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LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

ESTUDIO DE LEGISLACIÓN COMPARADA


INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm.

Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos


Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición y formación en computadora: Isidro Saucedo
LA SUBCONTRATACIÓN:
UN FENÓMENO GLOBAL
ESTUDIO DE LEGISLACIÓN COMPARADA

Alfredo Sánchez-Castañeda
Carlos Reynoso Castillo
Bárbara Palli

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


México, 2011
Primera edición: 22 de agosto de 2011

DR © 2011. Universidad Nacional Autónoma de México

Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n


Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 978-607-02-2526-0
CONTENIDO

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX

Capítulo primero. Análisis conceptual: la empresa fuera de


la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

I. La externalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
II. La reubicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
III. La restructuración . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
IV. La subcontratación . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

Capítulo segundo. La subcontratación en el derecho interna-


cional del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

I. Una discusión llena de resistencias . . . . . . . . . 11


II. El contenido de la Recomendación 198 . . . . . . . 13
III. Seguimiento y aplicación . . . . . . . . . . . . . . 20

Capítulo tercero. El marco jurídico de la externalización y


de la subcontratación en Europa . . . . . . . . . . . . 25

I. El derecho europeo de la externalización . . . . . . 26


II. El derecho europeo de la subcontratación . . . . . 55

Capítulo cuarto. La experiencia latinoamericana . . . . . 103

I. La regulación de la subcontratación . . . . . . . . 104


VII
VIII CONTENIDO

II. La prohibición constitucional de la subcontratación 118

Capítulo quinto. La subcontratación en México . . . . . 123

I. La subcontratación alrededor del derecho del trabajo 130


II. La subcontratación en el derecho del trabajo legis-
lado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
III. La subcontratación en la jurisprudencia . . . . . . 147
IV. Los efectos de la subcontratación en la seguridad so-
cial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
V. Las políticas públicas y la subcontratación . . . . . 173

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187


La subcontratación: un fenómeno glo-
bal, editado por el Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas de la UNAM, se
terminó de imprimir el 22 de agosto
de 2011 en los talleres de Formación
Gráfica, S. A. de C. V., calle Matamo-
ros 112, colonia Raúl Romero, Ciudad
Nezahualcóyotl, Estado de México,
C. P. 57630. Se utilizó tipo Times New
Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta
edición se empleó papel cultural de
57 x 87 de 37 kilos para los interiores y
cartulina couché de 154 kilos para los
forros, y consta de 500 ejemplares.
Introducción

Una relación laboral se entabla normalmente a través de un con-


trato de trabajo entre dos partes claramente identificables: un tra-
bajador que brinda sus servicios, y un empleador que los recibe,
aprovecha y remunera. Se trata de una clara relación bilateral
Si bien la empresa fordista jerarquizada concentró sus esfuer-
zos en la racionalización de su producción, en una división de
la organización del trabajo y la producción de bienes y servicios
estandarizados para un consumidor tipo, hoy en día, el fortaleci-
miento de la competencia en una era de globalización y bajo un
contexto de crisis económica permanente, ha implicado para las
empresas la necesidad de adaptar la producción de bienes y servi-
cios a necesidades diversas y complejas.
En consecuencia, las normas de producción y la organización
del trabajo en la empresa han devenido flexibles, tal y como lo
demuestra el paso de la empresa jerarquizada a la empresa en red.1
Actualmente la divisibilidad y comunicabilidad virtual en el pro-
ceso productivo permiten que el intercambio de salario por trabajo
se realice, en muchas ocasiones, sin presencia física, facilitando
la descentralización productiva y la externalización de procesos
productivos. De ello se colige que el trabajo humano puede muy
bien ser objeto de intercambio sin necesidad de un espacio físico
común, lo que nos lleva a la empresa virtual2 y al trabajo virtual.
La relación directa bilateral entre trabajador y empleador empieza
a evaporarse ante la aparición virtual del empleador y el trabaja-

1 Sobczak, A., “Réseaux de sociétés et codes de conduites, un nouveau mo-


dèle de régulation des relations de travail pour les entreprises européennes”,
LGDJ, 2002.
2 Ugarte Cataldo, José Luis, El nuevo derecho del trabajo, Santiago, Lexis
Nexis, 2007, p. 173.
IX
X INTRODUCCIÓN

dor, quienes pueden saber de la existencia del otro, pero nunca


realmente conocerlo.
Las nuevas tecnologías permiten la reducción del tamaño en
la empresa, ésta envía hacia fuera porciones o etapas del proceso
productivo; que ahora son desarrolladas por terceros. Aparecen
entonces nuevos y numerosos colaboradores externos en calidad
de contratistas, trabajadores, suministradores externos de bienes
o de servicios (subcontratación); trabajadores independientes ex-
ternos3 o trabajadores independientes económicamente subordi-
nados. En tal sentido, la relación bilateral clara que hasta entonces
había caracterizado al derecho del trabajo, se manifiesta en nue-
vas relaciones triangulares, en donde —con el estado actual del
derecho del trabajo— es difícil identificar la existencia de nexos
de subordinación laboral.
Dichos fenómenos han ocurrido vía la externalización, la reubi-
cación o restructuración. En el ámbito de las tecnología de la in-
formación (TI), la subcontratación ha desempeñado un papel muy
importante. Presentándose el fenómeno de offshore outsourcing,
en donde los países avanzados instalan una sucursal o compran
una empresa en un país en desarrollo para aprovechar la mano de
obra calificada y su diferencia salarial (mano de obra barata) en la
producción de bienes y servicios.4 De tal manera que, por ejem-
plo, muchos puestos de trabajo en el sector de las tecnologías de
la información han sido trasladados a países de menores costos.
Resultando por primera vez afectados los trabajadores no manua-
les de los países desarrollados.5
Surgen así formas de prestación del trabajo que incorporan a
un tercero, generando relaciones trilaterales o triangulares: un

3 Witker, Jorge, “Derecho económico y derecho del trabajo: las sinergias de


la globalización”, Revista Latinoamericana de Derecho Social, México, núm. 7,
julio-diciembre de 2008, pp. 280 y 281
4 Balatchandirane, G., “Tecnologías de la información en la India: subcon-
tratación y cúmulos”, Comercio Exterior, México, vol. 57, agosto de 2007.
5 Bibby, Andrew, “La exportación de empleo también afecta a los trabajado-
res no manuales: la subcontratación de las TI se globaliza”, Revista Internacio-
nal del Trabajo, Ginebra, núm. 47, junio de 2003.
INTRODUCCIÓN XI

trabajador, un empleador formal, que remunera a aquél, y una


empresa que es la destinataria del servicio o producto, a la que
se suele denominar usuaria principal. Las relaciones triangulares
son la característica principal de las nuevas formas de organiza-
ción de una empresa. Destacando entre ellas, a nivel mundial, la
subcontratación. Se puede encontrar una variedad inmensa de de-
nominaciones para las relaciones triangulares, como contratas y
subcontratas, enganche, colocación, tercerización, outsourcing,
descentralización, trabajo en régimen de subcontratación (que fue
el utilizado por la OIT en los preparativos y debates de las confe-
rencias de 1996 y 1997), interposición, etcétera.6
La subcontratación ha tenido un vigoroso desarrollo en los úl-
timos años, y ha pasado en poco tiempo de ser un fenómeno na-
cional a un hecho de dimensiones internacionales.7 En sus inicios,
sólo se “externalizaban” tareas complementarias de una empresa,
pero hoy en día se advierte un aumento de empresas que ofrecen
este tipo de servicios para la realización de actividades, ya no sólo
complementarias o accesorios, sino que también realizan activi-
dades sustantivas o principales de las empresas. Un ejemplo claro
son las empresas que si bien producen un bien o un servicio, éste
lo realizan —en ocasiones en su totalidad— diferentes países a
través de una amplia cadena de intermediarios. Asistimos actual-
mente a un mundo de empresas que representan quizás una mar-
ca de origen nacional, pero que desarrolla su proceso productivo
—en muchas ocasiones— en diferentes partes del mundo.
Hoy en día, el mundo de trabajo se presenta inmerso en una
gran complejidad, tanto interna como externa. Desde el punto de

6 Pasco Cosmópolis, Mario, “Outsourcing, subcontratación e intermediación


laboral”, Revista Jurídica Magistri et Doctores, Perú, año 7, núm. 2, 2002.
7 Aunque como bien se ha señalado, la subcontratación es fenómeno recien-
te, pero también antiguo que se presenta ahora con mayor intensidad. Véase
Garza, Enrique de la, “Antiguas y nuevas formas de subcontratación”, p. 43,
y Reynoso Castillo, Carlos, “Modalidades triangulares: retos y perspectivas”,
Memorias del Seminario: Relaciones Triangulares del Trabajo (Subcontrata-
ción y/o Tercerización) ¿Fin de la Estabilidad Laboral?, México, Cámara de
Diputados-Fundación Friedrich Ebert, 2005, p. 16.
XII INTRODUCCIÓN

vista interno, no podemos dejar de sorprendernos de las nuevas


y creativas formas de organización de los procesos productivos,
que han dejado atrás los viejos modelos fordistas difundidos en la
segunda mitad del siglo XX, y de las nuevas maneras de motivar
el incremento de la productividad. Todo ello hace ver a las em-
presas y a los centros de trabajo como espacios en donde si bien
subsiste la originaria contradicción de intereses entre patrones y
trabajadores, ésta se expresa de nuevas maneras, que impactan
en la relación del trabajador con el proceso de trabajo, con sus
compañeros y, en general, con la empresa toda. Desde el punto de
vista externo, las empresas se han visto arrolladas por un contexto
que las ha catapultado hacia una vorágine de cambios en donde
la creciente apertura de mercados, nacional e internacionalmen-
te (y con ello una competencia voraz) las ha obligado a buscar
modalidades de organización y vinculación que les permita se-
guir ocupando un espacio en los mercados o incluso en ocasiones,
simplemente a subsistir. Es así, que en esa búsqueda de nuevas
maneras de organizarse hacen su aparición formas y modelos de
estructuración empresarial que se sitúan en los límites del régi-
men jurídico del trabajo o franca y abiertamente se ubican fuera
de las fronteras del mismo.
La constante hoy en día es la novedad laboral; frente a esta
situación el jurista se queda impávido al no poder explicar con fa-
cilidad las nuevas realidades, entre otros motivos porque el mar-
co jurídico laboral que se supone atiende este ámbito de la vida
social y económica, muestra limitaciones y carencias. A partir de
esta situación, se ha considerado pertinente realizar una aproxi-
mación a las nuevas relaciones del trabajo, caracterizadas ya no
por la clásica relación bilateral que permitía identificar fácilmente
al empleador y al trabajador, sino por relaciones laborales trian-
gulares. La cuales se manifiestan de diferentes maneras, según sea
el lugar en donde nos encontremos.
Partimos así, en el presente estudio, de la revisión de la le-
gislación comparada, entre países y regiones que comparten la
misma tradición jurídica, como método de estudio, a fin de poder
decantar el tema de la subcontratación tanto a nivel internacional
INTRODUCCIÓN XIII

(Organización Internacional del Trabajo), regional (Unión Euro-


pea y América Latina) y nacional, en el caso concreto de nuestro
país, México.
Abordar el tema de la subcontratación, requiere de un necesa-
rio análisis conceptual (capítulo primero). La empresa fuera de la
empresa se manifiesta a través de varios fenómenos, entre los que
podemos señalar se encuentran: la externalización, la reubicación,
la restructuración y la subcontratación. El marco conceptual re-
sulta necesario, si se quiere hacer una revisión sobre la pluralidad
de maneras en que actualmente se desarrollan las relaciones de
trabajo. Caracterizadas por la ausencia de claridad de quién es el
empleador o ante la posible presencia de una pluralidad de em-
pleadores o de dadores de órdenes que no necesariamente tienen
la calidad de empleadores. De ahí la importancia de hacer un aná-
lisis jurídico a la luz de: la regulación internacional.
A nivel internacional podemos comprobar que el avance ha
sido lento y lleno de resistencias y que, sin embargo, ha permiti-
do elaborar, al menos una recomendación internacional (capítulo
segundo).
La experiencia europea resulta particularmente rica, ya que se
ha estudiado de manera amplia y se ha desarrollado también de
manera importante un derecho europeo de la externalización y
un derecho europeo de la subcontratación. Además, en el plano
nacional han aparecido nociones nuevas como la de parasubordi-
nación y la de trabajadores independientes económicamente su-
bordinados (capítulo tercero).
A nivel latinoamericano se puede observar reformas a la le-
gislación laboral que intentan darle un marco jurídico a las rela-
ciones laborales triangulares, como el caso particular de Ecuador
que se distingue absolutamente de los otros países de la región, ya
que a través de un mandato constitucional, “elimina y prohíbe la
tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de pre-
carización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que
se dedique la empresa o empleador” (capítulo cuarto).
XIV INTRODUCCIÓN

Finalmente, una vez estudiado el estado de la subcontratación


en la legislación internacional, europea y latinoamericana, hemos
considerado oportuno hacer una exposición del fenómeno de la
subcontratación en México. En la espera de que el estudio de
la legislación comparada aquí realizado, permita entender y en su
caso proteger a los trabajadores que se encuentran en una relación
laboral triangular, fuera de los cánones clásicos de una relación bila-
teral de trabajo, ya sea porque se encuentran en una situación real
de subcontratación que necesita del diseño de un marco jurídico
que los proteja y que señale los alcances de dicha figura, ya sea
porque se encuentren en una simulación de trabajo independiente
(falsos trabajadores independientes) o ya sea porque se requiere
incluir en el contexto mexicano nuevas nociones, particularmente
la de los trabajadores independientes económicamente subordina-
dos. Bajo la misma tesitura se requiere otorgar seguridad jurídica
a los empleadores (capítulo quinto).
Capítulo primero

ANÁLISIS CONCEPTUAL: LA EMPRESA


FUERA DE LA EMPRESA

La empresa fuera de la empresa se manifiesta a través de varios


fenómenos, entre los que podemos señalar: la externalización (I),
la reubicación (II), la restructuración (III) y la subcontratación
(IV).

I. La externalización

La globalización de la economía incita a las empresas a fortale-


cer su presencia en todos los mercados geográficos, lo que condu-
ce a una especialización de la empresa en un campo estratégico.
De esta manera, lo que caracteriza a nuestro tiempo no es el des-
cubrimiento de varias formas de “externalización”: presenciamos
simplemente una intensificación y una normalización de lo que
ya conocíamos, y una fuerte internacionalización del proceso de
“externalización”.8 Las necesidades de una mayor diversificación
de la producción, de la reducción de costos y las turbulencias eco-
nómicas son así canalizadas por medio de la “externalización”.
La estrategia de externalización de las empresas consiste en
reducir su tamaño y de coordinarse con otras en la medida en que
esto sea rentable. En estas condiciones, un nuevo tipo de empresa
aparece: una empresa de talla pequeña, reactiva y cuya actividad
principal está asegurada por un reducido equipo efectivo.9 Las

8 Ojeda Avilés, A. L., “Externalisation du droit du travail”, Revista Interna-


cional del Trabajo, Ginebra, vol. 148, 2009, p. 55.
9 Ibidem, p. 59.

1
2 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

actividades son traspasadas a prestadores exteriores o subcontra-


tadas a prestadores con los que se desarrolla una relación de aso-
ciación.
Asimismo, la externalización puede estar motivada por diver-
sas razones, en ocasiones nobles, o en ocasiones guiadas por la
sed del beneficio sin escrúpulos. En la primera hipótesis, la exter-
nalización tiene por función asignar el ejercicio de una actividad
a una o varias empresas especializadas susceptibles de aportarle
su savoir faire y en consecuencia valor agregado (subcontratación
de especialización). En la segunda, los motivos son más bajos.
Consiste, en el mejor de los casos, en producir más barato en otro
lado (reubicación), localmente (desplazamiento, trabajo tempo-
ral), y en el peor de los casos, confiar ciertas funciones a falsos
trabajadores independientes para evitar la aplicación del estatus
protector del trabajador subordinado.
La externalización no es un término jurídico. Es ante todo una
decisión estratégica de la gestión de una empresa y en ocasiones
toca el corazón de la actividad de una empresa y su ámbito de ac-
ción. Se encuentra frecuentemente asociada a la subcontratación
de volumen o de compra de servicios de proveedores especiali-
zados. De hecho, la externalización se refiere a actividades que
contribuyen sustancialmente a la creación de una parte del valor
agregado por la empresa. Se trata de actividades de apoyo como
informática, transporte, logística, telecomunicaciones, adminis-
tración de bienes inmuebles, o bien, actividades que contribuyen
en gran medida a la calidad del servicio o del producto y por lo
tanto a la creación de valor para el cliente. Sin embargo, no debe
pertenecer del todo al corazón del negocio de la empresa, ya que
en este caso se trataría de una restructuración pura y simple de la
cartera.
Cuatro elementos caracterizan a la externalización estratégica:

1. La transferencia de la totalidad o parte de una actividad an-


teriormente llevada a cabo internamente. Operación que se
LA EMPRESA FUERA DE LA EMPRESA 3

acompaña frecuentemente de una transferencia de trabaja-


dores.
2. Un paquete mucho más detallado que un contrato de sub-
contratación.
3. Un compromiso a largo plazo entre la empresa y el provee-
dor.
4. Una definición de las prestaciones contractuales y obligacio-
nes de cada uno.10

II. La reubicación

La reubicación se define como un cambio que afecte a la situa-


ción geográfica de un negocio o actividad económica. La mayoría
de las deslocalizaciones en general tienen lugar dentro del mismo
país y se consideran como una modificación del lugar de cum-
plimiento del contrato de trabajo. Entendido en un sentido más
restringido, la deslocalización, tal y como es generalmente en-
tendida, corresponde a la “transferencia en bloque de actividades
existentes en el territorio nacional hacia otro país”.
Otras definiciones insisten en aspectos más económicos y la
entienden como: “el cierre de una planta de producción duplican-
do inversiones directas en el extranjero con la mira de reimportar
al país inversor los bienes producidos de esta manera”, o como
“todas las estrategias desplegadas por la organización de una em-
presa que conducen a un desplazamiento internacional, bajo su
control, de su actividad, reduciendo el peso relativo de sus activi-
dades en su territorio de origen”.11

10 Bertran, Quélin y Arrégle, Jean-Luc, Le management stratégique des


compétences, Francia, Ellipses, 2000.
11 Sobre las definiciones, véase Rade, Ch., “Restructurations et délocalisa-
tions”, Dr. Social, París, marzo de 2006, p. 289.
4 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

III. La restructuración

En el derecho europeo el término de externalización está en-


globado en el más general de restructuración. Las restructuracio-
nes son las diversas reorganizaciones de una empresa sobre el
plano jurídico u organizacional de su actividad productiva.
Al igual que la externalización, la noción de restructuración
no cuenta con una definición jurídica. Los derechos nacionales se
refieren, por un lado, a modificaciones en la situación jurídica de
la empresa (fusión, absorción, transferencia); por otro, del recurso
a las transferencias o a los despidos colectivos, y en este punto,
examinan los derechos de los representantes de los trabajadores
a ser consultados, e incluso a negociar sobre las consecuencias
sociales de la restructuración.12 Las restructuraciones están estre-
chamente ligadas a las estrategias de externalización, pero van
necesariamente más allá, ya que una restructuración puedo no ne-
cesariamente haber sido escogida (estrategia de externalización),
pudo también haber sido sufrida en la empresa que debe de esta
manera hacer frente a las dificultades económicas o salvaguardar
su competitividad.13
Hasta hace poco, las restructuraciones constituían una excep-
ción, una respuesta inmediata en casos de urgencia, derivadas de
una situación inesperada. Por el contrario, en el contexto de la
globalización económica tal como la conocemos hoy en día, las
restructuraciones se convierten en una consecuencia natural de
la creciente interconexión de los mercados mundiales. En con-
secuencia, las restructuraciones profundas y permanentes de las
empresas se han convertido en una realidad diaria de la economía
contemporánea.14

12 Triopmphe, C.-E., “Restructurations et cadres d’intervention publiques


en Europe”, IRES, 2005.
13 Masquefa-Neau-Leduc, C., “La restructuration”, París, LGDJ, 2000;
Sachs-Durand, C., La place des salariés dans les restructurations en Europe
communautaire, Estrasburgo, PUS, 2004.
14 Commission Européenne, 2004, citado por Boni, G., “Le volet social des
restructurations d’entreprises: évolution de la négociation collective en Alle-
LA EMPRESA FUERA DE LA EMPRESA 5

De hecho, la palabra restructuración es reciente. El primer tes-


timonio de su uso data de 1957. El fenómeno, en sí mismo, parece
no obstante intemporal dado que la restructuración consiste en
“dar una nueva estructura” a un conjunto organizado.
En los planos económico y social, la Dirección General Em-
pleo de la Comisión Europea considera que “las restructuraciones
pueden concebirse en varios niveles”:15

——A nivel intersectorial, las restructuraciones se concentran


en “verter” empleos entre grandes sectores (agricultura, in-
dustrias, servicios). Por lo tanto, “millones de empleos han
sido creados en el sector de los servicios, y destruidos en los
sectores manufactureros y agrícolas”. Se trata de “procesos
de gran envergadura [que] toman tiempo y pueden acompa-
ñarse de riesgos de cohesión social en un sentido amplio”.
——A nivel intrasectorial, en donde los movimientos son más
numerosos, las restructuraciones son el resultado de “evolu-
ciones dentro de cada sector o que modifican su entorno”. Se
trata “de restructuraciones que son el resultado de mejoras
tecnológicas y de una tendencia al aumento de valor agrega-
do de los productos” y que tienen fuertes “implicaciones en
términos de calificación, descalificación o recalificación” de
los trabajadores afectados por este tipo de restructuración.
——A nivel de empresas, la restructuración “forma parte de la
estrategia nacional o intencional de una empresa y de su in-
tegración en el segmento de mercado que le corresponde”.
Este tipo de restructuración “es el resultado de una reacción
o de una anticipación de las empresas” en donde

...el resultado en términos de volumen de empleo a nivel de la empresa


es en ocasiones negativo, cuando la reorganización de la producción

magne, en France et en Italie”, Revista Internacional del Trabajo, vol. 148,


2009, p. 72.
15 DG emploi (2005), Background document du Forum restructurations et
emploi.
6 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

o la externalización implica disminución de los empleos en un sitio


de producción o un cierre de la empresa. Se trata entonces de efectos
localizados sobre un lugar de producción /efecto local o regional).

