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8/2/2018

Batalla de ideas de la justicia retributiva a la Justicia restaurativa

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Batalla de ideas: de la justicia retributiva a la Justicia restaurativa Aportes en la discusión sobre el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición.

CRISTIAN RAÚL DELGADO BOLAÑOS Abogado de la Universidad del Cauca Especialista en Derecho Administrativo Universidad del Cauca Especialista en Derecho Constitucional Universidad Nacional de Colombia

Integrante de la Red de Derechos Humanos del Suroccidente Colombiano “Francisco Isaías Cifuentes”.

Coordinador Comisión Nacional de Derechos Humanos e

integrante de la Junta Patriótica Nacional del Movimiento Político y Social Marcha Patriótica

En el inicio del nuevo ciclo de conversaciones en desarrollo del Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, que inició el 11 de septiembre de 2015, donde un grupo de juristas continuará avanzando en las discusiones de mecanismos dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición, retomo lo planteado por el señor presidente de la república al señalar que “si queremos que este conflicto se cierre definitivamente, necesitamos seguridad jurídica. Y para tener esa seguridad jurídica, necesitamos pasar por el cedazo de la justicia, en este caso de la justicia

transicional[1], y adiciono que la paz es un derecho síntesis de los colombianos, el cual se constituye como condición necesaria para el ejercicio y disfrute de los demás derechos.

Es una obligación de las partes con el pueblo colombiano y en particular con las víctimas, la prevención de la continuación de

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hechos de violencia y el alcanzar la paz por los medios a su alcance,

en consecuencia de dicho proceso debe emerger un nuevo derecho;

proceso complejo y arduo que debería tener como marco de referencia lo contenido en el Sistema Internacional de Derechos Humanos (Derechos Internacional de Derechos Humanos - DIDH y el Derecho Internacional Humanitario – DIH) de acuerdo a lo

consagrado en el artículo 93[2] de nuestra carta política.

Coincidiendo en que no hay un modelo que sea aplicable a Colombia

y que debemos ser creativos en el sistema de justicia para el pos

acuerdo, valdría la pena preguntarnos, ¿Qué quiere decir que tiene que haber justicia? Podríamos reducirlo a que debe haber

investigación, acusación, juicio, condena y finalmente una sanción, y

a su vez extender la discusión sobre cuales serian los

procedimientos, quienes serian los fiscales, defensores, jueces o tribunales y por supuesto los sujetos pasivos de dicha acción, sumado a la temporalidad y vigencia del procedimiento. El tipo de justicia y el cómo materializarla, es lo que precisamente se está negociando, y lo afirmo de esta manera porque no se puede obviar que así se pretenda desconocer el actual proceso se caracteriza por ser un dialogo entre dos partes en conflicto armado, donde a la fecha no hay vencedores, ni vencidos, ni se ha pactado una rendición o entrega, los llamados “máximos responsables” no pueden limitarse solo a una de las partes y en mayores o menores niveles, ambas partes han empeñado una apuesta política y dialogada en la búsqueda de la paz estable y duradera.

A partir del reconocimiento del deber legal del Estado de investigar y

esclarecer, perseguir y sancionar conductas que vulneren el ordenamiento jurídico y de su competencia legal y autónoma para

conformar jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales, derivados

del sistema Internacional de los Derechos Humanos; y del derecho

universal a la rebelión en el que se enmarca la acción política y

militar de la insurgencia armada, considero que la piedra angular de

la discusión actual del grupo de juristas entre otros podría radicar en

el ¿Qué tipo de sanción y qué tipo de condena se va a aplicar? a la

luz de fundamentos teóricos y políticos.

El sistema de justicia penal actual además de carecer de niveles de credibilidad, carece de equilibrio y equidad al estar dirigido en esencia solo en contra de una de las partes que a su juicio ha vulnerado el ordenamiento jurídico, depende fundamentalmente de la alternativa represiva y del encarcelamiento del poder de Estado, al operar bajo el supuesto que el crimen es una ofensa en contra este.

De ahí surge una batalla de ideas, que teóricamente encuentra su

sustento en el tipo de justicia que aplicaría el sistema: La llamada justicia restaurativa o la llamada justicia retributiva.

No obstante, de las cátedras y abundante doctrina que manifiestan

que nuestro proceso penal es de tendencia acusatoria, el gobierno nacional, sus negociadores y asesores en el proceso en curso, parecen empeñados en mantener teorías propias de procedimiento inquisitivo, en el que su fundamento teórico sea el de la “justicia retributiva”, esquematizada “en dar un mal por otro mal, es retribuir al delincuente con un castigo, es decir, con la pena, en especial la de privación de la libertad por el mal causado a la víctima con el delito. Es legislador quien mide el castigo que el criminal debe compensar,

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sobre toda a la sociedad, por lo el infractor hizo a un miembro de la comunidad. En esta justicia el delito es un problema entre el Estado y el delincuente, sin en que ella la víctima, su familia o la comunidad puedan participar activamente aún cuando puedan estar interesados

en la búsqueda de la solución generada con el delito[3]. O en lo que popularmente se simplifica en la ley del talión como “ojo por ojo y diente por diente”. Hoy es imperativo tener una visión más amplia del hecho punible, en donde se pase de la trinchera del hecho igual a la sanción a analizar la situación de las víctimas, del infractor, de la comunidad y del conflicto social armado que padecemos los colombianos desde hace décadas, para buscar la mejor solución a la situación nacional, involucrando, de esta manera al Estado, al agresor de la ley, a la víctima y a la sociedad.

