soluciones
del ordenamiento italiano al peruano. Por lo
demás, debe recordarse que el embargo no es
derecho, por lo cual la solución no es sustan-
tiva, sino procesal, vinculada con la superfi-
cialidad de la medida ejecutiva al momento
de afectar un bien de titularidad incierta, por
lo que no puede tener carácter definitivo, y en
tal condición es imposible que se oponga al
derecho fundamental de propiedad. Lamen-
tablemente, un sector del derecho italiano se
caracteriza por las soluciones extremadamente
dogmáticas, por lo que se incurre en el espe-
jismo de pensar que la solución pasa por una
norma sustantiva de oponibilidad de derechos,
cuando en realidad el problema se encuentra
en la debilidad intrínseca de las medidas eje-
cutorias dictadas sin contradictorio, a solo
pedido del acreedor, y sin certeza sobre la
pertenencia del bien al afectado. Empero, no
hay razón para trasplantar el error italiano a
nuestro país.
3.8. Conclusión: el extremismo registral
está liquidado
El extremismo registral tiene como base
la idea de un Estado todopoderoso que se
arroga la potestad de fundar y reconocer la
propiedad en orígenes ciertos que se materia-
lizan en libros formales y públicos que con-
tienen la voluntad de los propietarios expre-
sada a través de declaraciones tipificadas,
con lo cual se pretende corregir los proble-
mas de la incertidumbre de la propiedad con
la expulsión de los elementos supuestamente
irracionales del sistema, como la posesión, o
de las subjetividades, como la buena fe, o de
los hechos desconocidos, como las nulidades
no patentes.
La concepción del registro extremista o
“auto-suficiente” (no hay nada fuera de él)
nace de la mano con el positivismo dogmá-
tico del siglo XIX, que construye una teo-
ría jurídica conceptual y sistemática, basada
en la libertad individual y en la voluntad del
hombre, pero que se desvía con el tutelaje del
Estado para originar la propiedad y sancio-
nar las transmisiones65. La propiedad queda
incorporada en libros públicos que hacen
fe por sí mismos, en consecuencia, se crea
una “realidad” interpuesta y meramente for-
mal que se impone a cualquier otro hecho de
la vida o interés sustancial, por razones de
seguridad66. Para el modernismo jurídico, las
bases teóricas se encuentran en el sueño dog-
mático de leyes seguras, inmutables, neutras
(códigos), y que defienden la voluntad del
propietario capitalista; lo que está ideológi-
camente vinculado con el liberalismo que
pretendía amparar a las clases burguesas y

65 Los economicistas reconocen que un puro sistema registral de la propiedad no sería eficiente. Así: “Podemos imaginar dos
sistemas de derecho de propiedad exactamente opuestos: la propiedad de acuerdo solo con un sistema de títulos de papel,
y la propiedad solo por la posesión física. Ambos sistemas implicarían graves ineficiencias. Un sistema universal de títu-
los de papel supone que todo es ya propiedad de alguien y solo permite las transferencias por la transmisión formal (por
ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es inútil buscar la adquisición de propiedades que no tengan dueño, ya
sea porque nunca lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejaría también sin definición el estatus de los
no propietarios que, sin embargo, tienen el uso exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sería inevi-
table examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de papel. (…) Por lo tanto, es probable que un
régimen legal de la propiedad eficiente sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos pose-
sorios”: POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. Traducción de Eduardo Suárez, Fondo de Cultura Econó-
mica, México, 2013, p. 144.
66 Esta discutible proposición se refuta con los siguientes términos: “La acusación de que la propiedad privada de la tierra no
podría existir, sino fuera por la protección del gobierno no puede resistir la fuerza de la evidencia. El papel del gobierno
con respecto a la tierra ha sido agresivo en vez de protector. Se han arrebatado las tenencias privadas en manos de indi-
viduos o de grupos a los que el gobierno ha atacado, ya sea a través de guerras o de decretos legales. Tanto en el Antiguo

106
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

financieras en su camino de apropiarse de la mantiene su adquisición, a pesar de la nuli-

tierra, muchas veces en desmedro de los cul-
tivadores directos o poseedores inmemoria-
les, a quienes se les tilda de ineficientes o
atrasados67, por lo que tal aseguramiento se
vincula con una institución pública.
Por el contrario, en la actualidad posmo-
derna, el extremismo no puede mantenerse
porque sus bases teóricas están destruidas:
no rige el positivismo, no rige el culto a la
ley y a los códigos, no rige el dogmatismo,
no rige el voluntarismo, no rigen las meras
libertades teóricas frente al Estado, no rige el
legislador único, no rige el juez como boca
de la ley, no rige la plena soberanía estatal,
no rigen los principios absolutos e inmuta-
bles, etc. Las ideas subyacentes del extre-
mismo están derrotadas, y este con aque-
llas68. En tal sentido, “un civilista italiano
del talento de Rodolfo Sacco está dispuesto
a reconocer que la noción clásica de Código
Civil ha muerto”69.
Un ejemplo aclara las cosas. A vende a B,
luego B vende a C, y si bien el contrato
entre A-B se declara nulo, sin embargo, C
dad del título previo, por virtud del princi-
pio de fe pública registral, que se enmarca
dentro de las hipótesis de “adquisición a non
domino”, es decir, el derecho se transmite a
favor del adquirente, pese a que el enajenante
no es el propietario. La protección de los
terceros por efecto del registro puede expli-
carse desde una visión puramente dogmá-
tica-avalorativa –construcción teórica que
busca la coherencia y sistemática, pero sin
darle relevancia al contenido–, o desde una
perspectiva realista-valorativa del Dere-
cho –solución que excede la cuestión teórica
para centrarse en la protección de los valores
constitucionales y los derechos humanos–.
La protección del registro busca explicarse
por las dos tesis citadas, pero con resultados
diferentes.
La primera es una ficción dogmática (sueño
de una noche de verano de un teórico): B no
es propietario, por la nulidad previa del con-
trato con A, empero, por efecto de la “legi-
timación aparente” que le otorga la inscrip-
ción, entonces se encontraría “legitimado
para ejercer el poder de disposición”, por lo

Egipto como en Asiria, y también en India, Grecia, y las provincias romanas, las tenencias privadas de tierra se respeta-
ban y se mantenían seguras y sagradas mucho antes de que cualquier tipo de gobierno intentase defender la propiedad
de la tierra”: LEFEVRE, Robert. La filosofía de la propiedad. Traducción de Juan Manuel González Otero. Unión Edito-
rial, Madrid, 2013, p. 111. El citado argumento proviene de un liberal, y los extremistas registrales, si bien son liberales,
empero, en forma contradictoria, se acogen a la verdad oficial del Estado.
67 “En el ámbito social, el proceso codificador cristalizaba los valores de la burguesía, de allí que esta lo postulara como
modelo de legislación y se reconociera ideológicamente en él. La expresión tan socorrida que alude al Código de Napoleón
como el código de la burguesía no resulta, pues, casual. Los códigos y la clase social que los sostienen alentaban la imple-
mentación de una pax burguesa, indispensable para el funcionamiento de la formación económica capitalista que poco a
poco se entronizaba, de manera que el código puede ser visto como la regla de juego que la sociedad burguesa requería”:
RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codificación, Tecnología y Postmodernidad. PUCP, Lima, 2005, p. 38.
68 Sobre el particular, hemos tenido la oportunidad de divulgar estas ideas en publicaciones peruanas, brasileñas, argenti-
nas, españolas, y próximamente en cubanas, mexicanas e italianas. En tal sentido, remitimos al lector a nuestros siguien-
tes artículos: “Constitución y Principios Registrales”. En: Gaceta Constitucional. N° 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre
2010, pp. 385-400 (luego en: Revista Jurídica del Notariado. Consejo General del Notariado, N° 78, Madrid, abril-junio
2011, pp. 297-325). También puede revisarse: “El derecho registral se debate entre el realismo y el extremismo”. En: La
Ley. Tomo 2011-A, Buenos Aires, 24 de diciembre de 2010, pp. 1-4. Posteriormente, en forma extensa y con más deta-
lles: “La Constitución rechaza el derecho registral extremista”. En: Gaceta Constitucional. N° 66, Gaceta Jurídica, Lima,
junio 2013, pp. 229-272 (luego apareció en Atitude. Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Año VII, N° 13, Porto Alegre,
enero-junio de 2013, pp. 139-173). Una versión resumida y actualizada acaba de ser publicada bajo el título de: “El futuro
de la publicidad registral: ¿extremismo o realismo?”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. N° 67, Lima, 14 de abril de
2014, pp. 1-15, cuya traducción al italiano será próximamente publicada en una revista jurídica de ese país.
Muchos de estos artículos pueden consultarse en <www.gunthergonzalesb.com>.
69 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codificación…, Ob. cit., p. 85.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

que finalmente podría transferir eficazmente al adquirente, pero no al transmitente, ni le

a C. Los extremistas son partidarios de esta
tesis70, por la cual, un falsario, que no es pro-
pietario, paradójicamente tendría “poder de
disposición” o “legitimación aparente”71.
El poder de disposición está referido nor-
malmente al titular del derecho, salvo los
casos excepcionales en que la ley atribuye
tal poder a terceros, específicamente a admi-
nistradores legales, por efecto de incapaci-
dad u otras causas, sin embargo, en ningún
caso, un estafador, que vende un bien que no
es suyo, puede considerarse que tiene “legi-
timación”, ni siquiera si finalmente la trans-
ferencia se produce por efecto de la doctrina
de las adquisiciones a non domino. Por tanto,
la construcción extremista es inaudita, pues
lleva directamente a sostener que un falsario
(que vende lo ajeno) “cuenta con poder de
disposición”, por tanto, en forma exagerada
podría decirse que no cometería acto ilícito,
pues, contaría con la autorización del orde-
namiento jurídico72.
Por otro lado, la segunda explicación, rea-
lista, dice algo muy diferente: B no es pro-
pietario, es decir, no tiene “legitimación
aparente”, ni poder de disposición, pero el
tercero (C), por efecto de la buena fe, merece
protección legal de carácter excepcional. En
tal virtud, las adquisiciones a non domino
son reglas excepcionales que protegen solo
dan “legitimación aparente”, por lo que este
sigue siendo un non domino, pues lo con-
trario, “desplaza lo que solo es una protec-
ción del adquirente a la posición jurídica del
transmitente”73. Es más, por eso se le exige
Comentario relevante
te
del autor
Respecto a la oponibilidad erga
omnes del crédito, que es una de las
ideas-base de los extremistas regis-
trales, debe indicarse que aun si ello
fuese cierto, empero, esa afirmación
no permite deducir que el crédito deba
pagarse con bienes de terceros. En
efecto, si la propiedad –cuyo carácter
de derecho oponible nadie lo discute–
no puede expandirse hasta el extremo
de apropiarse de bienes ajenos, enton-
ces, ¿por qué podría hacerlo el acree-
dor?, pues, en tal caso, este no solo
tendría una prestación contra el deu-
dor, sino también el derecho de agre-
dir bienes de terceros por cuestio-
nes meramente coyunturales o de
apariencia.

70 “En efecto, aun cuando dentro del patrimonio de un sujeto no se encuentre derecho alguno sobre el cual ejercer su poder
de disposición, este igualmente puede ser ejercido respecto de derechos pertenecientes a otros sujetos”: NINAMANCCO
CÓRDOVA, Fort. Poderes de representación. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 95.
71 Un ejemplo de confusión es la del extremista registral MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “La ausencia de legitima-
ción para transferir la propiedad”. En: Actualidad Jurídica. N° 244, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2014, p. 67, quien
primero habla de la “legitimación aparente”, pero termina reconociendo que “en este caso se está tutelando la adquisición
más que la transferencia”, con lo cual reniega de lo que acababa de sostener, pues si en la hipótesis examinada, la transfe-
rencia no es relevante, entonces tampoco lo es la pretendida “legitimación aparente” del transferente.
72 Incluso un famoso dogmático, como FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico…”. Ob. cit., p. 195, no tiene más alternativa
que negar tajantemente la “legitimación aparente”: “Todo intento de atribuir un contenido positivo a la expresión mera-
mente negativa de legitimación aparente se resuelve en un juego de palabras que traiciona la verdadera naturaleza del fenó-
meno, el cual consiste en que el tercero de buena fe adquiere a título oneroso el derecho hereditario u obtiene la liberación
del débito, a pesar de que el heredero aparente no esté legitimado a transferir y de que el acreedor aparente no esté legiti-
mado para recibir el pago”.
73 PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo de una teoría general de la oponibilidad”. En: La Publicidad Registral. CRPME,
Madrid, 2001, p. 329.