En la investigación académica en materia de restructuraciones,


este último nivel ha sido objeto de definiciones numerosas; otros
términos, la mayoría de origen anglosajón, también se utilizan
frecuentemente para definir fenómenos similares. Los dos prin-
cipales son:

1. El downsizing, que puede ser definido como una estrategia


para reducir el tamaño de la empresa, que se traduce siempre
en una reducción de personal, y
2. El reengineering, que puede ser definido como una acción
de reorganización completa del proceso de producción de
una empresa. No se traduce entonces necesariamente en una
reducción de personal, pero la experiencia ha demostrado
que es el caso más frecuente.

IV. La subcontratación

La subcontratación constituye una forma de externalización,


por medio de la cual una empresa contrata a una o varias empresas
para que le realicen, por su cuenta, una parte de su producción o
de partes necesarias de su producción.
La Comisión Europea en su Comunicación del 18 de diciem-
bre de 1978 definió la subcontratación industrial de la siguiente
manera:

una empresa, el “dador de órdenes”, encarga, siguiendo sus directi-


vas, a otra empresa, el “subcontratista”, la fabricación de productos,
la prestación de servicios o la ejecución de trabajos que están desti-
nados a ser proporcionados al dador de órdenes o ejecutados por su
cuenta.
LA EMPRESA FUERA DE LA EMPRESA 7

Existen varias clasificaciones de la subcontratación. Una de las


primeras clasificaciones fue elaborada por la OIT. Distinguiendo,
por un lado, la subcontratación de producción de bienes y ser-
vicios y, por otro, la subcontratación de mano de obra.16 En el
primer caso, la empresa usuaria contrata a otra empresa para el
suministro de un bien o servicio, y ésta asume, a su propia cuen-
ta y riesgo, el compromiso con sus propios recursos (materiales,
financieros y con sus propios empleados). A la empresa usuaria
solamente le interesa el trabajo terminado sin importar la cantidad
de personal u horas utilizadas, ya que sólo se paga la realización
del servicio. En este caso, los trabajadores no son supervisados
por la empresa usuaria, sino por la empresa subcontratista, que es
quien paga a los trabajadores. Bajo esta modalidad se encuentran
los contratistas en la construcción, en el área de limpieza, seguri-
dad, transporte, producción de autopartes y la industria automo-
triz, entre otras.
A su vez, la subcontratación de mano de obra tiene como único
objetivo el suministro de mano de obra a la empresa usuaria por
parte del subcontratista; la relación de empleo es directa entre la
empresa usuaria y el trabajador. La negociación la lleva a cabo el
subcontratista, quien recibe el pago por el número de trabajadores
contratados y no por la producción, en este caso la empresa usua-
ria supervisa a los trabajadores, quienes previamente llegan a un
acuerdo con el subcontratista.
Asimismo, se puede diferenciar la subcontratación industrial
de la subcontratación de mercado. Esta última es la operación por
medio de la cual una empresa confía a otra empresa todo o par-
te de la ejecución de un contrato de obra o un contrato público
concluido con su dador de órdenes. Esta noción tiene un senti-
do muy preciso en el derecho francés y no debe dejarse engañar
por el sentido corriente del término, el cual tiende a calificar de
subcontratación todo hecho consistente en confiar a un tercero la
ejecución de una tarea que tiene normalmente bajo su responsabi-

16 OIT, “Trabajo en régimen de subcontratación”. Informe VI, Conferencia


Internacional del Trabajo, 85a. Reunión, Ginebra.
8 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

lidad, cualquiera que sean las modalidades según las cuales esta
sustitución tiene lugar y cualquiera que sea la tarea confiada. La
Ley 75-1334 del 31 de diciembre de 197517 define la subcontra-
tación como “la operación por la que un empresario confía en un
subcontrato y bajo su total responsabilidad, a otra persona llama-
da subcontratista toda o parte de la ejecución de un contrato de
empresa o de mercado público firmado por el contratista”.
La subcontratación presenta un interés innegable para la em-
presa dadora de órdenes, pues ésta no tiene que contratar personal
ni comprar material. El recurso a la subcontratación le permite
así enfrentar picos de actividad y separarse de los subcontratis-
tas en periodo de crisis. Además, la subcontratación especializada
permite acceder a tecnologías o procesos que serían difíciles de
procurarse una empresa. En el área de servicios, permite realizar
tareas que no son parte del “trabajo” de la empresa (recepción,
mantenimiento, limpieza, etcétera) y que pueden ser realizadas
por empresas especializadas.
La subcontratación es también de interés para los subcontratis-
tas. Les permite tener un nivel de pedido asegurado y de apoyar
su crecimiento en las grandes empresas dinámicas. Sin embargo,
el revés de la moneda es que los subcontratistas se encuentran
frecuentemente en una situación de dependencia técnica y comer-
cial en relación con los dadores de órdenes. Su posición es par-
ticularmente débil porque se enfrentan a la competencia de sus
compañeros y del propio dador de órdenes, quien puede reanudar
en cualquier momento la producción subcontratada. Además, en
caso de una recesión, los subcontratistas son las primeras vícti-
mas, ya que el dador de órdenes prefiere retomar la fabricación
subcontratada para evitar los conflictos con su personal. En fin, la
empresa subcontratada debe adaptarse permanentemente porque
los dadores de órdenes cambian sus técnicas, se integran o des-
aparecen.

17 Ley modificada por la Ley núm. 2001-1168 del 1o. de diciembre de 2001,
JORF, 12 de diciembre de 2001.
LA EMPRESA FUERA DE LA EMPRESA 9

Se ha argumentado que la subcontratación genera beneficios


tanto para los subcontratistas como para los contratistas, indepen-
dientemente de que se trate de países desarrollados o en desa-
rrollo. Los beneficios para los subcontratistas son los siguientes:
creación de puestos de trabajo (internos o externos a través de
redes locales de subcontratación; mantenimiento de puestos de
trabajo (frente a creación de los mismos, pues los puestos de tra-
bajo no se crean sino que se mantienen); aumento de los ingresos;
mejoras tecnológicas/actualización; sumar clientes internaciona-
les a la clientela, actuando así como fuente adicional de pedidos
(generación de proyectos); reducción de la capacidad excedente.
Desde el punto de vista de los contratistas, los beneficios son los
siguientes: creación de puestos de trabajo (creación de nuevas lí-
neas de servicios focalización en actividades básicas y especia-
lizadas); mantenimiento de puestos de trabajo existentes; reduc-
ciones de costos; mayor competitividad y eficiencia empresarial;
aumento/mantenimiento de la cuota de mercado (mantenimiento
del liderazgo del mercado, penetración en nuevos nichos de mer-
cado, introducción en el mercado de nuevos productos); acceso a
materia primas; adquisición de componentes/piezas de alta cali-
dad o acceso a los mismos (mejoras tecnológicas), y mayor valor
del proyecto final.18
No obstante, las empresas subcontratadas así como las empre-
sas dadoras de órdenes que las emplean, son objeto de descon-
fianza. Recurrir a la subcontratación puede implicar atentar contra
las conquistas sociales, quitarle el trabajo a unos empleados para
dárselo a otros a quienes se les paga menos.
A nivel internacional podemos comprobar que el avance ha
sido lento y lleno de resistencias y que, sin embargo, han permiti-
do elaborar, al menos una recomendación internacional (véase el
capítulo segundo).

18 Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Subcontratación


internacional frente a deslocalización. Examen de los estudios disponibles y
ejemplos obtenidos de la red de BSA/SPX, Viena, 2004, pp. 50 y 51.
Capítulo segundo

LA SUBCONTRATACIÓN EN EL DERECHO
INTERNACIONAL DEL TRABAJO

I. Una discusión llena de resistencias

El derecho internacional del trabajo pareciera poco a poco ir


asomándose al tema de subcontratación. No sin dificultades de
diverso orden, ya que un amplio grupo de países se han venido
oponiendo a una regulación internacional del tema en atención al
impacto que tendría en sus economías establecer un marco jurí-
dico más estricto; todo ello aunado a las dificultades técnicas que
en los últimos años, se han presentado para avanzar hacia la cons-
trucción de un concepto de outsourcing que permitiera adoptar
una normatividad supranacional.19
La discusión alrededor de la subcontratación, en la OIT se ha
abordado a partir de la necesidad de definir con claridad la noción
de relación de trabajo. Dicha noción se consideró diáfana, aunque
en el fondo se sabía que no había mucha claridad conceptual de
por medio. Ya en su momento, el ilustre jurista Mario de la Cue-
va, señalaba que la subordinación, base de la relación de trabajo,
no sólo debía considerarse jurídica, también debería discutirse la
subordinación económica como fuente de derechos y de obliga-
ciones.20
Por lo que no es extraño que la OIT encontrara necesario defi-
nir la noción de relación de trabajo. Bajo esta tesitura, la Confe-

19 OIT, Informe V, “El ámbito de la relación de trabajo”, Conferencia Inter-


nacional del trabajo, 91a. Reunión, Ginebra, 2003.
20 Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, 10a. ed., México,
Porrúa, 1967.
11
12 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

rencia Internacional del Trabajo en 1997, 1998 y 2003 ya había


contemplado en su orden del día la noción de relación de trabajo.
Mismo tema que fue abordado en una reunión del Comité de Ex-
pertos en el año 2000.
De hecho, debe destacarse la discusión que se empezó a dar
desde 1998, en donde los delegados que acudieron a la Confe-
rencia Internacional del Trabajo no pudieron ponerse de acuerdo
sobre la adopción de un convenio y una recomendación sobre el
trabajo en régimen de subcontratación, tema que figuraba en su
orden del día en virtud de una decisión del Consejo de Adminis-
tración tomada en abril de 1995. Tal y como lo señala Arturo S.
Bronstein:

Conforme al Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo,


se había llevado a cabo una primera discusión, en 1997, en el curso de
la cual ya se habían puesto de manifiesto las dificultades conceptuales
que enfrentaba este tema. No obstante ello, la Conferencia en 1997
había adoptado conclusiones con miras a la adopción de un conve-
nio completado por una recomendación, que se sometieron a segunda
discusión en 1998. Consciente de los problemas que enfrentaba este
tema, la Oficina Internacional del Trabajo había, excepcionalmente,
propuesto un proyecto alternativo. Sin embargo, esto no fue suficien-
te para que la Conferencia pudiera llegar a un acuerdo susceptible
de permitir que se adoptasen el convenio y la recomendación sobre
trabajo en régimen de subcontratación.21

Desde la posición de los trabajadores era esencial limitar la


posibilidad de recurrir a la subcontratación de trabajo, mientras
que para los empleadores, lo esencial era conservar la libertad
de acudir a la subcontratación. Estas visiones extremas hicieron
imposible adoptar una norma internacional sobre el trabajo en
régimen de subcontratación. Además, le fue imposible elaborar

21 Bronstein, Arturo, La subcontratación laboral. http://alegislativo.bcn.


cl/alegislativo/pdf/cat/docs/2943-13/639.pdf. Consultado el 1o. de octubre de
2010.
LA SUBCONTRATACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 13

una definición clara sobre el tipo de subcontratación al que quería


referirse.22
Ante la imposibilidad de adoptar un convenio internacional
relativo a la noción, alcances e implicaciones de la relación de
trabajo, la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó el 15
de junio de 2006 la Recomendación número 198 sobre la re-
lación de trabajo. Dicha Recomendación contempló más de 30
monografías y más de 70 estudios nacionales sobre la naturaleza
jurídica de la relación de trabajo.

II. El contenido de la Recomendación 198

La falta de claridad de los derechos y obligaciones de los tra-


bajadores y los empleadores, la simulación de una relación de
trabajo a través de otras figuras jurídicas, como la prestación de
servicios profesionales, y ante las deficiencias que caracterizan a
ciertas legislaciones nacionales en relación con la interpretación
y aplicación de la noción de relación de trabajo, son algunos ele-
mentos que motivaron la adopción de una recomendación en la
materia. Sobre todo cuando la simulación o la falta de claridad
de la relación de trabajo tienen como resultado privar a los traba-
jadores de sus derechos. La Recomendación 198 comprende los
siguientes tres aspectos:23

1. Establecer una política nacional de protección de los trabaja-


dores vinculados por una relación de trabajo.
2. Determinar la existencia de una relación de trabajo.
3. Establecer los mecanismos de seguimiento y aplicación de la
Recomendación 198.

22 Idem.
23 OIT, La relación de trabajo: una guía anotada a la recomendación núm.
198, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2008.
14 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

La Recomendación señala que ésta no supone una revisión de


la Recomendación sobre las Agencias de Empleo Privadas, 1997
(núm. 188), ni una revisión del Convenio sobre las Agencias de
Empleo Privadas, 1997 (núm. 181).

1. Establecer una política nacional de protección de los


trabajadores vinculados por una relación de trabajo

La política nacional en materia de protección de los trabajado-


res vinculados por una relación de trabajo, según establece la Re-
comendación 198, debería partir de las siguientes características:

1. Los Estados deberían formular y aplicar una política nacio-


nal encaminada a examinar a intervalos apropiados así como
clarificar y adaptar el ámbito de aplicación de la legislación
pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los
trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una
relación de trabajo.
2. La naturaleza y el alcance de la protección otorgada a los
trabajadores vinculados por una relación de trabajo deberían
ser definidos por la legislación o la práctica nacionales, o
ambas, teniendo en cuenta las normas internacionales. Ade-
más, la legislación o práctica, debería ser clara y adecuada
a fin de asegurar la protección efectiva de los trabajadores
vinculados por una relación de trabajo.
3. La política nacional debería formularse en consulta con las
organizaciones más representativas de empleadores y de tra-
bajadores.
4. Incluir, por lo menos, medidas tendentes a:
a) proporcionar a los empleadores y los trabajadores, orien-
tación sobre la manera de determinar eficazmente la exis-
tencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre
trabajadores asalariados y trabajadores independientes;
LA SUBCONTRATACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 15

b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas. Existe


una relación de trabajo encubierta cuando un empleador
considera a un empleado como si no lo fuese, de una ma-
nera que oculta su verdadera condición jurídica, y que
pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos
contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean pri-
vados de la protección a la que tienen derecho;
c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos
contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes,
de modo que los trabajadores asalariados tengan la pro-
tección a que tienen derecho;
d) asegurar que las normas estipulen a quién incumbe la res-
ponsabilidad por la protección que establecen;
e) proporcionar a los empleadores y los trabajadores, acceso
efectivo a procedimientos y mecanismos que sean expe-
ditos, poco onerosos, justos y eficaces para la solución de
controversias relativas a la existencia y las condiciones
de una relación de trabajo;
f) asegurar el cumplimiento y la aplicación efectiva de la
legislación sobre la relación de trabajo, y
g) prever una formación apropiada y adecuada sobre normas
internacionales del trabajo pertinentes, derecho compa-
rado y jurisprudencia para la judicatura, los árbitros, los
mediadores, los inspectores del trabajo y otras personas
encargadas de la solución de controversias y del cumpli-
miento de las leyes y normas nacionales en materia de
trabajo.
5. Los miembros deberían velar en particular por asegurar una
protección efectiva a los trabajadores especialmente afec-
tados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una
relación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras, así como
a los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores,
los trabajadores de edad, los trabajadores de la economía
informal, los trabajadores migrantes y los trabajadores con
discapacidades.
16 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

6. Los miembros deberían velar por que se aborde la cuestión


de la dimensión de género, dado que las mujeres que tra-
bajan predominan en determinados sectores y ocupaciones
en los que existe una elevada proporción de relaciones de
trabajo encubiertas o en los que existe falta de claridad en lo
que atañe a la relación de trabajo, y establecer políticas cla-
ras sobre la igualdad de género y mejorar el cumplimiento
de las normas nacionales, de modo que pueda abordarse de
manera eficaz la dimensión de género.
7. En el contexto del movimiento transnacional de trabajado-
res:
a) al formular una política nacional, todo miembro debería,
previa consulta con las organizaciones más representati-
vas de empleadores y de trabajadores, considerar la po-
sibilidad de adoptar medidas apropiadas en el marco de
su jurisdicción y, cuando proceda, en colaboración con
otros miembros, a fin de aportar una protección efectiva
y prevenir abusos contra los trabajadores migrantes que
se encuentran en su territorio, que puedan verse afectados
por una situación de incertidumbre en cuanto a la existen-
cia de una relación de trabajo, y
b) cuando los trabajadores son contratados en un país para
trabajar en otro, los miembros interesados pueden consi-
derar la posibilidad de concertar acuerdos bilaterales con
objeto de prevenir abusos y prácticas fraudulentas enca-
minadas a eludir los acuerdos existentes para la protec-
ción de los trabajadores en el contexto de una relación de
trabajo.
8. La política nacional de protección de los trabajadores vincu-
lados por una relación de trabajo no debería interferir en las
verdaderas relaciones civiles y comerciales.
LA SUBCONTRATACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 17

2. Determinación de la existencia de una relación de trabajo

1. La existencia de una relación de trabajo debería determinar-


se principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la
ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin
perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en
cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o
de otra naturaleza, convenido por las partes.
2. En tal sentido, los miembros deberían promover métodos
claros para ofrecer orientación a los trabajadores y los em-
pleadores sobre la manera de determinar la existencia de una
relación de trabajo. Por lo que se debería admitir la posibi-
lidad de:
a) admitir una amplia variedad de medios para determinar la
existencia de una relación de trabajo;
b) consagrar una presunción legal de la existencia de una re-
lación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios, y
c) determinar, previa consulta con las organizaciones más
representativas de empleadores y trabajadores, qué traba-
jadores con ciertas características deben ser considerados,
en general o en un sector determinado, como trabajadores
asalariados o como trabajadores independientes.
3. Los miembros podrían considerar la posibilidad de definir
con claridad las condiciones que determinan la existencia de
una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la
dependencia. Para lo cual deberían considerar la posibilidad
de definir en su legislación, o por otros medios, indicios es-
pecíficos que permitan determinar la existencia de una rela-
ción de trabajo. Por ejemplo:
a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instruc-
ciones y bajo el control de otra persona; que el mismo
implica la integración del trabajador en la organización
de la empresa; que es efectuado única o principalmen-
te en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado
personalmente por el trabajador, dentro de un horario de-
18 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

terminado, o en el lugar indicado o aceptado por quien


solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y
tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del
trabajador, que implica el suministro de herramientas,
materiales y maquinarias por parte de la persona que re-
quiere el trabajo, y
b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al
trabajador; de que dicha remuneración constituye la única
o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que
incluye pagos en especie como alimentación, vivienda,
transporte, u otros; de que se reconocen derechos como
el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la
parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de em-
prender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de
que no existen riesgos financieros para el trabajador.
4. La solución de controversias sobre la existencia y las con-
diciones de una relación de trabajo debería ser competencia
de los tribunales del trabajo o de otros tribunales o de instan-
cias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los emplea-
dores tengan acceso efectivo, de conformidad con la ley y la
práctica nacionales.
5. La autoridad competente debería adoptar medidas para ga-
rantizar el cumplimiento y la aplicación de la legislación
relativa a la relación de trabajo a los distintos aspectos tra-
tados en la Recomendación 198, por ejemplo, a través de
los servicios de inspección del trabajo, en colaboración con
la administración de la seguridad social y las autoridades
fiscales.
6. Por lo que se refiere a la relación de trabajo, las administra-
ciones nacionales del trabajo y sus servicios conexos debe-
rían supervisar periódicamente sus programas y dispositivos
de control del cumplimiento, prestando especial atención a
aquellas ocupaciones y sectores con una proporción elevada
de mujeres trabajadoras.
LA SUBCONTRATACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 19

7. En el marco de la política nacional, los miembros deberían


establecer medidas eficaces destinadas a eliminar los incen-
tivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas.
8. En el marco de la política nacional, los miembros deberían
promover el papel de la negociación colectiva y el diálogo
social, entre otros, como medios para encontrar soluciones
a las cuestiones relativas al ámbito de la relación de trabajo a
escala nacional.

