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MES

02

FEBRERO
JURISPRUDENCIA
REFERENCIA JURÍDICA E INVESTIGACIÓN
Referencia Jurídica e Investigación
Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

INTRODUCCIÓN
La Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia selección, produce y difunde material
jurídico que tiene en cuenta la perspectiva de la defensa pública a través de un newsletter al que
puede suscribirse a través del siguiente enlace. En ese marco, en forma diaria, se remiten por
correo electrónico sentencias judiciales resumidas, descriptas con voces que toman en
consideración aquel enfoque y relacionadas entre sí y, en ciertos casos, con las presentaciones
de la defensa.

En el mes de febrero de 2019 se difundieron un total de 28 sentencias; 12 de carácter penal,


8 civil y 8 internacional. De las sentencias nacionales, 2 fueron emitidas por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, 13 tribunales de apelación o de casación y 5 por tribunales de primera
instancia. A nivel internacional, a su vez, 3 se dictaron en el sistema universal de protección
de derechos humanos, 3 en el europeo y 2 en el interamericano.

Internacional
29%

Penal
43%

Civil
28%

Corte Suprema
1º instancia 10%
25%

Apelación o
casación
65%
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

Sistema
interamericano
25% Sistema
universal
37%

Sistema
europeo
38%

Toda la información, además, se encuentra disponible en la base de conocimiento del área,


en https://jurisprudencia.mpd.gov.ar. Por lo demás, cualquier observación que quiere
realizar acerca del trabajo en materia de jurisprudencia, puede escribirnos a
jurisprudencia@mpd.gov.ar.

Referencia Jurídica e Investigación


Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa
Referencia Jurídica e Investigación
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ÍNDICE
 JURISPRUDENCIA CIVIL

1. TRIBUNAL DE JUICIO Y APELACIONES DE PARANÁ, ENTRE RIOS. "RGJ". 7/1/2019.


Voces: Acción de amparo. Derecho a la vida. Derecho a la salud. Medicamentos. Obra social. Tutela judicial efectiva.
Autorización administrativa.
2. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA F. "BFG". 3/12/2018.
Voces: Capacidad. Admisibilidad de la prueba. Informes. Pedido de informes.
3. CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y
TRIBUTARIO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, SALA II. "FGD". 23/8/2018.
Voces: Acción de amparo. Personas con discapacidad. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Accesibilidad. Verosimilitud del derecho. Derecho a la salud.
4. JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 20 DE LA
CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES. "VILLA". 30/8/2018.
Voces: Acción de amparo. Derecho a la salud. Derecho a la vida. Obras sociales. Tratamiento médico. Medicamentos.
Medidas cautelares. Interés superior del niño. Tutela judicial efectiva. Verosimilitud en el derecho
5. CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA H. "ZYWCA". 31/8/2018.
Voces: Redargución de falsedad. Cuestión prejudicial. Proceso civil. Plazo razonable. Acceso a la justicia. Derecho de
defensa
6. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. "AV". 7/2/2019.
Voces: Incapacidad. Porcentaje de incapacidad. Personas con discapacidad. Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Sistemas de apoyo. Cuestión federal. Arbitrariedad.
7. CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SALA 2. "ANGELERI". 3/10/2018.
Voces: Acción de amparo. Retención de aportes. Aportes previsionales. Teoría de los actos propios. Derecho de defensa.
Asignación no remunerativa. Salario.
8. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. "BLANCO". 18/12/2018.
Voces: Jubilación. Jubilación y pensión. Haber jubilatorio. Reajuste jubilatorio. Administración Nacional de la
Seguridad Social. Seguridad Social. Poder ejecutivo. Principio de proporcionalidad. Declaración de
inconstitucionalidad. DESC.

 JURISPRUDENCIA PENAL

1. CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA IV. “HERRERA”. 15/11/2018.


Voces: Beneficio de litigar sin gastos. Acceso a la justicia. Vulnerabilidad. Reglas de Brasilia. Deber de
fundamentación. Sentencia definitiva. Principio acusatorio.
2. CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL, SALA IV. “SILVA”. 23/11/2018.
Voces: Cómputo del tiempo de detención. Unificación. Unificación de condenas. Pena. Vencimiento. Condena no firme.
Ejecución de la pena. Deber de fundamentación.
3. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA I.
“GEREZ”. 13/7/2018.
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

Voces: Homicidio. Tentativa. Prueba. Apreciación de la prueba. Testigo único. Testimonios. Motivación de la
sentencia. Deber de fundamentación. Arbitrariedad. In dubio pro reo. Sentencia absolutoria.
4. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE MAR DEL PLATA. “GONZALEZ”.
14/11/2018.
Voces: Reducción a la servidumbre. Explotación laboral. Sustracción de menores. Tipicidad. Juicio abreviado. Principio
acusatorio. Reforma legal. Código Procesal Penal. Vigencia de la ley.
5. JUZGADO FEDERAL DE PRIMERA INSTANCIA DE TARTAGAL. “CUELLAR”.
6/12/2018.
Voces: Cárceles. Condiciones de detención. Hábeas corpus. Traslado de detenidos. Prisión domiciliaria. Prisión
preventiva. Excarcelación.
6. TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE TIERRA DEL FUEGO. “ESCUDERO”. 10/12/2018.
Voces: Estupefacientes. Tenencia de estupefacientes. Secuestro. Acta de secuestro. Procedimiento policial. Informes.
Informe pericial. Cadena de custodia. Principio acusatorio. Nulidad. Sobreseimiento.
7. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA III.
“LÓPEZ”. 29/10/2018.
Voces: Robo. Agravantes. Banda. Principio de legalidad. Asociación ilícita. Tipicidad. Sentencia condenatoria.
Declaración de inconstitucionalidad. Analogía.
8. CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE CORRIENTES. “ESCUADRÓN Nº 57”.
11/12/2018.
Voces: Cárceles. Condiciones de detención. Hábeas corpus. Detención de personas. Responsabilidad del Estado. Tutela
judicial efectiva. Audiencia.
9. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECIONAL, SALA III.
“MEDINA”. 24/10/2017.
Voces: Suspensión del juicio a prueba. Violencia de género. Víctima. Consentimiento. Consentimiento fiscal. Principio
acusatorio. Razonabilidad.
10. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE CORRIENTES. “BATISTA”.
29/11/2018.
Voces: Trata de personas. Explotación sexual. Prostitución. Tipicidad. Autodeterminación. Consentimiento.
Participación criminal. Violencia de género. Víctima. Vulnerabilidad. Sentencia absolutoria.
11. CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “CORTES CARRAZCO”.
10/12/2018.
Voces: Contrabando. Divisas. Tipicidad. Principio de legalidad. Prueba. Apreciación de la prueba. In dubio pro reo.
Principio de inocencia. Sentencia absolutoria.
12. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA I.
“SILVA”. 21/12/2018.
Voces: Suspensión del juicio a prueba. Violencia de género. Víctima. Igualdad. Consentimiento. Derecho a ser oído.
Consentimiento fiscal. Dictamen. Principio acusatorio.

 JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

1. RELATORA ESPECIAL DE LA ONU SOBRE EL DERECHO A LA EDUCACIÓN.


“INFORME SOBRE LA EQUIDAD E INCLUSIÓN EN EL DERECHO A LA EDUCACIÓN”.
29/9/2017.
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Voces: Educación. Equidad. Educación inclusiva. Accesibilidad. No discriminación. Género. Niños, niñas y
adolescentes. Personas con discapacidad. Vulnerabilidad. Refugiados. Migrantes. Trabajadores migrantes. Enseñanza
privada. Igualdad. Minorías culturales, étnicas y lingüísticas
2. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “TALPIS V. ITALIA”. 2/3/2017.
Voces: Violencia familiar. Violencia de género. Acceso a la justicia. Vulnerabilidad. Apreciación de la prueba.
Responsabilidad del Estado. Debida diligencia. Derecho a la vida. Tortura. Trato cruel, inhumano y degradante.
Debido proceso.
3. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “LOPEZ SOTO Y OTROS V.
VENEZUELA”. 26/9/2018.
Voces: Integridad personal. Libertad. Violación. Esclavitud sexual. Género. Estereotipos de género. Convención de
Belém do Pará. No discriminación. Víctima. Revictimización. Principio de dignidad humana. Responsabilidad del
Estado. Debida diligencia. Tortura. Tratos crueles, inhumanos o degradantes. Prueba. Denuncia. Garantías judiciales.
Debido proceso. Protección judicial. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
4. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “VIZGIRDA V. ESLOVENIA”.
28/8/2018.
Voces: Extranjeros. Migrantes. Traductor. Derecho de defensa. Debido proceso. Acceso a la justicia.
5. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “MUJERES VÍCTIMAS DE
TORTURA SEXUAL EN ATENCO V. MÉXICO”. 28/11/2018.
Voces: Violencia sexual. Violación. Tortura. Derecho a la integridad personal. Tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Uso de la fuerza. Derecho de reunión. Fuerzas de seguridad. Orden público. Libertad Personal. Garantías
Judiciales. Detención de personas. Notificación. Derecho de defensa. Arbitrariedad. Prisión preventiva. No
discriminación. Género. Estereotipos de género. Violencia. Asistencia médica. Debida diligencia. Denuncia. Victima.
Revictimización. Familiares.
6. COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. “JH V.
AUSTRALIA”. 20/12/2018.
Voces: Personas Con Discapacidad. Accesibilidad. Lengua de señas. Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad. Igualdad. No Discriminación. Ajustes razonables. Libertad de expresión. Juicios por jurado.
7. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “DRIDI V. ALEMANIA”.
26/7/2018.
Voces: Derecho de defensa. Defensor. Notificación. Acceso a la justicia. Derecho a la información.
8. GRUPO DE TRABAJO SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS. “DEBIDA
DILIGENCIA DE LAS EMPRESAS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS”. 16/7/2018.
Voces: Debida diligencia. Empresa. Derechos humanos. Política pública.
Jurisprudencia civil
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1. TRIBUNAL DE JUICIO Y APELACIONES DE PARANÁ, ENTRE RIOS.


"RGJ". EXPEDIENTE Nº 11787. 7/1/2019.

Voces: Acción de amparo. Derecho a la vida. Derecho a la salud. Medicamentos. Obra social. Tutela judicial
efectiva. Autorización administrativa.

 Hechos

Un niño de tres años de edad que padecía neuroblastoma de alto riesgo en estadio IV fue
intervenido quirúrgicamente y, con posterioridad, se le prescribió el fármaco “Qarziba”
(Dinutuximab Beta), procedente de Alemania. Su padre, luego de realizar las gestiones
correspondientes ante la ANMAT, solicitó al Instituto de Obras Sociales de la provincia de
Entre Ríos que le cubriera la totalidad del medicamento. La obra social negó la prestación
porque consideró la posibilidad de que tuviera efectos secundarios (diarrea). Además, explicó
que su beneficio era incierto y que su suministro no resultaba costo-efectiva. En
consecuencia, el afiliado interpuso una acción de amparo.

 Decisión y Argumentos

El Tribunal de Juicio y Apelaciones de Paraná, con voto del juez Canepa –en feria–, hizo
lugar a la acción y ordenó al Instituto de Obras Sociales de la provincia de Entre Ríos y al
Estado provincial que, una vez que el amparista presentara la autorización de importación
de medicamento “Qarziba” (Dinutuximab Beta) o la renovación de la concedida, cubriera el
cien por ciento (100%) del medicamento, en una proporción del ochenta por ciento (80%) a
cargo del Estado provincial y veinte por ciento (20%) a cargo del IOSPER, debiendo el
primero realizar las modificaciones y/o transferencias presupuestarias necesarias para que el
segundo pudiera contar con los fondos suficientes para su compra.

1. Medicamentos. Derecho a la salud. Autorización administrativa

“Es decir, que en el caso, [...] ANMAT ha evaluado concretamente la situación del paciente,
y aun aceptando que `existe escasa evidencia´ respecto de los riesgos-beneficios de este tipo
de medicamentos, lo ha autorizado de igual forma, dado que ha enmarcado el caso en
cuestión dentro de los autorizados por la norma […] y ha contemplado la autoridad
profesional, científica e institucional de quienes han avalado el tratamiento en cuestión; estos
son: la Jefa de la Unidad de Oncología del Hospital de Niños `Ricardo Gutierrez´ de la ciudad
de Bs. As. […] y la Directora del mismo nosocomio, quien además compromete al mismo
para su utilización en el tratamiento de E. con aquel medicamento importado”.

“En definitiva, advierto que el amparista ha cumplido con todos los requisitos formales y
materiales para obtener la autorización respectiva, por parte de la ANMAT, para importar
tal medicamento y suminstrárselo al pequeño E., por lo que la `falta de aprobación del
mismo´ por parte de la citada repartición nacional, o la `falta de comercialización en
Argentina del medicamento Qarziba´ no resultan argumentos idóneos para rechazar la
presente acción, aún a pesar del desconocimiento por parte de las accionadas de la
autorización dada por ANMAT el 01/11/2018 [...]. Sin dudas, ha sido la propia autoridad
administrativa competente –poder de policía mediante– quien ha entendido que el balance
`riesgo-beneficio´ en el caso de E., es aceptable, y por ello autorizó su importación”.

2. Responsabilidad del Estado. Derecho a la salud. Tutela judicial efectiva


Febrero de 2019
Compendio de difusiones

“[E]n `Campodónico de Bevaqua´ (2000), la Corte vuelve a dar una solución positiva
estableciendo que el Estado no puede desligarse del deber de facilitar las prestaciones de
salud que requiera la minoridad so pretexto de la inactividad de otras entidades, pues ha
asumido compromisos internacionales encaminados a tutelar la salud de los menores. Aquí
aparece específicamente la consideración de los niños y niñas como sujetos de tutela
preferente y, en este sentido, es irrelevante las eventuales dificultades que puedan tener las
obras sociales, ya que todo caso, será la autoridad pública quien deba garantizar el derecho a
la preservación de la salud con acciones positivas”.

“Con ese norte, podemos afirmar que el derecho a la salud, reconocido en documentos
internacionales ratificados por nuestro país (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional y
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaración Universal
de Derechos Humanos, art. 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 29.c;
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12.1 y 12.2.d)
implica –mínimamente– la preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico
y biológico y requiere la acción positiva de los órganos del Estado como garante del sistema
de salud, en procura de que las personas en riesgo reciban las prestaciones necesarias a cargo
de las Obras Sociales y entidades de medicina prepaga de salud.

Tal derecho no forma parte simplemente de una declaración como principios de mera
voluntad, sino que debe interpretarse como el compromiso del propio Estado a su tutela,
dictando las normas necesarias y velando por su cumplimiento a fin de asegurar su real
existencia. En el caso, y de acuerdo a la historia clínica y diagnóstico del paciente E., la
medicación prescripta tiene el objetivo de prevenir la reaparición del tumor que le fuera
reducido y extraído a partir de la cirugía, transplante y demás tratamientos brindados a aquel,
y ha sido indicado como el único posible atento al precario estado de salud del menor. Si
bien no ha sido discutido que se trata de una droga aún en proceso de investigación –y por
ello el pedido de autorización a la ANMAT– ello no implica, per se, que las autoridades
públicas no se encuentren –en el caso– en la obligación de brindarla”.

3. Derecho a la salud. Autorización administrativa

“[E]l art. 58 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley Nº 26.994) establece ciertos
principios generales aplicables al caso, que pueden servirnos de pautas para su resolución; a
saber: `art. 58: Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres humanos
mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas
diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente,
sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos: a) describir claramente el
proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación; b) ser realizada por
personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas; c) contar
con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación;
d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente; e) estar
fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los
beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y
para otras personas afectadas por el tema que se investiga; f) contar con el consentimiento
previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigación,
a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la
investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) no
implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los
beneficios que se espera obtener de la investigación; h) resguardar la intimidad de la persona
que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal; i) asegurar
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que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que
tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con
la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida; j) asegurar a los
participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la
investigación haya demostrado beneficiosos´.

Vemos que en el caso, […] se ha dado cabal cumplimiento a tales incisos, por cuanto el
tratamiento ha sido prescripto y será controlado por profesionales de acreditada experiencia
y formación profesional (la Jefa de la Unidad de Oncología del Hospital de Niños `Ricardo
Gutierrez´ de la CABA); cuenta con la aprobación del Comité del citado Hospital, tal como
se afirma en los formularios presentados ante el ANMAT, cuenta con la aprobación de la
Directora del mismo Hospital y también por la citada repartición nacional, que autorizó la
importación del medicamento necesario; cuenta con el consentimiento informado de los
representantes legales del paciente; la relación riesgo-beneficio, además de estar explicitada
en la ficha técnica del medicamento en cuestión presentado ante la ANMAT, ha sido también
evaluada por éste al momento de autorizar su importación; y el paciente tiene un inmediato
acceso a la atención médica en caso de efectos adversos, ya que se encuentra internado en el
referido nosocomio”.

“Entonces, parecería que, en aplicación de aquella regla, cuando la alternativa de no hacer el


ensayo es la muerte próxima del enfermo, porque no se conoce ningún medio terapéutico
cierto o alternativo –como refirió en autos el médico forense–, el experimento es lícito si se
vislumbra alguna razonable probabilidad de éxito, aunque sea escasa; en cambio, un riesgo
semejante no puede justificarse con el fin de comprobar sobre una persona que no se
encuentra en ese grave estado un fármaco algo más eficaz que el medicamento adecuado del
cual se dispone para la enfermedad de la persona y que no tiene sobre ella efectos nocivos
importantes. En el caso, el único tratamiento posible –según la especialista tratante– para
evitar la reaparición del cáncer en aquel menor de 3 años, es el medicamento prescripto”.

“Respecto específicamente de medicamentos de uso o tratamiento compasivo […], también


existe regulación normativa específica, como es la Disposición Nº 840/95 de la ANMAT,
autorizándose para aquellas enfermedades en las que no exista en nuestro país un tratamiento
convencional, y siempre que exista un balance riesgo/beneficio razonable para el paciente; o
bien cuando existiera tratamiento convencional en el país pero el paciente presentara
intolerancia al mismo. Ese denominado `uso compasivo´ de un medicamento, consiste en
un procedimiento de autorización, destinado a un paciente individual, en el caso de
enfermedades terminales que carecen de tratamiento o donde el existente se muestra ineficaz
en el empleo de un producto que no está aprobado aún en el país para el uso o indicación
solicitados. Nuevamente, aquí el medicamento ha sido autorizado por la autoridad
legisferante de las regulaciones mencionadas”.

4. Acción de amparo. Derecho a la salud. Derecho a la vida. Interés superior del niño. Responsabilidad
del Estado

“Así las cosas, y con dicho marco normativo, doctrinario y jurisprudencial, lo único que resta
por analizar es si se encuentran acreditados en autos los presupuestos necesarios para que
prospere este amparo de salud, resumiendo que: a) la médica especialista tratante del menor
paciente oncológico de tres años de edad, afirma que el único procedimiento posible para
evitar la reaparición del tumor reseccionado y no agravar así su diagnóstico de
`neuroblastoma de alto riesgo estadio IV´ es el tratamiento con la droga Dinutuximab Beta,
comercializada en el exterior (Alemania) bajo el nombre comercial de `Qarziba´, […]; b) pero
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además de ello, el medicamento en cuestión no solo ha sido autorizado por el médico tratante
de E., sino que además se han cumplido con las regulaciones administrativas requeridas para
la importación del medicamento en cuestión, habiendo sido ello aprobado por Resolución
de la ANMAT del 01/11/2018, quien debió evaluar la relación riesgo-beneficio para otorgar
dicha autorización; c) se hallan cumplidas también las previsiones del art. 58 del Código Civil
y Comercial de la Nación […]; d) tanto las obligaciones internacionales y las leyes nacionales
y locales en lo referente al derecho a la salud y al interés superior del niño establecen que su
protección debe primar por sobre los rigorismos formales que cada caso concreto pudiera
presentar, siendo que tales derechos fundamentales no pueden puede estar condicionados,
supeditados o retaceados, en su ejercicio, a cuestiones presupuestarias o a la mejor fortuna
del Estado o de la obra social obligada.

Por todo ello, toda vez que la negativa del IOSPER y del Estado Provincial a la cobertura
del medicamento pretendido para el tratamiento del neuroblastoma que sufre el menor E.,
restringe su derecho a la salud y a la vida misma –derechos amparados en la Constitución
Nacional y Tratados Internacionales protegidos en ella (art. 75 inc. 22)– estamos ante una
conducta arbitraria e ilégitima de las que reprime el art. 56 de la Constitución Provincial, y 1
y 2 de la Ley Nº 8369, por lo que debe hacerse lugar al amparo promovido contra ellos”.

“En el sentido resuelto, y toda vez que el IOSPER ha demostrado a través del informe […]
una imposibilidad parcial y cierta de cumplimiento, debe disponerse que el Estado Provincial
responda conjutamente en razón de su responsabilidad subsidiaria –en tanto el IOSPER
constituye un ente descentralizado del propio Estado Provincial– y atento al criterio ya
referido de la CSJN que afirma que aquel `... no puede pretender desligarse del deber de
facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad, en tanto sujetos de especial tutela
constitucional, so pretexto de la inactividad de otras entidades´”.
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2. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA F. "BFG".


EXPEDIENTE Nº 24036. 3/12/2018.

Voces: Capacidad. Admisibilidad de la prueba. Informes. Pedido de informes.

Presentación de la defensa.

Jurisprudencia relacionada: SBA (causa Nº 8303)

 Hechos

La señora FGB fue a dar a luz a su hijo CB en el Hospital J. M. Ramos Mejía. A los pocos
días, el Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco de un proceso de control de
legalidad, tomó una medida excepcional de protección sobre CB. En ese contexto, el hospital
entrevistó y evaluó a FGB. La evaluación consistió en sólo dos entrevistas debido a que FGB
no contaba con lentes recetados por especialistas y no se pudieron implementar tests
psicológicos. Además, la segunda entrevista fue interrumpida por su equipo tratante.

En virtud de esto, se inició un proceso de determinación de la capacidad de FGB. El juzgado


interviniente valoró los informes y resolvió la apertura a prueba del proceso. Contra esa
resolución, el Defensor Público Tutor (designado como tutor especial de C. en el proceso de
control de legalidad) se presentó en calidad de tercero interesado, destacó que FGB fue
evaluada dentro de los cuarenta y cinco días de la fecha del parto y planteó que la prueba
producida no era autosuficiente para abrir la causa a prueba.

El juzgado dejó sin efecto la decisión de abrir a prueba el proceso y dispuso una nueva
evaluación de conformidad con el art. 625 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. La resolución fue impugnada.

 Decisión y Argumentos

La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con voto de los jueces Zannoni,
Posse Saguier y Galmarini, confirmó la decisión.

“Tal como se desprende de estos autos, la Sra. Juez de grado ha valorado adecuadamente las
constancias de este proceso y de su conexo que demuestran las particulares circunstancias en
las que se han desarrollado las entrevistas y evaluaciones sobre las cuales se ha instado esta
causa. En efecto, el informe de fs. 2 y el de fs. 3/4 dan cuenta que los encuentros con la Sra.
B. se llevaron a cabo días después del parto, dentro del plazo que recepta la figura del
`puerperio´, caracterizada por la presencia de especiales episodios psicológicos que son
tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico […]. Pero además de la circunstancia
apuntada, es de hacer notar que en el psicodiagnóstico efectuado a la Sra. B. se destacó la
dificultad para implementar los tests psicológicos, resaltándose que la segunda entrevista no
pudo completarse porque fue interrumpida…”.
Febrero de 2019
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3. CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, SALA II. "FGD".
EXPEDIENTE Nº 769846. 23/8/2018.

Voces: Acción de amparo. Personas con discapacidad. Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Accesibilidad. Verosimilitud del derecho. Derecho a la salud.

Jurisprudencia relacionada: FGD (causa Nº 769846)

 Hechos

Una persona con una discapacidad motriz permanente ejercía su actividad laboral en un local
ubicado en la galería Obelisco Sur de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el año 2015
requirió a las autoridades estatales que pusieran rampas de acceso en las bocas de los
subterráneos. Ante la omisión del Estado, interpuso una acción de amparo contra el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y Subterráneos de Buenos Aires (SBASE)
con el objeto de que se ordenara a los demandados garantizar las condiciones de accesibilidad
a la red de transporte público de subterráneos a fin de preservar los derechos de las personas
con discapacidad motriz. Asimismo, solicitó una medida cautelar para evitar un daño
irreparable a su vida y su salud.

El juzgado de primera instancia declaró el carácter colectivo de la acción y otorgó la


posibilidad de integrar el proceso a todas aquellas personas que pudieran tener un interés
jurídico. Se presentaron el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y distintas
organizaciones no gubernamentales que se expidieron en el mismo sentido. Además,
requirieron que se citara como tercero a Metrovias y solicitaron como medida cautelar que
se adoptaran las medidas necesarias para afrontar la inaccesibilidad actual. Finalmente, el
juzgado citó a Metrovías, hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó a la empresa
implementar el sistema “Tótem de asistencia”. Contra esa decisión, las demandadas
interpusieron un recurso de apelación.

 Decisión y Argumentos

La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la


Ciudad de Buenos Aires, con voto de los jueces Balbin y Centanaro, fijaron el alcance de la
medida cautelar apelada. En lo sustancial, ordenó a SBASE presentar un plan que garantice
la accesibilidad en la totalidad de las estaciones de subterráneo y la circulación en los andenes
y recorrido peatonal de dicho servicio público; elaborar un plan de contingencia de carácter
urgente que posibilite al usuario con discapacidad ingresar en forma eficaz y oportuna de la
calle al andén (y viceversa), debiéndose instalar una señalización que permita la fácil
individualización de los accesos destinados para ello; presentar un informe periódico de los
puntos precedentes y en particular sobre el funcionamiento de las escaleras mecánicas, salva
escaleras y ascensores de las estaciones de la red de subte; y publicar el plan de contingencia
–o sus puntos más relevantes–. Asimismo, dispuso que Metrovías acreditara, en el plazo de
diez (10) días, ante el juez de grado, el regular funcionamiento de los ascensores y escaleras
mecánicas; y elabore –conjuntamente con SBASE– el plan de contingencia en el término de
veinte (20) días. Por último, ordenó al GCBA, SBASE y Metrovías que habilitaran en sus
páginas web un link mediante el cual se acceda a un plano detallado de los ingresos habilitados
para personas con discapacidad en cada una de las estaciones de las distintas líneas; el plan
de contingencia ordenado precedentemente; y el estado actualizado del funcionamiento de
los distintos medios mecánicos de ingreso y egreso a las estaciones.
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1. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Modelo social.