108

buena fe al tercer adquirente (art. 2014 del
CC), como criterio básico para sustentar su
primacía frente al titular originario; por el
contrario, si el transmitente fuese propieta-
rio, ¿qué importaría la condición subjetiva
del adquirente?, entonces habría que pregun-
tarle a los dogmáticos, desde una cuestión
moral, ¿por qué dicha “teoría” pretende lega-
lizar a un estafador?; y desde una perspectiva
jurídica, ¿por qué el adquirente necesita de
buena fe si el transmitente cuenta con “poder
de disposición por legitimación aparente”?
No es lo mismo decir que el vendedor –pese
a todo– está “legitimado” como si fuese el
propietario; mientras que por otro lado se
sostiene que el vendedor no es propietario,
bajo ningún concepto, pero la protección se
hace pensando exclusivamente en el com-
prador, por exigencias de tutela de la apa-
riencia, pero con justicia. Nótese la gran
diferencia entre una y otra tesis: la primera
sostiene que el enajenante está “legalizado”
pues tiene “legitimación aparente”, en cam-
bio, la segunda considera que la doctrina de
tutela de apariencia no crea una falsa legiti-
mación, pues solo se concentra en proteger al
único sujeto que lo merece: el tercer adqui-
rente de buena fe.
Otro debate técnico en el mismo ejemplo: la
protección registral exige, entre otros requi-
sitos, que el tercero sea de buena fe y que el
propietario primigenio sea culpable en haber
creado la apariencia que engañó al tercero. El
extremismo diría que este segundo elemento
no es necesario pues el apego al formalismo,
“sin valorar subjetividades”, es suficiente
para otorgar tutela. El realismo, por el con-
trario, requiere la actuación culposa del titu-
lar inicial, pues solo de esta forma se justifica
74 “El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la pérdida de la apariencia
registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN,
Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.
75 FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico…”. Ob. cit., p. 206: “No es necesario, en particular, que el error del tercero sea
causado por dolo o culpa de otro, y, para ser más precisos, del titular del derecho subjetivo”.
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
que un propietario sea despojado. La doc-
trina alemana conoce perfectamente el
requisito de imputación para aplicar el
principio de apariencia, pero lo reemplaza
por la indemnización del Estado, es decir,
el sistema germano reconoce que el propie-
tario inocente (sin culpa) no puede ser expo-
liado impunemente, para lo cual opta por una
técnica de protección distinta, pues mientras
en los ordenamientos latinos la propiedad
se conserva en el titular primigenio cuando
este no tiene culpa, en cambio, en el ordena-
miento alemán se impone al Estado el deber
de indemnizar la pérdida74. El problema de
los extremistas registrales es que no se han
dado cuenta del distinto fundamento del
registro alemán, que asume el costo de las
pérdidas cuando triunfa la apariencia en con-
tra de un verus dominus despojado injusta-
mente. Este error lo comete hasta un gran
jurista75 que descarta el fundamental requi-
sito de la culpa del titular primigenio, con lo
cual no se sabe por qué se le despoja, y ade-
más olvida que la “objetivación” de la apa-
riencia, propio del mundo jurídico germano,
se justifica porque el Estado asume el costo.
Este es el problema de los dogmáticos que
se encierran en torres de marfil y olvidan los
fundamentos filosóficos de las instituciones
jurídicas. Mientras el sistema alemán se basa
en la idea que el Estado reparte la propiedad
(registro), y si se equivoca asume el resar-
cimiento; en cambio, el sistema peruano, e
italiano, no reconoce indemnización efec-
tiva, salvo en un perdido apartado del ar-
tículo 3 de la Ley Nº 26366, pero que no
tiene aplicación práctica. Esta situación con-
lleva trasplantar parcialmente una institución
jurídica, pues se acepta el beneficio (¿segu-
ridad jurídica?) pero no el costo (indemnizar
109
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

por el despojo producido por esa “seguri-
dad jurídica”). Por ello no extraña que un
sector doctrinal avisado haya denunciado la
importación de un sistema de expoliación
“jurídica”, de dudosa base constitucional.
Así: “El llamado principio de publicidad,
entendido de modo absoluto, se enfrenta a
inconsecuencias técnicas y jurídicas noto-
rias: ¿por qué se priva a un dueño de su pro-
piedad a favor del solo título registral? ¿no
es una expropiación sin indemnización? ¿se
puede privar al propietario real de su propie-
dad, al que ha poseído y trabajado la tierra
quizás por generaciones y sigue poseyéndola
ahora?”76.
El registro no es “verdad oficial”, ni crea reali-
dades de puro papel, y por supuesto, tampoco
inventa legitimaciones para quien no es pro-
pietario. En tal contexto, una adecuada con-
cepción parte por considerar que el registro
busca reflejar la realidad77, mas no crearla,
por tanto, su función es pre-constituir un título
público de propiedad con alto grado de certi-
dumbre, y que en ciertas ocasiones, por vir-
tud de una regla de ponderación, sirve para la
protección de la apariencia por efecto de esa
misma publicidad. De esta forma, la mecánica
de inscripción y publicidad solo se justifica
dentro del contexto de un sistema patrimo-
nial sano, honesto, justo, seguro; en donde
la información registral permita conocer los
hechos jurídicos, sin crearlos o sin deformar
la realidad78.
Desde hace algunos años recusamos el dere-
cho registral extremista con fundamentos de
corte teórico79. Pero, en poco tiempo la rea-
lidad terminó dándonos la razón en forma
contundente. En efecto, es noticia diaria que
el crimen organizado ha venido despojando
injustamente a los propietarios mediante la
idea de una inscripción totalizadora80, que
arrasa incluso con la realidad y con los dere-
chos legítimamente adquiridos. Estos delin-
cuentes utilizaron el extremismo registral,
mientras sus cultores creyeron hacer “doc-
trina”, y sirvieron indirectamente para ese
fin, aunque no sabemos si solo por ignoran-
cia y desconocimiento. En cualquier caso, el
resultado práctico del extremismo ha ter-
minado por liquidarlo, mientras sus autores
siguen guardando silencio en todos los idio-
mas frente al desastre ocasionado al haberse
dejado llevar por el dogmatismo y la enso-
ñación de una perspectiva del derecho (for-
malista, positivista y puramente teórica) que
hace tiempo está pasada de moda.

76 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho inmobiliario registral. 3ª edición, Ediciones Legales, Lima, 2012,
p. 566.
77 La Corte Suprema ha acogido textualmente nuestra doctrina en la Casación N° 3350-2012-Lima, de 14/10/2013, publicada
el 31/03/2014: “Décimo Primero: Por otro lado, la inscripción registral del derecho de propiedad dota de una incuestiona-
ble seguridad jurídica al ejercicio de ese derecho, sin embargo, la garantía que reviste el título inscrito será meramente apa-
rente si no se crean las condiciones razonables y suficientes para que el procedimiento previo a la inscripción esté provisto
también de la suficiente seguridad jurídica, pues de lo que se trata es que el registro sea fiel reflejo de la realidad jurídica
extrarregistral”.
78 El Tribunal Constitucional ha señalado, en referencia a la unión de hecho, que la sentencia judicial y la inscripción registral
se limitan a reconocer la situación jurídica, pero no la fundan (Exp. N° 04777-2006-PA/TC). En efecto, el registro publica
la realidad jurídica con fines de seguridad, pero no sirve para hacer ciencia ficción.
79 Lamentablemente, algunos ni siquiera tienen idea de lo que es el extremismo registral, aunque se atreven a hablar de ello,
como ocurre con PASCO ARAUCO. Ob. cit., p. 93, quien considera erróneamente que el Derecho chileno es “extremista”
por el solo hecho de que la inscripción transfiere la propiedad inmobiliaria, sin tener en cuenta que dicha inscripción, en
realidad, solo tiene valor de “posesión”, por lo que no sanea los títulos, no los legitima, ni produce fe pública registral. Por
tanto, si el Derecho chileno fuese extremista, entonces el peruano sería hiperextremista. Un buen ejemplo que demuestra
que el Derecho comparado no puede traerse como argumento por solo leer un artículo de Internet, sino por conocer las ins-
tituciones jurídicas en forma profunda, lo cual requiere intercambio académico en el extranjero y estudio de muchos años.
No se puede hacer comparación jurídica desde un escritorio de Lima.
80 Para luchar contra este tipo de delincuencia, el autor de estas líneas ha preparado un “Proyecto de Ley de protección jurí-
dica del derecho de propiedad y de la vivienda”, que busca ser presentado al Congreso mediante iniciativa popular legis-
lativa. Puede verse más detalles en: <www.gunthergonzalesb.com>.

110
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

4. Cuarto argumento: el embargo es una
medida judicial tan débil que, luego del
remate, el verdadero propietario puede
reivindicar el bien
Un nuevo argumento que se utiliza para sus-
tentar que el embargo constituye un “dere-
cho” que puede convalidarse con el regis-
tro se vincula con la adjudicación por remate
judicial, lo que supuestamente haría inataca-
ble la propiedad del adjudicatario; por tanto,
no podría aceptarse que la ejecución ilegí-
tima del embargo llegue a ser legítima con la
adjudicación81.
No obstante, dicha opinión es errada, tanto
desde el plano sustancial, como el procesal.
En efecto, el embargo ilegítimo no se conva-
lida con la adjudicación del bien en remate
público, y la razón de ello es muy simple: el
proceso ejecutivo no discute la propiedad
del bien, en tanto este se embarga a pedido
de parte, sin contradictorio, y luego se le
transfiere forzosamente. Ello determina que
no exista cosa juzgada sobre la propiedad
del bien afectado y luego adjudicado a ter-
cero. Es conocido que la cosa juzgada solo
se refiere a las materias debatidas dentro del
proceso, pero en ninguna parte del ejecutivo
se declara quién es el propietario de los bie-
nes liquidados. Es más, normalmente cuando
se producen ejecuciones ilegítimas, el verus
dominus ni siquiera aparece en juicio, por
lo que mal podría expandirse los efectos de
la cosa juzgada a quien no ha sido parte del
proceso ejecutivo, pues en este ámbito tam-
bién rige el principio res inter alios acta (art.
123 del CPC).
Por tanto, si la adjudicación se realiza sin
que el propietario perjudicado haya tomado
conocimiento de la ejecución, entonces
resulta obvio que el debate sobre la propie-
dad no ha quedado clausurado, pues nadie
puede perder lo suyo sin proceso, por lo que
el afectado tiene a su disposición los pro-
cesos plenarios de reivindicatoria o mejor
derecho; e incluso, si ese mismo propieta-
rio hubiese planteado previamente la terce-
ría, sin éxito82, ello no genera cosa juzgada
en el caso de reformular la controversia por
medio de la reivindicatoria, pues este es un
proceso plenario, con amplia cognición y

81 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 84.

82 Un sector de la doctrina considera que el rechazo de una primera tercería impide una segunda con nuevas pruebas, por tra-
tarse de “cosa juzgada”. En tal sentido: ARIANO DEHO, Eugenio. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurispruden-
cia procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 40. No obstante, en algún caso judicial la Corte Suprema ha establecido
la doctrina contraria, esto es, la procedencia de una segunda tercería cuando el actor presenta nuevos medios probatorios
(Casación N° 1216-2004-Loreto, de 01/09/2005: “Décimo tercero: Que, objetivamente, el proceso de tercería de propiedad
tiene por objeto la protección y exclusión de un bien del proceso de ejecución forzada, seguido por otro sujeto procesal,
para el cumplimiento de su obligación; en este caso, en el primer proceso de tercería deducido por el actor, se desestimó su
pretensión atendiendo a que la tercería de propiedad solo podría ser planteada por quien es propietario del bien comprome-
tido en una obligación que le es ajena; es así, que en dicho proceso, conforme se desprende de la propia resolución, el actor
pretendía acreditar su derecho de propiedad con un contrato de compraventa con firmas legalizadas, lo cual no constituyó,
a decir de los magistrados, título suficiente que acredite su propiedad sobre el bien que reclama como suyo, sin embargo,
paralelamente a ello, el actor habría planteado una demanda de otorgamiento de transferencia de propiedad e inscripción
registral, dirigiéndola contra quien aparecía en su contrato como su vendedora, el mismo que concluyó con una senten-
cia a su favor, con una escritura de adjudicación de vehículo realizada con la intervención del juez del Segundo Juzgado
Civil de Maynas en donde se le adjudica el bien antes aludido, y que le sirvió de título para obtener la tarjeta de propiedad
del referido vehículo. Décimo cuarto: Que, en consecuencia, independientemente de lo que las instancias de mérito pue-
den concluir, sobre el fondo de la controversia, del análisis de las resoluciones expedidas en el cuaderno de excepciones,
se puede señalar que el actor no ha cambiado de argumento en donde sostenga su calidad de propietario del bien, pero si
ha cambiado su situación legal como tal, y el sustento o causa de su pretensión, puesto que de un proceso a otro, el mismo
actor posee, objetivamente, diferentes medios probatorios para sustentar su supuesto derecho de propiedad; por ende, dicha
situación disímil es la que ha sido omitida por los magistrados de mérito, y que debe ser analizada y emitirse un pronuncia-
miento expreso y fundamentado, en donde se respete el derecho al debido proceso, contraviniéndose el inciso quinto del
artículo 139 de la Carta Magna vigente y el inciso sexto del artículo 50 del Código Procesal Civil, revisando todos y cada
uno de los elementos probatorios” (finalmente, la Corte declaró improcedente la excepción de cosa juzgada).