Existen varios elementos que pueden aclarar la existencia o no


de una relación de trabajo. La mayoría se encuentran alrededor de
los siguientes elementos: quién detenta el control del trabajo, el
grado de integración del trabajador a la empresa, el grado de de-
pendencia así como el riego financiero que se asume:24

——Si existe cierto grado de subordinación o dependencia.


——Si existe un control del trabajo y se dan instrucciones.
——Si existe cierta integración del trabajador en la organización
de la empresa.
——Si el trabajo se efectúa única o principalmente en beneficio
de otra persona.
——Si el trabajo es ejecutado personalmente por el trabajador.
——Si el trabajo es ejecutado dentro de un horario determinado
o en un lugar acordado.
——Si el trabajo es de cierta duración o continuidad.
——Si el trabajo requiere la disponibilidad del trabajador.
——Si el suministro de herramientas y materiales es por parte de
la persona que requiere el trabajo.
——Si el individuo recibe pagos periódicos y regulares del usua-
rio.
——Si la remuneración es la única o principal fuente de ingresos
del trabajador.

24 Ibidem, p. 41.
20 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

——Si parte de la remuneración se realiza en especie.


——Si a la persona se le reconocen ciertos derechos laborales
como el descanso semanal y las vacaciones anuales.
——Si la persona que solicita el trabajo paga los viajes del tra-
bajador.
——Si hay una ausencia de riesgos financieros por parte del tra-
bajador

III. Seguimiento y aplicación

En materia de seguimiento de la Recomendación, se establece


que los miembros deberían establecer un mecanismo apropiado, o
valerse de uno existente, para seguir la evolución del mercado de
trabajo y de la organización del trabajo, así como ofrecer aseso-
ramiento para la adopción y aplicación de medidas relativas a la
relación de trabajo en el marco de la política nacional.
Por su parte, las organizaciones más representativas de emplea-
dores y trabajadores deberían estar representadas en pie de igual-
dad en el mecanismo de seguimiento de la evolución del mercado
de trabajo y de la organización del trabajo. Además, las organiza-
ciones deberían ser consultadas en el marco del mecanismo antes
mencionado, con la frecuencia necesaria —y cuando sea posible y
útil— sobre la base de informes de expertos o estudios técnicos.
Asimismo, los miembros deberían recopilar información y
datos estadísticos, así como realizar estudios sobre los cambios
registrados en la estructura y las modalidades de trabajo, a nivel
nacional y sectorial, teniendo presentes la distribución entre hom-
bres y mujeres y otros aspectos pertinentes.
Como puede advertirse, la Recomendación 198 ofrece un am-
plio catálogo de ideas a partir de las cuales se puede diseñar una
verdadera política laboral en materia de protección de los traba-
jadores en casos en donde hay duda de quién debe asumir las res-
ponsabilidades previstas en la legislación laboral. De cualquier
manera, queda el sentimiento de que en el ámbito de la Conferen-
cia internacional de la OIT, en su momento, no se tuvo la fuerza
LA SUBCONTRATACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 21

necesaria para que una norma internacional como ésta pudiera


haber tomado la forma de un convenio internacional, y así poder
presionar, con su carácter vinculatorio, hacia una legislación que
protegiera a los trabajadores ante la existencia de relaciones trian-
gulares. De todos modos no se debe soslayar la importancia y el
valor de una Recomendación por las orientaciones que sugiere
a la comunidad internacional. Asimismo debemos recordar que
el artículo 19 de la Constitución de la OIT señala una serie de
obligaciones que los países miembros deben respetar en materia
de recomendaciones; entre las que se encuentran, someterlas a las
autoridades competentes y tomen medidas para su implementa-
ción, así como la obligación de informar a la misma OIT sobre la
forma en que han tratado de incorporarla a su derecho interno.25
En este sentido, hay que estar atentos a la manera como el gobier-
no mexicano está cumpliendo estas obligaciones internacionales.
Como ha sido señalado:

Esta norma reafirma la protección del trabajador como objetivo cen-


tral de la política laboral y proclama la procedencia de una serie de
instrumentos técnico-jurídicos tradicionales para destacar la existen-
cia de relaciones de trabajo encubiertas, tales como la primacía de la
realidad, la indiferencia de la calificación jurídica que la partes hacen
de la relación que las vincula, la enumeración de indicios sobre la
existencia de una relación de trabajo…26

En el caso de México, si bien la Suprema Corte de Justicia de


la Nación ha venido asumiendo como criterio la importancia del
nivel supralegal y subconstitucional de los tratados, no lo es así
respecto de normas internacionales como las recomendaciones de
la OIT, ya que éstas no tienen la fuerza vinculante que sí tienen los

25 Cfr. Barroso Figueroa, J., Derecho internacional del trabajo, México,


Porrúa, 1987, pp. 182 y ss. Valticos, Nicolás, Droit du travail, 2a. ed., París,
Dalloz, 1983, p. 584.
26 Ermida Uriarte, O., “La política laboral de los gobiernos progresistas”,
Revista Nueva Sociedad, núm. 211, septiembre-octubre de 2007, p. 56. www.
nuso.org
22 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

convenios internacionales. Hay que recordar que una vez aproba-


da una recomendación, los países miembros sólo tienen la obli-
gación de someterla a las autoridades competentes y más tarde
informar a la OIT sobre la situación de la legislación sobre el tema
que se trate; sin embargo, eso no impide, desde nuestro punto de
vista, que el gobierno mexicano, tenga en su momento que asumir
una posición y opinión sobre los planteamientos que en materia
de subcontratación sugiere la Recomendación 198.
Al lado de la adopción de la Recomendación 198 en junio de
2006, la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó una reso-
lución sobre la relación de trabajo para apoyar a la Oficina Inter-
nacional del trabajo en el seguimiento que debe llevar de la Re-
comendación. Además, la propia Recomendación enfatiza en los
párrafos 19, 20, 21 y 22, que los miembros de la OIT creen y man-
tengan mecanismos de seguimiento y aplicación. Por su parte, el
Consejo de Administración de la OIT, en su sesión de noviembre
de 2006, dio instrucciones al director general para que ejecutara la
resolución.27 Ésta invita al Consejo de Administración de la OIT a
dar instrucciones al director general para que:

1. Preste asistencia a los mandantes en lo que atañe a los meca-


nismos de aplicación y seguimiento de la política nacional
a la que se refiere la Recomendación sobre la relación de
trabajo.
2. Mantenga información actualizada y emprenda estudios
comparativos sobre la evolución de los modelos y las es-
tructuras laborales en el mundo con el fin de:
a) mejorar la calidad de la información y la comprensión
en lo que atañe a la relación de trabajo y otras cuestiones
conexas;
b) prestar asistencia a los mandantes para que entiendan y
evalúen mejor los fenómenos, así como para que adopten

27 Documento 297/3 del Consejo de Administración, noviembre de 2006.


LA SUBCONTRATACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 23

medidas apropiadas a efectos de la protección de los tra-


bajadores, y
c) promover buenas prácticas en los planos nacional e inter-
nacional en relación con la determinación y la utilización
de la relación de trabajo.
3. Lleve a cabo encuestas sobre los sistemas jurídicos de los
Estados miembros de la OIT, a fin de precisar los criterios
utilizados en el plano nacional para determinar la existencia
de una relación de trabajo, y poner los resultados a disposi-
ción de los Estados miembros para, de ser necesario, ayu-
darles a definir su propio enfoque nacional para tratar esta
cuestión.

Si bien es cierto que el contenido de la Recomendación 198


relativo a la relación de trabajo constituye una guía para el respe-
to de los derechos y obligaciones tanto de los trabajadores como
de los empleadores, su naturaleza de recomendación le otorga
un alcance limitado. En este sentido, su influencia también es li-
mitada; además, el tiempo que ha trascurrido es muy breve para
poder realizar conclusiones alrededor de la misma. Por lo que si
se quiere analizar cómo se ha desarrollado el fenómeno de la sub-
contratación en el ámbito jurídico, resulta indispensable voltear
a ver otros instrumentos internacionales de naturaleza regional,
como es el caso de la Unión Europea (infra, capítulo tercero) así
como la legislación desarrollada en otras regiones, como América
latina (infra, capítulo cuarto) y particularmente explorar cómo ha
respondido el derecho mexicano ante el fenómeno de la subcon-
tratación (infra, capítulo quinto).
Capítulo tercero

EL MARCO JURÍDICO DE LA EXTERNALIZACIÓN


Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA

Paradójicamente, la elección de las empresas en favor de la or-


ganización en red es favorecida por el derecho del trabajo tanto
en los Estados miembros de la Unión Europea como en el orden
jurídico comunitario. En efecto, los unos y los otros se esfuerzan
en reglamentar las relaciones de trabajo fundadas en el contrato
de trabajo, pero desprecian todas las demás formas de moviliza-
ción de la mano de obra, dejando su regulación esencialmente al
derecho civil y mercantil.28 Es suficiente que una empresa que
está buscando una mayor flexibilidad, se procure la mano de obra
en un marco diferente al del contrato de trabajo para escapar, par-
cial o globalmente, al estatus de laboral y a todas las restricciones
ligadas al contrato de trabajo.29
La Unión Europea no ha tomado la iniciativa global para apre-
hender de manera comprehensiva los fenómenos de externali-
zación y subcontratación en su integralidad y complejidad. Ha
procedido, no obstante, por etapas sucesivas, a la adopción de
directivas, cuya transposición al derecho nacional ha permitido la
creación de una regulación mínima para la externalización (infra,
apartado I) y el uso de la subcontratación (infra, apartado II) para
las empresas europeas.30

28 Sobczak, A., op. cit., nota 1.


29 Aubert-Montpeyssen, T., “Les frontières du salariat à l’épreuve des stra-
tégies d’utilisation de la force de travail”, Dr. Soc., 1997, p. 616.
30 Ante la falta de reglamentaciones comunitaria, como en el caso del traba-
jo independiente, se va hacer referencia a los diferentes derechos nacionales.
25
26 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

I. el derecho europeo de la externalización

Cuando una empresa europea participa en un proceso de res-


tructuración o de restructuraciones y externaliza sus actividades
secundarias, sea a través de una cesión convencional, sea por
medio de la subcontratación, la operación implica la transferen-
cia de contratos de trabajo al cesionario que debe asegurar a los
trabajadores transferidos la conservación de sus condiciones de
trabajo anteriores (1. Directiva “traspaso” de empresas). Cuando
la operación de externalización consiste en conferir la realización
de una función a una empresa situada fuera de la Unión Euro-
pea (reubicación), ésta no es analizada como una transferencia,
sino como un cese de actividad acompañada de una reubicación
o relocalización y de una inversión en un tercer país. En esta úl-
tima hipótesis, el cese de actividades implica la ruptura de los
contratos de trabajo entre los trabajadores y la empresa reubicada
(2. Directiva despidos colectivos); ruptura que Serra objetó de un
procedimiento de consulta con los representantes del personal
(3. Directivas de información y consulta).

1. La directiva “traspaso” de empresas

En virtud del artículo 249, apartado primero del Tratado de la


Unión Europea: “La directiva obligará al Estado miembro desti-
natario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin
embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y
de los medios”. Por lo tanto, las directivas europeas exigen una
aplicación (o traslado) en cada uno de los sistemas jurídicos na-
cionales a través de la legislación, los reglamentos o convenios
colectivos que debe ocurrir dentro de un tiempo determinado.
Sin embargo, a la expiración del plazo, la ausencia de transpo-
sición recibe una triple sanción. La primera es de una importancia
menor con respecto a este punto. El Estado que no ha trasladado
una directiva se expone, bajo ciertas condiciones, a un recurso por
incumplimiento ante el juez comunitario y de una acción por da-
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 27

ños y perjuicios ante las jurisdicciones nacionales, ejercido por las


víctimas de esta falta de transposición. Asimismo, todo particular
tiene el derecho de invocar las disposiciones de una directiva que
aparecen “incondicionales y suficientemente precisas” en el mar-
co de un litigio contra las autoridades públicas. Este efecto directo
de las directivas (no trasladadas en el periodo establecido) no es
absoluto: se despliega sólo en una dirección vertical (no en los
litigios entre particulares, como empleado y el empleador). Por
último, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a
interpretar las disposiciones de derecho interno “en la mayor me-
dida de lo posible a la luz del texto y la finalidad de la directiva
para alcanzar el resultado que ésta persigue”.
El derecho europeo de la externalización infracomunitaria se en-
cuentra consagrado en la directiva del Consejo número 1977/187/
CEE del 14 de febrero de 1977,31 en cuanto a “la aproximación
de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mante-
nimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos
de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de ac-
tividad”. En virtud de esta directiva, a partir del momento en que
la entidad económica trasladada conserva su identidad, los con-
tratos de trabajo celebrados con el cedente son automáticamente
transferidos al cesionario (efecto traslativo). La directiva 77/187/
CEE ha sido objeto de modificaciones en 199832 y codificada por
la directiva 2001/23/CE del 12 de marzo 2001,33 “por razones de
claridad y racionalidad”.

31 JOCE, núm. L 61, 5 de marzo de 1977, p. 26.


32 Estas modificaciones resultan de la directiva 98/50/CE, del 29 de junio de
1998; JOCE, núm. L 201, 17 de julio de 1998, p. 88, que tuvo por objeto tomar
en cuenta en la definición de traspaso de la jurisprudencia del TJCE.
33 JOCE, núm. L 82, 22 de marzo de 2001, p.16.
28 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

A. El ámbito de aplicación geográfico de la directiva de


traspasos de empresas

El artículo primero numeral 2 de la directiva del 12 de marzo


de 2001 establece que “La presente directiva se aplicará cuando
y en la medida en la que la empresa, el centro de actividad o la
parte del centro de actividad que haya de traspasarse, se encuentre
dentro del ámbito de aplicación territorial del Tratado”. Así, con
el fin de permanecer dentro del campo de la directiva, la cesión de
la actividad debe ser en consecuencia, intracomunitaria. De ello
se deduce que el efecto de cesión de los contratos de empleo de la
directiva (artículo 3, § 1) no es válida frente al cesionario estable-
cidos fuera de la Comunidad Europea.
La directiva se aplica, sin embargo, a la cesión de toda “enti-
dad autónoma” realizada al interior del territorio comunitario (por
ejemplo entre Francia y Alemania o entre Alemania e Italia), es
decir, a toda cesión transfronteriza e intracomunitaria.
De esta manera, las reglas contenidas en los artículos primero
numeral y 3 numeral 1 de la directiva tienen primacía sobre toda
regla de conflicto, que surge de los derechos internos o de la Con-
vención de Roma (1980) que vendría a designar la lex contractus
o la lex loci laboris con el fin de regular la situación de los tra-
bajadores. En otras palabras, “la directiva comunitaria constituye
un puente jurídico que garantiza la transferencia de contratos de
trabajo entre un cedente y el cesionario establecidos en diferentes
Estados miembros, independientemente del contenido del dere-
cho nacional”.34
Por el contrario, en la cesión de una empresa no comunitaria,
la relatividad de los contratos aparece nuevamente, a menos que
los Estados terceros concernientes prevean igualmente el efecto
traslativo de la cesión.35

34 Al respecto, véase Morvan, P., “L’article L.122-12 du Code du travail à


l’international”, RJS, París, 8-9/04, p. 587.
35 Idem.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 29

En caso de cesión de una empresa fuera de la Unión Europea,


se admite que la actividad, en realidad no ha sido traspasada, sino
más bien interrumpida y recreada en un tercer país en condiciones
exclusivas de toda noción de “traspaso”. Así se desprende de la
resolución judicial Thomson Tubes de la Sala Social de la Corte
de Casación francesa del 5 de abril 1995.36 En este caso, la más
alta jurisdicción francesa había censurado a la Corte de Apelación
de Lyon que había considerado que la actividad había sido traspa-
sada de Francia a Brasil. Para la Corte de Casación, “el estableci-
miento de Lyon de la sociedad Thomson Tubes et Displays había
sido cerrado y… la actividad se ejercía en otros lugares, particu-
larmente en el extranjero en un medio diferente, por lo que los
empleos de ese establecimiento habían sido suprimidos”. Por lo
que, cuando una empresa europea decide reubicar todo o parte de
su actividad, fuera del espacio económico europeo hacia un tercer
país, no se está en presencia de una transferencia de empresa, sino
más bien de una cesión de actividades y la creación de una nueva
empresa en el extranjero. La suerte de los trabajadores será, en
consecuencia, un despido económico ineluctable.37
Nada impide, sin embargo, al cesionario no comunitario, de
una entidad económica autónoma convenir con el cedente comu-
nitario, retomar total o parcialmente los contratos de trabajo.

36 Cass. soc., 5 de abril de 1995, “Sté Thomson Tubes et Displays c/ Steen-


houte et autres et SA TRW Repa c/ Mabon et autres”, RJS, núm. 496, 1995, p.
321.
37 Al respecto, véase Rade, C., “Restructurations et délocalisations”, Dr.
Soc., París, marzo de 2006, p. 289.
30 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

B. El ámbito de aplicación material de la directiva de


transferencia

a. La noción de transferencia de empresa

Según el artículo primero de la directiva 2001/23/CE del 12


de marzo de 2001, esta es aplicable “a los traspasos de empresas,
de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro
empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de
una fusión”. Según el artículo primero numeral primero “b”: “se
considerará traspaso a efectos de la presente directiva el de una
entidad económica que mantenga su identidad, entendida como
un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una
actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”.
La cuestión es entonces saber si la directiva de “traspaso de
empresas” se aplica a las operaciones de externalización, es decir
la cesión de una actividad secundaria a un prestador de servicios
o a un subcontratista infracomunitario.

a) La transferencia de una entidad económica

A falta de definición del concepto de entidad económica sus-


ceptible de ser traspasada, han sido los jueces nacionales y comu-
nitarios que han tratado de caracterizarla. En estas circunstancias,
es el método de conjunto de indicios que ha sido aplicado. La
mejor ilustración de este enfoque a nivel de la comunidad sigue
siendo el caso Spijkers del 16 de marzo de 1986.38 La resolución
judicial incita al juez nacional a:

tomar en cuenta el conjunto de las circunstancias de hecho que ca-


ractericen a la operación de que se trata, entre las que figuran particu-
larmente el tipo de empresa o de establecimiento del que se trata, el
traspaso o no de elementos materiales, tales como los edificios y los
bienes inmobiliarios, el valor de los elementos materiales al momen-

38 TJCE 18 marzo 1986, aff. 24/85, Rec. I p.1124.


LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 31

to del traspaso, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o


no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no
la clientela.

