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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

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La mejor información laboral a


su disposición.
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ÍNDICE
ÍNDICE .......................................................................................................................................... 2
INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................... 17
ASPECTOS GENERALES............................................................................................................. 19
La importancia de conocer y acatar la ley laboral .............................................................. 19
Legislación que regula una relación laboral ........................................................................ 21
Aplicación territorial del Código Sustantivo del Trabajo ................................................... 23
Definición de trabajo para efectos laborales ....................................................................... 25
Relación laboral vs. Contrato de trabajo .............................................................................. 26
¿Qué se entiende por relación legal y reglamentaria? ........................................................ 27
¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo? ........................................................... 29
Derechos laborales gozan con prelación de crédito ........................................................... 32
Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los trabajadores ............................ 33
Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de la empresa ................................ 36
Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se convierte en obligación
para ella .................................................................................................................................. 37
No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad programada por
fuera de la jornada de trabajo............................................................................................... 40
El juez laboral no puede calificar las faltas que previamente han sido calificadas como
graves por las partes ............................................................................................................. 42
Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresa........................................... 44
Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares practicadas al trabajador ............. 45
¿Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores? ............................................ 47
Propiedad intelectual de las obras creadas en la ejecución de un contrato de trabajo o de
servicios.................................................................................................................................. 49
La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso ni de retiro al trabajador ........... 51
Indexación laboral ................................................................................................................. 52
Comisiones por venta y recaudo frente a la terminación del contrato de trabajo ........ 54
Trabajador debe ser oído antes de imponerle una sanción disciplinaria ......................... 56
Un trabajador sí puede aceptar que se le desmejoren las condiciones pactadas en el
contrato de trabajo ................................................................................................................ 56
Empleador puede dejar de pagar unilateralmente una bonificación ocasional otorgada
por mera liberalidad.............................................................................................................. 58
¿En materia laboral es válido el documento que sólo está firmado por una de las partes?
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................................................................................................................................................. 59
¿Qué pasa con los trabajadores cuando se vende la empresa? .......................................... 60
Qué hacer si tengo un empleado limitado físicamente para trabajar................................ 61
Reglas para determinar el parentesco (grados de consanguinidad y afinidad) ............... 64
CONTRATO DE TRABAJO .......................................................................................................... 67
Elementos del contrato de trabajo ....................................................................................... 68
La subordinación laboral se presume .................................................................................. 70
Presunción de la existencia de una relación laboral ........................................................... 71
Contrato de trabajo realidad................................................................................................. 77
Definir si la vinculación de un trabajador se da mediante contrato de trabajo o de
servicios le corresponde al juez laboral............................................................................... 80
Concurrencia de contratos de trabajo.................................................................................. 81
Capacidad para contratar...................................................................................................... 82
Modalidades del contrato de trabajo ................................................................................... 83
Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo ................................................................... 85
Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa financia estudios
del trabajador......................................................................................................................... 87
Cláusula de exclusividad opera únicamente en la vigencia del contrato de trabajo ........ 89
Duración del contrato de trabajo ......................................................................................... 90
Contrato de trabajo a término indefinido ........................................................................ 90
Contrato de trabajo a término fijo .................................................................................... 94
Contrato por duración de obra o labor .......................................................................... 110
Contrato por trabajo accidental u ocasional.................................................................. 118
Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de enseñanza ... 119
¿Se puede contratar a un profesor por hora catedra mediante un contrato de servicios?
............................................................................................................................................... 126
Continuidad laboral ............................................................................................................. 127
Solución de no continuidad o sin solución de continuidad en el contrato de trabajo.... 129
Contrato de trabajo con los conductores de servicio público .......................................... 132
Contrato de aprendizaje ...................................................................................................... 136
¿Quiénes están obligados a contratar aprendices? ....................................................... 137
Monetización del contrato de aprendizaje .................................................................... 138
Contrato de trabajo a domicilio .......................................................................................... 140
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Trabajadores de confianza, dirección o manejo ................................................................ 141


Contrato de trabajo a término fijo debe ser escrito pero se puede probar mediante otro
documento que no sea el contrato mismo ......................................................................... 148
Contratistas independientes ............................................................................................... 151
Por vía contractual una empresa no se puede exonerar de la responsabilidad solidaria
frente a los empleados de sus contratistas .................................................................... 153
Responsabilidad de la empresa frente a las obligaciones laborales incumplidas por los
subcontratistas de su contratista ................................................................................... 154
La solidaridad laboral opera incluso cuando se subcontrata sin autorización .......... 156
Responsabilidad solidaria del contratante y la indemnización moratoria del artículo
65 del código sustantivo del trabajo .............................................................................. 157
Contrato de trabajo en trabajadores del servicio doméstico ........................................... 160
Salario en el servicio doméstico ..................................................................................... 161
¿Cómo manejar la alimentación en las empleadas del servicio doméstico? ............... 162
Auxilio de transporte en el servicio doméstico ............................................................. 163
Prestaciones sociales en el servicio doméstico ............................................................. 163
Prima de servicios en trabajadores del servicio doméstico ......................................... 164
¿Desde cuándo se paga la prima de servicios en el servicio doméstico? .................... 165
Aportes parafiscales en el servicio doméstico .............................................................. 166
Trabajadores del servicio doméstico se deben afiliar a cajas de compensación familiar
........................................................................................................................................... 166
Jornada de trabajo en el servicio doméstico.................................................................. 168
Liquidación de una empleada de servicio doméstico que labora por días ................. 169
Contrato de trabajo por medio tiempo .............................................................................. 172
Contrato de trabajo con pensionados ................................................................................ 173
Revisión del contrato de trabajo ........................................................................................ 177
Suspensión del contrato de trabajo.................................................................................... 177
Efectos de la suspensión del contrato de trabajo .......................................................... 179
Suspensión del contrato de trabajo como sanción ....................................................... 180
Cerrar temporalmente la empresa sin autorización del ministerio del trabajo deja sin
efecto la suspensión del contrato de trabajo ................................................................. 181
Obligaciones del empleador................................................................................................ 182
Licencias por calamidad doméstica ............................................................................... 185
Licencia por calamidad doméstica no se puede descontar al trabajador ................... 186
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Licencia por luto .............................................................................................................. 188


¿Quién paga la licencia por luto? .................................................................................... 189
Certificación laboral ........................................................................................................ 190
La certificación laboral y la carta de recomendación no son lo mismo ....................... 192
Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio ................................... 193
Programas de recreación en empresas con más de 50 trabajadores .......................... 194
Facultad del empleador para trasladar al empleado .................................................... 195
¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para citas y controles
médicos? ........................................................................................................................... 197
Prohibiciones a los empleadores .................................................................................... 198
¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como requisito para contratar a una
empleada? ........................................................................................................................ 201
¿Es válida la prueba de polígrafo realizada a los trabajadores? .................................. 204
Prácticas abusivas o inapropiadas en que incurren algunos empleadores ................ 209
Acoso laboral .................................................................................................................... 212
Obligaciones del trabajador para con el empleador ......................................................... 225
Prohibiciones a los trabajadores .................................................................................... 227
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO...................................................................... 230
La terminación del contrato, al igual que su celebración, debe constar por escrito .. 231
¿La empresa debe aceptar la renuncia del trabajador? ................................................ 232
Estabilidad laboral reforzada ......................................................................................... 233
Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada (Fuero de maternidad) ........ 237
Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazo ...................... 238
Despido de empleada en periodo de lactancia un día después de cumplidos los tres
meses que comprenden el fuero maternal no es ilegal ................................................ 243
No toda discapacidad configura la estabilidad laboral reforzada................................ 245
La dificultad para despedir a un trabajador en estado de debilidad manifiesta ........ 247
Terminación del contrato de trabajo por justa causa ................................................... 249
¿Se puede despedir a un trabajador por una causa no contemplada en la ley?.......... 254
¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que se comete la falta y el despido
del trabajador? ................................................................................................................. 255
Procedimiento correcto para despedir a un trabajador por justa causa .................... 257
Requisitos que debe cumplir un proceso sancionatorio a un trabajador según la Corte
constitucional ................................................................................................................... 259
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¿Puede la carta de despido actuar como citación a descargos del trabajador? .......... 261
Términos en que se debe hacer la motivación de la carta de despido ........................ 263
La carta de despido demuestra la terminación unilateral del contrato de trabajo más
no la ocurrencia de los hechos que la motivan.............................................................. 264
Si la empresa no notifica la causa del despido al trabajador, el despido se torna injusto
más no ilegal..................................................................................................................... 265
La amonestación como sanción disciplinaria al trabajador ......................................... 267
¿Un trabajador puede ser despedido mientras se encuentra suspendido? ................ 268
¿Insultar a un compañero de trabajo como justa causa para despedir a un trabajador?
........................................................................................................................................... 270
Al terminar el contrato de trabajo se le debe informar al trabajador el estado del
pago de los aportes a seguridad social........................................................................... 271
El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para que el
trabajador presente su renuncia .................................................................................... 273
Terminación del contrato de trabajo sin justa causa .................................................... 275
Consecuencias de terminar un contrato a término fijo y reintegrar al trabajador unos
días después ..................................................................................................................... 277
¿Qué sucede si la empresa termina el contrato de trabajo antes de la fecha en que el
trabajador comunicó que renunciaría? .......................................................................... 279
Ofrecer compensación económica al trabajador para que se retire no constituye
coacción que pueda derivar en un despido ilegal o injusto.......................................... 280
Autorización del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es una justa
causa, sólo una causa legal .............................................................................................. 282
Ante reintegro del trabajador por orden judicial procede la devolución del dinero que
el trabajador haya recibido por indemnización ............................................................ 283
Notificación del motivo de la terminación del contrato de trabajo ............................. 285
Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de liquidación del contrato de trabajo
........................................................................................................................................... 286
Despido indirecto ............................................................................................................ 288
Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para renunciar ................. 290
Terminación del contrato de trabajo por cierre o liquidación de la empresa ............ 291
Terminación del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para acceder a la
pensión ............................................................................................................................. 292
Despido del trabajador por rendimiento deficiente ..................................................... 294
Terminación del contrato por incapacidad de origen común superior a 180 días .... 296
La presentación de la carta de renuncia y la cesación de la prestación del servicio no
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deben ser necesariamente simultáneas ......................................................................... 297


¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para entregar
informes? .......................................................................................................................... 298
Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede impedir que dicha
causa se califique como justa para su posterior despido ............................................. 299
Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las consecuencias del despido
ilegal.................................................................................................................................. 301
¿El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada a su empleador? ......... 302
Liquidación del contrato de trabajo ............................................................................... 304
¿Si el trabajador se niega a recibir su liquidación qué debe hacer empleador? ......... 305
¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en el banco agrario las sumas
adeudadas al trabajador? ................................................................................................ 307
¿Se debe renovar el contrato de trabajo a término fijo de trabajador con fuero
sindical? ............................................................................................................................ 308
¿Se le puede terminar el contrato de trabajo al gerente? ............................................. 309
¿Si dos empleados comenten la misma falta y sólo se despide a uno de ellos, es
discriminatorio?............................................................................................................... 312
Qué hacer con el salario y las prestaciones sociales de un empleado fallecido .......... 313
Procedimiento a seguir para solicitar autorización al inspector de trabajo para
despedir a un empleado .................................................................................................. 316
Sustitución de patronos (Empleador) ............................................................................ 319
Indemnizaciones por terminación de contrato sin justa causa ................................... 326
Período de prueba en el contrato de trabajo ..................................................................... 339
Duración del período de prueba ..................................................................................... 339
Prórroga del período de prueba ..................................................................................... 340
Efecto jurídico del período de prueba............................................................................ 340
Período de prueba en ascensos ...................................................................................... 342
Derechos del trabajador en período de prueba ............................................................ 343
Consecuencias de no pactar el período de prueba por escrito .................................... 344
Estabilidad laboral reforzada en el periodo de prueba ................................................ 345
En la prórroga del contrato de trabajo no se puede pactar periodo de prueba ......... 346
Periodo de prueba en el contrato de servicios .............................................................. 348
Periodo de prueba en el contrato de trabajo verbal ..................................................... 349
JORNADA DE TRABAJO ........................................................................................................... 350
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Jornada laboral ordinaria.................................................................................................... 350


Jornada laboral máxima ...................................................................................................... 350
Jornada laboral en los menores de edad............................................................................ 355
Distribución de la jornada de trabajo diaria...................................................................... 356
Jornada laboral por turnos.................................................................................................. 357
No es legal trabajar más de 10 horas al día ....................................................................... 359
Jornada laboral cuando el sábado no se trabaja en la empresa ....................................... 360
Trabajo suplementario ........................................................................................................ 361
Autorización del ministerio de trabajo para laborar trabajo suplementario o de horas
extras. ................................................................................................................................... 363
Trabajo nocturno ................................................................................................................. 365
Trabajo dominical y festivo ................................................................................................ 365
Descanso compensatorio remunerado por trabajo dominical habitual ......................... 366
Compensación y remuneración del trabajo dominical ..................................................... 367
Descanso compensatorio por trabajo dominical ocasional es optativo para el trabajador
............................................................................................................................................... 369
Ejemplo de liquidación de trabajo dominical que incluye descanso compensatorio .... 370
Efecto de la licencia no remunerada en el pago del descanso dominical ........................ 371
En el contrato de trabajo por días se debe pagar descanso dominical remunerado
proporcional......................................................................................................................... 372
Descansos remunerados ..................................................................................................... 373
Remuneración del trabajo nocturno .................................................................................. 375
Remuneración del trabajo dominical y festivo.................................................................. 377
Remuneración del trabajo suplementario o extra ............................................................ 380
Para calcular las horas extras cuándo multiplicar por 0,25 o por 1,25 ........................... 382
Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada ..................................................... 385
Trabajar un festivo no implica derecho a compensatorio por trabajo dominical .......... 386
¿Cómo opera el pago del descanso dominical proporcional? .......................................... 387
REMUNERACIÓN DEL TRABAJO ............................................................................................ 389
Salario ................................................................................................................................... 389
Pagos que no constituyen salario ....................................................................................... 390
Límites a los pagos que no constituyen salario ............................................................. 393
La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta .......................... 393
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Acuerdo sobre pagos que no constituyen salario necesariamente no debe ser por
escrito ............................................................................................................................... 395
Pagos o bonificaciones por mera liberalidad .................................................................... 396
Salario en especie ................................................................................................................ 397
Límites del salario en especie ............................................................................................. 399
Viáticos del trabajador ........................................................................................................ 400
Propinas recibidas por el trabajador ................................................................................. 401
Tratamiento laboral de los gastos de manutención y alojamiento .................................. 402
Estipulación o fijación del salario ....................................................................................... 403
¿Dónde se paga el sueldo al trabajador? ............................................................................ 405
¿Existe sanción por no pagar oportunamente el sueldo al trabajador? .......................... 406
Salario integral ..................................................................................................................... 408
Monto del salario integral ............................................................................................... 408
Reajuste del salario integral ........................................................................................... 410
El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30% ..................... 411
Cambio de salario normal a salario integral debe ser por escrito ............................... 414
Período de pago del salario................................................................................................. 415
Lugar y tiempo de pago del salario .................................................................................... 417
Irrenunciabilidad del salario .............................................................................................. 418
Para un trabajo igual el salario debe ser igual .................................................................. 418
Remuneración por comisiones ........................................................................................... 421
Salario mínimo ..................................................................................................................... 425
Excepciones del salario mínimo ..................................................................................... 426
Incremento del salario superior al mínimo ................................................................... 427
Salario variable .................................................................................................................... 430
Retenciones y deducciones del salario .............................................................................. 431
Descuentos permitidos por la ley ....................................................................................... 433
Descuentos con autorización especial ............................................................................... 434
Embargo de salarios ............................................................................................................ 434
Auxilio de transporte........................................................................................................... 435
Casos en que no se paga el auxilio de transporte .......................................................... 436
Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempo .................................................... 438
Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variable ................... 438
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PRESTACIONES SOCIALES ...................................................................................................... 439


Vacaciones ............................................................................................................................ 439
Época de las vacaciones .................................................................................................. 440
¿En cuántos períodos se pueden dividir las vacaciones? ............................................. 442
Compensación de las vacaciones en dinero................................................................... 443
Acumulación de las vacaciones ...................................................................................... 444
No se pueden acumular las vacaciones de los trabajadores menores de edad .......... 444
Reemplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, dirección y confianza............ 446
Remuneración de las vacaciones .................................................................................... 446
¿Para calcular las vacaciones cuándo hay que promediar el salario? ......................... 448
Vacaciones en el salario integral .................................................................................... 450
Cálculo de las vacaciones ................................................................................................ 450
¿Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a última hora? .............. 451
Valor de las vacaciones cuando hay salario en especie ................................................ 452
¿Para calcular las vacaciones cómo se considera el sábado cuando las empresas no
laboran ese día? ............................................................................................................... 453
Prima de servicios ............................................................................................................... 455
Valor de la prima de servicios ........................................................................................ 455
Salario base para el cálculo de la prima de servicios .................................................... 456
Fecha de pago de la prima de servicios ......................................................................... 456
Cálculo de la prima de servicios ..................................................................................... 456
Cesantías............................................................................................................................... 457
Salario base para el pago de las cesantías ..................................................................... 458
Cálculo de las cesantías ................................................................................................... 458
Liquidación definitiva de las cesantías cuando existe salario variable ....................... 459
Fecha en que se deben pagar las cesantías .................................................................... 461
Sanción por pago extemporáneo de las cesantías......................................................... 461
Retiro de las cesantías por parte del trabajador ........................................................... 462
Retiro de cesantías para pago de estudios en el exterior ............................................. 464
Pago de cesantías en contratos de trabajo sucesivos ................................................... 465
Intereses sobre cesantías ................................................................................................ 466
¿A quién se pagan los intereses sobre cesantías? ......................................................... 467
Intereses sobre cesantías y rendimientos financieros ................................................. 468
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Sanción o indemnización por no pagar oportunamente lo intereses sobre las cesantías


........................................................................................................................................... 468
Sanción por consignar extemporáneamente las cesantías en el fondo está supeditada
a la existencia de mala fe ................................................................................................. 469
Sanción por no consignar cesantías y por no pagar la liquidación a la terminación del
contrato no son concurrentes ......................................................................................... 471
Sanción por no consignar las cesantías aplica aun cuando se hayan consignado
parcialmente .................................................................................................................... 473
Pérdida del derecho a las cesantías................................................................................ 475
En un proceso laboral no se puede exigir el pago de las cesantías retenidas por el
empleador a causa de una conducta punible endilgada al trabajador ........................ 475
Dotación ............................................................................................................................... 477
Valor de la dotación a los empleados ............................................................................. 478
Dotación cuando el empleado devenga un salario variable ......................................... 479
Tipo de dotación .............................................................................................................. 480
Fechas para entregar la dotación ................................................................................... 481
¿Es obligatorio que el trabajador utilice la dotación? ................................................... 481
¿El empleado debe devolver la dotación cuando se retira de la empresa? ................. 482
Prestaciones sociales en período de incapacidad ............................................................. 484
Prestaciones sociales en contratos de medio tiempo ....................................................... 485
SEGURIDAD SOCIAL ................................................................................................................ 487
Sistema de seguridad social en salud ................................................................................. 490
¿Todas las empresas deben aportar a salud? .................................................................... 491
Salario base para el pago de los aportes a salud ............................................................... 494
Grupo familiar en el sistema de seguridad social ............................................................. 495
Prestaciones económicas en el sistema de salud .............................................................. 496
Incapacidad por enfermedad general ................................................................................ 498
Incapacidad por enfermedad general se reconoce cuando se hayan cotizado 4 semanas
............................................................................................................................................... 499
Pago de incapacidades en caso de aportes extemporáneos ............................................. 500
Las graves consecuencias de omitir la afiliación de los empleados al sistema de
seguridad social ................................................................................................................... 514
Ponga a trabajar a sus empleados sólo cuando entre en vigencia la afiliación al sistema
de seguridad social .............................................................................................................. 515
Fechas o plazos para pagar la seguridad social ................................................................. 516
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Licencia de maternidad ....................................................................................................... 517


La licencia de maternidad se debe otorgar como mínimo una semana antes del parto
........................................................................................................................................... 522
Descanso remunerado en caso de aborto ...................................................................... 522
Descanso remunerado durante la lactancia .................................................................. 523
Licencia de maternidad cuando la cotizante se traslada de EPS.................................. 524
Pago de la licencia de maternidad .................................................................................. 526
Valor o monto de la licencia de maternidad .................................................................. 527
¿Sobre qué base se debe liquidar y pagar la licencia de maternidad?......................... 528
Si la EPS no paga la licencia de maternidad la debe pagar el empleador .................... 530
Pago proporcional de la licencia de maternidad ........................................................... 531
Licencia de maternidad en partos prematuros ............................................................. 531
Empleadores deben tramitar reconocimiento de incapacidades y licencias de
maternidad ....................................................................................................................... 532
Licencia de paternidad ........................................................................................................ 533
¿Sobre qué base se debe liquidar la licencia de paternidad? ....................................... 534
Licencia de paternidad y licencia por calamidad doméstica son incompatibles ........ 536
Seguridad social en licencias no remuneradas ................................................................. 537
Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior .............................................. 541
Sistema general de riesgos laborales ................................................................................. 545
Afiliación al sistema general de riesgos laborales ........................................................ 546
Riesgos laborales cuando el contratista tiene varios contratos simultáneamente .... 548
Valor de la cotización a riesgos laborales ...................................................................... 550
Afiliación a riesgos laborales de estudiantes en prácticas ........................................... 551
Incapacidad por enfermedad laboral o profesional ...................................................... 558
Certificado de incapacidad .............................................................................................. 563
Sistema general de pensiones............................................................................................. 564
Afiliación al sistema general de pensiones .................................................................... 565
Valor de la cotización a pensión ..................................................................................... 565
Fondo de solidaridad pensional ..................................................................................... 565
¿Quién paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad pensional? 568
¿Cómo se liquida el fondo de solidaridad pensional? ................................................... 569
Cotización a pensión en trabajadores con vinculación inferior a un mes ................... 570
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Auxilio funerario .............................................................................................................. 572


Seguridad social de los trabajadores independientes ...................................................... 572
Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes ..................... 573
Aportes cuando se es independiente y empleado a la vez ........................................... 580
Aportes a seguridad social de un trabajador que tiene varios contratos.................... 583
Riesgos laborales en trabajadores independientes ...................................................... 585
APORTES PARAFISCALES ....................................................................................................... 587
¿Cómo quedaron los aportes parafiscales con la ley la ley 1819 de 2016? .................... 587
Salario base para los aportes parafiscales ......................................................................... 590
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ......................................................... 591
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) ......................................................................... 591
Cajas de compensación familiar ......................................................................................... 592
Requisitos para obtener el subsidio familiar .................................................................... 592
Afiliación de pensionados a las cajas de compensación familiar ..................................... 593
Aportes parafiscales en período de incapacidad............................................................... 596
Aportes parafiscales en la licencia de maternidad............................................................ 598
EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES ............................................................................. 601
Casos en que se pueden contratar servicios temporales.................................................. 602
¿Cuándo es ilegal la tercerización laboral? ........................................................................ 603
Derechos de los trabajadores en misión ............................................................................ 604
Seguridad social en las empresas de servicios temporales .............................................. 605
Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporales ....................................... 607
Póliza de garantía ................................................................................................................ 608
Prestaciones sociales en las empresas de servicios temporales...................................... 610
COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO ............................................................................. 611
Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado .......................... 611
Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado................................................ 616
Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado ......................................... 619
Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado ....................................... 622
Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado .................................... 623
Sanciones por intermediación laboral ............................................................................... 625
OBLIGACIONES LABORALES EN EL SECTOR AGRÍCOLA ..................................................... 631
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Aportes parafiscales en fincas de recreo ........................................................................... 633


Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales ............................................ 634
Contrato civil de obra .......................................................................................................... 635
Contrato de aparcería.......................................................................................................... 636
Contrato de arrendamiento ................................................................................................ 640
¿Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca? .................................. 641
REGLAMENTO DE TRABAJO ................................................................................................... 642
Empleadores obligados a tener reglamento de trabajo.................................................... 643
Consecuencias de no tener un reglamento de trabajo ...................................................... 644
Aprobación del reglamento de trabajo .............................................................................. 646
Multas que se pueden imponer al trabajador ................................................................... 646
LIQUIDACIÓN DE LA NÓMINA................................................................................................ 648
Para efectos laborales el mes se entiende de 30 días ....................................................... 648
¿Cuántas semanas tiene el mes? ......................................................................................... 650
Partes de la nómina ............................................................................................................. 651
Total devengado en la nómina............................................................................................ 652
Deducciones de nómina ...................................................................................................... 653
Apropiaciones de nómina ................................................................................................... 656
Fórmulas utilizadas en la liquidación de la nómina.......................................................... 659
Ejemplo de una liquidación de nómina........................................................................... 660
Liquidación de la nómina por días ..................................................................................... 663
CONTABILIZACIÓN DE LA NÓMINA ...................................................................................... 666
Contabilización del total devengado .................................................................................. 666
Contabilización de las apropiaciones de nómina ........................................................... 668
Contabilización de las deducciones de nómina ................................................................. 669
Contabilización completa de la nómina ............................................................................. 671
CONTRATO DE SERVICIOS...................................................................................................... 674
Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios................................... 674
Características del contrato de servicios según la Corte constitucional ......................... 675
¿Cambiar la modalidad de contrato de servicios a laboral implica algún riesgo de que el
trabajador demande por el primer contrato? ................................................................... 677
Si hay duda respecto a si el contrato es de trabajo o de servicios, se presumirá que es de
trabajo .................................................................................................................................. 679
15

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Es irrelevante si la remuneración pactada se denominó honorarios o salario .............. 680


Seguridad social en el contrato de servicios...................................................................... 681
Prestaciones sociales en el contrato de servicios ............................................................. 682
Aportes parafiscales en el contrato de servicios ............................................................... 682
¿Cuándo aplica un proceso ordinario laboral y cuando un proceso ejecutivo laboral? . 683
En casación no se puede atacar la segunda y primera instancia al tiempo .................... 684
En casación laboral se debe precisar el artículo de la ley que se considera fue violada o
inobservada por el juzgador ............................................................................................... 685
Una misma sentencia se puede atacar por la vía directa y la vía indirecta ..................... 687
Diferencia entre falta de aplicación y aplicación indebida de la ley ................................ 688
Interpretación errónea y aplicación indebida de una norma no son lo mismo .............. 689
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL PROCESO LABORAL...................................................... 691
¿Qué hacer si su empleador no le paga sus salarios, prestaciones sociales o seguridad
social? ................................................................................................................................... 691
¿Para interponer una demanda laboral se requiere de abogado? ................................... 693
Las demandas de única instancia no requieren de abogado y pueden ser verbales ...... 693
¿Quién paga los honorarios del abogado en una demanda laboral? ............................... 694
¿Cuánto se le debe pagar a un abogado?............................................................................ 696
¿Cómo se le pagan los honorarios al abogado? ................................................................. 697
¿Cómo se le revoca el poder a un abogado? ...................................................................... 698
Conciliación laboral ............................................................................................................. 700
El contrato de transacción en materia laboral .............................................................. 701
El contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay una sentencia ejecutoriada
........................................................................................................................................... 703
Efectos jurídicos de la conciliación laboral.................................................................... 704
Contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay una sentencia ejecutoriada
........................................................................................................................................... 706
¿Acta de conciliación ante el inspector de trabajo presta mérito ejecutivo? .............. 708
Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliación laboral no constituyen confesión ni
constituyen prueba alguna ............................................................................................. 709
Conciliación laboral puede convertirse en cosa juzgada .............................................. 710
Conciliación extrajudicial no es requisitos de procedibilidad en materia laboral ..... 711
Conciliación laboral que no esté firmada por el funcionario competente no es ineficaz
ni nula ............................................................................................................................... 712
16

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Conciliación y transacción laboral no aplica sobre derechos ciertos e indiscutibles. 714


Sobre las demandas laborales ............................................................................................ 715
Prescripción de los derechos laborales ......................................................................... 716
Aspectos relacionados con la demanda laboral ............................................................ 735
Algunos comentarios sobre el recurso extraordinario de casación laboral ................... 761
PREGUNTAS Y RESPUESTAS .................................................................................................. 793
Contrato de trabajo.............................................................................................................. 793
Jornada de trabajo ............................................................................................................... 806
Remuneración y salarios ..................................................................................................... 812
Prestaciones sociales ........................................................................................................... 817
Seguridad social ................................................................................................................... 823
Aportes parafiscales ............................................................................................................ 830
Liquidación de nómina ........................................................................................................ 833
Contabilización de la nómina.............................................................................................. 840
COMPLEMENTOS ..................................................................................................................... 842
Histórico del salario mínimo .............................................................................................. 842
Histórico del auxilio de transporte .................................................................................... 843
Histórico Uvt ........................................................................................................................ 844
Indicadores laborales 2017 ................................................................................................ 844
Bibliografía ........................................................................................................................... 846
AYUDA ...................................................................................................................................... 858
17

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

INTRODUCCIÓN

Es casi una necesidad para toda persona conocer los derechos y las
obligaciones como trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser
empleador sin conocer los aspectos básicos que regulan una relación laboral
es exponerse a tener que sufrir infinidad de dificultades, todas predecibles y
por consiguiente evitables si se conoce la normatividad que reglamenta este
trascendental tema.

A diario en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de


empresarios como de trabajadores preocupados por conocer la mejor forma
de abordar un problema que han tenido, o interesados en saber cómo
pueden evitar futuros inconvenientes, lo que nos ha convencido de la
necesidad de ofrecer un texto que aborde buena parte de esas inquietudes.

Si bien en Internet se puede conseguir casi toda la información de forma libre


y gratuita, e incluso en nuestro propio sitio Web, ésta se encuentra dispersa
y aislada lo que indudablemente dificulta el proceso de consulta, análisis y
aplicación.

Es por eso que ofrecemos esta herramienta donde se compilan de forma


clara y precisa los aspectos más importantes y relevantes de una relación
laboral.

Este libro está redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda
ser entendido por cualquier persona, puesto que quienes más necesitan de
este tipo de información, por lo general son las personas que menos
conocimiento tienen sobre el tema, razón por la cual hacemos lo posible por
omitir términos técnicos y en cambio recurrimos a términos más populares
que vienen a significar lo mismo, por cuanto es una obra pensada para ser
consultada por personas que no son abogados, o que no son profesionales
en ningún área.
18

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo


que para estudiantes y profesionales que de una u otra forma tienen relación
con la contratación de personal o con la elaboración de la nómina en una
empresa.

En el desarrollo del libro no se ha seguido el orden estricto del Código


Sustantivo del Trabajo, sino que para efectos prácticos se han agrupados
algunos temas que pueden corresponder a capítulos diferentes en el código
laboral.

Por último, queremos resaltar la contribución que los usuarios y


colaboradores de Gerencie.com han realizado a esta obra, puesto que
muchos de los temas aquí tratados surgen de la inspiración proveniente de
los comentarios e inquietudes dejados en nuestro portal de Internet. Sin
ellos esta obra no hubiera sido posible.
19

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

ASPECTOS GENERALES

Después de los breves comentarios de la presentación entraremos en


materia haciendo referencia a los aspectos teóricos básicos del derecho
laboral que resulta importante conocer, por cuanto nos permite tener
algunas ideas claras que facilitarán más adelante la comprensión de
algunos temas.

La importancia de conocer y acatar la ley laboral


En los años de experiencia que tenemos conociendo casos particulares e
interactuando con nuestros lectores, nos hemos dado cuenta de lo
importante que resulta para el empleador conocer y acatar la ley laboral,
puesto que si bien a veces la justicia demora o nunca llega, no hay garantía
de que a usted no lo alcance el brazo de la ley, y cuando eso ocurra, tendrá
serios problemas si no ha cumplido con ella.

La ley laboral se debe cumplir inexorablemente, sin excusas y sin


justificaciones. Los derechos mínimos laborales se respetan sí o sí. No hay
otro camino.

Hacemos énfasis en la necesidad cumplir la ley laboral porque Colombia es


un país donde predomina la economía de subsistencia, de pequeños
negocios que apenas generan lo necesario para pagar el arriendo y para que
sus dueños sobrevivan con grandes privaciones, pero no por ello la ley
laboral los exime de cumplir con las obligaciones frente a los trabajadores
que contraten, de manera que así al dueño del pequeño negocio no lo quede
para comer, debe pagar lo legal a sus trabajadores, pues, insistimos, la ley no
contempla excepciones.
20

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Una muestra de lo que ocurre regularmente en nuestro medio está reflejado


en el siguiente mensaje que recibimos en Gerencie.com:

«Quisiera que alguien me ayudara resolver este inconveniente. Yo


tengo una panadería y contraté personal diciéndoles que no se les
pagaba las prestaciones sociales porque el negocio hasta ahora
estaba comenzando y luego de un año hay una persona que me está
pidiendo liquidación. ¿Qué debo hacer? Porque nunca se les prometió
que se les iba pagar eso hasta que el negocio estuviera formalizado.»

El código laboral ha establecido unos derechos mínimos que no se pueden


desconocer, y que además son irrenunciables, de manera que aun cuando el
trabajador de forma escrita acepte trabajar por una remuneración menor a
la legal, no desaparece la obligación del empleador de satisfacer lo mínimo
que exige la ley. Si el trabajador luego reclama lo que con anterioridad
voluntariamente renunció, la ley se lo concede, pues estamos ante derechos
mínimos irrenunciables.

Veamos lo que dice el artículo 13 del código laboral:

«Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este Código


contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de
los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulación
que afecte o desconozca este mínimo.»

Seguidamente el artículo 14 del mismo código señala:

«Carácter de orden público. Irrenunciabilidad. Las disposiciones


legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por
consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son
irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.»

Ante este panorama, si se anticipa que un negocio no dará para pagar lo que
legalmente corresponde a los trabajadores, lo mejor sería no emprender ese
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

negocio, pues luego llegarán las reclamaciones a todas luces justas y con ello
los dolores de cabeza.

Suele suceder que una persona abre un pequeño negocio y contrata a un


amigo o familiar, o incluso estos le ruegan al pequeño empresario para que
los contrate debido a que están desempleados y que cualquier cosa que
les paguen está bien mientras consiguen algo menor, y por supuesto a
sabiendas de que no se les puede pagar todo lo de ley, bajo la promesa de
que apenas el negocio prospere se la pagará lo que corresponde, y ha
sucedido que transcurrido un tiempo ese amigo o familiar demanda a su
empleador exigiéndole el pago de prestaciones sociales y seguridad social,
y hasta más, y por supuesto que la ley estará a favor del trabajador, sin
importar que el empleador no tenga recursos, o que afirme haber contratado
a esa persona por hacerle un favor, porque estaba desempleada y necesitaba
algo de sustento para su familia. Ante la ley esas excusas y justificaciones no
funcionan aunque sean ciertas.

Tenga claro que cuando un trabajador decide reclamar lo que por ley le
pertenece, sólo hay dos caminos a seguir: pagar o insolventarse para no
dejar ningún bien a su nombre que pueda ser embargado, y lo segundo es
un gran problema como ha de suponerse, y lo primero muchas veces es
imposible, y todo por desconocer la ley laboral.

Legislación que regula una relación laboral


En Colombia la relación laboral entre la empresa y el trabajador está regulada
por el Código Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias [al igual
que el Código Procesal] junto con la doctrina oficial y la jurisprudencia de las
altas cortes, como es el caso de la Corte Constitucional y la Corte Suprema
de Justicia [Sala de Casación Laboral]. Igualmente hacen parte de la
regulación laboral los convenios internacionales ratificados por el congreso
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

de la república y los pactos convencionales.

Al respecto dice el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo:

«Objeto. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la


justicia en las relaciones que surgen entre patronos y
trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y
equilibrio social».

Las normas laborales, como toda ley, deben ser promulgadas por el
Congreso de la República y sobre este tema dice nuestra Constitución
Política en su artículo 53:

«El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley


correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración


mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social,
la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste


periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente


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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no


pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los
derechos de los trabajadores.»

Se observa que tanto el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, como
el artículo 53 de la Constitución Nacional hacen énfasis en el equilibrio y
beneficio social que deben perseguir las normas laborales, objetivos y
pretensiones que no siempre se han conseguido, como sucedió con la
expedición de la ley 789 de 2002 y la posterior declaración de exequibilidad
por parte de la Corte Constitucional en dos ocasiones.

En todo caso, el marco jurídico general que regula las relaciones laborales
entre el trabajador y su empleador contiene los elementos necesarios y
suficientes para garantizar de forma aceptable los derechos del trabajador,
lo cual se puede interpretar como un éxito después de muchos años de
exigencias por parte de sindicatos y defensores de los derechos del
trabajador.

Es importante anotar que en aquellos casos no definidos ni contemplados


por la ley, es preciso recurrir a la doctrina emitida por las diferentes entidades
que de una u otra forma tienen relación con la nómina de una empresa,
como es el caso de las superintendencias o el mismo Ministerio del Trabajo.
Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de
Estado y de la Corte Suprema de Justicia son una excelente fuente de
derecho para aquellos casos particulares en los que se evidencia un vacío
legal.

Aplicación territorial del Código Sustantivo del Trabajo


El artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo contempla que este mismo
24

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

será aplicado dentro del territorio Colombiano y para todos sus habitantes
sin distinguir entre estos su calidad de nacionales o extranjeros.

El principio de territorialidad de la ley también se aplica en la legislación


laboral, por tanto, todo contrato laboral que se firme en el país, sin importar
si una de las partes o las dos son extranjeras, se regirá por el Código
Sustantivo del Trabajo colombiano.

Igualmente, un contrato de trabajo firmado en otro país se regirá por la


legislación vigente del país en el cual nació jurídicamente el contrato, puesto
que en todo caso se debe respetar la territorialidad de la ley.

Es preciso diferenciar entre el nacimiento jurídico del contrato de trabajo y


la ejecución del mismo, puesto que se puede dar el caso en que el contrato
de trabajo sea firmado en Colombia [nacimiento jurídico del contrato] y que
por la naturaleza misma de las actividades convenidas en el contrato, o por
la misma facultad de subordinación del empleador, sea necesario ejecutar
ese contrato, ya sea en todo o en parte en el exterior. En este caso, es
evidente que la legislación que se debe aplicar es la colombiana, puesto que
bajo las leyes de este país se firmó el mismo; fue bajo la legislación
colombiana que se comprometieron y obligaron la partes firmantes del
contrato [Sobre un aspecto similar se refirió la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, en sentencia de septiembre 26 de 1994].

La misma Constitución Nacional en su artículo 4º establece como deber de


todos los residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeros, acatar
las leyes, lo mismo que respetar y obedecer a las autoridades competentes.

Igual mandato lo expresa el Código Civil en su artículo 18, cuando afirma que
la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes
en Colombia.

Por su parte, el mismo Código Civil en su artículo 57 contempla que:


25

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

« (…) las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a
los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto
de estos, los derechos concedidos en los tratados públicos».

Resulta claro entonces que en materia laboral siempre que un contrato se


firme en Colombia, se regirá por sus leyes.

Este aspecto es importante tenerlo claro, sobre todo hoy en día que la
globalización ha llevado a que muchas empresas deban tener empleados en
otro país o tener contratados a extranjeros en el país.

Definición de trabajo para efectos laborales


El concepto de trabajo es definido por el artículo 5º del Código Sustantivo
del Trabajo de la siguiente forma:

« (…) es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual,


permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta
conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su
finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de
trabajo».

La definición que del trabajo hace el Código Sustantivo del Trabajo se aleja
bastante de la definición económica o sociológica, puesto que la legislación
laboral considera trabajo a toda actividad humana, siempre y cuando se
realice con la existencia de un contrato de trabajo; por tanto, para la
legislación laboral, si no hay un contrato de trabajo de por medio –verbal o
escrito–, cualquier actividad que realice un individuo no se considera trabajo.

Esta definición resulta de gran importancia ya que si para efectos laborales


se considerara trabajo cualquier actividad humana desarrollada, así fuera sin
la existencia de un contrato laboral, cualquier persona podría trabajar en la
propiedad de otra sin su consentimiento, y luego exigir el reconocimiento de
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

su trabajo. En consecuencia, es necesario que exista acuerdo entre las partes


para que el trabajo realizado se reconozca como tal, y de este acuerdo es
que precisamente se deriva el contrato de trabajo.

Es importante también anotar la claridad que hace la ley en el sentido de


considerar trabajo únicamente a las actividades desarrolladas por las
personas naturales, por lo que no es posible que se pueda firmar un contrato
de trabajo entre dos personas jurídicas, por tanto, cualquier relación entre
personas jurídicas que implique algún forma de trabajo, será regulada por el
Código de Comercio o el Código Civil, según sea la naturaleza de la relación
que los una.

Relación laboral vs. Contrato de trabajo


Mucho se habla de la diferencia existente entre una relación de trabajo o
laboral y un contrato de trabajo. En realidad, es una discusión principalmente
teórica y académica, puesto que en la práctica diaria, cualquiera de las dos
figuras tiene los mismos efectos jurídicos en cuanto a derechos y
obligaciones entre las partes se refiere.

Al respecto ha opinado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero


24 de 1977:

«El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla


la legislación nacional, es un acto jurídico celebrado entre una
persona natural, el trabajador, y una persona natural o jurídica, el
patrono, para que el primero preste determinados servicios
personales bajo la continuada subordinación del segundo, y
reciba de él, a cambio una remuneración que genéricamente se
llama salario. La puesta en práctica de este convenio se conoce
con el nombre de relación de trabajo. Se trata de una relación sui
generis claramente intervenida por el Estado a través de la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

legislación para proteger, tanto en su celebración, como en su


ejecución y terminación los intereses del trabajador, como medio
de mantener un equilibrio necesario entre las fuerzas del capital y
del trabajo e impedir por este medio la explotación del asalariado.
Es también, como es obvio, un contrato o relación que supone
obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad
señaladas en la ley, y cuyo cumplimiento recíproco es elemento
fundamental para su mantenimiento».

En términos sencillos, según la Corte, la relación laboral no es otra cosa que


el producto de la ejecución del contrato de trabajo, es decir, que sin la
ejecución del contrato no existe relación laboral.

¿Qué se entiende por relación legal y reglamentaria?


Con frecuencia consultando leyes y decretos encontramos referencias a una
relación laboral, o legal y reglamentaria. La relación laboral hacer referencia
indudablemente al contrato de trabajo común y corriente aplicable en el
derecho laboral privado principalmente, ¿pero a qué o a quién se refiere
la ley cuando habla de relación legal y reglamentaria?

Cuando nos referimos a relación legal y reglamentaria se está hablando del


vínculo que existe entre el empleado público y la entidad pública que lo ha
contratado, de manera que la relación laboral y reglamentaria hace
referencia a los empleados públicos (que no trabajadores oficiales).

En la sentencia de enero 30 de 2013, expediente 39063, sala laboral de la


Corte suprema manifestó:

«De lo argumentado por el Ad quem, emerge que su decisión la


fundamentó, en que la verdadera naturaleza del vínculo con quien
dedujo fue en verdad el empleador del señor Jorge Castillo Andrade,
28

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

no fue la de un contrato de trabajo a término indefinido de carácter


privado, como se adujo en el líbelo introductor, sino en virtud de una
relación legal y reglamentaria, esto es, le asignó al accionante la
calidad de empleado público.»

Igualmente, la sección segunda del Consejo de estado, en sentencia del 30


de marzo de 2006, con radicación número 4885-04 manifestó:

«Así podemos decir que, a los empleados públicos se les aplica


DERECHO ADMINISTRATIVO RELEVANTE PARA ELLOS (relación legal
y reglamentaria), de conformidad con el capitulo II de la función
pública (Arts. 122-131 de la C.P.). Ellos son los titulares de los
derechos y obligaciones consagrados en la normatividad en los
diferentes campos: situacional, de carrera, remuneracional,
prestacional, disciplinario, etc.»

Y para precisar un poco más la forma en que se dividen o clasifican las


vinculaciones de personal por parte del estado, en la misma sentencia
manifiesta el Consejo de estado:

«El régimen jurídico colombiano ha contemplado tres clases de


vinculaciones con entidades publicas, las cuales no se pueden
confundir, porque ellas tienen sus propios elementos tipificadores.
Son: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria);
b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De
los contratistas de prestación de servicios (relación contractual
estatal).»

Resulta claro que la relación legal o reglamentaria aplica única y


exclusivamente a quienes tienen la calidad de trabajadores o empleados
públicos.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo?


En algunos contratos de trabajo se pacta que el empleado debe estar
disponible para que acuda al lugar de trabajo cuándo las necesidades de la
empresa así lo exijan.

Esta realidad ha llevado a muchos a interpretar de forma diferente lo que se


debe entender por disponibilidad y el tratamiento que se le debe dar; para
algunos la disponibilidad se debe remunerar, pero para otros no.

Mientras el trabajador está disponible, naturalmente que no ejecuta ninguna


labor, pero no necesariamente se debe entender así.

Como este es un tema no definido por la legislación laboral dejemos que sea
la Corte Suprema de Justicia la que se pronuncie al respecto:

«(…) no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por


un período más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede
calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada
ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta
llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o
menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos,
oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio
objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas
diferentes o trabajaren forma autónoma, que encasillar toda
“disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la
propia actividad laboral, (…)

“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de


“disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo
y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino
mantenerse a ordenes del patrono, significa servicio y se incluye
en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse
a ordenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin
30

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para


tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa
propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro
de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada
laboral”. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con
las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la
disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para
alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su
propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo
efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro
de la jornada laboral (…) Es cierto que la “disponibilidad”
normalmente conlleva una restricción a la libertad de
aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la
necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de
atención del servicio demandado (…) Más la sola
“disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede
determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo
por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede
compensada dentro del salario que corresponda a la jornada
ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el
contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún
servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en
duración a la jornada ordinaria (…)» [Corte Suprema de Justicia en
sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968].

Posteriormente la misma Corte se ha pronunciado de la siguiente manera:

«Como se deduce de tal definición legal, el trabajo que regula el


Código Sustantivo se halla vinculado en esencia al concepto
ontológico de “actividad” o de esfuerzo consciente del ser
humano, relacionado específicamente con su analógico de
“ejecución” o de realización, expresiones estas que según el
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

sentido filológico que les conviene y que el uso general les


acuerda, confluyen a que el trabajo, en su contenido social y
económico, implica un desarrollo positivo y actuante, no solo
potencia o latente, de energía humana, psíquica o corporal, o
mejor, de prestación efectiva de un servicio que supone tal
despliegue de energía. Consecuencia del principio legal del
trabajo efectivo consagrado en el artículo 5 del Código Sustantivo
del Trabajo es que la llamada “disponibilidad” o sea la facultad
que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento
dado y la obligación correlativa en éste de obedecerlas, no
constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en ella la
prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de
prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente
de la subordinación jurídica, nota característica del contrato de
trabajo y contribuye como tal, en caso de duda, a su debida
identificación». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, sentencia de 11 de abril de 1970].

De lo anterior podemos concluir que si la disponibilidad no impide al


trabajador desarrollar sin limitaciones otras labores, ésta no se considera
trabajo; pero si en cambio la disponibilidad no le ofrece al trabajador la
posibilidad de ocupar su tiempo en otras actividades, ésta se considera
trabajo y por consiguiente se debe remunerar.

Resulta claro que cuando la disponibilidad se debe cumplir en las


instalaciones del empleador, esta se debe considerar trabajo aun cuando no
se ejecute ninguna labor, puesto que su permanencia allí obedece al poder
de subordinación del empleador y además le impide al trabajador desarrollar
otras actividades.
32

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Derechos laborales gozan con prelación de crédito


En situaciones de crisis como las que vivimos en estos tiempos siempre está
latente la posibilidad de que la empresa se quiebre y deba ser liquidada, y es
allí cuando a los trabajadores les preocupa la suerte de sus derechos
económicos, puesto que existe un alto riesgo de que se pierdan debido a la
quiebra de la empresa.

Pero afortunadamente los derechos laborales tienen prelación de crédito


sobre los demás conceptos.

En efecto, las obligaciones laborales son créditos de primer orden, lo que


quiere decir que en caso de la liquidación de la empresa primero se deben
cubrir las obligaciones de naturaleza laboral y luego las demás.

Así se desprende de lo contemplado por el artículo 157 del Código


Sustantivo del Trabajo:

«Prelación de créditos por salarios, prestaciones sociales e


indemnizaciones laborales. Los créditos causados o exigibles de
los trabajadores por concepto de salarios, las cesantías y demás
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la
primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y
tienen privilegio excluyente sobre todo los demás.

El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o


de quiebra dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos
a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del
empleador.

Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los


salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán
como gatos pagaderos con preferencia sobre los demás créditos.

Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio


33

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario,


producidos extrajuicio con intervención del juez laboral o del
inspector de trabajo competentes.

Parágrafo. En los procesos de quiebra o concordato los


trabajadores podrán hacer valer sus derechos por sí mismos o por
intermedio del Sindicato, Federación o Confederación a que
pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes».

Afortunadamente esta norma garantiza al trabajador sus derechos en caso


de quiebra y liquidación de la empresa, al menos mientras exista algún
activo realizable que permita hacer los pagos.

Se debe precisar que las obligaciones por alimentos a favor de menores de


edad, gozan de prelación sobre todos los demás, según lo establece el
artículo 134 de la ley 1098 de 2006, conocida también como ley de la
infancia, de suerte que estos créditos prevalecen sobre los laborales.

Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los


trabajadores
Parece que existe cierta controversia sobre la validez que pueda tener un paz
y salvo que la empresa le haga firmar al trabajador al momento de su retiro,
paz y salvo con el cual la empresa pretende saldar cualquier compromiso o
deuda a favor del empleado.

Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace firmar


un paz y salvo en el que el trabajador afirma haber recibido el dinero
correspondiente a toda deuda originada en la relación laboral, por lo que se
entendería que el trabajador renuncia a la posibilidad de exigir algún valor
en el futuro por cualquier concepto que tenga relación con el contrato de
trabajo que se liquida.
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Este tipo de paz y salvo puede o no tener validez dependiendo de cada caso
particular.

Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz


y salvo que se firme puede tener validez, puesto que en caso de reclamación,
la empresa puede demostrar que liquidó al trabajador de acuerdo a la ley.

Ahora, si la empresa no liquidó correctamente los valores adeudados al


trabajador, el paz y salvo puede tener algún valor en la medida en que se
demuestre que la empresa actuó de buena fe, siempre y cuando no sea tan
evidente el perjuicio recibido por el trabajador, pues en tal caso resultará
difícil demostrar la buena fe.

Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia ha emitido abundante


jurisprudencia, y en una de ellas ha considerado lo siguiente:

«Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio


de su jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable
de los derechos y prerrogativas laborales consagrados en las
disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los
denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean
suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su
derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente
considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte,
tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por
los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un
empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por
lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los
que no siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador.

Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes


anunciaron su deseo de transigir los créditos laborales adeudados
al trabajador, sin que se evidenciara que éste no estaba conforme
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con el contenido del documento previamente elaborado que


firmó, no resulta disparatado que el Tribunal concluyera que la
empleadora estaba asistida por un convencimiento de haber
transigido algunos de los derechos reclamados y, por lo tanto, no
se está en presencia de un yerro protuberante que pueda dar al
traste con la decisión impugnada». [Corte Suprema de Justicia,
sala de casación laboral, sentencia de julio 8 de 2008, radicación
32371].

En otra sentencia la Corte Suprema de Justicia ha considerado que:

«Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la


empresa con sus obligaciones durante la vigencia del contrato, no
significa que al final del mismo no hubiera incumplido su
obligación de pagar las prestaciones sociales incluyendo todos
los factores salariales, concretamente las comisiones o
bonificaciones por ventas.

Es decir, que el pago de la indemnización prevista en el artículo 65


del C.S. del T. depende de si a la extinción del vínculo laboral el
empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones
debidos, de lo cual se desprende que es con referencia a ese
momento que debe analizarse el comportamiento patronal para
atribuirle o no buena fe en el mismo.

Además, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo


la demandante no hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos
pagos, no se puede entender que ese comportamiento prima
sobre el mandato legal.

Lo mismo puede decirse en cuanto a la constancia de


conformidad y el paz y salvo por todo concepto, pues al tener
dichos derechos el carácter de irrenunciables, nada impide que
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posteriormente, como aquí ocurre, se acuda a la justicia laboral


para el reconocimiento y pago de sus derechos impugnada ».
[Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de
octubre 5 de 2005, radicación 26079].

En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez
dependiendo de la realidad y de las circunstancias en que se firmó, y por
supuesto, dependiendo de la evaluación que el juez haga de él.

Pero en todo caso, el paz y salvo en ningún momento desconoce el derecho


que tiene el trabajador para iniciar un proceso de reclamación, luego, el
hecho de que el trabajador firme un paz y salvo no es garantía para que este
no demande al empleador en un futuro, puesto que como bien lo indica el
artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, los derechos laborales son
irrenunciables.

Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de


la empresa
Los empleados no pueden ni deben asumir los riesgos ni las pérdidas de la
empresa. Es un mandamiento expreso de la ley laboral.

El Código Sustantivo del Trabajo se ocupó de señalar con absoluta claridad


que el trabajador no tiene por qué asumir riesgos o pérdidas de la empresa.
Es así como en su artículo 28 señaló:

«Utilidades y pérdidas. El trabajador puede participar de las


utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus
riesgos o pérdidas».

Cuando se inicia una empresa son muchos los riesgos que se corren, y en
caso de que la empresa sufra una pérdida no puede hacer partícipe a sus
trabajadores de ella, ni siquiera en aquellos casos en que el trabajador
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hubiera podido tener alguna responsabilidad, la cual tendrá que


determinarse en un proceso diferente.

Algunas empresas cobran a sus trabajadores las herramientas que se dañan


cuando precisamente es uno de los riesgos en que incurre toda empresa. La
empresa podría cobrar esas herramientas al trabajador sólo cuando el daño
haya sido causado intencionalmente por el trabajador, o por la negativa de
este a observar los cuidamos mínimos que se le han exigido, pero aun así se
requiere de seguir un procedimiento y por tanto la empresa no puede
descontar “por la derecha” el valor de dicha herramienta.

Algunas empresas también suelen bajar el sueldo de los empleados cuando


tienen pérdidas, o cuanto no ganan nada o bajan sus utilidades, lo que en la
práctica equivale trasladar el riesgo a los trabajadores.

Ni qué decir de las empresas que cobran a sus trabajadores el dinero que los
clientes quedan debiendo, lo cual es un riesgo inherente a toda empresa.

En la práctica, este artículo es inobservado con mucha frecuencia pero


desafortunadamente el trabajador poco puede hacer frente a esta realidad.

Si una empresa promete un beneficio laboral a un


trabajador se convierte en obligación para ella
Según la jurisprudencia, si una empresa promete un beneficio laboral
extralegal a un trabajador, dicha promesa o compromiso se convierte en una
obligación para la empresa, y por supuesto que el trabajador podrá exigir su
cumplimiento por cuanto se ha convertido en un derecho para él, pero claro
está, siempre que pueda probar los hechos.

Algunas empresas ofrecen o prometen ciertos beneficios adicionales o


extralegales a uno, varios o a todos sus trabajadores, muchas veces con el
objetivo de lograr algún tipo de concesión por parte del trabajador o de los
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trabajadores y después pretenden incumplir tal promesa, olvidando que al


prometer y ofrecer algo ha nacido una obligación de la misma categoría de
las obligaciones originadas en la ley laboral, lo que las convierte en un
derecho para los trabajadores, derecho exigible incluso por la vía judicial.

A continuación se transcriben los apartes de una sentencia de la Sala de


Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se evidencia con
claridad las consecuencias jurídicas de este tipo de promesas o
compromisos:

«Entrando al fondo del cargo, se observa:

Al folio 62 aparece la comunicación que el 28 de mayo de 1991, el


Gerente General de la demandada le remitió al actor, cuyo
contenido es el siguiente:

“Estimado XXX:

De acuerdo a las conversaciones sostenidas, me complace


informarte nuestra oferta de empleo en XXX como representante
de ventas de las líneas industriales.

El cargo reporta a la Gerencia General en Colombia y tendrá una


línea funcional con los ‘XXX del Área Latinoamericana.

Según lo acordado contigo y discutido con XXX de Colombia, la


vinculación a XXX de Colombia se hará conservando la
antigüedad que tenías en XXX de Colombia, para efectos de
cesantías.

Adjunto te indico las condiciones y beneficios del cargo…”.

El texto literal del documento anterior refleja, sin duda, que hubo
una oferta voluntaria, pura y simple de la sociedad demandada
para reconocer al actor y únicamente para los efectos de
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cesantías, el tiempo que éste había prestado a la sociedad Dow


Química de Colombia.

Ese ofrecimiento, contrario a lo sostenido por el Tribunal, es lícito


pues no contraviene disposición alguna del ordenamiento
positivo. No debe olvidarse que de acuerdo con el artículo 1494 del
Código Civil, una obligación nace, entre otros, del hecho voluntario
de la persona que se obliga, así como del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, de manera que nada extraño
hay en la obligación que contrajo la sociedad demandada con el
actor –admitida y discutida por éste– de conservarle la
antigüedad que tenía con Dow Química de Colombia para efectos
de cesantías, lo que en el Derecho del Trabajo adquiere mayor
relevancia jurídica en cuanto el Código Sustantivo del Trabajo
solo contiene el mínimo de derechos y garantías para los
trabajadores, de modo que cualquier ofrecimiento del empleador
que tienda a superar ese mínimo, lejos de constituirse en una
promesa que legalmente no se podía cumplir, como
inexplicablemente lo asentó el sentenciador de la alzada, implica
para el asalariado mejores condiciones de trabajo, las cuales no
están prohibidas ni proscritas de nuestra legislación». [Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de
septiembre 26 de 2007, expediente 31630].

De la lectura de la sentencia se advierte que siempre que se pueda probar


que el empleador se ha comprometido a otorgar al trabajador un beneficio
extralegal, es decir, no contemplado por la ley laboral, se convierte en una
obligación ineludible para el empleador, aun en los casos en que dicho
beneficio no haya sido incluido en el contrato de trabajo sino otorgado en
un documento externo a él, como en el caso de la sentencia transcrita.

Lo anterior es un ejemplo más de aquel principio que reza que los acuerdos
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entre particulares se convierten en ley para las partes.

No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a


una actividad programada por fuera de la jornada de
trabajo
Muchas empresas programan actividades de capacitación o de otro tipo por
fuera de la jornada de trabajo y exigen a sus trabajadores que deben asistir;
luego, surge el interrogante respecto a las consecuencias que tendrá que
asumir el empleado que decida hacer caso omiso a las exigencias de su
empleador.

El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha


conceptuado que un empleador no puede sancionar a un trabajador que no
asiste a una actividad que ha sido programada por fuera de la jornada de
trabajo.

Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del


Trabajo) en concepto 303762 del 25 de septiembre de 2009:

«Sobre las actividades programadas por el empleador, resulta


oportuno acudir en primer término a lo dispuesto por el artículo
21 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone:

“Artículo 21. Adicionase al Capítulo 11 del Título VI Parte Primera


del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente artículo:

Dedicación exclusiva en determinadas actividades.

En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que


laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, éstos tendrán
derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del
empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas,
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culturales, deportivas o de capacitación”.

De conformidad con el precepto normativo transcrito, debe


tenerse claro que por expreso mandato legal, todo empleador
que cuente con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren
una jornada semanal de 48 horas, tienen la obligación de dedicar
exclusivamente dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del
empleador, a actividades recreativas, culturales o de capacitación.

Por su parte, el artículo 5° del Decreto 1127 de 1991 regula que la


asistencia de los trabajadores a las actividades programadas por
la empresa es de carácter obligatoria, pero a su vez permite que
el empleador organice por grupos a sus trabajadores a fin de que
no se afecte el normal funcionamiento de la empresa, mientras
cumplen con las mismas.

Del tenor literal de las normas señaladas, podría inferirse que las
actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación a
cargo del empleador, fueron establecidas por el legislador para
ser desarrolladas dentro de la jornada de trabajo para el que fue
contratado el trabajador; más aún cuando la misma norma es
enfática en señalar que las dos horas serán de la jornada de
trabajo, y que el empleador podrá organizar grupos de
trabajadores para que asistan a las actividades por turnos y así no
se afecte la prestación del servicio en la empresa.

Bajo la premisa de que las actividades programadas por el


empleador deben ser llevadas a cabo dentro de la jornada de
trabajo, se desprende como consecuencia lógica la obligación del
trabajador de asistir a ellas y la correlativa facultad del empleador
de sancionar a los trabajadores que no den cumplimiento a estas
obligaciones, de acuerdo con las condiciones señaladas en el
reglamento interno de trabajo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Por lo anteriormente indicado, se considera que las actividades


que se desarrollen fuera de la jornada de trabajo, aún aquellas
programadas por el empleador, no serían de obligatorio
cumplimiento por parte del trabajador, pues de lo contrario, sería
un tiempo adicional a la jornada convenida en el contrato de
trabajo ó en el reglamento interno de trabajo, y por tanto,
constituiría trabajo suplementario u horas extras.

En este sentido, entendería la Oficina igualmente que al no ser


obligatorias las actividades fuera de la jornada de trabajo, el
empleador no estaría facultado para establecer amonestaciones
o sanciones por la inasistencia del trabajador a dichas
actividades».

Lo recomendable es que la empresa no programe actividades por fuera del


horario de trabajo, y si lo hace debería por lo menos disponer de alguna
compensación al trabajador, puesto que este debe dedicar a la empresa
parte del tiempo destinado a descansar o a compartir con su familia.

El juez laboral no puede calificar las faltas que


previamente han sido calificadas como graves por las
partes
Un juez laboral no puede entrar a calificar la gravedad de una falta cometida
por el trabajador si dicha falta fue calificada como grave por las partes en el
contrato de trabajo, o figura como tal en el reglamente de trabajo o en
pactos colectivos.

El numeral 6 del artículo 62 del código sustantivo permite a las partes o al


empleador calificar las faltas y su gravedad que servirán de sustento para
terminar el contrato de trabajo por justa causa.
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Esto se hace en los contratos de trabajo, por ejemplo, o más comúnmente


en el reglamento del trabajo y hasta en convenciones o pactos colectivos.

Fijadas las faltas y calificada la gravedad de esta forma, el empleador puede


dar por terminado el contrato de trabajo con base a una de esas faltas, y el
juez no tendrá facultades para entrar a calificar si en realidad dicha falta fue
grave o no, de tal manera que una vez probada la ocurrencia de la falta, es
poco lo que el trabajador pueda hacer.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia colombiana en sentencia


38855 del 28 de agosto de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Ernesto
Molina Monsalve, recoge y reitera una anterior jurisprudencia en el siguiente
sentido:

«Sobre esta facultad, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de


Casación Laboral ha esbozado en múltiples fallos que la calificación de
la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones
colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos en
los que se estipulan esas infracciones con dicho calificativo. Por ello,
cualquier incumplimiento que se establezca en aquéllos, implica una
violación de lo dispuesto en esos actos, que si se califican de grave,
constituye causa justa para fenecer el contrato; no puede, el juez
unipersonal o colegiado, entrar de nuevo a declarar la gravedad o no
de la falta. Lo debe hacer, necesariamente, cuando la omisión
imputada sea la violación de las obligaciones especiales y
prohibiciones a que se refieren los artículos 58 y 60 del C.S. del T. Lo
importante es que el asalariado incurra en una de las faltas calificadas
de graves por el reglamento interno de trabajo, sin importar si ella,
produjo daño o beneficio para la entidad patronal.»

Este criterio luce razonable puesto que se tiene dicho que lo acordado en un
contrato es ley para las partes, y es claro que el trabajador conoce de
antemano, o por lo menos debería conocer de antemano las faltas que
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tienen la capacidad de fenecer justificadamente el contrato.

Sin duda que habrá casos en que se abuse de esta figura, pues hay empresas
que califican como grave ciertas conductas que difícilmente pueden
calificarse como graves de forma objetiva, pero aún en estos casos prima la
calificación que se haya dado entre la partes sobre lo que pueda opinar el
juez.

Legalidad de las cámaras de video instaladas por la


empresa
La instalación de cámaras de video es una práctica muy extendida en las
empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual
permanente con los trabajadores de la empresa.

Algunos han llegado a cuestionar la instalación de cámaras de video en los


lugares de trabajo, alegando que es una práctica que afecta un derecho
fundamental del trabajador como lo es el de la privacidad, de la intimidad,
puesto que el trabajador queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la
empresa.

Como lo expuso el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del


Trabajo) en concepto 257031 de agosto 20 de 2009, no existe una
prohibición legal que impida a las empresas recurrir a este tipo de
herramientas, e incluso podría encajarse dentro de las facultades que el
artículo 108 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador al
elaborar el reglamento de trabajo, especialmente lo establecido por el
numeral 10 que trata de las medidas de control y seguridad.

En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las


medidas de seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los
circuitos cerrados de televisión, práctica muy extendida en casi todas las
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grandes empresas. Práctica que en muchos casos es recomendada o exigida,


como en los bancos.

Respecto a la posible violación al derecho de la intimidad, es preciso anotar


que las cámaras de video no se pueden instalar en sitios que por su
naturaleza deben ser privados, como es el caso de los baños o los vestidores,
pero sí es viable instalarlas en los sitios de trabajo o de tránsito de la empresa,
puesto que son espacios de uso común y que la empresa requiere vigilar.

En los casos en que la empresa decida instalar cámaras de video es preciso


que los empleados sean notificados de ello. De hecho es una obligación
advertir a clientes y usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar
determinado servicio, serán grabados.

Lo importantes es que el trabajador, el cliente o usuario, sea consciente de


que se le está filmando, puesto que de no informarlo, es equivalente a
filmarlo sin su consentimiento, lo que sí podría tener alguna complicación
legal que es preferible evitar.

Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares


practicadas al trabajador
Algunas empresas suelen practicar pruebas de alcoholemia y otras
encaminadas a determinar si el trabajador está bajo los efectos del alcohol o
de alguna droga o sustancia narcótica. ¿Es legal este tipo de pruebas?

Si observamos las conductas que le están prohibidas al trabajador,


encontramos que el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe al
trabajador presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la
influencia de narcóticos o drogas enervantes, de modo que si el trabajador
viola esta prohibición, el empleador debe de alguna forma implementar los
mecanismos que le permitan verificar tal situación, por lo que se entiende
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que este tipo de pruebas serían válidas, pues de otra forma sería imposible
identificar y probar una causa que la misma ley considera justa para la
terminación unilateral del contrato de trabajo, como se desprende del
numeral 6 del artículo 62 el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto


202494 de julio 18 de 2008, manifestó que es posible y permisible que el
empleador practique este tipo de pruebas:

«(…) Así las cosas y toda vez que la legislación laboral estableció
como una causal justa para dar por terminado el contrato de
trabajo de manera unilateral por parte del empleador, el estado
de embriaguez o el uso de drogas enervantes, la jurisprudencia se
ha ocupado de pronunciarse respecto a la forma de comprobarse
tales conductas o comportamientos, señalando:

“Terminación del contrato. Causal 6 a. Consumo de


estupefacientes por el trabajador. Prueba mediante
testimonios.” En este aspecto también se equivocó el juzgador,
pues el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo establece que
en el proceso laboral son admisibles todos los medios de prueba
previstos en la ley, “pero (que) la prueba pericial sólo tendrá
lugar cuando el juez estime que debe designar un perito que lo
asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales”.
Incurrió por ello el Tribunal en un error al asentar que la causal de
terminación unilateral del contrato de trabajo alegada por la hoy
recurrente debió probarse con un ” dictamen médico” sobre el
consumo por parte del demandante de “sustancias heroicas” o
con un ” dictamen de laboratorio” sobre las sustancias que le
fueron encontradas en su camarote y que en ese momento
consumía, pues tampoco existe dentro del Código Procesal del
Trabajo disposición que imponga al patrono – en su condición de
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tal o como litigante- la carga de probar con una determinada


prueba el hecho de que el trabajador se encontraba bajo la
influencia de narcóticos o de drogas enervantes”». [Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda,
Sentencia Octubre 4 de 1995. Exp. 7202].

De la anterior jurisprudencia es posible inferir que sí dentro de la


ritualidad que imponen los procedimientos judiciales se permite
emplear cualquiera de los medios de prueba establecidos en la ley con
el fin de verificar la existencia de las conductas que motivan su escrito,
entendería esta Oficina que iguales mecanismos pueden utilizar los
empleadores, con el mismo fin, por lo tanto, podrían pactarse en el
reglamento interno de trabajo el procedimiento a seguir para la
práctica de los exámenes médicos o pruebas que determinen el
estado del trabajador cuando se presenta a laborar bajo la influencia
de bebidas alcohólicas o estupefacientes.»

No sobra advertir que este tipo de pruebas y los procedimientos a seguir


para practicarlas deberían estar contenidas en el reglamento de trabajo para
revestirlas de mayor legalidad y así evitar posibles reclamaciones futuras del
trabajador que eventualmente resulte despedido por esta situación.

¿Puede el empleador practicar requisas a sus


trabajadores?
En aras de mantener algún control en la empresa consideramos que sí es
posible implementar requisas a los trabajadores siempre que ello no
suponga afectar la intimidad del trabajador.

La empresa dentro de la autonomía que tiene para definir las herramientas


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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

para mantener la seguridad, control y disciplina en sus instalaciones, puede


implementar requisas y chequeos encaminados a evitar el hurto de
elementos y herramientas de propiedad de la empresa o de los demás
trabajadores, o para impedir el ingreso de elementos que la empresa ha
prohibido ingresar, pero siempre dentro de la racionalidad y el respeto a la
intimidad.