111
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

libertad probatoria, en cambio, la tercería es considerar tercero hipotecario). La doc-

un sumario pues el demandante solo puede
acceder al proceso con documento público
o privado de fecha cierta, y dentro de cierto
periodo temporal (antes del remate), lo que
implica per se una restricción a las alega-
ciones y pruebas de las partes, por lo que
el debate tampoco queda clausurado con la
tercería83.
La mejor doctrina admite que el despojado
por una ejecución indebida puede reaccionar
a través de la reivindicatoria para discutir la
propiedad del bien afectado en forma ilegí-
tima por el embargo:
“En mi opinión, como consecuencia
del sistema de tutela jurisdiccional de la
propiedad, el propietario es defendido
frente a los embargos o adjudicaciones
de sus bienes por deudas que no sean
propias. La acción ordinaria es la terce-
ría de dominio dentro del proceso ejecu-
tivo. Pero el propietario, no solo puede
oponerse a una ejecución comenzada
durante la tercería, sino que aun después
del remate y adjudicación puede reivin-
dicar los bienes frente al adjudicatario de
una enajenación judicial forzosa, tanto
frente a adjudicaciones en los procedi-
mientos ejecutivos singulares como uni-
versales, y ello aunque la adjudicación se
inscriba en el Registro (pues el adjudica-
tario no es tercero registral y no se debe
trina de tercero hipotecario es excepcio-
nal porque supone una expropiación del
propietario sin indemnización y contra-
dice la tutela jurisdiccional de la propie-
dad, y la doctrina jurisprudencial, con
gran sentido jurídico, no la aplica para
potenciar la eficacia de las subastas judi-
ciales. El procedimiento ejecutivo no es
un régimen de adquisición originaria de
los bienes, sino derivativa; y el adjudi-
catario de una enajenación forzosa no
adquiere más propiedad de la que tenía el
titular de los bienes que se embargaron y
adjudicaron”84.
Pero no solo la doctrina latina reconoce la
debilidad natural del remate judicial, sino
también la germana85, y el fundamento es
el mismo: la firmeza de la adjudicación está
condicionada a que el deudor sea el propie-
tario del bien afectado, pues se trata de una
modalidad de adquisición derivativa en el
que no opera la apariencia del tercero, pues
no se funda en adquisición voluntaria, sino
legal. Por tanto, si el adjudicatario no está
seguro, entonces menos podría estarlo un
simple embargante que ha sido cuestionado a
través del proceso de tercería. Un argumento
adicional se encuentra en el artículo 1490 del
CC, por el cual se reconoce el derecho de
saneamiento en “ventas forzadas” (remates),
lo que implica que el adjudicatario podría
ser privado de la propiedad por un mejor

83 En este punto debe cuestionarse la opinión de ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial … Ob. cit.,
p. 41, en cuanto señala que luego de la derrota en la tercería, o cuando el proceso no se formulase por extemporaneidad, ya
no cabe la reivindicatoria, pero sí la acción de enriquecimiento sin causa en contra del ejecutado que liberó su deuda con
un bien que no le pertenecía. Es paradójico sostener que un propietario pueda alegar su derecho para pedir una indemni-
zación, pero no para reconocer esa condición frente a terceros (art. 70 de la Const.). Nadie puede dejar de ser propietario
por una tercería fallida, sino por una reivindicatoria desestimada (contrario sensu, artículo 923 del CC) o por pérdida del
dominio por hecho sobrevenido, por ejemplo, por sentencia de prescripción adquisitiva (art. 952 del CC).
84 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “La cancelación de cargas por mandamiento judicial en la ejecución de bienes
inmuebles”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 672, Madrid, julio-agosto 2002, p. 1492.
85 En el Derecho alemán, nada menos, la fe pública registral no protege al adjudicatario por remate judicial, en tanto se trata
de un adquirente legal, no por negocio jurídico, en consecuencia la adquisición no se produce por virtud de la confianza en
el registro: WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tra-
tado de Derecho Civil. Traducción de José Alguer y Blas Pérez González, Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona,
1971, pp. 271-272.

112
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

derecho anterior; por el contrario, si la adju-
dicación fuese inexorable, entonces, ¿cómo
podría haber saneamiento por evicción?
Por tanto, el embargo sobre un bien ajeno
constituye una hipótesis de ejecución ilegí-
tima que puede ser remediada a través de
una tercería de propiedad (art. 533 del CPC),
por la cual se ordena levantar la medida judi-
cial por virtud de la acreditación prima facie
del dominio (art. 535 del CPC). La tercería
puede interponerse hasta antes del remate del
bien (art. 534 del CPC), y de allí parece que
alguien ha inferido que luego de la subasta
la propiedad es inatacable. Esa conclusión
es falsa, no solo por los fundamentos antes
expuestos, sino, además, porque la tercería
no es lo mismo que la reivindicatoria86. Por
tanto, si la norma adjetiva suprime el reme-
dio de la tercería, ello no significa nada en
orden a la reivindicatoria, que es precisa-
mente el gran proceso plenario con amplia
libertad de pruebas y de controversia para
dilucidar la pertenencia del derecho.
En resumen, la adjudicación por remate judi-
cial no convalida una ejecución ilegítima,
pues el verdadero propietario que sufrió
un embargo por deuda extraña87, siempre
podrá reaccionar por medio de los procesos
amplios de cognición88.
5. Quinto argumento: el embargo, como
medida ejecutiva que tutela un crédito,
no constituye un supra-poder que per-
mita ejecutar bienes ajenos a los del
deudor
El embargo judicial no es un “derecho”, sino
actividad jurisdiccional desarrollada en la
ejecución forzada para individualizar cosas a
efectos de cubrir la responsabilidad patrimo-
nial del deudor89; y si bien debe reconocerse
que se trata de una medida ejecutoria desti-
nada a la tutela y protección del derecho de
crédito, empero, ello no autoriza a ejecutar
los bienes de una tercera persona distinta al
deudor u obligado en el proceso de ejecución.
El crédito es un derecho subjetivo patrimo-
nial que otorga al acreedor la prerrogativa
de exigir el cumplimiento de una prestación
valorable económicamente a cargo del deu-
dor, para lo cual este expone su patrimonio.
Por tanto, el acreedor puede agredir los bie-
nes del deudor para la satisfacción del cré-
dito, y eventualmente de los terceros obliga-
dos, como los fiadores o garantes reales, pero
no de cualquier tercero. En ningún sistema
jurídico racional se admite que el crédito sea
un derecho que pueda cumplirse por medio
de la ejecución de bienes ajenos al deudor, y
en el mismo sentido el artículo 642 del CPC
señala que el embargo es una afectación jurí-
dica de “un bien o derecho del presunto obli-
gado”, y el artículo 690 del CPC establece
que “cuando la ejecución pueda afectar dere-
cho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato de ejecución”, lo que obviamente se
refiere a los terceros interesados en la obliga-
ción (ejemplo: garante hipotecario no deu-
dor), pero jamás a los terceros extraños que
no son deudores ni garantes, sino simples
víctimas de una apariencia. En consecuencia,
la ejecución de un bien perteneciente a per-
sona extraña, distinta al deudor, que además
no es notificada con el proceso de ejecución,
constituye una violación a la tutela jurisdic-
cional de la propiedad y el debido proceso.

86 Por ejemplo: MORENO CATENA. La ejecución forzosa. Ob. cit., p. 268: “La tercería de dominio es en realidad una inci-
dencia en el embargo de ejecución, mediante la cual un tercero, que afirma ser titular de un bien o de bienes embargados,
pretende el alzamiento del embargo que indebidamente se trabó sobre ellos. No se trata, pues, de una acción reivindicato-
ria (…)”.
87 “El acreedor no puede adquirir, por ejemplo, un derecho pignoraticio si pretende sujetar a esta garantía una cosa que no
pertenece a su deudor”: VON TUHR, Andreas. Parte General… Ob. cit., p. 60.
88 Hasta el momento los extremistas no dicen una sola palabra de este argumento. Han preferido guardar silencio porque sim-
ple y sencillamente no hay forma de refutarlo, ni siquiera inventando algo.
89 MORENO CATENA. La ejecución forzada. Ob. cit., pp. 247-249.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
La conclusión obvia es que el derecho de
crédito no otorga al acreedor un supra-poder
para afectar bienes de terceros; y menos aún
por el pobrísimo argumento que se resume
en la frase: “la ejecución debe tener resul-
tado”. La verdad es que un fundamento de
este tipo genera vergüenza ajena, pues si el
acreedor sufre a un deudor insolvente, enton-
ces el único que debe asumir esa pérdida es
el acreedor que libre y voluntariamente deci-
dió correr ese peligro en una economía de
mercado; por tanto, jamás se puede acep-
tar que la desdicha del acreedor deba “com-
pensarse” con la desdicha del propietario del
bien, aunque no sea el deudor, pero que por
efecto de meras conjeturas tendría que sufrir
la injusticia de contemplar la ejecución de su
patrimonio, aun cuando él sea extraño a la
deuda, y todo para que “la ejecución tenga
resultado”. Este es un típico ejemplo de irra-
cionalidad, pues la tutela sobre-abundante
del derecho (crédito) se pretendería lograr
con el despojo arbitrario de otro (propiedad);
y no se diga que ello se debe a que el propie-
tario no inscribió su derecho, pues la culpa
del titular sin registro jamás constituye título
suficiente para amparar al acreedor embar-
gante, pues este también incurrió en culpa
si tenemos en cuenta que la insolvencia del
deudor es un riesgo asumido por el acree-
dor y que se concreta en no haber exigido
una garantía real que asegure la solvencia
del deudor.
No obstante, los partidarios del crédito como
supra-poder sostienen, además, que “el rol
trascendente que desempeña el crédito en
una economía dinámica hace que deba consi-
derarse la oponibilidad erga omnes del dere-
cho de crédito”. Sobre el particular, es el
momento de realizar varias reflexiones.
En primer lugar, el rol trascendente del cré-
dito no es pretexto para interferir en dere-
chos ajenos, pues ello implicaría que el fin
justifica los medios. En efecto, si bien es
cierto que el acreedor merece protección,
pero no hasta el extremo de despojar los
114
derechos de terceros, incluso sin proceso.
Con tal argumento (burdo), entonces debe-
ríamos legalizar que los acreedores le cobren
a la primera persona solvente que pase por la
calle, o que sus créditos se satisfagan con el
asalto a mano armada de su deudor (¡total,
es el deudor!), o que regrese el sistema de
cobranza con “hombres amarillos” o cual-
quier otra técnica violatoria de la dignidad
humana, pues el fin hace que se acepte cual-
quier medio. Es evidente que tal fundamento
constituye una típica falacia, por lo que ni
siquiera vale la pena extenderse demasiado
en este punto.
En segundo lugar, respecto a la oponibili-
dad erga omnes del crédito, que es una de
las ideas-base de los extremistas registrales,
debe indicarse que aun si ello fuese cierto,
empero, esa afirmación no permite deducir
que el crédito deba pagarse con bienes de ter-
ceros. En efecto, si la propiedad –cuyo carác-
ter de derecho oponible nadie lo discute– no
puede expandirse hasta el extremo de apro-
piarse de bienes ajenos, entonces, ¿por qué
podría hacerlo el acreedor?, pues, en tal caso,
este no solo tendría una prestación contra el
deudor, sino también el derecho de agredir
bienes de terceros por cuestiones meramente
coyunturales o de apariencia; por tanto, la
conclusión lógica sería la siguiente: si el
propietario no puede expandirse sobre bien
ajeno, de igual forma el acreedor no puede
cobrar la deuda frente a persona distinta del
deudor, por tanto, en uno o en otro caso, no
cabe entrometerse con bienes de terceros.
En tercer lugar, se argumenta que “la tutela
extracontractual del crédito” permite que el
acreedor se dirija contra cualquier tercero
que le ocasionó daños o perjuicios, empero
esa premisa no cambia las cosas, pues la
cuestión debatida (embargo judicial que
afecta bienes de terceros) no se resuelve
con el carácter personal o real del crédito, lo
que es irrelevante, sino con la naturaleza del
embargo como medida ejecutoria que el juez
dicta en forma superficial, sin contradictorio,
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