La sentencia Rygaard del 19 septiembre 199539 precisa, por


otra parte, que la entidad susceptible de ser trasferida debe co-
rresponder a “un conjunto organizado de elementos que permitan
la continuidad de las actividades o de algunas actividades de la
empresa cedente de forma estable”. En fin, la sentencia Süzen del
11 de marzo de 1997,40 afina esta posición recordando que

para que la directiva sea aplicada, el traspaso debe… centrarse en una


entidad económica organizada de manera estable, cuya actividad no
se limite a la ejecución de una actividad determinada. La noción de
entidad económica implica en consecuencia un conjunto organizado
de personas y de elementos que permitan el ejercicio de una actividad
económica que persigue una actividad propia.

b) El traspaso de una entidad autónoma

Cuando la cesión convencional concierne a una empresa o a


un establecimiento en su totalidad, no tiene mucha importancia
interrogarse sobre la autonomía de la entidad traspasada. Por el
contrario, resulta importante cuando se está en presencia del tras-
paso de una simple actividad o de una parte de la empresa, como
es el caso de una operación de externalización de una actividad
secundaria o del recurso a la subcontratación.
La autonomía es un elemento de la definición de la noción de
entidad económica. Parece, a este respecto que la entidad autóno-
ma debe disponer de medios propios, equipo y clientela.
La Corte de Apelaciones de Nîmes ha proporcionado, al res-
pecto, el 14 de mayo de 1998, una decisión que merece atención.
Un establecimiento de la sociedad Perrier había decidido externa-
lizar su actividad de fabricación de plataformas para cajas, y así

39 TJCE, 19 de septiembre de 1995, aff. C-48/954 , Rec. I, p. 2745.


40 TJCE, 11 de marzo de 1997, aff T-13/95, Rec. I, p. 1259, punto 15.
32 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

concentrarse en su actividad principal. La sociedad vendió a otra


sociedad su material e inventario. La sociedad buscaba paralela-
mente transferir sus contratos de trabajo de las personas dedicadas
a la actividad en cuestión, situación que los trabajadores deman-
daron para permanecer en el seno de la sociedad. Conscientes del
traspaso de una entidad económica, los interesados optaron colo-
carse sobre el campo de la autonomía, sosteniendo que la entidad
traspasada no respondía a este criterio. La Corte de Apelaciones
al respecto ha estimado que:

no constituye una actividad económica autónoma el taller de carpin-


tería de uno de los establecimientos de una sociedad, encargada de
una actividad de fabricación y reparación de plataformas para cajas,
que no es, más allá de su localización geográfica sobre los lugares
en edificios separados y de la utilización de un material específico
para la actividad, que un simple desmembramiento de los servicios
centrales de la empresa.41

c) La conservación de identidad

Retomando las jurisprudencias Spijkers42 y Redmond Stichting,43


el caso Schmidt del 14 de abril de 1994,44 recuerda que “el criterio
decisivo para considerar la existencia de una transferencia o parte
de una empresa en el sentido de la directiva es aquel de la conser-
vación de la identidad”. La conservación de la identidad “resulta
particularmente de la continuidad efectiva o de la reanudación por
el nuevo empleador de las mismas actividades económicas o de
actividades análogas”.

41 Al respecto, véase Darmaisin, S., “Le concept de transfert d’entreprise”,


Dr. Soc., 1999, p. 343.
42 TJCE, Spijkers, 18 de marzo de 1986, aff. C-24/85, París, punto 12.
43 TJCE, Redmond Stichting, 19 de mayo de 1992, aff. C-29/91, Rec. I, p.
3189, punto 23.
44 TJCE, Schmidt, 14 de abril de 1994, aff. C-392/94, Rec. I, p. 1311,
punto 17.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 33

d) La externalización de un servicio o la pérdida


de un mercado (subcontratación)

En el asunto Watson Rask, del 12 de noviembre de 1992,45 una


empresa había decidido dejar de detentar la administración de
su comedor para conferirla a un prestatario exterior. El TJCE ha
considerado que esta decisión implicaba la transferencia de los
contratos de trabajo al nuevo proveedor y recordó que el artículo
primero de la directiva

debe ser interpretado en el sentido de que la directiva puede aplicarse


en una situación donde un empresario confía, vía contractual, a otro
empresario la responsabilidad de explotar un servicio destinado a los
trabajadores, administrado anteriormente de manera directa, median-
do una remuneración y diversas prestaciones, en donde las modalida-
des son determinadas por acuerdo entre ellos.

En el caso Schmidt,46 una empresa alemana había decidido ex-


ternalizar la limpieza de sus instalaciones. El nuevo prestador del
servicio había aceptado continuar el contrato de trabajo de un tra-
bajador pero bajo condiciones de trabajo menos ventajoso, situa-
ción que el trabajador impugnó. La posición del TJCE fue clara:
el efecto traslativo se aplica en el caso en que: “un empresario
confíe, contractualmente, a otro empresario la responsabilidad de
realizar los trabajos de limpieza que se realizaban anteriormen-
te de manera directa, incluso si, antes de la trasferencia, dichos
trabajos eran ejecutados por un solo trabajador”. Desde el caso
Schmidt, la simple transferencia de una actividad es susceptible
de implicar la transferencia de los contratos de trabajo, incluso
si la transferencia no se traduce por la transmisión de elementos
corporales e incorporales.

45 TJCE, Watson Rask, 12 de noviembre de 1992, aff. C-209/91, Rec. p.


5779.
46 TJCE, Schmidt, cit., nota 44.
34 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

Esta posición del TJCE, actualmente se encuentra sensible-


mente matizada en la medida en que el Ayse Süzen47 indicó a partir
de ese momento que

Como ha señalado la mayoría de los participantes en el procedimien-


to, la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y
el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar, no es suficiente
para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En
efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa.
Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal
que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo,
sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación
de que dispone [punto 15].

Por lo que

la simple pérdida de una contrata de servicios en beneficio de un


competidor no puede, por sí sola, revelar la existencia de una trans-
misión en el sentido de la directiva. En esta situación, aunque pierda
un cliente, la empresa de servicios que era anteriormente titular de la
contrata no deja de existir íntegramente, sin que pueda considerarse
que uno de sus centros de actividad, o una parte de sus centros de
actividad, se ha cedido al nuevo adjudicatario de la contrata [punto
16].

Si el caso Ayse Süzen, recuerda que la sola perdida de una acti-


vidad en beneficio de un nuevo prestador no implica la aplicación
de la directiva, precisa no obstante que

en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad


descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de tra-
bajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede
constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad
puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando
el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que

47 TJCE, Ayse Süzen, 11 de marzo de 1997, aff. T-13/95, recueil I 1259,


punto 15.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 35

se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en tér-
minos de número y de competencias, del personal que su antecesor
destinaba especialmente a dicha tarea [punto 21].

El juez comunitario ha recordado en el contexto de esta deci-


sión, que una entidad económica

si debe ser lo suficientemente estructurada y autónoma, no incluye


necesariamente elementos activos, tangibles o intangibles signifi-
cativos. En algunos sectores económicos, tales como la limpieza, a
menudo se reduce a su mínima expresión y la actividad se basa prin-
cipalmente en el trabajo. Por lo tanto, un grupo organizado de trabaja-
dores que están específicamente destinados de forma duradera a una
actividad común puede, en ausencia de otros factores de producción,
corresponder a una entidad económica.48

Esta decisión deja perplejo, ya que aparentemente entiende que


en ciertas actividades, como la limpieza o la administración de
un restaurante, la directiva se aplica solamente si la externaliza-
ción de esas actividades periféricas se acompaña del traspaso de
todos o parte de los trabajadores. Desde nuestro punto de vista la
transferencia de los contratos al cesionario no puede ser a la vez
condición y efecto de la aplicación de la directiva.

b. Los derechos y obligaciones resultantes de la aplicación


de la directiva de transferencia

a) La conservación de los derechos de los trabajadores

El artículo tercero de la directiva busca asegurar a los trabaja-


dores implicados por la transferencia de su empleo con un nuevo

48 Para todos estos aspectos, véase Laulom S., “Les dialogues entre juge
communautaire et juges nationaux en matière de transfert d’entreprise”, Dr.
Soc., París, septiembre-octubre de 1999, p. 821; Rodiere, P., “Traité de droit
social de l’Union Européenne”, LGDJ, París, núm. 378, 2008, p. 382 y ss.; Ser-
vais, J.-M., Droit social de l’Union Européenne, Bélgica, Bruylant, núm. 778,
2008, p. 248.
36 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

empleador, la conservación de sus derechos adquiridos al mo-


mento de la cesión. De esta manera, los contratos o las relaciones
—relativas al derecho del trabajo— son transmitidos al cesionario
(artículo 2). Las personas sujetas a un estatus de derecho público
no se benefician de esta garantía.49
En principio, la transferencia no puede constituir un motivo de
despido. No obstante, los despidos, en el contexto de una transfe-
rencia, pueden ser justificados “por razones técnicas, económicas
o de organización que impliquen cambios en el empleo” (artículo
4§1).
La Corte admite que el trabajador cuya relación de trabajo sea
traspasada puede rechazar su transferencia, ya que la elección de
su cocontratante es un derecho fundamental.50 No se le puede im-
plicar algún tipo de responsabilidad sobre este aspecto. El dere-
cho francés, por el contrario, reconoce que el trabajador no podrá
oponerse a su transferencia.51
El cesionario subroga al cedente los derechos y obligaciones
derivados del contrato de trabajo o de la relación de trabajo. En
virtud del artículo 3 §1 de la directiva, los Estados miembros pue-
den establecer la responsabilidad solidaria del cedente y del ce-
sionario con relación a todas las obligaciones nacidas antes de la
fecha del traspaso.
El cesionario está autorizado a realizar cambios en la misma
medida que el cedente. Una modificación sustancial del contrato
(reducción del salario, aumento significativo de las horas de traba-
jo más allá de las horas extras) se analiza jurídicamente como un
despido del traspaso y será imputado al cesionario.52 La solución
es la misma, incluso si el trabajador obtiene nuevos beneficios a
cambio de los inconvenientes derivados de la modificación de la

49 TJCE, Collino c. Telecom Italia, 14 de septiembre de 2000, aff. 343/98,


Rec. I , 6659.
50 TJCE, Katsikas, 16 de diciembre de 1992, aff. C-132, 138 y 139/91, Rec.
I, p. 6577.
51 Pelissier, J. et al., Droit du travail, 24a. ed., París, Dalloz, 2008, p. 494.
52 TJCE, Delahe, 11 de noviembre de 2004, aff. C-425/02, Rec. I, p. 10823.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 37

relación de trabajo, y cuando no está ubicado en general en una si-


tuación menos favorable que antes. La Corte agrega, no obstante,
que la directiva no se opone a una modificación de la relación de
trabajo con el cesionario, en la medida en que el derecho nacional
aplicable (lex laboris) admite tal modificación fuera de la hipóte-
sis de una transferencia de una empresa.
El caso Delahe,53 el TJCE lo resolvió sobre la transferencia
de una persona moral de derecho privado al Estado. Este últi-
mo había reducido la remuneración de sus nuevos trabajadores
de acuerdo con las disposiciones nacionales en vigor dentro del
sector público. La Corte ha estimado que la directiva no se oponía
a esta disminución, no obstante que el nuevo empleador respetó
la finalidad, de éste, particularmente en materia de antigüedad.
Una reducción sustancial del salario podía no obstante analizarse
como una recisión del contrato.
Los trabajadores empleados por el cedente en la fecha del tras-
lado conservan el beneficio de los derechos que se desprenden de
un convenio colectivo en vigor hasta la expiración del mismo, o
la aplicación de otro convenio colectivo sustituto. Los Estados
pueden limitar el periodo de mantenimiento de las condiciones
de trabajo, pero éste no puede ser inferior a un año (artículo 3o.,
numeral 3).
Cuando el contrato de trabajo renvía a una convención colec-
tiva que vincula al cedente, el artículo 3o. numeral 1 de la direc-
tiva no se opone a que el cesionario —que no es parte de esta
Convención— se niegue aplicar a los trabajadores afectados por
la transferencia las condiciones de las convenciones colectivas
posteriores a aquella en vigor al momento del traspaso del esta-
blecimiento.54

53 Idem.
54 TJCE, Werhof, 9 de marzo de 2006, aff. 499/04, Rec. I, p. 2397.
38 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

b) La información y la consulta de los representantes


de personal

El cedente y el cesionario deben informar a los representantes


del personal la fecha y el motivo del traspaso, sus consecuencias
jurídicas y sociales y las medidas previstas para el personal. La
información se debe dar con la suficiente antelación de la reali-
zación del traspaso, es decir antes de que los trabajadores sean
afectados por el cesionario (artículo 7o.). Atendiendo a este ob-
jetivo, la directiva considera el mantenimiento de la representa-
ción del personal previo al cambio de la entidad traspasada. En
efecto, con el objeto de que los derechos de los transferidos sean
garantizados, es conveniente que su representación colectiva no
sea interrumpida, que temporalmente por el hecho material del
traspaso. En cualquier caso, en la ausencia de una representación
del personal, son los trabajadores afectados por la transferencia
quienes reciben directamente la información.
La consulta está centrada en las medidas previstas por el de-
partamento de personal del cedente al cesionario. Quien debe
comprometerse “a llegar a un acuerdo”. La directiva prevé la si-
tuación específica de los Estados que, como Alemania, ofrecen la
posibilidad a los representantes de personal de recurrir al arbitraje
y obtener, de esta manera, una decisión sobre las medidas que
deben adoptarse para beneficiar a los trabajadores.55

2. La directiva sobre despidos colectivos

Las operaciones de externalización, que implican o no el traspa-


so de contratos de trabajo, implican frecuentemente el despido de
todos o parte de los trabajadores implicados por dicha operación.
El derecho comunitario, inspirado en este aspecto de los derechos

55 Servais, J.-M., Droit Social de l’Union Européenne, cit., nota 48, núm.
805, p. 255.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 39

nacionales56 regula duchos despidos, garantizando un derecho de


la información y a la consulta. Dicha consulta se supone que debe
llegar a un acuerdo susceptible de reducir el número de despidos
y/o de contemplar medidas alrededor de dichos despidos.
La directiva sobre despidos colectivos tiene por objeto central
fijar un conjunto de reglas comunes en materia de procedimientos
de despidos colectivos por motivos económicos. El texto de 1975
(núm. 75/129) ha sido modificado en algunos puntos por la direc-
tiva 92/56 del 24 de junio de 1992, consolidadas en la directiva
del 20 de julio de 1998.57
Fundada sobre el texto del antiguo artículo 100 del Tratado,
la directiva, establece las normas mínimas que todos los Estados
miembros deben respetar. De la manera en que ha sido interpre-
tado por la Corte de Justicia,58 la noción de regulación mínima
implica la posibilidad de protección nacional reforzada. Confor-
me a esta regulación general, la directiva de despidos colectivos,
al igual que la directiva de transferencia, permite a los Estados
miembros introducir disposiciones más favorables a los trabaja-
dores. Desde su revisión en 1992, la directiva despidos colectivos
precisa que esas disposiciones más favorables pueden ser de na-
turaleza convencional.59
La directiva 75/129 (actualmente 98/59) determina su ámbito
de aplicación y, con este fin, define el concepto de despido a la luz
del derecho comunitario La directiva contempla un procedimien-
to de consulta de los representantes de los trabajadores y comple-
menta dicha consulta con información de la autoridad pública.

56 Sachs-Durand, C., La place des salariés dans les restructurations en Eu-


rope communautaire, PUS, 2004.
57 JOCE, núm., L 225 del 12 de agosto de 1998.
58 TJCE, Royaume Uni c. Conseil, 12 de noviembre de 1996, aff. C-84/94,
Rec. 1-5755.
59 Rodiere, “Traité de droit social de l’Union Européenne”, LGDJ, 2008, p.
376.
40 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

A. El ámbito de aplicación de la directiva

Bajo la expresión “despidos colectivos” la directiva se refiere


a los despidos que tengan un motivo económico, es decir, que
tiene lugar por uno o varios motivos no imputables al trabajador.
Dichos despidos pueden ser el resultado de operaciones de exter-
nalización, como una deslocalización que tuviera lugar fuera del
territorio de la Unión Europea o en caso de rechazo de un traspaso
efectuado dentro del espacio europeo por una parte considerable
de trabajadores afectados.
La directiva deja a los Estados miembros la posibilidad de ele-
gir, dependiendo del periodo, entre diferentes criterios cuantita-
tivos.
Según la primera posibilidad, la directiva se aplica a los esta-
blecimientos que ocupan entre 20 y 100 empleados y que conside-
ra al menos 10 despidos en un periodo de 30 días. Más allá de 100
empleados y hasta 300, la directiva se aplica si el número de
despidos previstos se eleva al 10% de los efectivos en un periodo
de 30 días. Por último, en los establecimientos de 300 empleados
y más. Su aplicación está sujeta a por lo menos 30 despidos du-
rante el periodo de referencia de 30 días.
Según la segunda opción, la directiva se aplica a los estable-
cimientos que proyectan al menos 20 despidos en un periodo de
referencia de 90 días sin importar el número de sus trabajadores.
Los umbrales se establecen en el establecimiento y no en la
empresa. La Corte de Justicia ha interpretado la noción de “esta-
blecimiento” como “la unidad a la que los trabajadores son asig-
nados para llevar a cabo sus actividades”. La Corte añade que
no es indispensable que la unidad tenga una dirección que pueda
efectuar de manera independiente despidos colectivos.60
Son asimilados al despido a los efectos de la directiva 98/59,
no sólo las terminaciones anticipadas de los contratos por tiempo
indeterminado sino también los despidos negociados. El texto ini-

60 TJCE, Rockfon, 7 de diciembre de 1995, aff. C-449/93, Rec. I, p. 4306.


LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 41

cial se refería únicamente a los despidos, pero la modificación de


1992 ha asimilado a éstos: “las extinciones del contrato de trabajo
efectuadas por iniciativa del empresario”, siempre que esas sepa-
raciones se acompañen de cinco despidos por lo menos.
Por el contrario, son excluidos del campo de aplicación de la
directiva los despidos de trabajadores de las administraciones pú-
blicas o los organismos de derecho público.
Tras la revisión de la directiva en 1992, ésta se aplica con in-
dependencia de que la decisión relativa a los despidos colecti-
vos sea tomada por el propio empresario o por una empresa que
ejerza el control sobre él. El artículo 2o. numeral 4 agrega que
el empleador no puede justificar los incumplimientos que le son
imputados basándose en el hecho de que la empresa que tomó la
decisión relativa a los despidos colectivos no le ha facilitado la
información necesaria, no se podrá tomar en consideración. El
empresario será condenado según las sanciones establecidas por
el derecho nacional.
Esta interpretación extensiva de la directiva sólo representa un
mínimo de confort, si se piensa que los trabajadores se encuentran
aislados en empresas locales, al final de una cadena de decisiones,
en donde los verdaderos controles de decisiones se encuentran en
otro país, incluso en otro continente y que frente a la internaciona-
lización exponencial de las empresas los sindicatos son incapaces
de internacionalizar su acción.61 Se puede observar que la direc-
tiva no exige directamente obligaciones a cargo de la empresa
dominante detrás de la decisión. Esta abstención tiene por objeto,
según la directiva del 13 de noviembre de 1991, evitar problemas
de extraterritorialidad.62

61 Boni, G., op. cit., nota 14, p. 75.


62 Rodiere, P., op. cit., nota 59.
42 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

B. La obligación de informar y consultar


a los representantes del personal

El procedimiento de consulta debe iniciar desde el momento en


que el empleador considera efectuar despidos colectivos, ya sea
dentro del marco de una operación de externalización o en caso de
una liquidación judicial o cese de pagos (quiebra). El empleador
tiene la obligación en este caso de proporcionar a los represen-
tantes del personal “en tiempo hábil” (exigencia agregada por la
modificación de 1992) “toda la información pertinente” y comu-
nicarles, en cualquier caso, por escrito: los motivos del proyecto
de despido, el número y las categorías de los trabajadores que
vayan a ser despedidos; el número y las categorías de los traba-
jadores empleados habitualmente, el periodo a lo largo del cual
está previsto efectuar los despidos, los criterios tenidos en cuenta
para designar a los trabajadores que vayan a ser despedidos, si
las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario
competencias en tal sentido, y el método de cálculo de las posi-
bles indemnizaciones por despido distintas a las directivas de las
legislaciones o prácticas nacionales.
La convocatoria de expertos para ayudar a los representantes del
personal aparece ahora en la directiva. Ésta, sin embargo, no esta-
blece un derecho a la asistencia de un experto; simplemente señala
que los Estados miembros “podrán disponer” de este recurso. Sin
embargo, es importante señalar que la intención de la Comisión iba
más allá y preveía el derecho de contar con un experto.
La consulta debe realizarse con la información entregada “en
tiempo hábil” sobre los despidos de los “trabajadores que vayan a
ser despedidos”. En otras palabras, la consulta precede la decisión.
La directiva precisa igualmente el objetivo de la consulta: por un
lado, sobre la existencia de posibles despidos (“las posibilidades
de evitar o reducir los despidos colectivos”); por otro, sobre las
medidas a tomar ante los inminentes despidos: “atenuar sus con-
secuencias”. En su redacción, luego de su revisión, la directiva
establece ahora (artículo 2o. numeral 2) que la consulta debe tra-
tar sobre las “medidas sociales de acompañamiento destinadas, en
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 43

especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los


trabajadores despedidos”.
La directiva hace hincapié en la obligación del empleador de
negociar con los representantes de los trabajadores para llegar a
un acuerdo (artículo 2o. numeral 1) sobre las medidas para evitar
o minimizar los despidos o de atenuar sus consecuencias. La di-
rectiva supone que los representantes de los trabajadores pueden
“formular propuestas constructivas”. En cualquier caso, un diálo-
go debe establecerse.
El problema es que el diálogo previsto por la directiva se es-
tablece una vez que el proyecto de restructuración ha sido deci-
dido. Por lo que el diálogo sólo se puede referir a las despidos
que van a tener lugar. Ahora bien, conforme las operaciones de
restructuración se han convertido casi permanentes, la necesidad
de establecer negociaciones periódicas sobre la planificación pro-
visional del empleo (como en el derecho francés) o de establecer
negociaciones derogatorias que garanticen mayor flexibilidad a
las empresas frente a los compromisos de empleo, devienen más
urgentes.63
En fin, a los Estados miembros les corresponde velar por el
respeto de las obligaciones derivadas de la directiva. Por lo que
los trabajadores involucrados deben disponer de “procedimientos
administrativos y/o jurisdiccionales con objeto de hacer cumplir
las obligaciones establecidas en la presente directiva” (artículo
6o.). Luego de la revisión de 1992, la Comisión había propuesto
la creación de procedimientos que permitan a los trabajadores o a
sus representantes obtener la nulidad de los despidos no realizados
conforme a las obligaciones de información y consulta previstas
por la directiva, pero el Consejo no retomó dicha propuesta.