“[L]a Corte Interamericana interpretó que la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad tiene en cuenta el modelo social parta abordar la discapacidad, lo cual
implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia
física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones
que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera
efectiva. Los tipos de límites o barreras, afirmó tal organismo, que comúnmente encuentran
las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o
arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas. Siguiendo esa línea, este
tribunal afirmó que no basta con que los Estados se abstengan de violar derechos, sino que
es imperativa la adopción de medidas positivas, es su obligación propender a la inclusión de
las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y
participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones
anteriormente descritas sean eliminadas

Asimismo, la Corte consideró que las personas con discapacidad a menudo son objeto de
discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados, reafirmó, deben adoptar las
medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral, o de cualquier otra índole,
necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades sea eliminada y para
propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad (conf. Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Furlan y Familiares vs. Argentina)”.

2. Accesibilidad

“Que la importancia de la accesibilidad se destacó también en la Observación General 14 del


Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sobre el derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud (párrafo 12). En su Observación General 9 sobre los derechos de
los niños con discapacidad, el Comité de los Derechos del Niño afirmó que la inaccesibilidad
física del transporte público y de otras instalaciones, en particular los edificios
gubernamentales, las zonas comerciales y las instalaciones de recreo, es un factor importante
de marginación y exclusión de los niños con discapacidad y compromete claramente su
acceso a los servicios, en particular la salud y la educación (párr. 39). El Comité de los
Derechos del Niño reiteró la importancia de la accesibilidad en su Observación general 17
sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas,
la vida cultural y las artes.

Como conclusión, dicho Comité interpretó que la obligación de los Estados de proporcionar
la accesibilidad es una parte esencial del deber de respetar, proteger y hacer realidad los
derechos a la igualdad y que se garantiza mediante la estricta aplicación de las normas de
accesibilidad. Las barreras que impiden el acceso a los objetos, instalaciones, bienes y
servicios existentes que están destinados o abiertos al público deben eliminarse gradualmente
de forma sistemática y, lo que es más importante, bajo una supervisión continua, con el
objetivo de alcanzar la plena accesibilidad”.

3. Medida cautelar

“Que, en este contexto, en atención al tenor de la pretensión articulada en autos, y toda vez
que con la prueba obrante en autos puede darse por acreditada, en el marco liminar de la
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

medida bajo estudio, la existencia de barreras arquitectónicas y deficiencias de accesibilidad,


de conformidad con el plexo normativo reseñado, corresponde, entonces, tener por
configurada la verosimilitud en el derecho invocado por la parte actora. Por lo demás, el
peligro en la demora puede tenerse por comprobado por cuanto de no acceder a la pretensión
cautelar se convalidaría la situación de hecho que impide a la parte actora y al colectivo que
se representa, el regular ejercicio de sus derechos”.

“Que, en particular, por disposición contractual la empresa Metrovías tiene la obligación de


asegurar el funcionamiento mínimo de los ascensores durante el 85% del horario de
prestación del servicio mensual, así como el adecuado funcionamiento de las escaleras
mecánicas durante el 96% del horario de prestación del servicio. Por su lado, SBASE S.E.,
en su carácter de autoridad de aplicación de la Ley 4472 y parte del mentado contrato, posee
las competencias de control sobre el cumplimiento y aplicación de las sanciones previstas en
el punto 14.1 del AOM, de acuerdo con lo establecido en el Anexo XVIII. Asimismo, no
debe soslayarse que esa parte, en el marco del mencionado acuerdo, asumió `Establecer y
llevar adelante un programa de inversiones para la mejora de la seguridad operativa y del
servicio, que incluya el mejoramiento, la conservación y renovación del material rodante, de
las vías y de la infraestructura en general (…) Establecer y ejecutar un plan de mediano plazo
que propenda a la mejora del servicio...´ (conf. art. 6º, incisos m) y o) del AOM)”.

Nota: El 11/2/2019 el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso, Administrativo y


Tributario Nº 2 de la Ciudad de Buenos Aires declaró incumplida la medida cautelar resuelta
por la Cámara de Apelaciones en lo que respecta al “regular funcionamiento de los ascensores
y escaleras mecánicas”. Por este motivo, dispuso “…que todo usuario de la red de transporte
subterráneo que al ingresar o egresar de una estación observe que alguna de las instalaciones
mecánicas (escaleras mecánicas, ascensores y/o salvaescaleras) se encuentre en ese momento
fuera de funcionamiento, se encontrará exento de abonar la tarifa correspondiente al servicio
regular. […] En consecuencia, en el supuesto de verificarse tal situación, Metrovías SA deberá
arbitrar las medidas necesarias para que en la estación que se trate no se cobre a los usuarios
al ingresar la tarifa correspondiente al servicio regular, mientras persista el desperfecto. […]
En el supuesto de que el usuario lo verificare al egreso, podrá acercarse a la boletería que se
encuentre en la estación de que se trate y el personal de Metrovías SA deberá arbitrar los
medios necesarios para reintegrar el importe en la tarjeta SUBE que el usuario abonó
oportunamente por su viaje”.
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4. JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº


20 DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES. "VILLA".
EXPEDIENTE Nº 33897. 30/8/2018.

Voces: Acción de amparo. Derecho a la salud. Derecho a la vida. Obras sociales. Tratamiento médico.
Medicamentos. Medidas cautelares. Interés superior del niño. Tutela judicial efectiva. Verosimilitud en el
derecho.

 Hechos

El niño F realizaba un tratamiento oncológico por un osteosarcoma distal de cúbito. En ese


marco, completó dos ciclos con buena tolerancia y toxicidad esperada. Además, se le efectuó
una cirugía de exeresis tumoral completo con muy buena evolución post-operatoria. Con
posterioridad, retomó el tercer ciclo de tratamiento con quimioterapia y debía recibir, a la
brevedad, la medicación mifamurtide. Sin embargo, la obra social le negó la cobertura de la
medicación con fundamento en que la evidencia disponible sobre la efectividad del
tratamiento era limitada. Por este motivo, el señor Villa, en representación de su hijo, inició
una acción de amparo contra la obra social. Asimismo, solicitó –como medida cautelar– la
cobertura del 100% de la medicación prescrita en la dosis indicada por el médico tratante.

 Decisión y Argumentos

El Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 20 de la Ciudad Autónoma de


Buenos Aires concedió la medida cautelar. En consecuencia, ordenó a la obra social de la
Ciudad de Buenos Aires que arbitrara los medios pertinentes para que, en el plazo de dos
días proveyera la medicación indicada.

1. Verosimilitud en el derecho. Medidas cautelares. Tratamiento médico.

“[E]n el sub examine la verosimilitud en el derecho se encuentra acreditada, en este estado


del proceso y con la provisionalidad propia de las medidas cautelares, a tenor de lo informado
por la Dra. María Cores, especialista en la materia según sello profesional y quien sería la
médica tratante de F. V. En efecto, de la reseña realizada por la galena se desprende que F.
V. habría iniciado el tercer ciclo de tratamiento con quimioterapia y que a la brevedad debía
recibir mifamurtide, siendo el esquema indicado de dicha medicación veinticuatro (24) dosis
de 2 mg/m2 (bisemanal) y luego veinticuatro (24) dosis semanales a igual dosis...”.

“Si bien el limitado marco de conocimiento propio del instituto cautelar no permite abordar
la cuestión relativa a la efectividad de la medicación mifamurtide, lo cierto es que no se han
brindado fundamentos científicos suficientes para demostrar que su prescripción médica
resulte equivocada ni tampoco peligrosa o inconveniente para el niño, por lo que, en este
estado del proceso, no se advierten motivos para apartarse de las indicaciones de la
profesional médica tratante y especialista en la materia.

Es que, en principio, debe estarse al criterio del médico tratante para la elección del
medicamento para cada caso particular. De ello se sigue que la obra social no puede sustituir
eficazmente el criterio del profesional a cargo del paciente dado que el galeno es quien realiza
el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de la patología”.

2. Medidas cautelares. Interés superior del niño. Derecho a la salud. Derecho a la vida.
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“Que, encontrándose en juego el interés superior de F. V., la concesión de la medida


precautoria que aquí se ordena es la solución que, en este estado liminar del proceso, mejor
se adapta a la naturaleza de los derechos en juego, que no son otros que el derecho a la vida
y a la salud, y tiende a evitar el agravamiento de su estado de salud, el cual, a tenor de los
elementos obrantes en autos, sería, como se dijo, sumamente delicado.

Al respecto, es sabido que la situación de especial tutela efectiva que demanda el interés
superior del niño –aún bajo el limitado marco cognitivo cautelar deriva desde el más alto
plano del derecho positivo –pues su fuente es convencional y constitucional (conf. art. 75,
inc. 22, CN y art. 39, CCBA)– y torna necesario que se ordenen las medidas pertinentes a fin
de que la tutela cautelar tenga un resultado efectivo”.

“Cobran relevancia en el sub lite las disposiciones contendidas en la Convención sobre los
Derechos del Niño, tratado internacional ratificado por el Estado Argentino y que goza de
rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN). En especial, merece destacarse el artículo 3,
inciso 1, de la mencionada Convención que impone a las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, a los tribunales, las autoridades administrativas y a los órganos legislativos la
obligación de atender de manera primordial al interés superior del niño en todas las medidas
concernientes a los niños (conf. art. 3.1, C.S.D.N.).

“Que aun cuando las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la
apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de
derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable
respecto del fallo final de la causa […], el Máximo Tribunal federal también ha sostenido que
no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en
prejuzgamiento cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse
provisionalmente sobre la índole de la petición formulada; especialmente cuando lo que se
pretende es evitar un agravio a la integridad psicofísica”.
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5. CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA H.


"ZYWCA". EXPEDIENTE Nº 1774. 31/8/2018.

Voces: Redargución de falsedad. Cuestión prejudicial. Proceso civil. Plazo razonable. Acceso a la justicia.
Derecho de defensa.

 Hechos

El señor Zywca inició un juicio contra la señora Lombardi para redargüir de falsedad un
documento público. Al momento de dictar sentencia, el juez de primera instancia suspendió
su pronunciamiento en razón de que aún no se había dictado sentencia en una causa penal
que tramitaba por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 2. Para
tomar esta decisión, el juez consideró que se configuraba una situación de prejudicialidad
prevista en el artículo 1775 del Código Civil y Comercial de la Nación. Esta norma establece
que si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de
la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso
penal, con excepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la acción
penal; b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración
efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está
fundada en un factor objetivo de responsabilidad. Contra esta resolución, la parte actora
interpuso un recurso de apelación.

 Decisión y Argumentos

La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con voto de los jueces Fajre,
Abreut de Begher y Kiper, hizo lugar al recurso y revocó el decisorio apelado.

1. Cuestión prejudicial. Plazo razonable. Derecho de defensa.

“Tal como surge de las constancias obrantes en autos, la presente causa se encuentra en
condiciones de dictar sentencia desde el 24 de agosto de 2016, dado que se encuentran
agregados los alegatos […]. La causa penal antes referida fue iniciada en el año 2013, es decir
que a la fecha transcurrieron 5 años y aún se encuentra en pleno trámite procesal, sin
advertirse de las copias certificadas agregadas en autos que se encuentre en condiciones a la
brevedad de dictarse sentencia”.

“El Tribunal no puede soslayar el grave perjuicio que viene ocasionando a las partes la
tramitación de la causa penal en cuestión, si observamos que aquella se encuentra pendiente
de resolución no obstante el tiempo transcurrido desde su inicio, razón por la cual en tales
casos no necesariamente debe estarse a la espera de la sentencia definitiva para el
pronunciamiento en sede civil. […] En efecto, reconocida doctrina y gran parte de la
jurisprudencia han admitido en situaciones específicas la viabilidad de tal apartamiento
meritando que la dilación `sine die´ de un pleito ocasionaría un inequívoco agravio
constitucional pues configuraría una efectiva privación de justicia…”.

“Cuando las circunstancias fácticas demuestran que la dilación indefinida del trámite
ocasiona un agravio a la garantía constitucional de la defensa en juicio, produciendo una
efectiva privación de justicia, corresponde apartarse del principio general de la
prejudicialidad, puesto que las normas que la regulan deben ser interpretadas en función de
las circunstancias del caso concreto y de los principios generales del ordenamiento jurídico”.
Febrero de 2019
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2. Cuestión prejudicial. Redargución de falsedad. Acceso a la justicia. Plazo razonable.

“Corresponde dejar sin efecto la suspensión del pronunciamiento con fundamento en la


prejudicialidad establecida en el artículo 1775 del CCy Com., toda vez que prolongar sine die
la suspensión hasta tanto se dicte sentencia en el fuero penal habiendo transcurrido más de
cinco años del hecho dañoso, importa vulnerar el principio constitucional del acceso a la
justicia y al derecho de obtener una decisión judicial dentro de un plazo razonable…”.

“Por último, no se puede dejar de señalarse la naturaleza y el objeto de la presente demanda


en la que se solicita la redargución de falsedad de una escritura pública por sustitución de
persona y en la cual se ha producido la totalidad de la prueba, motivo por el cual el Juez de
grado cuenta con todos los elementos probatorios a los fines de resolver en definitiva la
cuestión sometida a la jurisdicción”.
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6. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. "AV". EXPEDIENTE Nº


72596/2015. 7/2/2019.

Voces: Incapacidad. Porcentaje de incapacidad. Personas con discapacidad. Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad. Sistemas de apoyo. Cuestión federal. Arbitrariedad.

Presentación de la defensa

Jurisprudencia relacionada: Observación General Nº 5; SBA (causa Nº 8303); LMA (causa 16061);
VJA; GSE; MCE; DJ;

 Hechos

El señor AV tenía un retraso mental moderado. Entonces, un juzgado de primera instancia


restringió su capacidad respecto de todos los actos de administración y disposición de bienes,
la disposición de recursos de salud y la intervención en juicios en los que pudiera ser parte.
La sentencia fue remitida a la alzada en forma de consulta en los términos de los arts. 253 y
633 del CPCCN. En ese marco, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
declaró a AV incapaz absoluto (art. 32, segundo párrafo, CCCN) por entender que, de otro
modo, se dejaba una serie de actos o situaciones en cabeza del causante, que, según los
informes, no estaba en condiciones de realizar por sí solo. Contra esa resolución, la
Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara, interpuso un recurso extraordinario
federal.

 Decisión y Argumentos

La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso extraordinario federal, dejó
sin efecto el pronunciamiento impugnado y envió los autos al tribunal de origen para el
dictado de una nueva sentencia (jueces Highton de Nolasco, Rosatti, Maqueda y Lorenzetti).

1. Cuestión federal. Prueba. Incapacidad. Arbitrariedad. Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.

“Que, aun cuando los agravios de la recurrente remiten al examen de cuestiones de hecho,
prueba y derecho común, materia propia de los jueces de la causa y ajena –como regla y por
su naturaleza– al remedio del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración
por la vía intentada cuando, con menoscabo de derechos de neta raigambre constitucional –
art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 12 de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad; art. XVII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 16
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 3 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)–, la cámara ha omitido
considerar elementos conducentes para la solución del litigio y realizado afirmaciones
dogmáticas que dan fundamento solo aparente a su resolución” (considerando 4).

2. Arbitrariedad. Apreciación de la prueba. Incapacidad. Personas con discapacidad. Sistemas de


apoyo.

“[L]a sala omitió ponderar la particular situación de PJAV que, según las constancias obrantes
en autos, presenta retraso mental moderado, posee un discurso coherente y conservado
aunque su ritmo se encuentra enlentecido; puede llevar a cabo su vida cotidiana con la
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asistencia de sus familiares y encargarse de realizar tareas simples de modo que no se trata de
una persona que se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno
y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y respecto del cual
el sistema de apoyos resulte ineficaz (art. 32, último párrafo, del Código Civil y Comercial de
la Nación). […] Que, en tal sentido, el pronunciamiento que declara la incapacidad del
causante en los términos del art 32, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación
se apoya en conclusiones que no encuentran fundamento en las constancias comprobadas
de la causa, por lo que resulta arbitrario. En función de lo expuesto cabe concluir que lo
resuelto guarda nexo directo e inmediato vinculado con las garantías constitucionales que se
invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación
como acto jurisdiccional en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad”
(considerandos 5 y 6).
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7. CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SALA 2. "ANGELERI".


EXPEDIENTE Nº 9846/2017. 3/10/2018.

Voces: Acción de amparo. Retención de aportes. Aportes previsionales. Teoría de los actos propios. Derecho
de defensa. Asignación no remunerativa. Salario.

 Hechos

Las señoras Angeleri y Koltyk trabajaban en la planta permanente de la Inspección General


de Justicia. Allí, percibían mensualmente incentivos dinerarios de acuerdo al Régimen de
Cooperación Técnica Financiera establecido en las leyes Nº 23.283 y 23.412. Al momento de
calcular su haber jubilatorio, la Administración Nacional de Seguridad Social no reconoció el
carácter remunerativo de los incentivos. En consecuencia, ambas iniciaron una acción de
amparo contra el Estado Nacional (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) y contra la
ANSeS. El juzgado de primera instancia hizo lugar a la acción y ordenó al ministerio que
certificara las sumas que cada una de las actoras percibió en concepto de “incentivos” como
remunerativas, efectuando las retenciones hasta el cese laboral, tanto por aportes y
contribuciones a la seguridad social como por impuesto a las ganancias. Además, ordenó a
la ANSeS que incluyera los incentivos percibidos en forma regular y habitual conforme lo
establecido en el art. 6 de la ley Nº 24.241. Contra esa decisión, ambas partes interpusieron
un recurso de apelación.

 Decisión y Argumentos

La Sala 2 de la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó parcialmente la sentencia


apelada y ordenó al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación que ingresara
las contribuciones patronales por las sumas percibidas por las actoras en concepto de
“incentivos” (jueces Herrero y Dorado).

1. Teoría de los actos propios. Salario. Asignaciones no remunerativas.

“El Ministerio de Justicia solicita la aplicación de la teoría de los `actos propios´; manifiesta
que fueron las actoras las que se sometieron sin reserva y de manera voluntaria al régimen
jurídico que ahora cuestionan. A criterio de esta Alzada, resulta irrazonable la aplicación de
la `teoría de los actos propios´ para neutralizar la defensa de un derecho al que la
Constitución Nacional le confiere carácter integral e irrenunciable. En este sentido, el
Ministro Horacio Rosatti ha señalado –criterio que comparto– que: `...Resulta inoponible la
teoría de los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al régimen como
única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad...´ (Disidencia del Dr. Horacio
Rosatti en autos: `[GASPARUTTI]´ CSJN sent. Del 03/05/2018)´”.

2. Salario. Asignación no remunerativa.

“Ahora bien, respecto al carácter no remunerativo de los incentivos y la discrecionalidad en


su otorgamiento –esgrimido por el Ministerio– el Convenio Nº 95 de la OIT (8/6/1949) que
entró en vigencia el 24 septiembre 1956, establece en su art. 1º lo siguiente: `A los efectos
del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere
su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por
acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud
de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o
deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar...´. No caben dudas que el
Febrero de 2019
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objeto de esta norma es garantizar a las remuneraciones de los trabajadores,


independientemente de su denominación o metodología de cálculo, una protección integral.

Por ende, el `incentivo´ cuestionado en esta causa importó una ventaja patrimonial normal y
habitual […] que debe considerarse como una contraprestación salarial en los términos del
art. 6 de la ley 24.241, que se traduce en una mejora en las condiciones de trabajo y en los
ingresos de sus titulares, más allá de la naturaleza discrecional que ostentan, cuestión
irrelevante a los fines de determinar el carácter salarial de los mismos”.

“Este Tribunal ha sostenido, en un precedente análogo que: `…en cuanto se otorgaron


adicionales de carácter no remunerativo que, en la práctica, incrementaron el haber del
trabajador, debe considerárselos como integrantes de la remuneración y, como tal, tenidos
en cuenta para determinar el haber jubilatorio…´ […]. En consecuencia, dado que no se
verifica en el caso ningún elemento que permita tener por demostrado que el pago de las
sumas acordadas no obedeció en contraprestación de la labor de las coactoras, debe
confirmarse la sentencia en este aspecto”.

3. Salario. Aportes previsionales. Retención de aportes.

“Con respecto a la obligación de los actores de abonar las contribuciones patronales sobre
las sumas percibidas en concepto de `incentivos´ –además de los correspondientes aportes
personales– (Crf. art. 6 inc. 1 de la ley 24241), entiendo que provoca una desigualdad
irrazonable entre trabajadores según el ámbito en el que se desempeñen –público o privado–
pues excluye a algunos de lo que, en similares condiciones, se otorga a los otros, asignando
un tratamiento dispar –más gravoso para el trabajador público– en el goce y ejercicio del
derecho de `trabajar´. Si en ambos sectores del mundo del trabajo se considera a los
incentivos como parte de la remuneración del trabajador, deben recibir el mismo tratamiento
jurídico. Admitir lo contrario, importaría consagrar una discriminación inconstitucional y una
clara violación de la garantía de igualdad ante la ley (Crf. Fallos 287:42; 293:551 y otros)

En orden a la carga que se impone al trabajador de ingresar estos aportes personales y


contribuciones patronales, con fundamento en que las sumas percibidas por los referidos
conceptos constituyen adicionales salariales `extrapresupuestarios´, entiendo que este
razonamiento importa convalidar un enriquecimiento sin causa por parte del Estado
Nacional , en perjuicio de los trabajadores y un claro apartamiento de la pauta hermenéutica
que debe aplicarse en materia previsional según el Alto Tribunal de la Nación , a saber, `…la
interpretación y aplicación de las leyes previsionales debe hacerse de tal modo que no
conduzca a negar los fines superiores que persiguen, dado que por el carácter alimentario y
protector de riesgos de subsistencia y ancianidad que poseen los beneficios, solo procede
desconocerlos con extrema cautela´ (“Romero, Olga Inés c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones
y Retiros de Córdoba” CSJN Sent. del 19/12/2006, Fallos 329:5857). Por todo ello,
propongo revocar la sentencia apelada en cuanto ordena a la parte actora el pago de las
contribuciones patronales omitidas por las sumas percibidas en concepto de `incentivos´”.
Referencia Jurídica e Investigación
Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

8. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. "BLANCO".


EXPEDIENTE Nº 42272/2012. 18/12/2018.

Voces: Jubilación. Jubilación y pensión. Haber jubilatorio. Reajuste jubilatorio. Administración Nacional
de la Seguridad Social. Seguridad Social. Poder ejecutivo. Principio de proporcionalidad. Declaración de
inconstitucionalidad. DESC.

Jurisprudencia relacionada: Elliff Alberto José c. Anses s. reajustes varios; Hartmann (causa Nº 79740);
FR (causa Nº18520)

 Hechos

El señor Blanco obtuvo su jubilación en el año 2003 bajo el régimen de la ley Nº 24.241. Para
calcular el monto jubilatorio, ANSeS le aplicó las resoluciones Nº 63/94 y 140/95 que
ordenaban actualizar las remuneraciones utilizadas para la determinación del promedio hasta
marzo de 1991. Entonces, Blanco inició una demanda en contra de la ANSeS con el fin de
obtener la recomposición de su jubilación. El juzgado de primera instancia hizo lugar al
pedido y obligó a la demandada a realizar un nuevo cálculo del nivel inicial de las prestaciones
compensatorias y del adicional por permanencia La Sala II de la Cámara Federal de la
Seguridad Social confirmó el fallo y sostuvo que las remuneraciones se debían actualizar
mediante el Índice de Salarios Básicos de la Industria y la Construcción (ISBIC) hasta la fecha
de vigencia de la ley Nº 26.147 y, a partir de ese momento, según el art. 23 de la ley 24.241
(reformada por la anterior); es decir, ya no por el índice RIPTE (contenido en la resolución
56/2018 de la ANSeS y ratificado por la resolución 1/2018 de la Secretaría de Seguridad
social). Contra ese pronunciamiento, la ANSeS interpuso un recurso extraordinario federal.

 Decisión y Argumentos

La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió el recurso extraordinario federal, declaró


la inconstitucionalidad de las resoluciones 56/2018 de la ANSeS y 1/2018 de la Secretaría de
Seguridad Social y resolvió comunicar al Congreso de la Nación Argentina la sentencia para
que en un plazo razonable fijara un indicador para la actualización de los salarios computables
para el cálculo del haber inicial en el período cuestionado (jueces Rosatti, Maqueda,
Lorenzetti y Highton de Nolasco, según su voto).

1. Poder ejecutivo. Administración Nacional de la Seguridad Social. Competencia.

“Que corresponde examinar si el mencionado art. 36 de la ley 24.241 atribuye al organismo


previsional competencia para fijar el índice de actualización de las remuneraciones
correspondiente, […] que encomendaba a la ANSeS la elección del índice de actualización y
que quedó derogado con el dictado de la ley 26.417. No es posible considerar que la potestad
para decidir el índice de recomposición de las remuneraciones pueda razonablemente
inferirse de la previsión genérica del art. 36 ya citado. Ello es así toda vez que el legislador
que lo concibió consideró necesario disponer en forma expresa sobre el punto y lo hizo
asignándola en ese momento a la ANSeS por medio del entonces vigente art. 24, inciso a, de
la ley 24.241, texto original.

En segundo lugar, cabe destacar que el art. 12 de la citada ley 26.417, sustituyó el órgano
encargado de dictar normas reglamentarias (de la ANSeS a la Secretaría de Seguridad Social)
y la función que debía cumplir. Asimismo, de manera mucho más significativa, a partir de la
sanción de esta ley, el legislador reasumió la atribución de elegir el índice de actualización de
Febrero de 2019
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los salarios (art. 2°). En efecto, el nuevo artículo 24 de la ley 24.241 –texto según ley 26.417–
solo otorga a la Secretaría de la Seguridad Social la potestad de establecer los procedimientos
de cálculo del promedio de remuneraciones. El contenido de esta facultad no puede ser
ponderado de manera aislada y genérica, sino que debe ser entendido en conjunto con el art.
25 de la ley 24.241 en cuanto establece que ´Para establecer el promedio de las
remuneraciones no se considerará el sueldo anual complementario ni los importes que en
virtud de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 9; excedan el máximo fijado en el
primer párrafo del mismo artículo´” (considerando 16).