sin certeza sobre la propiedad del bien afec-
tado, por lo que tal decisión emitida a tien-
tas no puede constituir un derecho definitivo
que derogue la propiedad. Este es el tema de
fondo que permite concluir que el embargo,
como medida preliminar, no puede afectar
bienes ajenos, por lo que el titular puede exi-
gir que el juez enmiende el error a través de
la tercería. La tutela extracontractual del cré-
dito es una premisa que no tiene relación
alguna con la eficacia del embargo, por lo que
el argumento es simplemente deleznable90.
6. Sexto argumento: las normas proce-
sales son decisivas
Las normas procesales establecen que el pro-
pietario puede lograr el levantamiento del
embargo con la presentación de un docu-
mento de fecha cierta anterior a la traba del
embargo, es decir, no se requiere de un título
de propiedad registrado ni siquiera en el caso
de los bienes inscribibles; por tanto, es claro
que el propietario no inscrito puede desvin-
cular el bien de la ejecución si prueba su
derecho con documento fehaciente (arts. 533
y 535 del CPC).
Por su parte, la tesis que niega la posibili-
dad de alzar un embargo con título de pro-
piedad no inscrito, sostiene que una vez ins-
crito el embargo, el acreedor alcanza una
posición inexpugnable, aun cuando el bien
pertenezca a un tercero, por lo que se pro-
duciría una adquisición a non domino. Esta
solución trae como consecuencia que la ter-
cería sobre bienes inmuebles sea improce-
dente de plano, pues no habría forma de
oponer el derecho del propietario no inscrito.
Empero, esta tesis no calza en lo absoluto
con las normas procesales, pues si un embar-
gante inscrito se opone siempre a un propie-
tario no inscrito, entonces queda sin solu-
ción la siguiente interrogante: ¿en qué casos
resultaría fundada la demanda de tercería en
bienes inmuebles inscritos? Con la tesis de
los extremistas la tercería se aplicaría solo a
los muebles. Esta posición es simplemente
absurda.
En primer lugar, los artículos 533 a 536 del
CPC hablan claramente de la procedencia
de la tercería para levantar embargos sobre
“bienes”, sean muebles o inmuebles.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional
ha rechazado el amparo contra una sentencia
de tercería que ordenó alzar el embargo de
¿Qué dice la Corte
Suprema?
La inscripción de un derecho personal
en los registros públicos no convierte
a este en real, sino que conserva su
carácter, de tal modo que ante la con-
currencia de un derecho real (como
es el de propiedad) con otro de dis-
tinta naturaleza, prevalece el primero,
ello por aplicación del Derecho común
que por mandato del referido artículo
se impone al derecho registral (Cas.
Nº 2311-2009-Lima Norte).

90 Hasta el extremista registral NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Gaceta Jurídica, Lima,
2013, pp. 132-133, reconoce que la tutela extracontractual del crédito es un tema irrelevante para resolver el problema del
propietario no inscrito versus el acreedor embargante. Con ello el tema queda cerrado, aunque PASCO ARAUCO. Ob. cit.,
pp. 106-107, sigue sin darse cuenta que la supuesta oponibilidad del crédito se refiere en realidad a la obligación de indem-
nizar por el sujeto que ocasiona un daño a los valores patrimoniales ajenos, pero ello no significa en lo absoluto que el cré-
dito tenga el poder de agredir los bienes de terceros para satisfacerse, pues tal hecho no sería “oponibilidad”, sino abuso,
arbitrariedad e injusticia. Si la propiedad, como derecho oponible, no se expande a bienes de terceros, entonces ¿de dónde
se ha concluido que el crédito sí lo permitiría? Un típico caso de debate inútil. En cualquier caso, ambos incurren en noto-
rios errores desde la perspectiva de la filosofía analítica que se exponen en el capítulo III, acápite 3.3 de la obra detallada
en la nota a pie de página N° 1.

115
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

inmueble a favor de propietario no inscrito no encontrarse inscrita la propiedad compro-

con documento de fecha cierta, bajo la acer-
tada conclusión que la propiedad no inscrita
se impone en este caso91.
En tercer lugar, el Código Tributario y la
Ley del Procedimiento de Ejecución Coac-
tiva expresamente establecen que la tercería
de propiedad permite alzar embargos cuando
el propietario del inmueble acredita su con-
dición mediante documento público o pri-
vado de fecha cierta anterior, sin necesidad
de inscripción; por tanto, el ejecutor coac-
tivo, en cualquiera de esos casos, no podrá
mantener el embargo por el solo hecho de
bada con título anterior.
Por tanto, la posición de los extremistas con-
traviene hasta cuatro normas expresas de
nuestro ordenamiento jurídico: Código Pro-
cesal Civil (arts. 533 a 536), Código Proce-
sal Penal de 2004 (por su remisión a las nor-
mas procesales civiles: art. 308.2), Código
Tributario (texto único ordenado: Decreto
Supremo N° 133-2013-EF, art. 12092) y Ley
del Procedimiento de Ejecución Coactiva
(texto único ordenado: Decreto Supremo
N° 018-2008-JUS, art. 2093), sin perjuicio
de los problemas de orden constitucional por

91 Así: “3. Que, se aprecia de autos que lo que los recurrentes pretenden es que se deje sin efecto la sentencia casatoria de
fecha 3 de julio de 2008 (folio 5 a 7), que declara infundado su recurso aduciendo que transgrede sus derechos constitucio-
nales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Al respecto se observa que la resolución cuestionada se encuen-
tra adecuadamente motivada, pues la Sala Suprema ha fundamentado debidamente la aplicación del derecho común por
parte de las instancias inferiores en concordancia con lo establecido por el artículo 2022 del Código Civil, toda vez que se
encontraban ante dos derechos de distinta naturaleza, por lo que se ha hecho prevalecer el derecho real de propiedad frente
al derecho personal de crédito, sustentados en la aplicación del artículo 949 del Código citado” (Exp. N° 03118-2011-
PA/TC, del 05/10/2011, que declara improcedente la demanda de amparo).
92 Artículo 120.- Intervención excluyente de propiedad: El tercero que sea propietario de bienes embargados, podrá interpo-
ner intervención excluyente de propiedad ante el ejecutor coactivo en cualquier momento antes que se inicie el remate del
bien. La intervención excluyente de propiedad deberá tramitarse de acuerdo a las siguientes reglas: a) Solo será admitida
si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento, que a juicio
de la administración, acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar (…).
El Tribunal Fiscal ha establecido en múltiples oportunidades que el embargo es indebido cuando afecta los bienes de ter-
cero que se acreditan con documento fehaciente, sin necesidad de inscripción. Solo a título ejemplificativo puede verse la
RTF N° 505-5-2000, de 21/07/2000: “Que de otro lado, cabe indicar que el artículo 949 del Código Civil establece que la
sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente
o pacto en contrario; Que como se aprecia, en nuestro ordenamiento jurídico la transferencia de propiedad de los bienes
inmuebles, como en el caso de autos, es consensual; es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, no
siendo necesaria la inscripción registral de dicho acto a efecto de que se produzcan los efectos reales de transmisión
de la propiedad; Que en el caso de autos la compraventa en nuestro sistema registral, la inscripción es meramente decla-
rativa ya que no perfecciona ni modifica el acto jurídico materia de inscripción, pues lo único que hace es reconocer una
situación de derecho preexistente; Que en consecuencia, al haberse efectuado el acto de compraventa del inmueble sublitis,
el 28 de enero de 1999, es decir, antes que se haya trabado la medida de embargo, resulta amparable la intervención exclu-
yente de propiedad interpuesta por los recurrentes; Que finalmente, es importante anotar que para el caso de autos resulta
aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo 2022 del Código Civil, toda vez que el derecho de propiedad es de
naturaleza real y prima sobre cualquier acreencia relacionada con las obligaciones que son de naturaleza personal, cual es
el caso de la deuda tributaria” (finalmente, el Tribunal declaró fundada la intervención excluyente de propiedad).
Otros casos decididos en la misma línea: RTF N° 658-5-2001 de 28/06/2001, N° 3561-2-2002 de 02/07/2002, N° 3901-3-
2002 de 19/07/2002, N° 182-3-2003 de 17/01/2003 y N° 3716-1-2004 de 28/05/2004.
93 Artículo 20.- Tercería de Propiedad:
20.1 El tercero que alegue la propiedad del bien o bienes embargados podrá interponer tercería de propiedad ante el ejecu-
tor, en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien.
20.2 La tercería de propiedad se tramitará de acuerdo con las siguientes reglas:
20.2.1 Solo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro
documento, que acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar.
Sobre esta norma, la doctrina se ha manifestado de manera enérgica en el siguiente sentido: “El trámite de la tercería de
propiedad exige dos precisiones. La primera, es que para que una tercería de propiedad pueda ser admitida no es necesa-
rio que la misma se sustente únicamente en un documento privado de fecha cierta o un documento público sino que, ade-
más, es posible que una tercería pueda ser sustentada mediante la presentación de otro tipo de documentos cuya fehacien-
cia debe ser merituada por el ejecutor coactivo. Tales documentos pueden ser, por ejemplo, contratos privados, letras de

116
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

vulneración de los derechos fundamentales fecha cierta, y la sentencia eventualmente

de propiedad y al debido proceso que ya han
sido ampliamente tratados.
En conclusión, una tesis que desconoce la
Constitución y cuatro normas procesales
específicas solo puede constituir un insulto
a la inteligencia.
La contundente solución normativa ha lle-
vado a que los extremistas deban balbucear
la siguiente explicación: “el artículo 535 del
Código Civil (sic) simplemente regula requi-
sitos de admisibilidad”94, con lo cual más
o menos se pretende decir que el juez debe
admitir la demanda de tercería con documento
de fecha cierta, para luego rechazarla en la
sentencia (¡!), en cuyo caso habría que pre-
guntarse: ¿para qué admitir la tercería si de
antemano está condenada al fracaso? Las nor-
mas no pueden interpretarse hasta el extremo
de sostener barbaridades. Es evidente, pues,
que la exigencia del documento de fecha cierta
sirve para estimar la tercería, y en tal sentido
existe abrumadora jurisprudencia de la Corte
Suprema, que se cita en el acápite siguiente, y
hasta sentencias del Tribunal Constitucional.
Un nuevo argumento del extremismo señala
que la demanda se admite con documento de
podría estimar la tercería si se acredita la
“mala fe” del acreedor embargante. Lamen-
tamos decir que este fundamento es aún más
desastroso que el anterior, pues el embargo
no es hecho sustancial, sino hecho proce-
sal, por tanto, la hipotética mala fe del acree-
dor embargante opera exclusivamente en el
ámbito del proceso, convirtiéndolo en liti-
gante malicioso, por cuyo efecto, las conse-
cuencias son el pago de las costas y costos
del proceso, multa y eventual indemnización
por abuso procesal (art. 621 del CPC). Por el
contrario, el hecho jurídico sustancial, de
buena fe, como la posesión, permite adqui-
rir bienes o frutos, pero jamás un hecho jurí-
dico procesal de buena fe (o mala fe) puede
servir para adquirir o perder bienes. Franca-
mente causa asombro que un embargante de
buena fe “adquiera derechos sobre un bien” o
un embargante de mala fe los “pierda”, pues
ello extrapola institutos y efectos radicalmente
diversos: los actos procesales maliciosos tie-
nen consecuencias en el proceso, y en el mejor
de los casos, es título para un resarcimiento,
pero jamás un acto procesal de buena fe es
título para convertirse en propietario o titular
de derechos sobre bienes95. Una consecuencia
de este tipo es tan incoherente como sostener

