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Id Cendoj: 09059370032010100236
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Burgos
Sección: 3
Nº de Recurso: 212/2010
Nº de Resolución: 307/2010
Procedimiento: CIVIL
Ponente: ILDEFONSO JERONIMO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:
IMPUGNACION ACUERDOS SOCIALES

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00307/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0013850

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE LO MERCANTIL N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000004 /2010

RECURRENTE : don Isidro Y OTROS

Procurador/a : SR. PRIETO CASADO

Letrado/a :

RECURRIDO/A : SOCIEDAD COOPERATIVA ARROYO MARAVILLAS

Procurador/a : MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ

Letrado/a : JORGE GARCÍA BUSTAMANTE

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y
DOÑA TERESA MUÑOZ QUINTANA ha dictado la siguiente.

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SENTENCIA Nº 307

En Burgos a catorce de Julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000004 /2010, procedentes del JDO.DE LO MERCANTIL N.1 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2010, en los
que aparece como parte apelante, D. Isidro , D. Pedro Jesús , DOÑA Aida , D. Rubén , D. Juan Manuel D.
Claudio , D. Hipolito , D. Porfirio , D. Luis Manuel , D. Belarmino D. Fernando , D. Mauricio , DOÑA Rosalia ,
DON Jose Enrique , D. Argimiro D. Evelio , D. Luis , D. Valeriano , D. Alfonso , D. Elias , D. Laureano ,
DOÑA Eufrasia , DOÑA Virgilio , D. Baldomero , D. Florentino , DOÑA María Rosa , D. Oscar , DOÑA Estela
, D. Juan Enrique , DOÑA Sonia , DOÑA Carla , DOÑA Marcelina , D. Eusebio , DOÑA Adelaida , D. Octavio
, DOÑA Graciela , D. Jesús Carlos Y DOÑA Zaida , representados por el Procurador de los Tribunales, don
JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, asistido por el Letrado D. OCTAVIO PORRES ORTEGA, y como parte
apelada, LA SOCIEDAD COOPERATIVA ARROYO MARAVILLAS, representada por el Procurador de los
tribunales, doña MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ, asistida por el Letrado D. JORGE GARCIA
BUSTAMANTE. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE
PALENCIA.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"Que desestimando como
desestimo la Demanda presentada por Procurador Sr. Prieto Casado en representación de D. Pedro Jesús y
otros, debo absolver y absuelvo a la Sociedad Cooperativa de Viviendas Arroyo Maravillas de las
pretensiones ejercidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por el procurador don Jesús Miguel Prieto Casado
que representa a don Pedro Jesús y treinta y cinco mas, se presentó escrito preparando recurso de
apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al
efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido,
acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo
correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia,
señalándose para votación y fallo el día 13 de Julio de 2010 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como explica la sentencia de primera instancia en el fundamento de derecho primero,


"por la representación de la parte actora se ejercita en este juicio ordinario acción tendente a obtener la
declaración de la validez del acuerdo adoptado en la Asamblea General extraordinaria de la Cooperativa
demandada de 27 de octubre de 2009 por el que se convocaba una nueva Asamblea General extraordinaria
para el día 24 de noviembre de 2009 con el orden del día fijado en la misma, tal y como refleja el documento
13 de la demanda, la declaración de nulidad de la convocatoria acordada por el Consejo Rector el día 11 de
noviembre de 2009 con un orden del día diferente al acordado en la Asamblea General extraordinaria
celebrada el 27 de octubre de 2009, y consiguientemente la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta
General extraordinaria celebrada el 24 de noviembre de 2009, así como la condena de la demandada a
convocar una Junta General extraordinaria en el plazo que al efecto fije el Juzgado con el orden del día
acordado en la Junta General extraordinaria celebrada el 27 de octubre de 2009 .