La Corte Suprema de Justicia en muchas veces ha avalado la práctica de


requisas o registros por parte de la empresa. A continuación se transcribe un
extracto de una sentencia en la que se declara justificado el despido de un
trabajador que se resistió a ser requisado por personal de auditoría de la
empresa. En la parte pertinente dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 19 de enero de 2001:

«Ello, por cuanto es irrebatible que la específica conducta


endilgada a la trabajadora en el oficio en el que se le formularon
los cargos (fl. 188), y por la cual se adelantó el trámite disciplinario
convencional, que fue el haberse negado a la requisa solicitada
por funcionarios de la demandada –no a la realizada por
autoridades de la DIAN, lo cual carece de trascendencia en el
caso–, acaeció en la realidad material, y la misma, contrario a lo
que concluyó el Tribunal, implica una clara transgresión al
numeral 1º del artículo 81 del reglamento interno de trabajo de la
empleadora, como quiera que la negativa de la auxiliar de vuelo a
someterse a la requisa que le fue inquirida por un miembro de la
auditoría interna de la empleadora, el 29 de noviembre de 1995,
al finalizar el vuelo 007 proveniente de Miami, implica un evidente
desconocimiento de una orden e instrucción que de manera
particular le impartió la empresa a través de uno de sus
representantes, en ejercicio legítimo de su potestad de
subordinación, emanada de la naturaleza del contrato laboral que
entonces unía a las partes.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Orden e instrucción concreta que válidamente podía impartir el


empleador a la demandante para revisar su equipaje personal, no
sólo con el objeto de salvaguardar su disciplina interna, con
referencia a sus normas reglamentarias propias, sino también en
procura de velar porque la ley no se transgrediera en las
instalaciones de la empresa por parte de sus trabajadores, pues
independientemente de las atribuciones legales de la DIAN en
materia aduanera, que le permitían realizar al ente gubernamental
su propia requisa en las instalaciones de aforo del Aeropuerto El
Dorado, es indiscutible que la empresa de aviación aquí concernida
también podía realizar una diligencia tal, como cualquier otro
empleador, en perspectiva de la obligación especial que le impone
el artículo 57 numeral 9 del Código Sustantivo del Trabajo,
consistente en “cumplir el reglamento y mantener el orden, la
moralidad y el respeto a las leyes.”, y que inclusive reproduce su
propio reglamento interno laboral en el numeral 14 de su artículo
80 (fl. 230 vto.)».

Se debe aclarar eso sí, que el registro o requisa no puede afectar la privacidad
del empleado. Por ejemplo, no se puede exigir que se despoje de sus
prendas de vestir, o no se puede por ejemplo registrar su correo electrónico,
que es un elemento privado, ni es correcto que la requisa incluya leer los
mensajes de texto del celular, etc.

Se recomienda que si la empresa implementa registros o requisas a sus


trabajadores, incluya estas prácticas en el reglamento de trabajo para que
tales prácticas tenga un sustento legal mucho más concreto.

Propiedad intelectual de las obras creadas en la


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ejecución de un contrato de trabajo o de servicios


Cuando una empresa contrata a una persona por medio de un contrato de
trabajo o de servicios para que desarrolle una actividad determinada y en su
ejecución el trabajador crea una obra, surge la inquietud respecto a quién
pertenece la propiedad intelectual de la misma.

El artículo 20 de la ley 23 de 1982 regula este tema, norma que fue


modificada por el artículo 28 de la ley 1450 de 2011 conocida también como
Plan de Desarrollo 2010-2014.

La norma ha quedado de la siguiente forma:

«En las obras creadas para una persona natural o jurídica en


cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un
contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos
patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en
contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido
transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en
la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales
en la época de creación de la obra. Para que opere esta
presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular
de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar
directamente o por intermedia persona acciones preservativas
contra actos violatorios de los derechos morales informando
previamente al autor o autores para evitar duplicidad de
acciones».

En primer lugar vale resaltar que se habla de dos derechos: patrimoniales y


morales, entendiendo los primeros como los derechos a los beneficios
económicos que pueda generar la obra y los segundos como el derecho a
que siempre se reconozca la autoría de la obra.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

En principio, los dos derechos pertenecen al trabajador que creó la obra.

No obstante, la ley presume que tratándose de los derechos patrimoniales,


se entiende que estos han sido transferidos al empleador o contratante, a no
ser que las partes expresamente hayan pactado lo contrario y en tal caso el
contrato de trabajo o de servicios debe ser por escrito.

Significa esto que si el contrato guarda silencio sobre los derechos


patrimoniales de las obras creadas por el trabajador, se presume que tales
derechos pertenecen al empleador.

Los derechos morales en todo caso pertenecen al trabajador, ya que estos


no se pueden ceder, enajenar o transferir a ningún título.

La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso


ni de retiro al trabajador
La empresa no le puede cobrar al trabajador los exámenes médicos que le
realice ya sea el momento de su ingreso o al momento de su retiro, y menos
en el transcurso de la relación laboral.

La razón de esa prohibición radica en que es una obligación del empleador


realizar ese tipo de exámenes, obligación que por supuesto no puede
trasladar al trabajador.

La norma superior que obliga al empleador a practicar esos exámenes es el


artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo que desarrolla lo relacionado
con la higiene y seguridad en el trabajo, también conocida como salud
ocupacional.

Por su parte el decreto 614 de 1984 en su artículo 30 literal a numeral 1, dice


perentoriamente que las empresas deben:

«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para


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admisión, selección de personal, ubicación según aptitudes,


cambios de ocupación, reingreso al trabajo y otras relacionadas
con los riesgos para la salud de los operarios».

Adicionalmente, la resolución del Ministerio del Trabajo número 1016 de


marzo 31 de 1989 que desarrolla precisamente el artículo 30 del decreto 614
de 1984 en su artículo 10 vuelve a insistir en que la empresa, en el marco de
su programa de salud ocupacional debe:

«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para


admisión, ubicación según aptitudes, periódicos ocupacionales,
cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras
situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la
salud de los trabajadores».

Esta resolución incluye taxativamente la obligación de practicar exámenes


médicos cuando el trabajador se retira, obligación no contemplada
expresamente en las otras normas aquí referidas.

Debido a que se trata de una obligación legal del empleador, es apenas


lógico entender que los gastos derivados del cumplimiento de tal mandato
legal han de correr por su cuenta.

Indexación laboral
La indexación laboral es una figura con la que se busca que el trabajador
reciba el valor real de los conceptos que se le adeuda debido a que no fueron
pagados oportunamente.

El valor nominal de una deuda con el paso del tiempo se ve afectado por
los efectos que sobre la capacidad adquisitiva del dinero tiene la inflación.
Esa disminución del poder adquisitivo es compensada con la indexación de
las deudas laborales a favor del trabajador.
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Por ejemplo, si el empleador cuando despidió al trabajador en el 2013 le


quedó debiendo la suma de $3.000.000, a 2017 esos $3.000.000 han perdido
capacidad de compra, puesto que por efecto de la inflación son menos los
productos y servicios que se pueden adquirir con ese dinero, de manera tal
que si ese efecto no es corregido el trabajador sufre un detrimento.

La indexación debe ser decretada por un juez y esta no tiene naturaleza


sancionatoria, por cuanto no es una sanción ni una multa, es simplemente el
procedimiento por el cual se actualiza el valor de la deuda a precios reales al
momento de su pago.

Es importante precisar que la indexación laboral es diferente a la sanción


moratoria que contempla el artículo 65 del código sustantivo, y además de
ser diferentes son incompatibles.

Para la sala laboral de la Corte suprema de justicia es incompatible la


indexación con la sanción moratoria, y como esta última no siempre es
aplicable, sino cuando se comprueba la mala fe del empleador, entonces se
podría aplicar la segunda como medida de compensación por la pérdida que
sufre el trabajador como consecuencia al pago retardado de los dineros a
que tiene derecho.

Por ejemplo, en una de las primeras sentencias que fijó esta línea
jurisprudencial (4645 del 20 de mayo de 1992), la sala laboral dijo que:

«Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia


la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de
prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de
aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o
corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no
tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no
reciban reajuste en relación con el costo de vida.»

Es evidente que si al trabajador no se le paga oportunamente los valores a


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que tiene derecho, se genera un perjuicio que debe ser resarcido de alguna
forma, ya sea mediante una sanción moratoria, o por lo menos mediante una
actualización al valor real del dinero al momento del pago definitivo.

Comisiones por venta y recaudo frente a la


terminación del contrato de trabajo
Existe cierta confusión respecto a lo que se debe hacer con las comisiones
por venta y recaudo acordadas con el trabajador luego de que termina el
contrato de trabajo.

Se afirma que la remuneración del trabajador, cualquiera que sea la forma


en que se acordó, es la contraprestación directa del servicio que este presta
al empleador, de manera tal que una vez el trabajador ha prestado el servicio
para el cual fue contratado, tiene derecho a la remuneración que fue
pactada, en este caso la comisión.

Si el trabajador fue contratado para vender, una vez la venta se concreta nace
el derecho a la remuneración respectiva.

Algunos empleadores tienen por costumbre no pagar las comisiones por


ventas realizadas en vigencia del contrato de trabajo pero recaudadas luego
de la terminación del mismo, lo cual no es legal, y cualquier cláusula que así
lo considere será ineficaz.

Ahora, cuando se trata de comisiones por recaudo, es natural que si el


recaudo se hizo luego de la terminación del contrato de trabajo, no hay
lugar la comisión por cuanto la laboral del trabajador era recaudar y no lo
hizo debido a su desvinculación de la empresa.

Para clarificar este tema, resulta oportuno transcribir un aparte de la


sentencia de la sala laboral de la corte suprema de justicia de fecha agosto
14 de 2012, radicación No. 37192 con ponencia del magistrado Luis
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Gabriel Miranda Buelvas:

«Al contrario, en la referida providencia sobre la cual ésta pretendió


edificar las razones para sustraerse al aludido pago lo que se dijo por
la Corte fue que una cosa totalmente distinta, esto es, que una cosa
eran las „comisiones por ventas‟ y otra las „comisiones por
recaudo‟, por manera que, cuando el trabajador recibía „comisiones
por recaudo‟ y éstos “no se efectúan personalmente por éste como
consecuencia de la terminación, justa o injusta del contrato de trabajo
bien sea por decisión patronal o del trabajador no hay lugar a
comisión alguna porque, se repite, éstas como elemento integrante
del salario constituyen retribución del servicio personal” (Corte
Suprema, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de junio de 1989,
radicación 2962), pero, “muy distinto es el caso de las ventas que,
realizadas en vigencia del contrato, su pago sólo lo obtiene el patrono
después de que éste ha terminado porque en ese caso, como
claramente lo tiene definido la Sala, el trabajador debe recibir la
comisión correspondiente”.»

El problema surge cuando la remuneración pactada incluye vender y


recaudar, es decir que el mismo trabajador debe vender y recaudar el valor
de la venta y se pacta una sola comisión por los dos conceptos, caso en el
cual, en nuestro criterio, se debe determinar una proporción de la comisión
porque el trabajo realizado para concretar la venta debe ser remunerado por
cuanto fue un servicio prestado a favor del empleador. Lo justo sería
entonces que se reconozca por ejemplo un 50% de la comisión.

Ante esta realidad, el reconocimiento de la comisión luego de la terminación


del contrato de trabajo, implica que las prestaciones sociales se deben
reliquidar de acuerdo a la nueva realidad salarial.
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Trabajador debe ser oído antes de imponerle una


sanción disciplinaria
Si el trabajador comete una falta o viola alguna norma o regla de
comportamiento debidamene incluida en el reglamente de trabajo, se le
puede imponer una sanción disciplinaria, pero antes se le debe dar la
oportunidad de presentar descargos tal y como lo establece el artículo
2.2.1.1.7 del decreto 1072 de 2015:

«SANCIÓN DISCIPLINARIA AL TRABAJADOR. Antes de aplicarse una


sanción disciplinaria, el empleador debe oír al trabajador inculpado,
directamente, y si éste es sindicalizado deberá estar asistido de dos (2)
representantes de la organización sindical a que pertenezca. No
producirá efecto alguno la sanción disciplinaria impuesta con
violación de este trámite. »

La intención de la norma es que se le garantice el derecho a la defensa y el


debido proceso al trabajador y tal observancia se debe llevar con absoluto
arreglo a la ley sopena de invalidar o dejar sin efecto la sanción disciplinaria.

Un trabajador sí puede aceptar que se le desmejoren


las condiciones pactadas en el contrato de trabajo
Una vez se ha firmado el contrato de trabajo en el que se acordaron
determinadas condiciones como el salario y el horario de trabajo, es dable
que el trabajador acepte el desmejoramiento de esas condiciones siempre
que no se afecten los derechos mínimos que la ley considera irrenunciables.

Se puede dar el caso que por condiciones o situaciones particulares la


empresa se vea en la obligación de hacer ajustes y recortes de personal, y en
ese proceso puede ser necesario recortar algunas condiciones laborales, lo
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que no es ilegal y será válido siempre que el trabajador no sea constreñido


o engañado para que acepte.

En ese sentido se pronunció la sección segunda del Consejo de estado en


sentencia 1268 de octubre 22 de 2009 con ponencia del magistrado Gerardo
Arenas Monsalve:

«El trabajador puede válida y libremente acordar condiciones


laborales temporales especiales, en lo que tiene que ver con sus
derechos inciertos y discutibles, pudiendo renunciar a los mismos o
aceptar unas condiciones inferiores a las pactadas convencional o
contractualmente, puesto que conforme al artículo 53 de la Carta
Política, sólo los beneficios mínimos establecidos por normas
laborales son irrenunciables, en armonía con lo previsto en los
convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del
Trabajo que propugnan por el efectivo desarrollo de los principios de
la adecuada remuneración de los trabajadores y la no discriminación,
entre otros.»

El trabajador siempre tiene la opción de no aceptar el desmejoramiento de


las condiciones laborales, y también puede optar por renunciar, y en tal caso
la empresa debería despedir al trabajador y pagarle la respectiva
indemnización por despido injustificado.

Sin embargo, hay que reconocer que por lo general el trabajador es la parte
débil de la relación laboral, y éste, ante la necesidad de un trabajo y unos
ingresos se ve obligado a acepar las nuevas condiciones laborales, situación
que no basta para alegar la invalidez o ilegalidad de la aceptación por parte
del trabajador de las condiciones laborales desmejoradas, sino que se debe
probar coerción, presión, u otro tipo de vicio que pueda afectar la libre y
espontánea decisión del trabajador.
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Empleador puede dejar de pagar unilateralmente una


bonificación ocasional otorgada por mera liberalidad
Una bonificación que es otorgada al trabajar por mera liberalidad y además
de forma ocasional, se puede dejar de pagar unilateralmente por parte del
empleador por cuanto no constituye un derecho adquirido en vista a que el
empleador de forma libre y espontánea ha decidido otorgarla sin que se
haya obligado a ello.

Una bonificación otorgada por mera liberalidad, supone que su pago no ha


sido pactado por las partes, ni de forma escrita ni de forma verbal, ni figura
en convenciones colectivas o cualquier otro acuerdo que obligue al
empleador a pagarla, de tal manera que siendo un pago que depende
exclusivamente de la voluntad del empleador, este bien puede dejar de
pagarla sin que se esté incumpliendo nada, pues nada se ha acordado en ese
sentido.

En esa misma línea se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de


justicia en sentencia 42970 del 8 de mayo de 2014 con ponencia del
magistrado Rigoberto Echeverry Bueno:

«Tampoco cuestiona el censor la regla jurídica por virtud de la cual los


pagos realizados por mera liberalidad por el empleador, que no tienen
una fuente normativa como el contrato de trabajo, la convención
colectiva, laudo arbitral o pacto colectivo, no pueden ser tratados
como derechos adquiridos y, por lo mismo, pueden ser revocados o
dejados de cancelar unilateralmente.»

El asunto es claro, pues se trata de un pago no considerado en el acuerdo al


que llegaron trabajador y empleador, y si nada se le prometió al trabajador,
cualquier pago adicional debe ser bienvenido y no ser objeto de
controversia, aunque se reconoce que el trabajador se acostumbra y
mantienen la expectativa a tener un ingreso adicional de vez en cuando, pero
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esa expectativa no puede convertirse en un derecho adquirido por cuando


el empleador no se obligó a ello.

¿En materia laboral es válido el documento que sólo


está firmado por una de las partes?
Cosas extrañas que pasan en derecho. Sucede que eventualmente un
documento que no está firmado por las dos partes de la relación laboral,
puede tener valor probatorio, pero sólo si lo presenta la parte que no la ha
firmado, que por supuesto es la parte interesada.

Es el caso de una empresa que fue demandada por su ex trabajador, y en su


defensa, la empresa presentó un documento que sólo estaba firmado por el
trabajador. Tamaño despiste de la empresa o de los encargados de esas
formalidades, pero el punto es que la sala laboral de la Corte suprema de
justicia en una sentencia del 14 de septiembre de 2010 con expediente
38757 y con ponencia del magistrado Francisco Ricaurte, consideró que era
posible otorgarle valor probatorio a dicho documento:

«De otro lado, el verterse por escrito aquel acuerdo y ser suscrito por
solo el trabajador, pero ser el empleador quien lo allegó al juicio,
habilitaba, entonces, al sentenciador para otorgar validez al
documento al ser implícitamente reconocida la autoría del pacto
expreso sobre desafectación salarial del bono.»

Naturalmente que si hubiera sido el trabajador quien hubiera presentado el


documento firmado sólo por él, o la empresa hubiera presentado un
documento firmado únicamente por su representante legal, el asunto sería
otro, porque seguramente estaríamos hablando de una maniobra
sospechosa, y por supuesto que en ese caso ese documento no tendría la
capacidad de afectar los intereses de quien no lo firmó.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Para evitar dudas y dificultades a la hora de probar hechos o acuerdos, la


recomendación es que siempre todo debe ser por escrito, y por supuesto
debidamente firmado por las partes que pretenden darle valor al
documento.

¿Qué pasa con los trabajadores cuando se vende la


empresa?
Cuando se vende una empresa (o establecimiento de comercio) o esta
cambia de dueño por alguna de las múltiples figuras legales existentes, la
pregunta obligada de sus trabajadores es: ¿Y qué pasará con nosotros?

Legalmente no pasará nada, simplemente hay un cambio de empleador,


fenómeno conocido como sustitución de patronos, de modo que las
condiciones del contrato no cambian; los contratos siguen vigentes con las
mismas condiciones ya que la ley no autoriza al nuevo dueño a que cambie
unilateralmente las condiciones laborales y contractuales preexistentes, y
mucho menos a que termine el contrato de trabajo en ocasión al negocio
jurídico que desembocó en la sustitución de empleador.

Es posible que algún trabajador pueda ser despedido, y si no hay justa causa
para ello, habrá lugar al pago de la indemnización (consulte: Cómo despedir
un trabajador cuando hay sustitución de patronos), pero eso no es una
consecuencia inexorable del cambio de dueño; es sólo una posibilidad ajena
esa circunstancia.

En la práctica cuando hay cambio de dueños, generalmente hay una


reestructuración de personal, y en muchos casos los trabajadores son
presionados para renegociar las condiciones laborales, que por supuesto
son para desmejorarlas en favor del nuevo empleador, y de no aceptarlo
suelen ser despedidos con el pago de las indemnizaciones correspondientes,
lo cual es legal por supuesto, ya que la ley laboral contempla el despido sin
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justa causa en cualquier momento.

Pero esto no es una consecuencia obligada del cambio de dueño.


Simplemente se trata de una alternativa considerada por los nuevos dueños,
que antes de comprar la empresa han hecho un estudio que les dará las
pautas respecto a cómo deben proceder frente al personal.

Se insiste en que cualquier despido realizado por el nuevo dueño debe ser
justificado, de lo contrario se debe pagar la indemnización. Insistimos en
esto porque en nuestra realidad, principalmente cuando se trata de
empresas pequeñas, el empresario que vende o el que compra exige a los
empleados renunciar voluntariamente (o directamente los despide) ,
convenciéndoles de que la venta del negocio es una justa causa para
terminarles el contrato, por lo que no les paga ninguna indemnización,
actuación absolutamente ilegal. El trabajador se puede despedir, pero hay
que indemnizarlo.

Qué hacer si tengo un empleado limitado físicamente


para trabajar
Contratar trabajadores con discapacidad o limitaciones físicas es un acto de
solidaridad y humanidad, y además es una estrategia para acceder a ciertos
beneficios fiscales de los que no corresponde hablar en este texto.

No obstante, habrá casos en que el empleador no esté interesado en


continuar con el contrato de un trabajador discapacitado y se preguntará
qué puede hacer.

El ministerio del trabajo en concepto 0003440 de 2011 plasmó las siguientes


alternativas que podrán optar los empleadores que se vean ante esta
situación:

a) «Si el vinculo laboral continua vigente y se supera los 540 días de


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incapacidad temporal por enfermedad común, o 720 días de


incapacidad temporal por accidente de trabajo o enfermedad
profesional y al trabajador solo le es calificada una incapacidad
permanente parcial (5% a 49.9%), el empleador está en la obligación
conforme al artículo 10° de la Resolución 1016 de 1989, a realizar la
reubicación del trabajador o readaptación del puesto de trabajo
acorde con sus capacidades residuales. Y en el evento que el
empleador pueda documentar que de acuerdo con las funciones y
condiciones de trabajo en todos los puestos existentes en la empresa,
la condición de salud del trabajador puede empeorar, se debe solicitar
al Inspector de Trabajo, la autorización para terminar el vínculo,
conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
b) Si el trabajador es declarado invalido, la empresa debe esperar al
desembolso efectivo de la pensión o que el trabajador sea incluido en
nomina de pensionados, conforme lo establece la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia radicado 7034 del 15 de abril de 1980, y no
se aplica el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto
la norma es para la pensión de vejez, y la pensión de invalidez requiere
un trato diferente, por estar el trabajador en un estado de indefensión,
a quien se le debe garantizar el mínimo vital.
c) La empresa no puede dar por terminado el vínculo laboral por estar el
trabajador incapacitado o limitado, al respecto se aplica el artículo 26
de la Ley 361 de 1997, la Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000 y la
Sentencia T-519 de 2003, que da la posibilidad de reintegro del
trabajador.
d) Si la empresa resuelve despedir al trabajador, deberá solicitar a la
Inspección de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, el
permiso para que autorice con los soportes documentales que
justifiquen el despido argumentando que los puestos de trabajo
existentes en la empresa, pueden empeorar las condiciones de salud
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

del trabajador y que no existen opciones de trabajo disponibles,


acordes a las capacidades residuales de éste (aptitud física, sicológica
y técnica), demostrando que se afecta el estado de salud del
trabajador, y las finanzas de la empresa.

Aún cuando exista autorización del Inspector de Trabajo del Ministerio


de la Protección Social para despedir a un trabajador por el hecho de
tener discapacidad o padecer problemas de salud, el empleador debe
indemnizar al trabajador con el pago de ciento ochenta días de salario.

La indemnización de los 180 días cuando existe permiso del Inspector


de Trabajo, está consagrada en la sentencia T-519 de 2003, que señala,
que todo despido por razón de la limitación de la persona deberían
concurrir dos factores: la autorización de la oficina del trabajo y el
pago de ciento ochenta días de trabajo, y estas dos cargas para el
empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar
que se presente de manera arbitraria el despido de la persona
limitada.

La empresa debe liquidar sus prestaciones sociales por todo el tiempo


durante el cual el vínculo laboral del trabajador limitado o
incapacitado se encontraba vigente, y el tiempo de incapacidad se le
debe tener en cuenta para efectos de dicha liquidación de
prestaciones sociales.»

Tenga claro que la discapacidad o limitación física no es causal de despido,


y en algunos casos será procedente el despido pero con previa autorización
del inspector de trabajo. Consulte: Procedimiento a seguir para solicitar
autorización al inspector de trabajo para despedir a un empleado y
Autorización del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es una
justa causa, sólo una causa legal.
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Reglas para determinar el parentesco (grados de


consanguinidad y afinidad)
En el derecho laboral se hace referencia continua a los grados de parentesco
o afinidad, razón por la cual tratamos de explicar cómo se determinan.

Definiciones:

Parentesco por consanguinidad: Surge por la relación de sangre entre las


personas: hermanos, hijos, padres, etc.

Parentesco por afinidad: Surge por la relación con la familia de sangre del
cónyuge: suegro, cuñados, etc.

Parentesco civil: Surge en ocasión a la adopción: Padres adoptivos, hijos


adoptivos, etc.

Para determinar el parentesco o el grado de consanguinidad o afinidad entre


determinadas personas, es preciso seguir unas sencillas reglas.

Los grados de consanguinidad y afinidad, se determinan utilizando la línea


directa, que puede ser ascendente o descendente, y la línea colateral.

La línea directa hacer referencia al grado de relación que hay entre padres -
hijos [descendente] y de nietos - abuelos [ascendente], por ejemplo.

La línea colateral hace referencia al parentesco con personas que no


descienden directamente sino que dependen de algún descendiente directo,
como es el caso de los tíos, sobrinos, primos, etc. En este caso, el primo de A
por ejemplo, no es descendiente directo de A como si lo es el hijo de A. Es
decir, el primo de A tiene parentesco directo con A, sino con el tío de A. En
este caso se debe pasar por un intermediario, por llamarlo así.

Supongamos como referencia un sujeto A. El primer grado ascendente es


el padre, el segundo es el abuelo y el tercero es el bisabuelo. Ahora, el primer
grado descendente es el hijo, el segundo es el nieto y el tercero es el bisnieto.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Luego entre el nieto y el abuelo hay tres grados: 1 hasta el padre, dos hasta
el abuelo y tres hasta el bisabuelo. Hasta aquí el parentesco en línea directa.

Veamos ahora el parentesco en línea colateral.

Supongamos un sujeto A como referencia. El primer grado siempre será el


padre o el hijo. El segundo grado será el hermano o hermana.

Aquí vemos que en la línea colateral siempre inicia con una línea directa y
luego continúa por una línea lateral, de modo que si deseo saber qué grado
de consanguinidad hay entre el sujeto A y su tío, debo primero subir [línea
directa ascendente] al padre, y luego llegar al hermano del padre del sujeto
A.

El tío del sujeto A es el hermano del padre de A, luego el primer grado es el


padre de A, el segundo grado es el abuelo de A, y como del abuelo de A
desciende el hermano de A, el tío de B estará en el tercer grado de
consanguinidad, a la vez que el hijo del tío de A estará en el cuarto grado.

El procedimiento para determinar los grados de consanguinidad y afinidad


son los mismos.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Recordemos que el grado de consanguinidad hace referencia al parentesco


entre familiares de sangre, mientras que el grado de afinidad hace referencia
al parentesco entre la persona y los familiares de sangre de su cónyuge.

Así, el padre de A está en el primer grado de consanguinidad, y el padre del


cónyuge de A [suegro], está en el primer grado de afinidad.

Para determinar el grado de afinidad, es más sencillo si primero se determina


el grado de consanguinidad de esa persona respecto al cónyuge, que será el
mismo grado de afinidad de la persona referencia.

De otra forma, si queremos saber qué grado de afinidad hay entre el sujeto
A y su cuñado, es decir, el hermano de su esposa, lo más sencillo es
determinar qué grado de consanguinidad hay entre la esposa y su hermano,
que será de segundo grado, luego entre el sujeto A y su cuñado habrá un
segundo grado de afinidad.

Por último precisar que el cónyuge no corresponde a ningún grado de


parentesco, es simplemente el cónyuge, y que el parentesco civil hacer
referencia a los hijos adoptivos.

Para hacer el proceso más sencillo, en Gerencie.com tenemos publicada


gratuitamente una herramienta en Excel para determinar el parentesco.
Descárguela aquí (se requiere tener acceso a internet).
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CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es un contrato en el que una persona natural se pone


de acuerdo con otra persona natural, o con una persona jurídica, para
ejecutar una labor mediante la continua subordinación, a cambio de una
remuneración o salario.

Más exactamente dice el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22:

«Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga


a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante
remuneración.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y


remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma,
salario».

En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para el


trabajador la obligación de realizar una actividad de forma personal, de estar
subordinado a su contratante, y exista para el empleador la obligación de
pagar un salario a su subordinado, se está frente a un contrato de trabajo,
que bien puede ser verbal o escrito.

El contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos


constitutivos del mismo, de suerte que no hace falta firmar un contrato de
trabajo para alegar su existencia.

El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; en cualquier caso tendrá la


misma validez puesto que el contrato de trabajo no exige solemnidades
especiales para su validez; basta un simple acuerdo de voluntades.

El contrato de trabajo que se pacte verbalmente se entenderá que es a


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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

término indefinido, de modo que el contrato de trabajo a término fijo


siempre tendrá que ser por escrito.

Elementos del contrato de trabajo


Nuestra legislación laboral se ha ocupado de definir claramente cuáles son
los elementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la
concurrencia de ellos significará inexorablemente que estaremos frente a un
contrato de trabajo, sin importar como se le haya llamado en el momento de
su elaboración y aceptación.

Al respecto establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se


requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí


mismo;

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador


respecto del empleador que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la
cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del
contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los
tratados o convenios internacionales que sobre derechos
humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo,
se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o


modalidades que se le agreguen».

En resumen, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes:


actividad personal del trabajador, subordinación y remuneración o salario.

Respecto a la actividad personal del trabajador, no es otra cosa que la


prestación del servicio o ejecución del trabajo personalmente por el
trabajador contratado. Si el contrato de trabajo se firmó con determinada
persona, será esa persona y no otra quien tiene que desarrollar las
actividades contempladas en el contrato.

El segundo elemento, y el más importante de todos, hace referencia a la


obligación del trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador.
La continuada subordinación a que se refiere la ley no es otra cosa que la
facultad que tiene el empleador de disponer de la capacidad de trabajo de
su empleado, según su conveniencia y dentro de los parámetros pactados
en el contrato de trabajo. La subordinación es la obligación que tiene el
trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador.

El tercer elemento corresponde a la contraprestación económica que recibe


el trabajador por su trabajo, contraprestación comúnmente conocida como
salario.

Como ya se afirmó, de los tres elementos el más importante es la


subordinación, y en últimas, esta es la que decide si existe o no una relación
laboral en caso de que no existiese un contrato de trabajo.

Es bien conocido que muchos empleadores suelen recurrir a la contratación


por servicios para evitarse el pago de los diferentes conceptos que
contempla la legislación laboral, lo cual no está permitido por la ley, y es por
eso que la misma ley ha considerado que con el simple hecho de la existencia
de los tres elementos del contrato de trabajo será suficiente para
considerar que existe una relación laboral sin importar la denominación que
70

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

se le haya dado.

En consecuencia, si lo que se ha firmado es un contrato de servicios, pero en


su ejecución se configuran los tres elementos señalados, estaremos frente a
un verdadero contrato de trabajo con todo lo que ello implica.

La subordinación laboral se presume


La subordinación laboral, que es uno de los elementos esenciales del
contrato de trabajo, se presume, esto es, que no debe probarse por parte del
trabajador que la alega, sino que debe ser desvirtuada por el empleador o
contratante que la niega.

Esto en razón a lo que de forma expresa dispone el artículo 24 del Código


Sustantivo del Trabajo cuando dice que «Se presume que toda relación de
trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», norma que
también ha llevado a considerar que el elemento de la subordinación se
encuentra presente en la prestación personal del servicio, por lo que también
se presume [la negrilla es del autor].

Respecto al alcance del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de julio de 2005,
expediente 24476, manifestó:

«Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo


consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se
entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de
que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación
personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras
que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde
desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la
71

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

subordinación».

Cuando un trabajador alega la existencia de un contrato de trabajo no debe


probar más que la prestación personal del trabajo y la remuneración, dos de
los tres elementos del contrato de trabajo; el tercer elemento y último, esto
es, la continuada subordinación, se presume derivada necesariamente de la
existencia de la prestación personal del servicio.

En este orden de ideas, si el trabajador prueba que prestó personalmente un


determinado servicio, la subordinación está presumida a su favor quedando
la carga de la prueba en hombros del empleador quien deberá desvirtuar la
existencia de tal subordinación.

Presunción de la existencia de una relación laboral


Este tema, por ser tan recurrente y tan normal en el país, merece su propio
espacio.

Como se anotaba unos párrafos atrás, se ha vuelto costumbre que las


empresas contraten a sus empleados mediante un contrato de servicios y no
con un contrato de trabajo; esto como un mecanismo para disminuir los
costos de nómina que suponen un costo representativo, y utilizando el
contrato de servicios las empresas se evitan tener que pagar prestaciones
sociales, vacaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo cual
naturalmente que va en detrimento de los intereses del trabajador.

Pero lo que no saben muchos trabajadores y algunos empleadores, es que


este tipo de maniobras no se ajustan a la ley, y además son completamente
ineficaces a la hora de una reclamación por parte del trabajador.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2006 expuso lo


siguiente:
72

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«En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo


asociado no se les puede aplicar la legislación laboral prevista para
los trabajadores dependientes, ya que, “no es posible hablar de
empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en
las relaciones de trabajo subordinado o dependiente”, pues
además de ser socios, aportan su trabajo y laboran bajo sus propias
reglas, es decir, las previstas en los estatutos o reglamentos.

No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas


de trabajo asociado contratan con personal ocasional o
permanente o que el cooperado no trabaja directamente para la
cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe órdenes
y cumple horarios y la relación con este último surge por mandato
de aquella, en los que sí es aplicable la legislación laboral vigente.

Además de los anteriores casos en los que se aplica la legislación


laboral vigente, hay otros, que también puede surgir al interior de
una Cooperativa de Trabajo Asociado, esto es, cuando en virtud del
principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53
de la Constitución Política), concurren los tres elementos esenciales
de un contrato de trabajo (artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo).

Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando


Herrera Vergara, estimó que el principio de la primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales, implicaba un “reconocimiento a la
desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como
a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que
puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las
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simples formalidades”1, por ende, sí de los hechos se demuestra


que la actividad desempeñada por una persona se hizo bajo
subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o
jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la
“existencia de una evidente relación laboral”.

En el mismo sentido, en sentencia C-1110 de 2001, MP. Clara Inés


Vargas Hernández, la Corte consideró que la “relación de trabajo
dependiente nace primordialmente de la realidad de los hechos
sociales, por cuanto cada vez que una persona natural aparece
prestando servicios personales bajo continuada subordinación o
dependencia a otra persona natural o jurídica, surge a la vida del
derecho una relación jurídica de trabajo dependiente, originando
obligaciones y derechos para las partes contratantes que
fundamentalmente se orientan a garantizar y proteger a la
persona del trabajador".2

Así mismo, en la aludida providencia la Corte manifestó que el


elemento esencial, tipificador y diferencial del contrato de trabajo
es la subordinación, pues “No pueden darse relaciones de
trabajo sin un poder de dirección y un deber de obediencia, es
decir sin aquél elemento de subordinación en el cual justamente
los juristas ven la señal inconfundible del contrato de trabajo”3.

Del mismo modo en sentencia T-992 de 2005, MP. Humberto


Antonio Sierra Porto, esta Corporación manifestó con relación al
citado principio, que su fin es “determinar la situación real en que

1 [1] Ver la sentencia T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

2[2] Posición reiterada en la sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

3
[3] Otto Khan-Freund en su obra El trabajo y la ley. Opinión citada por Antonio Cerón del Hiero en El trabajo, el
derecho laboral y la seguridad social. Ed. Dike Página 55
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se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los


hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a
esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y
desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende
encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o
aún con los contratos de prestación de servicios”4.

De conformidad con lo anterior, el artículo 22 del Código


Sustantivo del Trabajo, establece que el contrato de trabajo es
“aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y
mediante remuneración”.

En consecuencia, los elementos esenciales del contrato de trabajo


son: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por
sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle
el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la
cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato;
y c. Un salario como retribución del servicio"5.

Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la


Corte ha manifestando que es el “poder jurídico permanente de
que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del
trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y

4[4]
Con relación se pueden consultar las sentencias T-900 de 2004, T-550 de 2004, T- 1177 de 2003 y la T-286 de
2003.

5[5] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.


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la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste


debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le
son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la
empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca
dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de
dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino
el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para
asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los
propósitos de la organización empresarial y el respeto por la
dignidad y los derechos de aquél”6.

Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto


la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al
trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas
con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante
el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus
labores.

Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se


entiende que existe contrato de trabajo y “no deja de serlo por
razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o
modalidades que se le agreguen”7.

De ahí que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo haya


dispuesto que “se presume que toda relación de trabajo personal
está regida por un contrato de trabajo”, con lo cual la ley le está
otorgando primacía legal a la realidad de la prestación de un
servicio personal sobre las formalidades.

6[6]Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de
2004.

7[7] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.


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Con relación a la nombrada presunción, la Corte en sentencia de


constitucionalidad 665 de 1998 dispuso que es de naturaleza legal,
de manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la
demostración del hecho contrario al presumido, esto es, probando
que el servicio personal del trabajador no se prestó con el ánimo
de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligación
que le impusiera dependencia o subordinación “sin que para ese
efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato
correspondiente”8.

En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba,


caso en el cual el juez con fundamento en el principio
constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.),
tendrá que examinar el “conjunto de los hechos, por los diferentes
medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en
consecuencia, queda desvirtuada la presunción”9.

Por ende, el principio constitucional de la primacía de la realidad


en las relaciones laborales tiene como fin garantizar los derechos
de los trabajadores y determinar la situación real en que se
encuentran respecto del empleador, pues sus derechos no se
pueden ver afectados o desmejorados por las formalidades.

Por lo tanto, si concurren los tres elementos esenciales previstos en el


artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo existe un contrato de
trabajo, sin que deje de serlo por razón del nombre que se le de, ni de
otras condiciones y modalidades que se le agreguen. Lo anterior es
lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Por ende, al

8[8] Ver sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

9[9] Sentencia C- 665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara.


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trabajador sólo le bastará con acreditar la existencia de la relación


laboral para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con
lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador quien para
desvirtuarla tendrá que demostrar que el servicio no se prestó bajo
subordinación o dependencia y con el pago de una remuneración,
para lo cual no es suficiente la exhibición del respectivo contrato»10.

Queda claro que es completamente inútil llamar a un contrato de trabajo


como contrato de servicios, puesto que la ley expresamente ha considerado
que cualquier relación en la que se configuren los tres elementos del
contrato de trabajo, constituirá una relación laboral sin importar cómo se la
ha llamado, o que figura se ha invocado al momento de formalizarlo.

De nada servirá firmar un contrato de servicios ante testigos, si ese contrato


lo que está haciendo es camuflar una relación laboral. Ese contrato de
servicios carece de toda validez y primará la realidad sobre cualquier
documento que intente demostrar lo contrario.

De hecho, el mismo Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 24


contempla que se presume que toda relación de trabajo personal estará
regida por un contrato de trabajo.

Contrato de trabajo realidad


El contrato de trabajo realidad es aquel contrato que la ley presume como
existente, y aunque no se haya definido ni formalizado, la ley considera que
existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el
trabajador.

10[10]Sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Posición reiterada en las sentencias T-291 de
2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-890 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentería, T-992 de 2005, MP.
Humberto Antonio Sierra Porto.
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Recordemos que un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y en


cualquier caso tiene la misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre
el trabajador y el empresario no se acuerda ningún contrato de trabajo, ni
verbal ni escrito, sino que se recurre a otro tipo de figura como el contrato
de servicios.

El contrato de trabajo realidad nos dice que independientemente de la figura


que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad, se dan las condiciones
propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación
contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la
denominación de contrato realidad. No importa como se ha llamado el
contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será
considerado por la ley.

El contrato realidad nace de la misma Constitución Nacional cuando en su


artículo 53 reza:

«El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley


correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración


mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social,
la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno
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y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente


ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los
contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores». [Negrilla del autor].

La misma ley laboral hace referencia de forma expresa al contrato realidad,


más exactamente en el artículo 24 del código sustantivo que reza lo
siguiente:

«Se presume que toda relación de trabajo personal está regida


por un contrato de trabajo.

También el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en


su numeral 2 hace referencia al contrato realidad cuando
expresa:

(…)

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este


artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja
de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras
condiciones o modalidades que se le agreguen».

La ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que


importa es lo que realmente suceda en una relación contractual entre las
partes, de modo que de poco sirve recurrir a maniobras, figuras y artificios
para ocultar o disfrazar una relación laboral, puesto que la realidad será la
que se impondrá en caso de una reclamación judicial por parte del
empleado.
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Definir si la vinculación de un trabajador se da


mediante contrato de trabajo o de servicios le
corresponde al juez laboral
Aunque la simple lectura de un documento o la desprevenida observación
de la realidad nos den la certeza que el supuesto contrato de servicio firmado
entre las partes es en realidad un contrato de trabajo en toda su ley, definirlo
corresponde a un juez laboral.

Es por ello que resulta tan difícil que en Colombia un trabajador con escasos
recursos pueda resistirse a la práctica generalizada (aprobada socialmente y
hasta patrocinada por el mismo Estado) de camuflar contratos de trabajo con
contratos de servicios mal remunerados para bajar costos laborales.

Una alegato con el empleador, por muy bien argumentado que este sea, de
poco sirve para cambiar el camino de la relación contractual que intencional
y conscientemente quiso darle el empleador desde un principio. Tampoco
servirá de mucho intentar dilucidar el asunto en una oficina del Ministerio
del Trabajo, máxime cuando estas no tienen los recursos y en muchas
ocasiones ni la voluntad necesaria para intentar combatir tan populares
prácticas.

Si el trabajador quiere hacer valer todos los derechos que le confiere a ley no
tendrá otra alternativa que recurrir a una demanda laboral, proceso que
requiere tiempo y recursos, y que para colmo de males, no es garantizada,
pues ya sea por razones técnicas en el planteamiento de las demandas o por
influencias propias de un Estado corrupto en su estructura misma, en
muchos casos estas demandas terminan siendo desfavorables al trabajador.

Este desalentador panorama hace que el empleador, viejo y mañoso, con


toda seguridad continúe con su política de contratación de personal que,
aunque riesgosa, por las estadísticas de gestión de nuestra justicia, no parece
representar un gran riesgo real para los intereses del empleador. Las
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probabilidades le favorecen y le estimulan.

Concurrencia de contratos de trabajo


La ley permite la posibilidad de que un trabajador pueda firmar un contrato
de trabajo con más de un empleador, caso en el cual a cada contrato se le
aplicarán las normas que le son propias; esto según el artículo 25 del Código
Sustantivo del Trabajo:

«Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se


presente involucrado o en concurrencia con otro u otros, no
pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de
este Código».

De acuerdo con lo anterior, el contrato será considerado de forma individual


y en todos se debe dar cabal cumplimiento tanto a los deberes como a los
derechos derivados de los mismos.

Esto significa que si un trabajador labora para dos empresas, cada una de las
empresas deberá pagarle todas las prestaciones de ley, lo mismo que deberá
hacer los respectivos aportes parafiscales cuando a ello hubiere lugar.

En el caso de existir concurrencia de contratos, cada empresa deberá aportar


a seguridad social de forma independiente pero a la misma EPS, fondo de
pensión y fondo de cesantías, sin olvidar que en el caso de seguridad social,
el aporte no se puede hacer sobre un valor inferior al salario mínimo.

La concurrencia de contratos no será posible en los casos en que se firme un


contrato con una cláusula de exclusividad, es decir, que el trabajador se
comprometa a prestar sus servicios de forma exclusiva a una empresa; esto
con fundamento al artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar


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contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya


pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo».

En el caso en que un trabajador preste sus servicios a más empleadores es


importante que en la redacción de los contratos se tenga presente esta
situación, puesto que el hecho de tener obligaciones con otros empleadores
le impedirá, por ejemplo, trabajar horas extras o suplementarias.

Capacidad para contratar


Para que pueda existir un contrato de trabajo las dos partes deben tener
capacidad jurídica para contratar, esto es, tener capacidad para asumir
obligaciones y exigir derechos.

El artículo 29 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que toda persona
mayor de 18 años tiene capacidad para celebrar un contrato individual de
trabajo.

Respecto a los menores de edad, es decir, las personas menores de 18 años,


podrán contratar con la previa autorización del Ministerio del Trabajo o de la
primera autoridad local, a solicitud de los padres o del defensor de familia.

Al respecto dice el artículo 238 del Código del Menor:

«Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar


autorización escrita del inspector del trabajo o, en su defecto, de
la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de
éstos, del defensor de familia.

Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es


obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de
enseñanza. Excepcionalmente y en atención a circunstancias
especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de
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doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las
autoridades señaladas en este artículo, con las limitaciones
previstas en el presente código».

Este artículo fue demandado ante la Corte quien consideró inconstitucional


la parte subrayada en sentencia C-170 del 2004.

En ningún caso un menor de 12 años podrá celebrar un contrato de trabajo,


y por consiguiente se supone que no debe trabajar y menos obligársele a
ello.

Si una empresa emplea a un menor de edad sin la respectiva autorización, se


verá sometido a lo expuesto por el artículo 31 del Código Sustantivo del
Trabajo:

«Trabajo sin autorización. Si se estableciere una relación de


trabajo con un menor sin sujeción a lo preceptuado en el artículo
anterior, el presunto patrono está sujeto al cumplimiento de
todas las obligaciones inherentes al contrato, pero el respectivo
funcionario del trabajo puede, de oficio o a petición de parte,
ordenar la cesación de la relación y sancionar al patrono con
multas».

El Código del Menor faculta y ordena al Ministerio del Trabajo visitar a las
empresas para verificar la existencia de menores de edad trabajando, y de
ser así, verificar si están o no dando cumplimiento a la ley.

Modalidades del contrato de trabajo


El contrato de trabajo se puede celebrar de forma escrita o verbal, y según el
artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo no
requiere de formas especiales para su validez, por lo que no requerirá ser
presentado ante notario o firmado por testigos. Es suficiente con la voluntad
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y el acuerdo entre las partes.

Respecto al contrato de trabajo verbal dice el artículo 38 del Código


Sustantivo del Trabajo:

«Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben


ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos:

1) La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse;

2) La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de


tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera,
y los períodos que regulen su pago;

3) La duración del contrato».

Sobre el contrato de trabajo escrito dice el artículo 39 del Código Sustantivo


del Trabajo:

«El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares


cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de
ellos; está exento de impuestos de papel sellado y de timbre
nacional y debe contener necesariamente, fuera de las cláusulas
que las partes acuerden libremente, las siguientes: la
identificación y domicilio de las partes; el lugar y fecha de su
celebración; el lugar en donde se haya contratado el trabajador y
en donde haya de prestarse el servicio; la naturaleza del trabajo;
la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago; la
estimación de su valor, en caso de que haya suministros de
habitación y de alimentación como parte del salario; y la duración
del contrato, su desahucio y terminación».

Es recomendable que un contrato de trabajo siempre se realice por escrito


debido a que de presentarse algún desacuerdo de cualquiera de las partes
en un futuro, es importante contar con elementos de prueba idóneos, que
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en ese caso es el contrato de trabajo. No es recomendable enfrentar una


reclamación judicial cuando sólo se tiene la palabra como prueba.

Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo


Como lo establecen los artículos 38 y 39 del Código Sustantivo del Trabajo,
en un contrato de trabajo se deben pactar aspectos como la remuneración,
el lugar de trabajo, la duración del contrato, etc.

Como ya se mencionó, siendo el contrato de trabajo un acuerdo de


voluntades entre dos partes, estas pueden pactar o incluir otras cláusulas en
el contrato de acuerdo a las necesidades y a la naturaleza propia del trabajo
a desarrollar, pero esas cláusulas no pueden en ningún momento afectar los
derechos mínimos del trabajador consagrados por la legislación laboral,
pues de incluirse una cláusula en ese sentido no tendrá validez alguna.

En un contrato de trabajo se llaman cláusulas ineficaces aquellas que


desmejoran los beneficios del trabajador contemplados en la ley, en las
convenciones o en los fallos arbitrales.

Por ejemplo, será ineficaz toda cláusula pactada en la que el trabajador


renuncie al pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o
festivos, etc.

No es posible pactar en el contrato de trabajo la renuncia del trabajador a la


seguridad social, a las prestaciones sociales, a beneficios pactados en una
convención colectiva o en un fallo arbitral.

Será ineficaz cualquier acuerdo entre las partes que implique una
remuneración inferior al salario mínimo.

No tendrá efecto legal, por ejemplo, que se pacte un salario integral por un
monto inferior a diez salarios mínimos más el factor prestacional del 30%,
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práctica que es muy común en nuestro medio.

Al respecto dice el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este


Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas
en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier
estipulación que afecte o desconozca este mínimo».

Luego, el mismo código en su artículo 43 contempla:

«Cláusulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen


ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la
situación del trabajador en relación con lo que establezcan la
legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos,
convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean
ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la
ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud
de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da
derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y
prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio
hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado
judicialmente».

De otra parte, el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la


siguiente cláusula como ineficaz:

«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la


cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada
actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su
patrono, una vez concluido su contrato de trabajo no produce
efecto alguno».

Respecto a las condiciones y contenidos del reglamento de trabajo, dice el


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artículo 109 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Clausulas ineficaces. No producen ningún efecto las cláusulas


del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en
relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales,
pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales los cuales
sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más
favorables al trabajador».

Obsérvese que ni el contrato de trabajo ni el reglamento del trabajo pueden


incluir aspectos que de alguna forma atenten contra los derechos mínimos
del trabajador.

Es de suprema importancia tener absoluta claridad sobre los que se puede o


no incluir en un contrato de trabajo, porque de incluirse una cláusula que
afecte los derechos mínimos del trabajador, esta cláusula será ineficaz de
pleno derecho, por tanto no surtirá ningún efecto legal, y no será más que
una prueba en contra del empleador y a favor del trabajador que en un
futuro le permitirá exigir retroactivamente un derecho que ha sido afectado
por una cláusula ineficaz.

Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo


cuando la empresa financia estudios del trabajador
Algunas empresas deciden financiar los estudios de sus trabajadores con el
fin de mejorar sus competencias y así proveerse de personal altamente
calificado que le permita mejorar su productividad.

Lo que la empresa hace es invertir unos recursos que luego legítimamente


espera recuperar, de allí que en el contrato de trabajo se incluya una cláusula
de permanencia mínima del trabajador en la empresa que le garantice el
retorno de la inversión.
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Es evidente que la empresa requiere de un tiempo mínimo para recuperar el


dinero invertido en el trabajador, y en ese sentido, es válida y justificada la
cláusula de permanencia.

Ahora, la legislación si bien no contempla este tipo de cláusulas, no las


prohíbe; lo que prohíbe son las cláusulas que afecten las garantías mínimas
contempladas por la legislación laboral, y es evidente que una cláusula de
permanencia en la empresa en virtud de una elevada inversión realizada por
esta en beneficio del trabajador, no está desmejorando los derechos del
trabajador, sino que por el contrario, los está potenciando.

No obstante lo anterior, el trabajador tiene el derecho de terminar el


contrato de trabajo en el momento que lo decida, tenga o no una justa causa
para hacerlo, y es un derecho que no se le puede coartar, pero en ese caso,
se puede pactar también el pago de una indemnización a la empresa.

Recordemos que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo


actualmente no contempla que el trabajador deba pagar ninguna
indemnización si termina el contrato sin justa causa, pero, según nuestra
opinión, deja abierta la posibilidad de que tal indemnización se pacte
contractualmente:

«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición


resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con
indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.
Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño
emergente».

En consecuencia, es válido que se pacte una cláusula de permanencia


mínima del trabajador, y que de incumplirse tal cláusula, se pacte una
indemnización.

Esto apenas resulta lógico. Si el trabajador luego de conseguir su título


académico, en el cual la empresa ha invertido una gran cantidad de dinero y
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tiempo, se retira y se va a trabajar para otra empresa (la competencia por


ejemplo), o para sí mismo, es justo que la empresa exija el reintegro de lo
invertido, e incluso exija el pago de alguna indemnización, pues no
olvidemos que toda inversión lleva inmerso un costo de oportunidad que es
susceptible de cuantificar y que la empresa asume al invertir en la formación
del trabajador.

Cláusula de exclusividad opera únicamente en la


vigencia del contrato de trabajo
La cláusula de exclusividad consiste en que el trabajador no puede trabajar
para otra empresa, pero dicha limitación o impedimento opera únicamente
cuando el contrato está vigente, de modo que tal prohibición desaparece
una vez se termina la relación laboral.

El artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo permite a las partes que se
pacte en el contrato de trabajo que el trabajador sólo puede prestar sus
servicios al contratante:

«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar


contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se
haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo».

Pero a su vez el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe pactar
que tal restricción se extienda más allá de la vigencia del contrato de trabajo:

«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la


cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada
actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su
empleador, una vez concluido su contrato de trabajo no produce
efecto alguno».

Como se observa, una cláusula de este tipo será ineficaz de pleno derecho,
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pues la ley de forma expresa contempla que no tendrá efecto alguno.

Sin duda esta norma de alguna forma puede comprometer cierta


información privilegiada y confidencial que puede quedar en manos de la
competencia cuando esta decida llevarse los empleados. Una razón de peso
para tratar de retener a ciertos empleados que han tenido acceso a
información o experiencia que no se quiere dejar en manos de la
competencia.

Duración del contrato de trabajo


El contrato de trabajo se puede celebrar por un tiempo determinado o por
un tiempo indefinido. Al respecto señala el artículo 45 del Código Sustantivo
del Trabajo:

«Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo


determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o
labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un
trabajo ocasional, accidental o transitorio».

De aquí se deriva la existencia del contrato de trabajo a término fijo, a


término indefinido, por labor u obra, y ocasional.

Contrato de trabajo a término indefinido


En cuanto al contrato de trabajo a término indefinido, está regulado por el
artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Duración indefinida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a


término fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra
o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo
ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido.
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2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras


subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo.
Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante
aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que
el patrono lo reemplace. En caso de no dar el aviso
oportunamente o de cumplirse sólo parcialmente, se aplicará lo
dispuesto en el artículo 8 numeral 7, para todo el tiempo, o para
el lapso dejado de cumplir».

El contrato de trabajo a término indefinido por lo general se termina


cuando el empleado se retira voluntariamente, cuando se pensiona, cuando
la empresa desaparece o es despedido por el empleador, ya sea con justa
causa o no.

Por parte de la empresa es realmente difícil terminarle el contrato de trabajo


a un trabajador a no ser que existan causas justas para ello. Este tema se
tratará en detalle más adelante.

Preaviso por parte del trabajador para terminar un


contrato a término indefinido
El numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo establece que
el trabajador podrá dar por terminado un contrato a término indefinido
mediante un aviso por escrito con una antelación no inferior a 30 días, y de
no cumplirse esta formalidad, se aplicará lo establecido en el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo.

Esta formalidad con la ley 789 de 2002 perdió importancia, puesto que la
nueva redacción del artículo 64 no contempló sanción alguna para los casos
en que el empleado omita cumplir con la formalidad contemplada por el
artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo.
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No obstante, es importante realizar algunas anotaciones y precisiones sobre


la actual aplicabilidad de alguna sanción económica al trabajador por
retirarse del trabajo sin previo aviso.

Con la modificación que la ley 789 de 2002 hiciera al artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo, la indemnización allí contemplada quedó sin
vigencia. Recordemos que la normatividad anterior señalaba taxativamente
la obligación por parte del trabajador de pagar una indemnización
equivalente a 30 días de salario en el caso de renunciar de forma
intempestiva y sin justa causa, obligación que ya no existe puesto que fue
eliminada por la ley 789 de 2002.

Es claro que desapareció la obligación por parte del trabajador de pagar la


indemnización de 30 días, pero no por ello necesariamente se debe
interpretar que el trabajador ha quedado definitivamente eximido de pagar
una indemnización en los casos de dar por terminado el contrato de trabajo
de forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso.

La ley 789, a la vez que eliminó el numeral que contemplaba la


indemnización de 30 días, agregó al artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo el siguiente texto:

«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria


por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de
perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización
comprende el lucro cesante y el daño emergente». [Negrilla del
autor].

Resulta claro que en la forma como quedó redactado el artículo 64 del


Código Sustantivo del Trabajo, se puede concluir que efectivamente sí se
puede contemplar en un contrato de trabajo una cláusula en la que el
trabajador se obligue a indemnizar al empleador en caso que decida dar
por terminado el contrato sin un previo aviso.
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Con la norma anterior no era necesario que en el contrato de trabajo existiera


tal cláusula, pues bastaba con lo establecido en la ley para obligar al
trabajador a pagar la indemnización. Hoy, como la ley no contempla tal
obligación, en el contrato de trabajo producto de la consensualidad que le
caracteriza, en común acuerdo de las partes sí se puede incluir una cláusula
en la que el trabajador se obligue a dar un preaviso y a pagar una
indemnización por no hacerlo, puesto que como ya se ha expuesto, la forma
en que quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo
permite hacerlo.

Es así como el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo contempla el


pago de una indemnización a cargo de la parte responsable del
incumplimiento, y no específica cual, por lo que se debe interpretar que se
refiere a las dos partes [empleado–empleador]; es decir que si el trabajador
es el responsable del incumplimiento, deberá pagar la indemnización que se
haya pactado en el contrato.

La indemnización que se llegare a pactar en el contrato no será la de 30 días,


sino la que las partes hayan pactado y en las condiciones que lo hayan hecho,
siempre y cuando lo pactado no vaya en contravía de los derechos mínimos
del trabajador contemplados en el Código Sustantivo del Trabajo, pues en
este caso se entenderá como no escrita esa cláusula.

Como ya se expuso con anterioridad, un contrato de trabajo no puede


contener cláusulas que desmejoren las condiciones o afecten los derechos
mínimos del trabajador, pero sí permite incluir otros acuerdos que por
ejemplo garanticen el cumplimiento de lo pactado, como puede ser la
indemnización a cargo de quien incumpla, tal como lo contempla el mismo
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

En este orden de ideas, si en un contrato de trabajo las partes acuerdan la


obligación del trabajador de pagar una indemnización si éste da por
terminado el contrato sin previo aviso y sin justa causa, el trabajador deberá
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pagar la indemnización.

Esto resulta lógico, puesto que algunos cargos no pueden abandonarse de


un momento para otro debido a que causaría graves perjuicios económicos
a la empresa. Existen funciones que requieren de personal altamente
calificado y entrenado que no se puede conseguir de la noche a la mañana,
y por consiguiente el trabajador a quien le han confiado esas delicadas tareas
deberá garantizar al menos el tiempo necesario para que la empresa entrene
a quien lo va a remplazar, y así lo han entendido muchos jueces al fallar
procesos laborales.

De modo que mientras exista en el contrato de trabajo una cláusula que


contemple el preaviso por parte del trabajador para poder terminar
unilateralmente el contrato, es recomendable acatar lo pactado.

Contrato de trabajo a término fijo


El contrato de trabajo a término fijo está contemplado en el artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo:

«Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo


debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser
superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes del vencimiento del término estipulado, ninguna de las


partes avisare por escrito a la otra, su determinación de no
prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30)
días, éste se entenderá renovado por un período igual al
inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año,


únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta
por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el
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término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así


sucesivamente.

Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un (1) año, los


trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de
servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste
sea».

En primer lugar se observa que el contrato de trabajo a término fijo no puede


ser superior a tres años y además será siempre por escrito, por tanto, todo
contrato de trabajo verbal se entenderá que es a término indefinido.

En segundo lugar se tiene que el contrato de trabajo se puede renovar


indefinidamente sin que por ello se convierta en un contrato a término
indefinido. Por ejemplo, se puede firmar un contrato a tres años y cada vez
que se termine se puede renovar por otros tres años o menos, procedimiento
que se puede repetir infinidad de veces sin que tal hecho sea una razón para
considerar que el contrato de trabajo se ha vuelto indefinido.

Cuando se trata de contratos de trabajo inferiores a un año, estos se pueden


renovar por el mismo período hasta por tres veces; a la cuarta vez que se
renueve, el período no puede ser inferior a un año.

Por ejemplo, si se firma un contrato por seis meses, este se podrá renovar
por tres períodos de 6 meses o menos, y al cabo de este tiempo, la siguiente
renovación no podrá ser inferior a una duración de un año.

Como último punto, vale resaltar que en un contrato de trabajo a término


fijo el trabajador tiene derecho a las vacaciones y a las prestaciones sociales
en proporción al tiempo laborado, sin importar que éste sea de un mes o una
semana. Esto con fundamento al parágrafo del artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo.
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Contrato de trabajo a término fijo no puede ser


verbal
Un contrato de trabajo puede ser a término fijo o a término indefinido, y a la
vez, el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, pero tratándose del
contrato a término fijo, este siempre tendrá que ser por escrito conforme lo
dispone el artículo 46 del código sustantivo del trabajo.

El pactar verbalmente un contrato de trabajo a término fijo ya supone un


problema a la hora de probar su duración, puesto que al ser verbal ninguna
de las partes tendría una prueba sólida diferente a su propia palabra para
probar la duración del contrato de trabajo.

La principal diferencia entre un contrato de trabajo a término indefinido y un


contrato a término fijo, es el tratamiento de la indemnización, puesto que en
principio, la indemnización en un contrato indefinido puede ser más elevada,
algo que no es siempre cierto.

La indemnización en contratos a término indefinido cuando se lleva pocos


años es mínima, y sólo es representativa cuando se llevan varios años
trabajando con la empresa. En cambio, la indemnización en contratos a
término fijo cuando el tiempo faltante para terminar el contrato es elevado,
la indemnización puede ser alta.

Puede suceder también que en el contrato de trabajo a término indefinido,


además de la indemnización el juez exija el reintegro del trabajador.

La recomendación es que siempre que se contrate personal, no importa si el


tipo de contrato es laboral, comercial o civil, debe hacerse por escrito.

Renovación del contrato de trabajo a término fijo


Todo contrato de trabajo a término fijo es susceptible de ser renovado una
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vez haya expirado el tiempo de duración pactado.

Según el artículo 46 del Código sustantivo de trabajo, el contrato de trabajo


a término fijo tiene una duración máxima de 3 años, pero se puede renovar
indefinidamente por un término que en ningún caso supere los tres años.

Si terminado el contrato de trabajo ninguna de las partes informó a la otra


con 30 días de anticipación a la finalización del contrato, su intención de no
renovar el contrato, éste se entenderá renovado automáticamente por un
período igual al precedente o inicialmente pactado. Este procedimiento
sucederá indefinidamente hasta tanto una de las partes expresamente
manifiesta a la otra el deseo de no continuar más el contrato, intención que
debe comunicarse con no menos de 30 días antes de la finalización del
contrato, como ya se anotó.

Se recomienda que la notificación de la intención de no renovar del contrato


deba hacerse siempre por escrito, como un mecanismo de seguridad para
efectos de poder probar la realidad en caso de una reclamación judicial.

El hecho de que el contrato de trabajo por silencio de las partes se renueve


indefinidamente, en ningún caso lo convierte en un contrato a término
indefinido, puesto que la ley sólo contempla la renovación automática del
contrato hasta por un período igual al que se terminó, mas no contempla
que por tal circunstancia [la no notificación con 30 días de anticipación] se
convierta en indefinido.

Para el caso de los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año,


sólo es dable renovar el contrato por términos iguales o inferiores al
inicialmente pactado, hasta por tres períodos, y a partir de allí la renovación
no puede ser inferior a 1 año.

La única circunstancia que obliga a renovar un contrato de trabajo a término


fijo, es el hecho de no notificar a la otra parte dentro del término fijado por
la ley, la intención de no renovar el contrato. Si tal intención no se notifica
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con los 30 días (se entienden días calendario) de anticipación que señala el
artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, nace la obligación ineludible
de renovar el contrato de trabajo por el tiempo que se hubiera firmado el
anterior contrato que causó tal hecho. La notificación se debe hacer con
mínimo 30 días de anticipación; si se hace con 29 o menos días antes de la
finalización del tiempo del contrato, le asistirá la obligación al empleador de
renovar el contrato.

No obstante a que la expiración del tiempo pactado en el contrato de trabajo a


término fijo faculta al empresario para prescindir de los servicios del empleado,
en algunos casos no siempre es posible, debido a que se puede dar aplicación
al principio de estabilidad laboral reforzada; en consecuencia, siempre es
importante evaluar detenidamente las razones y circunstancias antes de
proceder en cualquier sentido.

Forma de contabilizar los días de preaviso para no


renovar un contrato de trabajo
Para que se pueda finalizar felizmente un contrato de trabajo a término fijo
se debe notificar a la otra parte con una antelación no inferior a 30 días
calendario antes de le fecha de expiración pactada, de lo contrario procederá
la renovación automática que se supone será por el mismo tiempo y en las
mismas condiciones.

Esos 30 días calendario se deben contabilizar correctamente para no correr


el riesgo de entregar la notificación en forma extemporánea cuando ya ha
surtido efecto la renovación automática consagrada por el artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo.

En primer lugar transcribiremos lo que dice el artículo 46 del Código


Sustantivo del Trabajo:
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«Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado,


ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación
de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta
(30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al
inicialmente pactado, y así sucesivamente».

Cómo la ley no dice nada respecto a si son días hábiles o no, se entiende que
son días calendario, y como el plazo está dado en días, se debe contar día a
día, no como un mes.

Adicionalmente, los 30 días se cuentan desde el día en que se notifica el


preaviso hasta el día antes de la fecha de finalización del contrato que se
haya pactado.

Al respecto manifestó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de


febrero de 1990, radicación número 3613:

«Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la


intención de no prorrogar el contrato y, por ende, legalmente
fenecido el vínculo, simplemente habrá de verificarse la respectiva
manifestación escrita antes de que transcurran los 30 días previos
al de la fecha en que vence el contrato. Luego, si el nexo
subordinado, por consagración contractual, termina el primero de
mayo, como aquí ocurre, para que no opere la tácita reconducción
que consagra la norma citada, es menester que con exclusión de
ese día, se contabilicen por lo menos treinta (30), contados desde
aquel en que se cumpla el aviso».

La misma Corte en sentencia del 10 de junio de 2008 radicación 18078, dijo:

«Sí se cuentan los días entre la fecha en la que fue entregada la


comunicación de la no prórroga, y el día antes del vencimiento del
plazo estipulado, se encuentra que en efecto, el preaviso se dio
con treinta días de antelación, lo que abre paso a que se conceda
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la protección invocada por la parte actora, pues en realidad el


Tribunal cometió un yerro patente al contabilizar como de un
mes, el plazo de 30 días de que trata el artículo el artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo en días, el cual se debe contabilizar
en días, uno a uno».

Y más adelante señaló:

«Así las cosas, el preaviso comunicado al empleado, el día 13 de


diciembre de 2000 cumplió dicha exigencia, pues hay que tenerse
en cuenta que de esa fecha, esto es, del 13 de diciembre, al 11 de
enero de 2000 (día previo al del vencimiento del plazo), se
cuentan 30 días».

Según lo anterior, la recomendación es tener claro que el plazo contenido


por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo se debe contar por días,
nunca por un mes, máxime si se considera que hay meses de 31, 29 y 28 días,
que de ser tomados así, en algunos casos no se cumpliría con los 30 días que
de forma expresa contempla la ley.

El otro punto a tener claro es que el día en que se entrega al trabajador el


preaviso se cuenta como el primer día, y el día 30 será el día anterior al día
en que finaliza el contrato de trabajo. Por ejemplo, si el contrato de trabajo
finaliza el 20 de agosto, el día 19 de agosto debe ser el día 30 del plazo, de
suerte que si la notificación se realizó el 22 de julio, por ejemplo, a 19 de
agosto habrán transcurrido sólo 29 días, por lo que no se cumple el término
fijado por la norma para que no opere la renovación automática. La
notificación se tendría que haber hecho el 21 de agosto o antes pues con ello
la antelación sería de 30 días o más.

¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de


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trabajo inferior a un año?


Según el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo
a término fijo inferior a un año se podrá renovar por un período igual o inferior
hasta por tres veces; las siguientes renovaciones no podrán ser inferiores a un
año:

«(…)

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año,


únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta
por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el
término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así
sucesivamente.

(…)».

Para una mejor ilustración planteamos un pequeño esquema representativo


de las veces que se puede prorrogar un contrato de trabajo de este tipo.

Primer contrato.

 Segundo contrato [Equivale a la primera prórroga].


 Tercer contrato [Equivale a la segunda prórroga].
 Cuarto contrato [Equivale a la tercera prórroga].
 Quinto contrato [Cómo mínimo debe renovarse por período de un
año y así sucesivamente].

El quinto contrato y siguientes, aunque no se pacte duración o se pacte una


duración inferior a un año, se entenderá renovado por un período de un año.
Esto debido a que la ley laboral considera que cualquier pacto entre las
partes que contraríe la ley se entenderá como no escrita, será ineficaz de
pleno derecho.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

¿Qué sucede cuando un contrato de trabajo a


término fijo es renovado por un periodo inferior a
un año cuando la renovación debió ser de un año?
El numeral 3 del artículo 46 del código sustantivo del trabajo señala que los
contratos a término fijo inferiores a un año sólo se pueden prorrogar hasta
por tres periodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales la prórroga debe
ser como mínimo de un año, luego, ¿qué pasa si la cuarta prórroga se hace
por 6 meses cuando debió ser por un año?

Tratándose de contratos de trabajo inferiores a un año, la cuarta prórroga


debe ser de por lo menos un año, así lo establece la ley de forma clara y
precisa, de manera tal que si el empleador opta por hacer una prórroga por
una duración inferior a la ordenada por la ley, dicha decisión se entenderá
como no escrita y se aplicará lo que la ley dispuso para ese caso particular.

En nuestro criterio, en este caso prima la ley sobre lo que acuerden las partes
entre sí, de manera tal que para efectos legales la prórroga se considerará
como si hubiera sido de un año.

Esta situación tiene algunas consecuencias como que se pueda generar una
terminación anticipada del contrato de trabajo lo que supondría el pago de
la respectiva indemnización.

Por ejemplo, debiendo ser la prórroga por una año como lo ordena la ley y
sólo se realizó por 6 meses, si al cabo de ese tiempo el empleador decide
prescindir del trabajador, se puede configurar perfectamente una
terminación anticipada del contrato sin justa casusa, porque, se repite, para
la ley el contrato era de un año.

En algunos casos la ley no concedió autonomía a las partes para que regulen
a su antojo las condiciones de una relación laboral, y si lo hicieren en
inobservancia de la ley, esta prevalecerá sobre cualquier acuerdo
particular, considerando por supuesto que la parte afectada ha de exigir el
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

derecho transgredido.

Según la Corte Suprema de Justicia no es


obligatorio renovar el contrato de trabajo a una
mujer en estado de embarazo
La Corte Suprema de Justicia en múltiples sentencias ha manifestado que el
embarazo no afecta el contrato de trabajo a término fijo; esto es, que el
estado de embarazo no es razón suficiente para obligar a la renovación del
contrato a término fijo.

La Corte Constitucional opina lo contrario, esto es que se le debe renovar el


contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo, pero siendo la Corte
Suprema de Justicia la que por esencia resuelve los conflictos de este tipo, su
posición jurisprudencial cobra relevancia.

Ha dicho la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una de sus


sentencias:

«No obstante, para imponer las condenas por las


indemnizaciones pretendidas, el a quo consideró que aun cuando
se trataba de un contrato a término fijo, y que la Corporación
había comunicado, con la antelación legal su interés de no
prorrogarlo, existía una presunción de que ello aconteció por
causa de su estado y, en aplicación de una jurisprudencia
constitucional, accedió a aquellas.