“Que por lo expresado resulta imperativo concluir que la fijación del índice de actualización
no puede considerarse incluida dentro de las atribuciones genéricas que la ley 24.241 –texto
según ley 26.417– reconoce en cabeza de la ANSeS (art. 36) como tampoco dentro de la
facultad específica otorgada a la Secretaría de la Seguridad Social (art. 24, inciso a, segundo
párrafo), habida cuenta de que la elección de la variable de ajuste no es un aspecto menor, de
detalle, referente al cumplimiento del régimen de jubilaciones, sino que es una cuestión de la
mayor relevancia pues tiene directa incidencia sobre el contenido económico de las
prestaciones, pudiendo afectar el mandato protectorio del art. 14 bis de la Constitución
Nacional o el derecho de propiedad de los beneficiarios.

Que, en consecuencia, al no hallarse la determinación del índice de actualización dentro del


poder reglamentario del art. 36 de la ley 24.241 y al haberse dictado la resolución N° 56/2018
después de que finalizara –con la sanción de la ley 26.417– la vigencia de la redacción original
del art. 24 de la mencionada ley 24.241, cabe concluir que la ANSeS se ha arrogado una
facultad que ya no poseía, como tampoco la tenía la Secretaría de Seguridad Social,
dependiente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, al dictar la resolución N° 1/2018
que ratifica el índice fijado por la norma que es objeto de examen en la presente decisión. En
efecto, no puede admitirse el ejercicio de una potestad de exclusivo resorte del Poder
Legislativo Nacional, ejecutada por ese departamento del Estado desde el año 2008 en dos
oportunidades (leyes 26.417 y 27.426)” (considerandos 17 y 18).

2. Congreso Nacional. Seguridad Social. Jubilación. Reajuste jubilatorio.

“Que, en suma, el alcance del poder que el constituyente ha otorgado al Congreso de regular
la distribución de `los beneficios de la seguridad social´ debe inscribirse en una comprensión
que enlaza la realización del proyecto social de la Constitución Nacional con el juicio y
decisión de los representantes del pueblo y de las provincias, pues son los legisladores quienes
en mejores condiciones están de realizar los designios de nuestro texto constitucional. La
intervención indebida que lleva a cabo el Poder Ejecutivo Nacional –a través de la ANSeS y
de la Secretaría de la Seguridad Social– al dictar y ratificar la resolución N° 56/2018 sin tener
la potestad constitucional para hacerlo, contradice el art. 14 bis de la Ley Fundamental que
conjuga el ideal representativo con la realización de los derechos sociales.

Que por lo expuesto, es el Congreso Nacional en su carácter de órgano representativo de la


voluntad popular, el que deberá establecer, conforme a las facultades conferidas por la
Constitución Nacional, el índice para la actualización de los salarios computables para el
cálculo del haber inicial en el período en juego, toda vez que se trata de un componente
decisivo para asegurar la vigencia de los derechos consagrados en el art. 14 bis de la Ley
Fundamental. Reasumida la facultad por el Congreso, será en el marco de la tarea legislativa
–a través del diálogo de las dos cámaras que deben confluir en la sanción de una ley– que se
establecerán las pautas adecuadas para hacer efectivo el mandato del :artículo 14 bis de
establecer `jubilaciones y pensiones móviles´” (considerandos 20 y 21).
Jurisprudencia penal
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Ministerio Público de la Defensa

1. CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA IV. “HERRERA”.


REGISTRO Nº 1777/18.4. CAUSA Nº 31864/2013. 15/11/2018.

Voces: Beneficio de litigar sin gastos. Acceso a la justicia. Vulnerabilidad. Reglas de Brasilia. Deber de
fundamentación. Sentencia definitiva. Principio acusatorio.

Presentación de la defensa

Jurisprudencia relacionada: Bergerot, Ana María; Club de Regatas

 Hechos

Un hombre jubilado poseía escasos recursos –entre ellos, un vehículo del año 1998– y vivía
en situación de pobreza. Además, padecía diabetes, osteoporosis y tenía tres hernias de disco.
Al ser condenado por la comisión de un delito, manifestó su imposibilidad de abonar la tasa
de justicia correspondiente a la interposición de un recurso de queja por recurso
extraordinario denegado. Por tal razón, su defensa solicitó que se le concediera el beneficio
de litigar sin gastos. Junto a la presentación se acompañaron dos declaraciones testimoniales
de las que surgía que el hombre carecía de medios económicos para sobrevivir y que la
situación era pública y notoria. El Ministerio Público Fiscal se expidió de manera favorable
al planteo. El Tribunal Oral lo rechazó por considerar que el cobro de una jubilación y la
existencia de un bien registrable eran suficientes para descartar que el imputado careciera de
recursos. Contra esa decisión, se interpuso un recurso de casación.

 Decisión y argumentos

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, de manera unánime, hizo lugar a la


impugnación, anuló la decisión y remitió la causa al tribunal de origen para que dictara una
nueva resolución (jueces Hornos, Borinsky y Gemignani).

1. Beneficio de litigar sin gastos. Sentencia definitiva.

“Si bien la resolución que no hace lugar al beneficio de litigar sin gastos no es la sentencia
definitiva de la causa porque no impide que continúen las actuaciones ni causa un estado
insusceptible de modificación posterior […] lo cierto es que […] el recurrente explicó
suficientemente el perjuicio que le causa la resolución recurrida, que podría ser de imposible
reparación ulterior”.

2. Reglas de Brasilia. Vulnerabilidad.

“[C]abe citar las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición
de vulnerabilidad, que establece como beneficiarios de dichas reglas a las personas en
condición de pobreza y a quienes se encuentran privados de su libertad –capítulo 1, sección
2, artículos 7 y 10–, que impone la asistencia jurídica y que los trámites deben ser gratuitos –
artículos 31 y 36–…”.

3. Vulnerabilidad. Deber de fundamentación

“[E]l Tribunal no ponderó en forma conglobada todos los elementos probatorios reunidos
en la causa en orden a fundar la existencia de recursos económicos por parte de Herrera”.
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

“[S]i bien el Tribunal hizo referencia a que el imputado cobraba una jubilación […], lo cierto
es que no ponderó en concreto el monto de este ingreso mensual, ni lo relacionó con su
costo de vida, ni con la cuantía de la tasa de justicia que debía afrontar el encartado, de modo
de fundar su decisión de rechazar el beneficio impetrado.

Este mismo razonamiento cabe efectuar respecto del vehículo que se le registró al imputado,
toda vez que el análisis de ese dato en forma aislada –sin hacer referencia a su valor de
acuerdo al modelo y el año–, no es suficiente para acreditar la existencia de recursos con
entidad para hacer frente a las erogaciones de las vías judiciales. Por el contrario, el Tribunal
no valoró en su resolución que el imputado no registraba bienes inmuebles a su nombre.

Tampoco se ponderaron las circunstancias sociales, culturales y psicofísicas del


imputado…”.

4. Principio acusatorio

“En igual dirección, no se meritó que el Fiscal prestó su consentimiento para otorgar el
beneficio […].

En estas condiciones, la decisión del Tribunal no encuentra asidero probatorio en base a las
premisas normativas que rigen el caso…”.
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Ministerio Público de la Defensa

2. CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL, SALA IV. “SILVA”. REGISTRO


Nº 1828/18. CAUSA Nº 93044472/2006. 23/11/2018.

Voces: Cómputo del tiempo de detención. Unificación. Unificación de condenas. Pena. Vencimiento. Condena
no firme. Ejecución de la pena. Deber de fundamentación.

Presentación de la defensa

Jurisprudencia relacionada: CLCA y otros (causa N° 13202)

 Hechos

Una persona había sido condenada a la pena de diez años de prisión por delitos de lesa
humanidad. Durante el cumplimiento de esa pena, fue condenado por otro delito.
Transcurrido el plazo de la primera sentencia, la defensa solicitó que se tuviera por agotada
la pena. La segunda condena no había adquirido firmeza. El juzgado de ejecución rechazó el
pedido por considerar que se encontraba pendiente la unificación de condenas. Contra esa
resolución, la defensa interpuso un recurso de casación.

 Decisión y argumentos

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, anuló la resolución


impugnada y remitió las actuaciones al tribunal de origen para que dictara un nuevo
pronunciamiento (jueces Gemignani y Hornos).

1. Condena no firme. Unificación. Cómputo del tiempo de detención. Deber de fundamentación.

“[A]l no existir una condena única, correspondía que el Tribunal evalúe el tiempo de
detención cumplido en esta causa en forma independiente; sin perjuicio de que luego, si en
su caso correspondiere, ante la eventual unificación, tenga en cuenta al momento de
computar el tiempo de detención cumplido por el encausado, los periodos de detención
paralelos que se pudieren verificar.

En este sentido llevo dicho que los tiempos de prisión preventiva sufridos sin condena firme
deben computarse en cada causa en forma independiente y con descuento, en la oportunidad
pertinente, de los períodos paralelos…”.

“[N]o resulta ajustada a derecho la fundamentación efectuada por el a quo en cuanto rechazó
lo solicitado por la defensa en esta causa con motivo de que queda pendiente una unificación,
que hasta tanto la nueva condena no adquiera firmeza no es posible efectuar” (voto del juez
Hornos al que adhirió el juez Gemignani).
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

3. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y


CORRECCIONAL, SALA I. “GEREZ”. REGISTRO Nº 880/2018. CAUSA Nº
56480/2014. 13/7/2018.

Voces: Homicidio. Tentativa. Prueba. Apreciación de la prueba. Testigo único. Testimonios. Motivación de
la sentencia. Deber de fundamentación. Arbitrariedad. In dubio pro reo. Sentencia absolutoria.

Presentación de la defensa

Jurisprudencia relacionada: PB; CAM; SHE; VRL; AJE; RMA; NJC; TCA; Farías Roux, Nicolás;
BDRA; Jiménez, Roberto Claudio y otro; Ponce, Roque Andrés; Peredo, Miguel Ángel

 Hechos

Gerez y DF se presentaron en la casa de CAL con el objeto de entregarle documentos


pertenecientes a su hija. Al encontrarse, se produjo un conflicto y DF apuñaló en el brazo a
CAL. El damnificado intentó defenderse de la agresión y lo arrojó al suelo. Entonces, Gerez
lo tomó por detrás y DF aprovechó para propinarle otras cuatro puñaladas. La víctima escapó
a su vivienda; Gerez y DF se retiraron del lugar. Por ese hecho, Gerez fue imputada como
partícipe secundaria del delito de homicidio en grado de tentativa.

Al prestar declaración indagatoria, la imputada afirmó que sólo intervino para que cesara la
pelea y explicó que había sostenido a CAL para frenar la agresión. El Tribunal Oral
desacreditó la versión por considerar que no era concordante con el testimonio del
damnificado. Por esa razón, condenó a Gerez a la pena de dos años de prisión en suspenso.
Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de casación. Entre otras cuestiones,
consideró que el tribunal había incurrido en arbitrariedad por haber motivado la sentencia,
de manera exclusiva, en el testimonio del damnificado.

 Decisión y argumentos

La Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional casó la sentencia


impugnada y absolvió a la imputada (jueces Niño y Bruzzone).

1. Motivación de la sentencia

“[M]otivar la sentencia no representa un requisito más del debido proceso, sino el


fundamento mismo de la aplicación de la pena, su fuente de legitimación (art. 18, CN) […].

Puede decirse que la motivación configura una garantía de garantías, pues ella debe contener las
razones de cada afirmación, atender los planteos de las partes y explicar por qué la decisión
es legalmente correcta [...].

Así, la validez de las sentencias penales dependen de la motivación de los hechos allí fijados
en un doble sentido: ‘interno’, porque la corrección de la norma aplicable al caso depende de
la verdad del hecho juzgado, y ‘externo’, dado que ningún consenso permite la condena y
sólo una motivación racional y legal la torna legítima”.

“Por todo ello, la motivación no es un ejercicio reflexivo interno del juez, sino [un]
instrumento para el control de las razones de su decisión; con aquella las partes se persuaden
de la corrección de lo decidido o, caso contrario, adquieren el material para reclamar su
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derecho ante la instancia ulterior, agraviándose de lo que se entiende erróneo; también será
la motivación la que permite al tribunal revisor dirimir si el reclamo es acertado.

2. Testigo único

“[L]a reconstrucción del evento acreditado se sustentó únicamente en la declaración


testimonial del damnificado […], en función de que no existieron otros testigos presenciales
o indicios materiales orientados a corroborar la participación de Gerez en la ocurrencia de
las lesiones constatadas al primero. Paralelamente […], el fallo desestimó por completo el
descargo de aquella…”.

“[N]o existen reparos de tipo constitucional para fundar una sentencia condenatoria sobre la
base de un único testigo de cargo, en la medida en que ese testimonio, brindado en el marco
de la audiencia de debate, se encuentre respaldado por el resto de los elementos probatorios
incorporados a la causa, los que a su vez guarden coherencia y aporten veracidad a lo allí
relatado”.

3. Prueba. Apreciación de la prueba.

[N]o puede sostenerse que existe en el caso certeza apodíctica acerca de la participación –
rectamente entendida, como aporte doloso al obrar doloso de un tercero– de [Gerez] en el
hecho juzgado.

Es que, en la medida en que la sentencia condenatoria se motivó exclusivamente en la


declaración del damnificado […], sin que exista ninguna otra prueba que permita corroborar
su versión y desvirtuar el descargo de la imputada, la conclusión a la que se arribó dependió
en este caso tan sólo de la confianza que en los señores jueces sentenciadores generaron los
dichos de una única persona…”.

“Nos encontramos con dos versiones acerca de un mismo hecho y ambas, en el terreno de
las conjeturas, lucen verosímiles ante el escrutinio de un tercero observador. Nótese que
siguiendo los mismos pasos con los que se construyó la historia relatada por [el damnificado],
la contada por Gerez encaja perfectamente con el desenlace del evento, aun sin reparar en
los indicios que debilitan los dichos del damnificado y que el tribunal omitió señalar en sus
apreciaciones”.

“No es posible sostener que el fallo haya cumplido con el deber primordial de motivación
cuando se cuenta –en favor de la hipótesis incriminatoria– con una sola fuente de
conocimiento respecto de lo sucedido, cuyo valor aparenta hallarse limitado a lo que el
tribunal creyó subjetivamente, sin que resultare posible un control por parte de la defensa en
tal sentido, ni un seguimiento lógico por parte del órgano revisor”.
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

4. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE MAR DEL PLATA.


“GONZALEZ”. CAUSA Nº 15950/2015. 14/11/2018.

Voces: Reducción a la servidumbre. Explotación laboral. Sustracción de menores. Tipicidad. Juicio abreviado.
Principio acusatorio. Reforma legal. Código Procesal Penal. Vigencia de la ley.

 Hechos

Una pareja se presentó ante un juzgado de familia y solicitó la inscripción de un niño. Allí,
manifestaron que la señora González le había entregado al niño. Por tal razón, el juzgado
extrajo testimonios para que se investigara la comisión de un posible delito. Durante el
trámite del expediente, se conoció que la madre del niño trabajaba en los domicilios en los
que vivía González. La mujer realizaba tareas domésticas todos los días, no poseía contrato
de trabajo y debía solicitar autorización si deseaba salir del lugar. Además, González
administraba la paga que le suministraba y el dinero que recibía en concepto de asignación
universal por hijo.

En Cámara Gesell, la víctima explicó que durante su infancia había vivido en un contexto de
violencia y abuso familiar. En tal sentido, manifestó que González la había “rescatado”, por
lo que reconocía una figura materna en ella. Sin embargo, relató los insultos que recibía de
su parte cada vez que efectuaba un trabajo, como así también que se le había negado el acceso
a una educación formal. Por tal razón, González fue imputada por los delitos de trata de
personas con fines de explotación laboral y sustracción de un menor de diez años.

En la etapa de juicio, suscribió un acuerdo de juicio abreviado junto a su defensa y la fiscalía.


Allí, se pactó que la conducta de la imputada encuadraba en el delito de reducción a la
servidumbre. Además, el representante el Ministerio Público Fiscal sostuvo que no se había
logrado tener por configurado el delito de sustracción de un menor de diez años, por lo que
retiró su acusación en ese sentido.

 Decisión y argumentos

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, de manera unipersonal, condenó a
la imputada por el delito de reducción a servidumbre a la pena de cuatro años de prisión y la
absolvió por el delito de sustracción de un menor de diez años de edad (juez Falcone).

1. Reducción a la servidumbre

“En cuanto al tipo subjetivo, es claro que González actuó en todo momento de manera
dolosa, valiéndose del vínculo que la unía con [la víctima] para consumar la explotación.

[L]a acción típica de reducción a servidumbre, en contraste con la obligación de realizar


trabajos o servicios forzados o contraer matrimonio servil, ‘tiene un componente más
doméstico, más localista, que se refiere a la aplicación de seres humanos a las tareas propias
de atención y servicio de otro, el dominus o amo. La reducción de una persona a servidumbre
suele presentarse en el ámbito familiar, donde el valor de la mujer esta constreñido por
prejuicios sociales o religiosos. En muchos casos, el trabajo forzoso se presenta como una
variante, pero dicho trabajo por lo general tiene como horizonte el entorno familiar, no
comercial o industrial a mediana o gran escala que sí conlleva la idea de obligar a otro a
realizar trabajos forzosos y que incluye al otro precisamente como una unidad de fuerza
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Ministerio Público de la Defensa

humana en la producción de objetos y bienes y en la prestación de servicios en una ajustada


visión de la relación de coste y beneficios’…”.

2. Sustracción de menores. Principio acusatorio.

“[E]l titular de la acción penal ha determinado que los elementos obrantes en autos no
permiten tener por configurada ninguna de las acciones penadas por dicho delito (a saber, la
sustracción, retención u ocultamiento de un menor de edad) y en consecuencia ha solicitado
la absolución de la [...]. Para ello, el Fiscal ha realizado una valoración de las exigencias típicas
de la figura legal en cuestión y de los hechos acreditados en autos que resulta razonable, y
por tanto corresponde hacer lugar a la pretensión.

Recordemos que en el marco del proceso acusatorio, el conflicto penal es en esencia un


conflicto entre partes: por un lado el Ministerio Público Fiscal como titular de la acción penal,
y por el otro el imputado y su defensa. Bajo dicho sistema, el órgano jurisdiccional se debe
limitar a realizar un control de legalidad sobre el acuerdo presentado por las partes, estándole
vedado subrogar al Fiscal en su función natural…”.

3. Código Procesal Penal. Reforma legal.

“[El] sistema acusatorio no sólo es aquél que se adecua mejor a nuestro orden constitucional,
sino que además ha sido incorporado a nuestro ordenamiento jurídico positivo a través del
nuevo Código Procesal Penal de la Nación, el cual ya ha sido aprobado por el Congreso y
promulgado por el Poder Ejecutivo, aunque todavía no se encuentre en vigencia […].

[E]l artículo 9° del nuevo Código dispone: ‘Separación de funciones. Los representantes del
Ministerio Público Fiscal no pueden realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces
no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal.
La delegación de funciones jurisdiccionales en funcionarios o empleados subalternos tornará
inválidas las actuaciones realizadas y será considerada causal de mal desempeño de las
funciones a los efectos del proceso de remoción de magistrados de conformidad con los
artículos 53 y 115 de la Constitución Nacional’.

Asimismo, los términos del acuerdo arribado resultan consistentes con lo previsto en el
artículo 22 de dicho cuerpo legal que prevé: ‘Solución de conflictos. Los jueces y los
representantes del Ministerio Público procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia
del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al
restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social’.

4. Reforma legal. Vigencia de la ley

“En cuanto a la operatividad del nuevo Código, la Cámara Federal de Casación Penal ha
sostenido [en el caso ‘Romano’] que ‘…el juez ha de ceñirse a la voluntad popular exhibida
en las normas de derecho producidas por el Congreso de la Nación, salvo que ellas colisionen
con la Constitución Nacional […] no como aplicación directa de éste en tanto aún no puesto
en vigencia, sino como un conjunto de principios que han de tenerse en cuenta para justificar
las medidas que se adopten en este tipo de incidencias en un futuro cercano’ […].

Es por ello que […] el Tribunal no puede permanecer ajeno a los principios generales que
surgen del nuevo Código, entre los cuales figura, predominantemente, el principio
acusatorio”.
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

5. JUZGADO FEDERAL DE PRIMERA INSTANCIA DE TARTAGAL.


“CUELLAR”. CAUSA Nº 36612/2018. 6/12/2018.

Voces: Cárceles. Condiciones de detención. Hábeas corpus. Traslado de detenidos. Prisión domiciliaria.
Prisión preventiva. Excarcelación.

Presentación de la defensa

Jurisprudencia relacionada: Complejo Penitenciario V (Senillosa); D, IA - A, AR; Personas detenidas -


Escuadrón 55; Unidad 33

 Hechos

La Defensoría Pública Oficial de Tartagal, provincia de Salta, realizó la visita carcelaria


mensual a los Escuadrones N° 54 y 61 de la Gendarmería Nacional. Allí, observaron
condiciones de hacinamiento y falta de alimentación, acceso a educación, trabajo y espacios
de esparcimiento. Por ese motivo, interpuso una acción de hábeas corpus correctivo a favor
de la totalidad de las personas alojadas. En particular, se solicitó su traslado a establecimientos
penitenciarios que tuvieran cupo y, de manera subsidiaria, su arresto domiciliario o su
libertad.

 Decisión y argumentos

El Juzgado Federal de Tartagal hizo lugar a la acción de hábeas corpus y ordenó que, de
forma inmediata, se trasladase a todas las personas detenidas en los escuadrones N° 54 y 61
de la Gendarmería Nacional a unidades carcelarias con cupo suficiente o, de no ser posible,
que se dispusiera su arresto domiciliario (juez Martínez Frugoni).

1. Cárceles. Condiciones de detención.

“[P]or el reducido espacio que se observa en los calabozos –cosa muy distinta a la celda de
un penal– los individuos en este momento tienen que soportar condiciones indignas de
detención que de ninguna manera se pueden tolerar”.

“[L]os principios que inspiraron el Artículo 18 de la Constitución Nacional [establecieron]


que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para su seguridad no para el castigo de los
detenidos, principio que en la especie es absolutamente conculcado […]. [E]n el preámbulo
de la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por Asamblea de Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948, entre los fundamentos claros y profundos, se consideró
que el desconocimiento y menosprecio por los derechos humanos han originado actos de
barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad y que también resultaba esencial que
los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derechos a fin de que el hombre
no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión, entre
otros principios sumamente valiosos y que no pueden ser olvidados en ningún orden
jurídico”.

2. Cárceles. Condiciones de detención. Prisión preventiva.

“[L]os detenidos se encuentran en prisión preventiva […] con situaciones procesales aún no
resueltas en forma definitiva, es decir podría variar su situación o no, tal vez, mientras las
causas estén en esta primera etapa y hasta que ello ocurra no pueden estar soportando ese
estado de encerramiento que conculca los derechos mínimos de la persona humana. La
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Ministerio Público de la Defensa

solución tiene que ser inmediata porque las necesidades no pueden esperar y hasta tanto no
se obtenga los cupos necesarios en el establecimientos penitenciarios su estado de prisión
debe ser morigerada con los recursos delineados en el sistema procesal vigente”.

3. Traslado de detenidos. Prisión domiciliaria. Excarcelación.

“Desglosando la solución hacia el final, […] se dispondrán y según la situación personal de


cada uno, el traslado a las unidades penitenciarias que cuenten con suficiente alojamiento, y
cuando no fuere posible por encontrarse ya cubierto serán constituidos en prisión
domiciliaria […]. Cuando la condición personal de sujeto no permita adoptar ni una ni otra
medida será excarcelado de inmediato y todo otra decisión que se haya adoptado antes,
contrariamente va a ser revocada, inspirado en los principios señalados donde el rigor del
derecho debe dejarse de lado para atender situaciones no contempladas al sancionarse las
leyes específicas pero que durante el transcurso y el devenir de los acontecimientos sociales
se comienzan a verificar, ese estado riguroso del derecho no puede impedir de solucionarlas,
ya que hay razones de equidad y de justicia que aconsejan su apartamiento”.
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

6. TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE TIERRA DEL FUEGO. “ESCUDERO”.


CAUSA Nº 15401/2016. 10/12/2018.

Voces: Estupefacientes. Tenencia de estupefacientes. Secuestro. Acta de secuestro. Procedimiento policial.


Informes. Informe pericial. Cadena de custodia. Principio acusatorio. Nulidad. Sobreseimiento.

Presentación de la defensa

Jurisprudencia relacionada: Varas; ALO; ADH

 Hechos

Tres personas tuvieron un accidente de tránsito. Una de ellas bajó del automóvil y arrojó una
sustancia estupefaciente a escasos metros del lugar. Personal policial observó el hecho y
secuestró la droga. Además, labró el acta de secuestro del material y se detalló su peso. Por
ese hecho, las personas fueron imputadas por el delito de tenencia de estupefacientes.

Al efectuarse la pericia química sobre la droga, los peritos informaron un pesaje diferente al
detallado en el procedimiento policial. Por tal razón, se ordenó la reconstrucción del peso de
la sustancia estupefaciente. El procedimiento aportó el mismo resultado que el estudio
pericial.

En la etapa de juicio, la defensa planteó la nulidad del acta de secuestro, de la pericia química
y de todo lo actuado en consecuencia. En tal sentido, sostuvo que la cadena de custodia del
material había sido deficiente, por lo que se no podía conocer con exactitud cuál era el objeto
del delito imputado. En esa línea, solicitó el sobreseimiento de sus asistidos. Por su parte, el
representante del Ministerio Público Fiscal desistió de la acción penal.

 Decisión y argumentos

El Tribunal Oral Federal de Tierra del Fuego, de manera unipersonal, declaró la nulidad del
acta de procedimiento y sobreseyó a los imputados (juez Giménez).

“[S]urge la necesidad de insistir con la confección de un protocolo de actuación que guíe el


proceder de las fuerzas prevencionales, estandarizándolo, a fin de adecuarlos a parámetros
de validez uniformes, determinando las competencias funcionales de antemano y asignando
tareas y responsabilidades entre quienes son llamados a intervenir, para así prevenir
situaciones como las que en el presente caso han llevado a la solución liberatoria de los
imputados.