63 Boni, G., op. cit., nota 14; Moreau, M. A., Restructuration et Comité
d’entreprise européen, EUI, 2006/2.
44 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

C. El control de la causa económica de la recisión por los


jueces nacionales: el ejemplo del derecho francés

El tema de la calificación del motivo económico de los despi-


dos que resultaran de una transferencia de una entidad económi-
ca, así como de la reubicación hacia otro país situado fuera de la
Unión Europea, no representa dificultades particulares. Se trata
de motivos no inherentes a la persona de los trabajadores y por lo
tanto económicos.
Ahora bien, las razones de una reubicación pueden ser:

1. La consecuencia de dificultades económicas que obliguen al


empleador a asegurar su sobrevivencia cerrando sitios dema-
siado costosos y transfiriendo sus actividades a otro país.
2. Una solución tomada por comodidad para asegurar un mar-
gen de beneficio considerable.
3. Una medida necesaria a fin de llegar a nuevos clientes en un
mercado mundializado.

Corresponderá, en consecuencia, al juez determinar si los mo-


tivos invocados son de tal naturaleza que justifiquen los despidos
realizados.
La Corte de Casación francesa ha precisado cómo convendría
apreciar las dificultades económicas cuando una empresa co-
rresponde a un grupo. En el caso Thomson Tubes del 5 de abril
de 1995,64 la cámara social de la Corte de Casación ha señalado
que:

si la realidad de la suspensión o transformación del empleo o la modi-


ficación sustancial del contrato de trabajo es examinada a nivel de la
empresa, las dificultades económicas deben ser apreciadas en función
del sector geográfico al cual pertenece la empresa involucrada.

64 Cass. Soc., 5 de abril de 1995, RJS 1995, núm. 496, p. 321.


LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 45

Este criterio ha sido confirmado posteriormente de manera


constante, particularmente en el caso Société Sprague France,65
en donde la Corte igualmente ha afirmado que: “las dificultades
económicas deben ser apreciadas a nivel del grupo al cual perte-
nece la empresa, sin que haya lugar a reducir el grupo a las socie-
dades o empresas situadas sobre el territorio nacional”.
La empresa puede igualmente innovar la introducción de nue-
vas tecnologías para intentar justificar ciertos despidos colectivos
ligados a reubicaciones. Este argumento, sin embargo, no es muy
apropiado, según lo demuestra el caso Lee Cooper que resolvió
la sala de lo social de la Corte de Casación el 13 de mayo de
2003.66 En este caso, la sociedad Lee Cooper buscaba justificar
despidos ante la necesidad en la que se encontraba de reagrupar el
conjunto de sus servicios informáticos en el Reino Unido, luego
de la instalación de un nuevo software. No obstante, el argumento
fue rechazado por la Corte de Casación al estimar que: “es por
una apreciación soberana que escapa del control de la Corte y
sin conocer de desnaturalización, que la Corte de Apelaciones ha
considerado que el mero cambio de software no puede ser una
innovación tecnológica en sí misma”. En este caso, el argumento
esgrimido para justificar los despidos en Francia se volvió contra
la empresa, ya que los jueces habían considerado que tratándo-
se de puestos de trabajadores informáticos, estos últimos podían
perfectamente realizar sus actividades a distancia, gracias a los
modios modernos de comunicación electrónica.
Fue, sin embargo, con motivo del caso Thomson Tubes que la
jurisprudencia ha ampliado la lista de las circunstancias admiti-
das para justificar la supresión de puestos de trabajo. La Corte de
Casación, al respecto ha afirmado en el marco de este caso que:
“cuando no está ligada a dificultades económicas o a mutaciones
tecnológicas, una reorganización no puede constituir un motivo
económico [de despido] salvo que si es efectuada para salvaguar-
dar la competitividad de un sector de actividad”.

65 Cass. Soc., 12 de junio de 2001, Dr. Soc. 2001, p. 894.


66 Cass. Soc., 13 de mayo de 2003, núm. 00-46.766, inédito.
46 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

La Corte ha mostrado, en decisiones posteriores, que no enten-


día admitir cualquier justificación al respecto; debe en efecto tra-
tarse de una verdadera “salvaguarda” de la competitividad de una
empresa. La competitividad debe por lo tanto estar amenazada, ya
que los jueces no admiten la simple voluntad de mejorar el “rendi-
miento” de las empresas “y los servicios ofrecidos a la clientela”,
aumentar las ganancias o reducir los costos.67 La jurisprudencia
no acepta, en consecuencia, los despidos bursátiles.
Esta solución todavía no ha sido retomada por el Consejo de
Estado. Sin embargo, una resolución reciente, del Tribunal Ad-
ministrativo de París, ha admitido la posibilidad de justificar un
despido, derivado de una localización, ante la necesidad de salva-
guardar la competitividad de la empresa, incluso si en este caso
el tribunal no ha reconocido la existencia de un motivo suficiente
para autorizar el despido de un trabajador protegido.68
El estudio de la jurisprudencia evidencia que pocos casos son
objeto de un litigio y que los tribunales, cuando son requeridos, se
muestran extremadamente severos con las empresas que preten-
den esconder detrás del deseo de salvaguardar su competitividad
reubicándose.

3. Las directivas de información y consulta

El derecho comunitario proclama solemnemente el derecho de


los trabajadores de ser informados y consultados sobre los acon-
tecimientos en la empresa que pueden afectar su situación. Éstos
son sin duda los proyectos de: restructuración, externalización de
actividades secundarias, reubicación y subcontratación.
El derecho de los trabajadores de ser informados y consultados
forma parte de los derechos fundamentales. Dicho derecho apare-
ce en la Carta Social Europea (artículo 21), así como en la Carta
Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales (puntos 17

67 Cass. Soc., 12 de junio de 2001, Bull. Civ. V, núm. 215, p. 170.


68 TA, París, 18 de mayo de 2005, SSL, 18 de julio de 2005, núm. 1224,
p. 13.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 47

y 18). La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-


ropea señala en su artículo 27 que: “Se deberá garantizar a los
trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la
información y consulta con suficiente antelación en los casos y
condiciones previstos en el derecho comunitario y en las legisla-
ciones y prácticas nacionales”.
Siendo ese el principio, no se trata simplemente de proclama-
ciones políticas o programáticas. El principio se encuentra dotado
de una fuerte base comunitaria69 que lo convierte en un principio
general del derecho comunitario.

La directiva marco

La directiva 2002/1470 tiene por objeto establecer “un marco


general que fije unos requisitos mínimos para el ejercicio del de-
recho de información y consulta de los trabajadores en las em-
presas o centros de trabajo situados en la Comunidad”. En otras
palabras, no se aplica cuando la operación de restructuración
(reubicación) concierne a un elemento del grupo situado fuera de
la Unión Europea.
La directiva proporciona un marco de reglas mínimas comunes
que todos los Estados miembros deberán respetar, incluidos aque-
llos, que como el Reino Unido, se han resistido por largo tiem-
po a las exigencias comunitarias de información y consulta. Sin
embargo, los Estados miembros pueden establecer disposiciones
más favorables y la directiva no debe servir de pretexto para la
degradación del nivel de protección garantizado a nivel nacional.
Tomando nota de las deficiencias encontradas en ciertos Esta-
dos miembros, el objetivo general buscado por la nueva directiva

69 El principio ha sido consagrado en un número importante de directivas,


como la de traspasos de empresas, despidos colectivos y comité de empresa
europeo.
70 JOCE, núm. L 80, del 23 de marzo de 2002; Rodiere P., “Le cadre général
relatif à l’information et à la consultation des travailleurs dans l’entreprise”,
Sem. Soc. Lamy, 18 de noviembre de 2002, núm. 1098.
48 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

es asegurar al conjunto de trabajadores de la Comunidad el bene-


ficio del derecho de ser informados y consultados regularmente
sobre la situación de su empresa y su evolución previsible, y pun-
tualmente sobre las decisiones difíciles que les puedan afectar. El
preámbulo de la directiva reconoce así que las decisiones difíciles
que afectan a los trabajadores continúan siendo tomadas “sin que se
hayan observado previamente procedimientos adecuados de infor-
mación y de consulta”. Ahora bien, en la medida en que la Comuni-
dad Europea fomenta la organización flexible de las empresas, con-
viene desarrollar las “medidas de anticipación” y de “prevención” a
través de la información oportuna y sobre todo a través del diálogo
y el consenso obtenido por concesiones recíprocas.

a. La noción de empresa en el sentido de la directiva

La directiva se aplica en las empresas o en los establecimientos


ubicados en la Comunidad. La empresa es definida como: “las
empresas públicas o privadas que ejercen una actividad econó-
mica, independientemente de que tengan o no ánimo de lucro,
situadas en el territorio de los Estados miembros”. Este carácter
particularmente tautológico de la definición puede explicarse por
la necesidad de diferenciar la empresa de su descomposición en
establecimientos, ellos mismos definidos como unidades de ex-
plotación estables.71
Descartada para las pequeñas empresas, la aplicación de las
reglas constitutivas del marco general relativo a la información y
a la consulta de los trabajadores en grupos de empresas es igual-
mente incierta. Esto resulta sorprendente si se toma en cuenta
que la adopción de la directiva fue acelerada por el caso Vilvo-
orde que involucró al grupo Renault. La noción de empresa, no
obstante, es definida de una manera lo suficientemente amplia y
abierta que es posible involucrar en ella la noción de grupo. Si la
pertenencia al grupo en la definición de la empresa era aceptada,
la directiva marco vendría a complementar la directiva “comité

71 Al respecto, véase Rodiere, P., op. cit., nota 59, núm. 361, p. 367.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 49

de empresa europeo”72 relativa sólo a las empresas y grupos de


dimensión comunitaria.73
En cualquier caso, cuando una decisión de externalización se
toma en un grupo de empresas, la directiva marco debe garantizar
la existencia de un mecanismo de información y consulta a ni-
vel de las empresas que integran el grupo, sea cual sea el Estado
miembro de implantación de la empresa.
La directiva se aplica, por elección de los Estados miembros,
a las empresas de más de 50 trabajadores (referencia francesa)
o a los establecimientos de más de 20 trabajadores (referencia
alemana). Los efectivos son calculados descontando el número
de trabajadores empleados en la Comunidad. Por lo tanto, incluso
si se acepta la aplicación de la directiva en los grupos de socie-
dades, las empresas de los grupos ubicadas fuera del perímetro
comunitario no son concernidas por la obligación de información
y consulta. Por el contrario, son descontados para la aplicación de
la directiva los trabajadores considerados en el seno del derecho
nacional involucrado. Tal es el caso en el derecho francés, los
trabajadores son puestos a disposición de una empresa utilizado-
ra de una empresa de trabajo temporal (L.2324-17-1 Código del
trabajo).

b. El ámbito de aplicación material de la directiva

La información y consulta de los trabajadores, independiente-


mente de sus modalidades, debe obedecer a dos principios:

1. Los Estados miembros deben “garantizar en todo momento


los resultados que impone la presente directiva”. La infor-
mación y la consulta “con la suficiente antelación” es una
“condición previa para el éxito de los procesos de restruc-

72 Véase infra, c. “La directiva empresa europea”.


73 Rodiere, P., op. cit., nota 59, núm. 361-2, p. 368.
50 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

turación y adaptación de las empresas” (considerando 9 de


la directiva).
2. Los actores interesados, a saber, el empleador y los repre-
sentantes de los trabajadores deben cooperar “en la defini-
ción o aplicación de las modalidades de información y de
consulta”.

La directiva marco establece, imperativamente, la creación de


mecanismos de información y consulta en el conjunto de empresas
que entran en el campo de aplicación de la directiva. Poniendo fin
así a la resistencia de algunos Estados, como el Reino Unido, que
consideraban que la existencia de una representación del personal
debe tener un carácter voluntario y requiere el consentimiento del
empleador.
Dicho lo anterior, se plantean dudas sobre la realidad y el al-
cance de este mandato, ya que llama a la utilización de la ne-
gociación de los interlocutores sociales dentro de la empresa a
mecanismos subsidiarios o suplementarios a falta de acuerdo. En
efecto, el preámbulo de la directiva se refiere al “papel preponde-
rante” que los Estados miembros pueden reconocerle a los actores
sociales para “definir con total libertad, por medio de un acuerdo,
las modalidades de información y de consulta de los trabajadores
que consideren más adecuadas a sus necesidades y a sus deseos”.
Sin embargo, qué sucederá ante la falta de acuerdo ya que la di-
rectiva marco no establece prescripciones subsidiarias. La Corte
de Justicia no ha tenido todavía la oportunidad de interpretar las
presentes disposiciones.
La información se entiende como “la trasmisión de datos por
el empresario a los representantes de los trabajadores para que
puedan tener conocimiento del tema tratado y examinarlo” (artí-
culo 2o. inciso f). La consulta se entiende como “el intercambio
de opiniones y la apertura de un diálogo entre los representan-
tes de los trabajadores y el empresario” (artículo 2o. inciso f).
La información y la consulta abarcan: a) la información sobre la
evolución reciente y la evolución probable de las actividades de
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 51

la empresa o centro de trabajo y de su situación económica; b) la


información y la consulta sobre la situación, la estructura y la evo-
lución probable del empleo en la empresa o en el centro de traba-
jo, así como sobre las eventuales medidas preventivas previstas,
especialmente en caso de riesgo para el empleo; c) la información
y la consulta sobre las decisiones que pudieran provocar cambios
sustanciales en cuanto a la organización del trabajo y a los contra-
tos de trabajo, incluidas las previstas por la directiva 98/59/CE y
la directiva 2001/23/CE.
La consulta se realiza con el fin de llegar a un acuerdo sobre las
decisiones que competen al poder de dirección del empleador. Se
trata, en consecuencia, de una verdadera negociación que puede,
sin embargo, ser marginada por un acuerdo, si la ley de transpo-
sición lo permite.
Los representantes de los trabajadores deben ser informados y
consultados sobre la evolución del empleo y “las eventuales me-
didas preventivas previstas”, particularmente en caso de amenaza
para el empleo. Por lo tanto, conviene que los representantes de
los trabajadores reciban la información necesaria relativa al pro-
yecto de externalización, restructuración o reubicación; que pue-
dan examinar, formular una opinión, reunirse y dialogar con la di-
rección para llegar a un acuerdo; no obstante, nada en la directiva
establece que esto se realice antes de que la decisión sea tomada.
En efecto, en el preámbulo de la directiva se hace referencia a “la
suficiente antelación”, pero en el texto se establece que la infor-
mación y la consulta se efectúan “en un momento, de una manera
y con un contenido apropiados”. Parecería en consecuencia, que
en el estado actual del derecho comunitario, cuando una empresa
europea considera realizar una operación de restructuración, ex-
ternalización o reubicación, puede solicitar a los representantes
de personal aprobar una decisión ya tomada y de apoyar la opera-
ción, contribuyendo así a su éxito.
Respecto a las sanciones, la propuesta de directiva señalaba que
las decisiones tomadas, violando gravemente las obligaciones de
información y consulta, no debían producir efecto jurídico sobre
52 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

los contratos y relaciones de trabajo. La ausencia de efecto debía


perdurar hasta que el procedimiento no hubiera sido respetado o
que una reparación adecuada hubiera sido fijada. Sin embargo, el
texto de la directiva finalmente adoptado suprimió estas exigen-
cias y renvió a los derechos nacionales que deben garantizar la
eficacia de las exigencias comunitarias.
En la medida en que los derechos nacionales puedan ir más
allá de las exigencias mínimas de la directiva, el derecho francés
establece que “las decisiones del empleador son precedidas de la
consulta del Comité de Empresa” (artículo L.2323-2 del Código
del Trabajo). En otras palabras, la consulta debe tener lugar antes
de la tomas de una decisión. Respecto a los proyectos de restruc-
turación, el Código del Trabajo francés establece que “El Comité
de Empresa es escuchado con “la suficiente antelación” de los
proyectos de restructuración y de compresión de efectivos” (artí-
culo L.2323-15). Por otra parte, en caso de despido colectivo de
al menos diez trabajadores en un periodo de 30 días, el empleador
debe elaborar “un plan de salvaguarda del empleo”74 que debe
someter a consulta del Comité de Empresa. En tanto que el em-
pleador no ha realizado dicho procedimiento, el despido es nulo
(artículo L.1235-10 del Código del Trabajo) y los trabajadores
pueden demandar su reinstalación (artículo L.1235-11 del Código
del Trabajo). Por último, el empleador debe informar al Comité de
Empresa los motivos por los cuales durante el año pasado utilizó
los servicios de trabajo temporal y que podrían conducirlo nue-
vamente a requerir el próximo año contratos con una empresa de
trabajo temporal (artículo L.2323-47 del Código del Trabajo).

74 Hay sin embargo numerosos autores que se interrogan sobre la eficacia


de este dispositivo, particularmente en el contexto de grupos de sociedades tras-
nacionales. Al respecto, véase Auzero, G., “Plan de sauvegarde de l’emploi et
groupe de sociétés: illustration de l’ineffectivité de la règle de droit”, Jurispr.
Soc. Lamy, París, núms. 267 y 268.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 53

c. La directiva empresa europea

El objetivo de la directiva 94/45,75 del 22 de septiembre de


1994, relativa al establecimiento de un comité de empresa europeo
o a un procedimiento de información y consulta en las empresas
y grupos de dimensión comunitaria, modificada76 por la directiva
2009/38/CE del 6 de mayo de 2009,77 es “la mejora del derecho
de información y consulta a los trabajadores en las empresas y
grupos de empresas de dimensión comunitaria”.
En otras palabras, el derecho a la información y a la consulta
debe cubrir el conjunto de establecimientos o de empresas del
grupo situadas en la Comunidad y ello con independencia de que
la dirección principal de la empresa o del grupo se encuentre si-
tuada o no en la Comunidad. Una vez más las empresas de grupos
situados fuera de la Unión Europea no están cubiertas por la obli-
gación de información y consulta.
Sólo son involucradas las empresas o los grupos de tamaño
importante. La empresa o grupo debe emplear al menos 1,000 tra-
bajadores dentro de la Comunidad y al menos 150 en dos Estados
miembros diferentes.
El ejercicio de este derecho exige la creación de un comité de
empresa europeo ante la dirección central de la empresa o del
grupo. Igualmente, un procedimiento de instauración de un pro-
cedimiento de información y consulta puede ser suficiente. De
esta manera, conforme al principio de autonomía colectiva, co-
rresponde a los interlocutores sociales en la empresa o en el gru-
po, instaurar a través de un acuerdo, el comité o el procedimiento
de de información y consulta. A falta de acuerdo, la creación de
un comité europeo de empresa será impuesto en aplicación de las
prescripciones previstas en la directiva.

75 JO, núm. L 254 del 30 de septiembre de 1994, pp. 0064-0072.


76 Modificación realizada luego de la publicación de un estudio de evalua-
ción. Al respecto, véase COM (2000) 188 final.
77 JO, núm. L 122 del 16 de mayo de 2009, pp. 0028-0044.
54 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

El principio es que todos los trabajadores de la empresa que


laboren en la Comunidad reciban informaciones necesarias y sean
consultados sobre las decisiones que los puedan afectar, sin im-
portar que la decisión sea tomada; al respecto, no resulta tras-
cendente que la decisión sea tomada en el Estado en donde los
trabajadores son empleados, en otro Estado miembro o fuera de la
Comunidad. La consulta es definida en la directiva como:

apertura de un diálogo y el intercambio de opiniones entre los repre-


sentantes de los trabajadores y la dirección central o cualquier otro
nivel de dirección más apropiado, en un momento, de una manera y
con un contenido que permitan a los representantes de los trabajado-
res emitir un dictamen sobre la base de la información facilitada so-
bre las medidas propuestas acerca de las cuales se realiza la consulta
y sin perjuicio de las responsabilidades de la dirección, y en un plazo
razonable, que pueda ser tenida en cuenta en la empresa o el grupo de
empresas de dimensión comunitaria.