La Corporación reclamó en su apelación que la actora tenía


conocimiento de la naturaleza del contrato y que, por tanto no era
admisible que el juez le otorgara una estabilidad con la que no
contaba, máxime cuando la razón de la terminación del vínculo
fue el vencimiento del plazo pactado y, en eso le asiste razón.
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Lo anterior por cuanto, no es posible desconocer que las partes,


de antemano, sabían que el acuerdo celebrado tenía una fecha de
vencimiento y que, en el caso de la actora, cuando finalizó el 19
de diciembre de 2000, encontrándose en estado de embarazo, no
realizó ningún reproche frente a tal situación y cuando lo
suscribió, nuevamente, el 15 de enero de 2001, con plena
conciencia de que su terminación sería el 30 de mayo de ese año,
tampoco lo objetó.

No podría entonces predicarse que existió un despido injusto,


sino que, simplemente, en atención al vencimiento del plazo, la
demandada decidió no renovarlo, situación que en modo alguno
podría desconocerse, ni menos reprocharse.

Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en período de


lactancia, merecen especial protección del Estado, y que en
muchas oportunidades los empleadores, motivados por su
situación, desconocen abruptamente sus derechos, lo cierto es
que tal razón no puede servir de argumento para desdibujar la
figura del contrato a término fijo, cuando, como en este caso, las
partes conocían de antemano tal circunstancia y la aceptaron con
las consecuencias que ello acarreaba.

En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminación del


vínculo obedeciera a una decisión unilateral e injusta del
demandado, sino, se reitera, a una consecuencia contractual y por
ello no es viable acceder a las indemnizaciones pretendidas, ni al
pago de la licencia de maternidad.

Así se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar se


absolverá a la demandada de la totalidad de las pretensiones.
Costas en primera instancia a cargo de la demandante. No se
imponen en segunda». [Sala laboral. Sentencia del 8 de febrero de
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2011, radicación 37502. MP Elsy del Pilar Cuello Calderón]

Esta sentencia aclara más el efecto que el estado de embarazo tiene frente a
la terminación o renovación de un contrato de trabajo a término fijo,
permitiendo que el empleador no renueve el contrato de trabajo a término
fijo a una mujer en estado de embarazo siempre que notifique su decisión
con los 30 días de antelación contemplados por la ley.

Es importante anotar que si el conflicto desatado por la no renovación del


contrato de trabajo a una mujer embarazada se resuelve vía acción de tutela,
predomina la jurisprudencia de la Corte Constitucional que sí protege a la
mujer embarazada en este sentido, situación que debe evaluar el empleador
que opta por acogerse a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Contrato de trabajo a término fijo no se torna en


indefinido si el empleador ignora su decisión de
no prorrogar el contrato
Supongamos la siguiente situación: El empleador notifica al trabajador de
que no le renovará su contrato de trabajo a término fijo, el cual vence el día
31 de enero de 2017, pero finalmente el trabajador sigue laborando después
dicha fecha con la anuencia del empleador, es decir, que el empleador dejó
sin efecto, o “inaplicó” su propia decisión de no renovar el contrato de
trabajo. ¿Significa ello que a partir del 01 de febrero de 2017 nació un
contrato de trabajo verbal a término indefinido?

Esa curiosa interpretación ha sido dada por muchas personas, tanto que un
caso similar llegó hasta la sala laboral de la Corte suprema de justicia, donde
se concluyó que en un caso así el contrato de trabajo a término fijo no se
convierte en indefinido, sino que al no hacerse efectiva la terminación del
contrato, este se reanuda en los mismos términos.
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A continuación transcribimos algunos apartes de la sentencia 34106 del 19


de noviembre de 2008, con ponencia del magistrado Luis Javier Osorio
López.

«Ahora, frente a la última prórroga de un año, debe advertirse que el


21 de marzo de 2002, la empleadora le comunicó a la demandante que
el contrato no sería prorrogado y que por lo tanto vencería el 17 de
mayo de dicho año, no obstante lo cual, la trabajadora, llegada la
última fecha mencionada, siguió laborando hasta el 18 de mayo de
2004.

Pues bien, el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado


por el artículo 3º de la Ley 50 de 1990, dispone que el contrato de
trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito; que el término
máximo que se puede pactar en cuanto a su duración es de tres años,
pudiendo ser renovado indefinidamente; que si antes de la
finalización del plazo pactado, ninguna de las partes avisa a la otra con
antelación no inferior a 30 días la intención de no prorrogar el
contrato, éste se entiende renovado por un término igual al pactado
inicialmente y así sucesivamente.»

Hasta aquí el procedimiento normal que se debe seguir para terminar un


contrato de trabajo a término fijo, pero en el caso que nos ocupa, la
notificación de la intención o decisión de no prorrogar el contrato de trabajo
se hizo pero no se cumplió, no se materializó dicha intención.

Continúa la sentencia:

«No obstante, si una de las partes hace uso de esa facultad legal, pero
el trabajador, expirado el término, continua prestando sus servicios
con anuencia de la otra, es lógico suponer que las partes decidieron
dejar sin efecto la comunicación de no prórroga para que el contrato
mantuviera su vigencia, pues no siempre que se comunique con la
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antelación debida la manifestación de no prorrogar el contrato a


término fijo, éste debe inexorablemente finalizar el día en que se
fenece el plazo, ya que si hay la voluntad de las partes de continuar la
vinculación, como efectivamente puede suceder y sucedió en el
asunto bajo examen, lo único que puede concluirse es que los sujetos
contractuales decidieron seguir vinculados mediante la modalidad
pactada.»

Y continúa la corte más adelante precisando el caso particular de estudio:

«Jurídicamente nada hay de ilegal, cuando mediando un contrato a


término fijo el empleador comunica legalmente al asalariado su
determinación de no prorrogar dicho vínculo, pero sin embargo le
permite seguir normalmente con la prestación del servicio después de
expirado el plazo pactado haciendo abstracción del preaviso, pues esa
revocación de la manifestación de voluntad inicial es perfectamente
ajustada a derecho y supone que el contrato no se terminó sino que
fue prorrogado en las mismas condiciones en que venía operando,
naturalmente con sujeción a la ley. Luego, en situación como la que se
estudia, no hay en esa actitud violación alguna de los principios
protectores del trabajo humano.»

Luego, la corte afirma que igual situación sucede cuando es el trabajador el


que ha pasado la carta de renuncia, o mejor, ha notificado la intención de no
renovar el contrato de trabajo pero expirada la fecha continúa laborando:

«Tan evidente es lo dicho que en el caso contrario, es decir cuando es


el trabajador el que preavisa legalmente al empleador de no prorrogar
el contrato, pero sigue laborando normalmente con la permisión de
su empleador una vez finalizado el plazo pactado, la situación es
exactamente la misma, ya que de manera que no admite dudas, las
partes decidieron continuar con el contrato de trabajo que los ligaba.»
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Es claro que si una de las partes notifica la intención de no prorrogar el


contrato a término fijo, pero luego, y con la anuencia de la otra parte, decide
o permite que el contrato se siga ejecutando, ello no implica la terminación
de un contrato y el nacimiento de otro, sino la simple prorroga del que se
venía ejecutando, puesto que la notificación realizada y no ejecutada por la
parte interesada, tiene los mismos efectos que hubiera tenido el hecho de
no realizar al notificación con los 30 días de anticipación que exige el
numeral 1 del artículo 46 del código sustantivo del trabajo.

Consecuencias de terminar un contrato a término


fijo y reintegrar al trabajador unos días después
Exista una extendida costumbre entre los empresarios de vincular
empleados mediante un contrato a término fijo, liquidarlo y firmarle
nuevamente un contrato a los 15 días, con la creencia equivocada de que así
evita que el contrato a término fijo se convierta en indefinido, entre otras
razones. Veamos cuál puede ser la consecuencia de ello.

Traemos a colación un caso que mereció un pronunciamiento de la sala


laboral de la Corte suprema de justicia (sentencia 26315 del 24 de octubre
de 2000, M. P Eduardo López Villegas), en el cual el empleador liquidaba el
contrato a término fijo, le compensaba en dinero las vacaciones no
disfrutadas, y le indicaba la fecha en que el trabajador debía presentarse
nuevamente a la empresa, fecha que coincidía con el tiempo normal de
vacaciones, y firmaba un nuevo contrato, procedimiento que repetía cada
vez.

Esto llevó a que el trabajador alegara que en realidad se había tratado de un


solo contrato y no de varios sucesivos, lo cual plasmó la corte de la siguiente
manera:

«El Tribunal fundó su absolución en la existencia de solución de


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continuidad entre uno y otro contrato de trabajo a termino fijo inferior


a un año, y el recurrente por su parte sostiene que esos lapsos
corresponden a los períodos de vacaciones de cada contrato de
trabajo.»

Lo que desglosa la corte suprema más adelante:

«Si se aprecian los hechos de una manera global, es decir desde el año
de 1988 hasta el año 2001, es fácil observar que las fechas de iniciación
y finalización de los contratos, con las fechas de iniciación y
finalización de vacaciones mantienen una secuencia y regularidad,
que permite concluir, sin mayores esfuerzos, que en realidad se
trataba de una sola vinculación laboral. Además, éstas últimas
coinciden con la época normal de vacaciones en el país, y en
consecuencia con una disminución en las actividades de las empresas
e industrias. Es decir, que la real voluntad de las partes era la
continuidad de los servicios.»

Concluye la corte:

«Si un contrato de trabajo efectivamente termina y las vacaciones no


disfrutadas se compensan, no existe la obligación de hacer constar la
fecha en que el trabajador debe reintegrarse, por la sencilla razón que
ya ha dejado de tener la calidad de trabajador de esa empresa. Pero,
si como sucedió en el caso presente se le fija una fecha de regreso,
debemos entender que ese período es de disfrute de vacaciones y en
consecuencia el contrato mantiene su vigencia.»

Se evidencia que en un caso así, aunque existan varios contratos de trabajo


a término fijo sucesivos, se entiende que existió un único vínculo laboral,
como ya lo había expresado el mismo ministerio de la protección social en
concepto 204991 de julio 21 de 2008, pero se advierte que esto no implica
que el contrato a término fijo se convierta en indefinido, aunque de la lectura
110

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

desprevenida de la referida sentencia se pueda interpretar así, puesto que la


corte, al final concluye que los mentados contratos a término fijo inferiores
a un año no se ajustaron a la ley vigente en su momento, por lo tanto no
pudieron existir:

«De lo anterior se desprende, necesariamente, que al no ajustarse a la


normatividad vigente los contratos suscritos entre las partes, estos no
pudieron ser a término fijo inferior a un año, y en consecuencia se
convirtió en uno solo a término indefinido.»

Como se observa, la razón por la que la corte consideró que lo que existió
fue un contrato indefinido y no una sucesión de contratos a término fijo, fue
porque los contratos a término fijo firmados por las partes no se ajustaron a
la ley, más no porque la sucesión de contratos a término fijo tengan la virtud
de convertir el término fijo en indefinido.

Contrato por duración de obra o labor


En algunas empresas, por la naturaleza propia de su objeto social se hace
necesario ocupar empleados en función de la realización de una obra, como
puede ser la construcción de una carretera, un edificio, el ensamblaje de
alguna maquinaria, etc.

Es por la anterior razón que la ley laboral ha contemplado estas situaciones


en vista de que no se puede desconocer la realidad comercial y laboral
propia de algunas empresas.

Es así que el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo reglamenta la


duración que se puede pactar en un contrato de trabajo en los siguientes
términos:

«El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo


determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o
111

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un


trabajo ocasional, accidental o transitorio».

Esto implica que la relación laboral termina una vez finalice la obra para la
cual se hizo el contrato.

Se recomienda que por las características de la obra o labor contratada este


tipo de contratos siempre se hagan por escrito, puesto que se debe dejar
claro el tipo de obra que se va a desarrollar, para luego no tener
inconvenientes por las razones o momento en que debe finalizar el contrato.

Es oportuno recordar que sin importar la duración del contrato, la empresa


debe reconocer y pagar todos los conceptos propios de un contrato de
trabajo como la seguridad social, y las prestaciones sociales en proporción
al tiempo trabajado.

Si bien el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término fijo,


puesto que el contrato termina cuando se termine la obra, no se le aplica la
normatividad que regula el contrato a término fijo, como es el caso de la
renovación, por tanto, no aplica lo del preaviso de 30 días para no renovar el
contrato, puesto que al terminar la obra ha desaparecido el objeto, la causa
que dio origen al contrato.

Respecto a la indemnización por despido injustificado esa será equivalente


a la remuneración que se hubiera recibido por la obra que falta terminar.

Contrato de obra o labor puede ser verbal


Se ha dicho anteriormente que un contrato de trabajo a término fijo debe
ser siempre por escrito, entre otras cosas porque el periodo de prueba debe
por ley ser escrito y no tiene mucho sentido pactar una parte del contrato de
forma verbal y otra de forma escrita, pero tratándose de un contrato de obra
o labor, este puede ser verbal.
112

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

El contrato de obra o labor puede ser asimilado o entendido como un


contrato a término fijo, en cuanto que terminada la obra se sobreentiende
que termina el contrato de trabajo, por lo tanto no representa problema
alguno pactarlo verbalmente, y en todo caso, el contrato de obra o labor
es un caso particular diferente al contrato a término fijo propiamente dicho.

El contrato de obra o labor se caracteriza porque su objeto llega hasta donde


llega la obra. En eso no hay discusión ni hay lugar a preavisos ni renovaciones
por la naturaleza misma de este tipo de contrato.

En consecuencia, es indiferente si el contrato de obra o labor es verbal o


escrito, puesto que su terminación no es objeto de interpretaciones. Es tan
claro como que la obra contratada ya se terminó y hasta ahí llegó el asunto.

Un caso particular y distinto podría ser si la obra o labor es de ejecución


permanente o continuada, caso en el cual es difícil determinar cuándo se
termina, y seguramente para esos casos la figura jurídica más adecuada
podría no ser un contrato de obra o labor sino un contrato a término fijo o
indefinido, pues al fin y al cabo un contrato supeditado a una obra sin fin es
eso, un contrato a término indefinido, pero aún en esos casos es irrelevante
si el contrato es verbal o escrito, puesto que si la obra es indefinida, la
duración del contrato de obra o labor lo sería igual, y para evitar esa
"indefinición" se recomienda que se trabaje una figura distinta al contrato de
obra o labor.

Contrato por obra o labor sólo opera cuando la


obra o labor se puede identificar claramente
El contrato por obra o labor sólo opera cuando la obra o labor respecto de
la cual se ha realizado el contrato se pueda identificar claramente, o por lo
menos tenga cierta temporalidad que permita anticipar su terminación y
fijarla claramente.
113

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Por ejemplo, es razonable que exista el contrato de obra o labor cunado la


obra a realizar es pintar un edificio, o incluso construirlo. Allí claramente se
identifica la actividad a realizar y su finalización. No habrá duda de su
terminación.

¿Pero se puede hacer un contrato de obra o labor para desarrollar el cargo


de secretaria o recepcionista?

Seguro que no, puesto que se trata de una actividad indefinida, de la que no
se puede anticipar su finalización con claridad. Se terminará cuando la
empresa cierre o sufra alguna situación que haga innecesaria esa actividad,
y es difícil imaginar una empresa que no necesite de una secretaria o
recepcionista.

Firmar un contrato de obra para una actividad así, implicaría que este nunca
podría terminarse, puesto que el empleador luego no puede aducir que la
actividad para la que se contrató el trabajador ya se acabó. Seguramente
despedir al trabajador en esas circunstancias se tornaría en un despido sin
justa causa pues lo más seguro es que al día siguiente, o al mes siguiente el
empleador deba conseguir otra secretaria lo cual dejaría sin piso su
argumento para terminar el contrato con la anterior secretaria.

Cada tipo de contrato debe utilizarse para lo que se creó. Tratar de forzar la
naturaleza de un contrato para encajarlo en una actividad que por simple
sentido común no le es propia, es exponerse a situaciones que podrían
suponerle algún problema que puede resultar oneroso de solucionar.

No se trata de que el contrato de obra se torne ilegal o inválido, simplemente


que por sus características hará que pierda su razón de ser y en términos
reales se convierta en un contrato indefinido ante la imposibilidad de
encontrarle un fin razonable y justificable.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

¿El contrato de obra o labor requiere preaviso para


su terminación?
Es una duda recurrente planteada en Gerencie.com si el contrato de trabajo
por obra o labor requiere de preaviso para que el empleador pueda darlo
por terminado.

Al contrato de trabajo por obra o labor, aunque es una modalidad de


contrato a término fijo o definido, no necesariamente se le pueden aplicar
todas las reglas de este, puesto que su naturaleza lo hace muy diferente, y
en consecuencia consideramos que no se requiere de preaviso alguno para
su terminación por parte del empleador.

En el contrato de trabajo por obra o labor se sabe de antemano que al


terminar la obra se termina el contrato, pero generalmente no se conoce con
precisión cuándo se acabará el contrato, lo que no sucede en el contrato de
trabajo a término fijo, pues se sabe que si el contrato es a un año, pues en un
año se terminará. En el contrato de obra o labor no hay fecha exacta de
terminación, puesto que su duración no depende de fecha alguna sino de la
culminación de la obra, por lo que resulta complicado determinar cuándo
habría que notificar al trabajador de la decisión de no renovarlo ya que no
hay fechas ciertas.

De otra parte, al terminar la obra o labor desaparece el objeto del contrato,


haciendo que en la mayoría de los casos sea imposible renovar el contrato
de trabajo. Si el empleador ya no tiene más obras que desarrollar no le
resulta posible seguir contratando al trabajador.

Estas circunstancias particulares hacen que no sea viable obligar al


empleador a renovar el contrato por no haber notificado al trabajador
faltando 30 días para la terminación del mismo, máxime cuando la fecha de
terminación es incierta, haciendo imposible predecir con exactitud cuándo
inician esos últimos 30 días. El límite de los 30 días se conocerá únicamente
115

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

al terminar el contrato, demasiado tarde ya para aplicar el límite temporal


del preaviso.

Renovación del contrato de obra o labor


El trabajador vinculado mediante un contrato de obra o labor puede ser
vinculado de nuevo una vez terminada la obra que dio final vínculo laboral,
pero técnicamente no se puede hablar de renovación.

Aunque el contrato de obra o labor se considere un contrato de trabajo a


término fijo por cuanto no irá más allá de la terminación de la obra
contratada, no se le aplican las reglas que para la renovación del contrato de
trabajo a término fijo contempla el código laboral.

En el contrato de trabajo a término fijo, el término pactado finaliza aunque


el objeto que le dio origen persista; en el contrato de obra o labor, al
terminarse la obra o labor, la causa que le dio origen desaparece, razón por
la cual no se le pueden aplicar las reglas de renovación contempladas por el
artículo 46 del código sustantivo del trabajo.

Así por ejemplo, en el contrato de obra si la empresa contrata a un trabajador


para reparar un puente, al terminarse la reparación del puente termina el
contrato de trabajo. Terminada la obra, si la empresa tiene otra obra
diferente en la cual puede ocupar al trabajador, le puede firmar un nuevo
contrato, el cual técnicamente no sería una renovación sino un nuevo
contrato para una nueva obra, contrato que puede o no mantener los
mismos términos que el anterior.

Esto quiere decir que por cada obra habrá un contrato, que pueden ser
consecutivos con los mismos términos o con nuevas condiciones
dependiendo de la naturaleza de la nueva obra contratada.

En vista a que cada contrato de obra o labor corresponde necesariamente a


116

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

una nueva obra, a un nuevo objeto, no existe ni el preaviso de 30 días ni la


duración máxima de tres años contemplada por el artículo 46 del código
sustantivo del trabajo, por cuanto el contrato de obra o labor tiene unas
características propias.

Vacaciones en el contrato de obra o labor


Sobre a este tema tenemos que decir que las vacaciones no están en función
en la forma de pago o de ejecución del trabajo, sino en función del tiempo
de trabajo o labor.

En ese sentido, en el contrato de labor las vacaciones se causan una vez se


cumpla el presupuesto temporal considerado por la ley.

El código sustantivo del trabajo en su artículo 186 establece que aquellos


trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año, tendrán
derecho a 15 días hábiles de vacaciones remuneradas.

En ese orden de ideas, no importa la modalidad del contrato de trabajo, ni


su forma de pago ni su forma de ejecución para tener derecho a las
vacaciones en los términos del artículo 186 del código sustantivo del trabajo,
luego, en el contrato de obra o labor se tendrá derecho a las vacaciones una
vez se haya completado un año de vigencia del contrato, y por supuesto, en
proporción al tiempo de vigencia cuando este es inferior a un año.

Indemnización en el contrato de obra o labor


La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido
sin justa causa, es similar a la indemnización en un contrato a término fijo.

La razón es que el contrato de obra o labor es una forma de contrato a


término fijo, puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia
117

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

cierta que este terminará cuando se termine la obra o labor contratada.

Y es que así lo contempla el artículo 64 del código sustantivo del trabajo:

«(…)En los contratos a término fijo, el valor de los salarios


correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración
de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no
será inferior a quince (15) días (…)» Negrilla fuera de texto.

En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por


terminar la obra o labor.

Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que pintara 100 casas de
una urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había
pintado 60 casas, la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera
ganado si hubiera pintado las 100 casas, es decir a 40 casas, para lo cual se
tendrá que computar el tiempo necesario para ello.

Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o


labor contratada, ese lapso de tiempo se tendrá que determinar en función
del avance de la obra hasta al momento del despido del trabajador, por
cuanto un contrato de labor no se mide por días sino por la duración de la
obra, obra que puede durar más o menos tiempo dependiendo de muchas
circunstancias, y ese tiempo no se puede determinar hasta tanto no se
culmine la obra, y si esta no se termina, se determinará tomando como base
lo realizado hasta el momento del despido.

Por último resaltar que la indemnización en el contrato de obra o labor no


podrá ser inferior a 15 días.
118

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Contrato por trabajo accidental u ocasional


Otra de las figuras existentes en una relación laboral es el trabajo ocasional,
que como todo trabajo debe estar enmarcado dentro de un contrato.

En primer lugar es preciso entrar a definir qué es trabajo ocasional.

Al respecto dice el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es


el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a
labores distintas de las actividades normales del patrono».

Un trabajo se considera ocasional o transitorio cuando se trata de una


actividad que regularmente no es desarrollada por la empresa, que es
accidental, que como lo dice la misma definición, es ocasional, sólo se da de
vez en cuando.

Un ejemplo de una actividad ocasional o transitoria bien puede ser cuando


un almacén de electrodomésticos necesita realizar algunas instalaciones
eléctricas y para ello contrata un trabajador que le toma dos o tres semanas.

Esta es una actividad ocasional, puesto que el almacén sólo la realiza cada
cuantos años; no hace parte de su rutina diaria.

En cambio, no se puede considerar ocasional el caso de una empleada de


servicio que va un día cada mes a la casa de su empleador a realizar aseo
general. Es una actividad regular [se hace cada mes], y es una actividad
propia de una casa de familia, por tanto en ningún caso será ocasional.

Tampoco puede ser ocasional o transitorio el empleado que es contratado


para hacer un reemplazo de otro empleado que se ha ido a vacaciones,
puesto que el oficio que el empleado nuevo hará, no es transitorio ni
ocasional, es un oficio constante realizado por la empresa.

Podemos concluir entonces que el hecho de contratar ocasionalmente a un


119

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

trabajador para que realice una actividad rutinaria, no se convierte en un


trabajo ocasional o transitorio.

El contrato de trabajo ocasional o transitorio por ser una forma del contrato
a término fijo se debe hacer por escrito, pues todo lo que quede
documentado servirá como prueba futura ante cualquier eventualidad.

Al igual que en el contrato de trabajo de obra o labor, no es obligatorio el


preaviso para la no renovación del contrato, puesto que se está ante un
trabajo que es accidental, que no es permanente y por consiguiente se
sobreentiende que no será posible continuar con el contrato puesto que de
ser así, dejaría de ser un trabajo ocasional o transitorio y se desfiguraría la
naturaleza misma del contrato.

Es importante anotar que los trabajadores ocasionales gozan de todos los


derechos propios de una relación laboral, puesto que las excepciones
contempladas en los artículos 306 y 251 del Código Sustantivo del Trabajo
para los trabajadores ocasionales, fueron declaradas inexequibles por la
Corte Constitucional en sentencias C-825 de 2006 y C-823 de 2006,
respectivamente.

Contrato de trabajo con profesores de


establecimientos particulares de enseñanza
El Código Sustantivo del Trabajo establece una regulación especial para el
contrato de trabajo realizado con las entidades particulares de enseñanza,
como son colegios, institutos y hasta universidades privadas.

En efecto, el artículo 101 del Código sustantivo del trabajo contempla lo


siguiente:

«Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los


profesores de establecimientos particulares de enseñanza se
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación por tiempo


menor.» [El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-483 de 1995].

Como se observa, la norma presume que la duración de este tipo contratos


es de un año escolar, el cual es inferior al año calendario, puesto que las
vacaciones estudiantiles son amplias tanto al finalizar el año como al
iniciarlo.

Sin embargo, la jurisprudencia [Corte Suprema de Justicia, sentencia marzo


15 del 2000], ha considerado que las partes pueden pactar una duración
mayor o menor al año escolar.

Esto significa que si las partes no pactan la duración del contrato, la ley
asumirá que la duración será igual al período escolar o lectivo.

Es importante aclarar que el contrato de trabajo regulado por el artículo 101


del Código Sustantivo del Trabajo es diferente del contrato de trabajo a
término fijo, por tanto no es posible aplicarle las mismas premisas que este,
como es la renovación automática, el preaviso, etc.

Sobre el contrato de trabajo de los docentes de los establecimientos de


enseñanzas particulares, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

«1º.- El art. 101 del C.L. preceptúa que “el contrato de trabajo con
los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se
entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación”; la
disposición señala la duración del contrato, como lo indica el título
asignado al artículo por el propio legislador, pero debe tenerse en
cuenta que la norma transcrita es supletoria de la voluntad de las
partes y que ellas pueden celebrar el contrato por tiempo mayor o
menor y aún por tiempo indefinido; si nada dicen sobre la duración,
el efecto de su silencio no es que la relación se torne indefinida -
como sucede en los contratos de trabajo que celebran quienes no
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

sean docentes- sino que se entiende celebrado por el año escolar.


Se infiere que si la relación empieza luego de iniciadas las
actividades docentes, el final del contrato, de todas maneras,
coincidirá con el del año escolar.

Se trata de un contrato a término fijo, un término que deben


señalar las partes y que si ellas no lo indican lo fija la ley. No se
trata de un contrato sometido a condición extintiva porque la
terminación del año escolar es un hecho futuro mas no incierto.
Tampoco es un contrato por el tiempo que dure la realización de
una obra o labor determinada por que (sic) la enseñanza, dada su
naturaleza inmaterial, no es una “obra” finiquitable y si se tiene
en cuenta que los establecimientos educativos privados son
empresas, desde el punto de vista económico, y prestan un
servicio público es obvio que tienen vocación de permanencia y
que su actividad no termina con el año escolar». (fls. 17 y 18 cdno
2).

De acuerdo con la sentencia acusada, es irrebatible que el ad quem


cobija en un solo concepto el contrato de trabajo a término fijo,
gobernado por el artículo 46 del CST, subrogado por el artículo 3º de
la ley 50 de 1990, con el contrato de trabajo celebrado con profesores
de establecimientos particulares de enseñanza, regulado por los
artículos 101 y 102 ibídem, cuando evidentemente, al tenor de las
normas en comento, no hay lugar a subsumir un tipo contractual en
otro, pues su tratamiento diferenciado en el estatuto sustantivo
laboral devela el claro propósito del legislador de perfilarlos a cada
uno independientemente, razón que se explica desde su nominación
diferente, hasta su ubicación también distinta en el Código Sustantivo
del Trabajo.

Por ende, para la Corte, la forma como el Tribunal terminó asimilando,


122

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

en un solo concepto, las modalidades contractuales en reflexión,


constituye, como lo denuncia el acusador, una interpretación
equivocada de las normas antes referidas, que ha de conducir a la
prosperidad del ataque.

En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con


claridad importantes diferencias entre el contrato de trabajo de
período fijo y el contrato laboral con profesores de establecimientos
particulares de educación. La primera de ellas radica en el objeto del
vínculo, pues mientras en aquel no existe, según la normatividad que
lo regula, especificidad, por lo que resulta posible que las partes lo
acojan para la realización de cualquier actividad lícita, en éste el objeto
es esencial para la estructuración del tipo contractual, como que las
partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador del
servicio personal va a realizar una actividad docente. Así mismo, cabe
destacar, como es propio de la esencia del contrato laboral a término
fijo, que el acuerdo de voluntades de las partes quede plasmado por
escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con profesores de
establecimientos particulares de educación no se exige formalidad
semejante. También se diferencian los contratos en comento en que
mientras en el laboral a término fijo es menester avisar la terminación
del vínculo con 30 días de antelación, so pena de su prórroga, en el
celebrado con profesores de establecimientos particulares de
educación, dicha exigencia no existe.

Por lo tanto, en perspectiva de lo anterior, es claro que el ad quem


interpretó erróneamente los artículos 46 del CST, subrogado por
el artículo 3 de la ley 50 de 1993, y 101 ibídem, lo cual constituye
razón suficiente para que la acusación prospere.

En vista de que el tercer cargo también apunta a cuestionar la


decisión del Tribunal en relación con la naturaleza jurídica del
123

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

contrato de trabajo que ligó a las partes, el examen del segundo


cargo y su resultado relevan a la Corte de dilucidar aquel ».
[Radicación nº. 12919 Acta nº. 08 Santafé de Bogotá, D.C., quince
de marzo (15) de dos mil (2000)]. »

Si bien el contrato de trabajo se entiende que durará hasta la finalización del


año escolar, para efecto de las cesantías y las vacaciones se entenderán de
un año calendario, esto por disposición expresa del artículo 102 del Código
Sustantivo del Trabajo:

«Vacaciones y cesantías. 1. Para el efecto de los derechos de


vacaciones y cesantía se entiende que el trabajo del año escolar
equivale a trabajo en un año de calendario.

2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento


dentro del año escolar serán remuneradas y excluyen las
vacaciones legales, en cuanto aquéllas excedan de quince (15)
días».

Quiere decir esto que aunque se trabajen 10 meses, para efecto del cálculo
de las cesantías y las vacaciones se tomarán los 12 meses.

Las vacaciones serán las mismas vacaciones escolares siempre que estas no
sean inferiores a los 15 días hábiles, pues de lo contrario, el establecimiento
educativo tendrá que otorgarle los días que faltaren para completar los 15
días hábiles que por ley debe descansar un trabajador.

En cuanto a la seguridad social, el establecimiento educativo tendrá que


garantizar la afiliación y cotización por todo el año calendario, cotización que
se hará de acuerdo a la ley, es decir que en los meses en que el docente no
esté laborando, se deben hacer los aportes respectivos según el porcentaje
que corresponde a cada uno.

Sobre la seguridad social en este tipo de contratación, el Ministerio de la


124

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció mediante


concepto nº. 039 de 2007:

«El artículo 284 de la Ley 100 de 1993, señala que los profesores
de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de
trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán
derecho a que el empleador efectúe los aportes al Sistema
General de Seguridad Social Integral por la totalidad del período
calendario respectivo, que corresponda al período escolar para el
cual se contrate.

El artículo 69 del Decreto 806 de 1998, establece con respecto a la


cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que
los profesores de establecimientos particulares de enseñanza
cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período
escolar, tendrán derecho irrenunciable a que el empleador
efectúe los aportes al régimen contributivo del Sistema General
de Seguridad Social en Salud por la totalidad del semestre o año
calendario respectivo, según sea el caso, aun en el evento en que
el período escolar sea inferior, al semestre o año calendario.

En relación con los aportes en pensiones, debemos tener en


cuenta lo señalado en el artículo 284 de la Ley 100 de 1993 y
especialmente lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 692 de
1994, el cual establece que los profesores de establecimientos
particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda
celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el
empleador efectúe los aportes al sistema de seguridad social
integral por la totalidad del período calendario respectivo.

En este orden de ideas y aclarado que si bien es cierto existe la


obligación de cotizar en materia de salud y pensiones para los
docentes por todo el período escolar, es decir durante todo el año
125

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

calendario o semestre y debido a que no existe norma que


reglamente la forma como deben efectuarse los aportes
respectivos, esta oficina considera frente a su primer interrogante,
que las partes (empleador y trabajador) deben acordar la forma
como se hará o descontarán las cotizaciones por los meses
faltantes del año calendario teniendo en cuenta para ello el
porcentaje del aporte que debe asumir cada parte.

El anterior criterio se emite teniendo en cuenta la vinculación que


de maestros se haga indefinidamente a las instituciones, pues si
la vinculación del maestro se efectúa a término fijo (un mes, un
trimestre, diez meses), la cotización en salud y pensiones debe
efectuarse acorde con el tiempo de vinculación laboral.

En cuanto a su segundo interrogante, debe señalarse que si el


contrato se entiende celebrado por el año escolar, las
cotizaciones a la seguridad social deben cubrir todo el año
calendario, es decir todos los doce meses del año. No obstante, si
el contrato es celebrado por un término fijo, las cotizaciones a la
seguridad social deben efectuarse respecto de cada mes que
cubra el contrato, tal y como se ha señalado en el párrafo
anterior».

Respecto a los aportes parafiscales, el Ministerio de la Protección Social (hoy


Ministerio del Trabajo), en el mismo concepto expuso lo siguiente:

«En cuanto a su último interrogante, debe indicarse que lo


previsto en los artículos 284 de la Ley 100 de 1993, 69 del Decreto
806 de 1998 y 30 del Decreto 692 de 1994, se refieren a la
posibilidad de efectuar aportes a la seguridad social respecto de
los profesores de establecimientos de enseñanza en particular, sin
que dicha norma ni ninguna otra, haya establecido la
obligatoriedad de pagar aportes al SENA, ICBF y Cajas de
126

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Compensación respecto de los meses del año en los cuales el


profesor no estaría vinculado laboralmente con la institución
educativa».

Resulta claro que por el tiempo que el trabajador no esté laborando no se


deben hacer aportes parafiscales.

Así, si el trabajador labora 10 meses, no se aporta parafiscales por los meses


11 y 12, pero sí seguridad social. Naturalmente que tampoco se paga ningún
salario por los meses 11 y 12.

¿Se puede contratar a un profesor por hora catedra


mediante un contrato de servicios?
Algunos establecimientos de educación privada suelen contratar a los
docentes por hora catedra y lo hacen utilizando el contrato de servicios en
lugar un contrato laboral. ¿Es legal esa práctica?

En algunos casos puede que no sea ilegal dicha práctica, pero es riesgosa
para el empleador puesto que este tipo de relación es eminentemente
laboral como bien lo expresa la sala laboral de la Corte suprema de justicia
en sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, MP Jorge Mauricio Burgos Ruiz:

«De acuerdo con la anterior, es de la esencia de la contratación de los


servicios de enseñanza de docentes hora cátedra que su trabajo sea
subordinado, por lo que mal se podía invocar tal modalidad de
jornada para negar la naturaleza laboral de este vínculo como lo hace
el demandado, máxime que, para la época de contratación de la
actora, ya la Corte Constitucional se había pronunciado sobre el tema.

A más de la anterior fundamentación, según el artículo 23 del CST, la


existencia del contrato de trabajo no depende de la modalidad o
duración de la jornada laboral pactada. De acuerdo con esta
127

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

disposición, para que haya contrato de trabajo, se requiere que


concurran la actividad personal del trabajador, la continuada
subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador
y un salario como retribución del servicio; una vez se dan estos tres
elementos, existe el contrato de trabajo, independientemente de la
denominación o de otras modalidades o condiciones que se le
agreguen, lo que significa que la modalidad de la jornada de trabajo,
si es por hora cátedra o jornada completa, en nada afecta la naturaleza
de la relación laboral.»

En la calificación del contrato de trabajo cobra relevancia la subordinación, y


en este tipo de actividades (docencia), la subordinación es evidente y
permanente, toda vez que el profesor debe cumplir un estricto horario y
debe seguir las órdenes de sus superiores como puede ser el rector o el
coordinador académico, de tal suerte que resultará difícil demostrar que no
se dan los tres elementos que conllevan a la existencia de una relación
laboral.

Continuidad laboral
La figura de la continuidad laboral en el derecho laboral privado no es
contemplada por el código laboral. La continuidad laboral es una figura que
rige para los empleados públicos, contemplada en el decreto 1045 de 1978,
en su artículo 10:

«Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones.


Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el
tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo
2° de este decreto, siempre que no haya solución de
continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad
cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el
128

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

servicio a una y otra entidad».

Es tan cierto que el código laboral no dice nada de la continuidad laboral,


que se ocupó de aclarar este término que en varios artículos menciona:

«Artículo 273. Noción de continuidad. La continuidad o


discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no
se refiere al contrato de trabajo si no a la actividad o profesión
de que se trate».

Es claro entonces que el Código Sustantivo del Trabajo en ninguna parte


menciona nada sobre la continuidad laboral.

Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que en determinadas


situaciones el juez laboral puede declarar la existencia de la continuidad
laboral, cuando se prueba que en la realidad ha existido una única relación
jurídica, a pesar de que se hayan firmado varios contratos.

¿Qué significa entonces la continuidad laboral?

La continuidad laboral hace referencia a que en el caso de que se firmen


varios contratos de trabajo sucesivos se entenderá que ha existido una sola
relación o vinculación jurídica, que será la que se tenga en cuenta para los
efectos pertinentes, como es la liquidación de una indemnización por
despido injustificado.

Esa situación ha llevado a que se haya arraigado en las empresas la


costumbre de terminarle un contrato de trabajo al empleado y pasados 15
días firmarle un nuevo contrato, con el objetivo que no exista continuidad
laboral. No sobra repetir que el Código Sustantivo del Trabajo nada habla de
la continuidad laboral, y por consiguiente nada habla de los días que deben
transcurrir para firmar un nuevo contrato de trabajo, por lo que los 15 días
se han convertido en un mandato de la costumbre.

Sobre el tema de la continuidad laboral, ha dicho la Corte Suprema de


129

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Justicia:

«Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato


único. “Aunque el 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre
de 1972 se hicieron manifestaciones sobre la terminación del
contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es que
el trabajador no dejó de prestar servicios un sólo día, por lo cual la
relación laboral no se interrumpió”.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador


cita, exige como se ve del mismo texto por él transcrito, que haya
realmente un contrato distinto, para que pueda admitirse que
dentro de una relación laboral puedan encontrarse interrupciones,
porque si los dos contratos son en esencia diferentes, la relaciones
laborales como las jurídicas no serán únicas sino varias». (CSJ, Cas.
laboral, Sent. Jul. 19/77, Ratificada en las sentencias de agosto 5/88
y enero 19/89) [Sentencia tomada del concepto 78615 de 2008 del
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)].

De esta jurisprudencia se desprende que si se firman dos contratos


sucesivos, y los dos contratos tienen el mismo objeto, y en esencia son de la
misma naturaleza, se considera que existe continuidad laboral.

Se interpreta también de esta jurisprudencia que si se firman dos contratos


sucesivos, pero su objeto es diferente, en esencia son distintos y no se puede
hablar de continuidad laboral, sino que corresponden a dos actos jurídicos
independientes y por consiguiente no tiene objeto esperar un día o quince
para firmar el nuevo contrato.

Solución de no continuidad o sin solución de


130

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

continuidad en el contrato de trabajo


Cuando se habla de solución de continuidad en materia laboral, se ha de
entender que existe una interrupción, un espacio, un vacío, o en otras
palabras, que entre una relación laboral y otra existió un lapso de tiempo en
que no hubo vinculación jurídica alguna.

Cuando se habla de “solución de no continuidad”, o “sin solución de


continuidad”, estamos ante una ficción legal en la que el juez o la ley
considera que a pesar de haber existido una interrupción en el vínculo
laboral se considera como una única relación, ininterrumpida, como si no se
hubiera presentado rompimiento alguno.

Supongamos que un trabajador fue despedido ilegalmente el 20 de enero


de 2012 y por orden judicial es reintegrado el 20 de enero de 2013, y además
el juez ha declarado la relación laboral sin solución de continuidad.

Significa esto que si bien el vínculo laboral entre la empresa y el trabajador


se interrumpió, desapareció el 20 de enero de 2012 y se reanudó un año
después, para la ley, el vínculo jurídico siempre estuvo vigente, lo que tendrá
como consecuencia para la empresa tener pagar salarios, prestaciones
sociales y la seguridad social dejados de pagar al trabajador durante un año
como consecuencia de despido ilegal. Es decir que para la ley el trabajador
debe ser indemnizado y remunerado como si el contrato de trabajo nunca
se hubiere terminado.

Se habla de una ficción jurídica puesto que la realidad es que el trabajador


fue desvinculado de la empresa, de modo que durante un año no prestó
sus servicios a la empresa, y esa es la única realidad, pero luego la ley para
efectos indemnizatorios supone que tal interrupción no existió.

Consecuencias de la no existencia de la solución de continuidad en un


contrato de trabajo
131

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Cuando una orden judicial declara la no existencia de la solución de


continuidad se generan algunas consecuencias para el empleador al que se
le ha ordenado reintegrar al trabajador luego de haberlo despedido
ilegalmente.

Cuando un juez declara que no existió solución de continuidad en el contrato


de trabajo, significa que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca se
hubiera dado por terminado el contrato, por tanto, aun cuando el trabajador
hubiere dejado de prestar sus servicios por un tiempo determinado, para
efectos legales se considera que el contrato de trabajo siempre estuvo
vigente, con las consecuencias que ello supone.

Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de


septiembre de 1994, radicación 6854, expuso:

«La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador


declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como
consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vínculo
que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido
suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del
servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez
reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que
se hallaría de no haber existido el acto ilícito.

(…)

Asimismo el empleador que por sentencia judicial resulta


obligado a reintegrar a un trabajador en el entendimiento de que
la relación laboral no ha tenido solución de continuidad, debe
restituirlo en las condiciones de empleo en que se encontraría de
no haber mediado el despido y, siendo el contrato de trabajo de
tracto sucesivo, el trabajador debe ser considerado como si
durante el tiempo en que permaneció cesante por la decisión
132

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente el


servicio».

Ello significa que el empleador tendrá que pagar al trabajador los salarios
que dejó de percibir, considerando la incidencia que estos tienen respecto a
las prestaciones sociales y la seguridad social, por tanto habrá que pagar
además del salario, las prestaciones sociales y las cotizaciones respectivas al
sistema de seguridad social, especialmente al sistema de pensiones, donde
más se ha perjudicado al trabajador por su despido injustificado y/o ilegal.

Contrato de trabajo con los conductores de servicio


público
La vinculación de los conductores de servicio público se debe hacer
mediante contrato de trabajo verbal o escrito entre el conductor y la
empresa operadora del servicio de transporte, sin que exista un tratamiento
especial respecto a otro tipo de contratos.

Al respecto dice la ley 15 de 1959, en su artículo 15:

«El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes


asalariados del servicio público, se entenderá celebrados con las
empresas respectivas, pero para efecto de pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios
de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente
responsables».

Según la norma transcrita la relación laboral existente entre el conductor y la


empresa de transporte público, es exactamente igual al contrato de trabajo
de que trata el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que no
es necesario hacer precisiones adicionales respecto a este tipo de contrato.
133

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Sobre el contrato de trabajo de los conductores de servicio público, y más


específicamente sobre la seguridad social en este tipo de vinculación, el
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció
mediante concepto 5280 de septiembre de 2005:

«El artículo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los


contratos con los conductores lo siguiente:

El Contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados


del servicio público se entenderá celebrado con la empresa
respectiva, pero para efectos del pago de salarios, prestaciones e
indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos,
sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables».

El artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de


transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los
conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción
vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema
general de Seguridad social según lo prevean las disposiciones
vigentes sobre la materia.

En el artículo 36 de la ley en comento, se determina que los


conductores de equipos destinados al Servicio público de transporte
serán contratados directamente por la empresa operadora de
transpone, quien para todos los efectos será solidariamente
responsable junto con el propietario del vehículo.

De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa


disposición legal, entre la empresa operadora de transporte y los
conductores debe existir un Contrato de trabajo, situación que nos
lleva a concluir que la empresa operadora de transporte actúa como
empleador y por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que
la ley laboral le impone al empleador.
134

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artículo 26, que


para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de
transporte público al sistema general de seguridad social en salud, las
empresas o Cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los
vehículos velarán por que tales trabajadores se encuentren afiliados a
una entidad promotora de salud - EPS, en calidad de cotizantes:
cuando detecten el incumplimiento de la obligación aquí establecida,
deberán informare la Superintendencia Nacional de Salud para lo de
su competencia.

Igualmente, debe indicarse que el Artículo 113 del Decreto Ley 2150 de
1995 que modifica el artículo 281 de la Ley 100 de 1993, señala que
conforme la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, las
licencias de construcción y de transporte público terrestre deberán
suspenderse si «(...) 10) se acredita la afiliación de la respectiva empresa
a organismos de seguridad social una vez inicien labores».

Así las cosas y frente al caso expuesto en la consulta, se concluye que


los conductores de transporte público deben estar afiliados al Sistema
General de Seguridad Social integral (salud y riesgos profesionales)
como trabajadores cotizantes dependientes, no siendo viable por ello
aceptar que el conductor asuma directa y totalmente e pago de los
aportes a los sistemas ya mencionados como trabajador
independiente cotizante, cuando es clara la obligación de establecer
una relación de carácter laboral entre la empresa operadora de
transporte y el conductor, sea este o no el propietario del vehículo.

Ahora bien, aclarado que entre el conductor de un vehículo de


transporte público y la empresa operadora de transporte debe existir
una relación de carácter laboral, debe indicarse que de conformidad
con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de
1998, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto
135

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

1406 de 1999 para salud, toda persona que reciba ingresos


adicionales, bien sea por otra actividad como dependiente,
independiente o pensionado como en el caso objeto de consulta, está
en la obligación de cotizar en salud sobre la totalidad de ingresos que
perciba. Lo anterior quiere decir frente a lo consultado, que el
conductor independientemente de que esté aportando en salud por
su mesada pensional, también deberá efectuar el aporte respecto de
los recursos que perciba en virtud de la relación laboral que se
establezca con la Cooperativa Transportadora de Bogotá Kennedy
Ltda., caso en el cual, esta cooperativa debe como empleador efectuar
e respectivo descuento del aporte y girarlo a la EPS donde este afiliado
el conductor pensionado.

En cuanto a los aportes en pensiones de las personas indicadas por


usted, debe señalarse que el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 797 de
2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, indica que la
obligación de cotizar a Sistema General de Pensiones cesa al
momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la
pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por
invalidez o anticipadamente. Por tal razón y teniendo en cuenta que
los conductores objeto de consulta ya están pensionados, estos no se
encuentran en la obligación de cotizar en materia de pensiones.

Respecto de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales,


debe señalarse que al existir una relación de carácter laboral entre el
Cooperativa Transportadora Bogotá - Kennedy Ltda., y los
pensionados conductores, dicha cooperativa como empleadora y en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1295 de
1994 «“Por el cual se determina la organización y administración del
Sistema General de Riesgos Profesionales”, debe asumir el pago de
las cotizaciones de estos trabajadores al sistema en comento y además
debe afiliarlos a una Administradora de Riesgos Profesionales-ARP».
136

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Como se puede observar, no hay nada especial ni diferente a cualquier


contrato de trabajo. Los derechos del trabajador son exactamente iguales.

Contrato de aprendizaje
El contrato de aprendizaje es un contrato especial contemplado por la
legislación laboral, contrato que busca ofrecer a los estudiantes
universitarios o del SENA, la posibilidad de validar sus conocimientos
teóricos.

Este contrato es diferente en muchos aspectos al contrato de trabajo, y


muchos de los beneficios aplicables a los trabajadores no es aplicable a los
aprendices.

El decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.1 define las características del


contrato de aprendizaje en los siguientes términos:

«El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación


dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no
mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación
teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una
empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera
formación profesional metódica y completa requerida en el oficio,
actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo,
comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del
patrocinador con exclusividad en las actividades propias del
aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que
garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso,
constituye salario.»

El contrato de aprendizaje debe cumplir la formalidades que dispone el


artículo 2.2.6.3.2 del decreto 1072 de 2015 para que tenga plena validez y
137

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

evite luego ser reclamado como de otro tipo de contrato.

¿Quiénes están obligados a contratar aprendices?


Las empresas obligadas a contratar aprendices están reglamentadas en el
artículo 32 de la Ley 789 de 2002, el cual señala que:

«(…) las empresas privadas, desarrolladas por Personas naturales


o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica
diferente de la construcción, que ocupen un número de
trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a
vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran
formación académica o profesional metódica y completa en la
actividad económica que desempeñan.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de


Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y
municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los
términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán
sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que
determine el Gobierno Nacional.

El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje


podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de
relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de
la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total
de aprendices.

Las empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán


voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA».

Por su parte dice el artículo 2.2.6.3.24 del decreto 1072 de 2015:


138

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

«EMPLEADORES OBLIGADOS A VINCULAR APRENDICES. Se


encuentran obligados a vincular aprendices todos los
empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo
de actividad económica diferente de la construcción y que
ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15).

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las


Sociedades de Economía Mixta del orden nacional,
departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la
vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002.
Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de
aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno
nacional.

PARÁGRAFO. Las empresas que se encuentren en proceso


concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 y mientras
subsista esta situación, continúan exentas de contratar
aprendices.»

Monetización del contrato de aprendizaje


Para los empleadores que no quieran contratar aprendices existe la
posibilidad de monetizar esa cuota de aprendizaje que le corresponde.

La contratación de aprendices es una obligación legal, luego, quien lo hace


lo hace en función de una exigencia legal más no necesariamente por
requerimientos operativos de su empresa, puesto que en algunos casos
operativamente no es viable esta opción, así que la ley ofrece la posibilidad
de pagar una cuota en dinero en lugar de contratar aprendices.

Esta opción está reglamentada por el decreto 1072 de 2015 que en su


artículo 2.2.6.3.13 dice:
139

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«Cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje, (SENA), determine


la cuota de aprendices que le corresponde a la empresa
patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o
parcial, para lo cual deberá informar su decisión a la Regional del
Servicio Nacional de Aprendizaje, (SENA), del domicilio principal
donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del
acto administrativo respectivo: de lo contrario, deberá hacer
efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la
regulación prevista para el efecto.

En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de


aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá
informar tal decisión a la Regional del Servicio Nacional de
Aprendizaje, (SENA), del domicilio principal donde funcione la
empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota.

Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota


el patrocinador se encuentra interesado en contratar aprendices,
ya sea total o parcialmente conforme a la regulación de la cuota,
estará obligado a informar por escrito a la Regional del Servicio
Nacional de Aprendizaje, (SENA), del domicilio principal de la
empresa, con un (1) mes de antelación a la contratación de los
mismos.

Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el


patrocinador decide monetizar la cuota mínima determinada,
deberá informar a la Regional del Servicio Nacional de
Aprendizaje, (SENA), con un (1) mes de antelación a la terminación
de la relación de aprendizaje.

En el evento de que el patrocinador opte por la monetización


parcial, deberá proceder en forma inmediata a la contratación de
la cuota de aprendizaje que no es objeto de monetización.
140

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

PARÁGRAFO. En ningún caso el cambio de decisión por parte del


patrocinador conllevará el no pago de la cuota de monetización
o interrupción en la contratación de aprendices frente al
cumplimiento de las obligaciones.».

Son muchas las empresas que se deciden por esta opción, ya que les da más
resultados pagar que contratar un aprendiz, debido a que en ciertas
situaciones, no da un buen rendimiento a la empresa, puesto que se trata de
alguien que está aprendiendo, y hay empresas que manejan procesos en los
que no se pueden hacer experimentos para aprender.

Contrato de trabajo a domicilio


El contrato de trabajo a domicilio es un tipo de contrato muy especial
contemplado por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual permite que una
empresa pueda contratar a una persona para que desde su casa y con el
apoyo de su familia si es necesario, realice las labores encomendadas.

Este contrato está regulado por los artículos 89 a 93 del Código Sustantivo
del Trabajo.

En este tipo de contrato la empresa debe suministrar al trabajador las


materias primas y demás elementos necesarios para que el trabajador pueda
desarrollar su trabajo.

Y en efecto dice el artículo 6 del decreto 210 de 1953:

«Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor de lo


dispuesto en el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo y para
efectos del presente decreto cuando aparezca plenamente
establecido que el trabajador o trabajadores a domicilio reciben
del patrono materias primas o elementos destinados a ser
manufacturados y expendidos por cuenta de esta último».
141

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente


especificados y valorados, datos que deberán consignarse en una libreta o
documento.

En el contrato se debe especificar la forma y el monto del salario, teniendo


en cuenta que en este tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por
unidad de obra o destajo, y según la Corte Suprema de Justicia, a este tipo
de trabajadores los cobija también el salario mínimo.

El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo cobija al trabajador


con todos los beneficios que lo son propios a la relación laboral, como
prestaciones sociales y seguridad social, al igual que los aportes parafiscales.

Trabajadores de confianza, dirección o manejo


Una de las figuras más polémicas en una empresa, es la figura del empleado
de confianza, dirección o manejo, puesto que esta figura conlleva un
tratamiento especial con respecto a los demás trabajadores.

Se entiende como trabajador de dirección, confianza o manejo, aquel


trabajador que por su cargo y por las funciones que desempeña tiene una
gran responsabilidad dentro de la estructura administrativa de la empresa,
en cuanto poseen mando y jerarquía frente a los demás empleados,
debiendo estos obedecerle, actuando en este caso como si fuera el
empleador respecto a la facultad de subordinación frente a los empleados.

Este tipo de trabajadores, como ya se hizo mención, tienen un tratamiento


ligeramente diferente al común de los trabajadores.

En primer lugar, a estos trabajadores no les aplica la jornada máxima legal [1],
por tanto, de ser necesario, tendrán que trabajar más horas que los demás
trabajadores, puesto que la ley no contempló un límite para estos
trabajadores. Es así como un trabajador normal no debe trabajar más de 10
142

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

horas al día, en tanto que el trabajador de confianza o dirección deberá


trabajar 15 o18 horas de ser necesario según las exigencias de su cargo.

Si bien a estos trabajadores no les aplica el límite de la jornada máxima, en


caso de trabajar más de la jornada laboral ordinaria, deberá pagársele el
respectivo recargo extra, nocturno o festivo, puesto que la ley exceptúa a los
trabajadores de confianza del límite de la jornada máxima, mas no de la
remuneración por el trabajo suplementario, nocturno o extra. En efecto, el
artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo exceptúa al trabajador de
dirección y confianza de lo contemplado por el capítulo II del título IV del
Código Sustantivo del Trabajo, y la remuneración por trabajo suplementario
y nocturno, está contemplada en el capítulo III del título IV, por lo tanto la
excepción contemplada en el capítulo II no cobija a lo contemplado por el
capítulo III del título IV del Código Sustantivo del Trabajo.

Es de anotar que en opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy


Ministerio del Trabajo), los trabajadores de dirección y confianza no tienen
derecho a que se le paguen horas extras y recargos nocturnos, opinión que
no compartimos por lo explicado anteriormente.

Dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo):

«Concepto 159402 10-06-2008

Ministerio de Protección

(…)

Damos respuesta a su solicitud de la referencia sobre el concepto


de trabajadores de confianza y manejo para la excepción de las
horas extras, en los siguientes términos:

A falta de disposición que defina que son trabajadores de


dirección, confianza y manejo, transcribimos la Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, de abril 22 de 1961,
143

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Gaceta Judicial 2239, que consagra: “Según lo han expresado


esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en
reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y
los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos
puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de
dirección o administración. Los empleados de esta categoría se
distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la
empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en
función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con
miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de
determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen
funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la
organización central”.

Teniendo como soporte jurídico el fallo trascrito, considera está


oficina que en términos generales, el trabajador de dirección y
confianza es aquel que dentro de la organización de la empresa
se encuentra ubicado en un nivel de especial responsabilidad o
mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en
el marco de las relaciones empresa- trabajadores, se encuentran
más directamente encaminados al cumplimiento de funciones
orientadas a representar al empleador.

La calificación de esta categoría de trabajadores corresponde, en


principio, al empleador y es aceptada por el trabajador desde la
celebración del contrato de trabajo, o posteriormente, cuando se
notifica al trabajador el nuevo cargo u oficio a desempeñar, y éste
expresa su aceptación. Sin embargo, y esto es muy importante
tenerlo en cuenta porque la jurisprudencia ha insistido en este
punto, la verdadera naturaleza de un cargo de los llamados de
dirección y confianza, obedece más a las especiales funciones del
mismo y a lo que la realidad de su actividad diaria permita
144

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

demostrar, que a la denominación dada por el empleador.

Respecto a los trabajadores de dirección confianza y manejo, el


artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “1.
Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de
trabajo los siguientes trabajadores:

a) Los que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de


manejo.

b) (…)”

c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los


de simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de
trabajo…”

En virtud a lo anterior, los empleados de dirección, confianza y


manejo por estar exceptuados de laborar la jornada máxima legal,
podrán trabajar jornadas superiores o inferiores a la misma, sin
que haya Jugar al pago o reconocimiento de compensatorios o
de horas extras, pero la norma no los excluyo del pago del trabajo
dominical y festivos, los cuales se encuentran regulados en las
siguientes disposiciones:

El trabajo dominical y festivo debe reconocerse conforme a lo


dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos
172, subrogado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990, y 177,
modificado por el artículo 1º de la Ley 51 de 1983, dispone que
los empleadores están obligados a dar descanso dominical
remunerado y descanso remunerado en los días de fiesta de
carácter civil o religioso.

Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 174 del citado código


dispone que: “En todo sueldo se entiende comprendido el pago
145

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

del descanso en los días que es legalmente obligatorio y


remunerado”.

Por su parte, en el artículo 179 del CTS., modificado por el artículo


26 de la Ley 789 de 2002, se encuentra establecido que el trabajo
en domingos y festivos se remunerará: “con un recargo del
setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en
proporción a las horas trabajadas”.

A su vez, en el parágrafo 2º de esta misma norma se define que el


trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta
dos domingos durante el mes calendario, y es habitual cuando
este labora tres (3) o más domingos durante el mes calendario.

Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es


ocasional, el artículo 180 del CST., subrogado por el artículo 30 de
la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador tiene derecho “a un
descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en
dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”.

Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el


artículo 181 del CTS., subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de
1990, establece que el trabajador tiene derecho: “a un descanso
compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en
dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del
Trabajo”.

Con respaldo en las normas citadas, esta oficina es del siguiente


criterio respecto de la remuneración de los días dominicales y
festivos que se laboran:

Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y


dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso
dominical (Art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en
146

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario


con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75,
en proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un
día de descanso compensatorio remunerado (Art. 181 del CST.).

Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el


trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso
dominical (Art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en
ese día que corresponde al valor de un día ordinario de salario con
un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75,
en proporción a las horas laboradas; o puede optar por un
descanso compensatorio remunerado (Art. 180 del CST.), que no
excluye el derecho a recibir la remuneración por el descanso
dominical (Art. 174, num.2 del CTS.).

En conclusión, los trabajadores de confianza y manejo puede


trabajar jornadas superiores o inferiores a la máxima legal, sin que
tengan derecho al pago o reconocimiento de horas extras, pero si
laboran en días de descanso como los domingos y festivos tienen
derecho a recibir la remuneración de este trabajo con los recargos
antes enunciados en los artículos 179 y 180 del CST.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25


del Código Contencioso Administrativo.».

En segundo lugar, los trabajadores de dirección y confianza actúan como


representantes del patrono o empleador 11 , y en tales condiciones, las

11[11] Representantesdel patrono. Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores
además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes
personas:
a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores,
síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la
aquiescencia expresa o tácita del patrono.
b) Los intermediarios.

[12] Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades.


147

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

actuaciones de los estos trabajadores frente a los demás empleados, obligan


al empleador o patrono, tal como lo establece el Código Sustantivo del
Trabajo12.

Los trabajadores de dirección y confianza pueden pertenecer a un sindicato


pero no pueden formar parte de las juntas directivas de los sindicatos.

El artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo establecía que los
trabajadores de dirección y confianza no tenían fuero sindical, pero fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-593 de
199313.

La calidad de trabajador de dirección y confianza debe ser expresamente


contemplada en el respectivo contrato de trabajo, pero si así no se hiciese,
lo que prima no es lo establecido en el contrato, sino la naturaleza de las
funciones que se cumplen; lo que significa que la condición de ser empleado
de dirección y confianza no necesariamente está dado por el contrato en sí,
sino por las funciones asignadas y desempeñadas por el empleado, puesto
que así no figure en el contrato, ha sido la voluntad del empleador el
asignarle ese tipo de funciones; fue su voluntad que el empleado le
representara frente a los demás trabajadores y en consecuencia, la realidad
será distinta a lo convenido en el contrato, y de presentarse esta situación, lo
que debe primar es la realidad de los hechos.

1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:
a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo; (…).
12

13

[13] Los trabajadores que ocupan puestos de dirección, confianza o manejo, también pueden, según la legislación
colombiana, ingresar a los sindicatos; y mal haría la Corte en pretender desconocerles un derecho que la ley les
otorga, aduciendo para justificar tal exabrupto, una interpretación de un Convenio que, en su texto vigente,
expresamente niega toda autorización a la desmejora del estatuto y derechos de tales trabajadores. Los
representantes del patrono no están incluidos entre los trabajadores sindicalizados que pueden representar
válidamente al sindicato. De esta manera, no se discrimina a los empleados directivos, que tienen su derecho de
asociación sindical y se benefician de los logros de su organización y, a la vez, se protege al sindicato de la
injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del sindicato.
148

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Contrato de trabajo a término fijo debe ser escrito pero


se puede probar mediante otro documento que no sea
el contrato mismo
Dice el artículo 46 del código sustantivo del trabajo que el contrato de
trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito, lo que hace suponer
que la única forma de probar la existencia de un contrato a término fijo es
allegando original o copia del documento físico contentivo del contrato, lo
cual según la sala laboral de la Corte suprema de justicia no es correcto.

En opinión de la corte, la duración definida del contrato de trabajo se puede


probar por otros medios, de modo que no es indispensable allegar copia del
contrato, puesto que el artículo 54 del código sustantivo del trabajo dice que
“La existencia y condiciones del contrato pueden acreditarse por los medios
probatorios ordinarios.”

En sentencia 36035 del 5 de abril de 2011, con ponencia del magistrado Luis
Gabriel Miranda Buelvas, la sala laboral de la corte suprema de justicia
manifestó:

«En ese orden importa a la Corte revisar su posición frente a los efectos
que venía sosteniendo se derivaban del artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo en cuanto a la prueba del contrato de trabajo a
término fijo, pues, como es sabido, se afirmaba mayoritariamente que
la duración definida de la relación contractual no podía ser
demostrada en el proceso más que con el escrito contentivo del
convenio en tal sentido, muy a pesar de que el posterior artículo 54
del mismo estatuto sustantivo, de manera inequívoca preceptúa que
la existencia y condiciones del contrato de trabajo pueden acreditarse
por los medios probatorios ordinarios.

Es cierto que para el contrato de trabajo a término fijo exige la ley,


149

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como una de las excepciones que resulta a la regla universal de


permanencia del contrato de trabajo en virtud de los principios de
estabilidad y continuidad que lo informan, que dicha estipulación
conste por escrito, esto es, que sea instrumentada o, en otros
términos, vertida documentalmente.

Tal exigencia, entiende la Corte, no desdice en modo alguno del


carácter consensual que nutre y define la relación contractual laboral,
inclusive la limitada en el tiempo por empleador y trabajador, pues,
simplemente, tal formalidad para esta segunda se constituye en un
mecanismo o instrumento de precisión de uno de los aspectos más
trascendentes del acto jurídico como lo es su término de duración,
habida cuenta de que de tal estipulación se derivan unas
consecuencias particulares y propias previstas por el mismo
legislador.

Pero la formalidad de la constancia exigida por la ley, esto es, del


carácter temporal del contrato de trabajo, no puede confundirse con
la prueba de la existencia de la misma, por cuanto para tal efecto
expresamente el legislador ha establecido una libertad probatoria que
se acompasa plenamente con el estándar probatorio que permite al
juez laboral adquirir certeza sobre la ocurrencia de los hechos del
proceso precedido de su libre convencimiento, en conformidad con el
artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De modo que, si demandante y demandado están de acuerdo con la


naturaleza temporal del contrato de trabajo -- como aquí ocurrió
según se dijo en los antecedentes --, el juez laboral no puede echar de
menos la prueba de la existencia de esa formalidad contractual, dado
que, se repite, una es la exigencia formal del carácter temporal del
contrato de trabajo, sin la cual no puede producir los efectos
derivados de tal; y otra muy distinta, la prueba de su existencia.
150

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Ahora bien, para rematar, debe recordarse que es indiscutible que los
hechos materia de prueba en el proceso laboral, como en la mayoría
de los procedimientos judiciales, son única y exclusivamente aquellos
objeto de controversia en el proceso, es decir, aquellos que siendo
afirmados por el demandante no fueron cuestionados o
controvertidos por el demandado al contestar la demanda. Salvo,
cuando quiera que para probar tal hecho la ley exija una determinada
solemnidad ad sustantiam actus, pues, en tal caso, el juez no puede
admitir su prueba por otro medio, dado que tal hecho no puede ser
válidamente admitido o confesado.

No es este último caso, entiende ahora la Corte, el que corresponde a


la prueba de la temporalidad del contrato de trabajo, habida
consideración de que la escrituración exigida por la ley bien puede
probarse por otros medios de convicción distintos al documento en el
que originalmente reposa o reposó la estipulación, empezando por la
expresa aceptación de empleador y trabajador, lo cual constituye un
eximente de su prueba; o por otros medios, como las certificaciones
de trabajo y prestación de servicios en tal condición expedidas por el
empleador, como aquí ocurrió.»

Como se puede observar, se da un cambio de criterio de la Corte en donde


decide aceptar otros mecanismos de prueba para determinar la existencia
de un contrato a término fijo.

Por supuesto que para el empleador es mejor que pueda disponer del
documento físico en donde consten los extremos temporales del contrato,
debido a que no siempre podrá disponer de los otros medios de prueba
que pueden ser aceptados en el proceso.
151

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Contratistas independientes
Como empleador no solo pueden actuar las empresas sino los contratistas
de éstas que desarrollan actividades dentro o relacionadas con la empresa.

Un ejemplo puede ser cuando un contratista contrata con una empresa la


construcción de una bodega, y en ejecución de ese contrato el contratista
debe contratar empleados.

Los contratistas independientes que contraten una obra o labor con una
empresa, y a la vez contraten empleados para desarrollar el objeto
contratado, son verdaderos empleadores y por tanto debe asumir todas las
responsabilidades laborales propias de un empleador, siempre y cuando se
cumplan los requisitos establecidos por el artículo 34 del Código Sustantivo
del Trabajo:

«Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes


y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni
intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la
ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en
beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo
todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con
libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del
trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores
extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será
solidariamente responsable con el contratista por el valor de los
salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan
derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el
beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o
para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será


solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso
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anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus


trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de subcontratistas».

Uno de los requisitos esenciales es quizás el hecho que el contratista debe


ejecutar sus labores con sus propios medios sin utilizar los de la empresa
contratante. Quiere decir esto que si el contratista hace uso de medios de
producción, herramientas, o recursos del contratante, no se podrá
considerar como un empleador, sino que se convertirá en un simple
intermediario según como lo establece el artículo 35 del Código Sustantivo
del Trabajo:

«Simple intermediario. 1. Son simples intermediarios las


personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos
en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono.

2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando


aparezcan como empresarios independientes, las personas que
agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores
para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales,
equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un
patrono para beneficio de este en actividades ordinarias
inherentes o conexas del mismo.

3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple


intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del
patrono. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el patrono
de las obligaciones respectivas».

Aquí se tiene que la empresa contratante es responsable solidaria de las


obligaciones laborales adquiridas con los trabajadores contratados por el
trabajador independiente en los términos del artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando la labor contratada sea propia de
153

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las actividades normalmente desarrolladas por la empresa. Si la obra o labor


contratada es extraña o ajena al objeto social de la empresa, no existirá tal
solidaridad.

Por vía contractual una empresa no se puede


exonerar de la responsabilidad solidaria frente a los
empleados de sus contratistas
El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece una solidaridad de
la empresa para con los empleados vinculados por el contratista de la
empresa, y tal solidaridad no puede ser evitada vía cláusulas contractuales.

Se encuentra con regularidad que algunas empresas firman contrato de


servicios con un contratista independiente, y en el incluyen cláusulas que
buscan exonerar a la empresa contratante de las posibles consecuencias
derivadas de un incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del
contratista independiente.

Sobre esta posibilidad, la Sala Laboral de la Corte Suprema ha sido muy clara
en afirmar que no es procedente:

«Así las cosas, la circunstancia de que en el contrato civil o


comercial se establezca que el beneficiario de la labor u obra “no
asume ninguna responsabilidad por los daños o perjuicios que se
ocasionen, debido al incumplimiento por parte del Contratista de
las normas de seguridad necesarias en este tipo de trabajos, por
lo cual las indemnizaciones y costos que se produzcan por
accidente de trabajo son por cuenta del Contratista”, no tiene la
suficiente vocación de desconocer la protección de que gozan los
trabajadores, pues para éstos debe ser indiferente lo pactado
entre las partes porque, se repite, la solidaridad emana de la
misma ley, por lo que el garante no puede desconocer normas de
154

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

orden público y de imperativo cumplimiento, sólo por el hecho de


que el otro pactante, que desde luego no es el trabajador,
incumplió con las obligaciones a las que se comprometió, en la
medida en que para buscar la efectividad de lo acordado existen
mecanismos que la ley ofrece, y que no es precisamente soslayar
la solidaridad en el pago de las acreencias de índole laboral ».
[Sentencia del 17 de agosto de 2011, radicación 35938].

Es evidente que cláusulas de este tipo son ineficaces puesto que contradicen
de una forma muy clara normas superiores que incluso tienen la categoría
de orden público como la misma Corte lo ha manifestado.

Responsabilidad de la empresa frente a las


obligaciones laborales incumplidas por los
subcontratistas de su contratista
En Colombia es muy común que una empresa recurra a un contratista
independiente para ejecutar determinadas labores o actividades, y ese
contratista independiente a su vez subcontrata con un tercero quien termina
vinculando trabajadores para desarrollar tales actividades.