Es necesario entrenar a las fuerzas prevencionales para la coordinación de tareas que no


generen la indeterminación de quienes las llevaron a cabo, y con ello la imposibilidad material
de su reconstrucción histórica en un juicio, tanto respecto a la identidad del cuerpo del delito,
como las demás circunstancias en que el procedimiento fue llevado a cabo.

Así, surge imperioso instruir a quienes manipulan los elementos de precisión, para los
pesajes, sobre las diferencias de peso que pueden generarse a partir de malas prácticas de
uso, o la falta de uniformidad en los métodos que determinan incertidumbre de sus
resultados, según la variable utilizada en cada caso”.
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“Párrafo aparte merece el resguardo del sobre que contenía el estupefaciente, cuyas firmas
no han podido identificarse, como tampoco la persona que lo trasladó hasta la sede del
Juzgado Interviniente.

[E]l expediente […] formado para establecer la causa de las diferencias de peso del material
estupefaciente secuestrado, no ha logrado develar ese interrogante…”.
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

7. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y


CORRECCIONAL, SALA III. “LÓPEZ”. REGISTRO Nº 1396/2018. CAUSA
Nº 8014/2012. 29/10/2018.

Voces: Robo. Agravantes. Banda. Principio de legalidad. Asociación ilícita. Tipicidad. Sentencia
condenatoria. Declaración de inconstitucionalidad. Analogía.

Presentación de la defensa

Jurisprudencia relacionada: Orona, Alberto Javier; Giancarelli, Sebastián Ezequiel; Fernández, Carlos

 Hechos

Una mujer caminaba en la vía pública con un bolso que contenía cuarenta y un mil pesos y
documentación correspondiente a una empresa comercializadora de carne. Dos hombres
vestidos con batas blancas de carnicero se acercaron a ella a bordo de una moto. Uno de
ellos descendió del vehículo, la empujó y le arrebató la bolsa. Luego, se acercó a un automóvil,
donde lo esperaba una tercera persona e intentó huir. El hecho fue advertido por dos agentes
policiales, que lo detuvieron. El Tribunal Oral lo condenó por el delito de robo cometido en
poblado y en banda a la pena de un año y seis meses de prisión. Para decidir de esa manera,
consideró que el modo de realización del suceso revelaba una “planificación cuidada”, con
conocimiento de la víctima y de lo que transportaba. Contra esa sentencia, la defensa
interpuso un recurso de casación. Entre otras cuestiones, sostuvo que no podía considerarse
que las tres personas configuraran una asociación ilícita, por lo que la agravante resultaba
improcedente.

 Decisión y argumentos

La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por mayoría,


hizo lugar de manera parcial a la impugnación, casó la sentencia, modificó la calificación legal
del hecho por la de robo simple en grado de tentativa y mantuvo la pena impuesta. El juez
Jantus, además, propuso la declaración de inconstitucionalidad del artículo 167, inciso 2°, del
Código Penal.

1. Robo. Banda. Asociación ilícita.

“[E]l concepto ‘banda’ al que hace referencia la norma mencionada debe entenderse con
arreglo a la definición que, al utilizar ambos términos como sinónimos (mediante la
utilización de la partícula ‘o’), proporciona el artículo 210 del Código Penal, esto es, como
una ‘asociación de tres o más personas destinada a cometer delitos’.

En el caso de autos, conforme la prueba reunida y valorada por el tribunal ‘a quo’, no se han
agregado elementos de juicio que posibiliten concluir, con el grado de certeza que una
sentencia condenatoria requiere, que los imputados hubiesen tomado parte en el hecho que
se les atribuye en el marco de una ‘asociación de tres o más personas destinada a cometer
delitos’ con arreglo a lo establecido en el artículo 210 del Código Penal, con los elementos
de cierta permanencia y mínima organización interna que tal clase de ‘asociación’ requiere”
(voto del juez Huarte Petite al que adhirió el juez Jantus).

2. Robo. Banda. Declaración de inconstitucionalidad.


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“[A]l no brindar la previsión legal de la que se trata una definición clara y precisa del
sustantivo banda vulnera el principio de taxatividad, dado que no resulta posible determinarlo
por vía hermenéutica ante las innumerables posibilidades que brinda la ley penal y por
importar esa tarea […] una violación a la prohibición de analogía que integra el citado
principio de legalidad (art. 18 CN)” (voto concurrente del juez Jantus).
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

8. CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE CORRIENTES. “ESCUADRÓN


Nº 57”. CAUSA Nº 13827/2018. 11/12/2018.

Voces: Cárceles. Condiciones de detención. Hábeas corpus. Detención de personas. Responsabilidad del
Estado. Tutela judicial efectiva. Audiencia.

Presentación de la defensa

Jurisprudencia relacionada: Cuellar (Causa Nº 36612); AER (Causa Nº 21882); D, IA – A, AR

 Hechos

En el Escuadrón Nº 57 “Santo Tomé” de la Gendarmería Nacional de Corrientes se


encontraban detenidas doce personas en un celda. El lugar se encontraba habilitado para
alojar a seis y la cantidad de camas no alcanzaba, por lo que se habían colocado colchones
en el piso. A su vez, las personas recibían maltrato verbal. Por esa razón, interpusieron una
acción de hábeas corpus in pauperis. El juzgado desestimó la presentación sin efectuar ninguna
constatación ni disponer audiencia alguna. Contra esa decisión, la defensa interpuso un
recurso de apelación.

 Decisión y argumentos

La Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes, por unanimidad, revocó la resolución


impugnada y remitió las actuaciones al juzgado para que dictara una nueva resolución.
Asimismo, ordenó que se remitieran copias certificadas de la decisión al Consejo de la
Magistratura de la Nación, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de
Seguridad y a la Procuración Penitenciaria de la Nación, a fin de que se estudiase la
posibilidad de solucionar los problemas del sistema carcelario federal de Corrientes (juezas
Spessot y Sotelo de Andreau y juez González).

“[La apelación deberá ser acogida favorablemente], en razón de que [el] magistrado de
anterior grado no resuelve la materia de fondo ventilada a través del hábeas corpus colectivo
correctivo articulado in pauperis por los detenidos/alojados en el Escuadrón Nº 57 ‘Santo
Tomé’ de Gendarmería Nacional, ni lleva adelante las audiencias previstas en la ley especial
de fondo ante situaciones como la presente”.

“[S]i bien es cierto que los problemas atinentes a la carencia de infraestructura edilicia para
alojar detenidos escapa –en principio– a la órbita de la Justicia Federal de esta provincia,
siendo responsabilidad de otras instituciones del Estado, a quienes se ha instado y puesto en
conocimiento reiteradamente de la situación de los detenidos en la jurisdicción […], no lo es
menos que la jueza a quo debe extremar todos los esfuerzos tendientes a constatar que la
situación de encierro precautorio resulte lo menos traumática posible, evitando que la
detención, por sus características, revista peligro para la salud, la integridad física y la dignidad
de las personas que deben soportarlas.

De tal manera, […] no se ha dado adecuado tratamiento a la situación postulada, ya sea


mediante la realización de la audiencia prevista en la ley especial de fondo o la constitución
in situ a efectos de atender los reclamos efectuados…”.
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Ministerio Público de la Defensa

9. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y


CORRECIONAL, SALA III. “MEDINA”. REGISTRO Nº 1074/2017. CAUSA Nº
66088/2014. 24/10/2017.

Voces: Suspensión del juicio a prueba. Violencia de género. Víctima. Consentimiento. Consentimiento fiscal.
Principio acusatorio. Razonabilidad.

Presentación de la defensa

Jurisprudencia relacionada: CGA; Rossi, Eduardo; CPA; ADS; CDH

 Hechos

Un varón fue imputado por la comisión de un delito constitutivo de violencia de género


contra su pareja. En la etapa de juicio, la defensa solicitó que se le concediera la suspensión
del juicio a prueba. El representante del Ministerio Público Fiscal prestó su conformidad.
Asimismo, señaló que la probation permitía superar el daño que ocasionaría el sistema penal
de continuar con el trámite de las actuaciones. Por su parte, la víctima manifestó que los
hechos de violencia no habían vuelto a suceder y expresó su consentimiento para la
concesión del instituto. El Tribunal Oral rechazó el pedido. Contra esa decisión, la defensa
interpuso un recurso de casación.

 Decisión y argumentos

La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por mayoría,


hizo lugar a la impugnación, casó la resolución recurrida y concedió la suspensión del juicio
a prueba (jueces Huarte Petite y Niño).

1. Suspensión del juicio a prueba. Violencia de género.

“[S]i bien es cierto que se podría leer […] que debe considerarse una política pública la de
llevar a debate y eventualmente a sentencia, todo caso de violencia de género, esto es una
regla que admite excepciones determinadas por la razonabilidad de la actuación judicial, y de
todos los subsistemas que integran el sistema penal.

La racionalidad de los actos de gobierno […] los lleva a conceder el beneficio en estos
supuestos, cuando hay conformidad fiscal, vale decir, del titular del ejercicio de la acción
penal pública, y un consentimiento activo por parte de la damnificada, que está dando a
entender que desde hace años se ha normalizado la situación en esa casa”.

2. Consentimiento fiscal. Principio acusatorio.

“[E]n la medida en que se cuente con [un dictamen debidamente fundado por parte del
Ministerio Público Fiscal], el tribunal no puede apartarse de esas conclusiones, pues
imponerle al fiscal la continuación de la acción penal cuando ha manifestado fundadamente
su decisión de no ejercerla en el caso, prestando su conformidad respecto a la suspensión del
juicio a prueba, implicaría dejar de lado disposiciones constitucionales y legales que
claramente establecen que el Ministerio Público es el encargado del ejercicio de la acción
penal”.

“[L]a decisión del tribunal que denegó la suspensión del juicio a prueba ha incurrido en una
errónea interpretación de los alcances del artículo 76 bis del Código Penal [por no haber]
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

tenido en cuenta el consentimiento debidamente fundado por parte del Ministerio Público
Fiscal”.

3. Víctima. Consentimiento.

“[A]demás [se cuenta] con el consentimiento expreso de parte de la víctima, quien ha


expresado su voluntad […], aclarando que el conflicto se encontraba superado, que se trató
de un episodio aislado, y que consecuentemente la mejor forma de resolverlo era la de acceder
al beneficio. Con ello, […] también ha coincidido la fiscalía en su dictamen, haciendo mérito
no sólo de esta cuestión, sino señalando asimismo, que en casos como el presente, el sistema
penal podría generar un daño mayor, que institutos como el aquí tratado permiten superar”.
Referencia Jurídica e Investigación
Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

10. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE CORRIENTES.


“BATISTA”. CAUSA Nº 33021901/2012. 29/11/2018.

Voces: Trata de personas. Explotación sexual. Prostitución. Tipicidad. Autodeterminación. Consentimiento.


Participación criminal. Violencia de género. Víctima. Vulnerabilidad. Sentencia absolutoria.

Jurisprudencia relacionada: MPE y otras (TOF); MPE y otras (CFCP); S, ARR y otros; Benítez, Irma
Celina

 Hechos

La Gendarmería Nacional informó sobre la existencia de prostíbulos en varias ciudades de


Corrientes. Así, se identificó una whiskería en Gobernador Virasoro y se dispuso su
allanamiento. En el procedimiento se hallaron doce mujeres mayores de edad que convivían
en el local. La mayoría de ellas provenían de otras provincias, no habían tenido acceso a
educación, tenían hijos a su cargo y poseían escasos recursos económicos. Las mujeres tenían
encomendado que los clientes del bar consumieran bebidas y mantuvieran actos sexuales con
ellas en el lugar.

Además, se detuvo a la encargada del lugar. La mujer atendía la barra, anotaba el dinero de
las “copas” y los “pases” que realizaban las víctimas y les retenía una parte. El juzgado dictó
su procesamiento por el delito de trata de personas mayores de edad bajo la modalidad de
acogimiento con fines de explotación sexual, agravado por la consumación de las
explotaciones, por la cantidad de víctimas y por el aprovechamiento de su situación de
vulnerabilidad.

En la audiencia de debate oral, la imputada declaró que era madre de dos hijos y que estaba
desempleada cuando el dueño del bar le ofreció trabajar como encargada del lugar.
Asimismo, sostuvo que cobraba un sueldo muy bajo por su trabajo, que el dueño la había
amenazado y golpeado y que le había insistido en que hiciera todo lo que él le ordenaba. En
tal sentido, explicó que le rendía cuentas sobre todos los movimientos del local y que le había
solicitado registrar el negocio a su nombre ya que él “tenía problemas con la justicia”. En su
alegato, la defensa sostuvo que su asistida sólo había trabajado como empleada del dueño del
local, por lo que no había tenido dominio sobre el hecho. En esos términos, solicitó su
absolución.

 Decisión y argumentos

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes, por unanimidad, absolvió a la


imputada (jueces Alonso y Cerolini y jueza Rojas de Badaró).

1. Explotación sexual. Violencia de género.

“[D]ebe pensarse al ejercicio de la prostitución como una forma de dominación y explotación


masculina, y esto se refleja inmediatamente cuando se identifica la trata de personas con la
prostitución femenina [que] implicaba la noción de víctimas femeninas.

[L]a explotación sexual trae consigo efectos colaterales tales como enfermedades de
transmisión sexual, embarazos no deseados, y el peligro concreto para la salud psicofísica de
ser sometida sexualmente con la carga humillante que conlleva afectando su dignidad
humana.
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

Al respecto, este Tribunal estima pertinente incluir la perspectiva de género dentro de los
elementos de análisis, en particular ante las especiales circunstancias comprobadas en la
causa”.

“Todo esto conforma un cuadro que se estima constitutivo de violencia de género, al verse
obligadas las mujeres a exponer su cuerpo para satisfacer deseos sexuales ajenos con finalidad
de lucro económico; transformándose las víctimas en objetos comercializados o adquiridos
monetariamente en deplorables condiciones de cuidado, limpieza higiene, afectando no solo
su dignidad sino además su salud física y mental”.

2. Trata de personas. Participación criminal.

“[La imputada] no tenía nivel de decisión propia en el local, era empleada, recibía órdenes
del dueño y un sueldo; asumía que las mujeres que trabajaban en el local eran sus compañeras,
sus pares […]; de ningún modo se pudo probar que tenga el dominio del hecho requerido
para ser autor del delito de trata de personas y que de ningún modo realizó la acción típica
de ‘acoger’ a las víctimas”.

“El dominio del hecho del autor significa desde una perspectiva objetiva que tiene en sus
manos el curso del acontecimiento típico, y desde un aspecto subjetivo, para el caso sub judice,
[el hombre] era quien tenía claramente el dolo, la intención y el manejo de la situación, era el
hombre que desde atrás tenía la voluntad que caracteriza al dominio del hecho, en sus manos
estaban las directivas y la voluntad de [la imputada]”.

3. Trata de personas. Autodeterminación.

“La libertad abarca tanto el despliegue de la conducta humana, como de las zonas más íntimas
y espirituales del hombre; es la facultad de todo individuo de poder conducirse de un modo
o de otro o de abstenerse de hacerlo, conforme a sus propias determinaciones, así como el
derecho a que nadie (persona o Estado) interfiera arbitraria o ilegítimamente en la esfera de
reserva o de intimidad personal, con la sola limitación que imponen el ejercicio de la libertad
del otro y del imperio de la ley.

Entonces, en el delito de trata de personas el bien jurídico se centra en el condicionamiento


de la capacidad de autodeterminación del sujeto pasivo, y el aprovecharse indebidamente de
ese grave estado de afectación interno en que se encuentra o es colocada la víctima, respecto
a la posibilidad de adoptar una decisión personal surgida de su libre albedrío
incondicionado”.

4. Trata de personas. Tipicidad.

“El término ‘acoger’ lleva consigo una prolongación temporal de otra de las conductas
referenciadas en el tipo penal que es ‘recibir’, acoger implica mantener a las víctimas en un
lugar seguro.

Para la configuración del tipo básico contemplado en el art. 145 bis del CP la acción debe
estar dirigida a la explotación de la víctima”.

“Habiéndosele imputado el acogimiento en el bar [...] para que realicen la tarea de inducir a los
clientes a la compra de ‘copas’ actuando como damas de compañía, lo que en algunas
ocasiones traía consigo que debían aceptar manoseos inverecundos, no era responsabilidad
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Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

de [la imputada], al ser la encargada, quien daba alojamiento a las mujeres era el […] dueño
del prostíbulo”.

“[N]o existió conducta típica de ‘acogimiento’, y no hubo abuso de la situación de


vulnerabilidad de las víctimas por parte de ella, sino que su participación se dio desde una
posición de empleada, sin poder de decisión; que cumplía inclusive el rol de copera, sin que
su voluntad pueda conformar autoridad suficiente para realizar las acciones típicas previstas
y reprimidas para la trata de personas”.

5. Trata de personas. Consentimiento. Vulnerabilidad.

“En el aspecto del consentimiento, […] los bienes jurídicos que protege la norma son en
primer lugar la libertad, y luego se conjuga con igual intensidad la dignidad. Libertad para
decidir qué, cómo y cuándo, que obviamente depende de la capacidad de autodeterminación
[…] y dignidad de la persona que impide su cosificación, y su reducción a un objeto […].

El consentimiento debe prestarse de forma libre, voluntaria y consciente, y por ese motivo
no puede actuar con discernimiento ni voluntad alguien que ha sido ‘cosificado’. [S]i la
persona se halla en condiciones de vulnerabilidad está impedida de autodeterminarse
libremente, que para la subsunción de la figura los autores debieron aprovecharse de esa
vulnerabilidad”.

“Para el abuso de la situación de vulnerabilidad se debe llegar al punto de invalidar el


consentimiento de la víctima, entendiendo de éste modo que el prostíbulo allanado se había
construido un espacio en el cual a las víctimas se las usaba como meros objetos, y la
explotación se llevaba a cabo tomándolas como medios fungibles al servicio de la ganancia
económica de sus propietarios”.
Febrero de 2019
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11. CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “CORTES


CARRAZCO”. CAUSA Nº 50399/2017. REGISTRO Nº 2148/2018. 10/12/2018.

Voces: Contrabando. Divisas. Tipicidad. Principio de legalidad. Prueba. Apreciación de la prueba. In dubio
pro reo. Principio de inocencia. Sentencia absolutoria.

Presentación de la defensa

Boletín de Jurisprudencia relacionado: Contrabando

 Hechos

En el marco de un control vehicular efectuado en un paso fronterizo, personal de la AFIP-


DGA inspeccionó un micro. Los agentes advirtieron un bulto en el interior de la campera de
uno de los pasajeros. Al consultarle qué llevaba, respondió que tenía sesenta mil dólares
estadounidenses y que, por motivos de seguridad, los había puesto en el forro interior de su
abrigo. Por ese hecho, fue condenado por el delito de contrabando de divisas en grado de
tentativa a la pena de dos años de prisión condicional. Para decidir de esa manera, el Tribunal
Oral consideró que el imputado había omitido de manera deliberada declarar los dólares para
sustraerlos del control aduanero. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de
casación. Entre otras cuestiones, sostuvo que su asistido no había ocultado ni omitido
declarar el dinero al personal aduanero.

 Decisión y argumentos

La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por unanimidad, hizo lugar al recurso,
anuló la sentencia impugnada y absolvió al imputado (jueces Slokar y Yacobucci y jueza
Ledesma).

1. Prueba. Apreciación de la prueba.

“No se encuentra discutido que el hallazgo del dinero se produjo en ocasión de ser
preguntado acerca de si llevaba algo que debiera declarar, y espontáneamente manifestó que
poseía dólares en efectivo, indicando la cantidad exacta […]. De tal suerte, y según se
advierte, la forma en que el encausado portaba las divisas, sumado al modo de exteriorización
no evidencia intención de impedir el control aduanero con el grado de certeza que demanda
un pronunciamiento condenatorio.

En este sentido, […] el tribunal incurrió en un error en la valoración probatoria, toda vez
que desechó el argumento referido a que el acondicionamiento del dinero dentro de una
costura en su prenda de vestir, respondía a motivos de seguridad”.

2. Contrabando. Tipicidad.

“[R]esulta cuanto menos dudoso que la tenencia del dinero en la forma en que lo llevaba […]
pueda siquiera configurar el ‘ocultamiento’ requerido por el tipo de contrabando”.

“En definitiva, maguer si las divisas pueden constituir objeto del delito de contrabando, lo
cierto es que la sustracción del control aduanero requiere un medio ardidoso u ocultamiento,
no siendo suficiente la mera omisión de declarar aquellos valores […], extremo que, por
mandato del principio in dubio pro reo, no se verifica en la especie…”.
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Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

3. In dubio pro reo. Principio de inocencia.

“[L]a valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo
incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción
resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos también
debe computarse a favor del imputado (causa ‘Vega Giménez’ […], considerando 9º)”.

“[R]esulta decisivo que el juez, aun frente al descargo que pudiera estimarse verosímil,
mantenga una disposición neutral y contemple la alternativa de inocencia seriamente, esto es,
que examine la posibilidad de que la hipótesis alegada por el imputado pueda ser cierta. Desde
esta perspectiva, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 18 de la Constitución
Nacional puede ser vista, en sustancia, como el reverso de la garantía de imparcialidad del
tribunal’ (CSJN causa […] ‘Carrera, Fernando Ariel…)”.

“[E]l principio de inocencia impide la pena extraordinaria o ‘pena de sospecha’ en los casos
en que […] no existe certeza respecto de la comisión de un delito…”.
Febrero de 2019
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12. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y


CORRECCIONAL, SALA I. “SILVA”. REGISTRO Nº 1663/2018. CAUSA Nº
17065/2017. 21/12/2018.

Voces: Suspensión del juicio a prueba. Violencia de género. Víctima. Igualdad. Consentimiento. Derecho a
ser oído. Consentimiento fiscal. Dictamen. Principio acusatorio.

Presentación de la defensa

Jurisprudencia relacionada: Medina; CGA; Rossi, Eduardo Alberto; CPA; ADS; CDH; Góngora

Boletín de Jurisprudencia relacionado: Suspensión del juicio a prueba (CNCCC)

 Hechos

Un varón fue imputado por el delito de lesiones leves agravadas por haber sido cometido
contra su pareja. En la etapa de juicio, su defensa solicitó que se le concediera la suspensión
del juicio a prueba. La representante del Ministerio Público Fiscal entrevistó a la víctima,
quien manifestó que los hechos de violencia no habían vuelto a suceder y expresó su
consentimiento para la concesión del instituto. Sobre la base de dichas consideraciones, la
fiscalía prestó su conformidad. El Tribunal Oral rechazó el pedido. Para decidir de esa
manera, consideró que –en los términos del precedente “Góngora” de la CSJN– el dictamen
fiscal y la manifestación efectuada por la damnificada “no podían tener ningún efecto que
habilitara la probation”. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de casación.

 Decisión y argumentos

La Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional hizo lugar a la


impugnación, casó la sentencia recurrida y concedió al imputado la suspensión del juicio a
prueba (jueces Rimondi, Bruzzone y Llerena).

1. Víctima. Igualdad.

“[L]a fiscal general no se opuso a la suspensión del proceso a prueba sobre la base, entre
otras cosas, de la información y opinión brindada por la denunciante, quien manifestó
expresamente que no se oponía a la concesión del beneficio […]. [L]a víctima fue
empoderada y estuvo en igualdad de condiciones que un hombre, a los fines de decidir sobre
la forma de solucionar el conflicto…”.

“[L]a Fiscal Auxiliar, a diferencia de la jueza a quo, ha tenido realmente en cuenta la voz de la
víctima; y […] la opinión de la víctima fue brindada en un contexto de igualdad de
condiciones con la persona que se encuentra imputada. [E]se marco de igualdad de
condiciones fue correctamente generado por la Auxiliar Fiscal, quien lejos de intentar hacer
depender el ejercicio de la acción pública a la voluntad del sujeto damnificado […], en rigor
de la verdad está empoderando a la damnificada e incluyéndola en el proceso de resolución
del conflicto”.

“[L]a afirmación de la jueza a quo relativa a que la conformidad prestada por la representante
del Ministerio Público Fiscal como la manifestación efectuada por la presunta damnificada
‘no pueden tener ningún efecto para habilitar la suspensión en el presente proceso’, desnaturaliza por
completo el empoderamiento de la mujer […], dado que genera lo opuesto de lo que
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Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

verbalmente se pregona y acalla la voz de la presunta víctima bajo el contradictorio


argumento de que es en su beneficio”.

2. Consentimiento fiscal

“[E]l presente [caso] no es igual al que se suscitó en el fallo ‘Góngora’ [hay nota] de la CSJN
-que invoca la jueza de la instancia anterior en la resolución recurrida-, puesto que allí el
representante del MPfiscal […] se había opuesto a la concesión de la suspensión del juicio a
prueba, lo que dista de lo ocurrido en esta causa”.

“[E]n este caso existe un consentimiento fiscal al otorgamiento del instituto en cuestión y
[…] esa opinión de la titular de la acción penal pública ha tenido en cuenta el fallo ‘Góngora’
en la medida en que ponderó la opinión de la mujer y las circunstancias particulares del caso,
de manera que el dictamen fiscal se encuentra debidamente fundamentado y supera el control
negativo de legalidad, de manera que […] su opinión resultaba vinculante para la
jurisdicción”.
Jurisprudencia internacional
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1. RELATORA ESPECIAL DE LA ONU SOBRE EL DERECHO A LA


EDUCACIÓN. “INFORME SOBRE LA EQUIDAD E INCLUSIÓN EN EL
DERECHO A LA EDUCACIÓN”. A/72/496. 29/9/2017.

Voces: Educación. Equidad. Educación inclusiva. Accesibilidad. No discriminación. Género. Niños, niñas
y adolescentes. Personas con discapacidad. Vulnerabilidad. Refugiados. Migrantes. Trabajadores migrantes.
Enseñanza privada. Igualdad. Minorías culturales, étnicas y lingüísticas

 Hechos

En el marco de la 72ª sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Relatora


Especial de la ONU sobre el Derecho a la Educación, Koumbou Boly Barry, dio a conocer
su último informe, relacionado con la educación inclusiva, la equidad y la no discriminación.