Ya va siendo hora de ver lo catalogado como actos criminales en forma más amplia, y en vez de defender el crimen como simple trasgresión de las leyes, reconocer que los infractores ofenden y dañan a las víctimas, familiares, comunidades y aún a ellos mismos. Un nuevo enfoque que tendría un gran potencial para optimizar la cohesión social en nuestra sociedad cada vez más indolente con las víctimas y en el cual se involucrarían más partes en repuesta a la situación actual (el cual se centra fundamentalmente en El Estado y el infractor), se abriría con la aplicación de los fundamentos de la justicia restaurativa entendida como “un proceso donde las partes involucradas en un conflicto originado por la comisión de un delito, resuelven colectivamente como solucionarlo tratando las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro. En ese proceso participan necesariamente: las víctimas, los víctimarios y la

comunidad[4].

En este proceso se mediría en forma diferente el éxito de la justicia, pasando de priorizar la medición de cuanta pena se impuso al transgresor, a cuantos daños fueron reparados o prevenidos, superando la identificación de castigo con venganza, propia de un discurso en el que lo principal es reaccionar contra el delincuente con un dolor similar al que él produjo en la víctima y, sólo en segundo lugar, buscar la no repetición (prevención) y la reparación de las víctimas.

Como uno de los debates latentes sobre este tema se centra en las sanciones y en particular en la pena privativa de la libertad, basta señalar que esta medida, como única respuesta al delito, ha fracasado en muchas ocasiones en su cometido de lograr la resocialización y que el derecho penal contemporáneo ha avanzado en el tema de las sanciones alternativas.

La ecuación a mayor verdad menor sanción, nos podría llevar en esencia a la resolución de problemas en la que se ofrecería verdad individual y colectiva plena, de manera colaborada, con lo cual el proceso de justicia volvería a la comunidad, las víctimas recibirían una justicia pronta, cumplida y eficiente. Los ofensores deben ser encontrados responsables por los daños ocasionados por sus

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acciones y la comunidad se involucraría en el proceso de prevención, confrontación, monitoreo y sanación.

Al considerar que al hablar de justicia, en derecho contemporáneo se debe apuntar hacia la reparación y no hacia la venganza comparto lo manifestado por Caterina Heyck Puyana, directora de articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas, quien expresara recientemente que “el concepto de justicia va mucho más allá de la cárcel y la prisión no es sinónimo de justicia”. En este sentido la solución del conflicto no debe ser el realizar un proceso para aplicar una pena, sino ver la forma alternativa, útil, eficaz y pacifica de solucionar un conflicto originado por la comisión de un delito.

Bajo el postulado de no promover la impunidad, en la línea argumentativa expuesta vale la pena destacar que entre algunas de las formas de sanciones propias de una justicia reparadora reconocidas por la doctrina, estarían. 1. La restitución. 2. El servicio a la comunidad. 3. Reparación la cual puede ser a. Reparación Individual, b. Reparación Colectiva, c. Reparación Simbólica. d. Reparación material. e. Reparación Integral: la cual comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.

Por todo lo anterior, si me apego al desarraigo, la sangre, la angustia, el dolor y las lagrimas que han padecido tantos connacionales en desarrollo del conflicto armado a lo largo y ancho de la geografía nacional, los cuales he vivido, registrado, verificado y hecho seguimiento en la labor de Defensor de Derechos Humanos en Colombia, considero que partiendo del sentido común, los fundamentos teóricos y la práctica jurídica hay alternativas posibles que permiten afirmar que tener tras las rejas a los “máximos responsables” del conflicto armado, entre los que estarían los principales promotores de la violencia sociopolítica en el país, políticos, empresarios, gobernantes, militares y policías y la responsabilidad de la insurgencia en la comisión de graves violaciones a los derechos humanos, no soluciona el conflicto social armado colombiano, y que existen variables validas y posibles que nos permitirán llegar a una paz estable y duradera.

Bogotá D.C., 12 de septiembre de 2015

el

lanzamiento de la Maestría en Construcción de Paz en la Universidad de los Andes. Bogotá, 9 septiembre de 2015. [2] “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad

[1]

Palabras

del

Presidente

Juan

Manuel

Santos

en

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con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (…)” [3] Ibidem [4] LA JUSTICIA RESTAURATIVA VERSUS LA JUSTICIA RETRIBUTIVA EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA PROCESAL DE TENDENCIA ACUSATORIA* Álvaro E. Márquez Cárdenas** Universidad Militar Nueva Granada

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