Aquí hay una larga intermediación que parece diluir las responsabilidades
ante un incumplimiento de las obligaciones laborales del subcontratista,
quien es el único que ha vinculado trabajadores para ejecutar las tareas
encomendadas.

El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece una


responsabilidad solidaria de la empresa con las obligaciones laborales
incumplidas por el contratista independiente, siempre que la actividades
contratadas sean propias del objeto social de la empresa, por lo que se
podría decir que la empresa ya no sería responsable solidaria cuando el que
ha incumplido la obligaciones es el subcontratista [contratista del contratista
155

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independiente], no obstante, la ley prevé esta situación y ha dejado claro el


asunto de las responsabilidades. Dice el artículo referido:

«Contratistas independientes. 1o) Son contratistas


independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no
representantes ni intermediarios, las personas naturales o
jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la
prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio
determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con
sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que
se trate de labores extrañas a las actividades normales de su
empresa o negocio, será solidariamente responsable con el
contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores,
solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el
contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo
pagado a esos trabajadores.

2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será


solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso
anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de subcontratistas».

El numeral 2º del artículo transcrito es claro en señalar que la responsabilidad


solidaria de que trata el numeral 1º llega incluso hasta las obligaciones
incumplidas por el subcontratista, aun si el contratista independiente no está
autorizado a subcontratar, lo que impide que la empresa se excuse en que
no conocía o no había autorizado la subcontratación para evadir su
responsabilidad solidaria por el incumplimiento de obligaciones laborales.

Esta realidad supone que la empresa debe constantemente verificar que su


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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

contratista independiente esté cumpliendo con la ley y con lo pactado en el


contrato respectivo.

La solidaridad laboral opera incluso cuando se


subcontrata sin autorización
La empresa o el empleador que recurre a un contratista independiente para
que desarrolle alguna actividad propia de su objeto social es solidariamente
responsable por las obligaciones laborales del contratista, y ello se extiende
incluso a los subcontratistas aun cuando el contratante hubiera prohibido al
contratista subcontratar.

Es el caso, por ejemplo, de la empresa que recurre a un contratista


independiente para que se encargue de realizar el proceso final de
fabricación de un producto y las partes acuerdan que el contratista no puede
subcontratar con terceros el desarrollo de las actividades propias del
contrato, pero aun así el contratista subcontrata una parte de esas
actividades. En ese caso, la solidaridad del empleador o contratante inicial
llega hasta las obligaciones laborales asumidas por el subcontratista sin
importar que ese último contrato se haya firmado sin autorización del
contratante inicial, o peor aún, contrariando directamente su voluntad. El
contratante inicial no puede argumentar tal violación contractual para evadir
esa solidaridad laboral creada por ministerio de la ley, más exactamente por
el numeral 2 del artículo 34 del código sustantivo del trabajo:

«El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será


solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso
anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.»

Frente a este tema se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de justicia


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en sentencia 17573 del 12 de junio de 2002 con ponencia del magistrado


Germán Valdés, Sánchez:

«El cargo tampoco podía prosperar, porque jurídicamente la norma


impone la solidaridad a los subcontratistas sin limitación alguna. Toda
la cadena de subcontratos es, en la práctica mercantil o de negocios,
una delegación del servicio o de la ejecución de la obra; y como es el
trabajador quien realiza el trabajo, ni siquiera cuando se prohíbe
subcontratar la ley permite que desaparezca la garantía que para el
subordinado ofrece la institución de las obligaciones solidarias.»

En esta misma sentencia la corte precisa cuándo se configura la solidaridad


que nos ocupa y hace referencia a la tercera situación que contempla el
artículo 34 del código sustantivo del trabajo:

«La de los subcontratistas independientes, sin importar el número o,


en otros términos, sin que importe cuan extensa sea la cadena de
contratos civiles de obra o de prestación de servicios. La solidaridad
legal laboral del beneficiario de la obra o del servicio con los
subcontratistas dependerá de si existe o no afinidad entre la obra o
servicio contratado y la actividad empresarial o mercantil del
contratante inicial.»

Para finalizar, se aprovecha la oportunidad para recalcar la importancia que


tiene para quien recurre a un contratista independiente, el verificar que el
contratista independiente afilie a seguridad social a sus trabajadores, pues la
sentencia aborda el caso de un contratista que no afilió a un trabajador que
luego sufrió un accidente laboral, y luego tanto contratante como contratista
debieron indemnizar al trabajador y además otorgar una pensión por
invalidez.

Responsabilidad solidaria del contratante y la


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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

indemnización moratoria del artículo 65 del código


sustantivo del trabajo
El artículo 34 del código sustantivo del trabajo contempla los casos en que
la empresa o contratante es responsable solidario de las obligaciones
laborales del contratista independiente, y el artículo 65 del código sustantivo
del trabajo contempla una indemnización moratoria por el no pago de los
valores adeudados al trabajador al término del contrato de trabajo. Veamos
si la responsabilidad solidaria de la empresa contratante llega hasta la
indemnización moratoria por no pago de salarios a la terminación del
contrato de trabajo.

En primer lugar le invitamos a consultar el título Responsabilidad de la


empresa frente a las obligaciones laborales incumplidas por los
subcontratistas de su contratista. Seguidamente afirmar que la
indemnización moratoria por el no pago de salarios al terminar el contrato
de trabajo (artículo 65 CST), aplica sólo cuando se prueba la mala fe del
empleador, y aquí es donde surge la discusión que intentamos resolver.

Algunas personas han interpretado que el contratante no debe responder


por esa indemnización por cuanto quien actuó de mala fe, fue el contratista
independiente más no el contratante o dueño de la obra, y el contratante al
estar exento de culpa no puede ser condenado a pagar la indemnización
moratoria, argumento que no es válido como la ha expresado infinidad de
veces la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia.

La razón es sencilla: el contratante o dueño de la obra es el deudor solidario


del contratista independiente, es decir, es su garante, y como garante debe
responder por todo lo que su contratista adeude. Probada la deuda del
contratista independiente, el deudor solidario debe responder por ella sin
más miramientos.

Pero dejemos que sea la sala laboral de la Corte suprema de justicia quien se
159

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

ocupe de explicarlo en sentencia 32953 del 5 de noviembre de 2008 con


ponencia del magistrado Camilo Tarquino Gallego:

«Precisado lo anterior, hay que decir que esta Sala por mayoría, en
procesos de similares características al aquí estudiado, inclusive
contra el mismo Instituto demandado, definió el asunto, en el sentido
de indicar que es la buena fe o carencia de ella por parte del contratista
la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y
no la de obligado solidario, por lo que el dueño de la obra o el
beneficiario de la misma, termina equiparándose al empleador para
efectos de la sanción del artículo 65 del C. S. del T.

Así quedó dispuesto entre otras en la sentencia de 20 de febrero de


2007, Rad. 28438 en la que igualmente se hizo referencia a la de 6 de
mayo de 2005 Rad. 22905, según la cual: “El artículo 34 del C. S. del T.
no hace otra cosa que hacer extensivas las obligaciones prestacionales
o indemnizatorias del contratista, al dueño de la obra conexa con su
actividad principal, sin que pueda confundirse tal figura jurídica con la
vinculación laboral, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones.
La relación laboral es única y exclusivamente con el contratista
independiente, mientras que la relación con el obligado solidario,
apenas lo convierte en garante de las deudas de aquél. Así lo ha
sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 26 de
septiembre de 2000 (Rad. 14038) y del 19 de junio de 2002 (Rad.
17432).

“Es claro, entonces, que la culpa que genera la obligación de


indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por
virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago
de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva
la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le
permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la
160

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acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del


Código Civil, lo que, se ha dicho, reafirma aún más su simple condición
de garante.

“En estas condiciones, es la buena o mala fe del empleador, o sea


del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la
sanción moratoria y no la de su obligado solidario.

“Como tuvo oportunidad de analizarse, al ser despachado el cargo


anterior, el Tribunal al confirmar la decisión del a quo sin ninguna
consideración al respecto, acogió sin reservas los planteamientos de
éste con relación a la conducta injustificada del empleador contratista,
que lo llevaron a concluir su falta de buena fe al abstenerse de cancelar
oportunamente las acreencias de su extrabajador. Fundamento
fáctico éste que no ataca el cargo y que es suficiente para mantener la
decisión.

“Es, en consecuencia, irrelevante para la decisión, que la conducta


asumida por la obligada solidaria hubiere estado o no revestida de
buena fe, por lo que la acusación se torna infundada.”.»

Como se puede observar, una vez condenado el empleador o contratista, al


deudor solidario no le queda otro camino que responder por la deuda de la
que es garante o deudor solidario, y no puede excusarse en que la culpa no
es suya sino del contratista, pues ello resulta irrelevante por cuanto la
conducta del deudor solidario no es objeto de examen por ser irrelevante.

Contrato de trabajo en trabajadores del servicio


doméstico
Se entiende como servicio doméstico el desarrollo de actividades propias del
hogar como son aseo, limpieza, preparación de alimentos, lavado y
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planchado de ropa, atención de niños y cualquier otra actividad relacionada


con el hogar del empleador.

Sólo las personas naturales pueden prestar este tipo de servicios, y se


entiende que sólo se puede prestar a personas naturales, puesto que el
servicio está directamente relacionado con el hogar, la casa de habitación, y
sólo las personas naturales pueden tener hogar y casa de habitación.

Un contrato de trabajo con trabajadores del servicio doméstico tiene las


mismas características y conllevan las mismas obligaciones y derechos que
cualquier otro contrato de trabajo.

El contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico puede ser
verbal o escrito, a término fijo o a término indefinido. Es importante recordar
que cuando en el contrato expresamente no se manifiesta que se trata de un
contrato a término fijo, se entenderá indefinido.

El Código Sustantivo del Trabajo no regula expresamente la jornada de


trabajo de los trabajadores del servicio doméstico, pero la Corte
Constitucional en Sentencia C-372 de junio 21 de 1998, afirmó que la jornada
no puede exceder de 10 horas diarias. Igualmente que tiene derecho a
descansos dominicales y festivos, lo que permite concluir que en términos
generales, para los trabajadores del servicio doméstico les aplica la norma
general sobre la jornada de trabajo.

Salario en el servicio doméstico


El salario de un trabajador del servicio doméstico no puede ser inferior al
mínimo legal vigente. Puede ser pagado en dinero, o una parte en dinero y
otra en especie. En el caso en que se pague en especie, esta no puede ser
superior al 30% del total del salario.

A los trabajadores del servicio doméstico se les aplican los mismos


162

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procedimientos y principios aplicables a todo trabajador; en consecuencia,


tiene derecho a descansos remunerados, a recargos nocturnos, dominicales
y festivos.

¿Cómo manejar la alimentación en las empleadas del


servicio doméstico?
Al contratar a una empleada para el servicio doméstico se le suele
suministrar la alimentación; ¿cómo se debe manejar en el contrato de trabajo
esa alimentación suministrada?

Algunas personas manejan la alimentación como un pago en especie, y por


ser salario en especie se deben aplicar las reglas de este, que es no superar
el 30% del valor del salario. Así por ejemplo, si el salario es $800.000, el valor
de la alimentación no puede ser superior a $240.000 quedando el pago en
efectivo en $560.000.

En estos casos tanto el pago en efectivo como el pago en especie forman


parte de la base para el cálculo y pago de prestaciones sociales y seguridad
social.

Otras personas más generosas y con más capacidad de pago suministran la


alimentación a la empleada adicional al salario acordado, lo que favorece a
la empleada pero puede perjudicar al empleador, por cuanto en todo caso
la alimentación será considerada un pago en especie, de manera que ese
pago en especie deberá sumarse al pago en efectivo para efectos de pagar
prestaciones sociales y seguridad social.

Supongamos que se le paga a la empleada un sueldo de $800.000


mensuales, y adicional a ello se le suministra la alimentación, o dicho de
otra forma, el empleador no le cobra alimentación. Este “regalo” del
empleador hará que se configure un pago en especie que formará parte del
163

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salario y que hará parte de la base para calcular las prestaciones sociales, y si
el empleador no lo hiciere, la empleada podría exigirlo judicialmente, de
manera que el empleador terminará pagando prestaciones sociales sobre un
monto muy superior a los $800.0000 de sueldo acordado, monto que
dependerá del valor que se le fije a la alimentación que el empleador le
suministró a la empleada.

Así, un empleador que desprevenidamente y de buena fe creyó que el sueldo


de $800.000 pagado a la empleada era el correcto, se encontrará con que
debe pagar prestaciones sociales sobre $1.000.000 o más.

Si el empleador está dispuesto a pagarle un salario completo a la empleada


y suministrarle la alimentación gratuitamente, es decir, no descontársela de
su sueldo y no considerarla como pago en especie, se debe acordar o
pactar en el contrato de trabajo que la alimentación no constituirá salario, lo
que servirá a las dos partes, pues la empleada recibirá un sueldo completo y
el empleador no tendrá que pagar prestaciones sobre un concepto que
suministra sin costo a la empleada.

Auxilio de transporte en el servicio doméstico


Igual que en los demás trabajadores que devenguen hasta dos salarios
mínimos, los trabajadores del servicio doméstico tienen derecho al pago del
auxilio de transporte, siempre y cuando no vivan en la casa de habitación del
empleador, que es su lugar de trabajo.

Prestaciones sociales en el servicio doméstico


El trabajador del servicio doméstico tiene derecho a vacaciones, prima de
servicios, dotación, licencia de maternidad, cesantías e intereses sobre
cesantías, lo mismo que a la seguridad social.
164

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

El trabajador del servicio doméstico hasta el 7 de julio de 2016 no tenía


derecho a la prima de servicios, pero en esa fecha se profirió la ley 1788 de
2016 que reconoce el derecho a la prima de servicios en los trabajadores del
servicio doméstico.

Respecto a las cesantías, estas se calculan sobre el total del salario, incluido
el salario es especie. Esto en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional
C-130 de Mayo de 2007, que declaró inexequible el artículo 252 del Código
Sustantivo del Trabajo, el cual contemplaba que para el caso del servicio
doméstico las cesantías se calculaban sin incorporar el salario en especie, por
lo que a partir de esa fecha, las cesantías a los trabajadores del servicio
doméstico se le deben pagar sobre el 100% del salario, es decir, incluido el
salario pagado en especie.

Prima de servicios en trabajadores del servicio


doméstico
Por fin el legislativo ha reconocido la prima de servicios a los trabajadores de
servicio doméstico, lo cual ha hecho por medio de la ley 1788 de 7 de julio
de 2016.

Esta ley modifica el artículo 306 del decreto ley 2363 del 5 de agosto de 1950
o código sustantivo del trabajo, en donde se agrega el siguiente parágrafo:

Parágrafo. Se incluye en esta prestación económica a los trabajadores


del servicio doméstico, choferes de servicio familiar, trabajadores por
días o trabajadores de fincas y en general, a los trabajadores
contemplados en el Título 111 del presente Código o quienes cumplan
con las condiciones de empleado dependiente.

En adelante los trabajadores del servicio doméstico, fincas de recreo y en


general todo trabajador vinculado mediante contrato de trabajo tiene
165

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derecho al reconocimiento de la prima de servicios. Ya no hay excepciones.

La prima de servicio en trabajadores de servicio doméstico tiene el mismo


tratamiento que se da a los demás trabajadores, esto es, que por cada año
de servicios se le debe pagar un mes de salario por concepto de prima, y se
pagará en dos cuotas iguales, una a más tardar el 30 de junio y la otra
dentro de los primeros 20 días del mes de diciembre.

¿Desde cuándo se paga la prima de servicios en el


servicio doméstico?
Hay discusión frente a la fecha a partir de la cual se debe pagar la prima de
servicios en el servicio doméstico debido a que la ley entró en vigencia el 7
de julio, lo que ha llevado a interpretar que la prima que corresponde al
segundo semestre del año se debe pagar desde el 7 de julio y no desde el
1 de julio, lo que significa que se tendría que determinar la proporción
respectiva, interpretación que no compartimos.

Sucede que el artículo 306 del código sustantivo no divide el pago de la


prima en semestres, sino en quincenas, pagándose la primera quincena el
último día de junio y a segunda quince en los primeros 20 días de diciembre.
Recordemos que la prima de servicios equivale a un mes de salario que se
paga en dos quincenas según plazos ya descritos, y que es anual aunque
pagadera semestralmente.

Como la segunda quincena se debe pagar dentro de los 20 primeros días de


diciembre, llegada esa fecha se debe pagar la quincena completa, pues para
esa fecha el derecho a la prima de servicios está vigente. Para esa fecha la ley
(artículo 306 del código sustantivo del trabajo) dice que se le debe pagar una
quincena al trabajador por concepto de prima de servicios, y así debe pagar
sin entrar a descontar los días en que no estuvo vigente la ley.
166

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Diferente es cuando el contrato de trabajo inicia en fecha distinta al primero


de julio o primer día del segundo semestre, caso en el cuál se debe
determinar la proporción respectiva para determinar el valor a pagar en la
segunda quincena.

Así las cosas, si la empleada del servicio doméstico laboró el semestre


completo le corresponde la segunda quincena completa por concepto de
prima de servicios.

Aportes parafiscales en el servicio doméstico


Sobre los aportes parafiscales la ley señala que toda empresa o unidad
productiva que tenga más de un trabajador contratado, debe hacer un
aporte equivalente al 9% de su nómina por concepto de los llamados aportes
parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el
subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de
Aprendizaje (SENA). Pero como se mencionó con anterioridad, la familia no
es una empresa o unidad productiva, de modo que el empleador no está en
la obligación de realizar aportes parafiscales por los trabajadores del servicio
Doméstico que tenga a su cargo.

Sin embargo, mediante decreto 0721 de abril 15 de 2013 el gobierno


nacional dispuso que los trabajadores del servicio doméstico deben afiliarse
a las Cajas de compensación familiar, como a continuación se expone.

Trabajadores del servicio doméstico se deben afiliar a


cajas de compensación familiar
El gobierno nacional expidió el decreto 0721 del 15 de abril de 2013 en el
que obliga a que los trabajadores del servicio doméstico sean afiliados a una
167

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

caja de compensación familiar.

«Artículo 1. Afiliación de empleadores de servicio doméstico. Las


personas naturales que ostenten la condición de empleadores de
trabajadores del servicio doméstico, deberán afiliarse a una Caja de
Compensación Familiar, de acuerdo con el procedimiento consagrado
en el artículo 57 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 139
del Decreto Ley 019 de 2012.

Artículo 2. Afiliación de trabajadores del servicio doméstico. Los


trabajadores del servicio doméstico deberán ser afiliados por la
persona natural para quien prestan sus servicios, a la Caja de
Compensación Familiar que esta seleccione y que opere en el
departamento dentro del cual se presten los servicios.

Artículo 3. Afiliación cuando existen varios empleadores. Cuando un


trabajador del servicio doméstico preste sus servicios a varios
empleadores, será afiliado en la Caja de Compensación Familiar
escogida por el primer empleador que realice la afiliación, siempre y
cuando sus servicios sean prestados en el mismo departamento.

Cuando los servicios se presten en varios departamentos, aplicará el


mismo principio, teniendo en cuenta la primera afiliación en la Caja de
Compensación Familiar que opere en cada uno de los respectivos
departamentos.»

Queda atrás la teoría que como la familia no es una unidad productiva no


está obligada a realizar aportes parafiscales, que entre otras cosas no
desaparecieron del todo, y en adelante se deben hacer aportes a las cajas de
compensación familiar por los trabajadores del servicio doméstico que son
un aporte parafiscal.
168

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Jornada de trabajo en el servicio doméstico


La jornada de trabajo en el servicio doméstico no es la misma que la jornada
laboral de los demás trabajadores, y esta ha tenido que ser fijada o limitada
por vía jurisprudencial.

La jornada laboral máxima contemplada por el artículo 161 del Código


Sustantivo del Trabajo no es aplicable a los trabajadores del servicio
doméstico por expresa disposición del artículo 162 del Código Sustantivo
del Trabajo.

La ley excluyó el servicio doméstico de la jornada laboral máxima pero no


definió cual sería entonces la jornada de trabajo para los trabajadores del
servicio doméstico, lo que en su momento permitió al empleador exigir
extensas jornadas a sus empleadas sin pago de horas extras y sobre todo,
sobre exigiéndolas físicamente.

Es por ello que la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1998 fijó un


límite a la jornada considerando que no puede exceder de 10 horas diarias:

«(…) Solo en las anteriores condiciones la norma acusada puede


ser exequible, de modo que aún cuando sea posible la exigencia
de laborar durante un período de tiempo superior a la jornada
máxima fijada legalmente, para la Corte lo razonable es que, en
ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más
de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio
más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y
pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral».

Así las cosas, el reconocimiento de horas extras sólo operaría a partir de las
10 horas de trabajo.

Importante precisar que esto aplica únicamente para los trabajadores que
residen en la misma casa del empleador; para los demás, como lo indica la
169

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Corte en la sentencia arriba referida, aplican las normas generales:

« (…) En lo que toca con los trabajadores del servicio doméstico


que no viven con el patrono en forma permanente, la Corte estima
que para ellos rigen las normas ordinarias en materia de garantías
salariales y prestaciones sociales».

Significa esto que para los trabajadores del servicio doméstico que no viven
en la casa del empleador, la jornada de trabajo máxima legal será de 8 horas
diarias y su exceso serán horas extras.

Por último es importante recordar que si bien la jornada máxima


semanalmente considerada por el artículo 161 del Código Sustantivo del
Trabajo no le es aplicable al servicio doméstico que vive en el lugar de
trabajo, no por ello la empleada del servicio doméstico debe trabajar de
lunes a domingo. El domingo es un día de descanso obligatorio para todos
los trabajadores, y de trabajarse en ese día, habrá que pagar los recargos a
que haya lugar.

Liquidación de una empleada de servicio doméstico


que labora por días
Cómo se liquida una empleada de servicio doméstico que labora por días es
una pregunta que constantemente que recibimos en Gerencie.com, y que
tratamos de responder en estas líneas.

Para desarrollar el ejercicio supondremos el caso de una empleada que


labora un día a la semana y se le paga $40.000 diarios.

Número de días a liquidar

Por cuestiones de practicidad asumiremos que se liquida el año completo,


es decir, con base a 360 días pero teniendo cuenta los días efectivamente
170

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

laborados, por cuanto sólo se labora un día a la semana.

De acuerdo a la ley, para efectos laborales el mes se entiende de 30 días y el


año de 360 días, y en esas condiciones 360 días equivalen a 51.43 semanas,
y como se labora un día a la semana, los días a liquidar son precisamente
51.43.

Conceptos a liquidar

Cuando hablamos de liquidar un contrato de trabajo estamos suponiendo


que la vinculación termina y por consiguiente el empleador debe liquidar
todos los conceptos que adeuda al empleado, y para el servicio doméstico
serán los siguientes:

 Cesantías
 Intereses sobre las cesantías
 Vacaciones
 Prima de servicios

Esto respecto a los conceptos que se le deben pagar directamente a la


empleada, pero adicionalmente hay que liquidar el último mes de aportes a
seguridad social, algo que se ha debido hacer mensualmente. Aquí sólo nos
ocuparemos de la liquidación como tal.

Base salarial de liquidación

Para efecto de la liquidación debemos determinar el salario mensual que


devenga la empleada del servicio doméstico, lo que haremos de la siguiente
forma:

 Valor del día: 40.000


 Número de días laborados al mes: 4.29
 Salario mensual: 171.600 (4.29 x 40.000)

Pero además debemos incluir el auxilio de transporte, por cuanto se trata de


171

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una empleada que se desplaza un día a la semana a laborar, entonces


determinamos cuánto le corresponde proporcionalmente de auxilio de
transporte mensual.

 Auxilio de transporte 2017: 83.140


 Auxilio de transporte diario: 2.771
 Días laborados al mes: 4.29
 Total auxilio de transporte mensual: 11.889
 Base total de liquidación mensual: 183.489 (salario más auxilio de
transporte)

Liquidación definitiva

Tomamos el salario mensual efectivamente percibido por la empleada y


multiplicarlo por 360 y luego dividir por 360.

En cada uno de los casos las fórmulas que se deben aplicar serán las
siguientes:

Cesantías:

(183.489 x 360)/360 = 183.489 (Como es un año de trabajo, le corresponde


exactamente el salario mensual completo)

Intereses sobre las cesantías:

(183.489 x360 x 0.12)/360 = 22.019

Prima servicios

(183.489 x 360)/360 = 183.489 (Igual que las cesantías)

Vacaciones

(171.600*360)/720 = 85.800 (Exactamente el valor del salario de medio mes


o 15 días)
172

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Gran total: 474.797

Recordemos que para calcular las vacaciones no se tiene en cuenta el auxilio


de transporte y por ello la diferencia de bases utilizadas. De otra parte,
cuando hay salario en especie este se suma al salario en dinero para liquidar
cada uno de los conceptos.

Consulte: Fórmulas utilizadas en la liquidación de la nómina.

Contrato de trabajo por medio tiempo


Los pequeños comerciantes por su escasa capacidad económica y operativa
suelen contratar empleados por medio tiempo, por lo que explicaremos los
derechos y obligaciones en este tipo de contratación.

Este tipo de contrato no tiene nada diferente a un contrato de tiempo


completo, excepto la jornada de trabajo y el salario, de modo que puede ser
a término fijo o indefinido, verbal o escrito, y se le aplican todas las normas
y reglamentaciones propias de un contrato de trabajo.

Los trabajadores conservan los mismos derechos y los empleadores las


mismas obligaciones.

El salario se puede pactar de acuerdo a su jornada; esto es que si se trabaja


medio tiempo, el salario podrá ser igual a la mitad del salario mínimo, puesto
que este aplica para la jornada completa, y al trabajarse medio tiempo, se
tendrá derecho a la mitad.

Las prestaciones sociales y los aportes parafiscales se pagan con base al


salario devengado, que en este caso, perfectamente puede ser inferior al
mínimo como ya se expuso.

Respecto al trabajo suplementario, será todo aquel que se realice por fuera
de la jornada pactada. Así, si se pactó una jornada de 4 horas al día, por
173

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

ejemplo de 8 de la mañana a las 12 del mediodía, y el trabajador debe volver


a trabajar por la tarde, esas horas serán extras, puesto que se ha superado la
jornada laboral ordinaria pactada por las partes en el contrato.

El único tratamiento especial en un contrato por medio tiempo, tiene que ver
con la seguridad social, ya que el salario base para la liquidación tanto en
salud como en pensión, no puede ser inferior al salario mínimo; en
consecuencia, en los trabajos de medio tiempo donde el salario es la mitad
del mínimo, tanto la empresa como el empleado deberán completar el
aporte correspondiente.

Es claro entones que trabajar medio tiempo no cambia en nada la naturaleza


del contrato, las obligaciones o los derechos de las partes.

Contrato de trabajo con pensionados


Uno de los temas más polémicos y a la vez más desconocidos, es la
posibilidad o no de firmar un contrato de trabajo con un pensionado,
situación muy regular en algunas empresas y sobre lo cual hay poca
documentación.

Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del


Trabajo), en concepto 170021 de 2007:

«Es importante señalar, que en el sector privado no encontramos


una norma que regule o que prohíba a los pensionados
reintegrarse al servicio de una entidad particular o estatal.

Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de


Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no
existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un
pensionado, en los siguientes términos:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

".., ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la


posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de
la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez
pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al
sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.

Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima


para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62
para los hombres a partir del 10 de enero de 2014 y, teniendo en
cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar
si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún
como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona
permite completar con facilidad el número máximo de semanas
cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje
y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la
posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el
porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.

Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir


posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General
de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas
cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona
entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse
una relación laboral con tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las


siguientes razones:

De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda


persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como
servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de
Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es
posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos
175

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente


a la conclusión de que la ley no permite tal situación.

No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de


hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector
laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para
el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que
aún no disfrutan de pensión, Esta situación resultaría contraria al
espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda
reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría
favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta
contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para
quienes no tienen empleo v para los nuevos trabajadores que
ingresan a la fuerza de trabajo del país.

De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de


pensionados a la fuerza laboral se generarla la inaplicación de
muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado-
trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en
el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del
parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio
del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa
de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida
la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral
del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las
normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión
contraria."

Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio


Civil del Consejo de Estado, esta oficina los acoge en su
integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se haya
pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero
176

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

no se encuentra impedido para celebrar contrato de prestación


de servicios, evento en el cual debe cotizar únicamente para salud,
aunque de su mesada también se le efectúe el descuento para la
Empresa Promotora de Salud que haya elegido».

Según opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del


Trabajo), y a la vez del Consejo de Estado, no es viable firmar un contrato de
trabajo con un pensionado, debido la imposibilidad de afiliarse nuevamente
a pensión.

El mismo Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), deja


abierta la posibilidad de que los pensionados puedan ser vinculados
mediante contrato de servicios, lo cual no deja de ser una contradicción,
puesto que se está avalando que una relación que por su propia naturaleza
y características es laboral, sea tratada como un contrato de servicios, lo cual
todos sabemos que no es correcto.

No obstante, por lo especial del caso de los pensionados, ante la


imposibilidad de firmar un contrato de trabajo se puede firmar un contrato
de servicios, sin riesgos de que posteriormente se demande el
reconocimiento de un contrato de trabajo, puesto que este no podrá existir
con pensionados, de suerte que no hay ningún problema en firmar un
contrato de servicios con un pensionado.

El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), deja en


claro que de firmarse un contrato de servicios con un pensionado, éste
deberá hacer los respectivos aportes a salud, mas no a pensión, obviamente.

Al tratarse de un contrato de servicios no habrá lugar al pago de prestaciones


sociales ni de aportes parafiscales, de suerte que la empresa saldrá
beneficiada con esta inverosímil opinión de quienes tienen la última palabra.
177

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Revisión del contrato de trabajo


Las condiciones pactadas en cualquier contrato de trabajo pueden ser
revisadas en virtud del artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Revisión. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera


que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la
normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes
acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la
justicia del trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato
sigue en todo su vigor». [Negrilla del autor].

El contrato de trabajo puede ser revisado ya sea para mejorar las condiciones
o para desmejorarlas, como por ejemplo para aumentar o disminuir el
sueldo, o la jornada laboral.

Cuando se trata de mejorar las condiciones del trabajador no hay ningún


problema en que las partes revisen el contrato de trabajo. Cuando se trata
de desmejorar las condiciones del trabajador, sí que se debe observar
plenamente lo dispuesto en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sucede mucho que los empresarios optan por disminuir los salarios de sus
trabajadores con el único objetivo de disminuir costos, práctica que puede
ser riesgosa en la medida en que no exista una causa justificada y
contemplada por la ley que permita revisar el contrato de trabajo para
desmejorar las condiciones laborales de sus empleados.

Suspensión del contrato de trabajo


Un contrato de trabajo puede ser suspendido por las causales que
contempla el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo:

«El contrato de trabajo se suspende:


178

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1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su


ejecución.
2. Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando éste sea
una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia
necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.

3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la


empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta
por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u
otras independientes de la voluntad del empleador, mediante
autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá
informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al
trabajador o por suspensión disciplinaria.

5. Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este


caso el empleador está obligado a conservar el puesto del
trabajador hasta por (treinta (30) días) después de terminado el
servicio. Dentro de este término el trabajador puede
reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el
empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste
gestione su reincorporación.

6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto


correccional que no exceda de ocho (8) días y cuya causa no
justifique la extinción del contrato.

7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley».

El contrato se suspenderá única y exclusivamente por las causales


expresamente señaladas por la ley, de suerte que no podrá suspenderse el
contrato por situaciones como la incapacidad sufrida por el trabajador o por
179

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la licencia de maternidad.

Efectos de la suspensión del contrato de trabajo


Sobre los efectos legales que tiene la suspensión del contrato dice el artículo
53 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Durante el período de las suspensiones contempladas en el


artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de
prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los
salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo
del patrono, además de las obligaciones ya surgidas con
anterioridad, las que le correspondan por muerte o por
enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión
pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones,
cesantías y jubilaciones».

Como se puede observar con meridiana claridad, la suspensión del contrato


de trabajo sólo suspende la obligación que tiene el empleador de pagar un
salario al trabajador, pero no la obligación de pagar la Seguridad social
(salud y pensión).

Respecto a la cotización por seguridad social, el artículo 71 del decreto


reglamentario 806 de 1998, establece que en los casos de suspensión del
contrato no habrá lugar al pago de aportes por parte del afiliado, pero sí lo
correspondiente al empleador, para lo cual éste deberá realizar el respectivo
aporte con base al último salario reportado antes de la suspensión del
contrato.

En cuanto a los aportes parafiscales, cuando haya lugar a su pago se debe


tener en cuenta que estos se pagan con base en la nómina mensual de la
empresa, y al estar suspendido el contrato de trabajo no se pagan salarios,
180

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

entonces se debe interpretar que no existe la obligación de realizar aportes


parafiscales en el caso de la suspensión del contrato de trabajo, puesto que
no habrá base para su cálculo.

La suspensión del contrato de trabajo se diferencia de la terminación del


mismo, en que la terminación significa el rompimiento total y definitivo de
toda relación jurídica entre las partes, en tanto que la suspensión solo
consiste en una pausa temporal en las obligaciones de las partes, pero el
vínculo jurídico permanece intacto.

Se debe tener en cuenta que los efectos de la suspensión del contrato de


trabajo sólo son aquellos taxativamente señalados en la ley, y considerando
que la legislación laboral ofrece una protección especial de los derechos del
trabajador, en el caso de la suspensión del contrato de trabajo no se puede
afectar a un trabajador más de lo que expresamente permite la ley.

Respecto a las prestaciones sociales, el mismo artículo 53 del Código


Sustantivo del Trabajo permite que el empleador pueda descontar el tiempo
de suspensión, para efecto de las vacaciones y de las cesantías.

Suspensión del contrato de trabajo como sanción


Dentro de las sanciones disciplinarias que se pueden imponer a un
trabajador, además de las amonestaciones y multas, está la suspensión del
contrato de trabajo.

La suspensión del contrato de trabajo como sanción disciplinaria por faltas


que cometa el trabajador debe corresponder al tipo o gravedad de la falta
(principio de proporcionalidad) y está limitada en su duración por la ley.

El artículo 112 del Código Sustantivo del Trabajo establece el límite de la


suspensión del contrato de trabajo en 8 días por primera vez y en 2 meses
cuando hay reincidencia:
181

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

«Cuando la sanción consista en suspensión del trabajo, esta no


puede exceder de ocho (8) días por la primera vez, ni de dos (2)
meses en caso de reincidencia de cualquier grado».

Significa esto que la suspensión en los casos de las faltas más graves no
puede ser superior a 8 días en la primera vez, y si reincide una segunda,
tercera o enésima vez, como máximo se podrá suspender al trabajador por
dos meses.

Por supuesto, si la falta cometida constituye una justa causa para que el
trabajador sea despedido, la empresa no necesita suspender al trabajador
por unos días, sino que directamente puede despedirlo previo traslado de
cargos, de modo que la suspensión aplica para las faltas que no alcanzan a
constituirse en justa causa para el despido justificado cuando estas han dado
lugar a suspensiones reiterativas.

Resulta pertinente aclarar que si bien hay faltas que por sí solas, esto es,
individualmente consideradas no ameritan un despido justificado sino una
suspensión, la continua reincidencia en la misma sí puede dar lugar a la
terminación del contrato por justa causa, de modo que si después de varias
suspensiones no se puede imponer una suspensión por más de 2 meses, sí
es posible despedir al trabajador por justa causa con base a lo dispuesto por
el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo en sus numerales 6 y 10,
entre otros soportes normativos.

Recordemos que antes de sancionar al trabajador este debe ser oído para
que presente sus descargos, y si perteneciera a un sindicato, debe estar
acompañado por dos representantes del sindicato.

Cerrar temporalmente la empresa sin autorización del


ministerio del trabajo deja sin efecto la suspensión del
contrato de trabajo
El artículo 466 del código sustantivo del trabajo y el mismo artículo 51 en su
182

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

numeral 3 señalan que la suspensión de actividades o clausura temporal de


la empresa hasta por 120 días, suspende el contrato de trabajo, pero ello es
posible sólo si se cuenta con la autorización del ministerio de trabajo.

El numeral 5 del artículo 40 del decreto 2351 de 1965, modificado por el


artículo 67 de la ley 50 de 1990, dispone que “No producirá ningún efecto
el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los
contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código
Sustantivo del Trabajo.”, de manera tal que sucedido ese hecho, el
empleador deberá pagar a sus trabajadores el sueldo normal como si
hubieran trabajado, pues a eso es a lo que se refiere el artículo 140 del código
sustantivo del trabajo cuando obliga al empleador a pagar el salario aun
cuando el trabajador no haya prestado sus servicios, lo cual ha de suceder
por disposición o culpa del empleador.

Recordemos que la suspensión del contrato de trabajo tiene los efectos


señalados por el artículo 53 del código sustantivo del trabajo, además de
mantener la obligación del empleador de seguir realizando los aportes a
seguridad social, esto es salud y pensión, más no riesgos laborales por
cuanto al no haber trabajo no hay riesgo que asegurar.

Por último, manifestar que el cierre intempestivo de la empresa no es


posible, por cuanto la autorización del ministerio de trabajo se puede tomar
hasta dos meses según lo establece el parágrafo único del artículo 466 de
del código sustantivo del trabajo, por lo que la empresa deberá presentar la
solicitud de autorización con el suficiente antelación para no tener que pagar
salarios por un tiempo no trabajado.

Obligaciones del empleador


En primer lugar, el artículo 56 establece de forma general que la empresa
debe garantizar la protección y seguridad de sus trabajadores, y el artículo
183

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

57 contempla de forma más específica las obligaciones del empleador para


con sus trabajadores:

«Obligaciones especiales del patrono. Son obligaciones


especiales del patrono:

1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en


contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas
necesarias para la realización de las labores.

2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos


adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades
profesionales en forma que se garanticen razonablemente la
seguridad y la salud.

3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en casos de


accidente o de enfermedad. A este efecto en todo
establecimiento, taller o fábrica que ocupe habitualmente más de
diez (10) trabajadores, deberá mantenerse lo necesario, según
reglamentación de las autoridades sanitarias.

4. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y


lugares convenidos.

5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador,


a sus creencias y sentimientos.

6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio


del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de
forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica
debidamente comprobada; para desempeñar comisiones
sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de
sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al
patrono o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos,
184

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el


funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se
señalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo
convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias
puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo de
trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a
opción del patrono.

7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una


certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la
labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo
solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación
sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el
trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera
que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen,
cuando transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se
presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen,
a pesar de haber recibido la orden correspondiente.

8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso,


si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si
la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del
trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar el
patrono le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los
gastos que demandaría su regreso al lugar en donde residía
anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se
entienden comprendidos los de los familiares que con él
convivieren.

9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el


respecto a las leyes.

10. [Adicionado ley 1280 de 2009] Conceder al trabajador en Caso


185

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de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera


permanente o de un familiar hasta el grado segundo de
consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia
remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su
modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave
calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este
numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido


por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su ocurrencia.

Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría


psicológica a la familia.

11. Conceder en forma oportuna a la trabajadora en estado de


embarazo, la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del
artículo 236, de forma tal que empiece a disfrutarla de manera
obligatoria una (1) semana antes o dos

(2) semanas antes de la fecha probable del parto, según decisión


de la futura madre conforme al certificado médico a que se refiere
el numeral 3 del citado artículo 236» .

De las obligaciones contempladas por el artículo 57, es importante resaltar


algunas: licencia por calamidad doméstica, certificado laboral y pago de los
viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio.

Licencias por calamidad doméstica


Siempre que un empleado sufra de una calamidad doméstica la empresa
tiene la obligación de otorgarle una licencia para que el trabajador pueda
apersonarse de la situación que lo afecta.
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El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo establece que es obligación


del empleador conceder las licencias necesarias a los empleados en caso de
calamidad doméstica debidamente comprobada.

Se entiende por calamidad doméstica las tragedias familiares que requieren


de la presencia del trabajador, tales como la muerte o enfermedad grave de
un familiar, catástrofe natural como inundación o incendio de la vivienda, etc.

La ley laboral, así como no especifica de forma suficiente lo que es una


calamidad doméstica, tampoco específica a cuántos días de licencia tiene
derecho un trabajador que se acoge a la figura de la calamidad doméstica,
por lo que corresponderá al empleador fijar el número de días basado en
cada situación particular y con un sentido justo y razonable según las
circunstancias del hecho.

Las empresas deben estipular en su respectivo reglamento de trabajo las


condiciones en las que se deben conceder las licencias por calamidad
doméstica, lo que quiere decir que es el reglamento de trabajo el que
establece los días de licencia según el tipo de calamidad, y por consiguiente
es posible que cada empresa tenga un tratamiento diferente, siempre que
esté enmarcado dentro de la ley, la racionalidad y la lógica.

Licencia por calamidad doméstica no se puede


descontar al trabajador
El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo obliga al empleador a
otorgar una licencia por calamidad doméstica grave sufrida por el
trabajador, pero dicha licencia no se podrá descontar del sueldo del
trabajador.

El numeral 6 de artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo permitía que


los días de licencia por calamidad doméstica fueran descontados del sueldo
187

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del trabajador, o que el trabajador los compensara con trabajo en días no


laborables o fuera de su jornada ordinaria, pero dicha norma fue declarada
inexequible en sentencia C-930 de 2009.

En esta sentencia, uno de los razonamientos relativos a la calamidad


doméstica, expone que:

«En el caso de grave calamidad doméstica debidamente


comprobada, median también claras razones de solidaridad que
implican que el empleador esté obligado a responder de forma
humanitaria “ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas. En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo
no define qué es la calamidad doméstica, pero para efectos de las
licencias a que alude la norma acusada, ha de ser entendida como
todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de
las actividades del trabajador, en la cual pueden verse amenazados
derechos fundamentales de importancia significativa en la vida
personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave
afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano –
hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el
secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la
vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza
mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar algunos
ejemplos. Todas estas situaciones, u otras similares, pueden
comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los
afectados, o irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender
prioritariamente la situación o la emergencia personal o familiar,
por lo cual no están en condiciones de continuar la relación laboral
prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de rango
constitucional para suspender el contrato de trabajo».

Al declararse inexequible dicha norma, no se puede descontar al trabajador


188

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

los días de licencia, ni se le puede obligar a “reponer” eso días concedidos.

Recordemos que de la licencia doméstica de que trata el numeral del artículo


57 del Código Sustantivo del Trabajo, se excluye la licencia por luto, puesto
que ella tiene una regulación especial.

Por último, la licencia por calamidad doméstica debe ser debidamente


comprobada, y debe enmarcarse dentro del concepto “grave”, pues así lo
contempla textualmente la ley.

Licencia por luto


La licencia por luto es un beneficio laboral introducido por el artículo primero
de la ley 1258 de 2009, consistente en otorgar 5 días hábiles al trabajador en
caso de muerte de su cónyuge o compañera permanente, o de un familiar
que se encuentre hasta en el segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad y primero civil.

Más exactamente dice la norma en mención:

«Artículo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código


Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:

10. Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su


cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar
hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad
y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días
hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de
vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la
Licencia por Luto que trata este numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido


por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

siguientes a su ocurrencia».

En consonancia con las anteriores consideraciones se tiene derecho a la


licencia remunerada por luto si muere una de las siguientes personas en
relación con el empleado:

 Esposo/a
 Hijo/a
 Padre/Madre
 Abuelo/a
 Nieto/a
 Suegro/a
 Hijo/a del cónyuge
 Hijo/a adoptivo
 Padre/madre adoptivo
 Hermano/hermana

Naturalmente que tanto la ocurrencia del fallecimiento como el grado de


parentesco deben ser demostrados por el trabajador, aun cuando sea
posterior al hecho.

¿Quién paga la licencia por luto?


La licencia remunerada por luto fue creada por el artículo 1 de la ley 1280 de
2009, ley que modificó, o mejor, adicionó el artículo 57 del Código Sustantivo
del Trabajo, artículo que contiene las obligaciones especiales del empleador
para con el trabajador.

Se entiende que las obligaciones contenidas en el artículo 57 del Código


Sustantivo del Trabajo, están a cargo del empleador, luego le corresponde a
este asumir los costos correspondientes a cada una de las obligaciones allí
contenidos.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Veamos lo que dijo la norma arriba referida:

«10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su


cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar
hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad
y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días
hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de
vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la
Licencia por Luto que trata este numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido


por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su ocurrencia.

Parágrafo. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría


psicológica a la familia».

Obsérvese que es una licencia remunerada que le corresponde pagar al


empleador, y esta obligación no ha sido trasladada a la EPS por la ley, de
modo que será a la empresa quien le corresponde remunerarla.

Lo que le corresponde a la EPS, como bien lo establece el parágrafo único,


es la prestación de asesoría o apoyo sicológico al trabajador en el caso que
el trabajador lo solicite.

Certificación laboral
El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 7, contempla
la obligación del empleador de expedir una certificación al trabajador, en la
cual conste el tiempo de servicio, la índole de la labor desempeñada y el
salario devengado.

De lo anterior se puede concluir que no es obligación del empleador expedir


191

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una carta de recomendación, pues su única obligación legal es la de certificar


el trabajo desempeñado, su duración y su salario; pero la ley no lo obliga a
que expida una recomendación, lo cual queda al libre albedrío del
empresario.

Es importante aclarar que existe una gran diferencia entre certificado y


recomendación. Certificado es una afirmación en la que quien lo expide da
fe de la ocurrencia de unos hechos, que en este caso es la prestación de una
labor durante un tiempo determinado, con una remuneración determinada.
La recomendación en cambio, es una carta donde se exponen y resaltan las
habilidades, aptitudes y capacidades de un trabajador para desempeñar
determinada labor.

Debemos anotar que el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo habla
de certificar el tipo de trabajo realizado o las funciones desempeñadas, mas
no se refiere a la competencia del empleado para desempeñarse. Esto quiere
decir que es obligatorio certificar que x o y trabajador se desempeñó como
almacenista, pero no es obligación que el empleador se refiera o certifique
su nivel de desempeño como almacenista.

No es obligación incluir en el certificado que se trata de un excelente


trabajador, pero se puede incluir si así decide el empleador. Lo que no puede
bajo ninguna circunstancia el empleador, es incluir en el certificado
observaciones negativas que afecten la imagen el trabajador; puede incluir
observaciones positivas pero nunca negativas.

Depende de la voluntad del empleador incluir o no en la certificación el buen


comportamiento y desempeño del trabajador, o en su defecto adicional a la
certificación emitir una carta en la que se elogie y exalte el buen desempeño
de un empleado en determinado trabajo.

Adicionalmente, el empleado podrá también solicitar a la empresa las


certificaciones sobre el estado de los aportes a seguridad social,
192

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

prestaciones sociales e incluso a parafiscales, puesto que son derechos del


trabajador, y si este lo requiere, la empresa tendrá la obligación de hacer
constar que efectivamente ha cumplido con su obligación legal.

El empleado también podrá solicitar a la empresa un paz y salvo si ha


contraído obligaciones con ella y las ha cumplido, puesto que necesitará una
prueba de que no adeuda nada a la empresa, aunque se supone que la
empresa tendrá que expedirle el soporte adecuado cada vez que el
trabajador cumpla con alguna obligación pecuniaria adquirida, lo que haría
innecesaria la expedición de tal paz y salvo, pero en todo caso es viable que
el trabajador realice tal solicitud.

El trabajador puede solicitar otro tipo de documentos aportados a la


empresa como la hoja de vida, caso en el cual la empresa puede entregarlos
o no. Dependerá ya de la política interna de cada empresa si devuelve o no
ese tipo de documentos, o expide una copia de ellos. Hay que tener en
cuenta que la empresa requiere de ciertos documentos para sus archivos de
modo que no todos podrá devolverlos.

La certificación laboral y la carta de recomendación


no son lo mismo
La certificación laboral que debe expedir el empleador no tiene nada que ver
con la carta de recomendación que el empleador puede expedir a favor del
trabajador.

La certificación laboral tiene su origen en una obligación legal, más


exactamente en el numeral 7 del artículo 57 del código sustantivo del
trabajo, en tanto la carta de recomendación nace de la voluntad del
empleador de extenderla.

Igualmente son distintos los contenidos de una y otra.


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El contenido de la certificación laboral se limita a cuatro aspectos:

1. Que laboró en la empresa


2. El tiempo que laboró
3. El cargo que ocupó
4. El salario que devengó

El empleador no tiene que incluir nada más en dicha certificación.

La carta de recomendación en cambio puede incluir otros aspectos objetivos


y subjetivos como el comportamiento del trabajador, su desempeño, sus
competencias, honestidad, etc., aspectos que no es obligatorio incluir en la
certificación laboral, y de hecho, no deben incluirse.

Si el empleador quiere resaltar el bueno desempeño del trabajador, y quiere


hacer presente su gratitud con este, puede expedir tanto la certificación
laboral como la carta de recomendación, cada uno con el contenido que
corresponde, ni más ni menos.

Tenemos entonces que la certificación laboral es de obligatoria expedición,


en tanto la carta de recomendación es voluntaria.

Por último enfatizar en que el empleador no puede incluir la razón de la


terminación del contrato en la certificación laboral, y menos si la terminación
se ha producido por una justa causa, pues en la certificación laboral no se
puede incluir nada que afecte al trabajador. El empleador debe limitarse a
plasmar los 4 elementos que ya mencionamos, que son los que contempla
la norma.

Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su


domicilio
Dado el caso que para poder desarrollar sus actividades el trabajador debió
trasladarse de lugar, la empresa deberá pagarle los viáticos necesarios para
que el trabajador pueda regresar a su lugar de origen.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Los viáticos deben cubrir tanto el traslado del empleado como el de su


familia.

Esta obligación cesa para la empresa si el contrato de trabajo fue terminado


por la empresa en razón a una justa causa o por renuncia voluntaria del
trabajador.

Esto es especialmente importante cuando se trata de empleados que deben


viajar constantemente entre las diferentes sedes o sucursales de la empresa.

Programas de recreación en empresas con más de 50


trabajadores
El artículo 21 de la ley 50 de 1991 estableció que todas empresa que tenga
más de 50 trabajadores y que laboren 48 horas a la semana, deben dedicar
dos horas a realizar actividades de recreación.

Dice el artículo 21 referido:

«Dedicación exclusiva en determinadas actividades. En las empresas


con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho
(48) horas a la semana, estos tendrán derecho a que dos (2) horas de
dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente
a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación. »

Las dos horas de esparcimiento deben ser dentro de la jornada laboral y no


pueden ser descontadas al trabajador.

Esta norma está reglamentada por el decreto 1072 de 2015 en sus artículo
2.2.1.2.3.1 y siguientes.

El reglamento establece que es obligatorio para los trabajadores asistir a las


actividades que organice la empresa en cumplimiento de lo ordenado por el
artículo 21 de la ley 50 de 1991.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Son muchas las empresas grandes con más de 50 trabajadores que


incumplen con esta obligación, y si se observa la razón de ello, en buena
parte de los casos se debe a que por la redacción de la norma, interpretan
que esta obligación sólo aplica si además de tener más de 50 trabajadores,
estos laboran las 48 horas a la semana, y hay empresas que sólo laboran 44,
45 o 46 horas, puesto que trabajan los sábados únicamente hasta el
mediodía, hasta la una de la tarde o máximo hasta las dos de la tarde, por lo
algunos empleadores concluyen que en lugar de dedicar esfuerzos y
recursos en cumplir con esta ley, mejor es dejar que sus empleados se
vayan a descansar antes de completar la jornada máxima legal semanal (48
horas).

Facultad del empleador para trasladar al empleado


Uno de los temas más controversiales y quizás conflictivos por los efectos
que puede tener, es el traslado del empleado a un lugar geográfico distinto.

El empleador tiene la facultad de cambiar el lugar geográfico de trabajo del


empleado, es decir, puede trasladarlo a otra ciudad, sin embargo, esa
facultad no es absoluta ni mucho menos se puede utilizar de forma
caprichosa.

El principio que faculta al empleador para trasladar a un empleado en


función de las necesidades operativas de la empresa se conoce como ius
variandi, principio que permite al empleador modificar unilateralmente
algunas condiciones del contrato de trabajo, condiciones que no pueden
desmejorar la condición general actual del trabajador.

Entre las condiciones que el empleador puede cambiar está el lugar de


trabajo, por consiguiente el empleador tiene la facultad de trasladar a un
empleado si las necesidades de la empresa así lo exigen, aunque se insiste,
la decisión de la empresa no debe ser caprichosa y debe ser justificada.
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Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral:

«La figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por
parte de la jurisprudencia laboral, –tanto la vertida para el sector
privado, como la para el sector público—, la cual ha sido reiterada
en manifestar que, como la potestad subordinante del
empleador, que es de donde conceptualmente nace, no puede
ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad
no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es
esencialmente relativa y sometida a unos límites, radicados en los
derechos del trabajador, su honor y su dignidad.

Precisamente, en el anterior marco de restricciones es que ha sido


reflexionado el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral
(movilidad geográfica), en el evento de su disposición por parte
del empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas
épocas, que el mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el
capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones
objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas,
organizativas o administrativas que lo hagan ineludible o al
menos justificable. Sentencia de julio 26 de 1999, expediente
10969».

En este orden de ideas, el empleador puede trasladar el empleado siempre


que tenga razones justificadas para ello, y siempre que no desmejore las
condiciones del trabajador. Esto quiere decir, por ejemplo, que si por motivo
del traslado del trabajador, este debe incurrir en mayores gastos, la empresa
debe considerar ese aspecto, puesto que el trabajador vería disminuido su
ingreso real por cuenta del traslado. Esto entre otros aspectos, según las
circunstancias particulares de cada trabajador o empresa.

Para evitar problemas por el traslado de un trabajador es recomendable que


la empresa prevea esta situación y la incluya en el contrato de trabajo al
197

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

momento de vincular a sus trabajadores, de manera que estos de antemano


tengan claro que existe la posibilidad de ser trasladados, y en consecuencia
tomen decisiones personales y familiares acordes con esa realidad que le
eviten traumatismos en caso de ser trasladados. No obstante, aun cuando se
haya pactado en el contrato de trabajo la posibilidad de traslado, la empresa
no puede afectar las condiciones del trabajador y debe justificar su traslado,
puesto que caprichosamente no se puede afectar la estabilidad personal y
familiar de un trabajador.

¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus


trabajadores para citas y controles médicos?
Uno de los permisos que más solicitan los empleados es para citas médicas.
La cuestión es: ¿Está obligado el empleador a conceder este tipo de
permisos?

La ley laboral nada dice sobre este tipo de permisos. El artículo 57 del Código
Sustantivo del Trabajo contempla la licencia por calamidad doméstica entre
otras, lo mismo que la obligación del empleador de ofrecer al trabajador los
primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad, pero nada dice de los
permisos para citas médicas.

Así las cosas, hay que considerar otros aspectos para determinar si la
empresa está en la obligación o no de conceder permisos para este objetivo.

El derecho a la salud es un derecho constitucional contemplado en el artículo


49 de nuestra Constitución política, constitución que garantiza el acceso a la
salud a todos los colombianos, de suerte que siendo el acceso a la salud un
principio superior, las empresas deben facilitar al trabajador las condiciones
que le permitan acceder al servicio de salud, y una forma de hacerlo es
precisamente otorgando los permisos para las citas médicas y los
tratamientos respectivos.
198

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

No obstante, al no estar regulado dicho derecho por parte de la legislación


laboral, la empresa tiene autonomía para reglamentar las condiciones y
circunstancias en que otorgará dichos permisos, y decidirá si dichos
permisos son remunerados o no, o si el empleado tendrá que reponer ese
tiempo “perdido” o no. Es importante anotar que dentro de la autonomía
que tiene la empresa no está la facultad de impedir que el trabajador acuda
al médico, sino que se limita a fijar las condiciones en que se le concederá el
permiso al trabajador.

Las citas médicas son casos particulares que deben ser evaluados
individualmente por cada empresa para así decidir la forma en que otorgará
dichos permisos, siempre dentro del marco legal que confiere el reglamento
de trabajo donde debe estar regulado este aspecto.

Es evidente que el otorgamiento de los permisos debe guardar un equilibrio


entre las necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa, puesto
que algunos empleados abusan de las citas médicas para no laborar,
empleados que pudiendo solicitar las citas para horas no laborables no lo
hacen bajo el supuesto que la empresa obligatoriamente debe darles
permiso, de suerte que la empresa debe buscar la forma de asegurar que no
se afecte su operatividad ante posibles abusos de sus trabajadores.

Prohibiciones a los empleadores


Así como la ley se encarga de señalar de forma expresa las obligaciones más
importantes de la empresa, se ocupa también de señalar de forma clara las
prohibiciones.

Para garantizar a plenitud los derechos del trabajador, la ley se preocupó por
establecer qué debe hacer la empresa y también qué no debe hacer.

Al respecto dice el artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo:


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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

«Prohibiciones a los patronos. Se prohíbe a los patronos:

1. Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los


salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los
trabajadores, sin autorización previa escrita de estos para cada
caso, o sin mandamiento judicial, con excepción de los siguientes:

a) Respecto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones


o compensaciones en los casos autorizados por los artículos 113,
150, 151, 152 y 400.

b) Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un


cincuenta por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir
sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice.

c) Inexequible, Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2001.

2. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar


mercancías o víveres en almacenes o proveedurías que establezca
el patrono.

3. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para


que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se
refiera a las condiciones de éste.

4. Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el


ejercicio de su derecho de asociación.

5. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o


político, o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho del
sufragio.

6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios del


trabajo.

7. Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones


200

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

en los mismos sitios.

8. Emplear en las certificaciones de que trata el ordinal 7 del


artículo 57 signos convencionales que tiendan a perjudicar a los
interesados, o adoptar el sistema de “lista negra”, cualquiera
que sea la modalidad que utilicen, para que no se ocupe en otras
empresas a los trabajadores que se separen o sean separados del
servicio.

9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los


derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad».

Existen unas prohibiciones muy importantes y también muy inobservadas.

Es común por ejemplo que las empresas descuenten del sueldo del
trabajador los dineros que este ha perdido o el valor de las herramientas
dañadas por el trabajador. La ley es clara en afirmar que la empresa no puede
descontar nada al trabajador sin la previa autorización de este o por orden
judicial.

Es costumbre también de algunas empresas realizar proselitismo político


dentro de las instalaciones de la misma, algo que está prohibido por la ley.

Es normal también la realización de rifas o recolectas dentro de la empresa,


algo que también está prohibido.

Una prohibición muy importante es la que tiene relación con las


certificaciones laborales que debe expedir la empresa al trabajador que se la
solicite. Está expresamente prohibido que dentro de la certificación se
incluya algún elemento que perjudique al trabajador, como puede ser el
calificarlo como mal trabajador, o que presentó una determinada conducta
negativa.
201

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como


requisito para contratar a una empleada?
Una de las prácticas que se han venido generalizado es la de exigir la
prueba de embarazo a las candidatas que se presentan a una convocatoria,
práctica que no está abalada por la ley laboral.

En efecto, esta es una práctica prohibida por la ley y así lo ha expresado la


Corte Constitucional en sentencia T-071 de 1997:

«En primer lugar, se debe señalar que si bien a primera vista,


parecería que en el caso de la accionante no se cumple con estos
dos requisitos para que se considere que existió una vulneración
de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, si se mira con
detenimiento la justa causa alegada por el empleador (art. 62, lit.
a) num. 1 del Código Sustantivo del Trabajo, “haber sufrido
engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de
certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un
provecho indebido”), cuya ocurrencia fue avalada por la
inspectora del trabajo y con fundamento en la cual se autorizó el
despido de la accionante, se evidencia que los hechos particulares
que supuestamente sustentan la ocurrencia de la justa causa de
despido, están estrechamente relacionados con un acto previo de
la empresa demandada, que resulta violatorio de los derechos
fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad y al trabajo de la accionante, y que ha sido
enfáticamente condenado por la Corte Constitucional en su
jurisprudencia.

Se trata de la práctica de ciertas empresas, de exigir a sus


trabajadoras pruebas de embarazo como condición para el
ingreso o para la estabilidad en el empleo. Dicha conducta ha sido
catalogado por la Corte Constitucional como reprochable y esta
202

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Corporación ha señalado que implica una grave vulneración de


los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad
y el trabajo de las empleadas.

Al respecto ha señalado lo siguiente:

“(…) toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de


definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto
con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará
en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o
no vinculada laboralmente.

“Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado,


por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se
vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus
oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la
maternidad.

“En ese orden de ideas, todo acto del patrono orientado a


“sancionar” o a impedir el embarazo de la empleada, o a
investigar si él existe para que de allí dependa el acceso, la
permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela
como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede
ser objeto de acción de tutela”.

“Así, la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una


empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la
estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una
conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la
intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el
libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el
derecho al trabajo(..)”

Independientemente de las discusiones legales que pueda


203

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

propiciar la supuesta manipulación de los resultados de la prueba


de embarazo presentada por la accionante a su empleador, desde
una perspectiva constitucional, resulta de tajo inaceptable la
solicitud de este tipo de exámenes como requisito para ingresar a
un empleo, dado que vulnera de manera grave los derechos a la
intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las
empleadas.

Esto conlleva a que desde una perspectiva constitucional sea


inaceptable admitir que la justa causa de terminación de los
contratos laborales, a la que hace referencia el numeral 1 del
literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (“haber
sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la
presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes
a obtener un provecho indebido”), pueda comprender que los
empleadores soliciten pruebas de embarazo a las trabajadoras
que busquen el ingreso a un cargo o la continuación en el mismo.

Por tal razón, la Corte Constitucional inaplicará en el caso


concreto, la autorización expedida por la inspectora del trabajo
para el despedido de la accionante, si se tiene en cuenta que (i)
ésta sólo hizo referencia a la ocurrencia de la justa causa
contemplada el numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo y fundamentó su ocurrencia sólo en los
hechos antes mencionados y (ii) con esta autorización se estaba
avalando una violación grave a los derechos fundamentales a la
intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo,
cometida por la empresa demanda contra la accionante».

En el caso que originó la sentencia, una empleada a la que se le exigió prueba


de embarazo para ser contratada, falsificó dicha prueba de modo que
presentó un examen donde daba negativo cuando ya tenía varios meses de
204

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

embarazo.

La presentación de documentos falsos y el engaño por parte del trabajador es


una causa justa para que el empleador despida al trabajador como en efecto
sucedió en el caso en cuestión, despido que fue aprobado por el Ministerio de
la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), lo que no bastó para que
posteriormente fuera considerado ilegal por haberse violado un principio
fundamental del ser humano.

Es por ello que la Corte Constitucional consideró que si bien la empleada


había engañado al empleador presentando un certificado falso, ese
certificado falso correspondía a un requisito ilegal que la empresa le había
exigido, por tanto había violado varios derechos constitucionales de la
empleada al exigir la prueba de embarazo, aun cuando la empleada haya
consentido realizarla.

¿Es válida la prueba de polígrafo realizada a los


trabajadores?
La aplicación de la prueba de polígrafo es otra de las prácticas realizadas por
las empresas en el proceso de selección y reclutamiento de personal, o para
probar la responsabilidad del trabajador en hechos delictivos dentro de la
empresa, práctica que ha sido objeto de fuertes controversias.

En términos generales, la prueba de polígrafo se practica en dos situaciones


que tiene implicaciones diferentes: en el proceso de selección de personal y
en el proceso de investigación interna a un trabajador.

En el primer caso, esto es en los procesos de selección de personal, la


utilización del polígrafo es viable siempre que exista autorización escrita por
parte de la persona. Si miramos el caso de las empresas de vigilancia, estas a
pesar de estar expresamente autorizadas por la superintendencia de
205

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

vigilancia y seguridad privada para realizar dichas pruebas, se exige que en


todo caso se cuente con la expresa autorización de la persona a quien se
someterá a dicha prueba, luego, hay que suponer que en el caso de las
demás empresas en caso de aplicar dicho procedimiento, se debe contar con
autorización de la persona que se somete al proceso de selección en el cual
se incluye la prueba de polígrafo.

En el segundo caso, es decir cuando en la empresa se presentan hechos


irregulares y se pretende utilizar el polígrafo como medio para probar la
responsabilidad de algún trabajador en esos hechos irregulares,
posiblemente no sea legal, de modo que los hechos concluidos de la
utilización del polígrafo no podrían ser utilizados en contra del trabajador, ni
para sancionarlo ni mucho menos para despedirlo.

La razón por la que creemos que es ilegal la utilización del polígrafo en estos
casos, es que el polígrafo no es aceptado como prueba en los procesos
penales; la prueba de polígrafo no es aceptada ni por la misma Corte
Suprema de Justicia, así que tampoco podría ser utilizada como prueba por
parte del empleador para sancionar y despedir a un trabajador.

En efecto dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:

«Insiste la Sala en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene


como objetivo primordial determinar a través del registro de
variaciones emocionales como la presión arterial, el ritmo
cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de la piel o reflejo
psico-galvánico causado por el estado de emotividad provocada
si la persona presenta reacciones fisiológicas indicativas de
engaño, es claro que su diagnóstico se refiere a la credibilidad del
interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o
circunstancias de la conducta investigada.

Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos


206

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

empleados en el campo forense y que representan una ayuda


inmejorable para la administración de justicia, pues mientras los
experticios de ADN, de balística, de dactiloscopia o documentales
para mencionar sólo algunos, se dirigen a comprobar la existencia
o no de un hecho, o la compatibilidad entre una y otra muestra, o
la legitimidad o autenticidad de una determinada evidencia en
pos de acreditar o desacreditar una circunstancia jurídicamente
relevante, la prueba de polígrafo se encamina a sustituir al juez en
su labor de valoración del testimonio, pues aquél no tiene como
finalidad la demostración de un hecho procesal sino la de ofrecer
un dictamen acerca de si un sujeto sometido a un interrogatorio
dice o no la verdad en las respuestas a las preguntas que se le
formulan.

Nótese que de llegar a admitirse el polígrafo como un medio de


prueba válido para conocer si una persona miente, su
aplicabilidad no podría restringirse al acusado, pues cabría
hacerlo con todos los testigos tanto de cargo como de descargo,
con lo cual la función de apreciación del testimonio atribuida al
funcionario judicial quedaría subordinada a los resultados del
polígrafo. Bien podría objetarse a este planteamiento que el
funcionario judicial es libre para separarse de ese diagnóstico,
pero en ese caso su tarea ya no estaría enfocada en apreciar la
prueba testimonial haciendo uso de las reglas que la ley le impone
sino en examinar el rigor técnico con que se practicó el polígrafo
para deducir si se aviene o no con su conclusión.

En ese caso el juez o el fiscal antes que consultar las reglas de la


sana crítica para argumentar sobre la credibilidad de un testigo
tendría que dedicarse a determinar otros asuntos, tales como la
pericia del examinador, las condiciones en que se realizó y demás
aspectos concernientes a sus requerimientos técnicos, para
207

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

extractar de ahí la inferencia a la que debía arribar por vía del uso
de las reglas legales dispuestas para el efecto.

De otro lado, lo que concretamente marca el polígrafo es la


reacción del individuo frente a precisas situaciones y preguntas
ocurridas en una atmósfera privada, en la cual el experto califica
como “DI” (Decepción Indicada) si advierte reacciones
fisiológicas indicativas de engaño, o como “NDI” (No
Decepción Indicada) si no las hay y como “NO” cuando no
puede dar una opinión, pero en ningún momento esa diagnosis
resulta idónea para trasmitirle al funcionario judicial los
conocimientos que requiere para adoptar sus decisiones, que es
la finalidad de todo medio de prueba.

Desde otro margen, no es cierto, como algunos afirman, que en


el derecho comparado y específicamente en los Estados Unidos,
lugar donde tuvo su origen el examen de polígrafo, se haya
generalizado su aceptación como medio de prueba. La literatura
informa de lo excepcional de su admisibilidad, hallándose
limitada a los siguientes eventos: (i) cuando hay estipulación entre
las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa para impugnar
o corroborar un testimonio. Consecuentes con esa tradición, los
tribunales norteamericanos prosiguen excluyendo la evidencia
poligráfica cuando no ha sido estipulada, salvo el caso
excepcional de Nuevo Méjico donde se ha admitido sin necesidad
de acuerdo previo entre las partes.

Ahora bien, en Colombia habría dificultades para admitirlo aún si


fuera objeto de estipulación en los asuntos tramitados por medio
de la Ley 906 de 2004, por cuanto el parágrafo del ordinal 4º del
artículo 356 limita su procedencia a hechos o circunstancias y
como se ha visto el polígrafo no es apto para demostrar hechos o
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

circunstancias de la conducta punible sino para ofrecer un


dictamen acerca de si una persona, en un ambiente determinado,
respondió con la verdad o con la mentira las preguntas
estructuradas que se le hicieron.

Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la


libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del
polígrafo como medio de prueba, pues ese dispositivo antes que
matizar la tensión entre la finalidad del proceso penal como
método de aproximación a la verdad y la de proteger la integridad
de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a
afianzar más el fin que los medios, debido al dramático proceso
de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se
extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del
sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en
instrumento de corroboración de una verdad a la que debe llegar
la administración de justicia con absoluto respeto por la dignidad
humana.

En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el


polígrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto
de la teleología de la investigación penal y por esa razón se
abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su
confiabilidad, que es de carácter técnico-científico, enfatizando
que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso
penal nada tienen que ver con su empleo en otras áreas, como
ocurre con los procesos de selección de personal». [Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso 2647, agosto
01 de 2008].

En consonancia con lo anterior, forzosamente se debe concluir que


difícilmente en un proceso judicial la empresa que utilice los resultados del
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

polígrafo para sancionar o despedir a un empleado podrá hacerlo valer


como prueba válida, por lo tanto, no es prudente utilizarlo en estos casos,
aún con la autorización del trabajador, puesto que como ha quedado claro
con la sentencia transcrita, no tendrá valor probatorio en los estrados
judiciales.

Distinto es el caso de la utilización del polígrafo en los procesos de admisión,


puesto que allí no se sanciona ni se despide a ningún trabajador, ni se le
violan derechos fundamentales siempre y cuando se cuenta con la
autorización escrita por parte del trabajador.