Según las disposiciones subsidiarias de la directiva, la infor-


mación y la consulta abarcan: la situación y evolución probable
del empleo, las inversiones, los cambios sustanciales que afecten
a la organización, la introducción de nuevos métodos de trabajo
o de nuevos métodos de producción, los traslados de producción,
las fusiones, la reducción del tamaño o el cierre de empresas, de
establecimientos o de partes importantes de éstos, y los despidos
colectivos.
La competencia del Comité en materia de información y con-
sulta es trasnacional. Involucra los temas que son de interés para
el conjunto de la empresa o del grupo o sobre aquellos temas que
involucran a dos establecimientos o empresas situadas en dos Es-
tados miembros diferentes. Tratándose de empresas o de grupos
en donde la dirección central se encuentra fuera del espacio co-
munitario, la competencia transnacional del Comité sólo abarca la
parte comunitaria de la empresa o del grupo.78

78 Moreau, M. A., op. cit., nota 63; Triomphe, C.-E., “Restructurations et


cadres d’interventions publiques en Europe”, IRES, 2005.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 55

II. El derecho europeo de la subcontratación

El fenómeno de la subcontratación es muy conocido en Europa.


Dicho esto hay que señalar que hasta ahora la UE no ha tomado
ninguna iniciativa para regular el fenómeno en su totalidad. Sin
embargo, en su comunicación intitulada “Modernizar el derecho
laboral para afrontar los retos del siglo XXI”,79 la Comisión ma-
nifiesta su intención de “tomar las medidas necesarias para aclarar
los derechos y obligaciones de las partes en las cadenas de sub-
contratación a fin de evitar que los trabajadores no se vean priva-
dos de su capacidad para hacer uso efectivo de sus derechos”, por
ahora, sólo el Parlamento Europeo adoptó una resolución80 que
aboga por el establecimiento de un marco susceptible de asumir
la responsabilidad de los dadores de órdenes en las cadenas de
subcontratación.
Es innegable que la subcontratación forma parte integrante de
la actividad económica. La mundialización es su corolario, a sa-
ber, la competencia cada vez más fuerte, implicando cambios en
la organización empresarial, incluido el aumento del uso de la
subcontratación. La complejidad de relaciones entre las socieda-
des dadoras de órdenes y sus subcontratistas, hace muy difícil
identificar claramente las diversas estructuras, actividades y es-
trategias, así como la responsabilidad de los diferentes actores en
la cadena de producción. Estos cambios tienen consecuencias de
un alcance considerable en las relaciones de trabajo, tanto que en
ocasiones es difícil determinar la rama del derecho que se aplica a
las relaciones con los subcontratistas en una línea de producción.
En algunos sectores, los procesos de producción se caracte-
rizan actualmente por una cadena de producción fragmentada e
integrada por especialidades, o tareas únicas frecuentemente “ex-
ternalizadas” en pequeñas empresas o en trabajadores indepen-
dientes. Esta situación afecta a la contabilidad de la empresa por
la sustitución de los costos de mano de obra directa por los costos

79 COM (2006) 0708.


80 Résolution du Parlement Européen 2008/2249 (INI).
56 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

de la subcontratación, los servicios o los proveedores apoyados en


facturas o en “contratos comerciales de empresa”.
Debe observarse que la subcontratación y la externalización
hacia empresas jurídicamente independientes, no conduce a la
independencia. Las empresas ubicadas en un nivel inferior de
la cadena productiva, con la excepción de los subcontratistas es-
pecializados que operan alta tecnología o otros campos de punta,
frecuentemente no se encuentran en posibilidades de operar en
igualdad de condiciones con los contratistas principales.
La subcontratación, aun cuando implica numerosos aspectos
positivos como incrementar la capacidad de producción, provoca
igualmente desequilibrios económicos y sociales entre los traba-
jadores y corre el riesgo de favorecer una nivelación hacia abajo
de las condiciones de trabajo, situación que resulta preocupante.
También puede realizarse por simples interinatos, por ejemplo,
sociedades de mano de obra o agencias de trabajo temporales.
Muy a menudo un solo contrato es otorgado o los trabajadores son
reclutados para este propósito. Estas prácticas revelan el carácter
altamente inestable de la industria de la construcción y de otras
industrias, en donde las relaciones de trabajo son frecuentemente
precarias. Más aún, en un contexto transfronterizo, los problemas
ligados a este contexto son más graves, por ejemplo, cuando uno o
varios trabajadores son temporalmente enviados a un tercer Esta-
do para la ejecución de in contrato comercial o para la prestación
de servicios. Por último, fuera del perímetro europeo, los acuer-
dos internacionales, celebrados voluntariamente para materializar
la responsabilidad de las empresas, sirven para comprometer a las
empresas europeas con sus subcontratistas radicados en terceros
países.

1. El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco


de una prestación de servicios

Una empresa europea que tenga su domicilio legal en el terri-


torio de un Estado miembro puede subcontratar una parte de su
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 57

producción a una empresa situada en el territorio de otro Estado


miembro o incluso fuera del perímetro europeo. A pesar de la li-
bre prestación de servicios que consagra el derecho comunitario,81
es inducida la libre circulación de trabajadores de las empresas
europeas prestadoras de servicios. De esta manera, una empresa eu-
ropea que haya obtenido un contrato en el territorio de un Estado
miembro, puede desplazar temporalmente a su personal para rea-
lizar la prestación de servicios.82
La pregunta que surge es si el empleador de los trabajadores
desplazados puede someterlos a las condiciones laborales de su
lugar de trabajo o está obligado a aplicar el régimen jurídico del
país receptor. La pregunta es importante ya que las empresas es-
tablecidas en los Estados miembros de la UE con mano de obra
más barata, podrían eventualmente hacer trabajar a su personal a
costos menores en lugar al costo más alto del país en donde sus
trabajadores realizaran sus servicios. Esta posibilidad podría in-
citar a los dadores de órdenes en donde los costos salariales son
más altos a recurrir sistemáticamente a prestadores de servicios
ubicados en países miembros en donde la mano de obra tenga
un costo menor, particularmente en ciertos sectores que requieren
mano de obra poco calificada o sin calificación alguna, como el
sector de la construcción.
La Convención de Roma (artículo 6, 1980), orienta el despla-
zamiento de la relación laboral hacia la ley del lugar de trabajo
habitual o hacia el lugar de la contratación. Sin embargo, esta
respuesta que fomenta la movilidad intracomunitaria, genera una
fuerte presión hacia la baja (dumping social).
Las autoridades nacionales y especialmente la inspección fran-
cesa del trabajo no lo entiende de esta manera y han manifestado
su voluntad de obligar a las empresas prestadoras de servicios que
operan desde otro Estado miembro a respetar las leyes y el costo

81 Artículo 49 de la Constitución Española o 56 del Tratado de Lisboa.


82 Jault-Seseke, F., “Le détachement”, RDT, 2008, p. 412.
58 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

local de la mano de obra para el personal que hayan desplazado


desde su Estado.83
Es en este contexto que la Corte de Justicia reconoció que el
derecho comunitario

no se opone a que los Estados miembros hagan extensiva su legis-


lación o convenios colectivos a cualquier persona que efectúe un
trabajo asalariado, incluso de carácter temporal sobre su territorio,
cualquiera que sea el país de establecimiento del empleador.84

La Corte de Justicia había así abierto en beneficio de los Esta-


dos miembros, la facultad de eliminar los vínculos del artículo 6o.
de la Convención de Roma y permitir aplicar las prescripciones
imperativas de la ley del país receptor o de desplazamiento al lu-
gar de la ley señalada por dicho artículo.
El 16 de diciembre de 1996, las autoridades comunitarias adop-
taron la directiva 96/71/CE,85 relativa al desplazamiento temporal
de trabajadores en el marco de una prestación de servicios de natu-
raleza trasnacional. El objetivo de la directiva consiste justamente
en hacer obligatoria la aplicación a los trabajadores desplazados
de las reglas del Estado receptor que integren “un núcleo de reglas
imperativas de protección mínima”.

A. La noción de desplazamiento en el sentido


de la directiva 96/71

La directiva 96/71 se aplica a las empresas establecidas en un


Estado miembro que, en el marco de una prestación de servicios
transnacional, desplacen a trabajadores. Específicamente se refie-
re a situaciones cuando una empresa adopte las siguientes medi-
das trasnacionales:

Al respecto, véase Rodiere, P., op. cit., nota 59, 2008, p. 547.
83

TJCE, Rush Portuguesa c. Office National d’immigration, 27 de abril de


84
1990, aff. C-113/89, Rec. I, p.1417.
85 JO, núm. L 018 del 21 de enero de 1997, pp. 0001-0006.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 59

1. Desplazar a un trabajador por su cuenta y bajo su dirección,


en el marco de un contrato celebrado entre la empresa de
procedencia y el destinatario de la prestación de servicios
que opera en dicho Estado miembro, al territorio de un Es-
tado miembro, siempre que exista una relación laboral entre
la empresa de procedencia y el trabajador durante el periodo
de desplazamiento; o
2. Desplazar a un trabajador al territorio de un Estado miem-
bro, en un establecimiento o en una empresa que pertenezca
al grupo, siempre que exista una relación laboral entre la
empresa de origen y el trabajador durante el periodo de des-
plazamiento; o
3. En su calidad de empresa de trabajo interino o en su cali-
dad de empresa de suministro de mano de obra, desplazar
a un trabajador a una empresa usuaria que esté establecida
o ejerza su actividad en el territorio de un Estado miembro,
siempre que exista una relación laboral entre la empresa de
trabajo interino o la empresa de suministro de mano de obra
y el trabajador durante el periodo de desplazamiento.

La conservación de la relación de trabajo con la empresa que


envía constituye un elemento esencial de la definición de despla-
zamiento.
Se entiende por “«trabajador desplazado» todo trabajador que,
durante un periodo limitado, realice su trabajo en el territorio de
un Estado miembro distinto de aquél en cuyo territorio trabaje
habitualmente” (artículo 2o., numeral 1). El desplazamiento debe,
por lo tanto, estar limitado en el tiempo. No obstante, ninguna
limitación específica se desprende de la directiva, ya que ésta pre-
supone que la actividad se efectúa habitualmente en un territorio
a partir del cual se realiza el desplazamiento.86

86 Kerbourc’H, J.-Y., “Qu’est-ce qu’une mise à disposition de personnel?”,


Dr. Soc., París, mayo de 2009, p. 530; Jault-Seseke, F., “Le détachement”, RDT,
París, 2008, p. 412; Robin-Olivier, S., “La mobilité internationale du salarié”,
Dr. Soc., París, mayo de 2005, p. 495.
60 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

Respecto al ámbito de aplicación geográfica de la directiva,


ésta se aplica no sólo a las empresas establecidas en un Estado
miembro, sino también a aquellas establecidas en terceros países
y que no deban beneficiarse de un tratamiento más favorable (las
empresas establecidas en un Estado que no sea miembro no debe-
rán obtener un trato más favorable que las empresas establecidas
en un Estado miembro, artículo 1o. numeral 4). Es por este mo-
tivo que el texto habla del territorio del Estado, y no del Estado
miembro en donde el trabajo se efectúa habitualmente y de donde
el trabajador es desplazado.87

B. El derecho del trabajo aplicable al trabajador desplazado

Los Estados miembros tienen la obligación de garantizar a los


trabajadores desplazados sobre su territorio, independientemen-
te de la ley aplicable a la relación de trabajo, el respeto de un
núcleo de reglas imperativas de protección mínima. El artículo
3o. de la directiva precisa la materia de las reglas consideradas
así como su naturaleza. Se trata de: a) los periodos máximos de
trabajo así como los periodos mínimos de descanso; b) la dura-
ción mínima de las vacaciones anuales retribuidas; c) las cuan-
tías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas
extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes
complementarios de jubilación profesional; d) las condiciones de
suministro de mano de obra, en particular por parte de agencias
de trabajo interino; e) la salud, la seguridad y la higiene en el tra-
bajo; f) las medidas de protección aplicables a las condiciones de
trabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o que hayan dado
a luz recientemente, así como de los niños y de los jóvenes; g) la
igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones
en materia de no discriminación.
Entre las disposiciones garantizadas a los trabajadores despla-
zados, la que representa más problemas es sin duda el pago del

87 En tal sentido véase, Rodiere, P., op. cit., nota 59, p. 550.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 61

salario mínimo que puede resultar no sólo de las disposiciones


legales, reglamentarias o administrativas, sino que también de lo
establecido en los convenios colectivos o laudos arbitrales de apli-
cación general (artículo 3o.).
El artículo 3o. numeral 7 de la directiva abre, por otro lado, la
posibilidad a los Estados miembros de aplicar a los trabajadores
temporalmente desplazados sobre su territorio las “condiciones
de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores”. Res-
pecto al artículo 3o., numeral 10, autoriza a los Estados miembros
imponer al prestador de servicios nacional o de empresas de otros
Estados, condiciones de trabajo y de empleo referidas a materias
diversas que las señaladas anteriormente “en la medida en que se
traten de disposiciones de orden público”. Lo cual no impide que
el TJCE proceda a una interpretación restrictiva de la directiva es-
timando que la sumisión del prestador de servicios a la obligación
de ir más allá de las disposiciones mínimas del país de recepción
constituye una restricción desproporcionada a su libertad de pres-
tación de servicios.

a. La interpretación restrictiva de la directiva

En cuanto al salario, que puede ser pagado a los trabajadores


desplazados, el TJCE estimó en su decisión Van der Elst,88 que
el derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros
hagan extensiva su legislación o convenios colectivos celebrados
por los interlocutores sociales relativos a los salarios mínimos a
cualquier persona que efectúe un trabajo asalariado, incluso de
carácter temporal sobre su territorio (punto 23).
No obstante, en su decisión Portugaia Construçôes,89 la Corte
precisó que un Estado miembro puede imponer a una empresa
que desplaza trabajadores la aplicación de un régimen de salario

88 TJCE, Van der Elst, 9 agosto de 1994, aff. C-43/93, Rec., 1994, p.
I-3803.
89 TJCE, Portugaia Construçôes, 24 de enero de 2002, aff. C-164/99, Rec.
p. I-787.
62 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

mínimo “si este último beneficia a los trabajadores desplazados”


(punto 30). En otras palabras, el país receptor no puede imponer al
prestador de servicios extranjero el respeto a un salario mínimo, si
no otorga al trabajador desplazado “una ventaja real y contribuya
de manera significativa a su protección”.90 Lo que significa que el
trabajador desplazado no podrá pretender las disposiciones mí-
nimas del país receptor, si el país de donde salió le garantiza una
protección equivalente.
Por otra parte, en su decisión,91 el TJCE invita al juez nacional
a preguntarse si la aplicación de salario mínimo del país receptor
no constituye una medida desproporcionada, ya que los trabaja-
dores desplazados son obligados a efectuar, a tiempo parcial y en
breves periodos, una parte de su trabajo sobre el territorio de uno
o varios Estados. De lo que se desprende que el pago del salario
mínimo del país receptor no es automático, ya que otras conside-
raciones circunstanciales pueden entrar en juego.
Finalmente, en el caso Rüffert92 la Corte de Justicia decidió
que el salario garantizado a los trabajadores desplazados es el que
resulta de la ley, el reglamento y la convención colectiva de apli-
cación general y aquel que resulta de una convención colectiva
especial, no extendida a otros trabajadores o especialmente nego-
ciada. Es cierto que esta interpretación del contenido normativo
de la directiva ya se había intuido, puesto que el TJCE había afir-
mado en el caso Laval un Partneri93 que la posibilidad otorgada a
los Estados miembros de considerar en beneficio de los trabajado-

90 TJCE, Finalarte, 25 de octubre de 2001, aff. C-49/98, Rec. I-7831, RJS


3/02, p. 207 (punto 41).
91 TJCE, Mazzoleni, 15 de marzo de 2001, aff. C-165/98, Rec. 2001, I-883.
92 TJCE, Rüffert, 3 abril de 2008, aff. C-346/06; Moisard, N., “La directive
96/71 du 16 décembre 1996 concernant le détachement des travailleurs dans
le cadre d’une prestation des services: un «noyau dur» protecteur?”, Dr. Soc.,
París, 2008, p. 866.
93 TJCE, Laval un Partneri, 18 de diciembre de 2007, aff. C-341/05, punto
80; Robin-Olivier, S. y Pataud, E., “Europe sociale et Europe économique (à
propos des arrêts Viking et Laval)”, RDT, París, 2008, pp. 80-88.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 63

res desplazados condiciones más favorables que las garantizadas


por la directiva,

no debe ser interpretada en el sentido de que permite al Estado miem-


bro receptor, subordinar la realización de una prestación de servi-
cios en su territorio a la observación de condiciones de trabajo y de
empleo que vayan más allá de las reglas imperativas de protección
mínima.

En otras palabras, el trabajador desplazado no podrá pretender


la remuneración convencional más favorable garantizada a los
trabajadores nacionales.
La directiva 96/71/CEE garantiza a los trabajadores desplaza-
dos el disfrute de ciertos derechos individuales y abre la posibi-
lidad a los Estados miembros de aplicar a los trabajadores des-
plazados cualquier disposición del país receptor con la condición
que dichas disposiciones sea de orden público. Tal es el caso, por
ejemplo, en Francia, en donde su artículo L.1262-4 del Código
del Trabajo establece que a los trabajadores desplazados se les
aplica la legislación francesa en materia de libertades colectivas
y de derecho de huelga. No obstante, la conformidad del derecho
francés al derecho comunitario está lejos de ser clara. En efecto,
en su decisión Commission c. Luxemburg,94 la Corte de Justicia
consideró que “la excepción de orden público constituye una de-
rogación al principio fundamental de libre prestación de servi-
cios, cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por
los Estados miembros”. La Corte concluyó, en consecuencia, la
no conformidad de las disposiciones nacionales, en la medida en
que son un obstáculo a la libre prestación de servicios.

94 TJCE, Commission c. Luxemburg, 19 de junio de 2008, aff. C-319/06,


Rec. I-4323, punto 30.
64 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

b. El derecho de la seguridad social aplicable


a los trabajadores desplazados

En el marco de prestaciones de trabajo internacionales, el tra-


bajador normalmente está sujeto al régimen de la seguridad social
del lugar de ejecución del contrato de trabajo. Por lo que el traba-
jador desplazado debería, en principio, afiliarse temporalmente al
régimen de la seguridad social del país receptor. Sin embargo, con
el fin de evitar afiliaciones múltiples o terminaciones de afiliacio-
nes, el Reglamento comunitario 1408/1971,95 establece a título
excepcional que en el marco de prestación de servicios tempora-
les el trabajador permanece afiliado al régimen de seguridad so-
cial del país de origen. Este régimen de excepción se aplica cuan-
do el desplazamiento tiene una duración determinada y no excede
los 24 meses.96 Por lo que, bajo la reserva que sea regularmente
declarado en su país de origen, el trabajador desplazado, cuando
dicho desplazamiento no dure más de dos años, se beneficia de
la cobertura social del país de origen. Por lo que resulta evidente
que mientras sean más bajas las cotizaciones del país de origen,
el desplazamiento representa un mayor interés financiero para el
dador de órdenes establecido en el país receptor. Por otro lado, es
innegable que la aplicación de la protección social del país de ori-
gen representa para los sistemas de protección social de los países
europeos más desarrollados, una ausencia de ingresos.97

2. La utilización de trabajadores temporales

La externalización, en el sentido amplio de la palabra, pue-


de tener lugar también en materia de trabajo temporal o interino.

JO, núm. L 149 del 5 de julio de 1971, p. 2.