 Decisión y argumentos

En su informe, la Relatora Especial manifestó que los Estados no solo deben garantizar que
las escuelas proporcionen igualdad de oportunidades a todos los alumnos para acceder a la
educación según su capacidad, sino que también deben velar por que los alumnos reciban el
apoyo que necesitan para tener éxito una vez estén en la escuela. Las leyes y políticas deben
estar destinadas a eliminar la discriminación, y también deben prever medidas para que se
aborden los obstáculos y las desventajas a que se enfrentan algunos alumnos.

Las circunstancias particulares de algunos estudiantes les impiden lograr los mismos
resultados que otros. Los alumnos con discapacidad, los pobres y de las zonas rurales, las
niñas, los miembros de los grupos minoritarios y otros grupos vulnerables se enfrentan a
dificultades adicionales que exigen asistencia a fin de asegurarnos de que puedan lograr
buenos resultados. El presente informe se centra en la importancia de distinguir entre
equidad e igualdad en la educación. La igualdad se refiere a tratar a todos los alumnos por
igual. Equidad es brindar a todos los alumnos lo que necesitan para lograr buenos resultados.

La Relatora Especial enfatizó que “…si bien es importante asegurarse de que todos los
alumnos tengan igual acceso a una educación de alta calidad, las circunstancias particulares
de algunos estudiantes pueden exigir un apoyo adicional para asegurarse de que puedan lograr
buenos resultados. La equidad en la educación significa que hay una obligación de asegurarse
de que las circunstancias personales o sociales, como el género, el origen étnico o la situación
económica, no sean obstáculos que impidan acceder a la educación, y que todas las personas
alcancen al menos un nivel mínimo de capacidades y habilidades” (párr. 25).

“La educación inclusiva proporciona el mismo entorno educativo a los alumnos de


condiciones y capacidades diversas. La educación inclusiva se refiere con frecuencia a la
inclusión de los alumnos con discapacidad en un entorno educativo ordinario, pero también
puede referirse a la reintegración de alumnos de más edad que han estado un tiempo fuera
de la escuela, y a la inclusión de alumnos de distintas procedencias culturales y lingüísticas o,
en general, cualquier alumno que requiera un apoyo adicional para lograr buenos resultados
en el sistema educativo” (párr. 26).

1. Mujeres
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

“El derecho de las niñas a la educación está fuertemente protegido en el derecho


internacional. El artículo 10 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer es la disposición más completa sobre el derecho de las niñas
y las mujeres a la educación. De acuerdo con el artículo 10, los Estados partes tienen la
obligación de adoptar todas las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la
mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación,
y para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, las mismas condiciones
de acceso a los estudios en todos los niveles de enseñanza, tanto en zonas rurales como
urbanas; la misma calidad de educación; la eliminación de todo concepto estereotipado de
los papeles masculino y femenino; las mismas oportunidades para la obtención de becas y
otras subvenciones para cursar estudios, las mismas oportunidades de acceso a los programas
de educación permanente, incluidos los programas de alfabetización, y las mismas
oportunidades para participar en el deporte y la educación física; la reducción de la tasa de
abandono de los estudios por parte de las niñas y las mujeres; y el acceso a material
informativo sobre salud, incluidos consejos sobre planificación familiar” (párr. 35).

2. Personas con discapacidad

“Cuando el número de niños con discapacidad se desconoce y no se determinan los medios


para atender sus necesidades, estos niños quedan fuera de los planes nacionales de educación.
La falta de datos es un problema grave para los gobiernos, los donantes y los agentes
internacionales a la hora de hacer un seguimiento de la situación de los niños, los jóvenes y
los adultos con discapacidad, lo cual se ve agravado por el hecho de que hay diversas formas
y tipos de discapacidades, y cada una requiere distintas formas de adaptación. Los niños que
se educan con sus pares tienen más probabilidades de convertirse en miembros productivos
de la sociedad y de estar incluidos en su comunidad” (párr. 43-44).

“La mayoría de las escuelas en todo el mundo siguen sin ser accesibles, tienen instalaciones
sanitarias y de higiene no accesibles, y tampoco cuentan con equipos y materiales apropiados
ni con transporte adecuado. Una vez en la escuela, esos niños pueden sufrir estigmatización,
prejuicios y acoso por parte de profesores, padres y otros niños. Los efectos de estos
obstáculos se agravan con el tiempo. Incluso en los casos en que los niños con discapacidad
cursan alguna enseñanza primaria, el porcentaje de ellos que accede a la educación secundaria
es con frecuencia sorprendentemente más bajo que el de niños sin discapacidad” (párr. 45).

“El derecho a la educación de los pobres está incluido en el derecho a la educación para
todos. Los artículos 2 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establecen el derecho de todas las personas a la educación, sin discriminación de
ningún tipo. En los Objetivos de Desarrollo Sostenible y la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible se reconoce la educación como factor clave en la erradicación de la pobreza. La
educación ayuda a las personas a obtener trabajo decente, aumenta sus ingresos y genera
mejoras de la productividad que impulsan el desarrollo económico. Además, la educación
fomenta la conciencia de las personas sobre sus derechos humanos, lo que les permite
colaborar con los Gobiernos para lograr una sociedad justa y equitativa. Por tanto, un
enfoque de la pobreza basado en los derechos humanos puede hacer que se cumplan las
estrategias de lucha contra la pobreza y volverlas más eficaces” (párr. 54).

3. Minorías culturales, étnicas y lingüísticas

“Los derechos de las minorías culturales, étnicas y lingüísticas a la educación están


ampliamente reconocidos en el derecho de los tratados de derechos humanos. A pesar de
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Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

ello, los miembros de esas minorías a menudo se enfrentan a discriminación y a obstáculos


para hacer realidad su derecho a la educación. Actualmente, los movimientos de refugiados
y migrantes en muchas partes del mundo plantean cuestiones no solo de acceso a la
educación, sino también de segregación e integración. La inclusión requiere respeto de la
diversidad, ya sea cultural, religiosa o lingüística. El pluralismo cultural debe preverse en las
políticas nacionales de educación y en los planes aplicados para garantizar que se respeten
los derechos de las minorías nacionales y de las poblaciones migrantes o de refugiados recién
llegadas” (párr. 59).

"El artículo 4 de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías
Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas exhorta a los Estados a adoptar medidas en
la esfera de la educación a fin de promover el conocimiento de la historia, las tradiciones, el
idioma y la cultura de las minorías que existen en su territorio. Las personas pertenecientes a
grupos minoritarios deberán tener oportunidades adecuadas de adquirir conocimientos sobre
la sociedad en su conjunto (resolución 47/135 de la Asamblea General, anexo), y un sistema
de educación equitativo e incluyente deberá incorporar esas normas para garantizar que se
respeten las necesidades de esos grupos” (párr. 60).

4. Pueblos indígenas

“El idioma de instrucción y los conocimientos de idiomas tienen un papel clave en el


aprendizaje. Se ha observado que, en muchos países, la educación bilingüe mejora los
resultados escolares de los niños de las comunidades indígenas, lo que sugiere la necesidad
de reconocer la importancia de la enseñanza en la lengua materna en la primera infancia y los
primeros años de la enseñanza primaria. Los problemas que se plantean actualmente en
relación con los idiomas y el derecho a la educación requieren soluciones prácticas para poner
en funcionamiento el marco normativo vigente, establecido en las convenciones de las
Naciones Unidas sobre derechos humanos mencionadas en el presente informe” (párr. 64).

“En todo el mundo existe una amplia gama de grupos minoritarios y pueblos indígenas, y
todos tienen en común el hecho de que a menudo sufren discriminación, marginación y
exclusión. Los niños de poblaciones indígenas tienen menos probabilidades de matricularse
en la educación primaria y más de repetir curso que los niños no indígenas [hay nota]. Estos
últimos se ven privados con frecuencia del acceso a una educación de alta calidad que sea
pertinente y responda a su contexto y necesidades específicos” (párr. 67).

5. Migrantes. Refugiados.

“La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)
estima que solo el 50% de los niños refugiados tienen acceso a la educación primaria […]. A
menudo, los niños refugiados llevan años sin asistir a la escuela y no hablan el idioma de
instrucción. En muchos casos, sufren de estrés psicosocial y traumas tras haber huido de la
violencia […]. A pesar de estas dificultades, los Estados tienen la obligación de proporcionar
a los refugiados una educación. El artículo 22 de la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados obliga a los Estados partes a conceder a los refugiados el mismo trato que a sus
nacionales en lo que respecta a la enseñanza elemental, y el trato más favorable posible, y en
ningún caso menos favorable que el concedido a los extranjeros en general, respecto de la
enseñanza distinta de la elemental” (párr. 79-81).

“Los trabajadores migrantes proporcionan un apoyo económico importante a muchos países,


pero esos beneficios van acompañados de la obligación de garantizar el acceso a la educación
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

para esos trabajadores, sus hijos y sus familiares […]. En los artículos 30, 43 y 45 de la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares se exige a los Estados partes que proporcionen acceso en pie
de igualdad a la educación a los trabajadores migrantes, sus hijos y los miembros de su
familia” (párr. 85-86).

“En la práctica, esos grupos afrontan grandes dificultades. Al desplazarse a nuevos


territorios, los grupos de migrantes necesitan una cantidad significativa de recursos
adicionales que, a menudo, pueden saturar la capacidad de las escuelas existentes. Los planes
nacionales de educación, en coordinación con los ministerios de trabajo, deben prever y
proporcionar servicios e instalaciones de educación adecuados para los trabajadores
migrantes, en particular en las zonas donde es habitual el trabajo de temporada” (párr. 87).

“Los hijos de los trabajadores migrantes no solo se enfrentan a las dificultades relacionadas
con el traslado a un nuevo país, sino a menudo sufren los prejuicios en las escuelas y la falta
de adaptación de esas a personas de orígenes culturales y lingüísticos distintos, o por una
educación anterior insuficiente. Se necesitan medidas específicas para abordar esas
cuestiones” (párr. 88).

6. Enseñanza privada

“La Relatora Especial recuerda que las obligaciones de los Estados de hacer realidad el
derecho a la educación incluyen la obligación de regular las instituciones educativas privadas,
como se dispone en la Observación General 24 (2017) sobre las obligaciones de los Estados
en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el
contexto de las actividades empresariales, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales […]. Los proveedores privados deben estar sujetos a unas normas estrictas que les
impongan obligaciones para el servicio público. No debe permitirse que las escuelas privadas
lleven a cabo ningún tipo de discriminación, y deben imponérseles las mismas normas de
inclusión y admisión que a cualquier institución pública, en particular prohibiendo la
expulsión de los alumnos con malos resultados escolares. Además, las dificultades
económicas nunca deben ser excusa para que las escuelas con fines de lucro no cumplan las
normas nacionales de inclusión. Los Estados deben asegurarse también de que ningún
sistema escolar privado cree discriminación o segregación económica en el sistema
educativo” (párr. 106).
Referencia Jurídica e Investigación
Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

2. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “TALPIS V. ITALIA”.


APLICACIÓN Nº 41237/14. 2/3/2017.

Voces: Violencia familiar. Violencia de género. Acceso a la justicia. Vulnerabilidad. Apreciación de la


prueba. Responsabilidad del Estado. Debida diligencia. Derecho a la vida. Tortura. Trato cruel, inhumano
y degradante. Debido proceso.

Jurisprudencia relacionada: Z. B. v. Croacia

 Hechos

Un hombre y una mujer tuvieron un hijo y una hija en el marco de su matrimonio. En ese
momento, el hombre comenzó a presentar signos de alcoholismo. A su vez, en distintas
oportunidades, golpeó a su pareja y a su hija. La esposa denunció los episodios ante la policía.
Durante su intervención, los oficiales constataron las heridas ocasionadas. Sin embargo, no
se inició un proceso judicial. Un mes más tarde, la mujer fue víctima de un nuevo ataque.
Ante una nueva denuncia, la policía sólo comprobó la identidad del hombre y le ordenó
alejarse de ella. La mujer abandonó su hogar y, a través de una organización que asistía a las
víctimas de violencia de género, presentó una denuncia por malos tratos y violencia. En su
presentación, solicitó a las autoridades una acción rápida que protegiese a ella y a sus hijos.
La organización puso a su disposición una vivienda. Luego de tres meses, el servicio social
local informó que no contaba con recursos suficientes para proteger a la víctima en ese sitio
y que debía abandonarlo. No obstante, señaló que antes de contar con la asistencia, debía
realizar una presentación ante el servicio social local.

La mujer comenzó a vivir en la calle hasta que una amiga le hospedó. Posteriormente,
consiguió trabajo. Siete meses después de realizar la presentación a través de la organización,
la mujer fue interrogada por la policía por primera vez. En esa oportunidad, cambió sus
declaraciones. Señaló que su marido era un buen padre de familia y que, más allá de su
adicción al alcohol, la situación en su hogar era calma. De esa manera, la investigación judicial
fue finalizada. Luego de algunos meses, una nueva denuncia de violencia fue recibida por la
policía. El marido fue detenido en estado de intoxicación y se lo liberó a las pocas horas. El
hombre volvió al hogar y con un cuchillo hirió a su hijo. El joven murió. Las investigaciones
fueron reabiertas. El hombre fue condenado a prisión perpetua por el homicidio de su hijo
y los malos tratos hacia la mujer y su hija.

 Decisión y argumentos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que Italia era responsable por haber
violado el artículo 2 (derecho a la vida) respecto de la muerte del joven y el artículo 3
(prohibición de la tortura) en relación a la falta de protección de la mujer en relación a los
actos de violencia doméstica de la mujer.

1. Derecho a la vida. Vulnerabilidad.

“[L]os niños, niñas y otros grupos vulnerables –entre los que se encuentran las víctimas de
violencia doméstica– tienen derecho a la protección del Estado, en forma de disuasión
efectiva, contra graves violaciones de la integridad personal” (cfr. párr. 99).
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Compendio de difusiones

“El Artículo 2 del Convenio […] implica una obligación positiva para las autoridades
respecto de la toma de medidas operativas de carácter preventivo para proteger a una persona
cuya vida está en riesgo por la actos delictivos de otro individuo […].

Teniendo en cuenta las dificultades que conlleva la vigilancia de las sociedades modernas, la
imprevisibilidad de la conducta humana y las opciones de carácter operativo que deben
realizarse en términos de prioridades y recursos, el alcance de la obligación positiva debe
interpretarse de manera que no imponga carga imposible o desproporcionada sobre las
autoridades. No todos los reclamos que conlleven un riesgo para la vida pueden implicar que
las autoridades tomen medidas operativas con base en el Convenio para evitar que ese riesgo
se materialice. Para que surja una obligación positiva, debe establecerse que las autoridades
sabían o debían saber de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de una persona
identificada a partir de los actos criminales de un tercero y que no tomaron medidas dentro
del alcance de sus poderes que, juzgados razonablemente, podrían haberse esperado para
evitar ese riesgo […]. Otra consideración relevante es la necesidad de garantizar que la policía
ejerza sus poderes para controlar y prevenir el delito de una manera que respete plenamente
el debido proceso y otras garantías que imponen restricciones legítimas en el alcance de su
acción para investigar y llevar a los imputados ante la justicia, Incluidas las garantías
contenidas en los Artículos 5 y 8 del Convenio” (cfr. párr. 101).

“Ante todo, el Tribunal considera que no hay dudas respecto de la aplicación del Artículo 2
del Convenio sobre la situación que surge de la muerte del hijo de la peticionaria. En
consecuencia, observa que –en el presente– caso la fuerza contra la peticionaria no fue letal.
En principio, esto no excluye un análisis de la denuncia en virtud del Artículo 2 cuyo texto,
leído de manera integral, demuestra que no sólo abarca el homicidio intencional sino también
las situaciones en las que está permitido el uso de la fuerza, pero que puede resultar de manera
involuntaria en la privación de la vida” (cfr. párr. 107 y 108).

2. Violencia de género. Acceso a la justicia.

“En principio, en un contexto de violencia doméstica, las medidas de protección tienden a


evitar una situación peligrosa lo más rápido posible. El Tribunal observa que pasaron siete
meses hasta que la peticionaria fue oída. Tal demora sólo podría servir para privar a la
peticionaria de la protección inmediata requerida por la situación” (cfr. párr. 114).

“[L]as autoridades nacionales tenían el deber de tomar en cuenta la inusual situación


psicológica, física y material en la que se encontraba la peticionaria y evaluar su situación,
proporcionándole el apoyo adecuado. Eso no se hizo en este caso” (cfr. párr. 115).

“El Tribunal considera que, al no actuar rápidamente ante la presentación de la peticionaria,


las autoridades nacionales privaron su denuncia de toda efectividad, creando una situación
de impunidad que condujo a la repetición de los actos de violencia del hombre contra su
esposa y su familia” (cfr. párr. 117).

“El Tribunal reitera que en los casos de violencia doméstica, los derechos del imputado no
pueden reemplazar los derechos humanos a la vida y a la integridad física y psicológica de las
víctimas […]. A su vez, el Estado tiene la obligación positiva de llevar a cabo medidas
operativas de carácter preventivo para proteger a una persona cuya vida se encuentra en
peligro” (cfr. párr. 123).
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Ministerio Público de la Defensa

“[E]l Tribunal concluye que no se puede considerar que las autoridades hayan demostrado
debida diligencia. Por lo tanto, fallaron en su obligación positiva de proteger el derecho a la
vida de la peticionaria y su hijo en los términos del Artículo 2 del Convenio” (cfr. párr. 124).

3. Tortura. Trato cruel, inhumano y degradante. Debido proceso.

“[L]os actos violentos cometidos contra la peticionaria, manifestados en lesiones físicas y


presión psicológica, son lo suficientemente graves como para ser clasificados como malos
tratos dentro del alcance del Artículo 3 del Convenio. Por lo tanto, debe determinarse si las
autoridades nacionales actuaron debidamente y en cumplimiento con los requisitos de ese
Artículo” (cfr. párr. 126).

“En este punto, el Tribunal reitera que el mero paso del tiempo puede ser en detrimento de
la investigación e incluso poner en peligro las posibilidades de que resulte exitosa […].
También observa que el paso del tiempo inevitablemente desgastaría la cantidad y calidad de
pruebas disponibles, y que la falta de diligencia pondría en duda la buena fe de los esfuerzos
en la investigación, así como prolongaría el sufrimiento sobre las personas denunciantes”
(cfr. párr 128).

“El Tribunal destaca nuevamente que se requiere una especial diligencia en el desarrollo de
los casos de violencia doméstica y considera que la naturaleza específica de la violencia
doméstica tal como es reconocida en el Preámbulo del Convenio de Estambul […] debe ser
tenida en cuenta en el contexto de los procesos locales” (cfr. párr. 129).

“[E]l Tribunal también considera que, en los casos judiciales relacionados con la violencia
contra la mujer, las autoridades nacionales tienen el deber de examinar la situación de extrema
inseguridad y vulnerabilidad psicológica, física y material de la víctima y evaluar la situación
debidamente con la mayor diligencia. En el presente caso, no hay explicación para la
complacencia de las autoridades por un período tan largo –siete meses– previo al inicio del
proceso penal” (cfr. párr. 130).
Febrero de 2019
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3. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “LOPEZ SOTO


Y OTROS V. VENEZUELA”. 26/9/2018.

Voces: Integridad personal. Libertad. Violación. Esclavitud sexual. Género. Estereotipos de género.
Convención de Belém do Pará. No discriminación. Víctima. Revictimización. Principio de dignidad humana.
Responsabilidad del Estado. Debida diligencia. Tortura. Tratos crueles, inhumanos o degradantes. Prueba.
Denuncia. Garantías judiciales. Debido proceso. Protección judicial. Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura.

 Hechos

Linda Loaiza López Soto tenía 18 años de edad cuando fue secuestrada al salir de su
residencia en Caracas, Venezuela. Bajo amenaza de muerte, fue retenida por un lapso de casi
cuatro meses y sometida de manera continua a diversos actos de violencia física, verbal,
psicológica y sexual por los que sufrió lesiones físicas y psicológicas. Estos hechos fueron
cometidos por un particular. Aunque su hermana hizo saber a las autoridades de la
desaparición en distintas ocasiones, la policía se negó a recibir la denuncia con el argumento
de que Linda y su agresor eran pareja y que lo mejor era esperar. El 19 de julio del 2001,
Linda fue rescatada por integrantes de la policía local. Los golpes recibidos durante su
cautiverio fueron de tal intensidad que la tuvieron que operar una gran cantidad de veces.
Además, estuvo hospitalizada durante un año para la reconstrucción de su rostro.

Luego del rescate, se inició una investigación en sede penal. La persona que secuestró a Linda
Loaiza fue acusada por los delitos de privación de la libertad, lesiones gravísimas y violación.
Cabe destacar que la legislación al momento de la denuncia no tipificaba el delito de tortura
llevado a cabo por particulares. El acusado fue condenado por los delitos de privación de la
libertad y lesiones gravísimas, pero absuelto por el delito de violación. Dicha absolución fue
recurrida por la víctima. En el año 2008, se declaró cumplida la pena. Sin embargo, se
encuentra pendiente la revisión del proceso en lo atinente al delito de violación.

 Decisión y argumentos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que Venezuela era responsable


por la violación de los artículos 5.1, 5.2, 8.1, 11, 24 y 25.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos (derechos a la integridad personal, prohibición de la tortura, garantías
judiciales, dignidad, autonomía y vida privada, igualdad ante la ley y protección judicial), en
relación con las obligaciones contenidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento, el
artículo 7 de la Convención de Belém do Pará y los artículos 1, 6 y 8 de la CIPST, en perjuicio
de Linda Loaiza López Soto.

1. Responsabilidad del Estado. Debida diligencia. Deber de adoptar medidas. Denuncia. Carga de la
prueba. Convención de Belém do Pará

“El centro de la controversia se relaciona con el hecho de que los actos fueron cometidos
por particulares. Por lo tanto, además de cuestionar su caracterización como tortura por no
haber intervenido un funcionario público en la comisión de los mismos, se ha negado que
pudieran ser atribuibles al Estado y generar su responsabilidad internacional. Por
consiguiente, la Corte está llamada en este caso a determinar la posible atribución de
responsabilidad internacional al Estado por los actos cometidos por particulares” (párr. 125).
Referencia Jurídica e Investigación
Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

“[L]a obligación de garantizar presupone el deber de los Estados de prevenir violaciones a


los derechos humanos, inclusive aquellas cometidas por terceros particulares. No obstante,
un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida
entre particulares dentro de su jurisdicción, como se desarrollará posteriormente […]” (párr.
130).

“[L]os Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en
casos de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado marco
jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención
y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias [hay nota]. La
estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la
vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los
casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas
preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas
pueden ser víctimas de violencia [hay nota]. Adicionalmente, la Corte ha señalado que los
Estados tienen la obligación de adoptar normas o implementar las medidas necesarias,
conforme al artículo 2 de la Convención Americana y al artículo 7.c) de la Convención de
Belém do Pará, que permitan a las autoridades ofrecer una investigación con debida diligencia
en casos de violencia contra la mujer [hay nota]. Todo esto debe tomar en cuenta que, en
casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas
contenidas en la Convención Americana, obligaciones específicas a partir de la Convención
de Belém do Pará, las cuales irradian sobre esferas tradicionalmente consideradas privadas o
en que el Estado no intervenía [hay nota]” (párr. 131).

“En suma, para que surja la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de una
obligación de debida diligencia para prevenir y proteger los derechos de un individuo o grupo
de individuos determinado frente a particulares, es necesario, primeramente, establecer el
conocimiento por parte del Estado de un riesgo real e inmediato y, en segundo término,
realizar una evaluación respecto de la adopción o no de medidas razonables para prevenir o
evitar el riesgo en cuestión. Al analizar la razonabilidad de las acciones implementadas por el
Estado, la Corte valora, por un lado, aquellas dirigidas a abordar la problemática de la
violencia contra las mujeres en términos generales y, por el otro, aquellas adoptadas frente a
un caso concreto una vez determinado el conocimiento del riesgo de una grave afectación a
la integridad física, sexual y/o psicológica de la mujer, e incluso a su vida, el cual activa el
deber de debida diligencia reforzada o estricta” (párr. 141).

“[E]l deber de debida diligencia estricta ante la desaparición de mujeres exige la realización
exhaustiva de actividades de búsqueda. En particular, es imprescindible la actuación pronta
e inmediata de las autoridades policiales, fiscales y judiciales ordenando medidas oportunas
y necesarias dirigidas a la determinación del paradero de la víctima. Deben existir
procedimientos adecuados para las denuncias y que éstas conlleven una investigación efectiva
desde las primeras horas. Las autoridades deben presumir que la persona desaparecida sigue
con vida hasta que se ponga fin a la incertidumbre sobre la suerte que ha corrido [hay nota]”
(párr. 142).

“[L]a noticia de un secuestro o de una desaparición de una mujer debe activar el deber de
debida diligencia reforzado del Estado, toda vez que esas circunstancias generan un escenario
propicio para la comisión de actos de violencia contra la mujer, e implican una particular
vulnerabilidad a sufrir actos de violencia sexual, lo que de por sí conlleva un riesgo a la vida
y a la integridad de la mujer, independientemente de un contexto determinado. Así lo
reconoce la propia Convención de Belém do Pará en su artículo 2, al enlistar el secuestro
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

como una de las conductas comprendidas dentro del concepto de violencia contra la mujer”
(párr. 145).

“Como fue establecido anteriormente, el derecho internacional de los derechos humanos


impone una obligación de debida diligencia estricta en la prevención de la violencia contra la
mujer. Esta obligación implica, por un lado, la adopción de medidas de carácter general, en
el plano normativo e institucional; y por el otro, la debida diligencia en la respuesta estatal
ante la noticia de una desaparición o secuestro de una mujer. La Corte advierte que, en el
presente caso, se verifica el incumplimiento de estas dos facetas de la obligación de
prevención por parte del Estado” (párr. 151).

“Una constancia escrita que dé cuenta de la formulación de una denuncia no es el único


modo de probar el conocimiento del riesgo, sino que pueden ser suficientes las declaraciones
de quienes manifiesten haberlas interpuesto, siempre que sean consistentes con relación a los
aspectos fundamentales. Además, la Corte resalta que, de acuerdo a su jurisprudencia [hay
nota], las declaraciones de las presuntas víctimas no pueden ser descartadas por el mero
hecho de tener un interés en el resultado del proceso, sino que deben apreciarse junto con el
resto de los elementos probatorios. Este criterio se condice con el sistema de valoración
probatoria adoptado por la Corte, que es la sana crítica, en el cual el juzgador examina
libremente las pruebas incorporadas al proceso de acuerdo con las reglas de la lógica y con
base en la experiencia, sin que se encuentre predeterminado el peso probatorio de cada una
de ellas” (párr. 155).