Prácticas abusivas o inapropiadas en que incurren


algunos empleadores
Con la colaboración de los lectores de Gerencie.com elaboramos el
siguiente listado de prácticas indebidas o abusivas en que incurren algunos
empleadores y que esperamos sirvan de referencia para saber qué es lo que
no está bien hacer:

1. Al terminar el contrato de trabajo exigirle al trabajador que devuelva


las dotaciones en uso.
2. Vincular al trabajador en una fecha y suscribir el contrato tiempo
después con el fin de pagarle prestaciones sociales a partir de la última
fecha.
3. Hacerle firmar al trabajador la liquidación de prestaciones sociales
anotando en ella una fecha anterior.
4. Despedir al trabajador en forma verbal y sin la presencia de otras
personas, y luego afirmar que fue el trabajador quien abandonó el
cargo.
5. Hacerle firmar al trabajador documentos en blanco y luego llenarlos
anotando en ellos pagos que nunca se le hicieron.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

6. Descontarle al trabajador el salario del domingo cuando aquél ha


faltado uno o dos días al trabajo por causa de incapacidad médica.
7. Sacar al trabajador a vacaciones sin cancelarle el salario de los días que
aquél va a estar disfrutando de ellas.
8. Descontarle del salario el valor de las herramientas o de las materias
primas que se han perdido o dañado durante la ejecución del
contrato, sin que hubiese mediado culpa de operario.
9. Cancelarle el salario fraccionándolo en varios pagos.
10. Trasladar al trabajador a lugares que no son de su agrado o
conveniencia, con el fin de que renuncie.
11. Exigirle al trabajador que se afilie al SISBEN para evitarse el pago de la
seguridad social.
12. Entregarle al trabajador ropa usada a título de dotación.
13. Atiborrar la ropa del trabajador (las dotaciones, se entiende) con
avisos publicitarios que los hacen parecer matachines o payasos.
14. Impedirle al trabajador su ingreso a la empresa como sanción por
haber éste llegado unos minutos tarde.
15. Hacer desvestir a los trabajadores (as) al momento de salir de la
empresa, para verificar que no se están robando nada. Esto suele
ocurrir con las trabajadoras de los peajes.
16. Obligar a las trabajadoras que laboran como vendedoras a
permanecer de pie largas jornadas, con los naturales perjuicios para la
salud de éstas.
17. Imponerle al trabajador el cumplimiento de metas inalcanzables, con
el fin de que renuncie.
18. Acusar injustamente al trabajador de hurto y obligarlo a renunciar a
cambio de no denunciarlo.
19. Obligar al trabajador a laborar más allá el límite legal y no pagarle las
horas extras.
20. Condicionar la vinculación del trabajador a que éste tenga moto o
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bicicleta, con el fin que las utilice para las diligencias de la empresa.
21. Pagarle al trabajador salarios por debajo del mínimo legal.
22. Contratar al trabajador para que labore medio tiempo, y luego
obligarlo a laborar más allá de las 4 horas, sin pagarle extras.
23. Instalar micrófonos y/o cámaras en los “vestieres”, en los baños e
incluso en los comedores, para espiar a los trabajadores.
24. No pagar el primer mes o quincena de sueldo argumentando que era
un periodo de prueba
25. Exigirle al trabajador que aporte herramientas o implementos
necesarios para el desarrollo de la actividad y no remunerar tal
servicio.
26. Con promesas falsas y engaños cambiar el tipo de contrato de
trabajo. Por ejemplo pasar de indefinido a fijo o de contrato de
trabajo a prestación de servicios.
27. Presionar o engañar al trabajador para que pase la carta de renuncia y
así evitar despedirlo y tener que pagar la indemnización.
28. Al vender el establecimiento de comercio exigirle al trabajador que
presente carta de renuncia.
29. Obligar al empleado a que tome el almuerzo de pie mientras atiende
a los clientes.
30. Exigir al trabajador a que termine un trabajo en su casa y no pagar por
ello.
31. Negar al trabajador el pago de la liquidación hasta tanto éste no firme
paz y salvo que no sea ajusta a la realidad.
32. No entregar al trabajador copia del contrato firmado y luego alegar
que se extravió.
33. Negar al trabajador una certificación laboral luego de terminar el
contrato o si la expide, incluir en ella aspectos negativos.
34. Fraccionar los días de suspensión del contrato de trabajo con el fin
de que estos coincidan con los días en que más gana un trabajador,
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cuando este devenga comisiones por ventas.


35. Cobrar dinero por utilizar la cómoda de la empresa en la que se
guardan las prendas y elementos personales del trabajador, bajo la
promesa de reintegrar el dinero si al terminar el contrato de trabajo la
cómoda está en buenas condiciones.
36. Obligar al trabajador a llevar sus pertenencias en bolsas plásticas en
lugar de un maletín argumentando motivos de seguridad.

Acoso laboral
El acoso laboral es una de las figuras más novedosas introducidas en nuestra
legislación laboral, que viene a corregir una falla de la legislación laboral que
afectaba al trabajador al dejarlo sin mecanismos para defenderse de
conductas de este tipo.

En muchas empresas se presenta el acoso laboral bajo sus diferentes


modalidades, algunas muy difíciles de percibir y de probar, pero que buscan
hostigar al empleado con diferentes objetivos, como el conseguir que este
se retire, o que acceda a determinadas exigencias del empleador, en especial
si se trata de una empleada.

Pues bien, la ley 1010 de 2006 se ocupó de este tema:

«Artículo 1o. Objeto de la ley y bienes protegidos por ella. La


presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar
las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato
desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad
humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades
económicas en el contexto de una relación laboral privada o
pública.

Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en


213

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la


salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre
quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen
ambiente en la empresa.

Parágrafo: la presente ley no se aplicará en el ámbito de las


relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de
prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación
de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación
administrativa.

Artículo 2o. Definición y modalidades de acoso laboral. Para


efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda
conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado,
trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior
jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un
subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y
angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el
trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral


puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades
generales:

1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad


física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se
desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal
injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los
derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen
en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento
tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien
participe en una relación de trabajo de tipo laboral.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de


reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito
de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la
descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios
permanentes de horario que puedan producir desmotivación
laboral.

3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de


raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso,
preferencia política o situación social o que carezca de toda
razonabilidad desde el punto de vista laboral.

4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar


el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla
con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen
acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación,
ocultación o inutilización de los insumos, documentos o
instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de
información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes
electrónicos.

5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del


trabajador.

6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en


riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante
órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los
requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.

Artículo 3o. Conductas atenuantes. Son conductas atenuantes


del acoso laboral:

a) Haber observado buena conducta anterior.


215

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

b) Obrar en estado de emoción o pasión excusable, o temor


intenso, o en estado de ira e intenso dolor.

c) Procurar voluntariamente, después de realizada la conducta,


disminuir o anular sus consecuencias.

d) Reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no


sea en forma total.

e) Las condiciones de inferioridad síquicas determinadas por la


edad o por circunstancias orgánicas que hayan influido en la
realización de la conducta.

f) Los vínculos familiares y afectivos.

g) Cuando existe manifiesta o velada provocación o desafío por


parte del superior, compañero o subalterno.

h) Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.

Parágrafo. El estado de emoción o pasión excusable, no se tendrá


en cuenta en el caso de violencia contra la libertad sexual.

Artículo 4o. Circunstancias agravantes. Son circunstancias


agravantes:

a) Reiteración de la conducta;

b) Cuando exista concurrencia de causales;

c) Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante


precio, recompensa o promesa remuneratoria,

d) Mediante ocultamiento, o aprovechando las condiciones de


tiempo, modo y lugar, que dificulten la defensa del ofendido, o la
identificación del autor partícipe;
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

e) Aumentar deliberada e inhumanamente el daño psíquico y


biológico causado al sujeto pasivo;

f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad,


por su cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o
dignidad;

g) Ejecutar la conducta valiéndose de un tercero o de un


inimputable;

h) Cuando en la conducta desplegada por el sujeto activo se


causa un daño en la salud física o psíquica al sujeto pasivo.

Artículo 5o. Graduación. Lo dispuesto en los dos artículos


anteriores, se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código
Disciplinario Único, para la graduación de las faltas.

Artículo 6o. Sujetos y ámbito de aplicación de la ley. Pueden ser


sujetos activos o autores del acoso laboral:

– La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe,


director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y
mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones
laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo;

– La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico


o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal;

– La persona natural que se desempeñe como trabajador o


empleado. Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral;

– Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral


de trabajo en el sector privado;

– Los servidores públicos, tanto empleados públicos como


trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se
217

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

desempeñen en una dependencia pública;

Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus


subalternos. Son sujetos partícipes del acoso laboral:

– La persona natural que como empleador promueva, induzca o


favorezca el acoso laboral;

– La persona natural que omita cumplir los requerimientos o


amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo
en los términos de la presente ley.

Parágrafo: Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y


sancionan en la presente ley son sólo aquellas que ocurren en un
ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de
carácter laboral.

Artículo 7o. Conductas que constituyen acoso laboral. Se


presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia
repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas:

a) Los actos de agresión física, independientemente de sus


consecuencias;

b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con


utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el
origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus
social;

c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación


profesional expresados en presencia de los compañeros de
trabajo;

d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en


presencia de los compañeros de trabajo;
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los


sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por
el resultado de los respectivos procesos disciplinarios;

f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros


de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;

g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir,


formuladas en público;

h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la


persona;

i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las


obligaciones laborales, las exigencias abiertamente
desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor
encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la
labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la
necesidad técnica de la empresa;

j) La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la


jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios
sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de
laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento
objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma
discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados;

k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás


empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y
prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales;

l) La negativa a suministrar materiales e información


absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor;

m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos,


219

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licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones,


cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o
convencionales para pedirlos;

n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales


con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el
sometimiento a una situación de aislamiento social.

En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad


competente valorará, según las circunstancias del caso y la
gravedad de las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso
laboral descrito en el artículo 2o.

Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el


acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal
circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su
capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e
integridad física, la libertad sexual y demás derechos
fundamentales.

Cuando las conductas descritas en este artículo tengan


ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios
de prueba reconocidos en la ley procesal civil.

Artículo 8o. Conductas que no constituyen acoso laboral. No


constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades:

a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina


en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al
principio constitucional de obediencia debida;

b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que


legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus
subalternos;
220

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o


lealtad empresarial e institucional;

d) La formulación de circulares o memorandos de servicio


encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia
laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a
indicadores objetivos y generales de rendimiento;

e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la


empresa o la institución, cuando sean necesarios para la
continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en
la operación de la empresa o la institución;

f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar


por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal
o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o
en la legislación sobre la función pública.

g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el


ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución.

h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que


tratan los artículos 55 á 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las
prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo
Código.

i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en


los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo.

j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y


prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a
los servidores públicos.

Parágrafo. Las exigencias técnicas, los requerimientos de


eficiencia y las peticiones de colaboración a que se refiere este
221

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artículo deberán ser justificados, fundados en criterios objetivos


y no discriminatorios.

Artículo 9o. Medidas preventivas y correctivas del acoso laboral.

1. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones


deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de
acoso laboral y establecer un procedimiento interno,
confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran
en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter
bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados
con acoso laboral en los reglamentos de trabajo.

2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del


Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos,
de los Inspectores Municipales de Policía, de los Personeros
Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la
ocurrencia de una situación continuada y ostensible de acoso
laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se
detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba
sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en
tales términos conminará preventivamente al empleador para
que ponga en marcha los procedimientos confidenciales
referidos en el numeral 1 de este artículo y programe actividades
pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las
relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro
de una empresa. Para adoptar esta medida se escuchará a la parte
denunciada.

3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral


bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2o de la
presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de
conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente
222

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

se supere la situación de acoso laboral.

Parágrafo 1o. Los empleadores deberán adaptar el reglamento


de trabajo a los requerimientos de la presente ley, dentro de los
tres (3) meses siguientes a su promulgación, y su incumplimiento
será sancionado administrativamente por el Código Sustantivo
del Trabajo. El empleador deberá abrir un escenario para
escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de
que trata este parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias
y sin que eliminen el poder de subordinación laboral.

Parágrafo 2o. La omisión en la adopción de medidas preventivas


y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del
empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá
como tolerancia de la misma.

Parágrafo 3o. La denuncia a que se refiere el numeral 2 de este


artículo podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra
dependencia de la misma empresa, si existiera una opción clara
en ese sentido, y será sugerida por la autoridad competente
como medida correctiva cuando ello fuere posible.»

Algunas de las conductas son difíciles de tipificar como acoso laboral y en


ciertos casos resulta complicado probar una situación de acoso.

No hay que olvidar que la carga de la prueba recae sobre quien alega el
acoso, de modo que el empleado que pretenda alegarlo, deberá disponer de
las pruebas suficientes.

El acoso laboral es una conducta que se debe evitar, por lo que es importante
que las directivas de la empresa se preocupen por implementar mecanismos
para evitar que representantes suyos incurran en conductas de acoso laboral
en contra del personal a su cargo, conductas que luego pueden causar
problemas legales y económicos a la empresa, pues es esta quien
223

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

generalmente responde por las infracciones del régimen laboral cometidos


por los empleados encargados de la gestión del personal.

¿Cómo se sanciona el acoso laboral?


Los empleadores que incurran en hechos o actos calificados como acoso
laboral, y que hayan sido acreditados o probados se exponen a las sanciones
que contempla la ley 1010 de 2006 en su artículo 10. Veamos:

1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único,


cuando su autor sea un servidor público.

2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando


haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del
trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso
procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo.

3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales
mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo
tolere.

4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las


Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%)
del costo del tratamiento de enfermedades profesionales,
alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral.
Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado
el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna
y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente
dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso
laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las
normas de seguridad social para las entidades administradoras frente
224

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

a los empleadores.

5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de


trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de
preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.

6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de


trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea
ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.

Se resalta el hecho de que si un trabajador renuncia como causa del acoso


laboral al que fue sometido, esa renuncia se tratará como un despido injusto
lo que obliga a pagar la respectiva indemnización por despido injustificado.

La multa no sólo cobija a la empresa que incurre en acoso laboral, sino


también a la persona, es decir, al jefe o al compañero que acosa
laboralmente, por lo que resulta una medida disuasoria frente a las personas
que creen que cualquier responsabilidad por lo que hagan recae sobre la
empresa y son sobre ellos.

Quien haya sido víctima de acoso laboral y se haya


quejado no puede ser despedido dentro de los 6
meses siguientes
Cuando el acosador es acusado generalmente opta por retaliaciones, y eso
lo tienen claro el legislador, por lo que se ocupó de regular esa posibilidad
en el artículo 11 de la ley 1010 de 2006, de suerte que quien haya sido víctima
de acoso laboral y lo haya denunciado, no puede ser despedido dentro de
los seis meses siguientes.

Dice la referida norma en la parte que nos interesa:

«La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de


225

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la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos


preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente
Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis
(6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la
autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la
ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.»

Verificados los hechos denunciados, es decir, probado el acoso laboral, el


trabajador no puede ser despedido en los seis meses siguientes.

Por supuesto que esa protección especial no es un cheque en blanco para


que el trabajador luego haga lo que quiera, puesto que si bien la ley de acoso
laboral no lo considera, en nuestra opinión si el trabajador incurre en justa
causa para su despido, este procedería pero en tal caso lo ideal sería solicitar
autorización al inspector de trabajo para el despido, o cuanto menos poner
en conocimiento de este las situaciones irregulares, o en su defecto, esperar
a que transcurra el tiempo de protección, y si el trabajador sigue incurriendo
justas causa para la terminación del contrato de trabajo, terminarlo, pero
sólo si ocurren hechos nuevos, puesto que no se recomienda despedir a un
trabajador por hechos que ocurrieron hace meses y menos si durante el
tiempo en que ocurrieron gozaba de esa protección especial.

Obligaciones del trabajador para con el empleador


Así como el trabajador tiene derechos, también tiene obligaciones, y de su
enumeración se encarga el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo

«Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones


especiales del trabajador:

1. Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados;


observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las
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órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el


patrono o sus representantes, según el orden jerárquico
establecido.

2. No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las


informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre
las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación
pueda ocasionar perjuicios al patrono, lo que no obsta para
denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las
normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.

3. Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural,


los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las
materias primas sobrantes.

4. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus


superiores y compañeros.

5. Comunicar oportunamente al patrono las observaciones que


estime conducentes a evitarle daños y perjuicios.

6. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo


inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la
empresa o establecimiento.

7. Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el


médico del patrono o por las autoridades del ramo; y

8. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y


órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades
profesionales.

8a. La trabajadora en estado de embarazo debe empezar a


disfrutar la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del
artículo 236, al menos una semana antes de la fecha probable del
227

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parto»..

Más adelante se aborda lo importante que resulta para el trabajador cumplir


con sus obligaciones, puesto que del incumplimiento de algunas de ellas se
puede originar un despido justificado, caso en el cual el trabajador será
retirado de la empresa sin el pago de indemnizaciones.

Es muy importante que el trabajador haga conciencia de sus obligaciones,


pues en la media en que cumpla con ellas, su desempeño y efecto positivo
en la empresa serán muy importantes, tanto que posteriormente pueden
servir de sustento para el mejoramiento de las condiciones laborales.

Recordemos que la empresa es quien da la oportunidad de desempeño, de


sustento, por lo que es una obligación legal y moral hacer todo lo posible
por hacer bien el trabajo para el que fue contratado.

Prohibiciones a los trabajadores


También los trabajadores tienen sus prohibiciones. Es de esperar que así
como el trabajador tiene unos derechos y la obligación de hacer su trabajo,
también le está prohibido realizar ciertas cosas.

Dice el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Prohibición a los trabajadores. Se prohíbe a los trabajadores:

1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de


trabajo y las materias primas o productos elaborados, sin permiso
del patrono.

2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la


influencia de narcóticos o drogas enervantes.

3. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a


228

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excepción de las que con autorización legal puedan llevar los


celadores.

4. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso


del patrono, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben
abandonar el lugar del trabajo.

5. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo,


suspender labores, promover suspensiones intempestivas del
trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que se
participe o no en ellas.

6. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de


propaganda en los lugares de trabajo.

7. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o


no a un sindicato o permanecer en él o retirarse.

8. Usar los útiles o herramientas suministrados por el patrono en


objetos distintos del trabajo contratado».

Naturalmente que está prohibido para el trabajador y para cualquier persona


sustraer los bienes de la empresa o de propiedad de un tercero, situación
que suele repetirse con alguna frecuencia.

Como se puede observar, también está prohibido llegar al trabajo bajo el


efecto del alcohol o de la droga.

Le está prohibido a un trabajador ser ineficiente a propósito. Algunos


trabajadores hacen lo menos posible con el argumento que la empresa tiene
plata, olvidando que depende de ella y que además le está prohibido
legalmente disminuir su ritmo de trabajo intencionalmente.

No sobra recomendar la necesidad de evitar realizar actividades prohibidas,


por cuanto necesariamente tendrán repercusión tanto en la empresa como
229

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en el ambiente de trabajo.
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TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO


Todo contrato de trabajo es susceptible de ser terminado por cualquiera
delas partes, por común acuerdo entre ellas, o por el suceso de algunas de
las situaciones contempladas por la ley.

El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo expresa lo siguiente respecto


a la terminación del contrato de trabajo:

«Terminación del contrato. 1. El contrato de trabajo termina:

a) Por muerte del trabajador;

b) Por mutuo consentimiento;

c) Por expiración del plazo fijo pactado;

d) Por terminación de la obra o labor contratada;

e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o


establecimiento;

f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante


más de ciento veinte (120) días;

g) Por sentencia ejecutoriada;

h) Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7 del D.L.


2351 de 1965, y 6 de esta Ley.

i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las


causas de la suspensión del contrato.

2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo,


el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al
Ministerio del Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a
sus trabajadores de este hecho. El Ministerio del Trabajo y
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Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un


plazo de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este
término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala
conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario
vigente».

Para la terminación del contrato de trabajo deben existir unas causas


contempladas o no en la ley. Estas causas pueden ser justas o no, y
dependiendo de ello el tratamiento será diferente.

En consecuencia, el contrato de trabajo podrá ser terminado por una justa


causa o por una injusta causa, evento último que dará lugar a una
indemnización.

La terminación del contrato, al igual que su


celebración, debe constar por escrito
Si bien la ley no impide que la terminación contrato de trabajo sea verbal (y
su celebración), para efectos probatorios lo más indicado es que tanto la
celebración del contrato como la terminación del mismo se hagan de forma
escrita.

La terminación del contrato por escrito toma relevancia cuando esta


obedece a una justa causa.

Esto en función de lo dispuesto por el parágrafo único del artículo 62 del


código sustantivo del trabajo:

«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe


manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo
de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse
válidamente causales o motivos distintos.»
232

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Significa esto que si el empleador despide al trabajador por una justa causa,
debe manifestar al trabajador la razón por la que le termina el contrato de
trabajo, ¿y de qué manera va a notificarle esa razón si no es por escrito? Por
supuesto que esa notificación puede hacerse de forma verbal, ¿pero luego
cómo va a probar que en efecto realizó esa notificación o manifestación?

Igual sucede con el trabajador. Si este renuncia por una justa causa, esa
renuncia debe ser por escrito, mediante un carta en la que indique las
razones o casusas que le llevaron a terminar el contrato de trabajo de forma
unilateral, y el asunto es el mismo: ¿Si no lo hace por escrito cómo va a probar
que notificó al empleador la razón que lo llevó a renunciar?

Es por eso que el despido nunca debe ser verbal para la parte que resulta
perjudicada. Si el trabajador es despedido sin justa causa, por ningún motivo
debe permitir que lo despidan verbalmente, y si es el empleador que despide
con justa causa, siempre tendrá que hacerlo de forma escrita, pues luego no
podrá alegar la justa causa sucedida.

En los negocios y contratos, incluido el laboral, la regla es que todo debe


constar por escrito. Lo que se pacata verbalmente se presta para
incumplimientos y fraudes, así que esa posibilidad hay que eliminarla de
entrada y la mejor forma es dejando todo por escrito.

¿La empresa debe aceptar la renuncia del trabajador?


El contrato de trabajo puede ser terminado unilateralmente por cualquiera
de las partes en cualquier momento, y en el caso del trabajador, este puede
presentar la renuncia de forma verbal o escrita, aunque lo ideal es que sea
por escrito. ¿En tal caso el empleador debe aceptar la renuncia presentada
por el trabajador?

Si el empleador está de acuerdo con la renuncia del trabajador, y con los


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términos en que este renuncia, no hay ningún problema en que acepte


formalmente la renuncia, pero si la empresa no está de acuerdo con esa
renuncia, y especialmente con los términos que el trabajador utiliza en la
carta de renuncia, la empresa no debería aceptar la renuncia del trabajador.

Por ejemplo, si en la carta de renuncia el trabajador hace referencia a una


justa causa para terminar el contrato de trabajo, se está acusando al
empleador de incumplimiento del contrato o de incurrir en una causal justa
para que el trabajador renuncie, y si eso resulta ser cierto, se está ante un
despido indirecto, y si el empleador acepta la renuncia en esos términos,
pues en cierta forma está avalando lo dicho por el trabajador en su carta de
renuncia, y será una prueba que el trabajador alegará en su favor en una
demanda laboral.

En un caso así, la empresa no debe aceptar la renuncia, y ese rechazo a la


renuncia debe hacerse por escrito en la que se exponga las razones por las
que no se le acepta la renuncia, tratando de controvertir lo expuesto por el
trabajador.

Por supuesto que si lo alegado por el trabajador en su carta de renuncia es


cierto, no tiene objeto tratar de desmentirlo en un escrito, pues la negación
no hará que los hechos dejen de serlos, y en tal caso sería oportuno dialogar
con el trabajador para enmendar las causas que llevan al trabajador a
renunciar, o considerar la posibilidad de que en efecto se configure un
despido indirecto y se evalúe el riesgo y el costo de una posible demanda
laboral.

Estabilidad laboral reforzada


A pesar de la facultad que tiene el empleador para decidir sobre la
renovación del contrato de trabajo, la jurisprudencia laboral ha considerado
que en algunos casos opera el principio de la estabilidad laboral reforzada,
234

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principio según el cual es obligatorio renovar el contrato de trabajo a una


mujer embarazada o a un empleado discapacitado, o cuando los hechos que
llevaron a firmar el contrato de trabajo aún subsisten y no existe una causa
justificada para prescindir de los servicios del trabajador.

Nuestra Constitución Política [Art. 53] ordena que el Estado y la ley debe
propender por la estabilidad laboral del trabajador colombiano.

Sin embargo la jurisprudencia ha desarrollado un principio superior a la


estabilidad laboral, principio que se ha denominado estabilidad laboral
reforzada, con el cual se busca garantizar la estabilidad del trabajador en
casos muy particulares que puedan afectar gravemente algunos derechos
fundamentales del trabajador, en especial de aquellos que implican alguna
limitación física o mental.

Este principio ha adquirido más importancia por ejemplo en la mujer que se


encuentra en estado de embarazo o en los directivos de los sindicatos, casos
en los cuales, según el principio de estabilidad laboral reforzada, para
despedir estos empleados no es suficiente con la existencia de las justas
causas contempladas por la ley laboral.

Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer


embarazada, ha dicho la Corte entre otras en la sentencia C-470 de 1997:

«En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la


garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y
a obtener los correspondientes beneficios salariales y
prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe
una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad
reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía
real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer
embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la
maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo
235

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

cual su regulación y aplicación está sometida a un control


constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un
amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se
encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que
el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas
trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su
derecho efectivo a trabajar».

La Corte Constitucional ha sido tan estricta en su interpretación de la


estabilidad laboral reforzada, que incluso considera que la indemnización
económica no es suficiente para garantizar tal estabilidad; así dejó
constancia en la misma sentencia ya referida:

«El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente


cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a su
insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las
mujeres que van a ser madres o acaban de serlo».

Es por eso que en algunos casos, y en especial en las entidades estatales, el


juez en lugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha
sido despedida en estado de embarazo o en su período de lactancia, ordena
su reintegro.

Respecto de los sindicatos, la misma ley laboral les confiere una protección
especial, puesto que prohíbe despedir a un empleado con fuero sindical sin
antes haber sido levantado el fuero por un juez.

Al respecto dice el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan


algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en
sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros
establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto,
sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo».
236

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

La estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores que


sufren de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja
frente a otros trabajadores.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-531 del 2000:

«Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia


en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la
respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de
protección especial y en conformidad con su capacidad laboral.
Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y
capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad
promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La
legislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en
favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la
terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la
disminución física, mental o sicológica».

Es por esta razón, que mientras la incapacidad o discapacidad no impida al


trabajador desarrollar una actividad similar y/o acorde con sus capacidades,
no se le puede despedir, puesto que el empleador debe garantizarle la
recuperación y ocupación si esto es posible.

En consecuencia, si bien el empleador o empresa pueden decidir no


continuar con un contrato de trabajo a término fijo, en estos casos especiales
les asiste la obligación de renovarlo una vez termine, puesto que de no
hacerlo, el empleado afectado podrá iniciar una acción judicial, y con la
abundante jurisprudencia que hay a favor de estos casos particulares, es muy
seguro que el empleado encuentre una respuesta positiva de parte de la
justicia laboral.
237

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada


(Fuero de maternidad)
Muchas empresas prefieren no tener empleadas en embarazo y cuando esto
sucede, deciden despedirlas, o simplemente no renovarles el contrato de
trabajo, si es que este ha terminado estando la mujer en estado de embarazo
o en el periodo de lactancia.

Sin embargo, el empleador olvida que el artículo 239 del Código Sustantivo
del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la ley 1822 del 4 de enero de 2017
prohíbe despedir una mujer en estado de embarazo o dentro de los tres
meses siguientes al parto:

«Prohibición de despido.

Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de


embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de
Trabajo que avale una justa causa.

1. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o


lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de
embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.

2. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo,


que sean despedidas sin autorización de las autoridades
competentes, tendrán derecho al pago adicional de una
indemnización igual a sesenta días (60) días de trabajo, fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con su contrato de trabajo.

3. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón


excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de
algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá
derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas


adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la
diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el
nacimiento a término.»

El principio de estabilidad laboral reforzada protege a la mujer embarazada


aún en los casos en que se termina un contrato de trabajo a término fijo
estando la mujer en estado de embarazo o en período de lactancia, situación
en la cual el empleador no se puede rehusar a renovar el contrato de trabajo.

Es de anotar que durante el fuero de maternidad la empleada sólo puede ser


despedida por una justa causa y con previa autorización del inspector de
trabajo.

Despido de la empleada cuando se desconoce su


estado de embarazo
El bien conocido que la mujer en estado de embarazo o en período de
lactancia goza de un fuero de maternidad que la protege contra el despido,
o que obliga al empleador a renovarle el contrato de trabajo a término fijo o
de labor, razón por la cual algunos empleadores han alegado que no
conocían que la empleada estaba en estado de embarazo, con lo cual buscan
exonerarse de responsabilidades.

¿Es válido que el empleador alegue que al despedir la empleada o al decidir


no renovarle el contrato, desconocía su estado de embarazo?

Es una situación difícil puesto que hay abundante jurisprudencia tanto para
alegar que sí, como para alegar que no, pero en el fondo del asunto, la
respuesta depende de la realidad de los hechos y de la existencia de ciertas
circunstancias en cada caso particular que permitan determinar la validez o
no de tal argumento.
239

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Lo ideal y lo correcto tanto para la empleada como para el empleador, es que


la empleada notifique por escrito o verbalmente al empleador que se
encuentra en estado de embarazo. Pero no es obligatorio que la empleada
avise a su empleador que está embarazada, de modo que en muchos casos
el empleador no puede alegar la falta de notificación para justificar su
decisión de despedirla o de no renovarle el contrato de trabajo, puesto que
el estado de embarazo se puede advertir por otros medios que no sea la
confesión directa de la embarazada, como es el mismo aspecto físico de la
mujer que se ve alterado como consecuencia de su embarazo, o por los
rumores que suelen haber en el ambiente laboral que conducen a concluir el
estado de embarazo de una empleada.

A juzgar por la abundante jurisprudencia que hay sobre el asunto, hoy en día
de poco sirve alegar y probar que se desconocía el estado de embarazo de
la empleada debido a pronunciamientos judiciales como el contenido en la
sentencia de la Corte Constitucional T-095 de 2008:

«27.- Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad


demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la
peticionaria al momento de comunicar la no prórroga del
contrato laboral. No obstante, si se aplican los criterios
desarrollados en las consideraciones de la presente sentencia,
deben admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el asunto
bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido por causa
o con ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el
contrato se había prorrogado en varias oportunidades por
manera que podía equipararse a una relación laboral a término
indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en estos
casos se entiende que opera la presunción de despido por motivo
del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era
a término fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento
en que conoce el empleador el estado de embarazo de la mujer
240

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

trabajadora sino en la prueba que determina que la mujer quedó


en estado de gravidez durante la vigencia del contrato, con
independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha
configurado la relación laboral.

Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor


protección a la mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita
que en los contratos a término fijo o por obra el empleador se
cobije con el argumento de que el estado de embarazo no le
había sido informado o le fue manifestado luego de que él le
había comunicado el preaviso a la trabajadora.

28.- De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un


complejo trámite probatorio que por lo general termina por
colocarla en situación de indefensión, cuando no por privarla de
la protección que en forma muy amplia le confiere el
ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado
embarazada encontrándose vigente el contrato de trabajo. Esta
protección, como se indicó, se extiende durante el embarazo, en
el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a luz.

Así las cosas, aún cuando la trabajadora no le haya comunicado al


empleador su estado, si resulta probado mediante constancia
médica que la mujer quedó embarazada durante la vigencia del
contrato laboral, debe el empleador cumplir con sus obligaciones
y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones
derivadas del fuero de maternidad». [Sentencia T-095 de 2008].

No obstante, existe la posibilidad de que en casos muy particulares el


empleador que demuestre no haber conocido el estado de embarazo de la
empleada, y además demuestre haber actuado de buena fe, se le exima de
la responsabilidad que conlleva el fuero sindical.
241

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Así se desprende de sentencias como la T-132 de 2008:

«Como se indicó el primer requisito es “que el despido se


ocasione durante el período amparado por el “fuero de
maternidad”, esto es, que se produce en la época del embarazo
o dentro de los tres meses siguientes al parto”. Según los hechos
establecidos dentro el expediente, el contrato de trabajo finalizó
el 15 de mayo de 2007, es decir que para esa época si se
encontraba en estado de embarazo, de conformidad a la prueba
de embarazo que se aportó, la cual indica que tendría más o
menos 3 meses de gestación.

En cuanto al segundo requisito, se exige que “a la fecha del


despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del
estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado
oportunamente y en las condiciones que establece la ley”. En esa
forma, esta Sala observa que dicho requisito no se cumple, puesto
que de acuerdo con el acervo probatorio, la comunicación escrita
en la cual la demandante informa al empleador su estado de
embarazo la suscribió el 25 de mayo de 2007 y el contrato de
trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007.

Sumado a lo anterior, no se probó que el embarazo fuera la causa


del despido, de conformidad a la comunicación que la
demandada envió el 15 de abril de 2007 que señala:

“Por medio del presente me permito comunicarle, dentro del


término de ley, que su contrato laboral con M.O.P. Business
Agency Internacional, se dará por terminado el día 15 de mayo de
los corrientes y no será renovado por causas de tipo
administrativo”.

En conclusión, no se demostró que la demandada tenía


242

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

conocimiento del estado de gravidez, ni antes de enviar la


comunicación el 15 de abril de 2007, ni durante en el lapso de
tiempo que trascurrió entre la anterior fecha y la finalización del
contrato el 15 de mayo de 2007, en consecuencia no se presenta
un nexo de causalidad entre el embarazo y finalización de la
relación laboral.

De otro lado, no hay prueba que demuestre que el estado de


embarazo ha sido notorio.

En ese sentido, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha


considerado que a partir del quinto mes de gestación los cambios
físicos que sufre el cuerpo de la madre hacen que su estado sea
un hecho notorio.

Así entonces, la ausencia de dicha prueba le indica a la Sala que la


demandante no probó suficientemente el hecho en que basa su
acusación, por lo que sus pretensiones al respecto no pueden ser
acogidas.

En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos


jurisprudenciales, la Sala considera que no se dan los supuestos
requeridos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para
acceder a la protección del derecho pretendido».

Como se dijo al inicio, existen sentencias tanto para apoyar una u otra
interpretación, por cuanto las sentencias de tutelas versan sobre hechos
particulares con circunstancias particulares y únicas, razón por la cual una
sentencia no se puede generalizar, sino que se debe evaluar según el
contexto de cada situación particular.

Sin embargo, la línea jurisprudencial se inclina por no aceptar como


argumento válido el desconocimiento del estado de embarazo de la
empleada, y sólo en algunos casos excepcionales se acepta como hecho
243

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

eximente del empleador lo cual debe ser observado atentamente tanto por
los empleadores como por las empleadas a quienes les pueda interesar el
efecto que su estado de embarazo pueda tener en su relación laboral.

Despido de empleada en periodo de lactancia un día


después de cumplidos los tres meses que comprenden
el fuero maternal no es ilegal
Cuando el empleador despide a una empleada que se encuentra en
lactancia un día después de transcurrido el término a que se refiere el
artículo 239 del código sustantivo del trabajo, que se conoce también como
fuero maternal, no es ilegal, al menos no lo es por cuenta de una posible
violación del artículo 239 o del 240 del código sustantivo del trabajo.

Aunque puede parecer sospechoso, un despido en estas circunstancias no


se puede alegar ilegal, por cuanto es claro que ha ocurrido por fuera del
término de los tres meses que celosamente protege la ley. Ese término se ha
superado así sea por un día, lo que es suficiente jurídicamente.

En la sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, con ponencia del magistrado


Jorge Mauricio Burgos, se abordó una situación similar y esta fue la posición
de la sala laboral Corte suprema de justicia:

«Por otra parte, al haberse producido el despido de la trabajadora


después de los tres meses posteriores al parto, el empleador no estaba
obligado a obtener la autorización del inspector del trabajo que
extraña el apelante, pues, para el momento de terminación del vínculo
laboral, ya estaba vencido el término previsto en el artículo 240 del
CST. Por tal razón, su omisión ninguna incidencia tiene para efectos de
establecer los móviles del despido y no puede dar lugar a la
declaratoria de la nulidad del despido, ni a las condenas solicitadas de
manera principal a consecuencia de dicha declaración, como se
244

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

solicita en la apelación. Como tampoco a la indemnización por


despido en estado de lactancia sin la mencionada autorización,
implorada subsidiariamente. Se confirmarán las absoluciones del a
quo por estas pretensiones.»

Es evidente que transcurridos los tres meses a que se refiere el artículo 239
del código sustantivo del trabajo, no le es aplicable el mismo ni el artículo
240 que exige la autorización del ministerio del trabajo para despedir, de
manera tal que la discusión se debe centrar en otros aspectos como la
posible inexistencia de una causa justa para la terminación del contrato de
trabajo.

Fuero de maternidad se extiende al trabajador cuya


esposa esté embarazada o en periodo de lactancia.
La corte constitucional al declarar la exequibilidad del numeral 1 del artículo
239 del código sustantivo del trabajo y el numeral 1 del artículo 240 en la
sentencia C-005 del 18 de enero de 2017, la condicionó a que las garantías
allí contempladas se extiendan a la cónyuge de los trabajadores que se
encuentren en estado de embarazo o en periodo de lactancia, siempre que
la madre se encuentre desempleada o dependa económicamente del
trabajador.

Significa esto que el fuero de maternidad se extiende al trabajador cuya


esposa o compañera se encuentra embarazada o en periodo de lactancia y
además depende económicamente de él.

Así, para despedir a un trabajador cuya esposa o compañera esté


embarazada o en periodo de lactancia, y dependa económicamente de él, el
empleador debe primero solicitar la autorización del inspector de trabajo.

Si bien la empresa o el empleador no tienen ningún vínculo con la esposa


245

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

del trabajador, el trabajador queda protegido por el fuero de maternidad


que surge o se origina del estado de embarazo o lactancia de su cónyuge.

Como el empleador puede no conocer la condición de la esposa de su


trabajador debido que no tiene ningún vínculo con ella, este tendrá que
notificar al empleador que su esposa está embarazada o en periodo de
lactancia, para que el empleador conozca tal circunstancia y pueda aplicar la
ley correctamente en caso que su decisión sea la de prescindir de ese
trabajador.

Por último se enfatiza que para que opere el fuero de maternidad en este
caso, la esposa o compañera del trabajador debe depender
económicamente del trabajador.

No toda discapacidad configura la estabilidad laboral


reforzada
Se ha dicho que las personas con discapacidad gozan de estabilidad laboral
reforzada, que impide que puedan ser despedidas por el empleador, a no ser
que medie una justa causa y adicional a ello, que se cuente con la
autorización del inspector de trabajo para despedirlo.

Pero no toda discapacidad tiene la capacidad de configurar la estabilidad


laborar reforzada, pues esa discapacidad o limitación debe ser severa o
profunda.

Así lo recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia


del 14 de octubre de 2015, con ponencia del magistrado Rigoberto
Echeverry Bueno, y radicado 53083:

«Vistas así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el artículo


26 de la Ley 361 de 1997 no estaba llamado a regular el caso, porque
esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para
246

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

aquellas personas que padezcan una limitación en grado severo o


profundo y no para para quienes se encuentren en una incapacidad
por motivos de salud o que tengan una afectación a ésta, de manera
que, al no estar acreditado que la demandante padecía de una
limitación con las características atrás referidas, es por lo que el
Tribunal no se rebeló contra el mandato del artículo 26 de la Ley 361
de 1997, ni contra los principios constitucionales de protección
especial a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta y
a los discapacitados, ni, menos, el Convenio 159 de la Organización
Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia, mediante Ley 82 de
1988.

Para esta Sala, si bien las pruebas arrimadas al juicio demuestran que
la demandante padecía de “síndrome del túnel carpiano bilateral,
tenosinovitis de quervain derecha, epicondilitis lateral bilateral”, para
la época del despido, y que la Fundación demandada conocía este
diagnóstico y se le habían otorgado a la citada varias incapacidades
por este motivo, tal como se acredita con las documentales de folios
54- 55, 57-97 y 151- 152 del cuaderno principal, lo cierto es que esta
sola circunstancia no la hace merecedora de la protección especial del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo en líneas anteriores,
pues para ello era necesario haber demostrado que padecía de una
limitación en grado severo o profundo, en los términos vistos en la
jurisprudencia transcrita, lo cual no está acreditado en debida forma
dentro del juicio, de ahí que los cargos formulados contra la sentencia
recurrida resulten infundados.»

Como se observa, la estabilidad laboral reforzada sólo cubre a los


trabajadores con graves limitaciones o discapacidades, de suerte que no es
posible otorgar este beneficio a un trabajador que sufre de una limitación
temporal, o que es consecuencia de un quebranto de salud temporal que no
compromete seriamente su capacidad física y motora.
247

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Por ejemplo, el hecho de que un trabajador se fracture un mano o un pie no


da lugar a la estabilidad laboral reforzada, pues se trata de una circunstancia
temporal que no lo coloca en debilidad manifiesta frente al empleador, por
cuanto unos días de reposo serán suficientes para recuperar su normal
estado de salud.

Y mucho menos goza de esta prerrogativa un trabajador que no está


discapacitado sino incapacitado por unos días debidos a un problema de
salud puntual, como una cirugía, una gripa, etc.

La figura de la estabilidad laboral reforzada fue creada para proteger a las


personas con graves limitaciones, como invalidez, ceguera, y demás
dolencias permanentes que impiden un normal desempeño del trabajador.

La dificultad para despedir a un trabajador en estado


de debilidad manifiesta
En Gerencie.com hemos dicho que el empresario debe tener libertad para
decidir con quién trabajar, y eso implica tener la facultad de despedir a
cualquier trabajador en cualquier momento exista o no justa causa, claro que
en todo caso cumpliendo con la ley, esto es, pagando la respectiva
indemnización cuando el despido haya sido sin justa causa.

Esto debería ser así porque el empresario es quien arriesga su capital, y


obligarlo a contratar a una persona con la que no se siente a gusto
trabajando, es crearle un elemento más de riesgo financiero o económico,
puesto que un empleado con el que no se tiene buena relación puede causar
serios problemas al empleador con sus clientes por ejemplo, o causar daño
por negligencia, por descuido o por dolo, etc.

Y en efecto la ley ha dicho que el contrato de trabajo puede ser terminado


por cualquiera de las partes y ha creado una indemnización a favor del
248

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

trabajador cuando su contrato le ha sido terminado sin justa causa, pero esa
libertad creada por la ley ha sido también limitada por la misma ley y por la
jurisprudencia en casos muy particulares, como cuando el trabajador se
encuentra en un estado de debilidad manifiesta.

Es el caso de las mujeres en estado de embarazo o de los trabajadores con


discapacidad, donde aun cuando exista justa causa el empleador no tienen
la libertad para despedirlo, sino que debe recurrir a la autoridad
administrativa para que le confiera esa autorización de despido, donde
tendrá que demostrar las justas causas alegadas. Consulte: Procedimiento
a seguir para solicitar autorización al inspector de trabajo para despedir a un
empleado.

En algunos casos el empleador consciente de esa situación, y ante la


urgencia que siente por prescindir de un trabajador, lo despide por justa
causa y aun así le paga la respectiva indemnización, creyendo que con eso
se libra de la justicia, pero desafortunadamente no siempre es así.

Si el trabajador despedido por justa causa, o sin ella, y al que se le ha pagado


la respectiva indemnización aunque no tuviera derecho a ella, hace parte de
las personas que la ley considera en estado de debilidad manifiesta, podrá
recurrir a la justicia y exigir que el despido sea declarado ilegal y se ordene
su reintegro, lo que por supuesto será causa de frustración para el
empleador quien no podrá prescindir de ese trabajador ni pagándole para
que se vaya.

Se puede afirmar que es imposible despedir a un trabajador en debilidad


manifiesta si no hay justa causa. Si la justa causa existe, simplemente se
pide la autorización al inspector de trabajo. Si la justa causa no existe, no se
puede despedir ni siquiera pagándole una indemnización, puesto que al no
existir justa causa el inspector de trabajo no autorizará el despido, y si aun
así el empleador lo despide pagándole la respectiva indemnización, es
probable que el juez ordene luego su reintegro teniendo con ello que pagar
249

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

salarios y prestaciones sociales dejadas de pagar desde la desvinculación del


trabajador. Consulte: Ante reintegro del trabajador por orden judicial
procede la devolución del dinero que el trabajador haya recibido por
indemnización.

En un caso así, lo mejor que puede hacer el empleador es tratar de negociar


con el trabajador para que acepte renunciar voluntariamente a cambio de
una compensación económica, práctica que no es ilegal y que la corte
suprema de justicia ha considerado procedente. Consulte: Ofrecer
compensación económica al trabajador para que se retire no constituye
coacción que pueda derivar en un despido ilegal o injusto.

Cuando hay una mala relación entre trabajador y empleador y el contrato de


trabajo no se puede terminar por causas objetivas, lo mejor es buscar una
negociación que beneficie a las dos partes.

Terminación del contrato de trabajo por justa causa


La justa causa puede existir tanto para la empresa como para el trabajador.
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se ha encargado de regular
este asunto:

«Terminación del contrato por causa justa. Son justas causas


para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

A) Por parte del patrono:

1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la


presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes
a obtener un provecho indebido.

2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave


indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el
250

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los


compañeros de trabajo.

3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en


que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono,
de los miembros de su familia, o de sus representantes o socios,
jefes de taller, vigilantes o celadores.

4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios,


obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás
objetos relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que
ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.

5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el


taller, establecimiento o lugar del trabajo, o en el desempeño de
sus labores.

6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones


especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los
artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier
falta grave, calificada como tal en pactos o convenciones
colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30)


días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto
correccional que exceda de ocho (8) días, o aún por tiempo
menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma
para justificar la extinción del contrato. [Mediante Sentencia C-
079-96 del 29 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional se declaró
inhibida de fallar sobre el aparte subrayado].

8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o


dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la
251

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

empresa.

9. El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la


capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en
labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable, a
pesar del requerimiento del patrono.

10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del


trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.

11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del


establecimiento.

12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas


preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del
patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o
accidentes.

13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor


encomendada.

14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o


invalidez estando al servicio de la empresa, y

15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no


tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra
enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya
curación no haya sido posible durante ciento ochenta días. El
despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento
de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e
indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la
enfermedad.

En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la


terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al
252

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.

B) Por parte del trabajador:

1. El haber sufrido engaño por parte del patrono, respecto de las


condiciones de trabajo.

2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves


inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su
familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio
por los parientes, representantes o dependientes del patrono con
el consentimiento o la tolerancia de éste.

3. Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzca


al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus
convenciones políticas o religiosas.

4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al


celebrar el contrato, y que pongan en peligro su salud, y que el
patrono no se allane a modificar.

5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al


trabajador en la prestación del servicio.

6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del


patrono, de sus obligaciones convencionales o legales.

7. La exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de


un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se
le contrató, y

8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones


que incumben al patrono, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del
Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada
como tal en pactos o convenciones colectivas fallos arbitrales,
253

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

contratos individuales o reglamentos.

Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de


trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción,
la causal o motivo de esta determinación. Posteriormente no
pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos».

Para dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa es suficiente
con que se presente una de las causas establecidas en la ley, previo traslado
de cargos al trabajador para brindarle la posibilidad de ejercer su defensa si
lo considera necesario y oportuno.

De terminarse el contrato por una causa no contemplada por la ley como


justa, naturalmente se convertirá en una terminación sin justa causa, y
suponiendo que la terminación es por parte de la empresa, esta deberá
proceder a pagar la indemnización del caso.

Algunas de las causas consideradas como justas son muy subjetivas en la


medida en que la ley las señala de una forma general, como es el caso del
trabajador que no cumple cabalmente sus labores, o que no se presente a
trabajar sin excusa justificada durante un día o más. La ley no es precisa en
definir en qué circunstancias se puede considerar como justa causa una
actitud de este tipo, por lo que será necesario regularlas mediante el
reglamento de trabajo.

Por ejemplo, en el caso del literal a, numeral 10 el artículo 62, que contempla:

«La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del


trabajador, de las obligaciones convencionales o legales».

En este caso se debe tener en cuenta que la norma habla de


“sistemáticamente”, lo que significa que cuando estas situaciones se
presentan esporádicamente, ocasionalmente, no se pueden entender que se
ha configurado una justa causa para el despido del trabajador. Esto hace que
254

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

sea muy difícil identificar cuando y en qué momento alguna de las causales
señaladas por el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se convierte
verdaderamente en una causa justificada para dar por terminado un contrato
de trabajo, sobre todo de parte de la empresa.

En todo caso dice la Corte Constitucional en sentencia C-299 del 98:

«(…) si el trabajador no está de acuerdo con la causal invocada por


el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, bien
puede acudir a la jurisdicción laboral a impugnar esa decisión; un
juez se encargará de evaluar objetivamente los hechos que dieron
lugar a la controversia y determinará si la decisión adoptada se
ajusta o no al ordenamiento».

Esto supone que el empleador debe evaluar muy bien la situación, de forma
objetiva, justa y equitativa antes de proceder a dar por terminado un
contrato, puesto que la ley le otorga al empleado el derecho a la defensa, y
éste bien puede recurrir a una instancia judicial para conseguir una posible
declaración de ilegalidad de la terminación del contrato, surgiendo como
consecuencia para la empresa la obligación de indemnizar al trabajador o de
reintegrarlo en caso de que la decisión judicial no le sea favorable.

Las indefiniciones legales pueden ser suplidas con el reglamento de trabajo,


en donde se puede precisar el tipo de conductas que constituirán justa
causa, siempre que estas consideraciones estén enmarcadas dentro de la ley.

¿Se puede despedir a un trabajador por una causa no


contemplada en la ley?
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo contempla las causas que
permiten despedir un trabajador, pero ¿es posible argumentar una causa no
contemplada allí para despedirlo?
255

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

En realidad sí. Es posible despedir justamente a un trabajador por una causa


no contemplada expresamente en la ley laboral, ya que esta permite pactar
o acordar causas diferentes.

En efecto, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el mismo que


contempla las justas causas para despedir a un trabajador, en su numeral 6
dice:

«Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones


especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los
artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier
falta grave calificada como tal en pactos o convenciones
colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos».

De acuerdo con la norma transcrita, en el contrato de trabajo, en las


convenciones colectivas o en el reglamento del trabajo, se pueden pactar
faltas y causas que lleven al despido del trabajador.

Así la cosas, cada empresa según sus necesidades y características propias,


puede acordar con sus trabajadores o incluir en su reglamento de trabajo,
aquellas situaciones o circunstancias que lleven al despido del trabajador.

Por supuesto que no se puede abusar de la libertad que la ley otorga al


empleador para que incluya otras justas causa para despedir a los
empleados, de modo que las nuevas causas introducidas deben ser
razonables, no pueden ser desproporcionadas.

¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que


se comete la falta y el despido del trabajador?
Un trabajador puede ser despedido cuando incurre en una causa justa según
lo establecido en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora, la
inquietud tiene que ver con el tiempo que debe transcurrir entre la fecha en
256

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

que se incurrió en la falta y la fecha en que se despide al trabajador.

Frente a este tema la ley ha guardado silencio, de modo que no hay un plazo
determinado de días, lo cual hace dudar sobre si debe existir o no inmediatez
entre la fecha en que se comete la falta y la fecha en que se despide al
trabajador.

Para que el empleador no deba indemnizar al trabajador despedido, el


despido debe ser justo y tal hecho se debe probar, y uno de los aspectos a
evaluar es la relación entre el despido y la falta alegada, y es evidente que
esta debe ser reciente, pues de otra forma no habrá seguridad de encontrar
una relación directa que justifique el despido.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Julio 30 de


1976 manifestó que:

«La sanción debe ser consecuencia inmediata de la falta cometida,


o, por lo menos, impuesta con tanta oportunidad que no quede
la menor duda que se está sancionando la falta que se imputa y
no otra».

Por su parte, la Corte Constitucional acogiendo la línea jurisprudencial de la


Corte Suprema de Justicia dijo en sentencia T-546 del 2000:

«A su vez, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia ha


fijado una tercera obligación que tiene el patrono para poder
terminar el contrato de trabajo con justa causa. Consiste en que
debe darlo por terminado inmediatamente después de ocurridos
los hechos que motivaron su decisión o de que tuvo
conocimiento de los mismos. De lo contrario, se entenderá que
éstos han sido exculpados, y no los podrá alegar judicialmente. En
efecto, ha dicho en su jurisprudencia que, si la posibilidad de dar
por terminado unilateralmente el contrato de trabajo es
facultativa, no puede tal carácter convertirse en patente de corso
257

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

para que el empleador despida a un trabajador por una falta que


ya había exculpado, pues ello equivaldría a despedirlo sin justa
causa. Sin embargo, la misma jurisprudencia ha afirmado que,
compaginando esta obligación con las anteriores, se tiene que
dicha “inmediatez” no significa simultaneidad, pues, como ya
se dijo, de conformidad con una línea jurisprudencial de la
honorable Corte Suprema de Justicia, que esta Corporación ha
acogido en varias sentencias que han hecho tránsito a cosa
juzgada constitucional,3 los hechos constitutivos de la falta deben
ser investigados para comprobar su veracidad y, en tal medida, se
debe dar al trabajador la oportunidad de defenderse de los cargos
que se le formulan».

Es clara la posición de las cortes en el sentido que debe existir inmediatez


entre la comisión del hecho sancionable y la imposición de la sanción, puesto
que de no ser así, el trabajador podría alegar que su despido se debió a otra
falta reciente que no constituía una justa causa, o incluso, alegar la ausencia
total de causas justas, a lo que el juez podría acceder.

Es por ello que se recomienda que una vez el trabajador incurra en una falta
constitutiva de justa causa para el despido, o una vez el empleador se entere
de una falta cometida por el trabajador, se inicie con la mayor prontitud el
proceso respectivo encaminado a lograr el despido del trabajador si es que
a ello se quiere legar, para así evitar que por el paso del tiempo desaparezca
la relación causa efecto imputable a una determinada falta cometida por el
trabajador, convirtiendo así en injusto un despido que pudo ser justo de
haberse actuado oportunamente.

Procedimiento correcto para despedir a un trabajador


258

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

por justa causa


Cuando un trabajador incurre en una justa causa para despedirlo, no es
suficiente con simplemente pasarle la carta de terminación del contrato, sino
que es necesario seguir todo un proceso para no viciar el despido.

El primer paso que debe hacer el empleador cuando detecta la falta del
trabajador, es llamarlo a una diligencia de descargos, en la que se le notifican
los hechos que se le imputan para que el trabajador pueda presentar sus
descargos y así ejercer su derecho a la defensa, que aunque no está
consagrado de forma expresa en el Código Sustantivo del Trabajo, es
necesario observarlo, máxime si en el contrato de trabajo, la convención
colectiva o el reglamento del trabajo, se contempla tal proceso previo al
despido.

Es importante anotar que en la diligencia de descargos el trabajador debe


estar acompañado por dos representantes del sindicato, si es que existe en
la empresa. Si no hay sindicato, debe ir acompañado de dos testigos,
preferiblemente empleados de la misma empresa.

Una vez rendida la diligencia de descargos, si el empleador no considera


justificada la falta del empleado, puede proceder entonces a notificarle la
carta de despido en la cual debe indicar las causas y motivos concretos y
particulares que lo llevaron a tomar tal decisión, lo mismo que la
manifestación de la fecha en que podrá reclamar los valores adeudados por
la empresa al trabajador.

Resumiendo tenemos:

 Identificación de la justa causa.


 Notificación al trabajador de la diligencia de descargos.
 Recepción y evaluación de los descargos presentados por el
259

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

trabajador.
 Notificación de la carta de despido.
 Liquidación y pago de los valores adeudados al trabajador.

Vale la pena resaltar que en el primer punto, esto es la identificación de la


justa causa, hay que desarrollar también el aspecto probatorio, es decir, el
empleador debe reunir las pruebas necesarias que sustenten debidamente
la ocurrencia de la falta imputable como justa causa para el despido, puesto
que en caso que el trabajador inicie un proceso judicial alegando un despido
injustificado, es el empleador quien debe probar la existencia de la justa
causa que alegó en la carta de despido, y el proceso probatorio será más fácil
si se reúnen las pruebas recién ocurren los hechos.

Requisitos que debe cumplir un proceso


sancionatorio a un trabajador según la Corte
constitucional
Cuando un trabajador incurre en una falta por la que puede ser sancionado
se debe seguir un procedimiento que debe garantizar el debido proceso y el
derecho a la defensa, y la corte constitucional ha fijado algunos criterios
mínimos que se deben seguir en un proceso sancionatorio para que se
respeten esos principios constitucionales.

En la sentencia C-738 de 2006, en la que se estudió una demanda de


inconstitucionalidad contra artículo 14 de la ley 1010 de 2006, que fija una
multa al trabajador que temerariamente denuncia por acoso laboral al
empleador, dijo la Corte:

«A manera de ejemplo de los requisitos que debe cumplir un


procedimiento sancionatorio para estar acorde con la Carta, vale la
pena citar la Sentencia T-457/05, en la cual se analizó la vulneración
del debido proceso por parte de una universidad. En relación con los
260

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

requisitos dijo la Corte:

“En particular, el derecho al debido proceso, en los procedimientos


sancionadores aplicados por las instituciones educativas, sólo queda
garantizado si el mencionado procedimiento comporta, como
mínimo, las siguientes actuaciones:

(1) la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la


persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción;

(2) la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o


escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las
conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar (con
la indicación de las normas reglamentarias que consagran las faltas) y
la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias;

(3) el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que


fundamentan los cargos formulados;

(4) la indicación de un término durante el cual el acusado pueda


formular sus descargos (de manera oral o escrita), controvertir las
pruebas allegadas en su contra y aportar las que considere necesarias
para sustentar sus descargos;

(5) el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes


mediante un acto motivado y congruente;

(6) la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la


motivaron, y

(7) la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los


recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones de las
autoridades competentes.»

Si bien esta sentencia de hace referencia particular a una institución


261

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

educativa, nada impide que se haga extensiva a cualquier empresa privada,


toda vez que se refiere a unos principios universales del debido proceso que
se deben garantizar para no viciar una sanción disciplinaria.

Si el trabajador incurrió en una falta y la empresa tiene las pruebas de ello,


¿por qué no hacer las cosas de la forma correcta? Las decisiones tomadas en
derecho difícilmente pueden ser cuestionadas por un juez si el trabajador
decidiera recurrir a la justicia, pero si se omitieron unas simples formalidades
las consecuencias por esa negligencia pueden resultar costosas para el
empleador. Por un error de forma la empresa puede perder la oportunidad
de desvincular a un empleado que ha incurrido en conductas suficientes para
despedirlo.

¿Puede la carta de despido actuar como citación a


descargos del trabajador?
La jurisprudencia de las altas cortes ha considerado que el trabajador tiene
derecho a la defensa, y aunque incurra en una justa causa para ser
despedido, no se puede despedir hasta tanto no se le dé la oportunidad de
defenderse, y bajo esta óptica, ¿puede la carta de despido actuar o servir
como citación a una diligencia de descargos?

Esta inquietud surge ante la costumbre generalizada de pasarle la carta de


despido al trabajador sin observar procedimiento alguno encaminado a
garantizarle el derecho a la defensa, de modo que previo a la carta de
despido no se le notifica al trabajador una diligencia de descargos. Se
despide al trabajador sin darle oportunidad alguna de defensa.

Cuando se omite la diligencia de descargos, para que el despido no se torne


ilegal se supone que la carta de despido debe considerar la posibilidad de
que el trabajador se defienda, y en tal sentido, la carta de despido debería
contener los elementos necesarios para que el trabajador pueda ejercer de
262

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

manera efectiva su derecho a la defensa.

En principio, la carta de despido debe ajustarse a lo estipulado por el


parágrafo único del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual
ordena señalar al trabajador la causa concreta por la que es despedido.

Pero una carta de despido tan escueta, donde apenas se mencione la razón,
causa o motivo el despido, no garantiza el derecho a la defensa del
trabajador, puesto que este requiere más información para conocer a fondo
de qué se la acusa, lo mismo que las circunstancias de modo, tiempo y lugar
de los hechos que se le imputan, de tal suerte que una carta de despido sin
estos elementos no es suficiente para observar el derecho a la defensa del
trabajador.

Es por ello que en nuestro criterio, si previo al despido no se le notifica al


trabajador una diligencia de descargos, la carta de despido debe ser lo
suficientemente motivada, clara y precisa, de manera tal que el trabajador
tenga un conocimiento inequívoco de las razones o motivos por las cuales
se le despide y así tener la oportunidad de presentar descargos pertinentes,
precisos y puntuales que eventualmente aclaren lo sucedido y desaparezca
la justa causa en principio alegada por el empleador. Y por supuesto, el
empleador debe escuchar y valorar los descargos presentados por el
trabajador en respuesta a la carta de despido. Si esto no se da, aunque la
carta de despido esté “con todas las de la ley”, el despido podrá ser
declarado ilegal por un juez.

Ahora, si previo a la carta de despido se le da la oportunidad al trabajador a


que presente sus descargos, entonces la carta de despido no requiere más
que la exposición clara de las causas del despido, puesto que ya es el paso
definitivo para la desvinculación del trabajador y no queda otra instancia que
la judicial.
263

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Términos en que se debe hacer la motivación de la


carta de despido
Cuando la empresa despide a un trabajador por una justa causa, en la carta
de despido debe motivar su decisión, esto es, indicar la causa, razón o motivo
por la cual se le despide. Veamos cuáles serían los términos en que se debe
hacer tal motivación.

El parágrafo único del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se limita
a señalar que:

«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe


manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o
motivo de esta determinación».

Mas no se refiere en qué términos se debe realizar, o si tales motivaciones


deben estar acompañadas de pruebas, etc.

Algunas personas han llegado a interpretar que la motivación de la carta de


despido debe estar acompañada de pruebas y de la calificación de las
circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que se le imputan al
trabajador, y que de no cumplirse estos requisitos viciaría el despido.

Frente a estos argumentos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema


de Justicia, en sentencia del 30 de agosto del 2000, radicación 14402 y
ponencia del magistrado Germán Valdez Sánchez, ha dicho:

«El parágrafo del artículo 7° del decreto 2351 de 1965 dice que la
parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o
motivo de esa determinación, sin que posteriormente puedan
alegarse válidamente causales o motivos distintos. Interpretar el
contenido de esa disposición para identificar los deberes que de
allí surgen, es cuestión jurídica que no procede por la vía indirecta
264

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

escogida por el recurrente y aunque es deseable que en la carta


de terminación del contrato haya la mayor claridad no se exige
para ella un mayor rigorismo como el que sugiere el ataque. El
parágrafo del artículo 7° no admite la interpretación que le asigna
el recurrente, pues la norma no tiene otro sentido que el de evitar
que la parte afectada con la terminación del contrato de trabajo
se vea expuesta, en juicio, a responder por motivos no aducidos
al momento de la finalización del vínculo».

Como se puede observar, basta con que en la carta de despido simplemente


se mencionen las causas o razones que motivaron el despido. No se pide que
se justifiquen, sustenten o argumenten. Con enunciar los motivos concretos,
específicos, particulares es suficiente, sin embargo, entre más motivada sea
la carta de despido, menores son las posibilidades futuras de que la empresa
tenga problemas legales, por lo que recurriendo a la prudencia, mejor es si
en la carta de despido se incluyen todos los elementos probatorios y
justificativos posibles.

La carta de despido demuestra la terminación


unilateral del contrato de trabajo más no la
ocurrencia de los hechos que la motivan
La carta de despido que el empleador notifica al trabajador únicamente
demuestra la terminación unilateral del mismo más no demuestra los hechos
que motivaron el despido o terminación del contrato.

Cuando una empresa decide despedir a un trabajador, en la carta de despido


debe incluir los hechos que a su criterio justifican el despido, pero por sí
misma la carta no prueba esos hechos, de modo que en caso de algún litigio,
la empresa debe demostrar que el trabajador efectivamente incurrió en los
hechos mencionados en la carta de despido.
265

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Así lo ha recordado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de


Justicia en sentencia del 23 de marzo de 2011, expediente 38872 con
ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve:

«Observa la Corte, que para demostrar la segunda de las


acusaciones fácticas, el único documento que al efecto menciona
la censura es la carta de despido, que por si misma, solo
demuestra la terminación del vínculo, pero no la ocurrencia de los
hechos invocados para justificarlo, por manera que tampoco en
este caso demuestra la censura, el segundo error de hecho que le
atribuye a la sentencia.

(…)

Nuevamente, la argumentación se desarrolla con fundamento en


la carta de despido la que como ya se dijo, solo demuestra la
terminación unilateral del contrato de trabajo, pero no la
ocurrencia de los hechos invocados para su justificación, que son
precisamente los que le corresponde demostrar a la accionada,
con fundamento en otros medios probatorios calificados».

Como se puede observar, la Corte es insistente en que el contenido de la


carta de despido por sí sola no prueba los hechos imputados al trabajador,
situación que obliga al empleador a utilizar los diferentes medios
probatorios que la ley permite para llevar al juez al convencimiento que en
efecto el despido se dio por justa causa, que los hechos imputados sí
ocurrieron.

Si la empresa no notifica la causa del despido al


trabajador, el despido se torna injusto más no ilegal
Cuando una empresa despide al trabajador y le notifica su despido sin
266

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indicar las razones para tomar tal decisión, el despido se convierte en injusto
pero no ilegal.

Por supuesto que cuando una empresa despide a un trabajador, lo correcto


es indicar las causas o razones que la llevaron a tomar esa decisión, pero si
omitiere hacerlo, el despido se considerará injusto, aun cuando
posteriormente se comprobare una justa causa, como lo ha dicho la Corte
Suprema de Justicia en varias oportunidades.

En algunas ocasiones el empleador despide a un trabajador sin que este haya


cometido falta alguna, es decir, sin justa causa; lo hace simplemente por una
razón subjetiva que le lleva a considerar que no quiere más a esa persona en
su empresa, y en consecuencia, lo despide sin indicar la razón, y en tal caso,
es injusto el despido y habrá que pagar la indemnización.

Veamos lo que dijo la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en


sentencia de febrero 17 de 2009, expediente 33758, respecto a las
consecuencias de no informar al trabajador la causa de su despido:

«(…) Ya la Sala en otras oportunidades, al establecer la


diferenciación entre el despido ilegal y el injusto, precisó que si se
omite señalar la causal o el motivo por parte del empleador para
desvincular a un trabajador, el despido resulta injusto. Así se indicó
en la sentencia del 16 de mayo de 2001, radicación 14777, en la que
se dijo: “Considera la Sala que si la ley reviste de ciertas formas un
acto de tanta trascendencia como es la terminación del contrato
por decisión unilateral de las partes, si ellas no se cumplen la
terminación así producida no puede considerarse como justa,
porque tales formas son consustanciales a la calificación del
despido. Así, por ejemplo, si se omite la manifestación a la otra
parte de la causal o motivo que determina la decisión unilateral
para terminar el vínculo contractual, la terminación del vínculo
laboral se ha considerado siempre como injusta, aún cuando se
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compruebe con posterioridad la existencia de una justa causa (…)».

Esta precisión es importante en la medida en que las consecuencias de


considerar judicialmente un despido injusto o ilegal son diferentes. En el
despido injusto se persigue una indemnización, y en el despido ilegal se
busca el reintegro del trabajador, ya que el despido se considera ineficaz,
regresando la situación jurídica a como estaba antes del despido.

La amonestación como sanción disciplinaria al


trabajador
La amonestación es una de las sanciones que se pueden imponer al
trabajador que incumple con las obligaciones pactadas en el contrato de
trabajo o en el reglamento de trabajo.

La amonestación es la sanción disciplinaria más leve que se puede imponer


a un trabajador, especialmente si se trata de una amonestación verbal que
por su naturaleza no se incluye en la hoja de vida. Si se hace por escrito, su
nivel sancionatorio es superior por cuanto afecta su hoja de vida al entrar a
formar parte de su expediente.

La amonestación, especialmente cuando se hace por escrito, debe contener


de forma clara y puntual la falta que se le imputa al trabajador, lo mismo que
las consecuencias de incurrir en tales faltas, de modo que el trabajador tenga
conciencia y claridad de las consecuencias de sus actos y decisiones, y de esa
forma convertir la amonestación no sólo en un elemento sancionador sino
educador, formador.

La amonestación por lo general corresponde a faltas leves que no dan para


suspender o despedir al trabajador; sólo para llamarle la atención respecto a
faltas o comportamientos que si bien no son calificables de graves, están
prohibidas en alguna norma interna de la empresa y que de ser recurrentes
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

o repetitivas, pueden dar lugar a sanciones más contundentes.

La empresa debe establecer una progresividad o escala en su sistema


sancionatorio, siendo la amonestación verbal la más leve, seguida por la
amonestación escrita con copia a la hoja de vida, y seguidamente la
suspensión del trabajador por un determinado número de días y en último
caso, el despido por justa causa.

En algunos casos, y dependiendo de la falta que se le endilgue al trabajador,


hay que darle la oportunidad para que presente sus descargos, para que
ejerza su derecho a la defensa, puesto que una amonestación puede en un
futuro de alguna forma servir de base para imponer una sanción más gravosa
al trabajador.

Las amonestaciones no solo sirven para armar un “expediente probatorio”


en contra del trabajador para un posible despido futuro, sino que suelen ser
utilizadas por la empresa como un mecanismo de evaluación para futuros
ascensos, incrementos salariales o reconocimientos.

¿Un trabajador puede ser despedido mientras se


encuentra suspendido?
¿Un trabajador que ha sido sancionado con la suspensión por un
determinado tiempo puede ser retirado o despedido antes de que se le
cumpla el tiempo de suspensión?

La suspensión de un trabajador es una sanción que el empleador puede


aplicar cuando el trabajador incurre en las faltas que previamente han sido
definidas como sancionables con la suspensión, de modo que si el trabajador
comete una de esas faltas recibirá como castigo la suspensión del contrato
de trabajo hasta por dos meses conforme lo establece el artículo 112 del
Código Sustantivo del Trabajo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

La consecuencia de una falta es una sanción, y la causa de una sanción es una


falta, de modo que una vez aplicada la sanción, se entiende que la falta ha
sido penalizada no pudiéndose sancionar una segunda vez al trabajador por
la misma causa.

Este principio hace inviable que el trabajador pueda ser despedido mientras
se encuentra suspendido en cumplimento de una sanción, al menos por la
misma causa que originó la sanción, ya que implicaría sancionarlo dos veces
por un mismo hecho, lo que está proscrito no solo el ámbito laboral sino
también en el penal, en el civil y similares.