cambio, certificaciones de pago mediante cheque u otros instrumentos financieros, libros contables, etcétera. La segunda
precisión, y más importante, es que, a efectos de que una tercería de propiedad culmine de modo favorable, lo único que
debe probar es que al momento de haberse trabado un embargo ya existía otro propietario. Eso es todo. Lo dicho viene a
colación debido a la interpretación errónea que han efectuado algunos ejecutores coactivos respecto al embargo sobre bie-
nes registrables. Se aduce en tales casos que, tratándose de bienes registrables, resulta de aplicación la regla del derecho
común que establece que la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga
el registro, por lo que solo se podrá declarar procedente una tercería de propiedad si se prueba que el título que acredita
la propiedad se encontraba inscrito antes de haberse inscrito el embargo. Tal interpretación no es correcta ya que lo único
que exige la ley es que se haya producido la transferencia de propiedad en momento anterior al embargo y que, de dicho
evento, exista fecha cierta. Acreditado tal hecho, la tercería de propiedad debe ser declarada procedente. Lo anterior exige
un mayor desarrollo tratándose de bienes inmuebles. No debe olvidarse que el artículo 949 del Código Civil señala que la
sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente
o pacto en contrario. Es decir, se consagra un modo de transferencia de propiedad de carácter consensual. Basta el título
(como por ejemplo: un contrato de compraventa) para que se produzca la transferencia de propiedad, no siendo necesa-
rio para ello que se inscriba en el registro de propiedad inmueble. Es sabido que, en estos casos, la inscripción en el regis-
tro permite al nuevo propietario oponer su derecho a terceros mediante la publicidad, pero no constituye un requisito para
efectos de la transferencia, la que ya se produjo con anterioridad”: MENDOZA UGARTE, Armando. La Ejecución Coac-
tiva. Línea Negra Editores, Lima, 2009, pp. 362-363.
94 NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 149.
95 Toda la doctrina está conforme en que la doctrina de la apariencia se aplica a hechos sustanciales, incluyendo a los dog-
máticos formalistas como FALZEA, Ángelo. “El principio…”. Ob. cit., p. 206: “Ya hemos explicado que la apariencia no
constituye una fattispecie autónoma, sino que opera en el ámbito de un acto o negocio jurídico”.

117
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

que el acto procesal de demanda, por ser de obligado y no de terceros, para cuyo efecto el
buena fe, ya por esa sola circunstancia podría propietario deberá acreditar la preexistencia
convertir al actor en propietario del bien dis- de su título con fecha anterior al embargo,
cutido al interior de ese proceso. sin necesidad de haberlo inscrito.

En efecto, la sentencia más antigua de la

7. Sétimo argumento: la jurisprudencia
favorable al propietario es abrumadora
La jurisprudencia ha establecido, desde
hace más de un siglo, una doctrina casi uni-
forme en el sentido de que es ilegítimo todo
embargo trabado contra un bien inmueble
que no le pertenece al deudor, pues la eje-
cución se realiza contra el patrimonio del
que se tiene noticia respecto de la tercería
sobre inmuebles, luego de la introducción
del registro inmobiliario por ley tradicio-
nalmente fechada el 2 de enero de 188896,
es la ejecutoria de la Corte Suprema de 23
de marzo de 1907 que declaró fundada la
tercería del propietario no inscrito sobre el
acreedor embargante97, pues la ejecución

96 No obstante, la doctrina ha denunciado la indeterminación de la fecha de promulgación y publicación en el diario oficial de

la ley, y si bien la fecha tradicional que se le atribuye es del 2 de enero, empero el Reglamento del Registro de Propiedad
Inmueble (publicado en el diario oficial el 22 de setiembre de 1888) señala que la ley es de 20 de enero; mientras que en
algunas reproducciones de la norma se señala que la promulgación por el Presidente de la República Andrés Avelino Cáce-
res ocurrió el 28 de enero. El tema se mantiene en la duda. “No hay certeza en cuanto a la fecha en que fue promulgada la
ley que estableció el Registro de la Propiedad Inmueble en el Perú. En el diario oficial El Peruano de la época, la citada
ley aparece promulgada con fecha 20 de enero de 1888. En la exposición de motivos del Vocal de la Corte Suprema Dr.
Alejandro Arenas, acerca del primer Reglamento Orgánico de la expresada ley, inserta en el número 16 de la Memoria del
Ministro de Justicia y Culto, Instrucción y Beneficencia al Congreso Ordinario de 1889, se hace de la mención de la ley del
10 de enero de 1888, pero en las publicaciones oficiales de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, y
en leyes posteriores como la del 10 de enero de 1889, se hace referencia al 2 de enero de 1888 como fecha de promulga-
ción de dicha ley”: ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institución del Registro de la Propiedad Inmueble en el Perú, sus
antecedentes legales y reformas más urgentes. Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Facultad de Derecho, Lima,
1959, p. 99.
97 Los hechos previos pueden resumirse en los siguientes:
a) Don José Sotelo adquirió la propiedad de una casa embargada en Trujillo mediante escritura pública de compraventa de
fecha 6 de octubre de 1905 de parte de Agustín Bustamante, la misma que se anotó en forma preventiva el mismo mes y
año.
b) Don Agustín Bustamante aceptó una letra de cambio a favor de don Manuel Silva con fecha 15 de noviembre de 1905.
c) Don Manuel Silva interpuso demanda contra Agustín Bustamante para el pago de una letra de cambio en la vía ejecu-
tiva, y en tal contexto, trabó embargo sobre una casa de la ciudad de Trujillo, lo que se anotó con fecha 2 de abril de 1906.
d) Don José Sotelo interpuso demanda de tercería excluyente de dominio alegando la propiedad de la casa embargada, para
lo cual presentó la citada escritura pública de compraventa de fecha 6 de octubre de 1905.
La sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda de tercería con el siguiente argumento: “dicha venta solo
fue anotada preventivamente el mes de octubre de 1905 (…), anotación que ha caducado a los 60 días de la fecha expre-
sada, conforme al artículo 28 del reglamento orgánico del Registro de la Propiedad Inmueble; que entretanto que al ins-
trumento en referencia le falta el requisito de la inscripción, el embargo anotado en el juicio ejecutivo ha sido anotado
preventivamente (…); que por lo tanto, el título en que funda su acción el tercerista no puede destruir el mérito legal de
un embargo registrado, estando al espíritu y objeto de la institución del registro”. Luego, la Corte Superior de Trujillo
confirmó la sentencia apelada, reproduciendo los argumentos expuestos en la de primera instancia. Por último, la Corte
Suprema mediante sentencia del 23 de marzo de 1907 declaró haber nulidad en la sentencia de vista, reformándola,
declaró fundada la demanda de tercería interpuesta por don José Sotelo, propietario no inscrito, y cuya motivación en la
parte sustancial es la siguiente: “La ley del 2 de enero de 1888 ordena la inscripción de los contratos de transferencia de
los inmuebles y demás títulos que los afectan, mediante el consentimiento del dueño o causal jurídica, y a fin de evitar sor-
presas a los adquirentes, prohíbe en su artículo 7 que se oponga a tercero el dominio total o parcial, los derechos reales que
no estén debidamente registrados. Pero la prohibición no es absoluta. Mal compete a ese tercero invocar a su favor como
privilegio excluyente la falta de inscripción de los derechos demandados, cuando siendo igualmente omiso, carecen los
suyos del mismo esencial requisito (…). El tercero a quien ampara el citado artículo 7 es pues el que actúa con los dere-
chos reales e inscritos que únicamente contempla la nueva institución. Fuera de este caso, no existe la prerrogativa e impera
la ley común (…). No basándose el del ejecutante en el registro e infringiendo las prescripciones procesales, falta pues
razón para atribuir fatalmente efectos ineludibles a esa traba, inclusive la arbitraria en bienes ajenos de personas sin res-
ponsabilidad en el asunto, tergiversando la doctrina sobre prelación de los derechos reales respecto de los personales (…).

118

del obligado recae en sus bienes, y no en el
de los terceros; por tanto, se reputa nulo el
embargo que en forma arbitraria afecta el
patrimonio de personas que no tienen res-
ponsabilidad en el asunto. Esta sentencia, ¡de
hace más de cien años!, expresa una claridad
de ideas llamativa, con argumentos convin-
centes, y que lamentablemente se han olvi-
dado con el tiempo, especialmente para el
pequeño grupo de extremistas.
Desde esa fecha hasta la actualidad se tiene
que la Corte ha mantenido la misma doc-
trina en forma casi invariable, con pocas
excepciones, lo que da lugar a una corriente
ampliamente consolidada. Entre las ejecu-
torias de las dos últimas décadas, y a título
ejemplificativo, pueden mencionarse algu-
nas de ellas:
- N° 655-1995-Lima
- N° 627-1996-Lima
- N° 391-1997, del 31/07/1997
- N° 612-1997-Callao, del 05/08/1998
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- N° 1882-1997-Cajamarca, del 20/05/1998
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- N° 1030-1998-Tacna
- N° 1746-1998, del 15/11/1998
- N° 2134-1998
- N° 3250-1998-Lambayeque, del
04/06/1999
Solo se puede embargar, declara el artículo 1149 del Código de Enjuiciamientos Civiles, los bienes propios del deudor. No
por haberse dejado de inscribir la compraventa se extingue ese contrato de característica consensual, ni pierde su fuerza
probatoria la escritura pública que lo consigna (…). Este acto judicial es en consecuencia infractoria de dicho artículo
1149, y aunque registrado, su mérito legal es nulo”. Este caso puede verse en: Anales Judiciales de la Corte Suprema de
Justicia. Tomo III, Año Judicial de 1907, Imprenta El Lucero, Lima, 1907, pp. 18-24.
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
- N° 124-1999, del 23/06/1999
- N° 942-1999
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- N° 1702-1999, del 08/11/1999
- N° 1784-1999
- N° 1931-1999-Lambayeque, del
09/11/2001 y publicada el 02/12/2002
- N° 1932-1999-Jaén, del 09/11/2001 y
publicada el 02/05/2002
- N° 2236-1999, publicada el 15/01/2000
- N° 2503-1999, del 11/07/2000
- N° 2807-1999-Callao
- N° 1974-2000-Cusco, publicada el
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- N° 2081-2000-Lambayeque, publicada el
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- N° 2121-2001-Cajamarca, del 28/10/2003
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- N° 2472-2001-Lima, del 08/04/2002 y
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119
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
- N° 2974-2001-Lima, del 12/02/2001 y
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- N° 3262-2001-Lima, del 19/04/2002 y
publicada el 31/07/2002
- N° 3578-2001-Callao, del 19/04/2002 y
publicada el 31/07/2002
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14/05/2002 y publicada el 31/07/2002
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30/05/2003
- N° 1253-2002-Ica, del 13/03/2007 y
publicada el 01/10/2007
- N° 1394-2002-Lima, del 18/09/2002 y
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- N° 3030-2002-Lima, publicada el
31/01/2003
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05/05/2003
- N° 3800-2002-Arequipa, del 26/05/2003,
publicada el 30/10/2003
- N° 36-2003-Arequipa, publicada el
01/12/2003
- N° 784-2003-Lambayeque, del
15/07/2003 y publicada el 01/12/2003
- N° 1603-2003-San Ramón
- N° 1686-2003-Lima, del 21/11/2003
- N° 2674-2003-Arequipa, del 24/08/2003
y publicada el 31/01/2005
- N° 2710-2003-Lambayeque, del
24/08/2004
- N° 100-2004-La Libertad
- N° 412-2004-Santa, del 18/05/2005
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el 31/08/2006
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120
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- N° 813-2005, del 28/09/2005
- N° 1405-2005-Cusco, del 07/11/2006
- N° 1888-2005-Lima, del 17/04/2006,
publicada el 30/10/2006
- N° 2323-2005-Arequipa, del 06/04/2006,
publicada el 30/10/2006
- N° 638-2006-Lima del 25/09/2006,
publicada el 02/04/2007
- N° 1038-2006-Lambayeque, del
09/10/2008
- N° 1277-2006-Lambayeque, del
15/08/2006, publicada el 05/01/2007
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- N° 2103-2006-Lima
- N° 2971-2006-Arequipa, del 17/05/2007,
publicada el 31/08/2007
- N° 3805-2006-Lima, del 12/12/006
- N° 5168-2007-Lima, del 10/11/2008,
publicada el 02/12/2009
- N° 909-2008 de 24/07/2008, publicada el
01/12/2008
- N° 1874-2008-Lima, del 30/10/2008
- N° 4286-2008-Cusco, del 27/01/2009
- N° 4623-2008-Lima, del 22/01/2009
- N° 5323-2008-Lima, del 02/07/2009
- N° 223-2009-Arequipa
- N° 1649-2009-Lima, del 13/08/2009,
publicada el 31/05/2010
- N° 1776-2009-Lambayeque, del
08/03/2009, publicada el 30/09/2010
- N° 2311-2009-Lima Norte, del 15/12/2009
- N° 3867-2009-Cusco, del 03/10/2010
- N° 4295-2009-Lima, del 20/05/2010
- N° 5323-2009
- N° 5532-2009-Lambayeque, del
11/05/2011, publicada el 30/01/2012
- N° 661-2010-Lima, del 01/07/2011
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