95

Artículo 12 numeral 1 del Reglamento de Coordinación 883/2004, del 29


96
abril de 2004; JO, núm. L 200/1.
97 Al respecto, véase Math, A., “L’envoi des migrants détachés dans le cadre
de la libre prestation de service transfrontalière: quels risques pour les systèmes
de protection sociale?”, RDSS, julio-agosto de 2005, núm. 4, p. 574.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 65

Por lo que, en lugar de contratar a trabajadores permanentes y


de someterse a las vicisitudes del mercado (fluctuaciones de los
pedidos) y sobre todo a la aplicación obligatoria de la legisla-
ción social, las empresas europeas tienen la posibilidad de recurrir
ocasionalmente, pero incluso casi permanentemente (industria de
la construcción, automotriz o naval) a los servicios de empresas
especializadas en el suministro de mano de obra, denominadas
empresas de trabajo temporal.98 El recurso a este tipo de empre-
sas representa un interés económico innegable acentuado por la
posibilidad de recurrir en la Unión europea, en el marco de la li-
bre prestación de servicios, a empresas temporales que tienen su
domicilio social en otro Estado miembro con costos de mano de
obra y de seguridad social más bajos.99
Con el fin de terminar con estas estrategias de especulación en
detrimento de los trabajadores temporales o interinos, la Comi-
sión, el Parlamento Europeo y los actores sociales, han buscado
en vano durante 25 años adoptar una directiva sobre el trabajo
temporal o interino con el objetivo de garantizar a los trabajadores
temporales condiciones de trabajo equitativas. Si los intentos han
sido difíciles, se debe a las divergencias insuperables entre las
legislaciones nacionales. De suerte que existen países que recono-
cen la existencia de un contrato a duración indeterminada entre el
trabajador temporal y la empresa temporal, y que hacen de la dife-
rencia de trato una ventaja comercial (Holanda, Alemania, Reino
Unido). Por el contrario, hay países que hacen de la igualdad de
tratamiento, en relación con los trabajadores permanentes de la
empresa que los emplea, la contraparte indispensable de la con-
tinuidad de la relación de trabajo que une al trabajador temporal
con la empresa de trabajo temporal (Francia).
Veinticinco años después de negociaciones y varios intentos
abortados, la directiva sobre trabajo temporal fue finalmente

98 Jounin, N., “L’illégalité sous-traitée: les conséquences du recours à des


employeurs intermédiaires dans le secteur du bâtiment”, Dr. Soc., 2007, p. 38.
99 Supra, “Desplazamiento temporal de trabajadores”.
66 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

adoptada el 19 de noviembre de 2008100 y deberá ser trasladada al


derecho nacional por los Estados miembros a más tardar el 5 de
diciembre de 2011.
A pesar de que la directiva sólo tiene por objeto introducir
medidas mínimas (artículo 9) los Estados con autorización para
ir más allá en la protección de los trabajadores temporales, trai-
cionan su verdadera naturaleza, el de ser un compromiso que no
asegura su viabilidad.

A. Una igualdad de trato llena de derogaciones

Apoyándose en el artículo 31 de la Carta de Derechos Funda-


mentales de la Unión Europea (considerando primero), que esta-
blece que “todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones
que respeten su salud, se seguridad y su dignidad... a la limitación
de la duración máxima del trabajo y a periodos de descanso dia-
rios y semanales, así como a un periodo de vacaciones anuales
retribuidas”, la directiva 2008/104/CE establece en su artículo 5o.
párrafo 1, intitulado “Principio de igualdad de trato”, que

Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores


cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una
empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si
hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocu-
par el mismo puesto.

Sin embargo, este principio de igualdad se encuentra sujeto a


numerosas derogaciones.

100 Directiva 2008/104/CE, JO 5 de diciembre de 2008, L 327/9. Sobre


el impacto de la directiva en los derechos nacionales, véase Lokiec, P. et al.,
“L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits
nationaux”, RDT, París, 2009, pp. 737-740; acerca de los derechos nacionales
relativos al trabajo temporal, véase Parent, K., “La réglementation du travail
intérimaire en Europe”, Cah. jurid. fisc. export., 1996, pp. 109-124.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 67

a. Igualdad y no discriminación del trabajador temporal

Las condiciones esenciales de trabajo y empleo a las cuales


tendrá derecho el trabajador temporal en la Unión Europea, son
—según la directiva (artículo 3o. párrafo I inciso f)— aquellas

condiciones de trabajo y empleo establecidas por las disposiciones


legislativas, reglamentarias y administrativas, convenios colectivos
y demás disposiciones vinculantes de alcance general en vigor en
las empresas usuarias relativas a: i) la duración de la jornada, las
horas extraordinarias, las pausas, los periodos de descanso, el trabajo
nocturno, las vacaciones pagadas y los días festivos, ii) la remunera-
ción.

Se puede distinguir inmediatamente que a diferencia de la di-


rectiva de desplazamiento,101 la directiva sobre el trabajo temporal
garantiza a los trabajadores involucrados una remuneración igual
a la de los trabajadores permanentes de la empresa usuaria y no
un salario mínimo, como es el caso tratándose de trabajadores
desplazados (véase infra B y C). Esta diferencia en el conteni-
do material de las dos directivas es aún más sobresaliente en la
medida en que la disposición de trabajadores temporales puede
muy bien tener lugar en el marco de un contrato de prestación de
servicios transfronterizos. En estas condiciones, es necesario ser
prudente en cuanto a la interpretación que será realizada en su
momento por el TJCE, sobre todo porque según el párrafo 2 del
artículo 3o., la definición de remuneración es de la competencia
de los Estados miembros:

Artículo 3 §2. La presente directiva no supone menoscabo del dere-


cho nacional en lo que se refiere a la definición de la remuneración,
del contrato de trabajo, de la relación laboral o del trabajador. Los
Estados miembros no podrán excluir del ámbito de aplicación de la
presente directiva a los trabajadores, los contratos de trabajo o las
relaciones laborales únicamente por el hecho de que se trate de tra-

101 Directiva núm. 96/71/CE.


68 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

bajadores a tiempo parcial, de trabajadores con contrato de duración


determinada o de personas que tienen un contrato de trabajo o una
relación laboral con una empresa de trabajo temporal.

Por lo que, es suficiente que un Estado miembro, como el Rei-


no Unido, desarrolle una acepción restrictiva de la noción de re-
muneración para hacer fracasar el objetivo comunitario.
La igualdad de trato de los trabajadores temporales implica que
no sean objeto en el seno de la empresa usuaria de un trato dis-
criminatorio por motivos de su sexo, raza u origen étnico; de su
religión, condiciones de discapacidad, edad u orientación sexual
(artículo 5o. §1 (b)). Incluso se podría agregar “ni en virtud de
la precariedad de su situación”. No obstante, el artículo 6o. esta-
blece el derecho de los trabajadores temporales a ser informados
sobre las vacantes en la empresa usuaria, con el fin de asegurarles
la posibilidad de obtener un empleo permanente; asimismo, se
establece el derecho de beneficiarse de la infraestructura colectiva
(comedores, guarderías) incluso el derecho a una formación pro-
fesional junto con los trabajadores de la empresa usuaria.
Sin embargo, en materia de regímenes profesionales de seguri-
dad social, incluidos los regímenes de jubilación, de enfermedades
y de participación financiera, la directiva no garantiza la igualdad
de trato para los trabajadores temporales. Según el artículo 5o.
punto 4 párrafo 2, corresponde a los Estados miembros decidir si
estos enunciados forman parte o no de las condiciones esenciales
del trabajo y del empleo. En otras palabras, a falta de disposicio-
nes nacionales o convencionales más favorables, los trabajadores
temporales no se benefician del régimen de seguridad y de previ-
sión social aplicables en la empresa usuaria.102

102 Willmann, Ch., “Statut du travailleur intérimaire migrant détaché”, Lex-


base Hebdo, éd. soc., 2007, núm. 257.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 69

b. Las derogaciones al principio de igualdad

La directiva 2008/104/CE incluye tres tipos de derogaciones


al principio de igualdad. En primer lugar, los Estados miembros
podrán, tras consultar a los interlocutores sociales, establecer ex-
cepciones al principio de igualdad cuando los trabajadores cedi-
dos por empresas de trabajo temporal, vinculados a la empresa
de trabajo temporal por un contrato indefinido, continúen siendo
remunerados en el periodo de tiempo comprendido entre la eje-
cución de dos misiones (artículo 5o., punto 2). Esta derogación,
subordinada a una simple consulta de los actores sociales, es in-
dudablemente la menos mala.
En segundo lugar, los Estados miembros pueden, tras consultar
a los involucrados, llevar a cabo un marco general para la ne-
gociación derogatoria que permita la negociación a los niveles
apropiados de los contratos colectivos susceptibles de establecer
condiciones de empleo diferentes, sin dejar de garantizar una pro-
tección global a los trabajadores (artículo 5o., punto 3).
Finalmente, bajo la reserva que un nivel de protección suficien-
te sea asegurado a los trabajadores temporales, es posible, tras
consultar a los interlocutores sociales nacionales y sobre la base
de un acuerdo concluido entre ellos, diferir el inicio del acceso
al tratamiento igualitario (artículo 5o. punto 4). Es claro que esta
última posibilidad fue abierta para satisfacer a los británicos que
no querían garantizar el tratamiento igual a los trabajadores tem-
porales que sólo después de la expiración de un plazo de doce se-
manas. Para hacerlo, sin embargo, deberán de celebrar un acuerdo
con el Congreso de Sindicatos de Gran Bretaña (Trades Union
Congress, TUC), lo que parece un poco difícil actualmente.103

103 Davies, A. C. L., “La mise en œuvre de la directive sur le travail tempo-
raire au Royaume-Uni”, RDT, 2009, pp. 743-747.
70 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

B. Los derechos colectivos de los trabajadores temporales

La directiva garantiza a los trabajadores temporales una repre-


sentación colectiva. Según el artículo 7o. punto 1, los trabajadores
cedidos por empresas de trabajo temporal deben ser tenidos en
cuenta, en las condiciones definidas por los Estados miembros,
para el cálculo del umbral a partir del cual deben constituirse, en
la empresa de trabajo temporal, los órganos de representación de
los trabajadores previstos por los derechos comunitario y nacio-
nal, y por los convenios colectivos.
En el derecho francés, el artículo L.2314-17 del Código del
Trabajo establece que los trabajadores temporales necesitan al
menos tres meses de antigüedad para ser electores y al menos seis
meses de antigüedad para ser elegibles en una empresa de trabajo
temporal.

Estas condiciones se consideran totalizando los periodos durante los


cuales estos trabajadores han sido ligados a estas empresas por con-
tratos de temporales en el trascurso de los doce últimos meses o de
dieciocho meses según se trate de electorado o de elegibilidad. Este
plazo se reduce a seis meses en caso de creación de una empresa o de
apertura de un establecimiento.

En el punto 2 del artículo 7o. de la directiva 2008/104/CE, se


establece que,

los Estados miembros podrán prever, en las condiciones definidas por


ellos, que los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal
sean tenidos en cuenta, dentro de la empresa usuaria, como lo son o lo
serían los trabajadores empleados directamente por la empresa usua-
ria con contratos de la misma duración, para el cálculo del umbral a
partir del cual pueden constituirse los órganos de representación de
los trabajadores, previstos por el derecho comunitario y nacional
y los convenios colectivos.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 71

El derecho francés establece, no obstante104 que “para los traba-


jadores cedidos… la condición de presencia en la empresa usua-
ria es de doce meses continuos para ser elector y de veinticuatro
meses continuos para ser elegible”. Los trabajadores directamente
empleados por la empresa usuaria necesitan tres meses de anti-
güedad para ser electores y de un año para ser elegibles. En otras
palabras, los términos del derecho francés no parecen, al menos
a primera vista, estar conformes al derecho comunitario ya que
establece una condición de antigüedad más importante para los
trabajadores temporales.
Finalmente, el artículo 8o. establece que la empresa usuaria
debe proporcionar a las instancias representativas de los trabaja-
dores, la información apropiada sobre el recurso a la cesión tem-
poral de trabajadores por empresas de trabajo temporal dentro de
la empresa cuando transmita información sobre la situación del
empleo en la empresa a los órganos representativos de los traba-
jadores instituidos de conformidad con el derecho comunitario
y nacional. En el derecho francés, en las empresas de al menos
300 trabajadores, el empleador debe proporcionar al Comité de
Empresa, cada año, información relativa a las razones que lo con-
dujeron en el trascurso del año que ha transcurrido, a recurrir a
los servicios de un empresa de trabajo temporal (artículo L.2323-
47 del Código del Trabajo). Cuando el Comité de Empresa ten-
ga conocimiento de hechos susceptibles de demostrar un recurso
abusivo a los contratos de trabajo temporal o a un incremento
importante del número de trabajadores titulares de un contrato
temporal, puede recurrir al inspector del trabajo (artículo L.2323-
17 del Código del Trabajo).

C. Conclusiones sobre el trabajo temporal

La directiva no pierde la ocasión de recordar en su consideran-


do 11 que

104 Artículo L.2314-18-1C., de la Ley núm. 2008-789 del 20 de agosto de


2008.
72 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

la cesión de trabajadores por empresas de trabajo temporal responde


no sólo a las necesidades de flexibilidad de las empresas, sino de las
necesidades de conciliar la vida privada y profesional de los trabaja-
dores. Así pues, contribuye a la creación de puestos de trabajo y a la
participación e inserción en el mercado de trabajo.105

El tema de la calidad de estos empleos evidentemente no es


considerada y se establece que en la medida en que

las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de


trabajadores por empresas de trabajo temporal deberán estar justifi-
cadas exclusivamente por razones de interés general relativas, sobre
todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de tra-
bajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en
el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del
mercado de trabajo y de evitar posibles abusos (artículo 4o.).

Tales condiciones deben ser reexaminadas a más tardar el 5 de


diciembre de 2013, al mismo tiempo que la directiva (artículo 12).
¿Se necesita de algo más para convencerse del futuro incierto de
la directiva sobre el trabajo temporal?

3. El trabajo independiente en Europa

El contrato de trabajo nunca ha sido el modo único por el cual


una persona puede comprometerse a trabajar (ni siquiera la mane-
ra única del trabajo dependiente). Numerosos contratos civiles o
comerciales tienen también por objeto la realización de un trabajo
mediando un pago. La historia del último siglo ha sido caracteri-
zada por el desarrollo continuo del trabajo salariado y del retro-
ceso relativo del número de trabajadores independientes. En la
mayoría de los países, ese movimiento ha sido fomentado por el
desarrollo de derechos sociales ligados a la calidad de asalariado,
particularmente en materia de seguridad social. La ley y la juris-

105 Véase Stratégie de Lisbonne 2000, Agenda social jusqu’à 2010, y Com-
munication sur les principes communs de flexicurité 2007.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 73

prudencia han buscado extender el campo de protección social


a través de técnicas de asimilación al asalariado o a la protec-
ción del asalariado. No obstante, parece que la crisis del empleo
y los nuevos tipos de gestión fomentan el movimiento inverso
de regreso al trabajo independiente en relación con el trabajador
asalariado.
El trabajo independiente crece en el sector de los servicios en
beneficio de las empresas que externalizan ciertas de sus funcio-
nes. En los lugares en donde se desarrolla, puede responder a dos
estrategias: a) devaluar el trabajo, en donde el recurso al trabajo
independiente sirve para expulsar fuera del derecho del trabajo
a los trabajadores que frecuentemente son poco calificados y se
encuentran en una situación precaria. En esta hipótesis la estrate-
gia aparece como una forma, eventualmente fraudulenta, de des-
reglamentación, un simple medio para el usuario de esta mano
de obra independiente que le permite escapar a las obligaciones
que pesan sobre las empresas competidoras, particularmente en
lo relativo a los costos de la seguridad social. b) En contrapartida
con la anterior, se puede deber a una estrategia de valoralización
del trabajo, ahí en donde el uso del trabajo independiente libera
las capacidades de innovación y de adaptación de los trabajadores
realmente autónomos y altamente calificados.106
En la medida que el uso del trabajo independiente se desarro-
lla en todos los países europeos, resulta necesario otorgarle un
estatus protector para evitar su devaluación. Esto resulta tanto
más necesario que incluso sin ninguna estrategia de devaluación;
sucede frecuentemente que los trabajadores jurídicamente inde-
pendientes sean económicamente dependientes de su único o de
su principal empleo.107 Lo anterior no impide que en el derecho

106 Al respecto, véase Supiot, A., Au-delà de l’emploi: transformations


du travail et devenir du droit du travail en Europe, París, Flammarion, 1999,
p. 29.
107 Antonmattei, P.-H. y Sciberras, J.-C., “Le travailleur économiquement
dépendant: quelle protection?”, Dr. Soc. 2009, pp. 221-233; Peskine, E., “Entre
subordination et indépendance: en quête d’une troisième voie”, RDT, 2008, pp.
371-377; Lokiec, P., “Le travailleur et l’actif”, Dr. Soc., 2009, pp. 1017-1024.
74 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

comunitario exista una definición común sobre la actividad inde-


pendiente y mucho menos un estatus del trabajador independiente
(infra, A). Por lo que resulta importante referirse a los derechos
nacionales (infra, B).

A. El trabajo independiente: una noción desprovista


de definición y estatus comunitario

El Tratado de Roma ha pretendido fomentar la libre circulación


de trabajadores dentro de un mercado común, sin importar que
realicen una actividad salariada o no asalariada. De esta manera,
según el artículo 48 del Tratado (que se ha convertido en el artícu-
lo 45 del Tratado de la Unión Europea) establece que:

1. La libre circulación de los trabajadores está asegurada dentro de la


Comunidad. 2. Ella implica la abolición de cualquier clase de discri-
minación, fundada sobre la nacionalidad, entre trabajadores de Esta-
dos miembros, por lo que se refiere a la ocupación, la remuneración y
las demás condiciones de trabajo.

Supone el derecho a: “…a) contestar a las ofertas efectivas de


trabajo; b) de desplazarse libremente a este efecto sobre el terri-
torio de los Estados miembros…”. Estas disposiciones han sido
completadas por las disposiciones de los artículos 52 a 58 rela-
tivos al derecho de establecimiento de los trabajadores indepen-
dientes. En esas regulaciones resulta inútil buscar una definición
de trabajador independiente en el sentido comunitario. No obstan-
te, el incremento del trabajo independiente se incrementa perma-
nentemente, ya que hoy día en Europa un trabajador sobre seis es
un trabajador independiente.108
Sólo la jurisprudencia comunitaria refiriéndose al trabajo
subordinado enuncia que: “la característica esencial de la rela-

108 Triomphe, C.-E., L’essor du travail indépendant en Europe : un défi pour


le droit du travail, Astrees (Association, Travail, Emploi, Europe, Société),
2008.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 75

ción de trabajo, es la circunstancia de que una persona realiza,


durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo la direc-
ción de ésta, prestaciones en contraparte de las cuales recibe una
remuneración”.109 Respecto a la aplicación del reglamento comu-
nitario sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social,
se desprende de la jurisprudencia comunitaria que le es aplicable,
sea un trabajador propiamente dicho, sea un trabajador no asala-
riado, pero asimilado a un asalariado en la medida en que “las dis-
posiciones de un régimen de seguridad social se extienden a una
categoría de personas diferente a la de trabajadores asalariado…
cualquiera que sean las formas o las modalidades del legislador
nacional”. Dicho de otra manera, el derecho comunitario, como
los derechos nacionales, procede en la materia por el método de
asimilación.

B. El trabajo independiente visto por los derechos


nacionales

Entre los Estados miembros de la Unión Europea existen algu-


nos que fomentan el uso del trabajo independiente sin otorgarle
las garantías ofrecidas por un régimen protector (Francia) y otros
que (como España, Italia o Alemania) desde hace poco o mucho
tiempo han establecido un régimen especial para proteger a los
trabajadores independientes en general y en particular a aquellos
económicamente dependientes.

a. El trabajo independiente según el derecho francés

Desde la decisión de la Sala Civil de la Corte de Casación del


6 de julio de 1931,110 se considera en Francia que la situación
jurídica de un trabajador en relación con la persona para quien
trabaja no puede ser determinada por la debilidad o dependencia
económica de dicho trabajador. Sólo puede resultar de un contra-

109 TJCE, Lawrie Blum, 3 de julio de 1986, aff. 65/85, Rec. p. 2121.
110 DP1931, 1, 131.
76 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

to entre las partes. Sin embargo, la calidad de asalariado implica


necesariamente la existencia de una relación jurídica de subordi-
nación del trabajador con la persona que lo emplea.
Lo que no impide la dependencia económica de ciertos traba-
jadores que se consideran independientes, ya que contratados a
través de un contrato de empresa o de subcontratación (estación
de servicio, hotel) cree un desequilibrio contractual, que requiere
una protección jurídica especial, porque en ausencia de un estatu-
to especial, el trabajador autónomo económicamente dependiente
no goza ni de la protección del régimen de asalariado ni de inde-
pendencia económica, ya que se encuentra a merced de su dador
de órdenes. Dos riesgos no son cubiertos particularmente: el de
desempleo y el relativo a los accidentes de trabajo. La razón de la
ausencia de protección contra el riesgo de pérdida del empleo se
encuentra en la naturaleza convencional del seguro de desempleo,
del cual son excluidos, por ese hecho, los trabajadores que no
tengan un contrato de trabajo. La razón de la exclusión de los
trabajadores independientes de los beneficios de la legislación so-
bre accidentes de trabajo está ligada a la obligación general de
seguridad que incumbe al empleador, obligación que la Corte
de Casación francesa considera de resultado.111
Para solucionar esta situación de desequilibrio, el legislador
francés ha procedido a menudo por asimilación y caso por caso,
estimando que ante la falta de subordinación jurídica verdadera o
suficientemente clara, se deberá tener en cuenta la dependencia
económica para presumir la existencia de un contrato de trabajo.
Tal es el caso de los trabajadores a domicilio (L.7411-1), los agen-
tes de ventas o vendedores (L.7313-1), los gerentes de sucursales
(L.7321-1) o los periodistas (L.7112-1), los artistas (L.7121-3),
los modelos (L.7123-3) a quienes el derecho francés aplica por
asimilación el régimen protector de los asalariados (descansos
por incapacidad, vacaciones, indemnización por despido).