Es por ello que resulta relevante seguir el proceso adecuado para sancionar
a un trabajador, pues en él debe quedar plasmada con toda claridad la falta
que se sanciona de manera que no exista duda respecto al origen de la
sanción impuesta al trabajador.

Tiene dicho el argot popular que la “sanción mata la falta”, lo que hasta
cierto punto es verdad, y de allí que no se puede volver a sancionar al
trabajador por la misma falta, aunque sí se podrá sancionar si comete la
misma falta nuevamente, lo que se denomina reincidencia. No obstante que
la sanción mate la falta, en todo caso queda el antecedente, de manera que
si el trabajador reincide la sanción posterior puede ser más gravosa llegando
incluso al despido del trabajador.

En este orden de ideas, el procedimiento a seguir para despedir al trabajador


es esperar a que cumpla la suspensión impuesta, y si surgen nuevos hechos
o faltas que puedan configurar una justa causa para su despido se debe
iniciar el proceso pertinente, pero sólo después de haber cumplido con la
suspensión y siempre que el nuevo proceso obedezca a una falta claramente
diferente a la previamente sancionada, que se supone quedó plenamente
identificada en el proceso anterior que derivó en la suspensión del
trabajador.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

¿Insultar a un compañero de trabajo como justa causa


para despedir a un trabajador?
En una empresa con un importante número de trabajadores es imposible
evitar que sucedan discusiones entre compañeros de trabajo, y al respecto
nos ha planteado un lector si es posible despedir a un trabajador por haber
insultado a un compañero.

Algunas empresas incluyen en su reglamento de trabajo o en los contratos


de trabajo como una falta grave el hecho de protagonizar hechos
bochornosos como discusiones fuertes o peleas entre compañeros, por lo
que eventualmente podría configurarse una justa para un despido.

No obstante, cualquier causal, acto o hecho calificado como falta grave


constitutiva de justa casa para la terminación del contrato de trabajo, por sí
sola no lo es, aunque se haya dicho que el juez laboral no puede calificar las
faltas que previamente han sido calificadas como graves por las partes, pero
en ese caso particular la Corte suprema de justicia ha dicho que se requiere
que el comportamiento conflictivo sea reiterativo para que produzca el
efecto de convertirse en justa causa para la terminación del contrato de
trabajo.

Ese comportamiento calificado como falta grave debe ser reiterativo,


generalizado, de modo que por un insulto aislado o una discusión fuerte
esporádica no se puede despedir a un trabajador, a no ser, ser repite, que
estos hechos sean reiterativos.

Al respecto la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia del 7


de octubre de 2003 radicación 20387, con ponencia del magistrado Luis
Gonzalo Toro Correa dijo:

«… lo cual claramente da a entender que la citada voz alude a la


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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

persona que exhibe una permanente disposición al conflicto y busca


desunir, enemistar o enemistarse, dividir, encizañar, en una palabra a
la persona conflictiva y problemática que genera con su actitud un
ambiente que imposibilita el desarrollo normal de las actividades de
la empresa y no a aquella que tiene ocasionalmente una dificultad
con un compañero o una compañera de trabajo. Aceptar este último
entendimiento de la locución (como lo pretende la empresa
recurrente) implicaría que lo que se busca con la cláusula contractual
es crear un ambiente “aséptico” y absolutamente desconocedor de
la condición humana.

Pero lo que no puede aceptarse es que la cláusula contractual pueda


entenderse como cualquier inconveniente, disconformidad o roce
aislado que tenga un trabajador con un solo compañero, ni una
natural reacción como la atribuida a la demandante en la
comunicación de despido así: …» (Negrilla fuera de texto)

Resaltamos en negrilla algunas partes para hacer énfasis en que los posibles
conflictos entre trabajadores que lleven a insulto o malos tratos, en la
medida en que sean casos aislados no se pueden alegar como justa causa
para despedir a un trabajador, aunque el hecho del que se acusa al
trabajador haya sido regulado por la empresa como una justa causa para el
despido de un trabajador.

Así que sin un ben día Juan Insulta a Pedro, lo recomendable es que la
empresa amoneste a Juan, le pase un llamado de atención, etc. Si luego esa
situación se vuelve reiterativa se podrá entonces configurar una justa causa
para su despido.

Al terminar el contrato de trabajo se le debe informar


al trabajador el estado del pago de los aportes a
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seguridad social
Cuando se despide o se le termina el contrato de trabajo a un empleado, la
empresa se limita a pagarle su liquidación y se desentiende de todo asunto
con el trabajador, olvidando que tiene la obligación legal de entregarle un
informe sobre el estado del pago de las cotizaciones a seguridad social y
parafiscales, omisión que puede resultarle costosa.

El parágrafo primero del artículo 65 del código sustantivo del trabajo exige
que el empleador informe al trabajador dentro de los 60 días siguientes a
la terminación del contrato de trabajo, el estado del pago de las
mencionadas cotizaciones correspondientes a los últimos tres meses
anexando los comprobantes respectivos. Dice la norma:

«Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en


el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le
deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección
registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación
del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social
y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores
a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago
que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas
cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin
embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los
sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.»

La simple omisión respecto al referido informe es suficiente para que el


trabajador pueda demandar el empleador, y aunque con ello no consigue
que se le reintegre al trabajo, sí puede conseguir que el empleador sea
condenado a pagarle la indemnización moratoria a que se refiere el artículo
65 del código sustantivo del trabajo, lo cual sucederá si el empleador no
acredita el pago de dichas cotizaciones con los respectivos intereses
moratorios si a ello hubiere lugar, dentro del plazo que el mismo parágrafo
273

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

del artículo 65 del código sustantivo del trabajo fija.

Como se puede observar, no basta con que el empleador pague hasta la


última cotización a seguridad social, y al sistema parafiscal cuando sea
necesario hacerlo, sino que debe informar al trabajador que hizo ese pago.
Esto debido a que muchos empleadores luego de terminado el contrato de
trabajo no realizan las cotizaciones del último mes, o de los últimos meses, y
el trabajador sólo se entera cuando le niegan un servicio en una EPS o
cuando hace cuentas y le faltan semanas cotizadas para pensión. En muchos
casos nunca llegan a enterarse de que esos pagos no se hicieron.

El incumplimiento en el pago oportuno del salario es


justa causa para que el trabajador presente su
renuncia
Una de las obligaciones del empleador es pagar el salario en los periodos y
fechas convenidos, y su incumplimiento puede dar lugar a que el empleado
renuncie con justa causa.

El pago del salario es una obligación de origen legal que tiene el empleador
y su incumplimiento reiterado y prolongado se debe calificar como grave, lo
cual justifica la decisión que pueda tomar el empleado de dar por terminado
la relación laboral precisamente a causa de ese reiterado incumplimiento.

Hay que tener presente que el trabajador y su familia dependen


exclusivamente del producto de su trabajo (salario) para sobrevivir, y si el
empleador no paga el salario pactado, el trabajador y su familia sufren graves
perjuicios llegándose incluso a la afectación de derechos fundamentales, por
lo que el asunto de no pagarle a tiempo el sueldo al trabajador no es de poca
monta.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 36182 del 27 de


274

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febrero de 2013 con ponencia del magistrado Caros Mario Díez Henao
manifestó que:

«no consulta los postulados de la buena fe que el empleador, a


sabiendas de que no puede pagar el salario de sus trabajadores o que
va a tener dificultades para ello siga manteniendo el contrato laboral
y beneficiándose de la fuerza de trabajo de su empleado, cuando lo
que en rigor le correspondería es la búsqueda de unas salidas
diferentes a la pervivencia de la relación. Del mismo modo, no puede
obligarse al trabajador a permanecer y perseverar en un contrato de
trabajo cuando no obtiene la contraprestación de sus servicios, de ahí
que ante esta circunstancia la ley lo haya habilitado para terminar su
relación por justa causa imputable al empleador.»

Es evidente que la obligación de pagar el salario es un asunto de gran


relevancia y el empleador se encuentra obligado a proveer y prever los
recursos necesarios para cumplir con dicha obligación, y si no lo hiciera, debe
ser responsable por esa omisión o a veces deliberada decisión.

Ahora, si el trabajador se ve obligado a renunciar al trabajo por falta de pago


de su salario, el empleador no debe ser exonerado de la responsabilidad que
le corresponde, pues la terminación del contrato se dio precisamente por su
culpa, de manera tal que debe pagar al trabajador la indemnización a que
haya lugar, toda vez que una terminación justa del contrato por parte del
trabajador es equivalente a un despido injustificado, aunque en este caso de
forma indirecta, y le corresponde precisamente pagar la indemnización que
hay lugar cuando se despide sin justa causa al trabajador.

En la misma sentencia ya referida dijo la corte que “sería realmente un


exabrupto que el incumplimiento patronal en un punto tan sensible como el
pago oportuno de salarios lleve a la situación paradójica de que el trabajador
no pueda terminar el contrato unilateralmente y si lo hace no pueda reclamar
la indemnización de perjuicios correspondiente, cuando es claro que la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

responsabilidad en la ruptura del nexo no proviene de él sino de su


contraparte.”

Es claro que el pago oportuno de salarios se debe abordar con


responsabilidad puesto que la consecuencia de no hacerlo es indemnizar
al trabajador que un día renuncie cansado de tener que fiar en la tienda de
la esquina para poder sobrevivir.

Se debe recordar que al renunciar, el trabajador debe indicar en la carta de


renuncia la razón o motivo por la que ha renunciado.

Terminación del contrato de trabajo sin justa causa


El contrato de trabajo puede ser terminado sin justa causa. Si la terminación
del contrato de trabajo sin justa causa es realizada por la empresa, esta
deberá pagar una indemnización al trabajador según lo estipulado por el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa.


En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria
por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de
perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización
comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa


causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a
la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de
las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al
segundo una indemnización en los términos que a continuación
se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios


correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la


duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la
indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará


así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez


(10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un


tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo


se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los
treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por
fracción;

b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior


a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un


tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo,


se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los
veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de
los años de servicio subsiguientes al primero y
proporcionalmente por fracción.

Parágrafo Transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar


en vigencia la presente Ley, tuvieren diez (10) o más años al
servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de
indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual


se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o
más años el primero de enero de 1991».

La terminación del contrato de trabajo puede ser realizada en cualquier


momento por parte de la empresa, y de no mediar una justa causa, se
indemnizará al trabajador según la ley.

Consecuencias de terminar un contrato a término fijo


y reintegrar al trabajador unos días después
Exista la costumbre entre los empresarios de vincular empleados mediante
un contrato a término fijo, liquidarlo y firmarle nuevamente un contrato a los
15 días con la creencia equivocada de que así evita que el contrato a término
fijo se convierta en indefinido, entre otras razones. Veamos cuál puede ser la
consecuencia de ello.

Traemos a colación un caso que mereció un pronunciamiento de la sala


laboral de la Corte suprema de justicia (sentencia 26315 del 24 de octubre
de 200, M. P Eduardo López Villegas), en el cual el empleador liquidaba el
contrato a término fijo, le compensaba en dinero las vacaciones no
disfrutadas, y le indicaba la fecha en que el trabajador debía presentarse
nuevamente a la empresa, fecha que coincidía con el tiempo normal de
vacaciones, y firmaba un nuevo contrato, procedimiento que repetía cada
vez.

Esto llevó a que el trabajador alegara que en realidad se había tratado de un


solo contrato y no de varios sucesivos, lo cual plasmó la corte de la
siguiente manera:

«El Tribunal fundó su absolución en la existencia de solución de


continuidad entre uno y otro contrato de trabajo a término fijo inferior
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

a un año, y el recurrente por su parte sostiene que esos lapsos


corresponden a los períodos de vacaciones de cada contrato de
trabajo.»

Lo que desglosa la corte suprema más adelante:

«Si se aprecian los hechos de una manera global, es decir desde el año
de 1988 hasta el año 2001, es fácil observar que las fechas de iniciación
y finalización de los contratos, con las fechas de iniciación y
finalización de vacaciones mantienen una secuencia y regularidad,
que permite concluir, sin mayores esfuerzos, que en realidad se
trataba de una sola vinculación laboral. Además, éstas últimas
coinciden con la época normal de vacaciones en el país, y en
consecuencia con una disminución en las actividades de las empresas
e industrias. Es decir, que la real voluntad de las partes era la
continuidad de los servicios.»

Concluye la corte:

«Si un contrato de trabajo efectivamente termina y las vacaciones no


disfrutadas se compensan, no existe la obligación de hacer constar la
fecha en que el trabajador debe reintegrarse, por la sencilla razón que
ya ha dejado de tener la calidad de trabajador de esa empresa. Pero,
si como sucedió en el caso presente se le fija una fecha de regreso,
debemos entender que ese período es de disfrute de vacaciones y en
consecuencia el contrato mantiene su vigencia.»

Se evidencia que en un caso así, aunque existan varios contratos de trabajo


a término fijo sucesivos, se entiende que existió un único vínculo laboral,
como ya lo había expresado el mismo ministerio de la protección social en
concepto 204991 de julio 21 de 2008, pero se advierte que esto no implica
que el contrato a término fijo se convierta en indefinido, aunque de la lectura
desprevenida de la referida sentencia se pueda interpretar así, puesto que la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

corte, al final concluye que los mentados contratos a término fijo inferiores
a un año no se ajustaron a la ley vigente en su momento, por lo tanto no
pudieron existir:

«De lo anterior se desprende, necesariamente, que al no ajustarse a la


normatividad vigente los contratos suscritos entre las partes, estos no
pudieron ser a término fijo inferior a un año, y en consecuencia se
convirtió en uno solo a término indefinido.»

Como se observa, la razón por la que la corte consideró que lo que existió
fue un contrato indefinido y no una sucesión de contratos a término fijo, fue
porque los contratos a término fijo firmados por las partes no se ajustaron a
la ley, más no porque la sucesión de contratos a término fijo tengan la virtud
de convertir el término fijo en indefinido.

¿Qué sucede si la empresa termina el contrato de


trabajo antes de la fecha en que el trabajador
comunicó que renunciaría?
Supongamos que el trabajador presentó una carta de renuncia el 5 de
octubre en la que manifestó o comunicó al empleador que renunciaría el 30
de noviembre, y la empresa decide entonces aceptarle la renuncia pero a
partir del mismo 5 de octubre en lugar de esperar a la fecha comunicada por
el trabajador. ¿Hay despido injustificado?

En tal situación es evidente que el trabajador quería renunciar y la empresa


convino en ello, pero el contrato de trabajo le fue terminado antes de la fecha
deseada por el trabajador.

Consideramos que si bien se puede configurar un acuerdo entre las partes


para terminar el contrato de trabajo, el acuerdo no fue completo, puesto que
la empresa decide terminar el contrato antes de la fecha solicitada o
280

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

notificada por el trabajador, y ello naturalmente va en contra de la voluntad


del trabajador.

Algunas personas opinan que es difícil hablar de un despido injustificado,


puesto que el trabajador solicitó la terminación del contrato; pero tampoco
se puede hablar de una renuncia voluntaria en todo el sentido de la palabra,
puesto que el retiro se dio antes de la fecha que el trabajador lo solicitara.

Sin duda que la actuación de la empresa no fue la más afortunada, puesto


que debió ajustarse a lo solicitado por el trabajador para que la terminación
consensuada no se viciara, ya que en tal circunstancia, el trabajador puede
eventualmente alegar que le han sido afectados sus intereses puesto que su
voluntad no fue del todo tenida en cuenta, y más bien se puede ver una
actitud “revanchista” por parte de la empresa de la que bien podría
probarse que tuvo la intención de perjudicar al trabajador, y en efecto pudo
ser así por cuanto le terminó el contrato antes de la fecha solicitada.

En nuestro criterio este hecho puede dar lugar a que el trabajador presente
una reclamación, ya que es evidente que hubo acuerdo en la terminación del
contrato pero no en la fecha, y fue la empresa la que terminó imponiendo
una fecha anterior que afectó los intereses del trabajador, y este sin duda
puede alegar un despido injustificado, y en el mejor de los casos la empresa
debería pagar los valores que el trabajador dejó de percibir por la
terminación anticipada el contrato de trabajo, y en el peor de los casos, la
empresa debería pagar la indemnización por despido injustificado, situación
que dependerá de lo que se surta en el proceso laboral que lleve a cabo el
trabajador.

Ofrecer compensación económica al trabajador para


que se retire no constituye coacción que pueda
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

derivar en un despido ilegal o injusto


Si la empresa ofrece a sus trabajadores una compensación económica para
incentivar el retiro voluntario de la empresa (renuncia), no constituye por sí
solo una coacción o presión indebida que conduzca a considerar el retiro
como un despido ilegal o injusto.

Por distintas razones las empresa se ven obligadas a prescindir de algunos


trabajadores y para hacerlo ofrecen planes de retiro que incluyen el pago de
compensaciones o bonificaciones con el fin hacer atractivo el retiro de la
empresa, pagos que por supuesto no sustituyen la indemnización por
despido injustificado que se configura en estos casos, sino que son pagos
adicionales que la empresa está dispuesta a realizar con el fin de
reestructurar su negocio sin entrar en conflicto abierto con los trabajadores,
y esto no es ilegal.

En ese sentido se ha pronunciado en varias oportunidades la sala laboral de


la Corte suprema de justicia, como en la sentencia 26680 del 11 de julio de
2006, con ponencia de la magistrada Isaura Vargas días:

«En otro orden de ideas, se impone nuevamente recordar lo que de


antaño y de manera pacífica ha enseñado la Corte en el sentido de que
no existe prohibición alguna que impida a los empleadores promover
planes de retiro compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de
dinero a título bonificación, por ejemplo por reestructuración, sin que
ello, por sí solo, constituya un mecanismo de coacción, pues tales
propuestas son legítimas en la medida en que el trabajador está en
libertad de aceptarlas o rechazarlas, e incluso formularle al patrono
ofertas distintas, que de igual manera pueden ser aprobadas o
desestimadas por éste, por lo que no es dable calificar ni unas ni otras
de presiones indebidas por parte de quien las expresa, pues debe
entenderse que dichas ofertas son un medio idóneo, legal y muchas
veces conveniente de rescindir los contratos de trabajo y zanjar las
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las relaciones


de trabajo.»

Presentada así la situación no se vislumbra ningún vicio de procedimiento,


ni tampoco constricción a la voluntad el trabajador, pero si la situación se
plantea de otra forma, como por ejemplo: se acoge al plan de retiro o será
despedido e indemnizado, el asunto puede cambiar, puesto que el
trabajador ya no tiene alternativa de elegir sino que es obligado a tomar el
único camino que el empleador le plantea: retirarse de la empresa de una u
otra forma.

Autorización del ministerio de trabajo para un


despido colectivo no es una justa causa, sólo una causa
legal
Cuando el ministerio del trabajo expide una autorización a la empresa para
que proceda a realizar un despido colectivo, dicha autorización no se
convierte en una justa causa sino en una causa legal, que es distinto y surte
efectos distintos.

Recordemos que el artículo 67 de la ley 50 de 1990 contempla la posibilidad


de hacer despidos colectivos pero para ello hay que cumplir unos requisitos
y solicitar la respectiva autorización del ministerio del trabajo.

Una vez concedida esa autorización por parte del ministerio del trabajo el
empleador puede proceder a despedir a sus trabajadores, pero no por una
justa causa, sino por una causa legal.

Respecto a este tema dijo la Corte constitucional en sentencia T-096 de 2010:

«En lo que atañe con la autorización emanada por el Ministerio de la


Protección Social para realizar un despido colectivo, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia la ha calificado como
283

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una causa legal pero no justa para terminar el contrato de trabajo,


debido a que “el mismo artículo 67-1 define que debe obedecer a
motivos diversos de las justas causas contempladas en la ley para
terminar los contratos de trabajo, lo cual es natural, pues eventos de
tipo económico y organizacional como los que contempla el ordinal 3
(del aludido artículo), mal puede constituir una justa causa de
terminación contractual por parte del empleador en tanto provienen
de éste, máxime si se toma en consideración a que con arreglo al
artículo 28 del C.S.T., el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas
del empresario”[27]. Como se observa la jurisprudencia laboral
estima que los despidos colectivos no configuran una justa causa,
pero no por ello dejan de ser legales, esto es, de surtir efectos la
autorización para ejecutarlos.»

Esto implica que el empleador puede despedir a sus trabajadores pero debe
pagar la respectiva indemnización por despido injustificado, de modo que la
autorización del ministerio de la protección social solo evita que los
trabajadores intenten por la vía judicial el reintegro a sus puestos de trabajo,
ya que el despido ha sido injusto pero legal.

Ante reintegro del trabajador por orden judicial


procede la devolución del dinero que el trabajador
haya recibido por indemnización
Si un juez ordena a una empresa que reintegre a un trabajador que ha
despedido sin justa causa, y en su momento se le pagó la respectiva
indemnización por despido injustificado, el trabajador debe reintegrar lo
pagado por indemnización, aunque en ese caso procede la compensación
con lo que la empresa debe pagar al trabajador.

Cuando un juez ordena el reintegro de un trabajador, se produce la solución


284

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de no continuidad, de manera que el contrato se reestablece y se hace de


cuenta que nunca existió una interrupción, por lo que el empleador se ve
obligado a cancelar los salarios y prestaciones sociales al trabajador durante
el tiempo que por su culpa no prestó sus servicios, y es de ese pago que se
puede descontar el dinero que se le haya entregado al trabajador por
concepto de indemnización.

Frente al tema que nos ocupa se pronunció la sala laboral de la Corte


suprema de justicia en sentencia 40310 del 6 de julio de 2011, con ponencia
del magistrado Camilo Tarquino Gallego:

«Como, ante la prosperidad del reintegro demandado, no procedía el


pago de la cesantía definitiva recibida por el trabajador, ni de la
indemnización por despido, por cuanto desaparece la causal legal que
motivó su liquidación, se autoriza a la demandada a compensar o
descontar de la condena por salarios y prestaciones dejadas de
percibir las sumas de dinero canceladas por esos conceptos. De ahí
que se declarará probada la excepción de compensación que propuso
la empresa demandada, en los términos ya mencionados.»

Por su parte la sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia con


radicación 23610 del 10 de noviembre de 2004 y ponencia del magistrado
Luis Javier Osorio dijo:

«Según las anteriores consideraciones, el contrato no terminó y ha


estado vigente. Si ello es así, no puede el trabajador beneficiado por
el reintegro retener el monto de la indemnización por despido que
recibió en el momento de la ilegal terminación, ni de cualquier otro
que por su esencia y naturaleza sea contrario al restablecimiento del
vínculo, como ocurre, por ejemplo, con la liquidación definitiva del
auxilio de cesantía que teniendo como causa el fenecimiento del
contrato, recibió en ese momento. En este caso, cuando el trabajador
ha recibido una indemnización por despido y otros derechos laborales
285

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y judicialmente se ha decretado su reintegro sin solución de


continuidad, es lógico y de sentido común pensar que esos pagos
perdieron su causa y su razón de ser. Y si así sucede, en el que de otro
lado, el empleador debe pagar los salarios y prestaciones
correspondientes causados durante el período en que el asalariado
estuvo cesante, surge incontrastablemente que las partes quedan
obligadas a las restituciones mutuas, pues por fuerza de la decisión
judicial, el contrato de trabajo recobró su vigencia y esa vigencia cubre
también el tiempo durante el cual el trabajador estuvo desvinculado
por la decisión ilegal de su empleador. Ciertamente, no se necesitan
mayores consideraciones para llegar a ese aserto, ya que de lo
contrario, con evidente menoscabo de los principios de la buena fe y
del enriquecimiento sin causa, resultaría beneficiado doblemente el
trabajador que se apropia de montos cuyas causas desaparecieron
precisamente por la acción judicial que él instauró y que procura el
restablecimiento de las cosas al estado anterior en que se
encontraban cuando fue despedido por una determinación de su
empleador que posteriormente es declarada inválida.·»

Es claro que al concederse el reintegro y reconocerse la solución de no


continuidad, se entiende que el contrato de trabajo nunca terminó y por
tanto el despido nunca se dio, siendo procedente que el trabajador reintegre
el dinero recibido por ese concepto.

En este caso, como se observa, procede incluso el reintegro de las cesantías


pues desaparece el hecho que habilitaba al trabajador para recibirlas
directamente en lugar de ser consignadas en el respectivo fondo como
ordena la ley.

Notificación del motivo de la terminación del contrato


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de trabajo
El artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la obligación para
las partes de notificar el motivo o razón que lo llevaron a terminar el contrato
de trabajo.

Dice el artículo mencionado:

«Manifestación del motivo de la terminación. La parte que


termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a
la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa
determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente
causales o motivos distintos».

Este punto es muy importante por cuanto permitirá sustentar en un futuro


cualquier reclamación laboral.

Muchos empleados se ven en la obligación de renunciar presionados por


algunas conductas y actitudes del empleador, y si esta situación no se
menciona en la carta de renuncia, será difícil posteriormente alegar un
despido injustificado.

Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de


liquidación del contrato de trabajo
La fecha en que se despide un trabajador puede llegar a ser diferente a la
fecha en la que se liquida el respectivo contrato de trabajo.

Una cosa es la fecha en que el empleador decide despedir el trabajador, y


otra muy distinta es la fecha en que se liquida el contrato. Estas fechas
pueden coincidir, o puede que la fecha de la liquidación del contrato sea
posterior a la fecha en que se configura el despido del trabajador.

Por ejemplo, puede ser que el empleador le notifique al trabajador que se le


287

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terminará el contrato de trabajo el 20 de diciembre de 2013, pero la


liquidación se le hace el 30 del mismo mes. Puede suceder que el trabajador
haya laborado hasta el 30, o hasta el 20, pero en todo caso, la fecha en que se
liquida el contrato es el 30.

Puede suceder también que el día 20 de diciembre de 2013 se le notifica al


trabajador que su contrato se terminará el día 30 de diciembre. En este caso
el despido fue notificado el 20 pero solo se configura el 30, fecha incluida en
la notificación.

La fecha en que jurídicamente se configura un despido, con justa o sin justa


causa, resulta de capital importancia en casos como el fuero de maternidad,
donde la empleada no puede ser despedida dentro de los tres meses
siguientes a la fecha del parto, y un error de interpretación puede hacer que
una empleada quede cobijada por ese fuero convirtiendo un despido que
pudo ser justo en indebido.

Ese ha sido el caso objeto de la sentencia del día 26 de enero de 2010,


expediente 38274, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia.

«Así pues, no constituye un error manifiesto el que el tribunal haya


concluido que el despido de la demandante se produjo el 14 de
noviembre de 2000, pues así lo indica claramente la carta de
despido visible al flio. 4. Ahora bien, el ad quem no ignoró la fecha
de retiro que aparece en la liquidación de prestaciones sociales,
23 de noviembre de 2000, pues en el fallo sí se hace mención de
dicha prueba, haciendo la distinción de que la liquidación de
prestaciones no puede asimilarse con el despido, y que era
distinto que la liquidación del contrato se hubiera efectuado hasta
el 23 de noviembre, cuando el despido ocurrió el 14 de este mes.

Por lo anterior, para esta Sala, no incurrió el tribunal en


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apreciación errónea de la carta de terminación del contrato de


trabajo, porque, como bien lo dice el ad quem, el empleador
efectivamente tomó la decisión unilateral de finalizar el contrato
con efectos a partir del mismo 14 de noviembre, según el texto de
la carta de despido que, se repite, no ha sido tachada de falsa; y el
hecho de que la empresa, posteriormente, haya decidido,
unilateralmente, liquidar los salarios y prestaciones sociales hasta
el 23 de noviembre, solamente indica que el empleador tomó el
23 para esos efectos, muy seguramente para no dar cabida a la
presunción legal contenida en el artículo 239 del CST, pero ello no
desvirtúa, necesariamente, que el despido se haya presentado el
14 de noviembre como lo consideró el ad quem, pues, según la
carta de despido, sin duda alguna, la manifestación de voluntad
del empleador de terminación unilateral del contrato se
exteriorizó y se notificó a la trabajadora el 14 de noviembre,
afectando la estabilidad de la trabajadora desde ese momento,
cuando se encontraba amparada por la presunción protectora del
artículo 239 del CST».

Ha de quedar claro entonces que la fecha del despido puede ser distinta a la
fecha del retiro efectivo y a la fecha de liquidación del contrato. Lo que
cuenta es la fecha en que se configura el despido.

Despido indirecto
Se entiende como despido indirecto el retiro aparentemente voluntario de
un trabajador, pero que en realidad se debe a que el trabajador ha sido
presionado u obligado para que presente la carta de renuncia.

Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa
causa hace lo necesario para “convencer” al empleado de que renuncie, y
289

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en algunos casos de forma más expresa, lo obliga a renunciar.

El obligar a un trabajador a renunciar, de probarse constituye un despido


indirecto, y naturalmente injustificado, lo que obliga a la empresa a pagar la
respectiva indemnización por despido injustificado.

Al respecto hay abundante jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional


como de la Corte Suprema de Justicia.

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en


sentencia del día 30 de julio de 2003, expediente 20517, expuso lo siguiente:

«No cabe entonces la equivocación endilgada por cuanto la


existencia del despido injusto no fue punto que desarrollara el
Tribunal dentro de sus consideraciones, pues, dando por sentada
la existencia del despido indirecto y entendiendo que éste genera
idénticas consecuencias que un despido injustificado, analizó la
existencia del derecho a percibir la pensión sanción por parte del
ex empleado.

En este orden de ideas, aún omitiéndose los insalvables errores


enunciados el cargo no debe prosperar, por cuanto la censura
olvida los reconocidos efectos que la ley ha otorgado y que el
desarrollo jurisprudencial ha reconocido al despido injusto y a la
renuncia provocada; pues en dicho caso, al contrario de lo que
expone la impugnante, no existe una decisión libre del empleado
tendiente a finalizar la relación laboral sino, una presión por parte
del empleador que obliga a aquél a tomar dicha determinación;
en consecuencia, al haberse establecido la existencia del despido
indirecto, cuestión sobre la cual no cabe discusión alguna, y
entendiéndose que con éste se causan los mismos efectos que
con el despido injustificado, asiste al ex empleado el derecho de
recibir la pensión sanción por cumplirse los requisitos que
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estableció el artículo 8 de la ley 171 de 1961, vigente al momento


del rompimiento del vínculo laboral».

Los empleadores pueden recurrir a un sinnúmero de estrategias para obligar al


trabajador a pasar su carta de renuncia, desde acoso laboral, hasta
desmejoramiento de las condiciones de trabajo como salario, horarios de
trabajo, falsas promesas, etc.

No sobra aclarar que el despido indirecto injustificado debe ser reconocido


o calificado por el juez laboral, por lo que necesariamente se requiere de una
reclamación judicial para conseguir que se califique como tal y lograr los
beneficios que de tal calificación se derivan.

Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa


causa para renunciar
Los tratos denigrantes o humillativos que reciba un trabajador por parte del
empleador se constituyen en justa causa para renunciar al trabajo.

Así, se desprende de lo contemplado por el artículo 63 del Código Sustantivo


del Trabajo:

«Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el


contrato de trabajo:

(…)

B). Por parte del trabajador:

(…)

2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves


inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su
familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio
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por los parientes, representantes o dependientes del patrono con


el consentimiento o la tolerancia de este».

Como es de suponer, el trabajador debe reunir las pruebas de los malos


tratos si quiere alegar y probar posteriormente una justa causa para
renunciar a su trabajo. Adicionalmente es necesario que en la carta de
renuncia deje claro la razón por la que decide renunciar, esto para dar
cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo único del artículo 63 del
Código Sustantivo del Trabajo:

«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe


manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o
motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden
alegarse válidamente causales o motivos distintos».

Recordemos que cuando el trabajador renuncia al trabajo con justa causa se


constituye despido injustificado lo que implica para la empresa la necesidad
de pagar la respectiva indemnización, y de allí la importancia de seguir el
procedimiento adecuado para renunciar cuando se es sometido a tratos
denigrantes, humillaciones, etc.

Terminación del contrato de trabajo por cierre o


liquidación de la empresa
Un tema bien interesante es cuando la empresa cierra o se liquida y por
consiguiente debe liquidar todos sus empleados.

El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el contrato de


trabajo puede terminar por la clausura o liquidación definitiva de la empresa
o establecimiento, luego, hasta aquí no hay ningún inconveniente.

El problema surge cuando leemos detenidamente el artículo 62 del Código


Sustantivo del Trabajo, que es el artículo que contempla los casos en que el
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empleador puede despedir al trabajador con justa causa sin el pago de


indemnización, y se encuentra que entre esas justas causas no figura el cierre
o la liquidación de la empresa, lo que supone la necesidad de pagar una
indemnización al trabajador.

En efecto, el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 dice:

«Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de


Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo,
total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido
colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la
medida, la indemnización legal que le habría correspondido al
trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal.
Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable
inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la
indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de
la antes mencionada».

Como se observa, el empleador que cierre o liquide su empresa o


establecimiento de comercio, tendrá que indemnizar a los trabajadores que
resulten despedidos en los términos de la norma transcrita.

Lo anterior nos lleva a concluir que el hecho que la empresa quiebre, se


liquide o se cierre, no exime al empleador de la obligación de indemnizar a
los empleados que sean despedidos, ya que el cierre o liquidación de la
empresa no es una causa que el código laboral considere como justa para
despedir a un trabajador.

Terminación del contrato de trabajo por


cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión
Acceder a la pensión [artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo] o
293

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cumplir con los requisitos para acceder a ella [artículo 9 ley 797 de 2003],
permite que el contrato de trabajo se pueda dar por terminado con justa
causa.

Sin embargo el trabajador no se puede despedir hasta tanto no esté


recibiendo efectivamente la pensión, algo que suele suceder mucho tiempo
después de que el trabajador ha cumplido con todos los requisitos que le
da derecho a su pensión.

El parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003 dice lo siguiente:

«Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de


trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del
sector privado o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El
empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o
notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema
general de pensiones».

Este mismo tema fue abordado por el artículo 2.2.11.4 del decreto 1072 de
2015:

«TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR RECONOCIMIENTO DE


PENSIÓN. La justa causa para terminar el contrato de trabajo por
reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación estando al
servicio del empleador, sólo procederá cuando se trate de la pensión
plena, de acuerdo con la ley, la convención, el pacto colectivo o el
laudo arbitral.»

De lo anterior se interpreta que el empleador puede dar por terminado el


contrato de trabajo una vez el trabajador haya cumplido con los requisitos
para acceder a la pensión, pero esa terminación no se puede dar antes que
dicha pensión sea reconocida o notificada.
294

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Pero eso no es todo. La Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 2003,


consideró que el contrato de trabajo no se puede terminar hasta tanto el
trabajador al que se le ha reconocido la pensión no sea incluido en la
respectiva nómina de pensionados; es decir que no basta con que la pensión
sea reconocida y notificada, sino que el trabajador debe ser incluido en la
nómina de pensionados. Ocurrido ello ahí sí puede la empresa terminar el
contrato de trabajo.

Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada recientemente por


el Consejo de Estado en sentencia del 2 de septiembre de 2009, exp. 50001-
23-31-000-2009-00215-01(AC).

La precisión realizada por la Corte resulta oportuna por cuanto algunas


administradoras de pensiones, después del cumplimiento de los requisitos y
la presentación de la solicitud, demoran años en el reconocimiento efectivo
de la pensión, tanto que en muchos casos es necesario recurrir a una acción
de tutela para lograr su reconocimiento y pago.

Despido del trabajador por rendimiento deficiente


Una de las justas causas que puede alegar un empresario para despedir a un
trabajador es su deficiente rendimiento.

En efecto, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral 9


contempla:

«El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la


capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en
labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a
pesar del requerimiento del patrono».

Este numeral se encuentra reglamentado por el artículo 2.2.1.1.3 del


decreto 1072 de 2015:
295

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«PROCEDIMIENTO TERMINACIÓN UNILATERAL POR


RENDIMIENTO DEFICIENTE. Para dar aplicación al numeral 9) del
artículo 7o del Decreto número 2351 de 1965, el empleador deberá
ceñirse al siguiente procedimiento:

Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito,


mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho
(8) días.

Si hechos los anteriores requerimientos el empleador considera que


aún subsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador,
presentará a éste un cuadro comparativo de rendimiento promedio
en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda
presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho (8) días
siguientes; y

Si el empleador no quedare conforme con las justificaciones del


trabajador, así se lo hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días
siguientes.»

Para que el empleador pueda despedir al trabajador por bajo rendimiento


debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en la norma anteriormente
transcrita, recordando siempre que debe dejarse prueba irrefutable que el
procedimiento adecuado se realizó, y ofrecerle al trabajador los mecanismos
pertinentes para que haga uso de su derecho a la defensa, de manera tal que
el despido y todo el proceso previo no resulte viciado.

Por último, recordar que el proceso de evaluación del nivel de rendimiento


del trabajador debe ser objetivo y estar sustentado en hechos reales, en
estadísticas probables [hechos demostrables], ya que muchos utilizan esta
causal de forma caprichosa para poder despedir a un trabajador, lo que a la
postre puede significarle una demanda laboral.
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Terminación del contrato por incapacidad de origen


común superior a 180 días
Es posible que el empleador le pueda terminar el contrato de trabajo a un
trabajador que ha estado incapacitado por más de 180 días a causa de una
enfermedad general, esto es, destina a una enfermedad de origen
profesional, siempre que se cumplan todos los presupuestos legales para el
efecto.

Esta posibilidad está contemplada en el numeral 15 del artículo 62 del


código sustantivo del trabajo y fue reglamentada por el decreto 1072 de
mayo de 2015:

«ARTÍCULO 2.2.1.1.5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR


INCAPACIDAD DE ORIGEN COMÚN SUPERIOR A 180 DÍAS. De
acuerdo con el numeral 15) del artículo 7o del Decreto número 2351
de 1965, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el
contrato de trabajo por parte del empleador, la enfermedad
contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter laboral, así
como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el
trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta
(180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al
vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en
el artículo 16 del Decreto número 2351 de 1965, cuando a ello haya
lugar, y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones
legales y convencionales derivadas de la enfermedad. »

Es importante resaltar que el simple vencimiento de dicho término no hace


que de forma automática el empleador quede facultado para despedir al
trabajador, sino que primero debe seguir las indicaciones que para el efecto
dispone el decreto 2351 en su artículo 16, que la misma norma trascrita
refiere, y que obliga al empleador a reubicar al trabajador de manera que
este tenga la posibilidad de ocupar un puesto compatible con su
297

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

incapacidad y pueda ejercer su derecho al trabajo.

Si definitivamente no es posible la reubicación y el trabajador está


imposibilitado para realizar cualquier tarea, entonces sí se puede terminar el
contrato de trabajo.

La presentación de la carta de renuncia y la cesación


de la prestación del servicio no deben ser
necesariamente simultáneas
Para que la carta de renuncia tenga efecto no es necesario que su
presentación sea simultánea con la cesación por parte del trabajador de la
prestación de sus servicios a la empresa.

Algunos empleadores, e incluso algunos jueces han llegado a concluir que si


el trabajador presenta la carta de renuncia pero sigue trabajando uno, dos o
más días después de presentar la carta de renuncia, dicha carta queda sin
efectos, lo cual no es así.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en


sentencia del día 15 de marzo de 2000, radicación 12580 hizo la siguiente
aclaración:

«(…) Dicho resultado, sin embargo, no es óbice para señalar, ya sin


ninguna incidencia en la decisión, la equivocación del Tribunal,
pues lo que esta Sala ha sostenido en otras ocasiones, al ventilar
situaciones similares a la presente, es que no necesariamente
debe haber simultaneidad entre la comunicación de terminación
del contrato y el fenecimiento efectivo del vínculo, ya que con
frecuencia acontece que entre uno y otro evento pasan varios
días, sin que ello signifique por el sólo transcurrir del tiempo la
pérdida de eficacia de la primera».
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Queda claro entonces que la carta de renuncia es completamente válida aun


en aquellos casos en que el trabajador sigue laborando algunos días más
después de presentada, ya que esto es normal, por cuanto el trabajador
necesita hacer entrega de su cargo, necesita rendir cuentas o informes antes
de retirarse de la empresa.

¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue


asistiendo a la empresa para entregar informes?
Un trabajador que renuncia a su trabajo e incluso se le hace la respectiva
liquidación, puede verse en la necesidad de permanecer en la empresa para
hacer el “empalme” con su reemplazo o para darle una inducción, luego
surge la inquietud sobre lo que sucede con el vínculo laboral en estos casos.

Comúnmente se da el caso en que un trabajador renuncia el 31 de marzo,


por ejemplo, y así queda consignado en la carta de renuncia y en el acuerdo
a que se llegue con el empleador, pero luego el trabajador sigue vinculado
con la empresa hasta el 30 de abril para culminar algunas tareas específicas
acordadas en el contrato de trabajo o en la renuncia.

En estos casos el vínculo laboral se extiende por el tiempo adicional durante


el cual el trabajador permanezca en la empresa cumpliendo actividades
propias o relacionadas con el contrato de trabajo que se liquidó, es decir que
en el ejemplo propuesto, el vínculo laboral sólo se extingue el 30 de abril,
fecha en que el trabajador definitivamente se retira de la empresa.

En algunos casos sucede que el contrato de trabajo se liquida a la fecha


acordada, y se pagan todos los valores pertinentes al trabajador, pero por las
razones ya expuestas el trabajador continúa laborando o haciendo presencia
en la empresa, lo cual hace necesario liquidar nuevamente el contrato hasta
la fecha definitiva de retiro, puesto que en la práctica, en la realidad, el
vínculo laboral no se extinguió con la liquidación del contrato de trabajo,
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sino que el trabajador se vio obligado a seguir laborando para finiquitar


algunos de los asuntos pendientes luego de su renuncia.

Este es el criterio que tanto el Ministerio de la Protección Social (hoy


Ministerio del Trabajo) y la Corte Suprema de Justicia han sostenido en varias
oportunidades.

Tolerar reiterativamente una falta grave a un


trabajador puede impedir que dicha causa se califique
como justa para su posterior despido
El empleador que tolera de forma reiterada conductas o acciones del
trabajador que son calificables como graves y que podrían dar lugar a un
despido justificado, puede verse impedido en un futuro para utilizar dicha
conducta como una razón justificativa para despedir al trabajador.

La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia plantea el


caso de un gerente que estando obligado a consultar a la Junta Directiva
antes de incrementar el sueldo de los empleados y el suyo propio, no lo hizo,
situación que se repitió durante varios períodos de tiempo, y cuando la
empresa quiso despedirlo en razón a ello, el tribunal consideró que no era
procedente debido a que había existido una aceptación tácita a ese proceder
en vista al silencio que la empresa guardó durante largo tiempo a pesar de
conocer que el gerente estaba tomando este tipo de decisiones sin consultar
a la Junta Directiva como era su deber.

Dijo la Corte al respecto en sentencia del 2 de agosto de 2011, expediente


41183:

«Si bien es cierto que la demandante omitió someter a la


aprobación de la Junta Directiva de la sociedad demandada el
incremento de los salarios de los trabajadores de la empresa,
300

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

inclusive el suyo, no obstante que en los estatutos sociales se


requería dicho aval, esa circunstancia no desquicia la conclusión
del Tribunal en cuanto consideró que como ese proceder venía
ejecutándose desde el año de 1998, sin objeción alguna por parte
de la sociedad, la pasividad en ese sentido debía entenderse
como una aceptación tácita.

En efecto, el razonamiento anterior no infringe precepto


sustancial alguno, en la medida en que la ausencia de objeción de
la sociedad demandada sobre el proceder del gerente general, el
cual además era repetitivo y reiterado, conduce a inferir su
convalidación tácita, pues no existe norma legal que prohíba
obtener una deducción en ese sentido, máxime que la Junta
Directiva conocía sobre el tema y lo había tratado en sus sesiones,
tal como lo dio por acreditado el Tribunal, según la declaración
del revisor fiscal (xxxx), aspecto fáctico que no es controvertible
en atención a la vía de ataque que se seleccionó».

Este antecedente jurisprudencial, que aunque al final no sirvió para revocar


el despido debido a que habían otras causas que la Corte Suprema consideró
válidas, si es una voz de alerta que obliga al empleador a ser diligente en la
aplicación del reglamento de trabajo o de las cláusulas contractuales para
impedir que por no hacer las cosas en el debido tiempo, pueda resultar
imposible despedir a un trabajador aun cuando puedan existir justas causas.

No se trata de despedir al empleado a la primera falta que cometa, sino que


se hagan los llamados de atención respectivos para dejar evidencia de que
la empresa no incurrió en la llamada “aceptación tácita” del
comportamiento del trabajador, y que por el contrario reiteradamente llamó
la atención del trabajador sin que este corrigiera la conducta endilgada.
301

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Las consecuencias del despido injusto son diferentes a


las consecuencias del despido ilegal
Las consecuencias del despido injustificado por lo general suelen ser
diferentes a las consecuencias del despido ilegal, por cuanto las primeras
suponen el pago de una indemnización y las segundas el reintegro del
trabajador, aunque corresponde al juez decidir por una de ellas.

Un contrato de trabajo puede ser terminado en cualquier momento de


forma unilateral por cualquiera de las partes, haya o no una justa causa para
ello.

Por supuesto que el empleador tiene la libertad para despedir a cualquier


trabajador que no quiera tener en su empresa, y si no hay una justa causa
para el despido, puede aun así despedirlo, pero en tal situación se tratará de
un despido injustificado, y la consecuencia de ello será el pago de la
indemnización contemplada por el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo.

Pero si bien el empleador tiene libertad para despedir a un trabajador así sea
sin justa causa, hay casos específicos en que la ley se lo prohíbe, y cuando el
empleador despide a un trabajador que la ley ha protegido especialmente,
estamos ante un despido ilegal.

Ese el caso de los trabajadores que sufren alguna discapacidad, de las


mujeres en estado de embarazo o con fuero maternal, o el caso de los
trabajadores con fuero sindical.

La ley prohíbe despedir a estos trabajadores aun cuando exista una justa
causa, a no ser que se medie autorización del inspector de trabajo o de quien
haga sus veces.

Cuando un trabajador ha sido despedido ilegalmente, la consecuencia de


ello es la obligación del empleador de reintegrarlo y pagar todos los salarios
302

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

y demás conceptos dejados de percibir por el trabajador como consecuencia


del despido, conceptos como las prestaciones sociales y la seguridad social.
Adicionalmente, habrá que pagar la indemnización del caso que contemple
la ley para situaciones específicas, indemnización que es diferente a la
contemplada por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que
repetimos, aplica sólo en casos de despido injustificado.

En resumen tenemos:

Despido injusto: pago indemnización y no reintegro.

Despido ilegal: reintegro y pago indemnización específica.

¿El trabajador se puede retractar de la renuncia


presentada a su empleador?
Seguramente a muchos trabajadores les ha sucedido que por distintas
razones deciden de forma intempestiva presentar su carta de renuncia, pero
luego que las emociones pasan y queda solo la razón, se arrepienten de la
decisión tomada. ¿Puede el trabajador en este caso retractarse de la
presentación de la renuncia al contrato de trabajo?

Para dar respuesta a esta situación transcribimos a continuación apartes de


la sentencia 7836 de febrero 7 de 1996, proferida por la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia:

«Acerca de este tema conviene aclarar que entendida la renuncia


como el acto jurídico unilateral mediante el cual el trabajador
rompe el contrato de trabajo, resulta claro que tal acto es del
resorte exclusivo del operario pues nadie podría obligarlo a
laboral si así no lo quiere, de manera que si el empleador se entera
de la determinación, ha de entenderse que ésta produce todos
sus efectos, sin que sea exigible el consentimiento patronal para
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

su perfeccionamiento jurídico. Cosa diferente acontece cuando el


empleado ofrece o pone en consideración de su patrono la
renuncia, pues en dicha hipótesis la expresión unilateral no es
rescisoria por sí, sino que deja al arbitrio del empresario el que se
concrete un mutuo consentimiento de terminación. En otros
términos, si la renuncia se plantea como un mero ofrecimiento de
terminación por acuerdo mutuo no pone fin al vínculo por sí
misma y la retractación es viable en cualquier tiempo anterior a la
aceptación patronal, mientras que si la dimisión se propone en su
sentido normal, vale decir con carácter definitivo y con
independencia del querer empresarial, produce desde su
notificación un inmediato efecto desvinculante, de ahí que para
que valga la revocatoria, ésta debe ser consentida en forma
expresa o implícita por el empleador».

De la anterior jurisprudencia se puede entender que la retractación es


posible sólo cuando el empleador acepta tal retractación, de suerte que el
empleado en efecto puede retractarse de la decisión de renunciar, pero esa
retractación sólo tiene efectos jurídicos si el empleador conviene en ello;
pero además, tal retractación procede sólo si la renuncia no ha sido
irrevocable o definitiva.

En los términos de la sentencia referida hay dos tipos de renuncia:

1. Definitiva o irrevocable.

2. Propuesta de renuncia. Comunicación de la intención de renunciar.

En el primer caso la carta de renuncia sería en los siguientes términos:


“Mediante la presente nota le informo mi decisión de renunciar al contrato
de trabajo a partir del día X del mes Y del año Z…”.

En el segundo caso la carta de renuncia sería más al estilo de los


empleados del sector público de libre nombramiento y remoción:
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

“Pongo a su disposición mi renuncia en el momento que usted lo


considere conveniente a partir de la fecha tal…”.

Lo anterior no impide que si el trabajador renuncia de forma irrevocable


pueda presentar una retractación, pues aunque no proceda, si el empleador
conviene en aceptarla, el contrato bien puede seguir su curso jurídico,
puesto que aquí se ha de entender que prima la voluntad de las partes.

En cualquier caso, proceda o no la retractación, esta será válida siempre que


el empleador así lo acepte, y si no es el caso, el trabajador no tendrá nada
que reclamar.

Liquidación del contrato de trabajo


Uno de los temas más recurrentes en la parte laboral es la liquidación del
contrato de trabajo.

Un contrato de trabajo se liquida en los siguientes casos:

 Por la finalización el tiempo pactado en el caso de los contratos de


trabajo a término fijo.
 Por el retiro del trabajador por jubilación.
 Por la terminación unilateral por cualquiera de las partes en cualquier
momento, sea o no con justa causa. Aplica para contratos a término
fijo y para indefinidos.

Cuando se liquida un contrato de trabajo se deben liquidar todos los


conceptos que la empresa debe al trabajador como prestaciones sociales, y
demás derivados de la relación laboral tales como los aportes parafiscales
cuando haya lugar a ellos.

Hay que tener muy claro algunos aspectos antes de proceder a liquidar
cualquier contrato: se liquidará únicamente los valores aún no liquidados,
305

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

por lo que no es necesario liquidar conceptos de años atrás, puesto que se


supone que en su momento fueron liquidados y pagados.

Sucede por ejemplo con la prima de servicios. Esta se liquida cada seis meses,
de modo que el contrato puede haber durado 5 o más años, pero a la hora
de liquidar la prima de servicios, se liquidará únicamente el último semestre,
puesto que los anteriores ya debieron haberse liquidado. Igual sucede con
cada uno de los conceptos de la nómina.

En la eventualidad en que no se hayan liquidado algunos conceptos cuando


debió hacerse, significa que esos conceptos se adeudan al trabajador, y
desde luego hay que liquidarlos al finalizar el contrato de trabajo.

En el caso de las cesantías estas deben ser liquidadas cada año, por lo que
sólo se liquidará el último año al terminar el contrato de trabajo. Igual sucede
con los intereses sobre las cesantías.

Respecto a los aportes a seguridad social y los parafiscales, estos se deben


liquidar y pagar cada mes, de modo que al terminar el contrato de trabajo,
sólo se requiere liquidar el último mes.

En este orden de idea, liquidar un contrato de trabajo supone menos trabajo


del que generalmente se cree.

¿Si el trabajador se niega a recibir su liquidación qué


debe hacer empleador?
El numeral 2 del artículo 65 del código sustantivo del trabajo señala que si el
trabajador no está de acuerdo con el monto de la liquidación y por
consiguiente no la quiere recibir, el empleador debe consignar el monto
respectivo ante el juez de trabajo (laboral).

Para estos casos, el artículo 20 de la ley 1285 de 2009 dispuso que los
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

depósitos que deban consignarse en las cuentas de los despachos de la rama


judicial deben hacerse en el Banco agrario de Colombia:

«Los dineros que deban consignarse a órdenes de los despachos de la


rama judicial de conformidad con lo previsto en la presente ley y en
las disposiciones legales vigentes se depositarán en el Banco Agrario
de Colombia en razón de las condiciones más favorables en materia
de rentabilidad, eficiencia en el recaudo, seguridad y demás beneficios
a favor de la rama.

De la misma manera se procederá respecto de las multas, cauciones y


pagos que decreten las autoridades judiciales o de los depósitos que
prescriban a favor de la Nación.

En ningún caso el Banco Agrario de Colombia pagará una tasa inferior


al promedio de las cinco mejores tasas de intereses en cuenta de
ahorros que se ofrezcan en el mercado, certificado por la
Superintendencia Financiera.»

En consecuencia, el procedimiento a seguir es solicitar el número de cuenta


respectivo al juzgado laboral del lugar donde tiene residencia el empleador
o el trabajador si este laboraba en un lugar distinto al que tiene la sede la
empresa y hacer la consignación.

Una vez realizada la consignación se debe llevar una copia de la misma al


juzgado junto con los detalles de la liquidación. Igualmente se debe notificar
al trabajador del procedimiento realizado. Esta notificación es importante,
porque si no se hace, en caso que el trabajador demande el empleador
puede ser condenado a pagar la indemnización moratoria.

También es posible que el empleador consigne directamente a la cuenta


bancaria del trabajador donde regularmente le consignaba el sueldo y
notificarlo de ello.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en


el banco agrario las sumas adeudadas al trabajador?
Cuando el trabajador se niega a recibir su liquidación y el empleador opta
o se ve obligado a consignar la liquidación en el banco agrario, ¿cuánto
tiempo tiene para realizar la respectiva consignación?

El tiempo que el empleador tiene para hacer la consignación no debería ser


diferente al que tiene para pagar al trabajador contenido en el artículo 65 del
código sustantivo del trabajo, teniendo en cuenta que el procedimiento
para hacerlo puede tomar unos pocos días.

Sin embargo, el hecho de que el empleador se tome una semana o dos


semanas para hacer la consignación no es un hecho grave toda vez que la
sanción moratoria que estipula el artículo 65 del código sustantivo del
trabajo por el no pago oportuno de los valores adeudados al trabajador
luego de la terminación del contrato de trabajo, no aplica de pleno derecho,
y ni siquiera el empleador tiene la obligación de liquidarla por su propia
voluntad, sino que le corresponde al juez laboral definir si el empleador se
hace merecedor a esa sanción.

Uno de los criterios para imponer la sanción moratoria que reiteradamente


ha defendido la jurisprudencia de la sala laboral de la Corte suprema de
justicia, es que haya existido mala fe del empleador en la demora del pago,
y es obvio que si el empleador consigna en el banco agrario lo adeudado
al trabajador en un tiempo razonable luego de la terminación del contrato
de trabajo, desvirtúa la existencia de mala fe, y considerando que existió una
controversia y que el trabajador se negó a recibir la plata, es justificable que
el empleador se demore un poco en realizar la consignación.
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¿Se debe renovar el contrato de trabajo a término fijo


de trabajador con fuero sindical?
Este es un tema de constante consulta en nuestro Blog, puesto que no
existe claridad respecto a si el empleador debe renovar el contrato de trabajo
a término fijo de un trabajador que goza de fuero sindical, y la respuesta es
no, no es obligatorio, de suerte que el empleador tiene la libertad para
decidir sobre la renovación o no del contrato de trabajo.

El fuero sindical limita la facultad del empleador para despedir al trabajador,


más no crea la obligación de renovar un contrato de trabajo en el que
previamente se acordó entre las partes un término de duración, una fecha de
expiración, y naturalmente que la no renovación de un contrato de trabajo
no tiene la misma connotación de un despido, no son lo mismo.

Sobre este tema se pronunció la sala laboral de la corte suprema de justicia


en sentencia 34142 de fecha marzo 25 de 2009 con ponencia del magistrado
Camilo Tarquino:

«En tratándose de contratos a término fijo, la garantía de estabilidad


laboral que se le brinda al trabajador con fuero sindical, no puede
extenderse más allá del vencimiento del plazo fijo pactado, pues si lo
que prohíbe el legislador es el despido, tal supuesto fáctico no se
transgrede, cuando la terminación del contrato se produce por uno de
los modos establecidos legalmente, como sucede con el fenecimiento
de la relación laboral por cumplirse el plazo que, por consenso,
acordaron las partes. En efecto, todas las garantías que se derivan del
fuero sindical, deben ser acatadas y respetadas por los empleadores
durante el término de vigencia del contrato, cuando de nexos
contractuales por periodo fijo se trate. De ahí, que no se requiera
autorización judicial para dar por terminado un nexo contractual
laboral a término fijo, en el evento de ostentar el trabajador la garantía
que se deriva del fuero sindical. En las condiciones que anteceden, el
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empleador no está obligado a renovar el contrato de trabajo con plazo


determinado, respecto de los trabajadores aforados, cuando
previamente y dentro de los términos previstos en la ley, ha informado
de su intención de no prorrogarlo, sin que esa circunstancia implique
violación alguna al derecho de negociación colectiva, pues la figura de
los suplentes en los órganos de dirección de las organizaciones
sindicales, tiene como propósito el reemplazo de los titulares ante sus
faltas temporales o definitivas.»

De otra parte, la corte constitucional en sentencia T-2008244 del 26 de


febrero de 2006 afirmó que no se requiere autorización judicial para terminar
un contrato a término fijo cuando el trabajador es aforado sindical.

Lo importante es que el empleador notifique al empleado su decisión de no


renovarle el contrato, con una anticipación no inferior a 30 días. Habiendo
procedido así, no hay obligación para el empleador de renovar el contrato
de trabajo en ningún caso.

¿Se le puede terminar el contrato de trabajo al


gerente?
Se puede asegurar que toda empresa espera tener la facultad de prescindir
de los servicios de quien ha nombrado como gerente el momento en que
considere que no está haciendo bien su trabajo, o porque considera que hay
otra persona que puede cumplir mejor esas funciones, y como la empresa es
una unidad productiva, con ánimo de lucro, los dueños de la empresa
naturalmente querrán tomar las mejores decisiones respecto al personal que
le garantice un máximo beneficio, de suerte que la primera pregunta que se
hace un empresario cuando nombra a un gerente es: ¿Podré despedirlo sin
problemas en el futuro?

Los órganos directivos de la sociedades comerciales tienen la facultad para


310

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

nombrar y remover libremente a sus representantes legales (gerentes), y


en caso de removerlos, esa desvinculación debe hacerse conforme la ley
laboral, pues esta prima sobre la ley comercial y sobre los estatutos internos
de la sociedad, pero en todo caso se debe tener claro que así como se crea
un vínculo laboral también es posible romper ese vínculo, pero siempre
actuando según las normas.

Para ilustrar el tema nos referimos a un caso donde la empresa termina el


contrato de trabajo a término fijo por tres años que se había renovado por
término igual, alegando que la ley comercial la facultaba para remover en
cualquier momento al gerente, y que además el nombramiento fue ilegal
por cuanto el presidente de la junta directiva no estaba facultado para firmar
ese contrato de trabajo, y adicional a ello, que los estatutos sólo
consideraban la posibilidad de nombrar gerente por un término de dos años
como máximo.

Al parecer, y según lo argumentado por la empresa, el contrato de trabajo


con el gerente fue firmado contrariando las pautas fijadas por los estatutos
internos de la sociedad, lo que en opinión de la sociedad le permitía
despedir al gerente, a lo que la sala laboral de la Corte suprema de justicia
respondió en sentencia 29977 de marzo 23 de 2007 con ponencia del
magistrado Luis Javier Osorio López:

«De otro lado, el contrato de trabajo a término fijo suscrito entre las
partes, esta ajustado plenamente a la legislación laboral, como quiera
que se acomoda a las previsiones del artículo 46 del Código Sustantivo
del Trabajo. Ni la modalidad del contrato, ni el objeto contratado
tienen origen o causa ilícita, pues nada de eso contiene el aludido
documento ni ello se desprende del mismo, en el que el cargo para el
cual fue contratado el demandante fue el de gerente de la
demandada, que es una empresa prestadora de servicios públicos
domiciliarios, de todo lo cual es fácil suponer que ni lo uno ni lo otro
311

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

se refieren a actividades proscritas por la ley. Y el hecho de que no esté


conforme a los estatutos de una sociedad, no significa
automáticamente su invalidez, su nulidad o su inexistencia, pues si el
representante del empleador lo suscribe sin estar autorizado para ello
o en contravía de los estatutos de la sociedad, podrá ver
comprometida su responsabilidad personal frente a la entidad, pero
de ahí no podrá llegarse inexorablemente a la invalidez del contrato
de trabajo.»

Se advierte que si el presidente de la junta directiva firmó un contrato de


trabajo sin estar autorizado, ese contrato de trabajo desde el punto de vista
laboral no se convierte en ilegal ni en ineficaz, y a lo sumo lo que se deriva
de esa contravención a los estatutos de la sociedad, y es una responsabilidad
personal de quien firmó el contrato de trabajo para con la empresa, por lo
que no hay razón para considerar que hay una justa causa para terminar el
contrato de trabajo firmado.

Luego continúa diciendo la corte:

«Ni siquiera la circunstancia de que conforme a la legislación


comercial el gerente de una sociedad anónima pueda ser removido
libremente de su cargo por decisión mayoritaria del órgano societario
competente, conduce a invalidar per se un contrato de trabajo, pues
frente a un instrumento de esta naturaleza y cualquiera que sea el
término de su duración, habrá lugar a la indemnización que
corresponda cuando la remoción no esté precedida de justa causa de
desvinculación o que sin la configuración de ésta, la decisión sea
unilateral por parte de la empleadora. No debe olvidarse que de
acuerdo con el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo, en los
casos de conflictos entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, las
primeras tienen preferencia.»

Es claro que la legislación comercial y menos los estatutos internos de la


312

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

sociedad están por encima de la ley laboral, de suerte que si a la luz de la ley
laboral no se configura una justa causa para terminar el contrato de trabajo,
y aun así la sociedad decide terminarlo (que puede hacerlo, sin duda), debe
entonces pagar la respectiva indemnización por despido injusto, que en el
contrato de trabajo a término fijo, como en este caso, corresponde al tiempo
que falte para expirar el plazo pactado.

Es por ello que las directivas de una sociedad o empresa deben actuar con
suma prudencia y diligencia para no incurrir en errores de este tipo, que
cuando se trata de trabajadores que tienen sueldos elevados, pueden
significar el pago de altas sumas de dinero.

¿Si dos empleados comenten la misma falta y sólo se


despide a uno de ellos, es discriminatorio?
En la administración de personal se presentan diferentes situaciones
particulares que pueden llevar a que un tercero considere que se presenta
discriminación, puesto que el empleador puede reaccionar de modo
diferente según sea el empleado que comete una infracción o una falta.

Ese es el caso del empleador que despide sólo a uno de los empleados que
cometieron una misma falta. Sin duda, el despedido considerará que fue
discriminado, porque ante una misma falta se impone una sanción diferente,
o incluso a uno se sanciona y al otro no, lo que lo llevará eventualmente
demandar al empleador para conseguir un trato similar, y ese es el caso que
precisamente llegó a la sala laboral de la corte suprema de justicia que
despachó en la sentencia 36519 del 30 de noviembre de 2010 con ponencia
del magistrado Gustavo José Gnecco, que en la parte pertinente dice:

«Importa precisar que la conducta del empleador de sancionar a un


trabajador y no adoptar el mismo proceder en relación con otro u
otros que incurrieron en los mismos hechos, no resulta
313

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

necesariamente discriminatoria, pues el ejercicio del derecho de dar


por terminado unilateralmente el contrato de trabajo con justa causa
es eminentemente facultativo del empleador, desde luego que la falta
cometida por un empleado no desaparece por el hecho de que no se
sancione a quienes participaron junto con aquél en su perpetración.»

En consecuencia, el empleador tiene la libertad de proceder según su propia


voluntad, pues lo relevante es que el trabajador que resulte despedido haya
incurrido en las faltas o conductas que dan origen a un despido injustificado.
Si esas cusas son reales y objetivas el hecho que no se despida a otro que
también las cometió, no hace que el despido resulte viciado o que sea ilegal
de modo alguno.

Adicional a que el empleador es libre de actuar en ese sentido, el empleador


puede considerar justificado ese trato diferencial en vista a que es posible
que los trabajadores no despedidos no tengan antecedentes, o que tengan
un rendimiento excepcional, o cualquier otra razón objetiva o subjetiva que
lleven al empleador perdonar la falta a un determinado trabajador.

Qué hacer con el salario y las prestaciones sociales de


un empleado fallecido
La muerte del trabajador implica que el contrato de trabajo se extinga, y
cómo toda terminación de contrato, implica liquidar y pagar los valores
remanentes adeudadas, que popularmente se llaman liquidación.

Cuando un trabajador fallece se le queda debiendo el último sueldo no


cobrado y las prestaciones sociales, valores que el empleador no se puede
apropiar y que debe pagar a quien tenga derecho a ello. ¿Y quiénes tienen
derecho a recibir a los valores?

La ley laboral no lo contempla, pues el artículo 204 que trataba sobre ello fue
314

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

derogado hace ya un rato y quedaron artículos sueltos en el código laboral


que hacen difícil determinar a qué personas les corresponden esos pagos,
así que precisa echar mano del código civil para dilucidar esta duda.

Y allí radica el problema. Le correspondería el empleador ponerse en la tarea


de definir cuáles son los herederos que tienen derecho a esos pagos, y si hay
varios herederos alegando tener el derecho, pues el asunto se complica, de
suerte que en tal caso lo ideal es dejar que un juez lo decida, como cualquier
sucesión, pues al fin y al cabo los dineros que se le adeudan al trabajador son
un activo que entran a formar parte del patrimonio sujeto a distribución en
la sucesión.

En principio, y si no existe controversia entre los beneficiario, el empleador


puede optar por aplicar las reglas del código civil respecto a la
determinación del beneficiario de una herencia, y en este figuran 5
categorías u órdenes, donde la primera prima sobre la anterior, es decir, que
si hay herederos de la primera categoría, será a estos que se les entregue el
dinero, y si no hay de la primera categoría, se entregará a los de la segunda
categoría, y así sucesivamente.

Como lo más común es que haya hijos o cónyuge, a estos es a los que en
primer lugar se deben considerar como beneficiarios, tal como lo indica el
artículo 1045 del código civil:

«PRIMER ORDEN HEREDITARIO - LOS HIJOS.

Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos


los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio
de la porción conyugal.»

Es decir que en primer lugar están los hijos, y claro está, sin perjuicio de la
porción conyugal, esto es, de la parte que le corresponde al cónyuge, de
manera que el primer orden corresponde a estos y entre estos se debe
repartir lo adeudado al trabajador, donde la mitad es para el cónyuge y la
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

otra mitad en partes iguales para los hijos.

Si el trabajador no tiene hijos, el pago les corresponderá a los padres y al


cónyuge, según el artículo 1046 del código civil.

Si el trabajador fallecido no tiene ni padres ni hijos, el pago les


corresponderá a los hermanos y al cónyuge, tal como lo dispone el artículo
1047 del código civil. Si no hay cónyuge, el pago total les corresponde a los
hermanos, y si no hay hermanos pero sí cónyuge, el pago total les
corresponde a los hermanos.

Si no hay ni hijos, ni padres, ni hermanos ni cónyuge, el pago le corresponde


a los sobrinos, y si tampoco hay sobrinos, el pago no le corresponde ni a los
primos ni a los vecinos, sino al ICBF como lo dispone el artículo 1051 del
código civil.

Obsérvese que el cónyuge tiene derecho en todos los casos, no importa el


orden de los otros herederos.

Por supuesto estos comentarios son apenas generales, y de presentarse esta


situación lo mejor es recurrir al asesoramiento de un abogado para actuar
con toda seguridad.

Si hay controversia respecto a quien le corresponde el pago, como ya se dijo,


el empleador debe esperar a que la justicia se pronuncie, y mientras tanto el
empleador puede optar por hacer depósito legal en el banco agrario en la
que se consigne los valores correspondientes, pero no es obligatorio
hacerlo.

Otra alternativa viable, es que una vez fallecido el trabajador la empresa


liquide los valores correspondientes y los consigne en la cuenta bancaria
donde normalmente se le estaba pagando el salario al trabajador. De esta
forma la empresa cumple con su deber de pagar y le traslada al banco la
responsabilidad de determinar quién tiene derecho a los dineros allí
316

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

depositados.

Por último, es de anotar que antes de proceder a entregar el dinero a los


posibles beneficiarios, la empresa debe publicar dos veces un aviso en un
periódico de amplia circulación local, donde se informe del fallecimiento del
trabajador y de las reclamaciones ya presentadas si las hubiere.

La publicación del segundo aviso debe darse dentro de loso 30 días


siguientes a la publicación del primer aviso, por cuanto una vez publicado el
primer aviso los que se crean con derechos tienen 30 días para reclamarlos,
de suerte que se sobre entiende que el segundo aviso debe darse antes de
que llegue el día 30 para que los posibles reclamantes puedan presentarse
en las oficinas de la empresa a presentar sus reclamaciones.

Procedimiento a seguir para solicitar autorización al


inspector de trabajo para despedir a un empleado
Cuando un trabajador goza de estabilidad laboral reforzada no puede ser
despedido sin autorización del inspector de trabajo, aún si la razón del
despido obedece a una justa cusa, por lo que resulta relevante conocer el
procedimiento que se ha de seguir para conseguir esa autorización.

Básicamente existen dos casos en que se requiere de autorización del


inspector del trabajo que exponemos a continuación: 1. El trabajador no
puede laborar por imposibilidad física. 2. El trabajador goza de estabilidad
laboral reforzada porque incurrió en justa causa para ser despedido.

Retiro por incapacidad o limitación del trabajador

En primer lugar hay que afirmar que un trabajador no puede ser despedido
por causa de una discapacidad o limitación física, no obstante, si debido a la
discapacidad o limitación resulta imposible que el trabajador pueda
desarrollar alguna actividad en la empresa, cabe la posibilidad de solicitar
317

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

autorización para su despido.

Previo a la solicitud de la autorización para su retiro, la empresa debe agotar


todas las posibilidades y alternativas de reubicar al trabajador a un puesto
de trabajo que se adapte a sus condiciones físicas, y si ello no es posible, es
cuando resulta procedente solicitar la autorización para despedirlo.