Son por lo tanto cuatro los puntos del suplico de la demanda: 1) validez del acuerdo de convocatoria
tomado en la Asamblea General extraordinaria de 27 de octubre de 2009, 2) nulidad de la convocatoria
efectuada por el Consejo Rector, 3) nulidad de la Asamblea General extraordinaria de 24 de noviembre de
2009, y 4) petición al Juzgado de convocatoria de una nueva Asamblea.

SEGUNDO.- Respecto del primero de los puntos del suplico, que es la validez del acuerdo de
convocatoria de Asamblea, la sentencia apelada aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva, que
en realidad viene a ser una falta de interés de la parte actora en obtener el citado pronunciamiento, porque
la parte demandada no ha cuestionado la validez de dicho acuerdo de convocatoria. Es más, el propio
Consejo Rector de la Cooperativa asumió el acuerdo tomado en la Asamblea y procedió a efectuar el mismo

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la convocatoria de la Asamblea general extraordinaria, motivo este por el que la parte demandada y también
la sentencia defienden que no hay ningún contencioso sobre este tema. Frente a ello la parte actora sigue
diciendo que en realidad la petición de validez de la convocatoria realizada por los socios cooperativistas
tiene interés porque es el presupuesto del resto de los pedimentos de la demanda, de la nulidad de la
convocatoria realizada por el Consejo Rector al suplantar la convocatoria realizada por los socios, y al
introducir modificaciones en el orden del día. Esta alteración de la convocatoria sería también el motivo de la
nulidad de la Asamblea celebrada con base a la convocatoria del Consejo Rector, y de la petición al
Juzgado de convocatoria de una nueva Asamblea.

TERCERO.- El planteamiento de la demanda y del recurso evidencia un cierto desconocimiento del


mecanismo de convocatoria de las Juntas generales, que son llamadas Asambleas en la Ley de
Cooperativas. Ciertamente uno de los acuerdos que puede tomar la Asamblea General es el de convocar
una nueva Junta. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 37.4 de la Ley de Cooperativas de Castilla
y León cuando dice: Serán nulos los acuerdos sobre asuntos que no consten en el orden del día, salvo los
siguientes: a) El de convocar una nueva Asamblea general.

Ahora bien, el acuerdo que toma la Asamblea es propiamente el de celebrar la nueva Asamblea, pues
la convocatoria siempre corresponde al Consejo Rector de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32.2 de la
Ley autonómica, que reproduce el artículo 23 de la ley nacional, cuando dice que la Asamblea general,
ordinaria o extraordinaria, habrá de ser convocada por el Consejo Rector mediante anuncio en el domicilio
social y mediante comunicación personal a cada socio conforme determinen los Estatutos.

Sabido es que la normativa de Cooperativas reproduce muchos aspectos de la ley de sociedades


anónimas, como es el caso del funcionamiento de los órganos directivos. También la ley de sociedades
anónimas atribuye a los accionistas la iniciativa de la convocatoria de la Junta General, e incluye la misma
previsión sobre acudir al auxilio judicial cuando el Consejo de Administración no atiende la petición de
convocatoria efectuada por los socios. De ahí que resoluciones judiciales o de la Dirección General de los
Registros, que interpretan esta forma de convocatoria, sean de aplicación a las cooperativas. En este
particular las resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y de 30 de abril de 1992 han resuelto que si se tiene
en cuenta que el esquema normativo de la Ley de sociedades anónimas presupone la exigencia de
convocatoria pública (vid. art. 97 ) como garantía de derecho del socio a asistir y votar en las Juntas
generales, y que confiere a los administradores el desenvolvimiento de tal cometido, habrá de concluirse
que el eventual acuerdo de la Junta general de celebrar nueva reunión en día y hora prefijado no excluye la
necesidad de que por los administradores se proceda a la materialización en legal forma de la oportuna
convocatoria -dentro de los términos acordados-, lo que evitará que resulten vulnerados los legítimos
derechos de los socios, que no concurrieran a aquella junta o los de quienes adquieren tal condición en el
tiempo intermedio entre una y otra reunión. Por lo tanto, ni siquiera el acuerdo unánime de todos los socios
en Junta General decidiendo celebrar una nueva reunión en día y hora prefijados con un orden del día
también acordado, exime de dicha convocatoria por el Consejo de Administración, básicamente por la
necesidad de preservar los derechos de quienes puedan adquirir la condición de socio entre una y otra
reunión.