“[S]i bien corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de los hechos en que se
funda su alegato, en los procesos sobre violaciones de derechos humanos la defensa del
Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas, cuando
es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su
territorio […]. Por lo tanto, no puede descartarse la posibilidad de que efectivamente hayan
existido otras denuncias, pues aunque es un hecho negativo el que se trata de probar –la no
recepción o procesamiento de las denuncias–, es posible también la demostración del hecho
positivo susceptible de evidencia[…]” (párr. 163).

“De acuerdo a todo lo analizado previamente, la Corte estima que no es posible considerar
al Estado como responsable directo de los actos sufridos por Linda Loaiza, sino que su
responsabilidad se deriva de la reacción insuficiente y negligente de los funcionarios públicos
que, al tomar conocimiento del riesgo, no adoptaron las medidas que razonablemente era de
esperarse por lo que no cumplieron con la debida diligencia para prevenir e interrumpir el
curso de causalidad de los acontecimientos, sino que además su accionar causó alerta en el
agresor. Ello, sumado a la posterior omisión total para prevenir adecuadamente las agresiones
físicas, verbales, psicológicas y sexuales sufridas por Linda Loaiza, pese a conocer la identidad
de la persona denunciada, demuestra una actitud tolerante frente a situaciones que por sus
características constituyen un riesgo de violencia contra la mujer” (párr. 169).

2. Esclavitud sexual. Violación. Integridad personal. Libertad. Principio de dignidad humana.


Autonomía.

“La esclavitud sexual es una forma particularizada de esclavitud, en la que la violencia sexual
[hay nota] ejerce un rol preponderante en el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona. Por tal motivo, en estos casos los factores relacionados con
limitaciones a la actividad y a la autonomía sexual de la víctima constituirán fuertes
indicadores del ejercicio del dominio. La esclavitud sexual se diferencia así de otras prácticas
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Ministerio Público de la Defensa

análogas a la esclavitud que no contienen un carácter sexual. Asimismo, el elemento de la


esclavitud es determinante para diferenciar estos actos de otras formas de violencia sexual.
Al identificar tales conductas como una forma de esclavitud, se tornan aplicables todas las
obligaciones asociadas a la naturaleza jus cogens de su prohibición, esto es, a su carácter
absoluto e inderogable [hay nota]” (párr. 176).

“En igual sentido, la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre las formas
contemporáneas de esclavitud ha concebido la esclavitud sexual como una forma de
esclavitud, al definirla como ‘el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan
los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos, incluida la disponibilidad sexual
mediante la violación u otras formas de abuso sexual’ [hay nota]. En esta línea, sostuvo que
el adjetivo ‘sexual’ hacía hincapié en el elemento de violencia sexual en el ejercicio de los
atributos del derecho de propiedad sobre una persona, de modo tal que ‘las limitaciones de
la autonomía [, así como] de la facultad de decidir sobre asuntos relacionados con la propia
actividad sexual e integridad corporal’, eran factores determinantes de una situación de
esclavitud sexual [hay nota]” (párr. 177).

“[L]a Corte interpreta que la esclavitud sexual, como violación de derechos humanos, se
encuentra comprendida por la prohibición del artículo 6 de la Convención. Ello
independientemente de la existencia de un contexto determinado. Además, la Corte ha
afirmado que ‘la constatación de una situación de esclavitud representa una restricción
sustancial de la personalidad jurídica del ser humano y podría representar, además,
violaciones a los derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la dignidad, entre
otros, dependiendo de las circunstancias específicas de cada caso’. En el presente, la Corte
entiende que son de relevancia, además de los artículos 3, 7 y 22, los artículos 5 y 11 de la
Convención, en tanto existe una conexión intrínseca entre la integridad física y psicológica
con la autonomía personal y la libertad de tomar decisiones sobre el propio cuerpo y la
sexualidad [hay nota]” (párr. 178).

“[L]a Corte considera que para catalogar una situación como esclavitud sexual es necesario
verificar los siguientes dos elementos: i) el ejercicio de atributos del derecho de propiedad
sobre una persona, y ii) la existencia de actos de naturaleza sexual que restringen o anulan la
autonomía sexual de la persona” (párr. 179).

“En conclusión, en el presente caso se dan los dos elementos expuestos, lo que lleva a la
Corte a la convicción de que, efectivamente, el agresor no solo ejerció los atributos del
derecho de propiedad sobre Linda Loaiza, sino que ello se combinó con la ejecución de
diversos actos de violencia sexual constantes y de dimensiones pavorosas. De acuerdo a lo
expuesto, este Tribunal considera necesario visibilizar el carácter ‘sexual’ de la esclavitud
ejercida en este caso, y así reconocer esta modalidad más específica que afecta
desproporcionadamente a las mujeres, en tanto exacerba las relaciones de subordinación y
dominación históricamente persistentes entre hombres y mujeres. Es por ello que constituye
una manifestación de la discriminación contra la mujer, en contravención de la protección
estricta que opera en virtud del artículo 1.1 de la Convención por motivos de sexo y género
[hay nota]” (párr. 181).

3. Tortura. Tratos crueles, inhumanos o degradantes.

“Además, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido que la violación y otras formas de


violencia sexual pueden configurar tratos crueles, inhumanos o degradantes, e incluso actos
de tortura si se satisfacen los elementos de la definición [hay nota]” (párr. 184).
Febrero de 2019
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“[L]a violación del derecho a la integridad física y psíquica de las personas tiene diversas
connotaciones de grado y que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos
crueles, inhumanos o degradantes, cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad
según factores endógenos y exógenos de la persona (duración de los tratos, edad, sexo, salud,
contexto, vulnerabilidad, entre otros) que deberán ser analizados en cada situación concreta
[hay nota]. Es decir, las características personales de una supuesta víctima de tortura o tratos
crueles, inhumanos o degradantes, deben ser tomadas en cuenta al momento de determinar
si la integridad personal fue vulnerada, ya que tales características pueden cambiar la
percepción de la realidad del individuo y, por ende, incrementar el sufrimiento y el sentido
de humillación cuando son sometidas a ciertos tratamientos [hay nota]” (párr. 185).

“A la luz del artículo 5.2 de la Convención Americana y de conformidad con la jurisprudencia


de esta Corte, se está frente a un acto constitutivo de tortura cuando el maltrato: i) es
intencional; ii) cause severos sufrimientos físicos o mentales, y iii) se cometa con cualquier
fin o propósito [hay nota]” (párr. 185).

“De la prueba recibida se desprende que el propósito del agresor era intimidarla, anular su
personalidad y subyugarla. En definitiva, afirmar una posición de subordinación de la mujer,
así como su relación de poder y dominio patriarcal sobre la víctima, lo cual evidencia el
propósito discriminatorio. En esta línea, la Corte ha resaltado el rol trascendental que ocupa
la discriminación al analizar las violaciones de los derechos humanos de las mujeres y su
adecuación a la figura de la tortura y los malos tratos desde una perspectiva de género [hay
nota]. Por ende, la Corte determina que Linda Loaiza fue sometida a actos de tortura física,
sexual y psicológica, de conformidad con los tres elementos que esta Corte ha enlistado y en
los términos del artículo 5.2 de la Convención Americana” (párr. 188).

“Al no haber sido cometidos dichos actos directamente por un funcionario público, su
calificación como tortura ha sido puesta en disputa por el Estado. Sin embargo, es pertinente
recordar que la definición adoptada por esta Corte se refiere sólo a tres elementos [hay nota],
los cuales han sido satisfechos en este caso. En efecto, en razón de que el artículo 5.2 de la
Convención Americana no precisa lo que debe entenderse como ‘tortura’, la Corte ha
recurrido tanto al artículo 2 de la CIPST, como a otras definiciones contenidas en los
instrumentos internacionales que prescriben la prohibición de la tortura [hay nota], para
interpretar cuáles son los elementos constitutivos de la tortura [hay nota]. Al adoptar dichos
elementos, la Corte no fijó un requisito de que el acto tuviera que ser cometido por un
funcionario público” (párr. 189).

“En suma, la Corte entiende que, de la propia manera en que están redactados dichos
instrumentos, la configuración de la tortura no se encuentra circunscripta únicamente a su
comisión por parte de funcionarios públicos ni que la responsabilidad del Estado solo pueda
generarse por acción directa de sus agentes; prevé también instancias de instigación,
consentimiento, aquiescencia y falta de actuación cuando pudieran impedir tales actos” (párr.
192).

4. Estereotipos de género. Violencia sexual. Género. Convención de Belém do Pará. No


discriminación. Debido proceso. Víctima. Revictimización.

“Adicionalmente, es preciso resaltar que, en el marco de la interpretación del artículo 5.2 de


la Convención, la Corte ha entendido que, tanto la interpretación sistemática como la
evolutiva, juegan un rol crucial en mantener el efecto útil de la prohibición de la tortura […]”
(párr. 193).
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“En el marco del método sistemático, es necesario considerar otros instrumentos


interamericanos, como la Convención de Belém do Pará. Al respecto, la Corte nota que la
violencia contra la mujer puede en ciertos casos constituir tortura y, además, que la violencia
contra la mujer abarca también la esfera privada. Por lo tanto, de acuerdo a los postulados
de la Convención de Belém do Pará, es preciso reconocer que actos intencionales que
acarrean a la mujer sufrimientos graves de carácter físico, sexual o psicológico cometidos por
un particular pueden configurar actos de tortura y merecen un reproche adecuado a su
gravedad para alcanzar el objetivo de su erradicación” (párr. 194).

“En suma, a partir del marco normativo de la Convención de Belém do Pará que debe
permear la interpretación evolutiva de las conductas y actos de violencia contra la mujer que
pueden encuadrarse como tortura, la Corte considera que no pueden excluirse los actos de
violencia contra la mujer perpetrados por particulares, cuando aquellos son cometidos con
la tolerancia o aquiescencia estatal por no haberlos prevenido de forma deliberada, como
ocurre en este caso” (párr. 197).

“La Corte ha establecido que, de conformidad con la Convención Americana, los Estados
Partes están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones
a los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad
con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1) […]. Asimismo, ha señalado que el
derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas
víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido
e investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los eventuales responsables [hay nota].En casos
de violencia contra la mujer, las obligaciones generales establecidas en los artículos 8 y 25 de
la Convención Americana se complementan y refuerzan para aquellos Estados que son Parte,
con las obligaciones derivadas del tratado interamericano específico, la Convención de Belém
do Pará [hay nota]” (párr. 217).

“Adicionalmente, la Corte recuerda que los Estados tienen la obligación de adoptar normas
o implementarlas medidas necesarias, conforme al artículo 2 de la Convención Americana y
al artículo 7.c) de la Convención de Belém do Pará, que permitan a las autoridades ofrecer
una investigación con debida diligencia en casos de violencia contra la mujer (supra párr. 131).
Por otra parte, el artículo 2 de la Convención requiere la supresión de las normas y prácticas
de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención [hay
nota]” (párr. 218).

“Por otra parte, la Corte advierte que, en materia de violencia contra la mujer, existen ciertos
obstáculos y restricciones que deben enfrentar las mujeres al momento de recurrir ante las
autoridades estatales, que impiden el ejercicio efectivo de su derecho de acceso a la justicia
[hay nota]. En este sentido, la falta de formación y de conocimiento en materia de género
por parte de los operadores estatales de las instituciones relacionadas con la investigación y
administración de justicia, y la vigencia de estereotipos que restan credibilidad a las
declaraciones de las mujeres víctimas, constituyen factores fundamentales que, junto a los
altos índices de impunidad en casos de esta naturaleza [hay nota], conllevan a que las mujeres
decidan no denunciar hechos de violencia o no proseguir con las causas iniciadas [hay nota].
A estos factores debe adicionársele la falta de acceso a un asesoramiento letrado de calidad y
de servicios capaces de brindar asistencia social y de acogida a las víctimas, como así también
la falta de adopción de medidas de protección inmediata por parte de los funcionarios
estatales que intervienen en este tipo de hechos [hay nota]” (párr. 220).
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

“La Corte reitera que la ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las
mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los
hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres
puede ser tolerada y aceptada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del
fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad de las mujeres, así como una
persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia [hay nota]. Dicha
ineficacia o indiferencia constituye en sí misma una discriminación de la mujer en el acceso
a la justicia. Por ende, cuando existan indicios o sospechas concretas de violencia de género,
la falta de investigación por parte de las autoridades de los posibles móviles discriminatorios
que tuvo un acto de violencia contra la mujer, puede constituir en sí misma una forma de
discriminación basada en el género [hay nota]” (párr. 223).

“Es por ello que, en materia de violencia contra la mujer, la debida diligencia por parte de los
órganos estatales, en pos de garantizar el acceso a la justicia, implica que los Estados cuenten
con un marco normativo de protección y de prácticas que permitan una actuación y respuesta
eficaz ante denuncias por hechos de esta naturaleza. En este orden, el fortalecimiento de las
instituciones que intervienen en este tipo de casos, también constituye una pieza fundamental
para asegurar reacciones estatales efectivas y no revictimizantes” (párr. 224).

“[L]a falta de un marco legal especializado que asegurara la intervención de funcionarios


policiales y judiciales debidamente capacitados para la tramitación e investigación de
denuncias por casos de violencia contra la mujer en todas sus modalidades y ámbitos de
ocurrencia, como así también la inexistencia de reglas concretas capaces de orientar a los
operadores tanto en la recolección de evidencias como en el tratamiento de las víctimas,
constituyeron factores fundamentales que contribuyeron tanto a las fallas y omisiones
constatadas en el proceso de investigación […], como así también en la revictimización de
Linda Loaiza López Soto […]” (párr. 226).

“[U]na diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación


objetiva y razonable [hay nota], es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una
relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido [hay
nota]. En efecto, es el Estado quien tiene la carga de la prueba para mostrar que la diferencia
de trato entre la víctima de un delito que ejerce la prostitución, y otra que no, se encuentra
justificada, sin fundamentar su decisión en estereotipos [hay nota]” (párr. 231).

“La Corte reitera que el estereotipo de género se refiere a una pre-concepción de atributos,
conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres
y mujeres respectivamente, y que es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas
basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes. En
este sentido, su creación y uso se convierte en una de las causas y consecuencias de la
violencia de género en contra de la mujer, condiciones que se agravan cuando se reflejan,
implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el
lenguaje de las autoridades estatales” (párr. 235).

“[L]os prejuicios personales y los estereotipos de género afectan la objetividad de los


funcionarios estatales encargados de investigar las denuncias que se les presentan, influyendo
en su percepción para determinar si ocurrió́ o no un hecho de violencia, en su evaluación de
la credibilidad de los testigos y de la propia víctima. Los estereotipos ‘distorsionan las
percepciones y dan lugar a decisiones basadas en creencias preconcebidas y mitos, en lugar
de hechos’, lo que a su vez puede dar lugar a la denegación de justicia, incluida la
revictimización de las denunciantes. Cuando se utilizan estereotipos en las investigaciones de
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violencia contra la mujer se afecta el derecho a una vida libre de violencia, más aún en los
casos en que su empleo por parte de los operadores jurídicos impide el desarrollo de
investigaciones apropiadas, denegándose, además, el derecho de acceso a la justicia de las
mujeres. A su vez, cuando el Estado no desarrolla acciones concretas para erradicarlos, los
refuerza e institucionaliza, lo cual genera y reproduce la violencia contra la mujer” (párr.
236).

“[P]rácticas como las señaladas, tendentes a devaluar a la víctima en función de cualquier


estereotipo negativo y neutralizar la desvaloración de eventuales responsables, deben ser
rechazadas y calificadas como incompatibles con el derecho internacional de los derechos
humanos. En este sentido, el Tribunal rechaza toda práctica estatal mediante la cual se
justifica la violencia contra la mujer y se le culpabiliza de ésta, toda vez que valoraciones de
esta naturaleza muestran un criterio discrecional y discriminatorio con base en el
comportamiento de la víctima por el solo hecho de ser mujer” (párr. 239).

“En casos de violencia sexual, la Corte ha destacado que la investigación debe intentar evitar
en lo posible la revictimización o re-experimentación de la profunda experiencia traumática
a la víctima. A tal fin, en casos de violencia contra la mujer, resulta necesario que durante las
investigaciones y la sustanciación de los procesos de enjuiciamiento, se tomen ciertos
resguardos al momento de las declaraciones de las víctimas, como así también en ocasión de
realizarse experticias médicas o psicológicas, especialmente cuando se tratan de víctimas de
violencia sexual” (párr. 241).
Febrero de 2019
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4. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “VIZGIRDA V.


ESLOVENIA”. APLICACIÓN Nº 59868/08. 28/8/2018.

Voces: Extranjeros. Migrantes. Traductor. Derecho de defensa. Debido proceso. Acceso a la justicia.

 Hechos

Un hombre de nacionalidad lituana viajó a Eslovenia. A los pocos días fue arrestado junto a
un grupo de personas en el marco de un robo a un banco. A lo largo del proceso, las
actuaciones fueron traducidas al idioma ruso. Según el criterio del tribunal local, esto se debía
a que gran parte de la población de Lituania hablaba ese idioma con fluidez. La comunicación
con su abogado también se llevó a cabo en ruso. El tribunal lo condenó a una pena de ocho
años y cuatro meses de prisión. Contra esa decisión, el hombre interpuso un recurso de
apelación. Ante su rechazo, presentó un nuevo recurso redactado en lituano. Allí, manifestó
que entendía un poco del idioma ruso pero no lo suficiente para realizar una presentación
escrita. En ese sentido, sostuvo que el tribunal había ignorado su escasa comprensión del
idioma, lo que afectaba su derecho al uso de su propia lengua. Tanto la Corte Suprema como
el Tribunal Constitucional rechazaron la impugnación. Para decidir de ese modo,
consideraron que no se había manifestado respecto a esta imposibilidad previamente.

 Decisión y argumentos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que Eslovenia era responsable por
haber violado el artículo 6 (derecho a un proceso equitativo) del Convenio Europeo. En
particular, los párrafos 1 (derecho a ser informado sobre la acusación en su contra) y 3
(derecho a contar con un intérprete).

1. Proceso penal. Extranjeros. Traductor.

“De acuerdo con el párrafo 3 (a) del artículo 6 de la Convención, toda persona acusada de
un delito penal tiene derecho a ‘ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que
comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada
en su contra’. Si bien esta disposición no especifica que la información relevante deba ser
proporcionada por escrito o traducida por escrito para un acusado extranjero, señala la
necesidad de prestar especial atención a la notificación de la acusación a la persona
involucrada. Una acusación tiene un papel crucial en el proceso penal, ya que es desde ese
momento que el acusado se encuentra formalmente notificado de la base fáctica y legal de la
imputación en su contra. Un acusado que no esté familiarizado con el idioma utilizado por
el tribunal puede estar ante una desventaja práctica si la acusación no se traduce a un idioma
que comprenda” (cfr. párr. 75).

“A su vez, el párrafo 3 (e) del artículo 6 establece que cada acusado tiene derecho a la
asistencia gratuita de un intérprete. Ese derecho se aplica no sólo a las declaraciones orales
hechas en la audiencia del juicio, sino también al material documental y a los procedimientos
previos al juicio” (cfr. párr. 76).

“Un acusado que no puede entender o hablar el idioma utilizado por un tribunal tiene, por
lo tanto, el derecho a la asistencia gratuita de un intérprete para la traducción o interpretación
de todos los documentos o las declaraciones que consten en los procedimientos iniciados en
su contra y que le resulten necesarios a fin de entender o bien para realizar presentaciones en
el idioma de la corte y, de ese modo, tener el acceso a un proceso equitativo” (cfr. párr. 77).
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“Sin embargo, el párrafo 3 (e) no conlleva el requisito de una traducción por escrito de todos
los elementos de prueba escrita o documentos oficiales del procedimiento. En ese sentido,
cabe señalar que el texto de las disposiciones relevantes se refiere a un ‘intérprete’ y no a un
‘traductor’. Esto sugiere que la asistencia lingüística –en su aspecto oral– puede satisfacer los
requisitos de la Convención” (cfr. párr. 78).

2. Debido proceso. Derecho de defensa. Traductor.

“[L]a asistencia prestada para la interpretación debe ser tal que permita al acusado conocer
el caso en su contra y defenderse. En particular, que se encuentre en condiciones de presentar
su versión de los hechos ante el tribunal […]. Sobre este aspecto, el Tribunal considera que
la obligación de las autoridades competentes no se encuentra limitada a la designación de un
intérprete ya que, si tiene conocimiento de las circunstancias particulares, puede extenderse
a un control posterior sobre la idoneidad de la interpretación” (cfr. párr 79).

“[C]orresponde a las autoridades involucradas en el proceso –en particular a los tribunales


nacionales– determinar si la imparcialidad del juicio requiere, o ha requerido, el
nombramiento de un intérprete para asistir a la persona acusada. En opinión del Tribunal,
este deber no se limita a situaciones en las que la persona acusada de nacionalidad extranjera
realice explícitamente una solicitud de interpretación. Desde la importancia del derecho a un
proceso equitativo dentro de una sociedad democrática […], esta situación surge cuando
existen motivos para sospechar que el acusado no conoce lo suficiente el idioma del proceso,
por ejemplo, o si él o ella no es un ciudadano nacional ni residente del país en el que se llevan
a cabo. También sucede cuando se prevé utilizar una tercera lengua para la interpretación.
En esas circunstancias, la competencia del acusado en el tercer idioma debe determinarse
antes de que se tome la decisión de utilizarlo con fines de interpretación” (cfr. párr. 81).

“El Tribunal observa que la importancia de verificar las necesidades de interpretación del
acusado para garantizar el derecho a un proceso equitativo se ha reconocido también en la
Directiva 2010/64/EU del Parlamento Europeo […]” (cfr. párr. 82).

“[E]l hecho de que la persona acusada tenga un dominio básico del lenguaje del proceso o,
como en el caso, una tercera lengua en la que interpretación esté disponible, no debe impedir
que esa persona se beneficie de la interpretación en un idioma que él o ella entienda lo
suficientemente bien como para ejercer plenamente su derecho de defensa […]. En
particular, el considerando 22 de la Directiva establece que la interpretación y traducción
debe facilitarse en la lengua materna del acusado o en cualquier otra lengua que entienda o
hable, con objeto de permitir el pleno ejercicio del derecho a la defensa y con el objeto de
salvaguardar la equidad del proceso” (cfr. párr. 83).

“Por último, el Tribunal destaca la importancia de advertir en el expediente cualquier


procedimiento realizado y la decisión tomada respecto de la verificación de las necesidades
para la interpretación, la notificación del derecho a un intérprete […] y la asistencia provista
por un intérprete, tanto para la traducción oral como para el resumen oral de los documentos,
a fin de evitar cualquier duda posterior en la causa […]” (cfr. párr. 85).

“[T]anto la notificación del derecho a un intérprete como el ejercicio los demás derechos que
hacen a la garantía de defensa en juicio […] deben ser llevados a cabo en un lenguaje que el
peticionario entienda […]” (cfr. párr. 87).
Febrero de 2019
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“[E]l Tribunal no dispone de ninguna precisión sobre el hecho de que se haya consultado al
peticionario para saber si entendió la interpretación y la traducción escrita en ruso lo
suficientemente bien como para realizar su defensa de manera efectiva en ese idioma” (cfr.
párr. 91).

“[A]lgunas declaraciones básicas del peticionario durante el juicio oral, presumiblemente en


ruso […] no pueden ser consideradas suficientes para demostrar que se encontraba en
condiciones de llevar a cabo su defensa efectiva en ese lenguaje” (cfr. párr. 95).

“El Tribunal enfatiza que la notificación del derecho a contar con un intérprete era parte
integral del deber de las autoridades de proporcionar al peticionario asistencia adecuada en
su idioma a fin de asegurar el derecho a un proceso equitativo […]” (cfr. párr. 99).
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5. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “MUJERES


VÍCTIMAS DE TORTURA SEXUAL EN ATENCO V. MÉXICO”. 28/11/2018.

Voces: Violencia sexual. Violación. Tortura. Derecho a la integridad personal. Tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Uso de la fuerza. Derecho de reunión. Fuerzas de seguridad. Orden público. Libertad
Personal. Garantías Judiciales. Detención de personas. Notificación. Derecho de defensa. Arbitrariedad.
Prisión preventiva. No discriminación. Género. Estereotipos de género. Violencia. Asistencia médica. Debida
diligencia. Denuncia. Victima. Revictimización. Familiares.

 Hechos

Los días 3 y 4 de mayo del año 2006, a partir de un conflicto en el municipio de Texcoco,
aproximadamente 700 integrantes de la Policía Federal Preventiva (PFP) y 1815 agentes
municipales y estatales implementaron un operativo con el fin de reprimir las manifestaciones
de un grupo de trabajadores. Como consecuencia de la represión murieron dos jóvenes.
Además, fueron detenidas y torturadas 217 personas, entre las que se encontraban las once
mujeres víctimas del caso. Este grupo se hallaba sujeto al completo control de los agentes y
en una situación de absoluta indefensión e incomunicación. Entonces, los policías
aprovecharon la situación de vulnerabilidad de las detenidas para cometer agresiones de
naturaleza sexual, golpes y abuso físico, así como amenazas de muerte y daño a sus familias.
Posteriormente, varias sufrieron un trato denigrante por parte de los primeros médicos que
las atendieron al llegar al Centro de Readaptación Social, se negaron a revisarlas, a practicar
exámenes ginecológicos y a reportar o registrar las violaciones sexuales.

 Decisión y argumentos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que México era responsable por
la violación de los artículos 5.1, 5.2 y 11 (derecho a la integridad personal, vida privada, y a
no ser sometido a tortura), de los artículos 7.1, 7.2, 7.3, 7.4 (derecho a la libertad personal),
8.1 y 8.2 literales b, d y e, y 25.1 (derecho a la defensa, a las garantías judiciales y a la
protección judicial), de la Convención Americana, en relación con las obligaciones generales
contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la misma. Igualmente, responsable por la violación de
los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana contra la Tortura y el artículo 7 de la
Convención de Belém do Pará.