Según el concepto 0003440 del 6 de enero de 2011 del Ministerio de Trabajo,


estos son los requisitos que se deben cumplir y los documentos que se
deben allegar a la oficina de trabajo:

a) Concepto, certificación o dictamen mediante el cual se dé cuenta de


que el tratamiento de rehabilitación culminó, no existe posibilidad de
culminarse o no es procedente.
b) Estudios de puesto de trabajo con el objeto de determinar si
efectivamente en la empresa existe o no un cargo compatible con la
situación de salud del trabajador.
c) La descripción de cargos de la empresa.
d) Manual que describa las competencias o funciones de cada cargo o
puesto de trabajo relacionado en la nómina, y el perfil, aptitudes
físicas, sicológicas y técnicas con las que debe contar el trabajador que
va a desempeñar el cargo.
e) Prueba documental de que el empleador ha agotado todas las
posibilidades de reincorporación o reubicación laboral mencionados
y que en los puestos existentes en la empresa, empeorarían la
condición de salud del trabajador, o que definitivamente con base en
las capacidades residuales del trabajador, no existe un puesto de
trabajo para ofrecerle conforme a su estado de salud.

La intención del legislador en su propósito de proteger a los trabajadores en


debilidad manifiesta, es que se procure por todos los medios la
rehabilitación antes de optar por la desvinculación del trabajador
discapacitado, y de allí la exigencia de estos requisitos y documentos en los
318

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

que se evidencie que la rehabilitación se intentó y que la empresa no puede


ofrecer las condiciones que el trabajador requiere.

Es muy importante anotar que la autorización que en este caso se conceda


para terminar el contrato de trabajo no exime al empleador de pagar la
indemnización correspondiente, por cuanto la discapacidad o limitación
física no es una justa causa para terminar el contrato, y la autorización que
extienda el inspector de trabajo no se convierte en una justa causa, por lo
que en todo caso el despido será injusto con los consecuencias que ello
implica.

Retiro del trabajador por justa causa

Así el trabajador goce de estabilidad laboral reforzada, si se configura una


justa causa para despedirlo, el contrato de trabajo es susceptible de ser
rescindido con la previa autorización del inspector de trabajo.

En este caso es importante que previamente la empresa agote el


procedimiento interno de presentación de cargos y descargos, es decir, que
se debe dar curso al procedimiento disciplinario interno donde se le
garantice el derecho a la defensa al trabajador, proceso que debe ser
acreditado ante el inspector de trabajo.

Una vez surtido el proceso interno y acreditada la justa causa para el despido,
el inspector entrará a valorar la solicitud de autorización, y de encontrarla
procedente acogerá las pretensiones del empleador, quien podrá proceder
a la desvinculación del empleado.

Esa autorización no implica que se le dé la razón al empleador,


simplemente se le da vía libre al despido surtiendo ese requisito
administrativo, pero luego el trabajador podrá acudir a la justicia laboral
para reclamar los derechos que crea le han sido violentados con el despido,
y ya el juez decidirá si el despido fue justo o no, y si hay lugar al pago de
indemnizaciones.
319

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Si el despido del trabajador discapacitado es por justa causa, no hay lugar a


cumplir los requisitos exigidos para cuando el despido se da debido la
imposibilidad física que tiene el trabajador para laborar, pues son dos
situaciones diferentes. En la primera no hay una justa causa, pero sí la
imposibilidad de trabajar. En el segundo caso el empleado discapacitado sí
puede trabajar pero incurrió en una justa causa para ser despedido.

Consulte: Qué hacer si tengo une empleado limitado físicamente para


trabajar.

Sustitución de patronos (Empleador)


Otra de las circunstancias que preocupa tanto a trabajadores como a
empleadores es lo que sucede con el contrato de trabajo cuando hay cambio
de empleador.

Se puede dar el caso por ejemplo en que un comerciante que tiene un


almacén con 5 empleados, decide venderlo. En este caso ese almacén que es
un establecimiento de comercio pasará en su totalidad a ser propiedad del
comprador, incluyendo derechos y obligaciones, y naturalmente que
incluyendo a los empleados.

Al respecto dice el Código Sustantivo del Trabajo:

«Art. 67. - Definición. Se entiende por sustitución de patronos


todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre
que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto
éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades
o negocios.

Art. 68.- Mantenimiento del contrato del trabajo. La sola


sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los
contratos de trabajo existentes».
320

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

La sustitución de patronos consiste en el cambio de dueño de los


establecimientos, negocios o empresas, y no altera, termina ni modifica los
contratos de trabajo vigentes al momento de producirse el cambio o
sustitución del empleador.

La sustitución de patronos no tiene efecto alguno en los contratos de trabajo


firmados con el antiguo empleador, por tanto estos seguirán teniendo plena
vigencia y aplicación.

La sustitución de patronos no implica la terminación ni la suspensión del


contrato de trabajo.

Ha considerado la jurisprudencia que para que exista la sustitución de


patronos se deben cumplir tres elementos a saber:

1. Cambio de patrono o dueño del negocio, lo cual puede suceder por


cualquiera de las causas ya expuestas.
2. Continuidad de la empresa o del negocio. Esto es que la empresa,
establecimiento o negocio siga en funcionamiento.
3. Que el empleado continúe prestando el servicio en la empresa.

Equivocadamente se ha creído, por ejemplo, que cuando una persona


natural va a vender un almacén de su propiedad, puede despedir a todos los
empleados con el argumento que va a vender el almacén, o que van a crear
una sociedad limitada o anónima con ese almacén, algo que no está
permitido por la ley.

Los contratos de trabajo mientras estén vigentes permanecen invariables


frente a las acciones y decisiones que tome el dueño del negocio o empresa.

Si al momento de vender un establecimiento de comercio el empleador


decide despedir a sus empleados deberá pagarles la respectiva
indemnización por despido injustificado, puesto que el cambio de dueño no
es una causa justa para la terminación del contrato de trabajo.
321

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En el caso que el empleador, antes de enajenar su establecimiento o empresa,


decida liquidar el contrato de trabajo, y los trabajadores decidan firmar un
nuevo contrato de trabajo con el nuevo dueño del negocio o empresa, ya no
se podrá alegar la sustitución de patronos, puesto que legalmente se terminó
todo vínculo laboral con el antiguo dueño, y se ha iniciado un nuevo vínculo
con el nuevo dueño.

De otra parte el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo contempla


que:

«Responsabilidad de los patronos. 1. El antiguo y el nuevo


patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la
fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero si el nuevo
patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con


posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con


anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean
exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas
por el nuevo patrono, pero este puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno de sus


trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el
tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se
tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el
contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono


debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía
en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los
respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro
voluntario en la fecha de la sustitución, y de aquí en adelante
322

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

queda a cargo exclusivo del nuevo patrono el pago de las


cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo patrono
no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno de los


trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo el
tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma
forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4 del
presente artículo».

En consecuencia, el nuevo patrono o empleador deberá responder por todo


lo que se le adeude al trabajador, aunque correspondan a obligaciones
propias del antiguo empleador, con la posibilidad, claro está, de repetir
contra el antiguo empleador.

Esto debido a que al comprar un establecimiento de comercio o una


empresa, se adquiere el conjunto de bienes y obligaciones, y entre las
obligaciones están incluidas las laborales.

La sustitución de empleadores no implica liquidar el


contrato de trabajo ni algunos de sus conceptos
La sustitución de empleadores no da lugar a la terminación del contrato de
trabajo por justa causa, por tanto no hay lugar a liquidarlo, o a liquidar
algunos de los conceptos derivados de él como vacaciones, prestaciones
sociales, etc.

Por ejemplo, cuando una persona natural vende su establecimiento de


comercio o almacén, los empleados que trabajan allí no pueden ser
despedidos por justa causa, ni por el que vende ni por el que compra.
Cualquier despido se tornará injusto y habrá lugar al pago de la respectiva
indemnización.
323

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Tampoco hay lugar a que al momento de la venta se liquiden algunos


conceptos como vacaciones, cesantías o prima de servicios. El contrato de
trabajo sigue su curso inalterado y las liquidaciones se harán como de
costumbre debido a que lo único que ha cambiado es el nombre del
empleador.

Es lógico que al momento de la venta del establecimiento de comercio se


han causado unas obligaciones laborales que hacen parte del pasivo del
establecimiento de comercio que debe ser asumido por el nuevo
propietario, y eso hay que negociarlo, es decir que dicho pasivo debe ser
considerado a la hora de valorar el negocio que se compra. Cuando se
compra un establecimiento de comercio o una empresa se negocian activos
y pasivos, y tratándose de pasivos laborales, esto seguirán su curso normal.

No es correcto que el nuevo dueño diga a sus empleados que los conceptos
laborales causados antes de comprar deben reclamarlos al dueño anterior,
ni es correcto que el anterior dueño liquide dichos conceptos antes de
entregar el establecimiento de comercio. Esos conceptos, esos pasivos
deben es negociados entre comprador y vendedor y no involucrar a los
trabajadores.

Es probable que entre comprador y vendedor acuerden que el vendedor


debe responder por los pasivos laborales causados a la fecha de la operación
de compra venta, pero será un asunto que deben arreglar entre ellos. Claro
que hay conceptos que se pueden pagar sin problemas como salarios
atrasados, vacaciones y hasta la prima de servicios, pero no las cesantías,
pues estas tienen una regulación especial que impide su pago parcial o
directamente al trabajador a excepción de algunos casos muy especiales,
entre los cuales no está el de la sustitución patronal.

Es cierto que el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo dice que:

«El antiguo y el nuevo patrono responden solidariamente de las


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obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a


aquel, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir
contra el antiguo».

Pero ello no implica que necesariamente se deba hacer un corte y liquidación


para iniciar desde cero, puesto que se insiste, el nuevo empleador compra
activos y pasivos, los pasivos laborales.

Ahora, si el vendedor del negocio no informa al comprador de que tiene


pasivos laborales, no por ello el nuevo dueño puede dejar de cumplir con
tales obligaciones, pues el mismo artículo 69 dice claramente que tanto el
primero como el segundo son solidariamente responsables por las
obligaciones laborales causadas antes de la sustitución.

¿En la sustitución patronal se debe o puede realizar


nuevamente una selección de personal con quienes
han estado trabajando?
Es común preguntarse si al producirse la sustitución patronal el nuevo
empleador debe o puede realizar un nuevo proceso de selección de personal
con quienes han estado trabajando con el anterior empleador, y la respuesta
corta es que sí.

Aunque no le esté prohibido al nuevo empleador realizar un proceso de


selección para decir qué empleados se quedan y cuales se van, los que no
superen el proceso de selección y sean desvinculados de la empresa por ello,
tendrán que ser indemnizados, pues no se configura allí una justa causa para
la terminación del contrato de trabajo.

Es claro que la sustitución de patrones no da lugar a la terminación del


contrato de trabajo, de modo que el nuevo empleador debe mantener los
contratos con las mismas condiciones, y para darlos por terminado sin
325

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mediar justa causa, habrá lugar al pago de la respectiva indemnización.

Es razonable que una empresa en un caso de sustitución patronal quiera


reestructurar su planta de personal, ya sea para reducirla o simplemente
para quedarse sólo con los mejores empleados según el criterio del nuevo
propietario de la empresa, lo cual, por supuesto, no está prohibido por la ley
pero en ningún momento ello se puede convertir en una justa causa para
despedir a los trabajadores que no cumplan los estándares implementados
por el nuevo empleador.

Sin embargo, en un futuro y con base a esos nuevos criterios, estándares y


procesos implementados por el nuevo empleador, puede eventualmente
suceder que se configure la causal de despido justo contemplada por el
numeral 9 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que trata sobre
el rendimiento deficiente del empleado, que de probarse objetivamente
podría dar lugar a su despido justificado, pero tal situación no será causa
directa de la sustitución patronal sino de una evaluación objetiva del
desempeño de cada trabajador, evaluación que cualquier empleador puede
hacer, incluso el anterior empleador antes de que sucediera la sustitución
patronal.

Cómo despedir un trabajador cuando hay sustitución


de patronos
Cuando una persona compra un negocio o establecimiento de comercio se
produce el fenómeno denominado sustitución de patronos respecto a los
empleados que laboran en el establecimiento de comercio comprado, y se
suele preguntar cómo se puede despedir a estos trabajadores.

La sustitución de patronos no implica la terminación de los contratos de


trabajo, de modo que estos siguen vigentes en su totalidad y el nuevo
patrono asume todas las obligaciones pactadas en dichos contratos.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Simplemente cambia el empleador y lo demás sigue inmutable.

En consecuencia no es posible despedir al empleado legalmente en ocasión


a la sustitución patronal. Si el nuevo propietario quiere prescindir de los
empleados, puede despedirlos pero en tal situación deberá pagar la
respectiva indemnización por despido injustificado.

Si el nuevo dueño considera que los empleados no se ajustan a sus


requerimientos (algo que sucede regularmente), eventualmente podrá
motivar algún despido justificado con base a justas causas en que incurra el
empleado (rendimiento deficiente, por ejemplo), pero esas justas causas
tendrán que ser probadas y deben suceder luego del cambio de propietario,
puesto que resulta difícil alegar una justa causa sucedida tiempo atrás
cuando el establecimiento de comercio no era suyo aún.

Una de las principales razones por las que el nuevo dueño suele querer el
cambio de empleados, es porque quiere incorporar personal de su confianza
o familiares, práctica muy común en pequeños negocios, pero nada de eso
es razón suficiente para despedir a los antiguos trabajadores. Para
despedirlos habrá que recurrir a cualquiera de las causas contempladas por
el artículo 62 del código sustantivo del trabajo en su literal A, o en su defecto
pagar la indemnización por despido injustificado.

Indemnizaciones por terminación de contrato sin


justa causa
Cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato de trabajo
cuando bien lo prefieran, pero si el contrato de trabajo es terminado por
parte del empleador sin que medie una justa causa para ello, deberá pagar
al trabajador la indemnización correspondiente.

La indemnización dependerá de la duración del contrato y del tiempo que se


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lleve laborando si se trata de un contrato a término indefinido.

La regulación de la indemnización por despido injustificado está en el


artículo 64 del código sustantivo del trabajo.

Seguidamente exponemos los diferentes casos que se pueden presentar.

Indemnización en el contrato a término fijo


La norma señala que la indemnización en los contratos a término fijo
equivale a todos los salarios correspondientes al tiempo que falte para
terminar el contrato.

Dice el artículo 64 del código sustantivo de trabajo en lo pertinente:

«En los contratos a término fijo, el valor de los salarios


correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato…»

Significa esto que si el contrato de trabajo es a 3 años y el trabajador es


despedido trascurridos dos años, la indemnización es igual al salario que el
trabajador hubiera devengado en el año que faltó para terminar el contrato.

Supóngase un trabajador con el que se firmó un contrato de trabajo por 12


meses con un salario de $1.000.000 mensuales. El trabajador fue despedido
sin justa causa al completar 8 meses de trabajo.

La indemnización será el equivalente a los salarios que faltaban hasta la


terminación del contrato.

 Duración del contrato: 12 meses.


 Tiempo laborado: 8 meses.
 Tiempo faltante: 4 meses.
 Salario: 1.000.000.
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 Luego, la indemnización será de $4.000.000.

Indemnización en el contrato a término indefinido


Cuando el trabajador despedido injustamente está vinculado mediante un
contrato a término indefinido, la indemnización dependerá de si el salario
del trabajador es inferior a 10 salarios mínimos o iguala o supera esa
cifra.

Indemnización cuando el salario es inferior a 10 salarios mínimos.

Dice el artículo 64 del código sustantivo del trabajo en la parte que nos
interesa:

«Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10)


salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo


de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le


pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30)
básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio
subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;»

Para salarios inferiores a 10 salarios mínimos la indemnización es de 30 días


de salario por el primer año laborado, más 20 días de salario por cada año
adicional al primero y proporcionalmente por fracción de año.

Ejemplo: El 01 de julio de 2010 se firmó un contrato a término indefinido


pactando un sueldo de $1.500.000 mensuales. El día 31 de diciembre de 2012
el trabajador es despedido sin justa causa.

Fecha de inicio del contrato: Julio 01 de 2010.


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Fecha terminación del contrato: Diciembre 31 de 2012.

Tiempo laborado: 30 meses (2,5 años).

Indemnización:

Por el primer año le corresponderán 30 días.

Por el segundo año le corresponderán 20 días.

Por la fracción del tercer año le corresponderán 10 días.

En total la indemnización será equivalente a 60 días de salario.

Ahora hallar el valor del día: 1.500.000/30 = 50.000.

Luego el monto de la indemnización será:

50.000 x 60 = 3.000.000.

Indemnización cuando el salario es igual o superior a 10 mínimos

Dice el artículo 64 del código sustantivo del trabajo en su parte pertinente:

«Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez


(10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo


de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le


pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20)
días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.»

En este caso el monto de la indemnización es menor en días, puesto que sólo


son 20 días por el primer año y 15 días por cada año y proporcional a fracción
de año:
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Ejemplo: El 01 de enero del 2000 se firmó un contrato cuya remuneración


mensual es de $6.000.000. El trabajador es despedido sin justa causa el 31
agosto de 2008.

 Fecha de inicio del contrato: Enero 01 del 2000


 Fecha de finalización del contrato: Agosto 31.
 Tiempo laborado: 104 meses (8.66 años).

Como el sueldo del trabajador supera los 10 salarios mínimos del 2008, le
corresponderá 20 días por el primer año y 15 días por año adicional o
proporcional por fracción.

 Año 1: 20
 Año 2: 15
 Año 3: 15
 Año 4: 15
 Año 5: 15
 Año 6: 15
 Año 7: 15
 Año 8: 15
 Año 9: 10
 Total: 135.
 Valor del día: 6.000.000/30: 200.000.

Luego, la indemnización será de: 200.000 x 135 = $27.000.000.

Para efectos de calcular la indemnización por despido injustificado se tiene


en cuenta únicamente el salario, sin incluir las prestaciones sociales y menos
la seguridad social ni los aportes parafiscales. Esto con fundamento en el
mismo artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo que ha dicho que la
indemnización se determinará con respecto al salario y este no comprende
prestaciones ni demás valores que no tienen como finalidad remunerar el
trabajo del empleado.
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Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato


de trabajo
El Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una sanción
económica cuando la empresa no paga los salarios y demás obligaciones a
la terminación del contrato de trabajo, ya sea por justa o injusta causa.

Dice el artículo en mención:

«Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código


Sustantivo de Trabajo quedará así:

Artículo 65. Indemnización por falta de pago:

1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al


trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de
retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al
último salario diario por cada día de retardo, hasta por
veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el
período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses
contados desde la fecha de terminación del contrato, el
trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria [o si
presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial],
el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la
tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la
Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes
veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas


adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones
en dinero.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el


trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus
obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto,
ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese
deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.

Parágrafo 1. Para proceder a la terminación del contrato de


trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador,
a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días
siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las
cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los
salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del
contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los
certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas
cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin
embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los
sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

Parágrafo 2. Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se


aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario
mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena
vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de
Trabajo vigente». [El texto tachado fue de declarado inexequible
por la Corte Constitucional en sentencia C-781 del 2003].

De lo anterior se concluye que no existe plazo adicional para el pago de los


salarios y prestaciones sociales diferente a la fecha en que se termina el
contrato de trabajo.

Así las cosas, si el 15 de julio de 2013 se terminó el contrato de trabajo, ese


será el plazo máximo que tenga la empresa para pagar lo adeudado al
trabajador. Si la empresa paga el 16 de julio de 2013, deberá pagar la
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indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo,


aunque sea por un día, no obstante, hay que tener presente que esta sanción
no opera de pleno derecho.

En la realidad, la gran mayoría de las empresas hacen caso omiso a esta


obligación, y es común encontrar empleados que a pesar de haber sido
despedidos hace meses, no se les paga ninguna indemnización por mora en
el pago de su liquidación.

La indemnización opera sobre la totalidad de los conceptos adeudados al


trabajador, por tanto incluye salarios, prestaciones sociales y demás
conceptos adeudados.

Sanción moratoria contemplada por el artículo 65 del


Código Sustantivo del Trabajo
El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una
indemnización o sanción moratoria a favor del trabajador cuando el
empleador no le paga su “liquidación” al terminar el contrato de trabajo,
pero dicha indemnización, según reiterada jurisprudencia, no opera de pleno
derecho.

Esto hace que dicha sanción sea poco menos que inaplicable en la realidad,
puesto que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debe
probar la mala fe del empleador para que opere dicha sanción moratoria.

Significa entonces que solo en un proceso judicial se puede conseguir el


reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de los valores
a favor del trabajador determinados en la liquidación del contrato de trabajo,
y para ello es preciso demostrar, probar que existió mala fe por parte del
empleador.

Ante esta situación, el empleador puede tomarse el tiempo que quiera para
334

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pagar la liquidación a los trabajadores que ha desvinculado, y en la mayoría


de los casos, sin consecuencia alguna, puesto que sólo un juez le obligará a
pagar la sanción moratoria, y muy pocas personas tienen la disposición o el
dinero para demandar a su antiguo empleador para que le reconozca una
indemnización moratoria que en la mayoría de los casos no le alcanzará ni
siquiera para pagar el costo del proceso judicial.

No en vano son muchos los trabajadores que diario deben luchar para que
al menos le paguen el sueldo del último mes y quizás las prestaciones
sociales pendientes de pago al terminar el contrato de trabajo, y una de las
razones de este comportamiento generalizado, es la laxa posición
jurisprudencial respecto a la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo
del Trabajo.

Indemnización en el contrato de obra o labor


En el contrato de obra o labor, o por destajo como también se le conoce,
cuando se termina sin justa causa también hay lugar a la respectiva
indemnización.

La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido


sin justa causa, es similar a la indemnización en un contrato a término fijo.

La razón es que el contrato de obra o labor es una forma de contrato a


término fijo, puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia
cierta que este terminará cuando se termine la obra o labor contratada.

Al respecto contempla el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:

«(…) En los contratos a término fijo, el valor de los salarios


correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de
la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será
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inferior a quince (15) días (…)».

En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por


terminar la obra o labor.

Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que construyera 10 casas


de una urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había
construido 6 casas, la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera
ganado si hubiera construido todas las casas, es decir, el equivalente a 4
casas, para lo cual se tendrá que computar el tiempo necesario para ello.

Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o


labor contratada, ese lapso de tiempo se tendrá que determinar en función
del avance de la obra hasta al momento del despido del trabajador, por
cuanto un contrato de labor no se mide por días sino por la duración de la
obra, obra que puede durar más o menos tiempo dependiendo de muchas
circunstancias, y ese tiempo no se puede determinar hasta tanto no se
culmine la obra, y si esta no se termina, se determinará tomando como base
lo realizado hasta el momento del despido.

En cualquier caso, liquidada la indemnización esta no podrá ser inferior a 15


días.

Monto de la indemnización cuando no se renueva un


contrato de trabajo sin haberse notificado
previamente al trabajador
¿Cuál es el monto de la indemnización que se debe pagar a un trabajador al
que no se le notificó la intención de no renovarle el contrato con 30 días de
anticipación como ordena la ley?

Recordemos que respecto a la renovación del contrato de trabajo a término


fijo dice el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo:
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«1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado,


ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su
determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no
inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un
período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente».

Lo que la norma deja en claro es que si no se notifica al trabajador en los


términos señalados por ella, el contrato se entiende renovado por un
período igual. Es decir, que si por ejemplo el contrato era a un año, se
renovará durante un año más.

Ahora bien, estando el empleador obligado a renovar el contrato de trabajo


por un año más debido a la falta de notificación, y no lo hace, esta decisión
se debe interpretar como un despido ilegal, puesto que la ley de forma
automática consideró la renovación del contrato; el trabajador accedió al
derecho de ser contratado por un año más, y no contratarlo, es asimilable a
un despido, puesto que se está privando al trabajador de un derecho ya
adquirido.

Así las cosas, si el empleador decide no renovar el contrato teniendo la


obligación de hacerlo, será preciso aplicar lo que dice el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo respecto a la indemnización por despido
injustificado en el contrato de trabajo a término fijo:

« (…) En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa


causa comprobada, por parte del empleador o si este da lugar a la
terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas
causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una
indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes


al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o
el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor
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contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince


(15) días».

En consecuencia, el empleador deberá pagar como indemnización un año


de salarios, considerando que el contrato no renovado debería tener una
duración de un año, según el ejemplo inicial.

Indemnización por despido injustificado cuando se


tiene un salario variable
La ley guardó silencio sobre este tema en específico, ya que al considerar en
el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización por
despido sin justa causa, se refirió simplemente a salario, y no se precisó nada
en especial para los casos en que el salario es variable, como en efecto lo
hace la ley en otros aspectos.

En consecuencia, la doctrina ha considerado que tratándose de un salario


variable habrá necesidad de promediar el salario del último año, o del tiempo
que el trabajador lleve laborando si es un período inferior a un año.

Es evidente que cuando el salario es variable y como consecuencia de ello lo


devengado por el trabajador en cada mes es diferente, la forma más
equitativa y justa es determinar un promedio sobre los ingresos pasados
obtenidos por el trabajador y en función de ello suponer unos ingresos
futuros similares, de modo que la indemnización responda a esa expectativa.

El promedio de salario es un método que no perjudica ni al trabajador ni al


empleador, ya que si se tomara el último sueldo devengado por el empleado,
si este fuera elevado, el perjudicado sería el empleador, pero si este fuera
bajo el perjudicado sería el trabajador, riesgo que se elimina promediando
los ingresos.
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Brazos caídos o salarios caídos


La figura de brazos caídos conocida también como salarios caídos, hace
referencia a la indemnización moratoria que el empleador debe pagar al
trabajador cuando al terminar el contrato de trabajo no le paga los valores
adeudados conforme lo ordena el artículo 65 del Código Sustantivo del
Trabajo.

El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo reza que:

«Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al


trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de
retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al
último salario diario por cada día de retardo».

Esta sanción moratoria (brazos caídos o salarios caídos) aplica de forma


diferente según sea el salario del trabajador:

1. Si el salario es igual o menor al mínimo, la sanción será de un día de salario


por cada día de mora sin límite de tiempo, esto es, desde la fecha de la
liquidación o terminación del contrato de trabajo hasta la fecha en que el
empleador pague lo adeudado, así transcurran más de dos años.

2. Si el salario es superior a un mínimo, la sanción es la misma, esto es, un


día de salario por cada día de mora pero por máximo 24 meses (dos años)
contados desde la fecha de terminación del contrato de trabajo. Después
del mes 25, ya no se paga un día de salario por cada día de mora sino que
el empleador debe pagar intereses moratorios a la máxima tasa
certificada por la Superintendencia Financiera hasta cuando el pago se
verifique. Esta aplicación diferencial está prevista por el parágrafo 1º del
artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida que para
salarios inferiores al mínimo contempló que se siguiera aplicando el
artículo 65 en cuestión antes de ser modificado por el artículo 22 de la ley
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789 de 2002.

Es importante resaltar que esta sanción no opera de forma automática sino


que le corresponde a un juez determinar si existió mala fe del empleador al
no pagar la liquidación al empleado al terminar el contrato de trabajo.

Período de prueba en el contrato de trabajo


Todo contrato de trabajo escrito lleva inmerso un tiempo considerado como
período de prueba, el cual según el artículo 76 del Código Sustantivo del
Trabajo:

« (…) es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por


objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del
trabajador, y por parte de este, la conveniencia de las condiciones
del trabajo».

El artículo 77 del Código Sustantivo establece que el período de prueba se


debe estipular por escrito, y en caso de omitirse esta formalidad, se aplicarán
las normas generales que regulan este aspecto.

El período de prueba que debe pactarse por escrito según el artículo 77 del
Código Sustantivo del Trabajo, no opera en el contrato de trabajo verbal. Se
exceptúa el contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico,
contrato que aunque sea verbal, sí contempla la figura del período de prueba
[numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo].

Duración del período de prueba


Según el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo el período de prueba
no puede exceder de dos meses.
340

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En los contratos de trabajo a término fijo cuya duración sea inferior a un año,
el período de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término
inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de
dos meses.

Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de


trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo
para el primer contrato.

Así por ejemplo, en un contrato de trabajo a 10 meses, el período de prueba


será de 2 meses, lo cual corresponde a una quinta parte del tiempo pactado.
Si el contrato es a 11 meses, el período de prueba seguirá siendo de 2 meses
puesto que el período de prueba no podrá exceder de los 2 meses.

Prórroga del período de prueba


Sobre la prórroga del período de prueba dice el artículo 79 del Código
Sustantivo del Trabajo:

«Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de


los límites máximos expresados, las partes pueden prorrogarlo
antes de vencerse el período inicialmente estipulado, sin que el
tiempo total de la prueba pueda exceder dichos límites».

El período de prueba se puede prorrogar siempre que no exceda los límites


máximos establecidos por el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo.
De prorrogarse por un tiempo superior, durante ese tiempo excedido el
período de prueba no tendrá ningún efecto jurídico.

Efecto jurídico del período de prueba


Al respecto dice el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo:
341

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«1. El período de prueba puede darse por terminado


unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso.

2. Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las


prestaciones».

Este último punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos


jurídicos.

En el período de prueba el empleador puede despedir (dar por terminado el


contrato) al trabajador sin importar si hay justas causas o no, lo que significa
que no hay lugar a ningún tipo de indemnización, pues precisamente para
eso es el período de prueba, para que el empleador evalué bajo su criterio
propio, sus expectativas, elementos, variables y puntos de vista muy
personales, si el trabajador cumple las condiciones que le permitan o no
permanecer en la empresa.

No obstante, en aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada es


posible que resulte prudente no despedir a una empleada que se encuentra
en estado de embarazo si no existe otra causa justificable, puesto que en
caso de una demanda judicial por parte de la empleada, el juez puede
interpretar que la única razón válida que tuvo el empleador para despedir a
la empleada fue su estado de embarazo, y bien sabemos que la ley protege
de forma muy especial a la trabajadora en estado de embarazo o en período
de lactancia.

Igualmente, el período de prueba no puede ser utilizado como herramienta


para despedir a un trabajador por motivos que puedan ser considerados
discriminatorios, por lo que no es extraño que un juez considere ilegal el
despido de un trabajador en período de prueba si el empleador no
demuestra que se debió a razones válidas como su incompetencia para
desempeñar el cargo o su bajo rendimiento, lo que debe ser una razón para
evitar despedir a un trabajador en período de prueba por simple capricho,
342

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

especialmente si se trata de un trabajador que por alguna condición especial


pueda alegar discriminación.

Durante el período de prueba, el trabajador tiene derecho a todos los


beneficios propios de la legislación laboral, como el pago de las
prestaciones sociales y la seguridad social.

Lo único a que no tiene derecho el trabajador en el período de prueba es a


que se le indemnice en caso de ser despedido.

Período de prueba en ascensos


Al respecto tenemos que decir que el período de prueba se pueda pactar por
una sola vez al inicio del contrato de trabajo, por lo que se entendería que
no es posible pactar en un mismo contrato de trabajo otro período de
prueba, situación que podría tener una excepción si el empleado es
ascendido, pero la naturaleza jurídica de dicho período será diferente a la
que normalmente conocemos.

El período de prueba tiene como finalidad que el empleador pueda evaluar


las habilidades y competencias del trabajador en el desarrollo de las
actividades para las cuales ha sido contratado, y en ese sentido no es viable
pactar dos períodos de prueba distintos.

Pero si el trabajador es ascendido, y en ocasión a ello debe desarrollar o


demostrar actividades completamente diferentes a las que siempre ha
desarrollado, podría ser posible pactar un período de prueba para que el
empleador tenga la oportunidad de evaluar si el trabajador puede
desempeñarse adecuadamente en su nuevo puesto de trabajo. Es natural y
lógico que si se le han de asignar nuevas responsabilidades al trabajador, el
empleador debería tener la seguridad respecto a la capacidad de ese
trabajador para asumirlas, siendo válido el período de prueba en esas
343

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

circunstancias.

Sin embargo, el período de prueba en caso de ascenso no tiene la misma


naturaleza ni las mismas connotaciones que el período de prueba al inicio
del contrato de trabajo, período expresamente regulado por los artículos 76
y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, si el empleador considera que el trabajador no se


desempeña satisfactoriamente en el nuevo cargo, no tiene más facultades
que revocar el ascenso, sin que por ello pueda terminar el contrato de
trabajo. A lo sumo podrá regresar al trabajador a su puesto inicial, pero
nunca despedirlo, al menos alegando una justa causa.

Este tipo de períodos de pruebas deberían estar contemplados y regulados


en el reglamento de trabajo para que puedan tener un marco normativo que
le permita al empleador tomar decisiones correctas, pero se insiste, en
ningún caso el período de prueba en ascensos se puede asimilar al período
de prueba pactado al inicio de un contrato de trabajo.

Derechos del trabajador en período de prueba


La ley laboral no ha creado ninguna excepción en la aplicación de los
derechos laborales para los trabajadores que estén en período de prueba.

La empresa le debe pagar todos los conceptos al trabajador en período de


prueba. Le debe afiliar al sistema de salud, a pensión y riesgos laborales.
Debe afiliarlo a una caja de compensación, pagar al SENA y al ICBF si la
empresa estuviera obligada a ello. Debe pagarle las prestaciones sociales en
proporción al tiempo laborado, al igual que las vacaciones. Debe pagarle
horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos si es que los hay.

Lo único que diferencia a un trabajador en período de prueba es que puede


ser despedido en cualquier momento por el empleador, ya que este puede
344

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argumentar que el rendimiento del trabajador no es el adecuado, o que no


tiene las competencias requeridas para el cargo que debe desempeñar. En
otras palabras, el trabajador en período de prueba puede ser despedido sin
justa causa sin que el empleador deba indemnizarlo.

No obstante, a pesar de que la ley (artículo 80 del código laboral), permite


que cualquiera de las partes pueda dar por terminado el contrato de trabajo
sin previo aviso, entendiéndose que no importa si hay una justa causa o no,
la jurisprudencia en varias oportunidades ha considerado que el trabajador
en período de prueba puede ser despedido pero debe existir una causa justa
objetiva, de modo que por mero capricho el trabajador no puede ser
despedido, pero tal situación la debe definir un juez, de suerte que mientras
no se recurra a una acción judicial, el empleador está facultado para despedir
al trabajador sin considerar si hay justa causa o no, y sin que deba pagar
indemnización alguna.

Podemos resumir entonces que el único derecho que no tiene un trabajador


en período de prueba es al pago de la indemnización si se le despide sin justa
causa, pero tal derecho eventualmente puede ser exigido por vía judicial.

Consecuencias de no pactar el período de prueba por


escrito
No pactar un período de prueba supone algunas consecuencias para el
empleador que despide al trabajador sin que haya existido una justa causa.

El período de prueba permite a cualquiera de las partes dar por terminado el


contrato de trabajo en cualquier momento y sin previo aviso, y en muchos
casos, sin que exista una justa causa objetiva, sin que ello genere derecho a
indemnización alguna.

Pero para que esto sea así, es necesario acordar el período de prueba,
345

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período que debe siempre estipularse o acordarse por escrito según lo


dispone el artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo.

Quiere decir esto que el período de prueba no se asume ni se presume. Si no


está por escrito no existe, y en consecuencia si una de las partes da por
terminado el contrato de trabajo dentro del tiempo que normalmente se
consideraría período de prueba, tendrá que ajustarse a las normas generales
que regulan el contrato de trabajo como bien lo dice el artículo 71 en su
numeral 1.

La costumbre lleva a pensar que todo trabajador puede ser despedido sin
consecuencias dentro de los primeros dos meses de vigencia del contrato,
pues es el tiempo máximo de un período de prueba, pero se olvida que si no
se pactó por escrito un período de prueba, despedir al trabajador dentro de
esos dos meses iniciales se convierte en un despido injustificado debiendo
pagar la respectiva indemnización.

Estabilidad laboral reforzada en el periodo de prueba


La Corte constitucional en múltiples oportunidades ha avalado la estabilidad
laboral reforzada en el periodo de prueba en un contrato de trabajo cuando
la trabajadora se encuentra en estado de embarazo o incapacitada.

Si bien la Corte constitucional reconoce que el artículo 80 del código


sustantivo del trabajo faculta al empleador para que dé por terminado el
contrato de trabajo de forma unilateral durante el periodo de prueba, exige
que dicha terminación deba obedecer a causas objetivas y no obedecer a
una decisión caprichosa que raye en la arbitrariedad.

La posición de la corte es mucho más garantista si se trata de una mujer en


estado de embarazo y frente a este tema dijo en la sentencia T-1097 de
2012:
346

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

«Adicionalmente, en las situaciones de mujeres gestantes ello no


basta cuando el empleador conoce o debió conocer del estado de
gravidez de la peticionaria ya que en estos casos además de
comprobar la inexistencia de las aptitudes de la trabajadora deberá
obtener el permiso de la autoridad de trabajo correspondiente. Cabe
acotar que el periodo de prueba es una excepción al principio de
estabilidad laboral reforzada en el que se exige que la trabajadora
notifique de alguna manera de su estado de embarazo al empleador.
Lo expuesto tiene sustento en la estabilidad precaria que tienen las
trabajadoras en esta etapa contractual que le concede grandes
prerrogativas al patrono, como es la terminación del contrato.»

Lo anterior no significa que en el periodo de prueba no se pueda despedir a


una mujer en estado de embarazo; significa que hay que cumplir con una
ritualidad y unos requisitos más exigentes, como la de contar con la
autorización de la autoridad competente para proceder al despido, y para
que esa autorización se consiga hay que demostrar que existe una causa o
causal objetiva, por lo que la absoluta libertad para despedir con que se
siente el empleador durante el periodo de prueba desaparece tratándose de
una mujer estado de embarazo.

La Corte suprema de justicia no opina lo mismo, por lo que la suerte de un


eventual proceso laboral por despedir a una empleada embarazada
dependerá de la jurisdicción en la que se desarrolle, de manera que si es una
acción de tutela, es probable que se imponga la tesis de la Corte
constitucional, y si es un proceso ordinario laboral, es probable que se
imponga la tesis de la Corte suprema de justicia, y eso ya depende en buena
parte de cada juez y del trabajo que hagan los abogados de las partes.

En la prórroga del contrato de trabajo no se puede


347

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

pactar periodo de prueba


Cuando el contrato de trabajo es prorrogado por las partes no es procedente
pactar un nuevo periodo de prueba.

La ley laboral colombiana prohíbe pactar periodos de prueba en la prórroga


del contrato de trabajo. Así se interpreta de la lectura del parte final del
artículo 78 del código sustantivo del trabajo:

«(…)

Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos


de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de
prueba, salvo para el primer contrato.»

Algunos autores consideran que esta prohibición aplica exclusivamente


cuando se firma un nuevo contrato, más no cuando el primer contrato es
prorrogado mediante un otro sí, ya que según esa interpretación, no hay
contratos sucesivos, sino la simple prolongación en el tiempo de un mismo
contrato.

No obstante, el artículo 78 del código sustantivo del trabajo no se debe


interpretar de forma aislada, sino que es preciso tener en cuenta también el
artículo 76 que define el periodo de prueba como la “etapa inicial” del
contrato, de modo que si en la prórroga estamos hablando de un único
contrato, el periodo de prueba solo se puede pactar al inicio y no a medio
camino cuando se decide extender la duración temporal del mismo, puesto
que en la práctica estaríamos hablando de dos periodos de prueba para un
solo contrato.

En consecuencia consideramos que no se puede pactar periodo de prueba


ni en la prorroga ni en la renovación del contrato de trabajo que implique la
firma de un nuevo contrato.
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Periodo de prueba en el contrato de servicios


Son varias las inquietudes que hemos recibido en Gerencie.com de parte de
nuestros usuarios con respecto a la posibilidad de pactar un periodo de
prueba en un contrato de servicios.

Sea lo primeo aclarar que el periodo de prueba sólo existe para el contrato
de trabajo, de suerte que en el contrato de servicios, que es un contrato de
naturaleza civil, no existe tal figura.

El que no exista un periodo de prueba en el contrato de servicios inquieta a


mucha gente, puesto que nadie quiere quedar en la obligación de contratar
a alguien que por alguna razón no es competente para desarrollar una
determinada actividad, y en muchos casos, sólo después de un tiempo es
que se puede determinar si una persona es o no la ideal para un determinado
trabajo.

Pero el hecho que en el contrato de servicios no exista la figura del periodo


de prueba, no significa que no se pueda encontrar una alternativa que supla
el llamado periodo de prueba existente en el contrato de trabajo.

En realidad, la solución es simple y sencilla, puesto que basta con firmar un


contrato de servicios por un periodo corto, al cabo del cual el contratante
podrá evaluar el desempeño del trabajador, lo que le permitirá decidir si es
conveniente o no la firma de un nuevo contrato de servicios por un tiempo
mayor.

Como en el contrato de servicios no existe la figura del periodo de prueba,


ese primer contrato de servicios puede ser de una semana, un mes o el
tiempo que se considere prudente, ya que no hay reglamentación sobre
tiempos mínimos, sino que todo dependerá de la voluntad de las partes, lo
cual da una gran flexibilidad para contratar.
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Periodo de prueba en el contrato de trabajo verbal


Por la redacción del artículo 77 del código sustantivo del trabajo se puede
interpretar que el periodo de prueba sólo es viable en el contrato escrito, lo
que no es cierto, pues la norma lo que dice es que el periodo de prueba debe
constar por escrito, dejando la posibilidad de que todo el contrato sea verbal,
excepto la parte que versa sobre el periodo de prueba que debe ser por
escrito.

Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 77 del código sustantivo del


trabajo:

«Estipulación 1. El período de prueba debe ser estipulado por


escrito y en caso contrario los servicios se entienden
regulados por las normas generales del contrato de trabajo.

2. En el contrato de trabajo de los servidores domésticos se presumen


como período de prueba los primeros quince (15) días de servicio.»

La ley no dice que en el contrato verbal no se pueda estipular un periodo de


prueba, lo que dice es que éste debe constar por escrito, de manera que es
perfectamente posible tener un contrato híbrido entre verbal y escrito,
donde la parte escrita haga referencia al periodo de prueba, que dicho sea
de paso no tiene mucho sentido, pero es posible.
350

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JORNADA DE TRABAJO

La jornada de trabajo hace referencia al tiempo que el trabajador debe


dedicar a realizar sus labores.

La jornada de trabajo se mide en horas, las cuales tienen un límite diario y


semanal.

La jornada de trabajo puede ser la máxima legal definida por la ley, o la


pactada por la partes en el contrato de trabajo, siempre que no supere la
jornada máxima legal, también conocida como jornada laboral ordinaria.

Jornada laboral ordinaria


En el contrato de trabajo las partes pueden pactar libremente la jornada de
trabajo siempre que no supere las jornadas máximas permitidas por la ley. Si
en el contrato no se indica la jornada de trabajo, se aplica la regla general
que para ella contempla la legislación laboral, es decir, opera la jornada
máxima legal.

La jornada que pacten las partes en el contrato o la contemplada por la ley,


se conoce como jornada ordinaria, la cual como ya se expuso, no puede
exceder la máxima permitida por la ley.

Siempre que se labore más de la jornada laboral ordinaria [sea la máxima


legal o la pactada entre las partes], se considera trabajo suplementario y se
debe remunerar con un recargo que se explica más adelante.

Jornada laboral máxima


La jornada laboral máxima está regulada por el artículo 161 del Código
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Sustantivo del Trabajo:

«Duración. La duración máxima legal de la jornada de trabajo es


de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho a la semana, salvo las
siguientes excepciones:

a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas,


el Gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo
de acuerdo con dictámenes al respecto;

b) La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor se


sujetará a las siguientes reglas:

1. El menor entre doce (12) y catorce años sólo podrá trabajar una
jornada máxima de cuatro horas diarias y veinticuatro (24) horas
a la semana, en trabajos ligeros.

2. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años sólo


podrán trabajar una jornada máxima de seis (6) horas diarias y
treinta y seis (36) horas a la semana.

3. La jornada de trabajo del menor entre dieciséis y dieciocho años


no podrá exceder de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48)
a la semana;

c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o


indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos,
que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin
solución de continuidad durante todos los días de la semana,
siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas
al día y treinta y seis (36) a la semana;

En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para


el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el
salario correspondiente a la jornada de trabajo, respetando
352

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siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día


de descanso remunerado.

d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada


semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante
jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis
días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá
coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo
diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva
semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta
diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo
suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda
el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de
la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.

Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el consentimiento del


trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el
mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o
manejo».

Es claro que la jornada laboral ordinaria no puede exceder de 8 horas al día


y de 48 horas a la semana.

Sin embargo, la ley permite que las 48 horas semanales se completen en


jornadas diarias de 10 horas con el fin de completarlas en un tiempo menor,
por ejemplo de lunes a viernes, caso en el cual no se configura trabajo
suplementario por las dos horas adicionales a las ocho horas ordinarias
diarias.

Existe también la jornada especial de 36 horas, como es el caso de los


menores de edad.

Actividades exceptuadas de la jornada máxima legal


353

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La legislación laboral contempla algunas excepciones en cuanto a la jornada


máxima legal para ciertas actividades. Sobre ello establece el Código
Sustantivo del Trabajo:

«Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1. Quedan


excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo
los siguientes trabajadores:

a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de


manejo;

b) Los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros


urbanos o en el campo;

c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los


de simple vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio del trabajo;

d) Derogado, art. 56, D. 1393 de 1970.

2. Modificado, art. 1, D. 13 de 1967. Las actividades no


contempladas en el presente artículo solo pueden exceder los
límites señalados en el artículo anterior, mediante autorización
expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los
convenios internacionales ratificados. En las autorizaciones que se
concedan se determinará el número máximo de horas
extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que podrán pasar
de doce (12) semanales, y se exigirá al patrono llevar diariamente
un registro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el
que se especifique: nombre de este, edad sexo, actividad
desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son
diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobrerremuneración
correspondiente.

El patrono está obligado a entregar al trabajador una relación de


354

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las horas extras laboradas, con las mismas especificaciones


anotadas en el libro de registro».

Es importante resaltar que el texto subrayado fue condicionado por la Corte


Constitucional a que la jornada laboral en los empleados del servicio
doméstico no puede exceder de 10 horas diarias. [Sentencia C-372 de 1998].

«Art. 163.- Excepciones en casos especiales. El límite máximo de


horas de trabajo previsto en el artículo 161 puede ser elevado por
orden del patrono y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por
razón de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún
accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que
deban efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa;
pero únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria
para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una
perturbación grave.

El patrono debe anotar en un registro ciñéndose a las indicaciones


anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias
efectuadas de conformidad con el presente artículo.

Art. 164.- Descanso en día sábado. Pueden repartirse las


cuarenta y ocho (48) horas semanales de trabajo ampliando la
jornada ordinaria hasta por dos (2) horas, por acuerdo entre las
partes o por disposición del reglamento de trabajo, pero con el fin
exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso durante todo
el sábado. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o
de horas extras».

Se debe anotar que si la empresa decide trabajar 10 horas al día para no


trabajar el sábado no se le pagan horas extras al trabajador por esas dos
horas adicionales al día, y tampoco puede laborar horas adicionales [trabajo
suplementario] a esas 10 horas, puesto que superaría la jornada máxima
355

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incluido el trabajo suplementario; esto con fundamento al artículo 22 de la


ley 50 de 1990:

«Límite de trabajo suplementario. En ningún caso las horas


extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2)
horas diarias y doce (12) semanales.

Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre


empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá
en el mismo día laborar horas extras».

Quiere decir esto que en la semana no se podrá laborar más de 60 horas, que
corresponden a las 48 horas de la jornada ordinaria más las 12 horas extras
que se pueden laborar.

Jornada laboral en los menores de edad


Los trabajadores menores de edad tienen una jornada laboral de trabajo
especial no regulada en el código sustantivo del trabajo, sino en la ley 1098
de 2006 o código de la infancia.

Es el artículo 114 de la referida ley donde se encontramos la jornada laboral


máxima que puede tener un menor de edad que ha recibido autorización
para trabajar, y allí se distinguen dos grupos según su edad:

1. Los adolescentes mayores de 15 y menores de 17 años, sólo podrán


trabajar en jornada diurna máxima de seis horas diarias y treinta horas
a la semana y hasta las 6:00 de la tarde.
2. Los adolescentes mayores de diecisiete (17) años, sólo podrán trabajar
en una jornada máxima de ocho horas diarias y 40 horas a la semana
y hasta las 8:00 de la noche.

La ley, además de fijar una jornada máxima, impone que no se puede laborar
356

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en horas de la noche en aquellos menores de 17 años, y quienes están entre


los 17 y 18 años pueden laborar como máximo hasta las 8 de la noche.

Recordemos que un menor de edad puede trabajar sólo si cuenta con la


autorización del inspector de trabajo conforme lo establece el artículo 35 de
la ley 1098 de 2016.

Distribución de la jornada de trabajo diaria


La distribución que se debe hacer de la jornada de trabajo diaria es una
situación que genera muchos interrogantes, puesto que algunas personas
consideran que el tiempo de descanso que se pacte entre las jornadas debe
computarse dentro de la jornada laboral.

En una jornada laboral normal, sólo se concede al trabajador un descanso


intermedio para tomar el almuerzo. En jornadas más extensas, pueden
pactarse pequeños espacios de descanso para tomar algún refrigerio, si es el
caso.

La inquietud tiene que ver con la posibilidad de incluir ese descanso dentro
de la jornada laboral.

Veamos lo que dice el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Distribución de las horas de trabajo. Las horas de trabajo


durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos
secciones, con un intermedio de descanso que se adapte
racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de
los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la
jornada».

La norma habla de un mínimo de dos jornadas con un descanso intermedio,


el que normalmente corresponde a la hora del almuerzo. En ese caso la ley
357

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es clara en manifestar que ese tiempo de descanso no se puede computar


dentro de la jornada de trabajo, es decir, que si el empleado trabaja desde
las 8 de la mañana hasta las 12 del mediodía, y luego desde las 2 de la tarde
hasta las 6 de la tarde, no se puede considerar que el trabajador laboró 10
horas, puesto que sólo laboró 4 horas en la mañana y 4 en la tarde.

Ahora, respecto a los cortos tiempos de descanso que se puede dar en el


medio de cada jornada, por ejemplo a las 10 de la mañana y 4 de la tarde,
tiempos que pueden ser de 10 o 15 minutos, su tratamiento dependerá de
la voluntad de la empresa o de lo estipulado en el reglamento de trabajo,
puesto que la ley en primer lugar no obliga al empleador a dar ese descanso
y cuando habla de descanso, manifiesta que no se debe computar dentro de
la jornada laboral, por tanto, si la empresa decide descontar esos tiempos de
descanso, bien podría hacerlo, aunque eso iría en contra de una política sana
de recursos humanos, razón por la cual muchas empresas deciden computar
esos tiempos de descanso dentro de la jornada laboral, pero repetimos,
depende de lo acordado entre las partes o de la voluntad de cada
empleador.

Jornada laboral por turnos


La jornada laboral se puede pactar por turnos de manera que las actividades
de la empresa puedan ser desarrolladas durante las 24 horas del día y los 7
días de la semana.

Para programar las jornadas respectivas hay dos posibilidades.

1. Programar jornadas de 8 horas diarias que se supone es la jornada


laboral máxima y asignar un turno diario a cada empleado.
2. Asignar jornadas de 6 horas por turno y fijar un turno diario a cada
trabajador.
358

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En el primer caso al trabajador que le toque el turno de noche, hay que


pagarle el respectivo recargo nocturno. Si el turno le toca un domingo o un
día festivo, igual hay que pagarle el respectivo recargo.

En el segundo caso, si los turnos semanales no superan las 36 horas, no hay


lugar al pago de recargos cuando el turno haya que cumplirlo en jornada
nocturna, dominical o festiva.

Esto gracias a lo dispuesto por el literal c del artículo 161 del Código
Sustantivo del Trabajo:

«El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o


indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos,
que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin
solución de continuidad durante todos los días de la semana,
siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas
al día y treinta y seis (36) a la semana;

En este caso no habrá a lugar a recargo nocturno ni al previsto


para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará
el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo,
respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá
derecho a un día de descanso remunerado».

Sin duda, es mejor la segunda opción, puesto que por dos horas menos de
jornada, se simplifica mucho más el pago y cálculo de la nómina.

En este caso por razones de igualdad, se recomienda que los trabajadores


sean rotados dentro de los diferentes turnos, puesto que puede parecer
injusto asignarle a un mismo trabajador todos sus turnos en horas de la
madrugada, por ejemplo. Hacerlo, podría dar pie a que el trabajador alegue
algún tipo de discriminación, toda vez que a pesar de tener un horario más
incómodo, ganará lo mismo que aquel que cumple un horario más cómodo.
359

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No es legal trabajar más de 10 horas al día


No está permitido por la ley trabajar más de 10 horas al día, incluyendo la
jornada laboral ordinaria y el trabajo suplementario.

Es una costumbre en nuestro medio el que los empleados deban trabajar 12


o hasta más horas al día, práctica que contraría los preceptos legales.

La ley 50 de 1990, en su artículo 22 contempló:

«Límite del trabajo suplementario.

En ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas,


podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales.

Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre


empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en
el mismo día laborar horas extras.»

Es claro que la norma no permite que se labore más de 2 horas extras al día
y 12 a la semana, de modo que si la jornada ordinaria es de 8 horas al día, no
es posible que se puedan laborar más de 10 horas diarias.

Aunque la norma expresamente establece que no es posible laborar más de


2 horas extras al día, cuando la jornada pactada en el contrato de trabajo es
inferior la ordinaria legal, esto es, es inferior a 8 horas diarias, se podrán
laborar en todo caso hasta 10 horas al día.

Es importante también subrayar que si en el contrato de trabajo se ha


pactado trabajar horas extras con el único fin de completar la jornada
semanal de lunes a viernes, no habrá lugar al pago de horas extras ni al
trabajo de horas adicionales a las 10 que permite la ley.

Aunque trabajar más de 10 horas al día no es legal, en caso de que el


trabajador labore más de esas 10 horas, naturalmente que se le debe pagar
el respectivo recargo por trabajo suplementario.
360

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Seguramente esta es de las normas más inobservadas en nuestro país, pues


prácticamente en todas las empresas los empleados se ven obligados a
trabajar largas jornadas, y en algunos casos, ni siquiera se les reconoce el
recargo por trabajo suplementario o extra.

Jornada laboral cuando el sábado no se trabaja en la


empresa
En algunas empresas no se labora el día sábado y considerando que la
jornada laboral máxima es de 48 horas semanales, habrá empresarios que
no quieren perder esa diferencia.

La jornada laboral ordinaria es la que las partes convengan siempre que no


se exceda de la máxima legal, de modo que si la empresa ha acordado una
jornada laboral de sólo 5 días a la semana y en consecuencia no se
completan las 48 horas máxima legales por semana, no habría de
preocuparse por tener una jornada laboral inferior a la máxima legal.

Sin embargo, para aquella empresa que sólo trabaja 5 días a la semana pero
quiere que sus trabajadores laboren las 48 horas semanales máximas
permitidas por la ley, el artículo 164 del Código Sustantivo del Trabajo le
ofrece una solución:

«Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y


se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la
jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de
cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las
horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres
(3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y
ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo
suplementario o de horas extras».
361

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Se trata entonces de incrementar la jornada diaria hasta un máximo de 10


horas con el objetivo de completar las 48 semanales en sólo 5 días, de lunes
a viernes. En ese caso no se paga recargo alguno por las horas adicionales a
la jornada laboral máxima diaria que es de 8 horas, ya que no se configura el
trabajo extra o suplementario.

Hay que precisar que si se implementa una jornada de 10 horas diarias con
el fin de no trabajar el sábado, en la semana sobrarán dos horas, puesto que
de trabajar todos los días se completarían 50 horas cuando lo máximo son
48. Creemos que en ese caso lo correcto es: 1. Laborar 10 horas durante
cuatro días y en el quinto sólo 8 para completar las 48 horas. 2. Laborar 10
horas diarias y reconocer dos horas como trabajo extra o suplementario.

Trabajo suplementario
Se entiende como trabajo suplementario aquel que supera la jornada
ordinaria.

Si la jornada laboral ordinaria es la máxima legal, esto es 8 horas al día, las


horas adicionales que se trabajen serán trabajo suplementario, más
conocido como trabajo extra.

Ya veíamos que no se puede trabajar más de 10 horas al día, por tanto, en el


día no se pueden trabajar más de 2 horas extras tratándose de la jornada
ordinaria máxima, es decir, de 8 horas.

Si las partes han pactado una jornada inferior, como por ejemplo de 4 horas
diarias, muy común en los trabajos de medio tiempo, el trabajador podrá
laborar hasta 6 horas extras, esto es hasta que complete lo máximo que
puede trabajar en un día, que son 10 horas.

Recordemos que la jornada laboral es la que pacten entre las partes, de


suerte que si pactaron 4 horas al día, cualquier hora adicional que se trabaje
362

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

tendrá la naturaleza de trabajo suplementario; así lo ha entendido la Corte


Suprema de Justicia en sentencia de abril 13 de 1999, radicación 11014:

«Encuentra la Sala que en estricto sentido el cargo se ha debido


proponer en el concepto de interpretación errónea, dado que el
sentenciador hizo un análisis de los alcances de la norma legal
que regula la jornada máxima legal, y no como lo propone el
cargo en la modalidad de aplicación indebida, con la afirmación
posterior relativa a que “el Tribunal resultó aplicando un
precepto que no regulaba el caso controvertido y de paso le hizo
producir al mismo consecuencias jurídicas no previstas por el
legislador”. Deficiencia que por sí solo es suficiente para
desestimar el cargo.

No obstante la irregularidad anotada a la acusación, la Sala estima


pertinente hacer una corrección doctrinaria al Tribunal en cuanto
a que si las partes han convenido una jornada ordinaria de trabajo
no es viable al empleador aumentarla sin su consentimiento, pues
si lo hace se estaría frente a un trabajo suplementario.

La jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que


es distinta de la máxima legal, que opera en ausencia de tal
convención, de manera que cuando el empleador exige la
prestación de servicios a continuación de la jornada ordinaria
convenida está disponiendo un trabajo suplementario de acuerdo
con el artículo 159 del mismo estatuto.

Es errado entender entonces como lo hizo el Tribunal que cuando


las partes han estipulado una jornada ordinaria de trabajo, es
decir inferior a la máxima legal, pueda el empleador incrementarla
unilateralmente hasta el tope máximo permitido en nuestra
legislación laboral, porque no es ese el sentido de las normas que
regulan este tema según se anotó y además porque las partes
363

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

vinculadas por una relación laboral están obligadas a lo pactado


en el contrato de trabajo, bien sea que se celebre por escrito o
verbalmente y como es lógico también a las modificaciones
introducidas posteriormente al mismo por mutuo acuerdo.

Conviene resaltar además que el cargo de todas maneras no está


llamado a prosperar porque en sede de instancia se hallaría que
el trabajador no hizo ninguna reclamación oportuna al empleador
por la modificación de la jornada de trabajo, lo que se traduce en
su tácita aceptación y toda vez que no está acreditado en el
proceso el número de horas extras que laboró el accionante
según lo expresado al resolver el primer cargo, que resulta
innecesario volver a repetir en éste».

Queda claro entonces, que siempre que se trabaje tiempo adicional a la


jornada laboral ordinaria, sea esta la máxima legal o la convenida entre las
partes, se constituye trabajo suplementario o extra, aceptando como única
excepción los casos en los que se ha convenido trabajar más horas para
cubrir la jornada en sólo 5 días con el único fin de no trabajar el sábado.

El trabajo suplementario debe ser remunerado con un recargo sobre el valor


de la hora ordinaria.

Autorización del ministerio de trabajo para laborar


trabajo suplementario o de horas extras.
La norma establece que se debe pedir autorización al ministerio del trabajo
para que los empleados puedan laborar horas extras o trabajo
suplementario, y l artículo 2.2.1.2.1.1 del decreto 1072 de 2015 señala lo
siguiente respecto a la mencionada autorización:

«1. Ni aún con el consentimiento expreso de los trabajadores, los


364

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empleadores podrán, sin autorización especial del Ministerio del


Trabajo, hacer excepciones a la jornada máxima legal de trabajo.

2. A un mismo tiempo con la presentación de la solicitud de


autorización para trabajar horas extraordinarias en la empresa, el
empleador debe fijar, en todos los lugares o establecimientos de
trabajo por lo menos hasta que sea decidido lo pertinente por el
Ministerio del Trabajo, copia de la respectiva solicitud; el Ministerio, a
su vez, si hubiere sindicato o sindicatos en la empresa, les solicitará
concepto acerca de los motivos expuestos por el empleador y les
notificará de ahí en adelante todas las providencias que se profieran.

3. Concedida la autorización, o denegada, el empleador debe fijar


copia de la providencia en los mismos sitios antes mencionados, y el
sindicato o sindicatos que hubiere tendrán derecho, al igual que el
empleador a hacer uso de los recursos legales contra ella, en su caso.

4. Cuando un empleador violare la jornada máxima legal de trabajo y


no mediare autorización expresa del Ministerio del Trabajo para hacer
excepciones, dicha violación aún con el consentimiento de los
trabajadores de su empresa, será sancionada de conformidad con las
normas legales.».

El empleador debe llevar un registro detallado del trabajo extra o


suplementario realizado por sus trabajadores para efectos de control.

La norma (artículo 2.2.1.2.1.3 del decreto 1072 de 2015) contempla unas


excepciones a la obligación de solicitar permiso para laborar tiempo extra si
se presentan situaciones de fuerza mayor o caso fortuito:

«El límite máximo de horas de trabajo previsto en el artículo 161 del


Código Sustantivo del Trabajo, puede ser elevado por orden del
empleador y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por razón de
fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún accidente, o
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban


efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa; pero
únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria para evitar
que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbación
grave. El empleador debe anotar en un registro ciñéndose a las
indicaciones anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias
efectuadas de conformidad con el presente artículo. ».

La autorización del ministerio del trabajo para laborar tiempo extra es


importante especialmente tratándose de los riesgos laborales que pueden
existir al trabajar más de lo recomendado, por cuanto puede derivar en
dolencias y enfermedades asociadas al trabajo en exceso, algo que las ARL
se toman en serio.

Trabajo nocturno
Se considera como trabajo nocturno el trabajo desarrollado entre las 10 de
la noche y las 6 de la mañana del día siguiente; luego, el trabajo diurno será
desde las 6 de la mañana hasta las 10 de la noche.

Es bien importante tener claro cuándo se configura trabajo nocturno debido


a que este tiene un tratamiento especial respecto a su remuneración.

Trabajo dominical y festivo


Como su nombre lo indica, corresponde al trabajo desarrollado en el día
domingo o días festivos, y al igual que el trabajo nocturno, tiene un
tratamiento especial en cuanto a remuneración.

No importa la razón o la circunstancia por la que se trabaje un domingo o un


festivo, siempre se tratará como tal.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

El trabajo dominical o festivo se remunera con un recargo del 75% según lo


dispone el artículo 179 del código sustantivo del trabajo. Aquí se trata más
detalladamente este tema.

Descanso compensatorio remunerado por trabajo


dominical habitual
Bien sabemos que el día domingo es un día de descanso remunerado y que
en caso de trabajarse, se debe pagar un recargo adicional al pago ordinario
a que tiene derecho el trabajador por ser un día de descanso remunerado.

Cuando se trabajan los domingos de forma habitual el trabajador tiene


derecho a un día de descanso compensatorio remunerado en la semana
siguiente por cada domingo trabajado en el mes, según lo establece el
artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo.

Se considera que el trabajo dominical es habitual cuando en un mismo mes


se laboran tres o más domingos, y es ocasional si labora uno o dos domingos
en el mes, según el parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del
Trabajo.

En consecuencia, el trabajador que labora tres domingos en el mes tendrá


derecho a tres días de descanso compensatorio remunerados. Si trabaja
cuatro domingos en el mes, serán cuatro compensatorios, etc.

Si se laboran uno o dos domingos en un mismo mes se considera que el


trabajo dominical es ocasional y por tanto no se tiene derecho al día
compensatorio remunerado. Aunque sí se le pagará el recargo dominical
respectivo, excepto en la jornada especial de 36 horas como más adelante se
expone. No obstante, quien trabaje el domingo de forma excepcional, puede
optar por el recargo o por un día compensatorio.

Es indiferente si los domingos trabajados en un mismo mes son consecutivos


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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

o no; lo importante para tener derecho al día de descanso compensatorio


remunerado, es que en el mismo mes se trabaje tres o más domingos.

Cuando se concede el descanso compensatorio remunerado el domingo


laborado que ha dado derecho a ese descanso compensatorio se debe pagar
con el respectivo recargo dominical.

En el caso de la jornada especial de 36 horas, también se tiene derecho a un


día de descanso remunerado compensatorio en la semana siguiente al
domingo laborado [siempre que se trabajen tres o más domingos], pero en
este caso, el domingo laborado que da derecho al día compensatorio, no se
paga con el recargo dominical respectivo. Este tratamiento es exclusivo para
la jornada de trabajo de 36 horas, denominada jornada especial; para las
demás, todo dominical trabajado se debe pagar con su respectivo recargo.

El día de descanso compensatorio remunerado debe concederse en la


semana siguiente al domingo en que se laboró, y la ley no contempla que se
pueda acumular o compensar en dinero, pues el objetivo de este
compensatorio es que el trabajador pueda descansar y recuperar su estado
físico y mental afectado por jornadas de trabajo extensas y continuas. Se
exceptúan los trabajadores que desarrollan actividades imposibles de
suspender, caso en el cual si el trabajador así lo decide, puede recibir su día
compensatorio en dinero.

La remuneración que se paga por el día de descanso remunerado es la


ordinaria, puesto que no tiene ningún recargo.

Compensación y remuneración del trabajo dominical


Como ya se ha expuesto anteriormente, el compensatorio y la remuneración
por trabajo dominical tienen un tratamiento diferente dependiendo de si el
trabajo dominical es ocasional o habitual.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

En primer lugar es preciso definir con claridad cuándo el trabajo dominical


es habitual y cuándo es ocasional.

El parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que
el trabajo dominical es ocasional cuando se labora hasta dos domingos en el
mes, luego se debe entender que es habitual cuando se labora más de dos
domingos en el mes, esto es tres o más domingos.

El artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo dice:

«Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente


el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso
compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su
elección, en la forma prevista en el artículo anterior.

Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) semanales previstas


en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador solo tendrá
derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando
labore en domingo».

Según esta norma, el trabajador que labore uno o dos domingos en el mes
puede optar por un día de descanso compensatorio por cada domingo, o
por el recargo del 75%. Es decir, el trabajador puede optar por recibir el
recargo del 75% o descansar un día en la semana siguiente, día que será
remunerado como cualquier otro día de la semana.

Ahora, con respecto al trabajo dominical habitual, dice el artículo 181 del
Código Sustantivo del Trabajo:

«Descanso compensatorio. El trabajador que labore


habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un
descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la
retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código
Sustantivo del Trabajo.
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales


previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley el trabajador solo
tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado
cuando labore en domingo».

Quien trabaje tres o más domingos en el mes tiene derecho a que se le pague
el recargo dominical y adicionalmente a un día de descanso remuneratorio
en la siguiente semana.

La diferencia es clara. Si el trabajo dominical es ocasional, el trabajador tiene


derecho a sólo un concepto: recargo o día de descanso compensatorio. En
cambio, cuando se trata de trabajo dominical habitual, el trabajador tiene
derecho a los dos conceptos: recargo y día de descanso compensatorio.

Descanso compensatorio por trabajo dominical


ocasional es optativo para el trabajador
Cuando un trabajador labora de forma excepcional su día de descanso
obligatorio, que generalmente es el domingo, tiene derecho a una de dos
cosas: recibir una remuneración por ese día trabajado o a recibir un día de
descanso compensatorio entre semana, y será suya la decisión.

El artículo 180 del código sustantivo del trabajo, frente al trabajo dominical
excepcional, plantea claramente que es el trabajador quien debe elegir entre
una u otra opción:

«El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso


obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado,
o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el
artículo anterior. (…)»

Como se puede observar sin dificultad, no es el empleador quien decide si el


trabajador debe recibir la remuneración o en su lugar otorgarle un día de
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descanso compensatorio remunerado en cualquier día de la semana, o día


laborable. La ley le ha otorgado esa facultad exclusivamente al trabajador.

Esto aplica exclusivamente cuando se trabaja de forma excepcional u


ocasional en días de descanso obligatorio, y según el parágrafo 2 del artículo
179 del código sustantivo del trabajo, el trabajo dominical es ocasional
cuando se laboran hasta dos (1 o 2) domingos en un mismo mes.

Cuando se laboran más de dos domingos en un mismo mes, ya no estamos


ante un trabajo dominical ocasional sino habitual, y en tal caso, según lo
contempla el artículo 181 del código sustantivo del trabajo, el empleado
tiene derecho a las dos cosas: remuneración y descanso compensatorio, de
tal manera que el trabajador no tiene que elegir entre uno y otro, pues tiene
derecho a los dos beneficios.

Ejemplo de liquidación de trabajo dominical que


incluye descanso compensatorio
Supongamos un trabajador con un sueldo de $1.200.000 que labora 1
domingo en el mes.

Se trata de trabajo dominical ocasional de modo que se remunera según el


artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo que a su vez remite al 179.

El valor de un día ordinario es de $40.000 (1.200.000/30).

El valor del domingo laborado es de 70.000 (40.000x1.75).

Luego el trabajador recibirá un salario de 1.270.000.

No obstante, el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo le permite al


trabajador elegir entre el recargo por el dominical trabajado y un día de
descanso compensatorio remunerado, de modo que si el trabajador se
decide por un día de descanso compensatorio, recibirá su salario normal de
371

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

$1.200.000.

Supongamos ahora que ese mismo empleado laboral 3 domingos en el mes.

Cada dominical trabajado tiene un valor de $70.000 según lo determinado


en el punto anterior, de modo que por los tres domingos laborados el
trabajador recibirá la suma de $210.000 para un total mensual de $1.410.000.

Pero adicionalmente, recibirá tres días de descanso compensatorio


remunerados, es decir que esos días de descanso no se le descontarán del
sueldo.

Efecto de la licencia no remunerada en el pago del


descanso dominical
La licencia no remunerada no tiene efecto directo sobre el derecho que el
trabajador tiene a que se le remunere el descanso dominical, aunque ello
pudiera parecer un tanto injusto con el empleador, quien tendrá que pagar
el dominical sin que el trabajador haya laborado unos días en la semana, o
ninguno.