Lo que tendrá que hacer el Consejo Rector será respetar el orden del día decidido en la Asamblea de
socios, sin perjuicio de que a los asuntos expresados por la solicitud de los cooperativistas se añadan otros
que los administradores estimen convenientes. En este caso, los dos primeros puntos del orden del día de
la convocatoria efectuada por el Consejo Rector coinciden con el orden del día fijado en la Asamblea, si
bien no se recogieron textualmente pudiendo dar lugar a dudas sobre cuales iban a ser los temas a tratar.
Así, en la convocatoria del Consejo Rector se recogía de una forma general lo que en el orden del día
propuesto por la Asamblea de socios se recogió de una forma mucho más precisa. La diferencia ente
ambas convocatorias no debe dar lugar sin embargo a nulidad de la Asamblea puesto que ya los
cooperativistas eran conocedores de los temas a tratar, no solo por parte de aquellos asistentes a la
Asamblea de 27 de octubre, sino también por todos aquellos que recibieron la carta de la Mesa de la
Asamblea con el orden del día original. En esta carta (documento 15 de la demanda) se comenzaba
diciendo que "por si la gestora no cumple con su obligación de efectuar esta convocatoria y siguiendo el
acuerdo de la Asamblea celebrada el día 27 de octubre de 2009, martes, por medio del presente escrito se
le convoca a la Asamblea General extraordinaria que tendrá lugar el día 24 de noviembre (...) con el
siguiente orden del día (...)". En realidad la convocatoria que de forma subsidiaria a la que pudiera hacer el
Consejo Rector hizo la Mesa de la Asamblea no era válida por ilegal, pues en caso de que el Consejo
Rector no atendiera la petición de convocatoria de la Asamblea, lo que tenían que hacer los cooperativistas
era pedir la convocatoria judicial. Este también es un motivo para no declarar la nulidad de la Asamblea por
defecto de la convocatoria al no recoger textualmente los puntos del orden del día, ya que si los
cooperativistas entendieron que la efectuada por el Consejo Rector no respetaba lo decidido en la

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Asamblea lo que tenían que haber hecho es pedir la convocatoria judicial con el orden del día decidido por
ellos.

También deberá respetar el Consejo Rector el plazo previsto entre la convocatoria y la celebración,
que no puede ser inferior a quince días ni superior a dos meses (artículo 32.2 Ley autonómica y 24.1 Ley
nacional). En materia de sociedades anónimas la jurisprudencia ha declarado que los requisitos y plazos de
convocatoria legalmente previstos son imperativos por lo que su incumplimiento acarrea la nulidad absoluta
de la Junta y de los acuerdos tomados en ella. Particularmente en materia de respeto al plazo mínimo de
convocatoria la DGRN ha resuelto que cualquier alteración de la convocatoria original debe respetar el plazo
mínimo entre la convocatoria y la celebración so pena de nulidad. En la resolución de 29 de abril de 2005 se
decía que el anuncio de la convocatoria cumple una finalidad esencial a la hora de permitir y garantizar el
ejercicio de uno de los derechos esenciales del accionista, el de asistencia y voto en las juntas generales
[cfr. art. 48.2 c) de la LSA ] pues a través de su contenido y adecuada difusión podrá tener conocimiento del
proyecto de celebrar la reunión, del lugar y tiempo previsto a tal fin y de los asuntos que en ella han a
tratarse. De ahí que el legislador lo haya rodeado de una serie de exigencias inexcusables, tanto de origen
como de forma y contenido. En cuanto a la forma, el artículo 97 de la Ley citada impone unos mínimos
referidos tanto al medio, como al tiempo y al contenido. En concreto y con relación al tiempo exige la
publicación con una antelación mínima de quince días y en cuanto al contenido la expresión de la fecha en
que la reunión ha de tener lugar (....). Pero, al margen de las anteriores consideraciones, si en los anuncios
de convocatoria se fijó una concreta hora para la reunión, la modificación de la misma supone la alteración
de uno de los datos básicos publicados, y la eficacia de tal modificación estará condicionada a que se
anuncie con la antelación legalmente exigida.