(casaciones recaídas en los Expedientes

¿Qué dice Jack Bigio
io
Chrem?
No hay duda que si se enfrentan dos
titulares de derechos reales, quien ten-
drá preferencia en virtud del princi-
pio de prioridad será aquel que inscri-
bió primero; esto es confirmado por la
primera parte de este artículo. Pero si
se trata de un enfrentamiento entre un
derecho personal y uno real, y a esto
alude la segunda parte del artículo 2022
del Código Civil, tendrá preferencia el
titular del derecho real, porque goza de
oponibilidad erga omnes, que no tiene
el derecho personal, y además porque
el derecho real goza de lo que se llama
energía persecutoria, de la que también
carece el derecho personal.
- N° 1112-2010-Lima, del 11/04/2011,
publicada el 02/01/2012
- N° 1296-2010-Lima, del 18/04/2011
- N° 3321-2011-Lima, del 30/05/2013
- N° 3434-2012-Lima, del 21/08/2013
No obstante, algunas pocas sentencias extra-
viadas dieron preferencia al embargo inscrito
N° 2807-99, N° 2429-2000, N° 2515-2000,
N° 3711-2000, N° 403-2001, N° 2683-2001,
N° 2575-2002, N° 527-2003, N° 1927-2003
N° 1969-2003 y N° 333-2003 98, que son
prácticamente las únicas), pero su pequeño
número99, aunado al hecho de que en la
última década no se conocen sentencias
con el criterio extremista 100, hace con-
cluir que existe una abrumadora y reiterada
corriente jurisprudencial que estima la ter-
cería inmobiliaria con la presentación del
documento de fecha cierta.
Por lo demás, en la actualidad el debate
ha quedado zanjado por la Corte Suprema
mediante la Casación N° 2311-2009-Lima
Norte, de 15/12/2009, que establece doctrina
jurisprudencial vinculante del artículo 22 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial:
“TERCERO.- Que, este Supremo Tribu-
nal, debe destacar como ya lo ha hecho
en Casaciones anteriores, que el segundo
párrafo del artículo 2022 del Código
Civil, prescribe una excepción al princi-
pio de prioridad previsto por el artículo
2016 del referido Código, pues señala
que al oponer derechos de diferente natu-
raleza se deben aplicar las disposicio-
nes del Derecho común. En este sentido
ha de señalarse que la inscripción de un

98 A veces se pretende engañar a los menos avisados haciéndoles pasar gato por liebre, como sucedió con la reciente Casa-
ción N° 4448-2010-Arequipa, del 29/08/2012, que en realidad no resolvió el fondo, pues se limitó a despachar la cuestión,
mediante apretada decisión 4-3, con un argumento exclusivamente procesal: “debe señalarse que los argumentos esgri-
midos en el recurso se encuentran orientados al reexamen del material probatorio, situación no prevista en sede casato-
ria” (6º considerando). Por tanto, esta desafortunada sentencia no implica cambio de criterio alguno, pues no se ingresa en
la cuestión de mérito. Un comentario sobre este tema puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. “¿Hasta cuándo
seguiremos engañándonos con una inscripción como panacea para todos los males?”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta
Jurídica, N° 232, Lima, marzo 2013, pp. 79-80.
99 En un claro afán de distorsionar la realidad (NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 35), se llega a citar como favorables al
embargo las sentencias que declaran infundada la demanda, empero en ellas no se modifica en lo absoluto la doctrina pre-
valeciente, pues se limitan a establecer que el tercerista no pudo acreditar con documento de fecha cierta la anterioridad
de la transferencia frente al embargo. Es el caso de las casaciones N° 1417-2000-Lambayeque y N° 720-2011-Lima.
100 Nuevamente se incurre en una falsedad cuando se dice que la tendencia favorable al propietario “(no es) claramente domi-
nante” (Ibídem, p. 15), cuando en realidad está demostrado que desde hace casi una década no se conocen senten-
cias favorables al embargo sobre la propiedad anterior, por lo que la uniformidad es prácticamente absoluta, pero
en contra de la tendencia de los extremistas. Otro que se engaña a sí mismo, sin hacer investigación alguna es: FERIA
ZEVALLOS, Julio Eloy. “La naturaleza de la anotación de embargo (…)”. Ob. cit., p. 248, cuando dice que hay “descon-
cierto (jurisprudencial) sobre la materia”. Estos son ejemplos clarísimos del mediocre nivel de los “libros” y “artículos”
de revista que se publican actualmente en nuestro país.

121
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
derecho personal en los registros públi-
cos no convierte a este en real, sino que
conserva su carácter, de tal modo que
ante la concurrencia de un derecho real
(como es el de propiedad) con otro de
distinta naturaleza, prevalece el primero,
ello por aplicación del Derecho común
que por mandato del referido artículo se
impone al derecho registral. Este crite-
rio concuerda con la Exposición de Moti-
vos del Código Civil que, sustentando el
artículo 2022 del anotado Cuerpo nor-
mativo, señala: “No hay duda que, si se
enfrentan dos titulares de derechos rea-
les, quien tendrá preferencia en virtud del
principio de prioridad será aquel que ins-
cribió primero; esto es confirmado por la
primera parte de este artículo. Pero si se
trata de un enfrentamiento entre un dere-
cho personal y uno real, y a esto alude
la segunda parte del citado artículo, ten-
drá preferencia el titular del derecho real,
porque goza de oponibilidad erga omnes,
que no tiene el derecho personal, y ade-
más porque el derecho real goza de lo
que se llama energía persecutoria, de la
que también carece el derecho personal”
(Bigio Chrem, Jack. Exposición de Moti-
vos Oficial del Código Civil. Lima, Cul-
tural Cuzco Sociedad Anónima, Editores,
mil novecientos noventa y ocho, página
doscientos veinticuatro).
(…)
SEXTO.- Que, en autos se denuncia la
inaplicación de los artículos dos mil die-
ciséis, dos mil catorce y dos mil doce
del Código Civil. Respecto del primero
de los artículos citados se debe conside-
rar que este regula el principio de Priori-
dad Registral, según el cual los derechos
que otorgan los Registros Públicos están
determinados por la fecha de su inscrip-
ción. Debe entenderse, sin embargo, que
dicha prioridad rige solo cuando se trata
de confrontar dos derechos con posibi-
lidad de concurrencia registral, lo que
122
ocurriría si nos encontramos ante dere-
chos de igual naturaleza; así se esta-
blece en la Exposición de Motivos del
Código Civil cuando, refiriéndose al ar-
tículo dos mil dieciséis citado, señala:
“Este artículo reconoce el principio de
prioridad de rango, que es la que se pro-
duce respecto de derechos sucesivamente
inscritos con posibilidad de concurren-
cia registral. En este caso, los derechos
inscritos no se excluyen pero sí se jerar-
quizan en función de la antigüedad de
su inscripción. (…) Esto se produce, por
ejemplo, cuando un acreedor hipotecario,
sin importar cuando se celebró el contrato
de hipoteca, logra su inscripción con una
fecha determinada, digamos del primero
de diciembre de mil novecientos ochenta
y cuatro. Posteriormente el quince del
mismo mes, un segundo acreedor hipo-
tecario, también sin importar la fecha del
contrato de hipoteca lo inscribe. Es evi-
dente que el primero tendrá prioridad
de rango sobre el segundo (…)” (Bigio
Chrem, Jack. Ob. cit., página doscientos
once).
(…)
DÉCIMO.- Que, de conformidad con lo
expresado en el anterior considerando,
y atendiendo a la necesidad de que la
Corte Suprema de Justicia actúe nece-
sariamente como un órgano jurisdiccio-
nal que siente líneas jurisprudenciales,
lo cual constituye su verdadero rol ins-
titucional, y en tanto no se promueva
un pleno casatorio, conforme al artículo
400 del Código Procesal Civil, esta Sala
Suprema resuelve establecer en con-
cordancia con lo normado en el primer
párrafo del artículo 22 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que los fundamentos tercero y
sexto de la presente sentencia constitu-
yen principios jurisprudenciales de obli-
gatorio cumplimiento para las instancias
judiciales de mérito, esto considerando
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

las particularidades del presente caso, en
el que el derecho real ha nacido con ante-
rioridad a la inscripción del derecho per-
sonal” (finalmente, la tercería se declaró
fundada).
El Máximo Tribunal ha reiterado esta misma
doctrina en casos sucesivos, por lo que la
cuestión está resuelta claramente a favor del
propietario con fecha anterior al embargo,
como en las casaciones recaídas en los expe-
dientes N° 5323-2009-Lima, del 02/07/2009,
N° 4295-2009-Lima y especialmente la
N° 3321-2011-Lima y N° 3434-2012. Por lo
demás, los jueces superiores del país, reuni-
dos en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil,
del 20 de octubre de 2012, llegaron a la con-
clusión, por amplia mayoría (62 votos contra
7), que el propietario no inscrito puede alzar
el embargo si su título es de fecha anterior101.
En suma, existe un cordón umbilical entre la
paradigmática ejecutoria del 23 de marzo de
1907 –sin dudas, pionera– y el precedente
que ha dictado la Corte Suprema, de fecha
15 de diciembre de 2009, pues durante más
de un siglo se ha mantenido una doctrina casi
uniforme a favor del propietario.
III. El artículo 2022, 2º párrafo, del
Código Civil no regula los efectos
del embargo
El registro declarativo constituye el criterio
de preferencia para dirimir derechos incom-
patibles sobre el mismo bien, y por cuya vir-
tud, el título inscrito se opone frente al no
inscrito (art. 2022, 1º párrafo, CC). Nótese
que en este caso no tiene preferencia el
título más antiguo (salvo que ninguno de los
contendientes tenga registro o el que lo sea
carezca de buena fe: art. 1135 del CC), sino
el título inscrito, aunque pudiera ser de fecha
posterior. No obstante, el legislador quiso
establecer excepciones a este principio, y por
ello consagró en el segundo párrafo del ar-
tículo 2022 del CC una típica oración adver-
sativa, es decir, una afirmación secundaria
que niega la afirmación principal y, en con-
secuencia, la única manera de que ambas
oraciones puedan ser interpretadas en forma
lógica es considerar que la secundaria resulta
ser una excepción de la principal.
En tal sentido, la regla primaria dice que la
oposición de derechos reales se resuelve a
favor del derecho inscrito (1º párrafo), mien-
tras la regla secundaria señala que en otro
tipo de conflictos se aplican las disposicio-
nes del derecho común (2º párrafo). Si ello
es así, entonces la oración principal consa-
gra al registro como criterio de preferencia,
mientras la oración secundaria –recuérdese
que es adversativa– lo niega, por lo cual esta
se entiende muy fácilmente: si la regla gene-
ral utiliza el registro, entonces la excepción
implica que el registro no sirve de criterio de
preferencia, y por eso se trata de una regla
de negación frente a la anterior. Por tanto, en
un determinado tipo de conflicto, la regla de
preferencia no está dada por el registro, sino
por las disposiciones del derecho común,
esto es, por la preferencia del derecho real
sobre el personal o por la simple antigüedad
del título.
Si bien el artículo 2022 del CC regula el con-
flicto de derechos, no obstante, el embargo
no es un derecho, pues se origina en una
medida judicial dictada sin contradictorio102,

101 El texto de las actas del Pleno puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com>.
102 “El procedimiento judicial pertenece al mundo del Derecho adjetivo: en él se comprueba la existencia del derecho recla-
mado y se impone su cumplimiento, pero no se le mejora ni altera en su naturaleza. El crédito no se hace de mejor condi-
ción por efecto o consecuencia de haber sido judicialmente reclamado; y la reclamación no asegura al actor su triunfo si en
ella interfieren otras fundadas en mejor derecho. Siendo ello así, porque la reclamación no mejora la condición del crédito,
se entiende muy bien que lo que el embargo y su anotación aseguran es, más que el derecho del actor reclamante, la efec-
tividad de la medida judicial que lo ordena (…) podemos ahora concluir que no hay incoherencia legal en el hecho de que