“En el presente caso, la Corte examinará (i) el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de
seguridad del Estado y la afectación al derecho de reunión; (ii) la violencia sexual y violaciones
sexuales cometidas en perjuicio de las once mujeres y su calificación como tortura en este
caso; (iii) el uso de la violencia sexual como un arma de control de orden público; (iv) el
empleo de estereotipos en la represión y atención a la denuncia de abusos por parte de las
víctimas; (v) la violencia médica experimentada por las víctimas, y (vi) la discriminación por
razones de género que se dio en este caso” (párr. 158).

1. Uso de la fuerza. Derecho de reunión. Control social. Fuerzas de seguridad. Policía. Abuso de
poder. Orden público.

“La Corte ha reconocido que los Estados tienen la obligación de garantizar la seguridad y
mantener el orden público dentro de su territorio y, por tanto, tienen el derecho de emplear
legítimamente la fuerza para su restablecimiento de ser necesario [hay nota]. Si bien los
agentes estaduales pueden recurrir al uso de la fuerza y en algunas circunstancias, incluso la
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

fuerza letal, el poder del Estado no es ilimitado para alcanzar sus fines independientemente
de la gravedad de ciertas acciones y de la culpabilidad de sus autores [hay nota]” (párr. 159).

“La Corte ha recurrido a los diversos instrumentos internacionales en la materia y, en


particular, a los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley [hay nota] y al Código de conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley [hay nota], para dotar de contenido a las
obligaciones relativas al uso de la fuerza por parte del Estado [hay nota]. Los Principios
Básicos sobre empleo de la fuerza establecen que ‘[a]l dispersar reuniones ilícitas pero no
violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley evitarán el empleo de la fuerza
o, si no es posible, lo limitarán al mínimo necesario’, mientras que ‘[a]l dispersar reuniones
violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán utilizar armas de fuego
cuando no se puedan utilizar medios menos peligrosos y únicamente en la mínima medida
necesaria. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se abstendrán de emplear las
armas de fuego en esos casos, salvo en las circunstancias previstas en el principio 9’ [hay
nota]. En este sentido, las normas internacionales y la jurisprudencia de este Tribunal han
establecido que ‘los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus
acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave y aquellas personas
que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo contra las primeras’ [hay nota]” (párr.
160).

“Este Tribunal recuerda que el uso de la fuerza acarrea obligaciones específicas a los Estados
para: (i) regular adecuadamente su aplicación, mediante un marco normativo claro y efectivo;
(ii) capacitar y entrenar a sus cuerpos de seguridad sobre los principios y normas de
protección de los derechos humanos, los límites y las condiciones a los que debe estar
sometido toda circunstancia de uso de la fuerza, y (iii) establecer mecanismos adecuados de
control y verificación de la legitimidad del uso de la fuerza [hay nota]” (párr. 161).

“Tomando en cuenta lo anterior, la Corte ha establecido que la observancia de las medidas


de actuación en caso que resulte imperioso el uso de la fuerza impone satisfacer los principios
de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad, en los términos siguientes [hay nota]”
(párr. 162).

“[L]a Corte advierte que, contrario a lo alegado por el Estado, su responsabilidad no surge
solamente de algunos actos de agentes estatales que actuaron fuera de los límites de sus
competencias. La responsabilidad del Estado por el uso excesivo de la fuerza en este caso
también surge por la omisión de las autoridades en prevenir estas violaciones” (párr. 166).

“Si bien los Estados gozan de un cierto grado de discreción al evaluar el riesgo al orden
público, a efectos de disponer el uso de la fuerza, esa discrecionalidad no es ilimitada ni carece
de condiciones, particularmente cuando se trata de reuniones, protestas o manifestaciones
protegidas por el artículo 15 de la Convención [hay nota]. Corresponde al Estado demostrar
que adoptó las medidas estrictamente necesarias y proporcionales para controlar el riesgo
percibido al orden público o a los derechos de las personas, sin restringir o violentar
innecesariamente el derecho a la reunión pacífica de las demás personas [hay nota]. Al
respecto, esta Corte ya ha señalado que la seguridad ciudadana no puede basarse en un
paradigma de uso de la fuerza que apunte a tratar a la población civil como el enemigo, sino
que debe consistir en la protección y control de los civiles [hay nota]” (párr. 167).

“[E]n el presente caso, es claro que el uso de la fuerza por parte de las autoridades policiales
no era legítimo ni necesario, pero además fue excesivo e inaceptable […] en cuanto a la
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naturaleza sexual y discriminatoria de las agresiones sufridas. La Corte concluye que el uso
indiscriminado de la fuerza por parte del Estado en este caso, resultado de una ausencia de
regulación adecuada, una falta de capacitación de los agentes, una supervisión y monitoreo
ineficiente del operativo, y una concepción errada de que la violencia de algunos justificaba
el uso de la fuerza contra todos, conllevan violaciones a los artículos 5 y 11 de la Convención
[…]” (párr. 170).

“[A]l respecto, la Corte toma nota de lo indicado por el ex Relator de Naciones Unidas sobre
el derecho de reunión y asociación, según el cual ‘cuando la violación del derecho a la libertad
de reunión pacífica es un factor habilitante e incluso determinante o una pre condición para
la violación de otros derechos […], también inevitablemente se ve afectado el derecho a la
libertad de reunión pacífica y ello merece ser reconocido’ [hay nota]. Además, como sucede
con otros derechos con una dimensión social, se resalta que la violación de los derechos de
los participantes en una reunión o asamblea por parte de las autoridades, ‘tienen graves
efectos inhibitorios [chilling effect] sobre futuras reuniones o asambleas’, en tanto las personas
pueden optar por abstenerse para protegerse de estos abusos, además de ser contrario a la
obligación del Estado de facilitar y crear entornos propicios para que las personas pueden
disfrutar efectivamente de su derecho de reunión [hay nota]” (párr. 172).

“[E]sta Corte estima que ambos derechos (derecho de reunión y de expresión) están
intrínsecamente relacionados. Como se mencionó previamente, el ejercicio del derecho de
reunión es una forma de ejercer la libertad de expresión […]. A juicio de este Tribunal, la
violación del derecho de reunión podría generar una afectación a la libertad de expresión.
No obstante, para que se configure una violación autónoma de la libertad de expresión,
distinta al contenido inherente del derecho de reunión, sería necesario demostrar que la
misma fue afectada más allá de la afectación intrínseca a la violación declarada del derecho
de reunión” (párr. 173).

“[E]l derecho a la reunión pacífica asiste a cada una de las personas que participan en una
reunión. Los actos de violencia esporádica o los delitos que cometan algunas personas no
deben atribuirse a otras cuyas intenciones y comportamiento tienen un carácter pacífico [hay
nota]. Por ello, las autoridades estatales deben extremar sus esfuerzos para distinguir entre
las personas violentas o potencialmente violentas y los manifestantes pacíficos [hay nota].
Una gestión adecuada de las manifestaciones requiere que todas las partes interesadas
protejan y hagan valer una amplia gama de derechos [hay nota]. Además, aunque los
participantes en una reunión no actúen de forma pacífica y, como resultado de ello, pierdan
el derecho de reunión pacífica, conservan todos los demás derechos, con sujeción a las
limitaciones normales [hay nota]” (párr. 175).

2. Violencia sexual. Violación. Tortura. Integridad personal. Tratos crueles, inhumanos o


degradantes.

“[E]n casos que involucran alguna forma de violencia sexual, se ha precisado que las
violaciones a la integridad personal conllevan la afectación de la vida privada de las personas,
protegida por el artículo 11 de la Convención, la cual abarca la vida sexual o sexualidad de
las personas [hay nota]. La violencia sexual vulnera valores y aspectos esenciales de la vida
privada de las personas, supone una intromisión en su vida sexual y anula su derecho a tomar
libremente las decisiones respecto a con quien tener relaciones sexuales, perdiendo de forma
completa el control sobre sus decisiones más personales e íntimas, y sobre las funciones
corporales básicas [hay nota]” (párr. 179).
Febrero de 2019
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“Siguiendo la línea de la jurisprudencia internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en la


Convención de Belém do Pará, la Corte ha considerado que la violencia sexual se configura
con acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento,
que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que
no involucren penetración o incluso contacto físico alguno [hay nota]” (párr. 181).

“Asimismo, siguiendo el criterio jurisprudencial y normativo que impera tanto en el ámbito


del derecho penal internacional como en el derecho penal comparado, este Tribunal ha
considerado que la violación sexual es cualquier acto de penetración vaginal o anal, sin
consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del cuerpo del agresor u
objetos, así como la penetración bucal mediante el miembro viril [hay nota]. Para que un acto
sea considerado violación sexual, es suficiente que se produzca una penetración, por
superficial que sea, en los términos antes descritos [hay nota]. Además, se debe entender que
la penetración vaginal se refiere a la penetración, con cualquier parte del cuerpo del agresor
u objetos, de cualquier orificio genital, incluyendo los labios mayores y menores, así como el
orificio vaginal. Esta interpretación es acorde a la concepción de que cualquier tipo de
penetración, por superficial que sea, es suficiente para que un acto sea considerado violación
sexual. La Corte entiende que la violación sexual es una forma de violencia sexual [hay nota]”
(párr. 182).

“En particular, la violación sexual constituye una forma paradigmática de violencia contra las
mujeres cuyas consecuencias, incluso, trascienden a la persona de la víctima [hay nota].
Además, esta Corte ha resaltado cómo la violación sexual de una mujer que se encuentra
detenida o bajo la custodia de un agente del Estado es un acto especialmente grave y
reprobable, tomando en cuenta la vulnerabilidad de la víctima y el abuso de poder que
despliega el agente [hay nota]” (párr. 183).

“Una vez determinado que las once mujeres de este caso fueron víctimas de violencia sexual,
y siete de ellas además de violación sexual, corresponde a la Corte determinar si esta violencia
además constituyó tortura” (párr. 190).

“[L]a jurisprudencia de la Corte ha determinado en numerosos casos que la violación sexual


es una forma de tortura [hay nota]. Este Tribunal ha considerado que es inherente a la
violación sexual el sufrimiento severo de la víctima, y en términos generales, la violación
sexual, al igual que la tortura, persigue, entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar,
castigar o controlar a la persona que la sufre [hay nota]. Para calificar una violación sexual
como tortura deberá atenerse a la intencionalidad, a la severidad del sufrimiento y a la
finalidad del acto, tomando en consideración las circunstancias específicas de cada caso [hay
nota]” (párr. 193).

“A fin de establecer si las agresiones sufridas por las once mujeres en este caso constituyeron
actos de tortura, corresponde examinar si se trataron de actos: i) intencionales, ii) que
causaron severos sufrimientos físicos o mentales, y iii) fueron cometidos con cualquier fin o
propósito” (párr. 194).

“En el presente caso, es claro que los policías actuaron deliberadamente en contra de las once
mujeres. Dada la naturaleza sexual de la violencia ejercida, la repetición y similitud de los
actos cometidos en contra de las distintas mujeres, así como las amenazas e insultos que
profirieron en su contra, para la Corte es evidente que dichos actos fueron intencionales”
(párr. 195).
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“Por otra parte, en cuanto a la severidad del sufrimiento, este Tribunal ha reconocido que la
violencia sexual cometida por agentes estatales, mientras las víctimas se encuentran bajo su
custodia, es un acto grave y reprobable, en el cual el agente abusa de su poder y se aprovecha
de la vulnerabilidad de la víctima, por lo que puede causar consecuencias psicológicas severas
para las víctimas [hay nota]. Además, resalta que en este caso, las víctimas fueron
reiteradamente amenazadas, en el curso de su detención y traslados al penal, de que serían
asesinadas, violadas sexualmente o receptoras de peores abusos de los que ya se les venía
infligiendo. Asimismo, respecto a las violaciones sexuales, esta Corte ha reconocido que
constituyen experiencias sumamente traumáticas que tiene severas consecuencias y causa
gran daño físico y psicológico que deja a la víctima ‘humillada física y emocionalmente’,
situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en
otras experiencias traumáticas [hay nota]. De ello se desprende que es inherente a la violación
sexual el sufrimiento severo de la víctima, aun cuando no exista evidencia de lesiones o
enfermedades físicas [hay nota]. Las mujeres víctimas de violación sexual también
experimentan severos daños y secuelas psicológicas y aun sociales […]” (párr. 196).

“[L]a gravedad de la violencia sexual en este caso, además de su calificación como tortura,
surge también por el hecho que se utilizó como una forma intencional y dirigida de control
social. En el marco de conflictos armados, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas [hay
nota], tribunales penales internacionales [hay nota] y tribunales nacionales [hay nota] han
reconocido que la violencia sexual con frecuencia ha sido utilizada como una táctica de guerra
“destinada a humillar, dominar, atemorizar, dispersar o reasentar por la fuerza a miembros
civiles de una comunidad o grupo étnico’ [hay nota]. Esta Corte se ha referido a la forma
como la violencia sexual se ha utilizado en los conflictos armados como un medio simbólico
para humillar a la parte contraria o como un medio de castigo y represión. En este sentido,
ha resaltado cómo la utilización del poder estatal para violar los derechos de las mujeres en
un conflicto interno, además de afectarles a ellas de forma directa, puede tener el objetivo de
causar un efecto en la sociedad a través de esas violaciones y dar un mensaje o lección, pues
las consecuencias de la violencia sexual suelen trascender de la víctima” (párr. 200).

“[L]os agentes policiales instrumentalizaron los cuerpos de las mujeres detenidas como
herramientas para transmitir su mensaje de represión y desaprobación de los medios de
protesta empleados por los manifestantes. Cosificaron a las mujeres para humillar, atemorizar
e intimidar las voces de disidencia a su potestad de mando. La violencia sexual fue utilizada
como un arma más en la represión de la protesta, como si junto con los gases lacrimógenos
y el equipo anti motín, constituyeran sencillamente una táctica adicional para alcanzar el
propósito de dispersar la protesta y asegurarse de que no volviera a cuestionarse la autoridad
del Estado. Este tipo de conductas en el mantenimiento del orden público, más que
reprochable, es absolutamente inaceptable. La violencia sexual no tiene cabida y jamás se
debe utilizar como una forma de control del orden público por parte de los cuerpos de
seguridad en un Estado obligado por la Convención Americana, la Convención de Belém do
Pará y la Convención Interamericana contra la Tortura a adoptar, ‘por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar’ la violencia
contra las mujeres” (párr. 202).

3. Violencia. Atención médica.

“La Corte ha reconocido cómo ciertos tratos crueles, inhumanos o degradantes e inclusive
torturas se pueden dar en el ámbito de los servicios de salud [hay nota]. De igual forma, ha
hecho hincapié en el rol de importancia que tienen los médicos y otros profesionales de la
salud en salvaguardar la integridad personal y prevenir la tortura y otros malos tratos [hay
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nota]. Particularmente en casos como el presente, la evidencia obtenida a través de los


exámenes médicos tiene un rol crucial durante las investigaciones [hay nota]” (párr. 206).

“[L]a Corte observa que los médicos que atendieron a las mujeres víctimas del presente caso
incurrieron en un trato denigrante y estereotipado, el cual resultó particularmente grave, por
la posición de poder en que se encontraban, por el incumplimiento de su deber de cuidado
y la complicidad que mostraron al negarse a registrar las lesiones sufridas, pero más
importante aún por la particular situación de vulnerabilidad en la que se encontraban
teniendo en cuenta que habían sido víctimas de tortura sexual por parte de agentes policiales
y estos médicos en muchos casos resultaban la primera persona a quien intentaron denunciar
las violaciones cometidas y que, al negarse a registrarlas o revisarlas comprometieron
significativamente las investigaciones posteriores, [hay nota]. Este Tribunal estima que el
trato recibido por parte de los médicos constituye un elemento adicional de la violencia sexual
y discriminatoria a la que fueron sometidas las víctimas” (párr. 207).

“[L]a Corte encuentra que la gravedad de la violencia sexual en este caso se ve extremada
porque esta forma especialmente reprochable y discriminatoria de violencia fue utilizada por
agentes estatales como una forma de control del orden público para humillar, inhibir e
imponer su dominación sobre un sector de la población civil que los policías, lejos de
proteger, trataron como un enemigo que debían doblegar, sin importar si para ello usaban a
las mujeres detenidas como una herramienta más en su estrategia de orden público” (párr.
209).

4. No discriminación. Género. Estereotipos de género.

“[L]a Corte estima que la violencia basada en el género, es decir la violencia dirigida contra
una mujer por ser mujer o la violencia que afecta a la mujer de manera desproporcionada, es
una forma de discriminación en contra de la mujer [hay nota]. Tanto la Convención de Belém
do Pará, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer y su órgano de supervisión, han reconocido el vínculo existente entre la
violencia contra las mujeres y la discriminación [hay nota]. En el presente caso, la Corte
estima que la violencia física cometida contra las once mujeres constituyó una forma de
discriminación por razones de género, en tanto las agresiones sexuales fueron aplicadas a las
mujeres por ser mujeres. Si bien los hombres detenidos durante los operativos también
fueron objeto de un uso excesivo de la fuerza, las mujeres se vieron afectadas por formas
diferenciadas de violencia, con connotaciones y naturaleza claramente sexual y enfocado en
partes íntimas de sus cuerpos, cargada de estereotipos en cuanto a sus roles sexuales, en el
hogar y en la sociedad, así como en cuanto a su credibilidad, y con el distintivo propósito de
humillarlas y castigarlas por ser mujeres que presuntamente estaban participando en una
manifestación pública en contra de una decisión de autoridad estatal” (párr. 211).

“Un estereotipo de género se refiere a una pre-concepción de atributos, conductas o


características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres
respectivamente, y que es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en
estereotipos de género socialmente dominantes y persistentes. En este sentido, su creación y
uso se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de
la mujer, condiciones que se agravan cuando se reflejan, implícita o explícitamente, en
políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades
estatales [hay nota]” (párr. 212).
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“La Corte ya ha señalado cómo justificar la violencia contra la mujer y, de alguna manera,
atribuirles responsabilidad en virtud de su comportamiento es un estereotipo de género
reprochable que muestra un criterio discriminatorio contra la mujer por el solo hecho de ser
mujer [hay nota]. En el presente caso, las formas altamente groseras y sexistas en que los
policías se dirigieron a las víctimas, con palabras obscenas, haciendo alusiones a su imaginada
vida sexual y al supuesto incumplimiento de sus roles en el hogar, así como a su supuesta
necesidad de domesticación, es evidencia de estereotipos profundamente machistas, que
buscaban reducir a las mujeres a una función sexual o doméstica, y donde el salir de estos
roles, para manifestar, protestar, estudiar o documentar lo que estaba pasando […] era
motivo suficiente para castigarlas con distintas formas de abuso” (párr. 216).

“[L]os Estados deben adoptar medidas activas y positivas para combatir actitudes
estereotipadas y discriminatorias […]. En la medida en que estas conductas se basan en
prejuicios y patrones socioculturales profundamente arraigados, no basta una actitud pasiva
por parte del Estado o la simple sanción posterior, lo cual ni siquiera ha ocurrido en este
caso. Es necesario que el Estado implemente programas, políticas o mecanismos para
activamente luchar contra estos prejuicios y garantizar a las mujeres una igualdad real.
Cuando el Estado no desarrolla acciones concretas para erradicarlos, los refuerza e
institucionaliza, lo cual genera y reproduce violencia contra la mujer [hay nota]” (párr. 218).

5. Libertad Personal. Garantías Judiciales. Detención. Notificaciones. Derecho de defensa.


Arbitrariedad. Prisión preventiva.

“[P]ara evaluar la legalidad de una privación de libertad bajo la Convención Americana, le


corresponde al Estado demostrar que la misma se realizó de acuerdo a la legislación interna
pertinente, tanto en lo relativo a sus causas como al procedimiento. Específicamente con
respecto al supuesto de flagrancia, este Tribunal ha señalado que es el Estado quien tiene la
carga de demostrar que la detención se realizó en flagrante delito [hay nota]. La Corte estima
que las detenciones se produjeron de manera ilegal, toda vez que no acreditó la situación de
flagrancia requerida por la normativa interna y con base en la cual habrían sido detenidas”
(párrs. 236-237).

“[L]as detenciones colectivas pueden constituir un mecanismo para garantizar la seguridad


ciudadana cuando el Estado cuenta con elementos para acreditar que la actuación de cada
una de las personas afectadas se encuadra en alguna de las causas de detención previstas por
sus normas internas en concordancia con la Convención [hay nota]. Es decir, deben existir
elementos para individualizar y separar las conductas de cada uno de los detenidos y que, a
la vez, exista el control de la autoridad judicial [hay nota]” (párr. 239).

“[E]n el caso de detenciones colectivas el Estado debe fundamentar y acreditar, en el caso


concreto, la existencia de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la
conducta delictiva de la persona individual y que la detención sea estrictamente necesaria, y
por tanto no puede tener como base la mera sospecha o percepción personal sobre la
pertenencia del acusado a un grupo determinado” (párr. 240).

“[L]a Corte considera que, a efectos de evitar la arbitrariedad en las detenciones colectivas,
los Estados deben: (i) individualizar y separar las conductas de cada una de las personas
detenidas, de forma de demostrar que existen indicios razonables, basados en información
objetiva, de que cada persona detenida se encuadra en alguna de las causas de detención
previstas en sus normas internas acordes con la Convención; (ii) ser necesaria y proporcional
para garantizar algún propósito permitido por la Convención, tales como el interés general,
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así como (iii) estar sujeta a control judicial, además de las demás condiciones del artículo 7
de la Convención Americana” (párr. 241).

“[L]a detención podrá tornarse arbitraria si en su curso se producen hechos atribuibles al


Estado que sean incompatibles con el respeto a los derechos humanos del detenido [hay
nota]” (párr. 243).

“Respecto al derecho reconocido en el artículo 7.4 de la Convención Americana, esta Corte


ha dicho que el mismo alude a dos garantías para la persona que está siendo detenida: i) la
información en forma oral o escrita sobre las razones de la detención, y ii) la notificación,
que debe ser por escrito, de los cargos. La información de los ‘motivos y razones’ de la
detención debe darse ‘cuando ésta se produce’, lo cual constituye un mecanismo para evitar
detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su
vez, garantiza el derecho de defensa del individuo. Asimismo, esta Corte ha señalado que el
agente que lleva a cabo la detención debe informar en un lenguaje simple, libre de
tecnicismos, los hechos y bases jurídicas esenciales en los que se basa la detención y que no
se satisface el artículo 7.4 de la Convención si solo se menciona la base legal si la persona no
es informada adecuadamente de las razones de la detención, incluyendo los hechos y su base
jurídica, no sabe contra cuál cargo defenderse y, en forma concatenada, se hace ilusorio el
control judicial [hay nota]” (párr. 246).

“[P]ara que la medida privativa de la libertad no se torne arbitraria debe cumplir con los
siguientes parámetros: i) que su finalidad sea compatible con la Convención; ii) que sea
idónea para cumplir con el fin perseguido; iii) que sea necesaria, es decir, absolutamente
indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa
respecto al derecho intervenido; iv) que sea estrictamente proporcional, de tal forma que el
sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido
frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad
perseguida, y v) cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente
que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará
el artículo 7.3 de la Convención [hay nota]. Asimismo, la Corte reitera que la privación de
libertad del imputado sólo debe tener como fin legítimo el asegurar que el acusado no
impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia [hay nota]. El
peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada
caso, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto [hay nota]” (párr. 251).

“[L]a prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar a una persona acusada
de un delito, y que es una medida cautelar, no punitiva [hay nota]. Por ello, debe estar
sometida a revisión periódica, de tal forma que no se prolongue cuando no subsistan las
razones que motivaron su adopción. Las autoridades nacionales son las encargadas de valorar
la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su
propio ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades internas deben ofrecer los
fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la
restricción de la libertad, la cual, para que sea compatible con el artículo 7.3 de la Convención
Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el
desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia [hay nota]” (párr.
255).

“La Corte ha establecido que, de conformidad con la Convención Americana, los Estados
Partes están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones
a los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad
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con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general,
a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo
1.1) [hay nota]. Asimismo, ha señalado que el derecho de acceso a la justicia debe asegurar,
en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo
lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido e investigar, juzgar y, en su caso, sancionar
a los eventuales responsables [hay nota]” (párr. 267).

6. Debida diligencia. Denuncia. Victima. Revictimización.

“La Corte ha especificado que en una investigación penal por violencia sexual es necesario
que i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde
privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o
limite la necesidad de su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la
víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un
protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación; iv) se
realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y detallado por personal
idóneo y capacitado, en lo posible del género que la víctima indique, ofreciéndole que sea
acompañada por alguien de su confianza si así lo desea; v) se documenten y coordinen los
actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes,
realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas
como la ropa de la víctima, investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y
garantizando la correcta cadena de custodia; vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita
a la víctima durante todas las etapas del proceso, y vii) se brinde atención médica, sanitaria y
psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere,
mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la
violación [hay nota]” (párr. 272).

“En cuanto a las entrevistas que se realicen a una persona que afirma haber sido sometida a
actos de tortura, la Corte ha referido que: i) se debe permitir que ésta pueda exponer lo que
considere relevante con libertad; ii) no debe exigirse a nadie hablar de ninguna forma de
tortura si se siente incómoda al hacerlo; iii) se debe documentar durante la entrevista la
historia psicosocial y previa al arresto de la presunta víctima, el resumen de los hechos
narrados por ésta relacionados al momento de su detención inicial, las circunstancias, el lugar
y las condiciones en las que se encontraba durante su permanencia bajo custodia estatal, los
malos tratos o actos de tortura presuntamente sufridos, así como los métodos presuntamente
utilizados para ello, y iv) se debe grabar y hacer transcribir la declaración detallada [hay nota].
Por otro lado, la entrevista que se realiza a una presunta víctima de actos de violencia o
violación sexual deberá realizarse en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad
y confianza, y deberá registrarse de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición
[hay nota]” (párr. 273).