En el supuesto de autos la convocatoria del Consejo Rector no respetó el plazo mínimo de 15 días
entre la convocatoria y la celebración, lo que debe dar lugar a la nulidad de la Junta, tal y como se pide en la
demanda. La convocatoria del Consejo Rector se hizo por carta de 11 de noviembre para el día 24 de
noviembre, por lo que es evidente que no se respetó el plazo mínimo de 15 días.

CUARTO.- La sentencia apelada no entra a resolver sobre el fondo de la nulidad de la Asamblea


porque aprecia la excepción de falta de legitimación de los cooperativistas impugnantes al no haber hecho
constar en acta o mediante documento fehaciente entregado dentro de las 48 horas siguientes su oposición
al acuerdo. Ahora bien, este requisito de impugnación es solo para los acuerdos anulables, no para los
acuerdos nulos, y ya hemos dicho que la jurisprudencia ha declarado que los requisitos y plazos de
convocatoria legalmente previstos son imperativos por lo que su incumplimiento acarrea la nulidad absoluta
de la Junta y de los acuerdos tomados en ella (SSTS 9 de abril de 1995, 23 de diciembre de 1997 y 19 de
octubre de 200, así como RRDGRN 31 de octubre y 13 de noviembre de 2001 y 29 de abril de 2005 ).

QUINTO.- De conformidad con lo anteriormente expuesto la demanda se estima solo respecto de la


petición de nulidad de la Asamblea de 24 de noviembre de 2009 y de los acuerdos adoptados en ella. La
demanda no se estima en cuanto a la solicitud de que por el Juzgado se convoque una nueva Junta, pues
esta solicitud debe dar lugar a un expediente de jurisdicción voluntaria, no a un juicio ordinario, y además
requiere nueva petición de los cooperativistas al Consejo Rector de la Cooperativa, los cuales podrán acudir
a la convocatoria judicial en caso de que el Consejo Rector no atienda la petición de los cooperativistas.

SEXTO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva la no imposición de costas en


ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Burgos en los autos de juicio ordinario 4/2010,
con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda formulada por el
Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado en nombre y representación de D. Isidro , D. Pedro Jesús ,
DOÑA Aida , D. Rubén , D. Juan Manuel D. Claudio , D. Hipolito , D. Porfirio , D. Luis Manuel , D. Belarmino
D. Fernando , D. Mauricio , DOÑA Rosalia , DON Jose Enrique , D. Argimiro D. Evelio , D. Luis , D.
Valeriano , D. Alfonso , D. Elias , D. Laureano , DOÑA Eufrasia , DOÑA Virgilio , D. Baldomero , D.
Florentino , DOÑA María Rosa , D. Oscar , DOÑA Estela , D. Juan Enrique , DOÑA Sonia , DOÑA Carla ,
DOÑA Marcelina , D. Eusebio , DOÑA Adelaida , D. Octavio , DOÑA Graciela , D. Jesús Carlos Y DOÑA
Zaida , contra la COOPERATIVA DE VIVIENDAS ARROYO MARAVILLAS. En consecuencia se declara la
nulidad de la Asamblea General extraordinaria de 24 de noviembre de 2009 y de los acuerdos adoptados en

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ella, y se desestima la demanda en todo lo demás. No se hace imposición de costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose
legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue
la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente
en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.