123
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

a solo pedido del acreedor y sin declaración
de certeza sobre la titularidad del bien, por lo
que es imposible que se constituya un dere-
cho definitivo e irrevocable cuando su géne-
sis se encuentra en una medida ejecutoria
dispuesta por el juez con mínimos elementos
de juicio; por tanto, siempre puede enmen-
dársele mediante la oposición del propieta-
rio a través de la tercería. Este es el funda-
mento decisivo por el cual el embargo debe
ceder frente al derecho de propiedad acre-
ditado en forma suficiente, aun sin inscrip-
ción, pues una medida superficial del juez
no puede oponerse a la propiedad, que tiene
valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de
la Const.) y de derecho humano (art. 21 de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos).
En suma, el artículo 2022 del CC no
regula los presupuestos ni los efectos del
embargo, por lo que se trata de una norma
inaplicable para resolver la presente cues-
tión103. En buena cuenta, el problema es pro-
cesal, no sustancial, pues una medida con
debilidad intrínseca no puede gravar la pro-
piedad ajena.
IV. Conclusión: el juez no puede crear
derechos sobre la base de medi-
das de pura ejecución, sin previa
declaración de certeza, como se
pretende con el embargo de bie-
nes ajenos
La propiedad es el título jurídico que com-
pendia un conjunto de posiciones normativas
favorables a un sujeto, cuyo fin es satisfacer
su interés en el aprovechamiento de una cosa
en relación con los terceros, sin límite tem-
poral, pero en el contexto regulador y limi-
tador de la interrelación humana y de la fun-
ción social104.
Dentro de estas posiciones ventajosas se
encuentran las libertades o privilegios mate-
riales (de uso y disfrute), los poderes de
intervención jurídica (disposición) y tam-
bién la protección frente a los ataques de ter-
ceros (inmunidad). Esta última puede defi-
nirse como la especial situación de tutela que
imposibilita o anula las agresiones jurídicas
contra el derecho mismo, o que permite reac-
cionar cuando se producen afectaciones a su
ejercicio. En buena cuenta, la inmunidad se
materializa en el conjunto de mecanismos

la misma ley que hace prevalecer el derecho real inscrito sobre el anterior no inscrito que se oponga a él o le sea incompa-
tible, niegue las ventajas de la prioridad sustantiva al crédito preventivamente anotado”: GORDILLO CAÑAS, Antonio.
“El principio de inoponibilidad...”. Ob. cit., p. 535.
103 El texto de NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., hace un esfuerzo inútil, pues toda su argumentación, que se centra básica-
mente en el artículo 2022 del CC, no tienen relación alguna con el tema controvertido, pues dicha norma es inaplicable al
embargo, que no es derecho. En consecuencia, el “libro” que ha publicado al respecto falla en la premisa, por lo que todo
el razonamiento posterior es simplemente errado.
Por el mismo error de base, es irrelevante el artículo de: PASCO ARAUCO. Ob. cit., pp. 100-105, quien además se entre-
tiene en criticar las posturas que se basan en la exposición de motivos del Código Civil, “porque tiene 30 años de anti-
güedad” (sic), aunque al parecer se ha olvidado que cuando se trata del artículo 911 del CC, sobre la posesión precaria,
allí sí sostiene que debe primar la letra de ese Código de 30 años. Curioso caso de argumento “por conveniencia”: cuando
la letra de la ley conviene a sus propósitos (¿cuáles?), entonces hay que seguirla; pero cuando, según cree, no, entonces
debe olvidarse del texto legal. Otra falacia en la que se incurre es igualar un embargo trabado contra el deudor del proceso
ejecutivo –que lo afecta por ser parte del proceso, por lo que los terceros posteriores sufren la afección por efecto de la
norma procesal (art. 656 del CPC), y no por el 2022 del CC–, con relación a un embargo injusto e ilegítimo trabado con-
tra persona ajena al proceso de ejecución. Diferentes hipótesis, diversas soluciones. La igualación de ambas solo demues-
tra que no hay argumentos.
104 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid, 2006, p. 48.

124

que protegen al propietario frente a las intru-
siones del Estado o de particulares, lo que
permite el reconocimiento del derecho y el
restablecimiento de su pleno ejercicio. No
obstante, la inmunidad de la propiedad no
alcanza cuando se enfrenta con diversas
figuras jurídicas, tales como el abandono, la
prescripción adquisitiva, la confiscación por
acto ilícito, la pérdida del dominio, la expro-
piación u otros medios jurídicos previstos
por la ley ordinaria, siempre que tengan
sustento en algún bien o valor protegido
por la Constitución que en determinadas
circunstancias se considera preferente.
En el caso concreto, la tercería de propie-
dad es uno de esos mecanismos de tutela de
la propiedad que hacen “inmune” al derecho
(o “inviolable”, según el art. 70 de la Const.),
cuya finalidad es excluir bienes embargados
dentro de un proceso judicial de carácter eje-
cutivo, bajo la premisa básica y fundamental
que la responsabilidad patrimonial se ejerce
contra los bienes del deudor, y no de terceros
(art. 642 del CPC). En efecto, “resulta dema-
siado frecuente que los indicios, o la aparien-
cia jurídica que justificaron el embargo, no
coincidan con la realidad material, siendo
posible y muy probable (…) que se embar-
guen bienes no pertenecientes al ejecutado.
En estos casos, el ordenamiento jurídico
da prevalencia a la realidad material sobre
los distintos signos aparenciales que hayan
podido dar lugar a errores en el momento
de realización de la traba”105; por tanto, una
medida judicial como el embargo –dictada a
pedido del acreedor con elementos de juicio
meramente superficiales, sin contradictorio,
ni declaración de certeza sobre la titularidad
de los bienes afectados– no puede derogar
la propiedad ajena, ni convertirse en “dere-
cho” oponible frente al verdadero titular. En
105 MONDÉJAR PEÑA, María Isabel. “El sistema español de oponibilidad…”. Ob. cit., p. 720.
106 MONTERO AROCA, Juan. “El proceso de ejecución”. Ob. cit., p. 515.
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Comentario relevante
te
del autor
Nadie puede ser despojado de un
derecho legítimo por la desaprensiva
medida de embargo dictada por algún
juez en el transcurso de un proceso
ejecutivo, sin análisis completo y ple-
nario sobre la pertenencia del bien al
deudor, pese a lo cual se sostiene a
veces que dicho mandato superficial
permite “gravar” de modo inexorable
la cosa afectada, por el solo hecho de
la apariencia.
efecto, “el tribunal está investido de potestad
para hacer lo que puede hacer el ejecutado,
pero no se puede extender más allá su acti-
vidad. Consiguientemente, y por ejemplo, si
el ejecutado solo puede realizar actos de dis-
posición sobre su patrimonio, no sobre patri-
monios ajenos, tampoco podrá hacerlo el tri-
bunal, siendo en caso contrario esos actos
nulos o anulables”106.
El derecho de propiedad no puede ser tan
endeble como para admitir que una reso-
lución judicial sumaria –sin contradicto-
rio ni certeza– tenga la virtualidad de dero-
gar los derechos legítimamente adquiridos
y protegidos frente a terceros. El artículo
70 de la Constitución señala que la propie-
dad es inviolable, pero eso sería una decla-
ración lírica si un acto judicial decidido en
forma superficial –como cuando se ordena
un embargo, basado en meras apariencias–
pudiese desmoronarlo. No pueden crearse
“derechos” sobre la base de resoluciones de
125
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

urgencia, a pedido del acreedor, sin mayor
contradictorio, que por obvia razón no deci-
den, ni pretenden hacerlo, sobre la titularidad
de los bienes que se afectan.
En sentido metafórico, es evidente que un
primer piso de madera no podría sostener
una segunda planta de concreto armado; lo
cual significa que es inadmisible una conse-
cuencia que no tenga relación lógica con la
premisa. Pues bien, con tal símil, es senci-
llo entender que la premisa de un embargo
dictado por un juez sin certeza, sin contra-
dictorio, con elementos superficiales (pre-
misa) no puede afectar de modo irrevocable
un derecho como la propiedad, que es invio-
lable según la Constitución (conclusión, que
nadie discute). La falta de lógica entre uno y
otro enunciado es evidente, pues nadie puede
ser despojado de un derecho legítimo por la
desaprensiva medida de embargo dictada por
algún juez en el transcurso de un proceso eje-
cutivo, sin análisis completo y plenario sobre
la pertenencia del bien al deudor, pese a lo
cual se sostiene a veces que dicho mandato
superficial permite “gravar” de modo inexo-
rable la cosa afectada, por el solo hecho de
la apariencia.
Por tanto, si el juez tiene la potestad de
embargar bienes con la sola versión unila-
teral del acreedor a efectos de tutelar el cré-
dito de modo urgente, pero sin las garan-
tías previas de contradicción, bilateralidad e
igualdad, entonces la consecuencia es que se
trata de una medida dictada sin certeza sufi-
ciente sobre los hechos, y en tal contexto es
lógico suponer en la presencia de errores, por
lo cual, la ventaja que se le otorga al acree-
dor para solicitar la traba en forma sencilla,
empero, debe equilibrarse con la posibili-
dad que se le dispensa al tercero para lograr
que el juez enmiende su error, originado por
el apresuramiento y la urgencia, a través del
proceso de tercería107. En consecuencia, la
debilidad intrínseca de las medidas judicia-
les ejecutivas, por su carácter superficial, se
compensa o equilibra con el mecanismo pro-
cesal destinado a advertir de esa errata108. Lo
contrario implicaría una solución irracional:
el juez se equivoca al haberse guiado por
meras apariencias, al no contar con el necesa-
rio debate dialéctico entre las partes enfren-
tadas, no obstante, se le negaría al propieta-
rio la posibilidad que ese mismo juez corrija
la equivocación, pues el resultado concreto
sería que el embargo, una vez inscrito en el
registro, no podría alterarse bajo ningún con-
cepto. Una salida de este tipo no es otra cosa
que disfrazar la arbitrariedad y el abuso bajo
la vestimenta harapienta de un sistema jurí-
dico fundado en el formalismo extremo.
Por su parte, el Tribunal Constitucional
Peruano ha señalado con claridad, en diver-
sas sentencias, que el contenido de la pro-
piedad incluye necesariamente la protección
del derecho sobre las interferencias externas
ilegítimas, a lo que denomina “garantía de
indemnidad”109; por tanto, la propiedad no

107 Esta necesidad de equilibrio se conoce desde antiguo: DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo…
Ob. cit., pp. 146-149.
108 La Casación N° 3321-2011-Lima, del 30/05/2013, anuló una errada sentencia de vista que había establecido la doctrina
“la propiedad no inscrita no es verdadera propiedad” (y de la cual luego se hablará con más detalle), no obstante, el voto
singular del magistrado Calderón Puertas dice: “la tercería es un acto excepcional pues detiene un remate judicial, por
consiguiente su naturaleza es de orden restrictiva”, lo que implica una grave confusión de ideas, pues la tercería no es
ninguna medida excepcional, sino el mecanismo jurídico de equilibro que permite corregir los errores del juez de la eje-
cución, pues este dicta embargos por solo apariencias o suposiciones, sin certeza ni contradictorio. En buena cuenta, si se
permite embargar a solo pedido del acreedor, entonces se habilita un medio compensatorio para enervar los errores que
surgen de medidas superficiales.
109 Primera sentencia: “El derecho de propiedad privada, reconocido por el artículo 2, inciso 17 de la Constitución, cons-
tituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la
libre disposición del bien. Pero, la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia y, prima facie, comprende