El artículo 173 del código sustantivo del trabajo en su primer numeral señala
lo siguiente:

«El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario


ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a
prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten
al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa
o por disposición del empleador.»

En primer lugar se entiende que para tener derecho a la remuneración del


descanso dominical hay que laborar todos los días de la semana, pero si no
se llegare a laborar la semana completa, el descanso dominical se paga si el
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trabajador no ha laborado la semana completa por culpa del el empleador,


por justa causa o por disposición del empleador.

La última circunstancia es la que aplica en el caso que nos ocupa: la


disposición del empleador.

Si el empleado consiente, aprueba y otorga una licencia no remunerada, tal


hecho encaja perfectamente en los supuestos establecidos por la norma, y
en tal caso el trabajador conserva el derecho de recibir la remuneración del
descanso dominical.

Según esta interpretación, en una licencia no remunerada, el empleador no


paga los días de licencia concedidos pero sí debe pagar el descanso
dominical que le sigue a la licencia.

Ahora, si la licencia es de más de una semana, los dominicales que haya en


el término de la licencia no deben ser pagados, por cuanto harían parte de la
licencia. Por ejemplo, si el empleador otorga una licencia no remunerada de
30 días, no es dable considerar que se deba pagar el descanso dominical de
los domingos que haya en esos 30 días, pues en esos días el trabajador está
en licencia no remunerada.

En el contrato de trabajo por días se debe pagar


descanso dominical remunerado proporcional
En un contrato de trabajo en el que se ha pactado laborar por días, es decir,
que el empleado no se obliga a trabajar todos los días sino uno o dos días
por semana, como en el caso de los empleados del servicio doméstico, se
debe pagar el descanso dominical remunerado de forma proporcional.

Se suele caer en el error al interpretar la ley que obliga al empleador a


reconocer el descanso dominical remunerado al trabajador, en el sentido de
entender que quien trabaja por días solo tiene derecho a recibir el salario del
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

día trabajado, más no un pago que corresponde al descanso dominical


remunerado.

Hay que resaltar que el mismo artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo
que versa sobre la remuneración del descanso dominical, en su numeral 5
establece de forma expresa el pago proporcional del descanso dominical
cuando se trabaja por días:

«Cuando la jornada de trabajo convenida por las partes, en días u


horas, no implique la prestación de servicios en todos los días
laborales de la semana, el trabajador tendrá derecho a la
remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo
laborado». [La negrilla es del autor].

Como se observa, no hay lugar a interpretaciones, pues la ley claramente


dice que cuando la jornada pactada no implique trabajar todos los días,
esto es, cuando se pacta trabajar unos días y otros no, el trabajador tiene
derecho a la remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo
laborado.

La ley es tan clara que no puede haber lugar a interpretaciones diferentes


que busquen no pagar la proporción del descanso dominical por cada día
trabajado. Basta con trabajar un día a la semana para tener derecho a pago
proporcional del descanso dominical.

Descansos remunerados
El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado en los días domingos
y festivos, es decir, que el empleado no trabajará esos días y aun así se le
pagará.

El Código Sustantivo del Trabajo, [art., 177] prevé que los siguientes días se
consideran festivos y por tanto son días de descanso obligatorio
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remunerado:

«Días de fiesta. Su remuneración. Todos los trabajadores tanto


del sector público como del sector privado, tienen derecho al
descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter
civil o religioso:

Primero de enero, seis de enero, diez y nueve de marzo, primero


de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto,
quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once
de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre;
además de los días Jueves y Viernes Santos, Ascensión del señor,
Corpus Christi y Sagrado corazón de Jesús.

2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diez y nueve de


marzo, veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre,
primero de noviembre, once de noviembre, Ascensión del señor,
Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caigan en
día lunes se trasladarán al lunes siguiente a dicho día.

Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el


descanso remunerado igualmente se trasladará al lunes.

3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el


trabajo en los días festivos, se reconocerán en relación al día de
descanso remunerado establecido en el inciso anterior».

A su vez, el artículo 178 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa que:

«Suspensión del trabajo en otros días de fiesta.

Cuando por motivos de cualquier fiesta no determinada en el


artículo anterior el patrono suspendiere el trabajo, está obligado
a pagarlo cuando hubiere mediado convenio expreso para la
suspensión o compensación en otro día hábil, o cuando la
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suspensión o compensación estuviere prevista, en reglamento,


pacto, convención colectiva sin que se entienda como trabajo
suplementario o de horas extras».

El artículo 177 contempla expresamente qué días son festivos, pero el


artículo 188 deja abierta la posibilidad de que el empleador acate otros días
de fiestas no contemplados en el artículo 177, caso en el cual, si decide el
empleador suspender el trabajo en ese día festivo, está obligado a pagarlo;
en consecuencia, si la empresa decide acoger como festivo un día no
contemplado como festivo por la ley, se convierte en un día de descanso
remunerado.

Remuneración del trabajo nocturno


El trabajo nocturno se remunera con un recargo del 35% sobre el valor
ordinario.

El valor ordinario es el salario que se haya pactado en el contrato de trabajo.


Así, si el sueldo pactado fue de $720.000 mensuales, el valor ordinario de la
hora será de 720.000/240 = 3.000. Luego, la hora ordinaria tiene un valor de
$3.000.

Si la hora ordinaria vale $3.000 y el recargo nocturno es el 35% del valor


ordinario, entonces: 3.000 x 35% = 1.050. Se tiene entonces un recargo
nocturno de $1.050.

Para efectos del cálculo de los recargos, el salario que se toma como base es
el pactado en el contrato, y para determinar el valor por horas, se divide el
sueldo pactado entre el número de horas que se supone se deben trabajar
en el mes, que es de 240.

¿Y de dónde sale ese 240?


376

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Para efectos laborales, se entiende que todo mes tiene 30 días, aunque en la
realidad algunos tengan más y otros menos, pero en este caso, se asume que
todos los meses tienen 30 días.

La jornada laboral máxima ordinaria es de 8 horas al día, así que esta será la
referencia a tomar. Así se tiene que 30 días al mes por 8 horas al día nos da
un total de 240 horas mensuales.

Importante precisar

Es importante anotar que al calcular el recargo nocturno la hora ordinaria


siempre se multiplicará por 0.35; nunca por 1.35, ya que el trabajo nocturno
que da derecho al recargo nocturno siempre se desarrolla dentro de la
jornada laboral ordinaria, y ésta ya está con el sueldo normal del trabajador,
debiéndose pagar únicamente el recargo del 35%. El trabajo nocturno que se
desarrolla por fuera de la jornada laboral ordinaria se remunera como trabajo
extra nocturno y este tiene una remuneración específica del 75%, y en tal caso
sí se calcula multiplicando por 1.75.

Supongamos que María, con un sueldo mensual de $2.000.000 labora desde


las 4 de la tarde hasta las 12 de la noche. Esa es su jornada ordinaria que
repite a diario.

Cada día que trabaje María, habrá que pagar el recargo nocturno de 2 horas,
esto es desde las 10 de la noche hasta las 12 de la noche.

Para calcular ese recargo se determina el valor de la hora dividiendo el sueldo


entre 240: 2.000.000/240 = $8.333, y luego se multiplica por 0.35

De modo que el recargo nocturno por cada día que trabaje María será de
8.333 x 0.35 x 2 = 5.833.

Esto se debe a que el recargo nocturno obedece al desarrollo de la jornada


laboral ordinaria en horario nocturno y en ningún momento implica trabajar
horas extras tanto a la jornada diaria como a la semanal.
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Remuneración del trabajo dominical y festivo


El trabajador tiene el derecho a descansar el día domingo y los días festivos,
pero si por necesidades operativas de la empresa el trabajador debe laborar
en un día domingo o un festivo, se le debe pagar un recargo del 75% sobre
el valor ordinario.

Recordemos que el trabajador en un día domingo o festivo, así no trabaje,


está devengando un sueldo, que es el ordinario que servirá de base para
calcular el recargo dominical o festivo del 75%.

Continuando con el ejemplo del empleado que devenga un salario de


$720.000, sueldo en el que el valor de la hora equivale a $3.000
[720.000/240], se tiene que el recargo dominical o festivo será de: 3.000 x
75% = 2.250. Luego el recargo dominical o festivo será de $2.250 por hora,
esto además de la hora ordinaria, por lo que en total, el trabajador devengará
por hora trabajada en el día domingo $5.250 [3.000 + 2.250] que es lo mismo
que tomar la hora ordinaria y multiplicarla por 1.75.

¿Qué dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneración del trabajo


dominical?

La remuneración del trabajo dominical es un tema que suele generar


controversia debido a las opiniones encontradas que se suelen presentar, y
debido a ello, recurrimos a una sentencia de la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, en la que trata de manera muy detallada cómo
se debe remunerar el trabajo dominical en el sector privado, ya sea habitual
u ocasional.

Se trata de la sentencia del 11 de diciembre de 1997 expediente 10.079.


Como es de suponer, esta sentencia tiene una fecha anterior a la reforma
laboral introducida por la ley 789 de 2002 en la que se cambia el porcentaje
de remuneración de los domingos y festivos, disminuyendo el recargo del
100% al 75% [Artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo]. Es el único
378

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cambio a considerar en la interpretación de la sentencia; lo demás sigue igual


hasta la fecha, por tanto la sentencia es completamente válida para nuestro
propósito de aclarar dudas.

Dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneración del trabajo


dominical:

«En el sistema legal de descansos para el trabajador, el dominical


ocupa de vieja data un puesto destacado, con fundamentos de
diferente índole, ya fisiológicos (porque el organismo requiere de
descanso) ora religiosos (dentro de la concepción cristiana).
Habida cuenta de la trascendencia del tema, inicialmente se
expidieron las leyes 57 de 1926, 72 de 1931 y el decreto 1278 de
1931, que consagraron la obligación del descanso de un día
después de seis de trabajo, para todo empleado u obrero, se
tomaron en cuenta las situaciones excepcionales y se reguló la
retribución al trabajo en día de descanso con criterio de
“indemnización en dinero”. Más tarde, la Ley 23 de 1967 ratificó
el Convenio 106 de 1957 de la Organización Internacional del
Trabajo.

Los artículos 172 a 185 del Código Sustantivo del Trabajo


regularon la materia. Estos textos básicos han sufrido dos
reformas a través de los artículos 12 y 13 del Decreto 2351 de 1965
y 29 a 31 de la ley 50 de 1990.

La normatividad en cita otorga diferente tratamiento


remunerativo al trabajo en los días de descanso dominical y
festivo, según se trate de situaciones habituales o
“excepcionales”. En efecto, con arreglo al artículo 12 del
Decreto 2351 de 1965, el trabajo excepcional en domingo debe
remunerarse con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el
salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio
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del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber


laborado la semana completa.

Significa lo anterior, con base en esa preceptiva, en armonía con


el artículo 180 del C.S.T., que si un trabajador particular, con
modalidad de sueldo mensual, opta por el pago del recargo en
dinero por haber trabajado toda la jornada laboral
esporádicamente un domingo, tiene derecho al pago doble de
ese día en relación con su salario ordinario, sin perjuicio de la
remuneración del descanso, la cual se entiende incluida en su
respectivo sueldo mensual. Así por ejemplo, un trabajador que
elija el pago del recargo en dinero y tenga un sueldo mensual de
$300.000.oo (si trabaja un domingo el mismo número de horas de
la jornada ordinaria diaria de los otros días de la semana) tiene
derecho a $20.000.oo por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio
de los $10.000.oo del descanso remunerado por haber laborado
la semana, los que no deben pagarse adicionalmente porque
están incluidos en el sueldo.

En cambio, de conformidad con el artículo 13 ibídem, un


trabajador particular que labore habitualmente en día domingo
tiene derecho tanto a un descanso compensatorio remunerado
como al recargo en dinero atrás mencionado.

La razón de ser de dicha distinción normativa radica en la


necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a
quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad),
en días que para la generalidad de los trabajadores son de
descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo
específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores,
riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en
domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones
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legales.

Todo lo expuesto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 182


declarado parcialmente inconstitucional) y 184 del C.S.T. y 28 de
la Ley 50 de 1990 que regulan situaciones especiales. De otra
parte, los artículos 29 a 31 de la misma ley al modificar los artículos
179 a 181 del código, eliminaron el beneficio del recargo en
dinero por trabajo en domingo para los trabajadores particulares
que hayan acordado con sus empleadores laborar en turnos de
trabajo sucesivos hasta de seis horas al día y 36 a la semana en los
términos del literal c) del artículo 20 de esa ley, pues en tales
casos, el único derecho que les asiste por trabajo excepcional o
habitual en domingo, es el descanso compensatorio
remunerado».

No sobra anotar que esta línea jurisprudencial se mantiene en todas las


sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, que es la máxima
instancia en estos temas; es quien tiene la última palabra.

Remuneración del trabajo suplementario o extra


Siempre que un empleado labore más de la jornada laboral ordinaria, se
configura trabajo extra o suplementario y debe pagarse un recargo por ello.

Trabajo extra diurno. El trabajo extra diurno es el que se labora después de


la jornada laboral ordinaria y entre las 6 de la mañana y las 10 de la noche.
Se paga con un recargo del 25% sobre la hora ordinaria.

Retomando el ejemplo del salario mensual de $720.000, con el cual la hora


tiene un valor de $3.000, el valor del recargo será de 3.000 x 25% = 750, y el
valor total de la hora será de 3.750 (3.000x1.25).

Si una persona inicia a trabajar a las 8 de la mañana, descansa dos horas al


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medio día y regresa a las 2 de la tarde hasta las 8 de la noche, habrá laborado
2 horas extra diurnas, las que se pagarán con el recargo del 25%.

Trabajo extra nocturno. El trabajo extra nocturno es el que se trabaja


después de la jornada laboral ordinaria y en las horas de la noche.
Recordemos que la noche para efectos laborales inicia las 10 de la noche y
va hasta las 6 de la mañana. El trabajo extra nocturno se paga con un recargo
del 75% sobre el valor de la hora ordinaria. Así, según el ejemplo que hemos
trabajado, si la hora tiene un valor de $3.000 el recargo nocturno será de
3.000 x 75% = 2.250, para un total de 5.250 (3.000x1.75).

Trabajo dominical o festivo extra diurno. Cuando se trabaja un domingo o


un festivo más de la jornada laboral, se está frente a un trabajo que además
de dominical o festivo, es también extra, razón por la cual se acumulan los
dos recargos.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra diurno 25% = 100%.

Luego una hora extra diurna dominical o festiva se paga con un recargo del
100% sobre el valor de la hora ordinaria.

Al valer una hora $3.000, el recargo será de 3.000 x 100% = 3.000.

El valor ordinario de la hora es de $3.000 y el recargo es también de $3.000,


de modo que el valor total de la hora será de $6.000 (3.000x2).

Trabajo dominical o festivo nocturno. Al trabajar un domingo o un festivo


en las horas de la noche, estaremos frente a un recargo dominical o festivo y
un recargo nocturno, por tanto debemos acumular estos dos recargos.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo nocturno 35% = 110%.

La hora dominical o festiva nocturna se pagará con un recargo del 110%


sobre la hora ordinaria.

Suponiendo que la hora ordinaria tenga un valor de 3.000, el recargo será de


382

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3.000 x 110% = 3.300, para un total de 6.300 (3.000x2.1).

Trabajo dominical o festivo extra nocturno. El trabajar tiempo extra


nocturno en un día domingo o festivo después de las 10 de la noche, implica
pagar un recargo dominical o festivo y un recargo extra nocturno.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra nocturno 75% = 150%.

Luego el recargo de una hora dominical o festiva extra nocturna será del
150% sobre el valor de la hora ordinaria.

Si la hora ordinaria tiene un valor de $3.000 el recargo será de 3.000 x 150%


= 4.500, para un valor total de la hora de 7.500 (3.000x2.5).

Para calcular las horas extras cuándo multiplicar por


0,25 o por 1,25
El trabajo suplementario o extra se paga con un recargo del 25% o del 75%
sobre el valor ordinario de la hora, según sea diurno o nocturno.

Para su cálculo se puede multiplicar la hora ordinaria por 0,25 o por 1,25,
según sea el valor que se quiere determinar.

Si se trabaja 1 hora extra diurna, por ejemplo, cuyo valor ordinario es de


$4.000 la hora, tal vez necesitemos determinar únicamente el valor del
recargo, o en su defecto el valor total de la hora extra, dos cosas que son muy
diferentes.

El valor del recargo, es simplemente el valor adicional al ordinario que se ha


de pagar al trabajador por haber laborado un tiempo extra el ordinario.

El valor de la hora extra es el valor total de la hora, incluido el recargo, esto


es, el valor de la hora ordinaria más el valor del recargo correspondiente.

Determinemos únicamente el valor del recargo


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Para determinar el valor del recargo, tomamos el valor de la hora ordinaria y


le aplicamos el porcentaje de recargo que le corresponde, que en este caso
es del 25%. Luego, tendríamos que:

Valor hora ordinaria: 4.000.

Porcentaje de recargo: 25%.

Valor del recargo: 4.000×0,25 = 1.000.

Aquí hemos determinado únicamente el valor del recargo.

Determinemos ahora el valor total de la hora extra

Valor hora ordinaria: 4.000.

Porcentaje de recargo: 25%.

Valor de la hora extra: 4.000 + (4.000×0,25) = 5.000.

El valor anterior lo podemos expresar también como 4.000×1.25 = 5.000.

Observamos que el valor de la hora extra está compuesto por dos partes:

1. Valor de la hora ordinaria (4.000).

2. Valor del recargo (1.999).

Valor total (5.000).

Queda claro que cuando sólo queremos determinar el recargo,


multiplicamos por 0,25, pero cuando queremos calcular directamente el
valor total de la hora extra (valor ordinario más recargo), multiplicamos por
1.25

En ocasiones necesitamos discriminar los valores pagados por recargo y los


pagados por trabajo ordinario, por tanto debemos hacer el cálculo de forma
individual, es entonces cuando multiplicamos por 0,25. Si no necesitamos
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discriminar valor alguno, obtenemos directamente el valor total


multiplicando por 1,25.

Igual se hace con los demás recargos, ya sea por horas extras o por trabajo
nocturno, dominical o festivo.

Cuando se trabaja por ejemplo un domingo por la noche, se deben calcular


dos recargos: el dominical del 75% y el nocturno del 35%, por lo que el
recargo total será del 110% (75%+35%).

En este caso podemos multiplicar por 1.1 si sólo queremos determinar el


recargo, y por 2.1 si queremos determinar el valor total con recargos
incluidos.

Cuando queremos determinar directamente el valor total, para saber porque


valor debemos multiplicar, simplemente al porcentaje de recargo se le suma
1. En el ejemplo anterior, el recargo era del 110%, que convertido en
decimales, es lo mismo que 1.1, luego le sumamos 1, por lo que el resultado
es 2.1.

Recargo 75%, = 0,75 + 1 = 1.75.

Recordemos que para convertir un porcentaje a decimal, todo lo que


debemos hacer es dividir por 100%; así, 75% es igual a 75/100 = 0,75. 110%
es igual a 110/100 = 1.1

¿Por qué se suma 1?

El número 1 es el que recoge el valor de la hora ordinaria. De esta forma nos


evitamos tener que sumar la hora ordinaria más el recargo.

Veamos:

Hora ordinaria: 4.000

Recargo: 4.000 x 0.25 = 1.000


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Total: 4.000 + 1.000 = 5.000

Para evitar tener que primero calcular el recargo y luego sumar el valor de la
hora ordinaria, le sumamos 1 al factor que multiplica y de esa forma el valor
multiplicado se incorpora al resultado final, es decir, queda
automáticamente sumado abreviando la operación.

Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada


Los trabajadores que laboran en empresas de vigilancia privada están
sometidos a la legislación general que para la jornada de trabajo contempla
el Código Sustantivo del Trabajo.

Esto quiere decir que su jornada de trabajo no puede ser superior a 10 horas
al día, incluyendo las horas extras que permite la ley.

Históricamente las empresas de vigilancia privada han impuesto turnos de


12 horas a sus trabajadores, lo cual evidentemente es contrario a la
legislación laboral, por cuanto esta no contempla nada especial ni específico
para este tipo de trabajadores.

Esto lleva a concluir que no es legal que a un celador o vigilante se le haga


cumplir turnos de 12 horas, y en caso de trabajarlos, tiene derecho a que se
le paguen las horas extras correspondientes.

Igualmente, por la naturaleza de su trabajo los vigilantes deben laborar


domingos y festivos, caso en el cual tienen derecho a que se le paguen los
recargos respectivos como a cualquier otro trabajador, y si fuere el caso,
otorgar el descanso compensatorio.

De la misma manera pasa cuando tengan que laborar en horas nocturnas. Si


un vigilante debe laborar después de las 10 de la noche, se le tiene que pagar
el recargo nocturno respectivo.
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En conclusión, a los trabajadores de las empresas de vigilancia privada se les


aplica la misma legislación laboral que rige para todos los trabajadores, en
cuanto a la jornada de trabajo y a la remuneración.

No sobra recordar que el personal de vigilancia sólo puede ser contratado


con empresas legalmente constituidas y autorizadas por la Superintendencia
de Vigilancia y Seguridad Privada, empresas que son las obligadas a cumplir
con todos los compromisos laborales con los vigilantes.

Trabajar un festivo no implica derecho a


compensatorio por trabajo dominical
El hecho que un empleado labore uno o más días festivos al mes, no da
derecho a descanso compensatorio por trabajo dominical, ni hará que el
trabajo dominical se convierta en habitual.

La redacción del artículo 181 del código sustantivo del trabajo ha llevado a
que algunas personas interpretan que por trabajar en un día festivo este se
tiene en cuenta para determinar la habitualidad respecto al trabajo
dominical, puesto que el artículo 181 no se refiere al domingo o dominical
sino que textualmente dice que “labore habitualmente en día de descanso
obligatorio”, y por supuesto que un día festivo es un día de descanso
obligatorio. Allí el origen de tal interpretación.

Aunque el artículo 181 del código sustantivo del trabajo no haya señalado
de forma textual al domingo como causante del derecho al descanso
compensatorio, se debe entender que en efecto se refiere al domingo
únicamente y no incluye los días festivos.

No debemos olvidar que esa habitualidad de que trata el artículo 181 del
código sustantivo del trabajo está definida por el parágrafo 3 del artículo 179
del código sustantivo del trabajo, y ese sí de forma expresa se refiere a los
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domingos y se olvida de los días festivos:

«Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el


trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se
entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador
labore tres o más domingos durante el mes calendario.»

En ese contexto y en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 179 es que


se debe interpretar el artículo 181 del código sustantivo del trabajo.

¿Cómo opera el pago del descanso dominical


proporcional?
El numeral 5 del artículo 173 del código sustantivo del trabajo establece que
cuando se trabaje por días, esto es, no se labore la semana completa pues
así se acordó, el descanso dominical se debe pagar en proporción al tiempo
laborado. Veamos cómo opera este pago proporcional.

En nuestro criterio la proporción se determina dividiendo por 6, que son los


días de la semana que como máximo se deben trabajar.

El artículo 161 del código sustantivo del trabajo señala que la jornada
máxima legal es de 8 horas diarias y 48 horas semanales, de donde se deduce
que la jornada semanal implica laboral 6 días a lo sumo. Esto como principio
general pues la misma ley contempla que las partes puedan pactar de forma
distinta pero ello no interesa para el tema que nos ocupa.

Siendo que en la semana se deberían trabajar 6 días, para determinar qué


proporción de remuneración por descanso dominical le corresponde a cada
día, el valor del descanso dominical se divide entre 6.

Supongamos un salario de $900.000 mensuales, esto es que el salario diario


es de $30.000, de tal manera que el día domingo, si se descansa, se remunera
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con base a esa suma.

Tenemos que 30.000/6 = 5.000.

Por cada día de trabajo se tiene derecho a una remuneración de $5.000 por
concepto de descanso dominical.

¿Y por qué no se divide entre 7?

Algunas personas opinan que la división se debe hacer entre 7, por cuanto 7
son los días de la semana.

Sucede que para tener derecho al 100% de la remuneración del descanso


dominical, basta trabajar 6 días a la semana, como máximo, de tal manera
que al dividir por 7 y luego multiplicar por los 6 días que se pueden
trabajar en la semana, no se alcanza el 100%, afectándose con ello los
intereses del trabajador.
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REMUNERACIÓN DEL TRABAJO

La remuneración es uno de los elementos del contrato de trabajo que es de


gran importancia por los variados tratamientos que se le pueden dar.

Dice el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo que todo trabajo
dependiente debe ser remunerado; la remuneración es una obligación del
empleador y un derecho del trabajador el cual se encuentra especialmente
protegido por la ley.

La remuneración comúnmente se le conoce como salario, que es la


contraprestación económica que el empleado recibe por su trabajo.

Salario
El salario, como ya dijimos, es uno de los tres elementos que constituyen el
contrato de trabajo. El salario es la contraprestación económica que recibe
el trabajador por la prestación de sus servicios.

El salario está compuesto por el sueldo básico y demás pagos que tienen
como finalidad remunerar el trabajo del empleado.

La ley se ha encargado de señalar los pagos que constituyen salario y


también los pagos que no constituyen salario, aspectos que se deben tener
muy claros puesto que del salario se desprenden elementos de gran
importancia, como puede ser la seguridad social, prestaciones sociales y los
aportes parafiscales cuando haya lugar a ellos.

El salario puede ser pagado en efectivo o en especie, caso en el cual se deben


aplicar ciertas limitaciones.

Elementos que integran el salario


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No todos los pagos que recibe un trabajador tienen la connotación de


salario, puesto que algunos no tienen como finalidad la remuneración del
trabajo, requisito básico para que un pago sea considerado como salario.

Al respecto dice el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o


variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en
especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera
la forma o denominación que se adopte, como primas,
sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo
suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de
descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Esta definición es muy importante, en cuanto hace claridad que todo pago
que tenga por objeto remunerar al trabajador hace parte del salario sin
importar qué nombre se le dé.

La ley laboral se encarga de definir de forma expresa qué pagos son salarios
y cuáles no, y los particulares no podrán pactar una naturaleza diferente al
que la ley le ha otorgado.

Pagos que no constituyen salario


Entendiendo que todo pago que se haga al trabajador como
contraprestación económica por su trabajo se llama salario, la ley se ha
ocupado de fijar de forma taxativa a que pagos se les puede dar un
tratamiento diferente.

En efecto dice el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las


sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el
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Guía Laboral 2017. Gerencie.com

trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o


gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes
de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o
en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio,
sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de
representación, medios de transporte, elementos de trabajo y
otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan
los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u
ocasionales acordados convencional o contractualmente u
otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en
dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o
vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de
navidad».

Aquí se observa que todo pago que no busca remunerar y que no


incrementa el patrimonio del empleado no constituye salario. Es el caso de
viáticos y gastos de representación, los que en ningún momento
incrementan el patrimonio del trabajador, sino que simplemente le permiten
sobrevivir mientras desarrolla sus actividades para la empresa.

De los pagos relacionados por el artículo 128 del Código Sustantivo del
Trabajo como no constitutivos de salario, llaman la atención aquellos pagos
que pueden pactar entre las partes como no constitutivos de salario, aun en
el caso de que tengan la naturaleza de salario.

La ley ha ofrecido libertad a las partes para que según sus intereses puedan
pactar algunos pagos como no constitutivos de salario, caso en el cual deben
ser pactados de forma expresa, es decir de forma escrita, por lo que será muy
difícil que en un contrato verbal se pueda dar aplicación a esta prebenda
legal.

Lo importante de esta flexibilidad de la ley es que al considerar que un pago


392

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no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base


para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la
seguridad social, aunque sí forman parte de la base de retención en la fuente
por ingresos laborales.

Para las empresas esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir
su carga prestacional y parafiscal que resulta muy costosa, en vista de que
ello representa a la empresa aproximadamente un 45% del salario. Esto
quiere decir que si se le paga a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe
la empresa pagar adicionalmente por lo menos la suma de $450.000 por
prestaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo que hace que la
carga laboral de la empresa sea considerable resultando muy difícil de
soportar por la pequeña y mediana empresa. Al pactar qué parte de lo
pagado no constituya salario, ese porcentaje se disminuye
considerablemente.

La ley no precisa cuál es el monto máximo que se puede pactar como no


constitutivo de salario [aunque ha impuesto algunas reglas que se exponen
más adelante] razón por la cual las empresas pueden de alguna manera
abusar de esta prebenda legal. Algunas, inclusive, en sueldos de 4 salarios
mínimos, han pactado que 3 no constituyan salario, lo cual es obviamente
exagerado y abiertamente perjudicial para el empleado, pero hasta tanto la
ley no reglamente ese aspecto, o la Corte se pronuncie, las empresas pueden,
bajo el amparo de la ley, continuar implementando este tipo de estrategias.

En todo caso, no se pueden pactar pagos como no constitutivos de salario


que afecten el salario mínimo, en vista de que los aportes a seguridad social
no pueden tener una base inferior al salario mínimo, por lo que resultaría
inocuo un acuerdo que signifique un salario por debajo del mínimo.

No se puede desconocer que esta excepción permitida por la ley es justa


para los pequeños empresarios quienes no tienen la fortaleza financiera para
asumir pagos laborales elevados, principalmente cuando apenas inician
393

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

actividades, pero a la vez es negativa para el trabajador quien ve disminuido


su ingreso.

Límites a los pagos que no constituyen salario


Si bien el trabajador y empleador pueden pactar que ciertos pagos se traten
como no constitutivos de salario, la ley les ha impuesto un límite, de manera
tal que no se pueda abusar de esta figura en detrimento del trabajador y del
sistema de seguridad social.

Es así como la ley 1393 de 2010 en su artículo 30 dispuso que:

«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos


relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los
pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores
particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la
remuneración».

La norma impone un límite respecto al ingreso base de cotización al sistema


general de seguridad social, de modo que los ingresos no constitutivos de
salario pactados entre las partes no pueden afectar el ingreso base de
cotización más allá del 40% del ingreso total del trabajador, quedando
abierta la posibilidad de que para otros fines (sin perjuicio de lo previsto para
otros fines, dice la norma), se puedan pactar valores superiores.

La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral


no es absoluta
La libertad que tienen empleadores y trabajadores para excluir pagos de
naturaleza laboral, esto es, pactar que ciertos pagos no constituyan salario,
no es absoluta.
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El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que ciertos pagos
recibidos por el trabajador se pacten como no constitutivos de salario,
aliviando así un poco la carga prestacional y de seguridad social del
empleador, pero esta figura o beneficio legal, no puede ser abusado, pues
está limitado por la propia naturaleza de la remuneración laboral.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, una vez más en reciente


sentencia, ha reiterado su antigua jurisprudencia respecto al tema que nos
ocupa:

«No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta
Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el
momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas
en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden
desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una
retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el
carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con
radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la
sentencia 27235 del 10 de julio de 2006:

“De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del


Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la
Ley 50 de 1990, se entiende por salario”, “no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el
trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa
del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se
adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales,
valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del
trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas
y comisiones”.

“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es


que corresponda a un pago como contraprestación directa del
395

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servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede


adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno
variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en
dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el
asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta,
o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que
las partes puedan convenir en sentido contrario”, […]. “En estos
casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle
naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos
conceptos, será ineficaz”». (Subrayas en la sentencia). [Bogotá
D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). Magistrado
Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz].

De sobrado conocimiento es que esta figura se utiliza de forma regular en el


mercado laboral colombiano, y no pocas veces se hace en detrimento
exagerado del trabajador, quien ante la posición dominante del empleador
no tiene más alternativa que aceptar las condiciones que este le imponga.

Acuerdo sobre pagos que no constituyen salario


necesariamente no debe ser por escrito
El acuerdo entre el empleador y el trabajador en el que se establece que un
determinado pago no constituye salario en los términos del artículo 128 del
código sustantivo del trabajo, necesariamente no debe ser por escrito,
aunque sí es conveniente que lo sea.

Por supuesto que en cualquier relación contractual lo ideal es que todo


quede por escrito, pero en este caso, sino fuere así, la falta del documento
escrito no invalida el acuerdo sobre pagos no constitutivos de salario.

Frente ese tema se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de justicia


en sentencia del 14 de septiembre de 2010, expediente 38757 con ponencia
396

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del magistrado Francisco Javier Ricaurte:

«Con todo, es de advertir que el artículo 128 del CST, en la parte que
al recurso extraordinario concierne, no consagra solemnidad alguna
para el acuerdo de marras; el carácter expreso del mismo no implica,
necesariamente, calidad solemne. Por expreso ha de entenderse lo
que es factible de ser apreciado directamente, sin necesidad de
deducción o inferencia, tal como sucede, v.gr., con la manifestación
que la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
hacer a la otra en el momento de la extinción. Que el medio escrito se
haga aconsejable para efectos probatorios es cuestión distinta a que
la escritura se prevea como una solemnidad, como acontece en
tratándose de hechos como la estipulación sobre salario integral, el
contrato a término fijo, el período de prueba, la interrupción de
prescripción mediante reclamo escrito, etc.»

Y es que el artículo 128 del código sustantivo del trabajo en ninguna parte
señala que tal acuerdo deba ser por escrito, tan sólo afirma “…, cuando las
partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero
en especie…”, y el término expresamente no puede asimilarse a que debe
ser por escrito, pues verbalmente algo puede ser acordado de forma
expresa, clara y precisa.

Pagos o bonificaciones por mera liberalidad


En algunas empresas se acostumbra pagar algunos valores conocidos como
bonificaciones por mera liberalidad, pero ¿qué es exactamente esto?

En el contexto laboral el término liberalidad se debe interpretar como la


acción libre que toma el empleador de pagar o no un valor a sus
trabajadores, luego, el pago realizado depende exclusivamente de la
voluntad del empleador para hacerlo, de modo que el empleado no lo puede
397

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

exigir si el empleador decide no pagarlo.

El pago al que se le pretenda dar la connotación de mera liberalidad no


debe estar contenido como factor salarial en la ley laboral, ni debe figurar el
contrato de trabajo que se haya firmado con el empleado, por cuanto sería
en este caso, un pago obligatorio, pues sería exigible por parte del
trabajador.

Esto quiere decir que los pagos por mera liberalidad no se pueden pactar ni
siquiera verbalmente como hacen algunas empresas que firman el contrato
de trabajo escrito, y luego de forma verbal prometen determinados pagos al
trabajador para que este acepte las condiciones escritas. En este caso, si el
pago se lleva a cabo por corresponder a un compromiso verbal previo,
pierde la naturaleza de voluntario, de liberalidad.

Tener claro cuándo un pago tiene la connotación de mera liberalidad en el


derecho laboral es importante, por cuanto estos pagos son susceptibles de
tratarse como no constitutivos de salario, lo cual sin duda tiene un efecto
negativo en los beneficios del trabajador en la medida en que se excluyen de
la base para el pago de prestaciones sociales, seguridad social y aportes
parafiscales.

Muchos empleadores como estrategia para disminuir la carga prestacional


que la ley laboral les obliga, recurren a figuras que les permita hacer pasar
un pago como si fuera por mera liberalidad cuando en realidad no lo es.

Salario en especie
El salario se puede pagar en dinero o en especie, opción última que la ley
laboral ha regulado en el artículo 129:

«Salario en especie. Modificado, art. 16, L. 50 de 1990: 1.


Constituye salario en especie toda aquella parte de la
398

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador


como contraprestación directa del servicio, tales como la
alimentación, habitación o vestuario que el patrono suministra al
trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el
artículo 15 de esta Ley.

2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo


contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su
valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a
constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la
totalidad del salario.

3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario


mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá
exceder del treinta por ciento (30%)».

La norma es clara al señalar que en el salario mínimo el salario en especie no


puede superar el 30% del mismo, y en salarios superiores al mínimo el salario
en especie puede representar como máximo el 50%.

El salario en especie, como quiera que siga siendo salario, debe formar parte
de la base para los pagos a seguridad social, prestaciones sociales y aportes
parafiscales, salvo que, en aplicación del artículo 128 del mismo Código
Sustantivo de Trabajo, las partes hayan acordado expresamente que estos
conceptos no son considerados salario, caso en el cual naturalmente no
entrará a formar parte de la base para el cálculo de los conceptos
mencionados, teniendo en cuenta que en todo caso la base de cotización a
seguridad social en ningún caso puede ser inferior al salario mínimo.

Sobre el salario en especie persiste una confusión en el sentido de considerar


que el salario en especie, tratándose de los trabajadores del servicio
doméstico no entra a formar parte para el cálculo de las cesantías, aspecto
que ya no tiene aplicación puesto que fue declarado inexequible por la Corte
399

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Constitucional, tal como se expone en el capítulo dedicado al contrato de


trabajo con los empleados del servicio doméstico. En consecuencia, para
todos los trabajadores, absolutamente todos, el salario en dinero y en
especie es uno solo para efectos del cálculo de prestaciones sociales,
seguridad social y parafiscales, excluyendo claro está, los valores que la ley
expresamente ha considerado como no constitutivos de salario.

Límites del salario en especie


El salario en especie está limitado por la ley, de modo que su monto no se
puede exceder los límites contemplados por ella.

Retomemos lo que dice el artículo 129 del código sustantivo del trabajo:

«Salario en especie. Constituye salario en especie toda aquella parte


de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador
como contraprestación directa del servicio, tales como la
alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al
trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15
de esta ley.

2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo


contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor
real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y
conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del
salario.

3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo


legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del
treinta por ciento (30%).»

Es claro que el salario en especie no puede superar el 50% y en el caso del


salario mínimo, el salario en especie no puede ser superior al 30%.
400

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Sin embargo, cuando el salario es ligeramente superior al salario mínimo, en


nuestra opinión el salario en especie no puede ser igual al 50%, puesto que
ello implicaría que el trabajador recibiría en dinero un equivalente al salario
mínimo inferior al 70%.

La ley dice que en el caso del salario mínimo, el salario en especie no puede
exceder el 30%, esto es, que el trabajador no puede recibir en efectivo
menos del 70% del salario mínimo.

Supongamos por ejemplo un salario de $900.000 mensuales.

Según la ley, por ser un salario superior al mínimo, el salario en especie


puede ser hasta del 50%, es decir, que se podría pactar un salario en especie
de $450.000, de modo que el empleado sólo recibirá en efectivo $450.000.

Pero resulta que esos 450.000 solo representan el alrededor del 61% del
salario mínimo (737.717), por tanto no se podría pactar un salario en especie
del 50% en este caso.

Se supone que le trabajador debe recibir en efectivo por lo menos el 70% del
salario mínimo, de modo que el salario en especie pactado, debería respetar
ese límite.

Viáticos del trabajador


Los viáticos que recibe un trabajador para desplazarse a laborar a un sitio
diferente al que fue pactado como lugar de trabajo, tiene dos tratamientos
diferentes dependiendo de la naturaleza y la finalidad o destinación de los
viáticos.

La ley laboral clasifica los viáticos en permanentes y ordinarios; además los


divide en aquellos destinados a pagar alimentación y alojamiento, y los
destinados a pagar transporte y demás gastos.
401

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Cuando se trata de viáticos accidentales sin importar su destinación, no


constituyen salario.

Cuando se trata de viáticos permanentes, la parte que tiene por objetivo la


alimentación y el alojamiento del trabajador, constituye salario; la parte
destinada a transporte y demás gastos no constituyen salario.

Al respecto dice el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo:

« (…) los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte


destinada a proporcionar al trabajador manutención y
alojamiento; pero no en lo que solo tenga por finalidad
proporcionar los medios de transporte o los gastos de
representación.

2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno


de estos conceptos.

3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso.


Son viáticos accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de
un requerimiento extraordinario, no habitual o poco».

Es importante tener absoluta claridad sobre el tipo de viáticos que se paga a


un trabajador, porque dependiendo de ello, estos al constituir salario entran
a formar parte de la base para el cálculo de prestaciones sociales, seguridad
social y aportes parafiscales.

Es por eso que la misma ley exige que se especifique lo que se paga por cada
concepto de viáticos, pues de no hacerse, resultaría imposible determinar
qué parte constituye salario y qué parte no.

Propinas recibidas por el trabajador


Las propinas que un trabajador recibe de los clientes de su empleador, según
402

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 131 no constituyen salario:

«Propinas. 1. Las propinas que recibe el trabajador no constituyen


salario.

2. No puede pactarse como retribución del servicio prestado por


el trabajador lo que éste reciba por propinas».

No es posible que una propina pueda constituir salario debido a que


corresponde a un dinero que no paga la empresa sino un tercero ajeno a ella,
y no corresponde a un pago por la retribución de un trabajo prestado a la
empresa, sino por la mera liberalidad de un tercero como gesto de
agradecimiento con la persona que le atendió.

Lamentablemente algunas empresas consideran las propinas como incluidas


en el salario, en especial a los menores de edad que trabajan como
empacadores en los almacenes y supermercados; en estos casos los
contratan con un sueldo básico que no llega al mínimo mas propinas, lo cual
es incorrecto.

Tratamiento laboral de los gastos de manutención y


alojamiento
Algunas empresas por el tipo de actividad que desarrollan sus empleados
deben pagarles manutención y alojamiento, gastos que desde el punto de
vista laboral tienen un tratamiento especial.

Los pagos por manutención y alojamiento hacen parte de los llamados


viáticos, y su tratamiento laboral está expresamente contemplado por el
artículo 130 del Código Laboral cuando dice:

«1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte


destinada a proporcionar al trabajador manutención y
403

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad


proporcionar los medios de transporte o los gastos de
representación.

2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno


de estos conceptos.

3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso.


Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de
un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente».

De lo anterior se puede concluir que los pagos por manutención y


alojamiento constituyen salario en la medida en que sean pagos
permanentes propios de la actividad desarrollada por el trabajador.

Si los pagos por manutención son ocasionales o accidentales no constituyen


salario como bien lo dice el numeral 3 del artículo arriba referido. Si bien este
numeral no hace referencia expresa a la manutención y al alojamiento, estos
conceptos hacen parte de los viáticos, por tanto, cuando el numeral 3 se
refiere a los viáticos de forma general, es preciso incluir la manutención y el
alojamiento.

Estipulación o fijación del salario


El salario que se pagará como remuneración a un empleado por su trabajo
será pactado por las partes en el respectivo contrato de trabajo.

Dice el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Formas y libertad de estipulación. Modificado, art. 18, L. 50 de


1990: 1. El patrono y el trabajador pueden convenir libremente el
salario en sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo,
por obra o a destajo y por tarea etc., pero siempre respetando el
404

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones


colectivas y fallos arbitrales.

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del


Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con
éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario,
superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la
estipulación escrita de un salario que además de retribuir el
trabajo ordinario, compense de antemano el valor de
prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente
al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de
primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses,
subsidios y suministros en especie; y en general, las que se
incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de


diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor
prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser
inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del
factor prestacional quedará exento del pago de retención en la
fuente y de impuestos.

3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad


social, ni de los aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación
Familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los
aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).

4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá la


liquidación definitiva de su auxilio de cesantía y demás
prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se
entienda terminado su contrato de trabajo».

El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo es de gran importancia en


405

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

el sentido que solo permite fijar el monto del salario de forma convenida, lo
que significa que la fijación del salario debe ser necesariamente un acuerdo
de voluntades de las partes integrantes del contrato de trabajo. No es dable
entonces que el empleador modifique unilateralmente el salario a un
trabajador o su forma de pago, entendiéndose esta modificación en contra
de los intereses del trabajador, ya que mientras cualquier decisión unilateral
del empleador no afecte los intereses, o que mejore la condición del
trabajador no tiene incidencia legal alguna; lo que la ley laboral protege
celosamente es que los intereses del empleado no se afecten
negativamente.

¿Dónde se paga el sueldo al trabajador?


La ley laboral se ha encargado de reglamentar el sitio o lugar donde se debe
pagar el sueldo al trabajador, de suerte que este hecho no está sujeto al
capricho de uno u otro, situación que ha sido causa de no pocos conflictos.

Este aspecto tan aparentemente sencillo [¿dónde la empresa me debe


pagar?] suele ser motivo de controversia entre empleado-empleador,
principalmente, cuando el trabajador debe movilizarse constantemente en
un amplio espacio geográfico.

Es así como en Gerencie.com hemos recibido varias inquietudes del siguiente


tipo:

«Una empresa tiene un empleado trabajando para otra, y éste no se


presenta para retirar su sueldo; ¿la empresa que lo contrató está en la
obligación de hacerle llegar el sueldo a donde el presta el servicio?»

Para tratar de dar respuesta a esta situación, veamos lo que dice el artículo
138 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Lugar y tiempo de pago.


406

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar


donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o
inmediatamente después de que este cese.

2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga


en centros de vicios o en lugares de recreo, en expendios de
mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que se trate de
trabajadores del establecimiento donde se hace el pago».
[Negrilla del autor].

La norma es clara en afirmar que el sueldo se debe pagar en el lugar o sitio


donde el trabajador preste sus servicios, claro está, siempre que las partes
no hayan pactado algo distinto.

Por ejemplo, si la empresa está en Bogotá y es allí donde el trabajador fue


contratado pero fue enviado a trabajar a Medellín, será en Medellín donde
la empresa debe pagar el sueldo a su trabajador, a no ser que en el contrato
de trabajo hayan pactado que el pago se hará en Bogotá.

Hoy en día esta situación es irrelevante cuando los pagos se hacen


directamente a una cuenta bancaria, pero esto no siempre es posible,
especialmente cuando en el lugar donde el trabajador presta sus servicios
no hay servicio bancario donde el trabajador pueda retirar su dinero, lo que
supone la necesidad de dejar muy en claro esta situación.

¿Existe sanción por no pagar oportunamente el sueldo


al trabajador?
Algunas empresas tienen por costumbre no pagar oportunamente el sueldo
a sus trabajadores llegándose a presentar retardo de un mes o más. ¿Existe
sanción para estos casos?

Desafortunadamente la ley no prevé de forma expresa una sanción para


407

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

situaciones así.

El artículo 65 considera una sanción por el pago retardado de salarios y


prestaciones, pero aplica exclusivamente cuando el contrato de trabajo ha
terminado, sea por justa o injusta causa, pero cuando el contrato está vigente
como en el supuesto que nos ocupa, esta norma no aplica.

Esto hace que el trabajador no tenga herramientas suficientes para obligar a


la empresa a que le pague oportunamente sus salarios mes a mes.

En verdad la ley sí prevé de forma general sanciones para la empresa que no


pague oportunamente los sueldos al trabajador, pero su aplicación suele
resultar más costosa que el mal que se pretende enmendar, por lo que en la
mayoría de los casos resulta inocua.

El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el trabajador


puede terminar el contrato de trabajo con justa causa cuando el empleador
incumple con las obligaciones contenidas en el artículo 57 del mismo código,
entre las cuales está pagar el sueldo en los períodos pactados.

Significa esto que si la empresa no paga oportunamente el sueldo al


trabajador, este puede terminar unilateralmente el contrato de trabajo
justificadamente, lo cual supone que la empresa deba pagar la
indemnización por despido injustificado contemplada en el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo, ya que se configura el despido indirecto.

Pero como se observa, para que el trabajador haga valer sus derechos debe
quedar sin trabajo, y es un lujo que no muchos pueden darse, de allí que
muchas empresas impune y deliberadamente retrasan el pago del sueldo del
trabajador con el objetivo de utilizar esos recursos para otros asuntos más
rentables.

Otra herramienta que tiene el trabajador para conseguir el pago oportuno


408

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

de su sueldo es la acción de tutela, pero esta no siempre procede, ya que se


debe probar la afectación del mínimo vital que no siempre es posible.

Salario integral
El salario integral es una forma especial de salario contemplado por el
artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo.

El salario integral es aquel salario en el que se considera que ya está incluido


dentro del valor total del salario, además del trabajo ordinario, las
prestaciones sociales [prima de servicios, cesantías, intereses sobre
cesantías], recargos nocturno, dominical y festivo, y primas extralegales que
puedan pactar entre las partes, etc.

Dentro del salario integral no se considera incluidas ni remuneradas las


vacaciones, por lo que un empleado, aun con la figura de salario integral,
tiene todo el derecho de disfrutar sus vacaciones plenamente según lo
estipulado por el Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente el salario integral no está exento de los aportes a seguridad


social ni de los aportes parafiscales lo cuales se deben aportar según
establece la norma general.

Monto del salario integral


Para que exista la figura del salario integral este no puede ser inferior a 10
salarios mínimos legales, más un 30% considerado como factor prestacional
(prestaciones sociales, recargos, etc.); es decir, que un salario para que sea
considerado legalmente como salario integral debe ser de por lo menos 13
salarios mínimos legales. Esto quiere decir que para el 2017 el salario integral
no puede ser inferior a $9.590.321 [737.717 x 13] incluido el factor
409

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

prestacional.

Significa esto que si se pacta como salario integral un sueldo de $2.000.000,


este no tendrá efecto legal alguno, y si el empleado lo decidiere, podrá exigir
legalmente al empleador que le liquide y pague las prestaciones y demás
derechos con base a los $2.000.000, puesto que no existe la figura de salario
integral por haberse pactado un valor inferior al permitido legalmente.

Como el salario integral en algunos casos debe aportar igualmente


parafiscales y seguridad social, la base para estos es el 70% del salario, luego,
el salario integral se multiplicará por 0,7 para determinar la base sobre la cual
se realizarán estos aportes.

Así por ejemplo, si se tiene un salario integral de $10.000.000, los aportes se


realizarán sobre 10.000.000 x 0,70 = 7.000.000.

Respecto a los aportes parafiscales en el salario integral, dijo el artículo 49 de


la ley 789 de 2002:

«Base para el cálculo de los aportes parafiscales. Interprétese con


autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la
base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento
(70%).

Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma


“disminuido en un 30” ha dado lugar a numerosos procesos,
pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por
1.3».

Por su parte, el artículo 5 de la ley 797 de 2003 dijo:

«Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que


hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares,


410

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo


del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del


sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad
con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios


mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector
público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de
veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la
base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y
podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para
garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos
legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte


bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de
dicho salario.

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una


relación directa y proporcional al monto de la pensión».

Considerando que los aportes tanto en salud y pensión se deben realizar


sobre una misma base, tanto a pensión como a salud en el salario integral se
debe aportar sobre el 70% del total del salario integral.

Reajuste del salario integral


El reajuste al salario integral no siempre es obligatorio, sino que depende de
lo acordado entre las partes o del reajuste del salario mínimo.

Si las partes en el contrato han pactado un determinado incremento anual,


411

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

la empresa deberá cumplir con ese compromiso.

Si al incrementarse el salario mínimo, el salario integral queda por debajo de


los 10 salarios mínimos más el factor prestacional, la empresa debería
reajustar el salario integral hasta, por lo menos alcanzar los 10 salarios
mínimos más el factor prestacional, esto es, 13 salarios mínimos.

Si la empresa no reajusta el salario integral, y como consecuencia de ello el


salario integral queda por debajo de los valores mínimos, la figura del salario
integral no desaparece ni se puede alegar ineficacia de lo pactado, sino que
se debe exigir o alegar el pago del reajuste no pagado.

Hay una gran diferencia entre reclamar el pago del valor no reajustado [que
es lo correcto] y la declaración de ineficacia del salario integral, puesto que
en este caso se tendría derecho a exigir también el pago de prestaciones
sociales y demás valores que están incluidos en el salario integral.

El factor prestacional en el salario integral puede ser


superior al 30%
En el salario integral el factor prestacional puede ser superior al 30% del
salario; lo que no puede ser es inferior a ese 30%.

El 30% de que trata el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo no es
una camisa de fuerza, ya que la norma se refiere únicamente a que no puede
ser inferior, lo que implica que en algunos casos puede ser superior.

Es más, en algunos casos el factor prestaciones debe ser superior al 30%, si


es que el régimen salarial manejado por la empresa consta de un factor
prestacional superior a ese 30% mínimo de que trata la ley.

Para ilustrar mejor esta opinión, transcribimos apartes de una sentencia de


la Corte Suprema de Justicia en la que se exponen claramente las diferentes
412

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

situaciones que se pueden presentar respecto al factor prestacional del


salario integral:

«Así las cosas, del espíritu del legislador al concebir esta


modalidad de salario, tanto en su motivación como en el texto
finalmente codificado, se impone precisar, en dirección a
determinar su verdadero sentido, que esta modalidad salarial
hace referencia a una suma única convenida libremente y por
escrito constituida por dos elementos, a saber, uno que retribuye
el servicio-salario ordinario-; incluye todas las sumas que la
empresa paga al trabajador y que por mandato legal tengan
naturaleza salarial; en tanto que la segundo componente es la
proporción o porcentaje de prestaciones sociales y beneficios,
legales o extralegales, que no tengan naturaleza salarial,
indemnizatoria o remuneratoria del descanso (vacaciones) y
hubieren sido pagadas por el empleador a todos los trabajadores
en la anualidad inmediatamente anterior, proporción ésta que se
entiende compensatoria de tales prestaciones y beneficios
cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie,
denominado –factor prestacional–.

Para resolver el interrogante que surge en el sub judice frente a la


norma en comentario, en dirección a determinar su verdadero
sentido, la Corte hace las siguientes precisiones:

1. Cuando el salario ordinario pactado sea igual a 10 salarios


mínimos legales mensuales, y no se cuente con el factor
prestacional de la empresa, se tendrá por tal el 30% de aquella
cuantía, equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales, es
decir, el salario integral estará compuesto por 13 salarios mínimos
legales mensuales.

2. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos


413

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

y el factor prestacional de la empresa supera el 30%, este factor


será el que deberá sumarse para cuantificar el salario integral.

3. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos


y el factor prestacional de la empresa es inferior al 30%, se tendrá
como factor prestacional el equivalente al 30%, que deberá
adicionarse a los 10 SMLM, para efectos de totalizar el salario
integral. Es decir, en total 13 SMLM.

4. Si el salario ordinario acordado supera los 10 SMLM, y no se


demuestra el factor prestacional de la empresa, se tendrá como
tal el que acuerden las partes, siempre y cuando no sea inferior al
30% del salario ordinario convenido.

Lo anterior por cuanto es claro que el elemento teleológico de la


norma, fue proteger a los trabajadores al determinar una
compensación mínima legal del componente prestacional, que la
tasó en 30% aplicable sobre el salario ordinario que efectivamente
perciba el empleado, y no la de determinar una cuantía mínima
sin consideración al monto de la remuneración ordinaria pactada,
porque de entenderse así, conduciría al absurdo de que ante
ausencia de prueba del factor prestacional de la empresa, siempre
se tomase el 30% como referente a los 10 S.M.L.M.,
desconociendo el real salario ordinario – respecto del cual se
entiende debe compensar tales prestaciones y beneficios-;
porque cuando el precepto legal alude al “respectivo salario”,
lo hace refiriéndose al salario ordinario del trabajador, el cual
como es obvio puede variar legalmente superando los 10
S.M.L.M., y es frente al devengado como ordinario bajo los
parámetros legales que debe operar ese componente
prestacional». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, sentencia de abril 25 de 2005, expediente 21396].
414

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

El punto 2 señalado por la Corte es claro en afirmar que si el factor


prestacional que la empresa paga en un salario ordinario es superior el 30%,
al convertirse en salario integral ese será el factor prestacional que se deberá
reconocer en el salario integral.

Recordemos que a la empresa le está prohibido desmejorar las condiciones


del trabajador sin su consentimiento, y reconocer un factor prestacional del
30% en el salario integral cuando en su salario ordinario era del 40%, por
ejemplo, indudablemente constituye un desmejoramiento.

Cambio de salario normal a salario integral debe ser


por escrito
Cuando una empresa decide cambiar la modalidad de salario de un
trabajador para convertirlo en salario integral, debe hacerlo en un
documento escrito en el que figure claramente la aceptación del trabajador
respecto al cambio de la modalidad de salario para evitar futuros
inconvenientes.

Aunque el numeral 2 del artículo 132 del código sustantivo del trabajo se
refiere a la necesidad de pactar el salario integral de forma escrita, algunos
jueces han aceptado que no necesariamente debe ser por escrito, pero para
evitar el riesgo que implica someterse a lo que opine un juez, siempre es
mejor hacerlo por escrito, pues ya sabemos lo que vale la palabra sobre todo
cuando hay de por medio sumas millonarias.

Si el cambio de modalidad de salario no se hace por escrito, el susodicho


trabajador puede en un futuro exigir el pago de los conceptos que dejaron
de pagarse al pasarse a un salario integral, y para lograrlo, si es necesario
negará la existencia del salario integral, y si el empleador no cuenta con un
documento escrito que pruebe lo contrario, corre un gran riesgo.
415

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

Para ilustrar mejor el riesgo que pretendemos advertir, le invitamos a


consultar la sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia
identificada con radicación número 28316 del 30 de noviembre de 2006, con
ponencia del magistrado Camilo Tarquino Gallego.

Allí se aprecia el resultado de haber hecho un procedimiento de la forma


incorrecta, y eso que no se trató de cualquier empleador del que pudiere
decirse que no tenía la asesoría necesaria para proceder de tal forma que no
terminara presentándose una situación como la que finalmente sucedió.

Período de pago del salario


El período de pago será estipulado por las partes en el contrato de trabajo,
según los términos del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Períodos de pago. 1. El salario en dinero debe pagarse por


períodos iguales y vencidos, en moneda legal. El período de pago
para los jornales no puede ser mayor de una semana, y para
sueldos no mayor de un mes.

2. El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del


recargo por trabajo nocturno debe efectuarse junto con el del
salario ordinario del período en que se han causado, o a más tardar
con el salario del período siguiente».

Analizando el primer numeral del artículo 134 del Código Sustantivo del
Trabajo, para efectos del pago del salario este se divide en salario en dinero
y en especie, aunque el artículo solo se refiere al salario en dinero. Así, se
entenderá que el salario en especie se puede o debe pagar antes del
vencimiento del período, como en el en caso de tratarse de alimentación,
vivienda o vestido.

Si bien la ley permite que las partes pacten el período de pago de los salarios
416

Guía Laboral 2017. Gerencie.com

no se puede acordar un plazo superior a un (1) mes.

La parte del salario que corresponde a trabajo suplementario y/o recargos


nocturnos se puede pagar en el período siguiente.

La legislación laboral prohíbe el trueque, o que se pague el salario con


mercancías, a no ser las que puedan ser suministradas como salario en
especie, considerando que este no puede superar el 30% del salario total.

Al respecto establece el Código Sustantivo del Trabajo:

«Art. 136.- Prohibición del trueque. Se prohíbe el pago del salario


en mercancías, fichas u otros medios semejantes, a menos que se
trate de una remuneración parcialmente suministrada en
alojamiento, vestido y alimentación para el trabajador y su familia.

Art. 137.- Venta de mercancías y víveres por parte del patrono.


Se prohíbe al patrono vender a sus trabajadores mercancías o
víveres, a menos que se cumpla con estas condiciones:

a) Libertad absoluta del trabajador para hacer sus compras donde


quiera; y

b) Publicidad de las condiciones de venta».

Es claro que no se puede presionar ni obligar al trabajador para que compre


las mercancías o productos de la empresa, siempre y cuando ello implique
una desventaja frente a los clientes de la empresa.

Por lo general, lo que sucede con las empresas es un caso contrario, puesto
que muchas de ellas deciden vender sus productos a los empleados a un
precio de costo, o inclusive le financian el valor del producto, producto que
venden con un precio especial.
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Lugar y tiempo de pago del salario


El artículo 138 del Código Sustantivo se encarga de regular el tiempo y lugar
en que se deben pagar los salarios:

«Lugar y tiempo de pago. 1. Salvo convenio por escrito, el pago


debe efectuarse en el lugar donde el trabajador presta sus
servicios, durante el trabajo o inmediatamente después de que
éste cese.

2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga


en centros de vicios o en lugares de recreo, en expendios de
mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que se trate de
trabajadores del establecimiento donde se hace el pago».

Se entiende que existe la obligación por parte de la empresa de pagar el


salario al trabajador una vez culmine el período pactado. Si el período
pactado fue quincenal, una vez termine la quincena, la empresa está en la
obligación de pagar el sueldo; esto con fundamento a lo contemplado por
el artículo 57, numeral 4 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el incumplimiento del pago de salario en tiempo oportuno, la ley no


ha contemplado ninguna sanción económica, pero el no pago oportuno de
los salarios es una causa justa de terminación del contrato de trabajo por
parte del trabajador, lo que viene a significar que si el trabajador renuncia
como consecuencia del no pago oportuno de su salario, el empleador
deberá pagar la respectiva indemnización por despido injustificado.

El pago debe realizarse directamente al trabajador o a la persona que este


haya autorizado por escrito, según lo contemplado por el artículo 139 del
Código Sustantivo del Trabajo.
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Irrenunciabilidad del salario


El artículo 142 del Código Sustantivo del Trabajo reza que no se puede
renunciar al salario, ni este se puede ceder a título oneroso y menos gratuito.
Sin embargo, el salario puede ser utilizado como garantía en el
cumplimiento de obligaciones, considerando en todo caso los límites
contemplados por la ley en cuanto a la parte inembargable de todo salario.

Para un trabajo igual el salario debe ser igual


Uno de los principios considerados en nuestra legislación laboral es que a
todo trabajo igual le debe corresponder un salario igual, o cuanto menos,
equivalente.

Sobre este importante tema dice el artículo 143 del Código Sustantivo del
Trabajo:

«A trabajo igual salario igual. [Modificado por la ley 1496 de


diciembre 29 de 2011] 1. A trabajo igual desempeñado en puesto,
jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe
corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los
elementos a que se refiere el artículo 127.

2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de


edad, genero, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o
actividades sindicales.

3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración,


se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre
factores objetivos de diferenciación».

Este tema es tan importante como complejo y a la vez inobservado.

El artículo 143 del código sustantivo prevé que a un trabajo desempeñado


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en un puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, debe


corresponderle un salario igual.

Establece el mismo artículo que en cuestión de salarios no debe establecerse


una diferencia por razones de edad, género o sexo, nacionalidad, raza,
religión, opinión política o actividades sindicales.

Este principio de igualdad es de gran importancia, pero quizás de poca


observancia, puesto que de lo sucedido en la realidad de muchas empresas
se observa que priman los intereses personales y el “amiguismo” a la hora
de fijar salarios.

Si bien la igualdad de salarios en los términos contemplados por el artículo


143 del Código Sustantivo del Trabajo es un principio que recoge y
desarrolla un derecho fundamental como lo es el derecho a la igualdad
consagrado por nuestra Constitución Nacional, su aplicación supone una
dificultad por los términos en que está redactado.

Este artículo será aplicable cuando además de existir unas funciones y


jornada iguales, las condiciones de eficiencia también sean iguales; y aquí es
donde surge el inconveniente porque resulta muy subjetivo valorar este
elemento.

Aplicar este principio hace necesario que la empresa disponga de los


elementos necesarios para poder determinar la eficiencia de cada uno de sus
trabajadores, porque sólo en la medida en que esa eficiencia difiera entre
uno y otro empleado, podrá pagarse un salario diferente.

Es apenas lógico que un empleado que sea más productivo y más eficiente
en el desarrollo de sus labores deba obtener una mejor remuneración, lo cual
es una política básica en el área de recursos humanos, y mientras la
diferencia en productividad y eficiencia sean reales, no se está de ninguna
manera violando el principio de igualdad de salarios.
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El inconveniente surge en los casos en que no es posible medir con exactitud


la eficiencia de los empleados. En estos casos, la valoración de la eficiencia
será completamente subjetiva, lo cual hará que indudablemente se viole el
principio de igualdad de salarios, puesto que no se puede establecer un
tratamiento adecuado basado en supuestos y apreciaciones personales y
subjetivas. Cualquier tratamiento diferente debe estar sustentado en hechos
reales y comprobables, de lo contrario ese tratamiento diferente se convierte
en tratamiento discriminatorio, y por consiguiente violatorio del artículo 143
del Código Sustantivo del Trabajo.

El asunto es aún más complejo cuando los factores que determinan la mayor
o menor eficiencia de un empleado son varios, como por ejemplo su
experiencia, su formación académica, su destreza innata, su capacidad de
liderar o de trabajar en grupo, e inclusive su personalidad y actitud; todos
con una alta dosis de subjetividad.

Todo este tipo de situaciones hacen que sea compleja la determinación de


un trato salarial verdaderamente diferente, por lo que el empleador puede
justificar con facilidad el por qué a unos empleados paga más que a otros,
aunque en principio, y mirando desde fuera, se pueda interpretar que el
salario debería ser igual.

Por las razones anteriormente expuestas se debe concluir que en la realidad


es de difícil aplicación el principio aquel de que a trabajo igual debe
corresponder un salario igual.

Por último, la modificación realizada por la ley 1496 de 2011 busca garantizar
a igualdad salarial de la mujer, la cual, según estadísticas recientes, suele
tener una remuneración menor al hombre a pesar de desempeñarse en igual
cargo y con similar rendimiento.
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Remuneración por comisiones


Remunerar a los empleados mediante comisiones es una figura muy
utilizada por las empresas como mecanismo de “motivación” para que sus
empleados se esfuercen por lograr su mejor desempeño.

Esta figura es de amplia aplicación en las empresas comercializadoras que


suelen pagar a sus empleados una comisión por venta realizada, lo que de
alguna forma asegura el buen desempeño de sus vendedores en la medida
en que su remuneración depende de su desempeño.

El pago se puede pactar mediante un básico más comisiones, o sólo


comisiones.

Cuando el salario está compuesto por un básico más comisiones, y además


ese trabajador esté sometido a un horario de trabajo, en caso de que la suma
del básico y las comisiones no alcancen el salario mínimo la empresa deberá
en todo caso garantizar la remuneración mínima al trabajador.

Si la remuneración está compuesta exclusivamente por comisiones y el


trabajador no está sujeto al cumplimiento de un horario, es decir, que puede
decidir sobre su horario de trabajo, no le aplica el salario mínimo, puesto que
el salario mínimo está ligado a la jornada laboral, y si esta no existe, no será
obligatorio para la empresa garantizar un salario mínimo al trabajador.

Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en sentencia


de marzo 14 de 2001:

«Lo anterior no obsta para agregar con relación a la posibilidad


que admite el Tribunal que se den “contratos laborales
aleatorios”, como sería el caso “cuando la cuantía del salario
depende de las comisiones”, que la Corte lo ha aceptado para
los casos en quien se desempeña como vendedor no está
obligado a cumplir con un horario de trabajo, pues de no darse
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esa circunstancia aquél, al tenor del artículo 132 del Código


Sustantivo del Trabajo, tiene derecho al salario mínimo legal. En
relación con este tema debe recordarse que la Corporación en
sentencia de abril 29 de 1982 señaló que “el salario mínimo,
vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada ordinaria de
trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por
sistemas distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige
el patrono realizar el servicio estipulado dentro de una jornada
específica.”. Esto lo explica así:

“(…) Cuando el rendimiento personal, que en concreto depende


de las condiciones innatas o adquiridas de cada ser humano, es el
factor determinante de la cuantía del salario, como ocurre con
quienes devengan exclusivamente comisiones por ventas de
mercancías o servicios que ofrece un empresario sin exigírseles
una jornada, resulta muy difícil para el legislador fijar una
remuneración mínima para cada actividad. En efecto, esa
remuneración no puede ser otra que el promedio de lo percibido
por todos aquellos que se ocupan en dicha actividad, y
determinar tal promedio requiere investigaciones y datos
estadísticos completos, que no se conocen todavía.

“El actual salario mínimo, vinculado estrecha e ineludiblemente


a la jornada ordinaria de trabajo, no es aplicable pues a los
servicios que se remuneran por sistemas distintos al de la unidad
de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el servicio
estipulado dentro de una jornada específica (…)”».

Lo anterior significa que siempre que no se esté sometido al cumplimiento


de una jornada laboral, el trabajador que esté remunerado por comisiones
no tiene el derecho a que la empresa le garantice el salario mínimo.

Respecto a los aportes a seguridad social, como la base para su aporte no


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puede ser inferior al mínimo, tanto la empresa como el trabajador deberán


completar la cotización en la proporción que le corresponde a cada uno.

De otra parte, las comisiones no pueden ser pactadas como pagos no


constitutivos de salario, puesto que las comisiones tienen por objetivo la
remuneración del trabajador, según el artículo 127 del Código Sustantivo del
Trabajo.

Los únicos pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario son
aquellos beneficios que el empleador otorga por mera liberalidad al
empleado, pero que no tengan la naturaleza remunerativa como es el caso
de las comisiones.

Entre los pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario se


pueden tener las primas extralegales y las bonificaciones ocasionales.

En efecto, sobre la imposibilidad de pactar las comisiones como un pago no


constitutivo de salario, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral,
en sentencia de octubre 28 de 1998:

«(…) En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que


indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del
artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no tiene la entidad
suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el
deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se
requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de
comisiones, no podía encajarse en el artículo 128 el Código
Sustantivo del Trabajo para negarle su naturaleza jurídica de
salario, pues el primer texto legal precitado se la confiere
expresamente y, además, el censor frente a esta norma ninguna
explicación da del porqué estima no era la aplicable para el caso
de la demandada».

En el caso de la terminación del contrato de trabajo, las ventas ya realizadas


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y no pagadas dan derecho al trabajador a que se le paguen las comisiones


respectivas, aun en el caso de que el pago de la venta se realice después de
haber finalizado el contrato de trabajo, puesto que la actividad generadora
de la comisión [la venta] fue ejecutada cuando el contrato aún estaba
vigente.

Y así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 28


de 1999:

«(…)Ahora bien, la Sala hace el anterior recuento para concluir que


no se equivocó el Tribunal al acudir al citado documento de fecha
30 de septiembre de 1993 para establecer los términos en los que
las partes pactaron los honorarios por su gestión y, mucho menos,
erró, en principio, en la apreciación de esa prueba, para con base
en ella afirmar que: “(...) el reconocimiento al demandante del 2%
por honorarios, estaba condicionada al logro de ventas, aunque
su recaudo opere con posterioridad al momento que se concluyó
el contrato de servicios, pues ello no quiere decir, que el
demandante no haya estado al frente para obtener el fin—
condición que acordaron las partes sino que su efecto se puede
producir posteriormente por tratarse de una actividad cuyos
resultados no son inmediatos, sino que operan en circunstancias
muy diferentes, definidas en el tiempo, que no por ello hacen
inexistente el convenio ni la ineficacia del mismo”.

Y es que en verdad del documento aludido en ningún momento


puede inferirse, como lo sostiene la demandada y recurrente en