“[E]n casos donde existen indicios de tortura, los exámenes médicos practicados a la presunta
víctima deben ser realizados con consentimiento previo e informado, sin la presencia de
agentes de seguridad u otros agentes estatales. Igualmente, al tomar conocimiento de actos
de violencia contra la mujer, es necesario que se realice inmediatamente un examen médico
y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo
que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así
lo desea. Dicho examen deberá ser realizado de conformidad con protocolos dirigidos
específicamente a documentar evidencias en casos de violencia de género [hay nota]. Por
otro lado, los médicos y demás miembros del personal de salud están en la obligación de no
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participar, ni activa ni pasivamente, en actos que constituyan participación o complicidad en


torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; tienen la obligación de plasmar en
sus informes la existencia de prueba de malos tratos, de ser el caso, y deben adoptar medidas
a fin de notificar posibles abusos a las autoridades correspondientes o, si ello implica riesgos
previsibles para los profesionales de la salud o sus pacientes, a autoridades ajenas a la
jurisdicción inmediata. Del mismo modo, el Estado debe garantizar la independencia del
personal médico y de salud encargado de examinar y prestar asistencia a los detenidos [hay
nota]” (párr. 275).

“[E]sta Corte ya ha remarcado que los Estados tienen el deber de recuperar y preservar el
material probatorio con el fin de ayudar en cualquier potencial investigación penal de los
responsables [hay nota]” (párr. 278).

“[E]n cuanto a la investigación de casos de tortura, el Protocolo de Estambul señala que


resulta ‘particularmente importante que [el] examen [médico] se haga en el momento más
oportuno’ y que ‘[d]e todas formas debe realizarse independientemente del tiempo que haya
transcurrido desde el momento de la tortura [hay nota]. No obstante, dicho Protocolo
advierte que, ‘[p]ese a todas las precauciones, los exámenes físicos y psicológicos, por su
propia naturaleza, pueden causar un nuevo traumatismo al paciente provocando o
exacerbando los síntomas de estrés postraumático al resucitar efectos y recuerdos dolorosos’
[hay nota]” (párr. 281).

“Este Tribunal ha entendido que constituyen obstáculos a la marcha de un proceso


investigativo, entre otros: los actos de coacción, intimidaciones o amenazas a testigos,
investigadores, o jueces, que tengan como finalidad entorpecer el proceso, evitar el
esclarecimiento de los hechos o encubrir a los responsables de los mismos [hay nota]; las
irregularidades y dilaciones injustificadas que se originen en la falta de voluntad y
compromiso de las autoridades competentes para asumir los respectivos procesos penales
[hay nota]; la falta de acceso de las víctimas, sus familiares o sus representantes a las
investigaciones y procesos [hay nota]; la alteración, ocultamiento y destrucción de prueba por
parte de agentes del Estado [hay nota], así como los intentos de soborno y el robo de
evidencias; [hay nota] la falta de colaboración de entidades estatales con las autoridades
encargadas de la investigación [hay nota], especialmente la negativa de aportar información
amparándose en el secreto del Estado [hay nota]; la intervención de la jurisdicción militar
para conocer hechos que constituyen violaciones a derechos humanos [hay nota], y la
aplicación de leyes de amnistía [hay nota]” (párr. 287).

“Esta Corte ha establecido que los Estados tienen el deber de realizar una investigación por
todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la
persecución, captura, enjuiciamiento y, en su caso, el castigo de los responsables, cualquiera
que haya sido su participación en los hechos [hay nota]. Así, deben evitarse omisiones en el
seguimiento de líneas lógicas de investigación [hay nota] de tal forma que se pueda garantizar
el debido análisis de las hipótesis de autoría surgidas a raíz de la misma [hay nota]. En este
sentido, a los fines de determinar si un Estado ha cumplido con su obligación de investigar
a todas las personas penalmente responsables, esta Corte ha referido que es necesario analizar
(i) la existencia de indicios sobre la participación de los presuntos responsables, y (ii) si hubo
una actuación diligente o negligente en la indagación de tales indicios [hay nota]” (párr. 292).

“La Corte señala que respecto de la posibilidad de menor responsabilidad penal para los
responsables de la cadena de mando, no es válido el argumento de que se ha omitido toda
investigación sobre una eventual responsabilidad por violación del deber de cuidado por
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parte de los superiores, en razón de que los tipos de tortura y de violación sexual exigen dolo
y no admiten la forma culposa” (párr. 299).

“Conforme al principio de que a cada participante en un delito le corresponde solo la


responsabilidad por su injusto personal, es verdad que los autores materiales, instigadores y
cómplices de los delitos de tortura y violación sólo pueden incurrir en esos injustos con dolo
directo o eventual y, aún más, que la violación es un tipo en que solo puede incurrir como
autor quien lo comete en forma directa y personal (llamado de propia mano), como también
que en el injusto reprochable a esos agentes no pueden computarse como concurso ideal las
lesiones sufridas por las víctimas, puesto que quedan consumidas por la violencia exigida por
esos tipos, lo que queda aún más de manifiesto cuando, por lo general, los tipos de esos
delitos las mencionan como agravantes del ilícito al igual que el posible resultado de muerte”
(párr. 300).

“Este Tribunal ha afirmado, en relación a la violación sexual, que dada la naturaleza de esta
forma de violencia no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y,
por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho [hay
nota]” (párr. 315).

“[E]ste Tribunal también advierte los efectos revictimizantes del trato esterotipado y
discriminatorio recibido por las mujeres […]. Al respecto, este Tribunal ha expresado que la
apertura de líneas de investigación sobre el comportamiento social o sexual previo de las
víctimas en casos de violencia de género no es más que la manifestación de políticas o
actitudes basadas en estereotipos de género. Aún más, el consentimiento de la víctima resulta
indispensable en cualquier peritaje o examen que se le practique a la víctima de tortura y/o
violencia sexual […]. En consecuencia, la Corte estima que la investigación de la tortura y
violencia sexual cometida contra las mujeres víctimas del presente caso no fue conducida con
una perspectiva de género de acuerdo a las obligaciones especiales impuestas por la
Convención de Belém do Pará […]” (cfr. párr. 316-317).

7. Familiares

“[L]os familiares de las víctimas de violaciones de los derechos humanos pueden ser, a su
vez, víctimas [hay nota]. Al respecto, la Corte ha señalado que se puede declarar la violación
del derecho a la integridad psíquica y moral de familiares de víctimas de ciertas violaciones
de derechos humanos aplicando una presunción iuris tantum respecto de madres y padres,
hijas e hijos, esposos y esposas, y compañeros y compañeras permanentes, así como
hermanos y hermanas [hay nota], siempre que ello responda a las circunstancias particulares
en el caso […]” (párr. 320).
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6. COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON


DISCAPACIDAD. “JH V. AUSTRALIA”. CRPD/C/20/D/35/2016. 20/12/2018.

Voces: Personas Con Discapacidad. Accesibilidad. Lengua de señas. Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad. Igualdad. No Discriminación. Ajustes razonables. Libertad de expresión. Juicios
por jurado.

 Hechos

JH nació sorda y utilizaba la lengua de señas australiana (Auslan) como idioma materno. En
el año 2014, fue citada por la Fiscalía General de Perth para integrar a un jurado. Poco más
tarde, se informó de su condición y que necesitaba un intérprete Auslan para poder cumplir
con su deber. La Fiscalía notificó a la peticionaria que sería dispensada de su obligación con
base en la Ley de Jurados, que garantizaba un juicio imparcial a la persona acusada e incluía
la preservación del secreto de las deliberaciones del jurado. En febrero de 2015, presentó un
reclamo ante la Comisión de Igualdad de Oportunidades que fue rechazado en favor de la
Fiscalía. La Comisión no examinó el fondo del reclamo; por ende, el caso no podía remitirse
al Tribunal Administrativo del Estado. Además, como la decisión no constituía un error de
derecho no podía ser apelada ante el Tribunal Supremo.

 Decisión y argumentos

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad consideró que los presentes
hechos constituían una denegación de justicia en violación del artículo 5, apartados 2 y 3
(igualdad y no discriminación) y 21 b) y e) (libertad de expresión y de opinión y acceso a la
información) de la Convención.

1. Juicios por jurado. No discriminación. Igualdad. Ajustes razonables.

“La definición de discriminación por motivos de discapacidad que figura en el artículo 2 de


la Convención dice explícitamente que ‘incluye todas las formas de discriminación, entre
ellas, la denegación de ajustes razonables’ […]. A ese respecto, el Comité recuerda que la
discriminación puede resultar del efecto discriminatorio de una regla o medida que es
literalmente neutral o no tiene el propósito de discriminar, pero que afecta
desproporcionadamente a las personas con discapacidad [hay cita]. De conformidad con el
artículo 5, párrafo 2, los Estados partes deben prohibir toda discriminación por motivos de
discapacidad y garantizar a todas las personas con discapacidad protección legal igual y
efectiva contra la discriminación por cualquier motivo, y, según el párrafo 3 de ese artículo,
los Estados partes deben adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la realización
de ajustes razonables, disposición destinada a promover la igualdad y eliminar la
discriminación” (cfr. párr. 7.3).

“A este respecto, el Comité recuerda además que, en virtud del artículo 2 de la Convención,
la expresión ‘ajustes razonables’ significa los ajustes y modificaciones necesarios y pertinentes
que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso
particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales [hay
nota]. El Comité considera que, al evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas
de ajuste, los Estados partes gozan de cierto margen de apreciación [hay nota]. Sin embargo,
los tribunales de los Estados partes deben garantizar que esa evaluación se haga de manera
minuciosa y objetiva, incluyendo todos los elementos pertinentes, antes de llegar a la
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conclusión de que las medidas de apoyo y adaptación constituirían una carga


desproporcionada o indebida [hay nota]” (cfr. párr. 7.4).

“[E]l Comité observa que los ajustes proporcionados por el Estado parte para las personas
con deficiencias auditivas no permitirían a la peticionaria formar parte de un jurado en
igualdad de condiciones con los demás […]. Por consiguiente, el Comité considera que los
argumentos del Estado parte no son suficientes para concluir que suministrar a la peticionaria
interpretación Auslan habría constituido una carga desproporcionada o indebida. Además, si
bien el principio de confidencialidad de las deliberaciones del jurado debe observarse, el
Estado parte no proporciona ningún argumento que justifique que no pudo hacerse ningún
ajuste, como un juramento especial prestado ante un tribunal, para permitir a los intérpretes
Auslan cumplir sus funciones sin afectar a la confidencialidad de las deliberaciones del jurado.
Basándose en la información que tiene ante sí, el Comité considera que el Estado parte no
ha adoptado las medidas necesarias para garantizar un ajuste razonable a la peticionaria y
concluye que la negativa a suministrar interpretación Auslan sin evaluar minuciosamente si
constituiría una carga desproporcionada o indebida, equivale a discriminación por motivos
de discapacidad […]” (cfr. párr. 7.5).

2. Personas con discapacidad. Libertad de expresión. Lengua de señas.

“[E]l Comité recuerda que, conforme al artículo 21 b) de la Convención, los Estados partes
deben adoptar todas las medidas pertinentes para que las personas con discapacidad puedan
ejercer el derecho a la libertad de expresión y opinión, incluida la libertad de recabar, recibir
y facilitar información e ideas en igualdad de condiciones con las demás y mediante cualquier
forma de comunicación, entre ellas aceptar y facilitar la utilización por las personas con
discapacidad de todos los modos, medios y formatos accesibles de comunicación en las
relaciones oficiales. Además, el artículo 21 e) de la Convención estipula que esas medidas
pertinentes incluyen el reconocimiento y la promoción de la utilización de lenguas de señas.
El Comité recuerda además que, conforme al artículo 2 de la Convención, la ‘comunicación’
incluye los lenguajes y los modos, medios y formatos alternativos de comunicación, que
obviamente incluyen la interpretación Auslan [hay nota]. En ese contexto, el Comité
considera que un jurado es una persona que detenta una responsabilidad pública en la
administración de justicia en interacción con otras, entre ellas los demás jurados y los oficiales
de justicia, y que esa interacción constituye ‘relaciones oficiales’ en el sentido del artículo [hay
nota]. En vista de ello, el Comité considera que la negativa a proporcionar a la peticionaria el
formato de comunicación que necesitaba para permitirle cumplir su deber de jurado y, por
lo tanto, expresarse en relaciones oficiales, constituye una vulneración del artículo 21,
apartados b) y e), de la Convención” (cfr. párr. 7.7).
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7. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “DRIDI V.


ALEMANIA”. APLICACIÓN Nº 35778/11. 26/7/2018.

Voces: Derecho de defensa. Defensor. Notificación. Acceso a la justicia. Derecho a la información.

 Hechos

Un ciudadano alemán había sido procesado en el marco de una causa penal. El tribunal local
requirió su comparecencia y, luego, lo condenó. Entonces, la persona solicitó contar con
asistencia técnica. La defensa propuesta no contaba con título de abogado. Sin embargo, al
momento de los hechos, la legislación local permitía esa situación siempre que mediara
autorización del tribunal. Luego de que el tribunal aprobara su designación, la defensa y el
representante del Ministerio Público Fiscal recurrieron la sentencia condenatoria.

Tiempo después, el imputado se mudó a España y puso a disposición del tribunal su nueva
dirección. La defensa solicitó que se liberara a la persona de la obligación de comparecer a la
audiencia de apelación. Sin embargo, el tribunal rechazó la petición y envió la notificación al
domicilio de España. A su vez, mediante notificación pública, informó la fecha fijada para la
audiencia de apelación y se dejó sin efecto la decisión que autorizaba la intervención del
defensor. Para decidir de ese modo, tuvo en cuenta que no contaba con título de abogado.

Un día antes de la fecha establecida, el defensor tomó conocimiento de la situación. De ese


modo, solicitó que se dejara sin efecto el apartamiento, se reprogramara la audiencia y se
pusiera a su disposición la documentación del caso –en particular, el recurso de apelación
interpuesto por el fiscal. La Cámara rechazó los planteos y, debido a la incomparecencia de
la persona imputada, también rechazó el recurso de apelación. El peticionario solicitó que se
restableciera la situación statu quo ante. Sin embargo, el tribunal rechazó el pedido. Para decidir
de ese modo, sostuvo que la circunstancia de que el imputado no viviera en el país justificaba
que citación se cursara mediante notificación pública.

 Decisión y argumentos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que Alemania era responsable por
haber violado el artículo 6 (derecho a un proceso equitativo) del Convenio Europeo. En
particular, los párrafos 3.b (disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la
preparación de su defensa) y 3.c (ser asistido por un abogado defensor).

1. Audiencia. Notificación.

“[D]e acuerdo a las circunstancias del presente caso, el hecho de haber llevado a cabo
mediante notificación pública las citaciones para comparecer ante el tribunal local no fue
suficiente para posibilitar la asistencia del peticionario a la audiencia de apelación. De ese
modo, existió una violación a los derechos del peticionario establecidos en el artículo 6 del
Convenio” (cfr. párr. 33).

2. Derecho de defensa

“El Tribunal recuerda que el derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para
preparar la defensa de las personas imputadas, como lo dispone el tercer párrafo (b) del
artículo 6, y el derecho a una defensa técnica eficaz, en base al párrafo 3 (c) del artículo 6 del
Convenio, son elementos que integran el concepto de proceso equitativo […]. Debido a que
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los requisitos del artículo 6 deben considerarse como aspectos particulares del derecho a un
proceso equitativo garantizado en el párrafo 1, el Tribunal evalúa las denuncias relacionadas
con estos derechos considerando ambas disposiciones de manera conjunta” (cfr. párr. 37).

“El Tribunal considera que el abogado de la defensa no había renunciado al derecho a ser
convocado de una manera que le permitiese preparar la defensa de su asistido y concurrir a
la audiencia” (cfr. párr. 38).

“Las consideraciones previas son suficientes para permitir que el Tribunal concluya que el
abogado del peticionario no tuvo la oportunidad adecuada para acceder al expediente del
caso una vez programada la audiencia y a fin de preparar su defensa, ni para asistir a la
audiencia de apelación” (cfr. párr. 39).
Febrero de 2019
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8. GRUPO DE TRABAJO SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS


(CDH-ONU). “DEBIDA DILIGENCIA DE LAS EMPRESAS EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS”. A/73/163. 16/7/2018.

Voces: Debida diligencia. Empresa. Derechos humanos. Política pública.

 Hechos

El Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas


transnacionales y otras empresas de Naciones Unidas, analizó las medidas adoptadas por las
empresas y los Gobiernos para avanzar en la aplicación de la diligencia debida empresarial
en materia de derechos humanos. El análisis propuesto se llevó a cabo de acuerdo a lo
establecido en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: Puesta
en Práctica del Marco de las Naciones Unidas para “Proteger, Respetar y Remediar”. Estos principios
proporcionaron, por primera vez, un marco de reconocimiento que incorpora las
obligaciones y responsabilidades de los Gobiernos y las empresas comerciales, manifestando
que todas tienen una responsabilidad independiente de respetar los derechos humanos y que,
para ello, deben ejercer la diligencia debida a fin de identificar, prevenir, mitigar y justificar
cómo subsanar los efectos sobre los derechos humanos.

 Decisión y argumentos

“En el presente informe, el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y
las empresas transnacionales y otras empresas, se propone resaltar los siguientes aspectos: a)
las características clave de la diligencia debida en materia de derechos humanos; b) las
deficiencias y dificultades actuales; c) las buenas prácticas emergentes y d) la forma en que
los principales interesados —los Estados y la comunidad de inversores, en particular—
pueden contribuir a una aplicación en mayor escala de la diligencia debida en materia de
derechos humanos” (párr. 4).

“En la práctica, la diligencia debida en materia de derechos humanos es un tema que abarca
una amplia variedad de cuestiones (dado que las actividades de las empresas pueden tener
efectos adversos sobre todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos) y de
actividades (pues la diligencia debida entraña diversas etapas y procesos)” (párr. 9).

“La debida diligencia en materia de derechos humanos [e]s un modo de gestionar en forma
proactiva los riesgos reales y potenciales de los efectos adversos en los derechos y la dignidad
de las personas. [E]sto implica un conjunto de procesos interrelacionados, que debería incluir
los cuatro componentes básicos siguientes [hay nota]:

a) identificar y evaluar los efectos adversos reales o potenciales sobre los derechos
humanos que la empresa haya causado o contribuido a causar a través de sus actividades, o
que guarden relación directa con las operaciones, los productos o los servicios prestados por
sus relaciones comerciales;

b) Integrar los resultados de las evaluaciones de impacto en los procesos


pertinentes de la empresa, y adoptar las medidas adecuadas conforme a su participación en
el impacto […];
Referencia Jurídica e Investigación
Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

c) Hacer un seguimiento de la eficacia de las medidas y los procesos adoptados


para contrarrestar estos efectos adversos sobre los derechos humanos a fin de saber si están
dando resultado;

d) Comunicar de qué manera se encaran los efectos adversos y demostrar a las


partes interesadas –en particular a las afectadas– que existen políticas y procesos adecuados
[…]” (párr. 10).

“Si una empresa determina que ha causado o contribuido a causar efectos adversos, una parte
fundamental de su responsabilidad es la de proveer o contribuir a proveer la reparación de
esos efectos mediante procesos legítimos, que pueden consistir en mecanismos judiciales y
extrajudiciales del Estado, así como mecanismos de reclamación no estatales […]. Esos
mecanismos son esenciales para la eficacia de la diligencia debida y refuerzan la prevención,
pues ayudan a las empresas a detectar las dificultades y los problemas sistémicos y a atender
las reclamaciones en una etapa temprana, evitando que se agraven” (párr. 12).

“Características descriptivas de la diligencia debida en materia de derechos humanos:

a) Deben atenderse, ante todo, para prevenir los efectos adversos sobre los
derechos humanos;

b) Deben ser proporcionales a la gravedad y probabilidad del efecto adverso […];

c) Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos para los Derechos Humanos
pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el contexto
operacional de las empresas” (párr. 13).

“[L]a diligencia debida es fundamental como base de lo que debería hacer cualquier empresa
para dar cumplimiento a su responsabilidad de respetar los derechos humanos. Esta idea va
mucho más allá del mero hecho de no ocasionar daños. El concepto de respeto empresarial,
tal como se establece en los Principios Rectores, requiere la adopción de medidas proactivas
para prevenir y subsanar los efectos perjudiciales. El objetivo principal de la diligencia debida
en materia de derechos humanos es la prevención de los efectos adversos sobre las personas”
(párr. 17).

“Ningún argumento de ‘viabilidad comercial’ puede eximir a las empresas de la


responsabilidad de proceder con diligencia debida en materia de derechos humanos. El hecho
de no ejercer la diligencia adecuada con miras a evitar riesgos para las personas no solo suele
conllevar un costo humano, sino que sus consecuencias se vuelven en contra de las empresas
[hay nota]” (párr. 19).

“Desde la aprobación de los Principios Rectores, en 2011, por el Consejo de Derechos


Humanos, la diligencia debida en materia de derechos humanos se ha transformado en una
norma de conducta aplicable a todas las empresas […]” (párr. 20).

“Las evaluaciones de referencia y calificación de desempeño […] revelan que la mayoría de


las empresas [….] no aplica prácticas que cumplan con los requisitos establecidos por los
Principios Rectores. Posiblemente este hecho señale que la gestión de riesgos para los
trabajadores y las comunidades es inadecuada, a pesar de haber más conciencia y
compromiso […]” (párr. 25).
Febrero de 2019
Compendio de difusiones

“La dificultad más grande sigue siendo la falta de liderazgo del Gobierno para resolver las
deficiencias de gobernanza. Una cuestión fundamental es que los Gobiernos anfitriones no
cumplen con su obligación de proteger los derechos humanos, ya sea por no aprobar una
legislación que se ajuste a las normas internacionales del trabajo y derechos humanos, o por
aprobar leyes que no son compatibles ni efectivas para la aplicación de leyes que protejan a
los trabajadores y las comunidades afectadas [...]. Si bien algunos Gobiernos han introducido
legislación en materia de diligencia debida o divulgación de información, dichas iniciativas
no son homogéneas […]. Los Gobiernos no ofrecen la orientación necesaria para ejercer la
diligencia debida en materia de derechos humanos ni apoyo específico para las empresas del
ámbito nacional, incluidas las pequeñas y medianas empresas […]. La falta de coherencia de
las políticas en las prácticas gubernamentales forma parte de todo este escenario, y los
Gobiernos no dan el ejemplo en las funciones que desempeñan como actores económicos
[…]” (párrs. 31-34).

“La diligencia debida en materia de derechos humanos en las empresas se ha transformado


en la norma de conducta esperada para todas las empresas comerciales. Un pequeño grupo
de entidades pioneras van abriendo el camino y aparecen nuevas prácticas. No obstante, aún
se necesita hacer considerables esfuerzos, pues la mayoría de las empresas del mundo siguen
sin conocer, sin tener capacidad o sin mostrar voluntad para aplicar la diligencia debida en
materia de derechos humanos, tal como deben hacerlo para cumplir con su responsabilidad
de respetar los derechos humanos. Con vistas al futuro, la principal dificultad es ampliar la
escala de las buenas prácticas emergentes y a la vez sortear las brechas y los obstáculos que
subsisten. Para ello, será preciso el esfuerzo concertado de todas las partes. Los datos
disponibles que revelan cuáles son los principales impulsores del cambio en las prácticas
empresariales —más allá de los pioneros— sugieren que los inversores y los Gobiernos
cumplen un papel fundamental. En el caso particular de los Gobiernos, encarar y subsanar
las deficiencias de mercado y gobernanza son aspectos inherentes a sus obligaciones” (párr.
92).

“El Grupo de Trabajo recomienda que los Estados utilicen todos los instrumentos a su
alcance para subsanar las deficiencias de mercado y las brechas de gobernanza a fin de
impulsar la diligencia debida en materia de derechos humanos como parte de las prácticas
empresariales habituales y velar por su armonización con los Principios Rectores; esto
implica, por ejemplo:

a) Utilizar la legislación con el objeto de crear incentivos para el ejercicio de la


diligencia debida —entre otros, a través de requisitos obligatorios—, teniendo a la vez en
cuenta elementos que permitan impulsar una aplicación eficaz por parte de las empresas y
promover reglas de juego uniformes;

b) Utilizar el papel que cumplen como actores económicos para promover la


diligencia debida en materia de derechos humanos, por ejemplo, incorporando la diligencia
debida en la materia a las operaciones de las empresas y los organismos estatales que
promueven el comercio y la inversión, y a la contratación pública;

c) Promover una mayor coherencia dentro de los Gobiernos en materia de políticas


y, a ese efecto, adoptar planes de acción nacionales sobre las empresas y los derechos
humanos o fortalecer su ejecución;

d) Proveer orientación a las empresas —incluidas las pequeñas y medianas— sobre


la diligencia debida en materia de derechos humanos, adaptándola a los contextos locales;
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Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

e) Actuar como facilitadores de plataformas de múltiples interesados con vistas a


promover el diálogo sobre los riesgos para los derechos humanos que se relacionan con la
empresa y las formas de afrontarlos, y a fortalecer la vigilancia y la rendición de cuentas, entre
otros, en el contexto de cada sector” (párr. 93).

“El Grupo de Trabajo recomienda que las empresas comerciales:

a) Si ya han adoptado políticas y procesos de diligencia debida en materia de


derechos humanos basados en los Principios Rectores, continúen en ese camino y procuren
enriquecer constantemente los enfoques interactuando con las partes interesadas afectadas,
las organizaciones de la sociedad civil, las entidades defensoras de los derechos humanos y
los sindicatos, y manejándose con transparencia respecto de la gestión de los efectos
potenciales y reales;

b) Si aún no han aplicado enfoques relativos a la diligencia debida en materia de


derechos humanos, sencillamente empiecen, por ejemplo, evaluando sus efectos potenciales
y reales en los derechos humanos; evaluando qué procesos existentes no están a la altura de
los requisitos, y creando un plan de acción a fin de establecer procedimientos de diligencia
debida en materia de derechos humanos para sus propias actividades y cadenas de valor en
consonancia con los Principios Rectores, lo que incluye el aprendizaje de las buenas prácticas
emergentes en su propio sector y otros;

c) Contemplen enfoques que les permitan hacer uso de su influencia colectiva, en


especial cuando enfrenten cuestiones de derechos humanos de naturaleza sistémica” (párr.
94).

“El Grupo de Trabajo recomienda que las entidades de la comunidad inversora apliquen la
diligencia debida en materia de derechos humanos como parte de su propia responsabilidad
a la luz de los Principios Rectores; que exijan más sistemáticamente el ejercicio de la diligencia
debida en materia de derechos humanos a las empresas en las que invierten; y que coordinen
con otras organizaciones y plataformas a fin de lograr coherencia y una interacción
significativa con las empresas” (párr. 95).