126
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

puede perderse por “causa extraña” o por el
“solo querer de terceros”, y evidentemente
una medida judicial dictada con un simple
conocimiento preliminar de los hechos, sin
contradictorio y sin certeza, no puede “crear”
derechos, no puede establecer “situaciones
firmes y definitivas”, que en realidad son
incompatibles con la natural debilidad de la
resolución judicial de embargo. En tal con-
texto, si se sostuviese que el embargo deba
mantenerse en agravio de la propiedad ajena,
por más patente que sea el error en el cual
haya incurrido el juez para ordenar su traba,
entonces se trataría claramente de una causa
extraña, anómala y arbitraria de interferen-
cia sin justificación alguna, pues si la pro-
piedad es un derecho fundamental, entonces
la grave restricción que sufre el propietario
(embargo indebido) solo podría permitirse
excepcionalmente si hubiese algún principio
o bien constitucional de tipo contrario que
debiera protegerse en el caso concreto (pon-
deración). Pues bien, ¿qué principio funda-
mental autoriza a que un acreedor pueda eje-
cutar los bienes de terceros? La respuesta
es muy simple: Ninguno. Por tal motivo, la
inmunidad de la propiedad, que tiene carácter
constitucional, no puede perderse por razo-
nes tan burdas y vacías de contenido, como
“la seguridad jurídica” (¿de quién? Obvia-
mente, la del propietario, no), “reducir los
costos de transacción” (¿es acaso un “princi-
pio del derecho”?), “la publicidad registral”
(¿desde cuándo el registro es un fin constitu-
cional, cuando en el mejor de los casos es un
medio, una regla técnica y nada más).
La cuestión es tan evidente que hasta la
Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos se ha pronunciado en el sentido de que la
propiedad no inscrita igual debe reconocerse
como un derecho plenamente eficaz y opo-
nible frente a un mandato judicial arbitrario,
por lo que no se necesita inscribir el derecho
en un registro público, pues basta exhibir el
título para que el Estado respete la propiedad
(Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de fondo,
07/09/2004):
“213. Se ha probado que fueron incauta-
das las pertenencias que el señor Daniel
Tibi tenía en su poder al momento de
su detención (…). El Estado no ha con-
trovertido este hecho, sino señaló que
cuando el juzgado solicitó al señor Tibi
la demostración de la “preexistencia y
propiedad” de los bienes incautados, lo
único que este hizo fue sostener que en
autos constaba la propiedad de tales bie-
nes. Según el Estado, esto no es sufi-
ciente para demostrar la propiedad con-
forme a derecho. (…).
215. La legislación ecuatoriana dispone
que los bienes incautados a un detenido
le serán restituidos, cuando así lo dis-
ponga el juez. En el presente caso, existe

además la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del patrimonio de la persona. La “inviolabilidad” de

la propiedad a la que se refiere el artículo 70 de la Constitución debe interpretarse no solo como prohibición de interven-
ciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como
garantía de indemnidad. Así las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimo-
nio de la persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo” (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, 6º funda-
mento jurídico).
Segunda instancia: “7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras
cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la
propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excep-
ciones que prevé expresamente la Constitución Política” (Exp. N° 5614-2007-AA/TC, 7º fundamento jurídico, en el pro-
ceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Espe-
cial Jequetepeque-Zaña, de 20/03/2009).
Tercera sentencia: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución, el derecho de propiedad garan-
tiza que ninguna persona pueda ser privada de su propiedad y que tampoco pueda ser objeto de intromisión o afectación”
(Exp. N° 022-2007-AA/TC, 5º fundamento jurídico, de 03/08/2009).

127
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

una decisión judicial que ordenó la devo-
lución de los bienes del señor Tibi, que
no ha sido ejecutada a pesar de haber
transcurrido casi seis años desde que fue
emitida. (…).
217. En el presente caso, el señor Tibi
se hallaba en una posesión no contro-
vertida de los bienes al momento de su
detención. Dicha posesión fue documen-
tada por un agente estatal cuando levantó
la correspondiente acta.
218. Es generalizada la admisión de que
la posesión establece por sí sola una pre-
sunción de propiedad a favor del posee-
dor y tratándose de bienes muebles vale
por título. Esta Corte considera que el
artículo 21 de la Convención protege el
derecho de la propiedad en un sentido
que comprende, entre otras cosas, la
posesión de los bienes.
219. Por lo que toca al automóvil que
conducía al señor Tibi cuando fue dete-
nido, si bien se trata de un bien mueble
registrable, este registro es necesario
para el solo efecto de la oponibilidad
ante el reclamo de los terceros que
pretende tener algún derecho sobre el
bien110. En el presente caso no consta que
persona alguna haya reclamado la propie-
dad del automóvil que se encontraba en
poder del señor Tibi, por lo cual no debe-
ría presumirse que no le pertenecía dicho
bien. En consecuencia, era procedente
respetar la posesión que ejercía.
220. En suma, los bienes incautados al
señor Tibi, al momento de la detención,
se encontraban bajo su uso y goce. Al no
serle devueltos, se le privó de su derecho
a la propiedad. El señor Tibi no estaba
obligado a demostrar la preexistencia ni
la propiedad de los bienes incautados
para que estos le fueran devueltos” 111.
Por otro lado, si se admite que el acreedor
mantenga el embargo, aun cuando el bien no
pertenezca al deudor, por el solo hecho de
inscribir la medida judicial, entonces resul-
taría que la decisión superficial del juez, con
escasa o nula cognición, habría despojado
automáticamente al titular del derecho, sin
proceso y sin derecho de defensa. Una situa-
ción como la descrita es contraria a los cáno-
nes más elementales de lo que hoy se conoce
como Derecho Justo, pues contraviene el
orden público internacional en el que existe
consenso respecto a la relevancia del debido
proceso, sin excepciones112, sin perjuicio
que la sentencia del proceso ejecutivo solo
vincula al deudor, y no a terceros ajenos,
por lo que también se infringe el derecho
de tutela judicial efectiva, que implica juz-
gar y ejecutar lo juzgado dentro de sus pro-
pios términos (art. 139 de la Const., art. 4 de
la LOPJ), lo que autoriza que la sentencia
sea exigible frente al demandado-obligado,

110 La Corte Interamericana define magistralmente el registro declarativo en cuanto el propietario no necesita la inscripción
para ser reconocido como tal; por el contrario, el registro adquiere relevancia cuando un propietario se enfrenta a un ter-
cero que también reclama el bien, por tanto, se tienen dos titulares en conflicto; por lo que el registro, solo en ese caso, se
convierte en criterio de preferencia entre ambos; pero el embargo no es un “derecho”, sino una medida ejecutiva urgente
dictada sin contradictorio, sin certeza y sin cognición sobre la propiedad del bien afectado.
111 El órgano jurisdiccional debe respetar al propietario, aun cuando su título no se encuentre inscrito y, por ello, la Corte In-
teramericana impone el deber del Estado de restituir los bienes a su titular.
112 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, lo cual significa que son
inderogables por los Estados, aun si no los hubiesen reconocidos en tratados: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. “El
derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens según la jurisprudencia interamericana”. En: VV.AA. Apuntes
sobre el Sistema Interamericano, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2009, pp. 24-27.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

pero no con relación a los terceros (art. 642
del CPC)113.
En suma, el proceso de tercería tiene sus-
tento constitucional, pues sirve para defender
el derecho fundamental de propiedad, que es
inviolable, así como al debido proceso de las
personas que no han sido comprendidos en
la ejecución judicial, pero que sin embargo
resultan afectados en sus intereses económi-
cos (arts. 70 y 139 de la Const.)114.

113 De conformidad con el artículo 139 inciso 2 de la Constitución, toda persona sometida a un proceso judicial tiene dere-
cho a que no se deje sin efecto aquellas resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada, ni modificar su con-
tenido, ni retardar su ejecución.
El Tribunal Constitucional, sobre el tema, ha sostenido que este derecho garantiza al justiciable que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no solo no puedan ser recurridas a través de medios impugnatorios –bien porque estos
han sido agotados, bien porque ha transcurrido el plazo legal para interponerlos– sino también que el contenido de las
mismas no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, ya sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso,
de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso (STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC, f. j. 38). En el ámbito
de los procesos constitucionales, este derecho encuentra una configuración expresa en el artículo 22, primer párrafo, del
Código Procesal Constitucional, el cual dispone que la sentencia que cause ejecutoria al interior de estos procesos “se
actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda”.
La ejecución de las sentencias en sus propios términos, ha dicho el Tribunal en la STC Exp. N° 01939-2011-PA/TC, cons-
tituye una garantía a favor de las partes procesales con el fin de evitar que se reabra el debate ya clausurado por la senten-
cia firme. En este sentido: “(no) resulta admisible que los contenidos de una resolución estimatoria puedan ser reinterpre-
tados en vía de ejecución y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos restitutorios
que con su emisión se pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus funda-
mentos, es indiscutible que no pueden, estos últimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este
termine por desvirtuarse” (STC Exp. N° 01102-2000-AA/TC). En idéntica línea, la sentencia recaída en el Expediente
N° 00054-2004-AI/TC ha señalado que la cosa juzgada proscribe que las autoridades distorsionen el contenido o realicen
una interpretación parcializada de las resoluciones judiciales que hayan adquirido tal cualidad. En suma, el derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos presupone una identidad total entre “lo ejecutado” y lo
“establecido en la sentencia”.
El Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente esta doctrina, como ocurre en la STC Exp. N° 02356-2011-PA/
TC y N° 01939-2011-PA/TC.
En tal sentido, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “no se puede dejar sin efecto resolucio-
nes judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución”. Por tal motivo, las
resoluciones de ejecución tienen como base la regla jurídica nacida para el caso particular que emana de la sentencia, bajo
el entendido que la controversia ya está resuelta por una decisión definitiva, que se constituye en el título, fundamento,
paradigma o causa de las actuaciones y decisiones del juez ejecutor. En efecto, “el derecho a la efectiva ejecución de las
resoluciones judiciales, exigible en la etapa de ejecución de sentencia constituye la materialización de la tutela jurisdic-
cional del Estado respecto de aquello que ha sido definido en una sentencia con la calidad de cosa juzgada. Al respecto,
el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la efectiva ejecución de las resoluciones judiciales, impone
especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en
particular, a quienes participaron en calidad de partes del proceso y, desde luego, al propio juez” (STC Exp. N° 00015-
2001-AI/TC, f. j. 12). En la misma línea: “el derecho a la tutela jurisdiccional (…) garantiza, entre otros aspectos, que
una sentencia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus términos. Como consecuencia de ello, se desprende, por
un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios términos y por otro,
una prohibición de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resolu-
ciones que ostentan la calidad de cosa juzgada” (STC Exp. N° 1569-2006-PA/TC, f. j. 4).
Por último, y en reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional: “la etapa de ejecución de sentencia definitiva
no puede convertirse en sede de un nuevo proceso que modifique o anule los efectos de tal sentencia, precisamente
porque desnaturalizaría su finalidad de cumplimiento de lo ya decidido en una sentencia firme, concluyente y definitiva,
que por ello tiene la calidad de cosa juzgada. En dicha ejecución de sentencia, tanto los respectivos jueces como el Tri-
bunal Constitucional tienen la obligación especial de proteger y efectivizar lo decidido en la sentencia definitiva, sin que
puedan, en ningún caso, reducir, modificar o aumentar los efectos de lo decidido, incorporar nuevas pretensiones o valo-
raciones que no fueron objeto de debate en el proceso principal que dio origen a la sentencia definitiva, y menos aún,
resolver conforme a su moral subjetiva” (Auto TC N° 00791-2014-PA/TC, de fecha 15 de julio de 2014, en el caso Mateo
Grimaldo Castañeda Segovia).
114 El Tribunal Constitucional ha establecido recientemente que el proceso (arbitral) que no cita al propietario afectado
deviene en ilegítimo y no produce efectos en su contra, por lo que no le alcanza la cosa juzgada que emana del mismo
(STC Exp. N° 03841-2012-PA/TC, del 28/11/2013: “9. En tal sentido debemos tener en cuenta que toda vinculación de
las partes al proceso tiene como objetivo principal el respeto y cumplimiento de la decisión final asumida (tanto en un

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

Por último, y luego de lo expuesto, queda en párrafo, del Código Civil, que es una norma
evidencia que el problema del tercerista sin inaplicable para este caso, por cuya virtud
inscripción no se resuelve con la falsa polé- el debate artificialmente levantado sobre este
mica levantada en torno al artículo 2022, 2º punto carece de sentido.

judicial, administrativo o arbitral “como en el caso de autos”), razón por la que es necesario y obligatorio para el juzga-
dor emplazar y/o comunicar a todas las personas que puedan tener interés en los resultados del proceso, puesto que solo
se puede vincular con la decisión a quien participó válidamente en este, a contrario sensu, si no se ha emplazado a una
parte en el proceso, sería inválido, y por ende ilegítima la decisión que obligue su cumplimiento. En conclusión no puede
exigirse al actor el cumplimiento de una decisión “en este caso emitida en un proceso arbitral” emitida sin su participa-
ción y mucho menos sin su conocimiento, por lo que la exigencia del cumplimiento de dicha decisión respecto a aspectos
que competen al actor vulneran su derecho al debido proceso, de defensa y de propiedad”). Pues bien, con idéntica razón,
esta misma solución se aplica para cualquier otro proceso.

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