111 Barthelemy, J., “Les régimes de travailleurs indépendants”, Dr. Soc., mar-
zo de 2009, p. 343.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 77

Sin embargo, cada vez que las situaciones de dependencia eco-


nómica se incrementan, cada vez más la técnica de la legislación
específica pierde credibilidad y eficacia.
Por esta razón, el Ministerio del Trabajo designó a los profe-
sores P.-H. Antonmattei y a J.-C. Sciberras elaborar un informe
que recomiende medidas para proteger efectivamente la figura del
trabajador económicamente dependiente.112
La Ley de Modernización de la Economía del 4 de agosto de
2008,113 ha introducido un nuevo régimen, la del empresario indi-
vidual (autoemprendedor) con el objetivo claro de apoyar la lucha
contra el desempleo, estimular el crecimiento y el poder de com-
pra. Sin embargo, este régimen, que tiene ciertas ventajas fiscales
y se caracteriza por su facilidad de aplicación (ya que muy pocos
trámites deben ser observados) no se acompaña del régimen so-
cial y de medidas protectoras en materia de desempleo o acci-
dentes de trabajo. El autoemprendedor francés se presume como
independiente114 y sigue expuesto a los vaivenes del mercado y a
la voluntad de su dador de órdenes. Mientras que el Ministerio ce-
lebra su éxito,115 varios autores prenden los focos rojos sobre los
efectos perversos de este régimen que facilita, entre otras cosas,
la transformación de los trabajadores más frágiles en autoempren-
dedores.116

112 Antonmattei, P.-H. y Sciberras, J.-C., op. cit., nota 107, pp. 221-233.
113 Ley 2008-776, JO del 5 de agosto de 2008, p. 12471.
114 Artículo L.8221-6-1 C.
115 Más de 300,000 autoempresas han sido creadas a lo largo de los primeros
ocho meses de 2009. Estadísticas aparecidas el 22 de septiembre de 2009.
116 Al respecto véase, Levratto, N. y Serverin, E., “Etre entrepreneur de soi-
même après la loi du 4 août 2008: les impasses d’un modèle productif indivi-
duel”, Revue Internationale de Droit Économique, 2009, pp. 325- 352; Reygro-
bellet, A., “L’«auto-entrepreneur»: vers un statut de l’activité indépendante”,
Rev. Lamy Aff., marzo de 2009, pp. 77-86.
78 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

b. El trabajo independiente según el derecho español

Desde julio de 2007,117 España cuenta con una nueva ley sobre
el trabajo autónomo. Más exactamente, ha creado un “régimen
del trabajador autónomo” y “un régimen del trabajador autónomo
económicamente dependiente”. Las palabras tienen todo su sen-
tido, ya que España, luego de su transición democrática, aprobó
un Estatuto de los Trabajadores y al lado de éste aprobó un régi-
men del trabajador autónomo. Debe observarse en consecuencia
que tanto el trabajador autónomo como el trabajador autónomo
económicamente dependiente no se encuentran regidos por la le-
gislación del trabajo (disposición final del Estatuto de los Traba-
jadores) sino por el Estatuto de los Trabajadores Independientes
que se desprende de la Ley 20/2007 del 11 de julio de 2007.
Según la exposición de motivos de la Ley en comento, busca,
por una parte, clarificar la diferencia entre la relación comercial
—aquella que existe entre el trabajador independiente y su clien-
te— y la relación salarial; y por otra, asegurar a los trabajadores
independientes cierto número de derechos individuales y colec-
tivos, e indirectamente fomentar la actividad independiente.

a) El régimen del trabajador independiente


en el derecho español

Existen tres categorías de garantías en beneficio de los trabaja-


dores autónomos, ya sean económicamente dependientes o no.118
Estas tres categorías son:

1. Una protección contra la discriminación. El régimen del tra-


bajador autónomo permite la transposición de todas las di-
rectivas europeas relativas a la discriminación en el trabajo,

Ley 20/2007 del 11 de julio de 2007.


117

Valdés Dal-Ré, F. y Leclerc, O., “Les nouvelles frontières du travail in-


118
dépendant. A propos du Statut du travail autonome espagnol”, RDT, 2008, pp.
298-303.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 79

a todo tipo de trabajadores y no solamente a los trabajadores


asalariados. En el mismo texto, la ley establece el derecho de
los trabajadores autónomos de poder conciliar su actividad
profesional y su vida personal y familiar, particularmente en
lo relativo tanto a la duración de su jornada de trabajo como
a su duración máxima.
2. Protección contra riesgos de trabajo. Los trabajadores au-
tónomos están protegidos contra los riesgos de trabajo.
La administración del trabajo tiene confiada la respon-
sabilidad de asegurarse que los trabajadores autónomos
cuenten con la misma protección en materia de riesgos
profesionales, al igual que los trabajadores asalariados.
Además, cuando el trabajador autónomo presta sus servicios
en el local de una empresa usuaria, la responsabilidad en
materia de salud y seguridad recae en esta última, bajo pena
de compensar el daño sufrido. Finalmente, la Ley reconoce
a todos los trabajadores (autónomos o no) un derecho de
retiro en caso de riesgo grave e inminente para su salud.
3. Garantías financieras. La Ley refuerza la protección de la
vivienda del trabajador autónomo, sin ir al límite de hacerlo
esquivo, cuando el trabajador debe responder con su patri-
monio las pérdidas ligadas a su actividad profesional. La
Ley crea en beneficio de los trabajadores autónomos una
acción directa para el pago de sus “honorarios” contra el
propietario cuando ejercen su actividad al servicio de un
contratista o de un subcontratista.119

En materia de derechos colectivos la ley española garantiza a


los trabajadores autónomos:

——el derecho de adherirse libremente a una organización sindi-


cal o a una organización patronal de su elección;

119 Triomphe, C.-E., op. cit., nota 108; Antonmattei, P.-H. y Sciberras, J.-C.,
op. cit., nota 107, pp. 221-233; Valdés Dal-Ré, F. y Leclerc, O., op. cit., nota
anterior, pp. 298-303.
80 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

——el derecho de crear y de adherirse a asociaciones profesiona-


les (que no tienen las mismas prerrogativas que las organi-
zaciones sindicales). Si estas asociaciones son reconocidas
como representativas (sobre la base de criterios diferentes
a los aplicados a las organizaciones sindicales “clásicas”)
tienen el derecho de ser consultadas por los poderes públi-
cos cuando estos últimos consideran realizar acciones que
tienen repercusiones sobre el trabajo autónomo.
——El derecho de celebrar acuerdos “de interés profesional”
celebrados entre las asociaciones profesionales de trabaja-
dores autónomos o de trabajadores económicamente depen-
dientes.

Estos contratos pueden establecer las condiciones de trabajo y


son vinculantes para las partes. Por lo que las condiciones con-
tractuales que sean contrarias al acuerdo “colectivo” serán consi-
deradas nulas a partir del momento en que el trabajador autónomo
esté afiliado a una “organización” firmante y haya dado su con-
sentimiento para la aplicación del acuerdo colectivo.
No obstante, cabe señalar que en la exposición de motivos de
la Ley 20/2007, la intención del legislador era hacer prevalecer
la autonomía de las voluntades sobre el acuerdo de interés pro-
fesional. Por lo que, si bien es cierto que el artículo 13 de la Ley
reconoce la existencia eventual de un acuerdo de interés profe-
sional, la misma Ley le garantiza una eficacia limitada, ya que su
aplicación está restringuida a los firmantes y a sus miembros. No
se trata de una transferencia de la negociación colectiva a este tipo
de relación.

b) El régimen del trabajador autónomo económicamente


dependiente en el derecho español

A las disposiciones anteriormente evocadas se agrega una se-


rie de medidas que sólo conciernen a los trabajadores autónomos
económicamente dependientes, acercando así sus derechos a los
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 81

de los asalariados. El trabajo autónomo económicamente depen-


diente se encuentra definido en la ley española de la manera si-
guiente:

los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aque-


llos que realizan una actividad económica o profesional a título lu-
crativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para
una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen
económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus
ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o
profesionales.120

Las condiciones siguientes deben ser reunidas para poder bene-


ficiarse del régimen de trabajador económicamente dependiente:

——no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar


o subcontratar parte o toda la actividad;
——disponer de infraestructura productiva y material propios,
distinta a la del cliente;
——desarrollar su actividad bajo criterios organizativos propios,
sin perjuicio de las indicaciones técnicas de carácter general
que pueda recibir de su cliente;
——percibir una contraprestación económica en función del re-
sultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el
cliente, asumiendo los riesgos de la actividad;
——finalmente, el contrato que ligue al trabajador autónomo y al
cliente debe mencionar expresamente la calidad de trabaja-
dor autónomo económicamente dependiente.

A partir del momento en que estas condiciones son cumplidas:

1. El trabajador autónomo económicamente dependiente tiene


derecho a una interrupción de su actividad anual de 18 días

120 Ley 20/2007, del 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.
82 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

hábiles, sin perjuicio de que dicho régimen pueda ser mejo-


rado mediante contrato entre las partes o mediante acuerdos
de interés profesional. Mediante contrato individual o acuer-
do de interés profesional se determina el régimen de des-
canso semanal y el correspondiente a los festivos, la cuantía
máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que la
misma se compute por mes o año, su distribución semanal.
2. La realización de actividad por tiempo superior al pactado
contractualmente es voluntaria en todo caso, no pudiendo
exceder del incremento máximo establecido mediante acuer-
do de interés profesional. En ausencia de acuerdo de interés
profesional, el incremento no puede exceder del 30% del
tiempo ordinario de actividad individualmente acordado.
3. El horario de actividad procurará adaptarse a los efectos de
poder conciliar la vida personal, familiar y profesional del
trabajador autónomo económicamente dependiente.

La relación contractual entre las partes se extingue por alguna


de las siguientes circunstancias:

1. Mutuo acuerdo de las partes.


2. Causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que
las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto.
3. Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la activad
profesional, conforme a la correspondiente legislación de
seguridad social.
4. Desistimiento del trabajador autónomo económicamente de-
pendiente, debiendo en tal caso mediar el preaviso estipula-
do o conforme a los usos y costumbres.
5. Voluntad del trabajador autónomo económicamente depen-
diente, fundada en un incumplimiento contractual grave de
la contraparte.
6. Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo mediar
el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 83

7. Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente


dependiente que se vea obligada a extinguir la relación con-
tractual como consecuencia de ser víctima de violencia de
género.
8. Cuando la resolución contractual se produzca por la volun-
tad de una de las partes fundada en un incumplimiento con-
tractual de la otra, quien resuelva el contrato tendrá derecho
a percibir la correspondiente indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados.
9. Cuando la resolución del contrato se produzca por volun-
tad del cliente sin causa justificada, el trabajador autónomo
económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la
indemnización prevista en el apartado anterior.
10. Si la resolución se produce por desistimiento del trabajador
autónomo económicamente dependiente, y sin perjuicio del
preaviso previsto, el cliente podrá ser indemnizado cuando
dicho desistimiento le ocasione un perjuicio importante que
paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad.
11. Cuando la parte que tenga derecho a la indemnización sea
el trabajador autónomo económicamente dependiente, la
cuantía de la indemnización será la fijada en el contrato in-
dividual o en el acuerdo de interés profesional que resulte de
aplicación. En los casos en que no esté regulada, a los efec-
tos de determinar su cuantía, se tomarán en consideración,
entre otros factores, el tiempo restante previsto de duración
del contrato, la gravedad del incumplimiento del cliente, las
inversiones y gastos anticipados por el trabajador autónomo
económicamente dependiente vinculados a la ejecución de
la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso
otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del con-
trato.

Se consideran causas debidamente justificadas de interrupción


de la actividad por parte del trabajador económicamente depen-
diente, las fundadas en:
84 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

1. Mutuo acuerdo de las partes.


2. La necesidad de atender responsabilidades familiares urgen-
tes, sobrevenidas e imprevisibles.
3. El riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabaja-
dor autónomo.
4. Incapacidad temporal, maternidad o paternidad.
5. La situación de violencia de género, para que la trabajado-
ra autónoma económicamente dependiente haga efectiva su
protección o su derecho a la asistencia social integral.
6. Fuerza mayor.
7. Mediante contrato o acuerdo de interés profesional podrán
fijarse otras causas de interrupción justificada de la actividad
profesional.

c. El régimen del trabajador independiente


en el derecho alemán

El derecho alemán ha extendido el campo de aplicación del


derecho de la seguridad social más allá de las fronteras del tra-
bajo asalariado, para incluir en él a los trabajadores formalmente
independientes, a partir del momento en que se encuentran en una
situación de dependencia económica (Arbeitsneheränliche Per-
sonnen, que significa las personas similares a los asalariados).
Esta extensión sólo es posible en el caso de que los trabajado-
res concernidos:

——no empleen trabajadores ellos mismos o dentro de una retri-


bución límite;
——trabajen esencialmente para un mismo cliente;
——que el cliente solicite la ejecución de trabajos similares a
trabajadores que el emplee directamente.
——que la actividad ejercida no tenga las características de un
contrato de empresa.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 85

Según el derecho alemán,121 son trabajadores económicamente


dependientes con necesidad de una protección social análoga a la
de los asalariados, las personas físicas que ejecutan su trabajo en
favor de otras personas, sobre la base de contratos de servicios
de obra, de manera personal y esencialmente sin el recurso de
trabajadores asalariados y que, ya sea que ejecuten su trabajo para
una sola persona, o que reciban de una sola persona, en promedio,
más de la mitad de la retribución que se les deba por el trabajo que
han ejecutado.

d. El trabajo independiente en el derecho italiano

La noción italiana de parasubordinación se sitúa en una pers-


pectiva un tanto diferente, aunque sus resultados son prácticamen-
te los mismos. La noción de “trabajador parasubordinado” apare-
ció en la Ley 533/1973 codificada en el artículo 409 del Código de
Procedimientos Civiles (CPC) que extendió la competencia de las
jurisdicciones del trabajo a los litigios derivados de las relaciones
de agencia, de representación comercial, es decir, las relaciones
de colaboración que se concretizan en una prestación de trabajo
continua y coordinada, de naturaleza personal, incluso si no tiene
el carácter de subordinada. Se trata de una categoría abierta, en
donde en la práctica se encuentran categorías de profesionistas
tan diversas como la de los abogados que trabajan para una so-
ciedad o los médicos del servicio nacional de salud. La diferencia
con los cuasiasalariados del derecho alemán es que la necesidad
de protección social no tiene ningún espacio en esta definición.
La discusión en Italia se ha concentrado en saber si era necesario
ver en esta noción un reconocimiento del criterio de dependencia
económica, que autorizaría una aplicación del derecho del trabajo
a los “parasubordinados”, o al contrario, si éstos preservaban su
calidad de trabajadores independientes, a los cuales dicho derecho
no era aplicable que en los casos expresamente señalados en la
ley, es decir, principalmente en materia contenciosa y de higiene

121 Ley que data de 1974.


86 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

y seguridad. Es la segunda tesis la que ha prevalecido tanto en la


doctrina como en la jurisprudencia.122
Los contratos de colaboración coordinada sólo son utilizados
en el marco de un proyecto de trabajo determinado. Estos contra-
tos (que no son contratos de trabajo subordinado) deben estipular
la duración de la prestación y la definición de sus diferentes fa-
ses.
Algunos derechos concedidos a los beneficiarios de estos contra-
tos deben considerar la retribución promedio de las prestaciones
de trabajo en el lugar de ejecución:

——se benefician de garantías en caso de embarazo, enfermedad


y jubilación;
——sus cotizaciones sociales son ciertamente inferiores a las de
los asalariados, pero la diferencia se encuentra sensiblemen-
te reducida;
——en materia de accidentes, el empresario que los emplea co-
tiza en el Instituto Nacional para la Reparación de los Acci-
dentes de Trabajo;
——se benefician de la formación profesional y de los programas
de inserción profesional, por los titulares de los contratos de
colaboración, que se desarrollan en las empresas con dificul-
tades económicas;
——en el plano colectivo, pueden formar parte de las organiza-
ciones especiales encargadas de la defensa de los derechos
de los parasubordinados.123

122 Véase Supiot, A., Au-delà de l’emploi: transformations du travail et de-


venir du droit du travail en Europe, París, Flammarion, 1999, p. 33.
123 Triomphe, C.-E., op. cit., nota 108; Antonmattei, P.-H. y Sciberras, J.-C.,
op. cit., nota 107, pp. 221-233.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 87

C. El trabajo independiente visto por el Comité Económico


y Social Europeo.

Cabe destacar también el dictamen del Comité Económico y


Social Europeo sobre las “Nuevas tendencias del trabajo autó-
nomo: el caso específico del trabajo autónomo económicamente
dependiente”.124 El 26 de febrero de 2009, el Comité Económico
y Social Europeo decidió, conforme al artículo 29, apartado 2, de
su Reglamento Interno, elaborar el dictamen en comento, el cual
fue aprobado el 23 de febrero de 2010.
El dictamen señala que hay una serie de factores que pueden
encontrarse en el origen de la aparición de los “nuevos” trabaja-
dores autónomos, es decir, los trabajadores que ejercen activida-
des que a priori no se integran en los marcos tradicionalmente
establecidos para las profesiones independientes, como los agri-
cultores o las profesiones liberales:

●● las estrategias de las empresas, y en particular ciertas


formas de externalización del empleo;
●● la emergencia de nuevas necesidades sociales que deben
ser satisfechas, relacionadas en especial con los cambios
demográficos y con el envejecimiento de la población;
●● los cambios que afectan a la mano de obra, como el au-
mento del nivel de formación de las poblaciones;
●● el aumento del número de mujeres que se incorporan al mer-
cado laboral;
●● las necesidades de incorporación al empleo de categorías vul-
nerables excluidas del mercado de trabajo; para estas pobla-
ciones, el trabajo autónomo puede constituir, en determi-
nados casos, una alternativa al desempleo;
●● el deseo de determinados trabajadores de articular mejor
su vida profesional y su vida privada;

124 SOC/344–CESE 639/2010.


88 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

●● el crecimiento de los servicios y las oportunidades nuevas


que brindan las tecnologías de la información y la comuni-
cación.

Por otro lado, la literatura académica, basada en investigacio-


nes empíricas, se ha ocupado de identificar las distintas cate-
gorías de trabajadores autónomos. Las que se utilizan con más
frecuencia son:

●● los empresarios, que explotan su empresa recurriendo a la


contratación y, por consiguiente, a la ayuda de asalariados;
●● los profesionales liberales “tradicionales”, los cuales, para
ejercer su oficio, están obligados a ajustarse a las exigencias
específicas que establecen las distintas normativas naciona-
les (certificación de sus competencias y respeto de las nor-
mas deontológicas de sus respectivas profesiones); si bien
es cierto que pueden emplear personal, también lo es que,
en general, ejercen sus actividades solos o asociándose con
compañeros; se incluyen en esta categoría, por ejemplo, los
abogados o los médicos;
●● los artesanos, comerciantes y agricultores, que constituyen
el núcleo de las formas tradicionales de trabajo autónomo y
que pueden trabajar con miembros de sus familias y/o un
pequeño número de empleados, fijos o no;
●● los “nuevos autónomos”, que ejercen actividades cualifica-
das pero cuyas profesiones no se encuentran reguladas en
todos los países, contrariamente a las de los profesionales
liberales arriba citados;
●● los trabajadores autónomos que ejercen actividades poco o
muy calificadas, sin recurrir a la contratación de asalaria-
dos, cuya existencia se deriva de las estrategias de las
empresas y en particular del desarrollo de la externaliza-
ción de determinadas fases del proceso productivo.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 89

Igualmente, de forma paralela a estas definiciones, la encuesta


de población activa de Eurostat (Labour Force Survey), con el fin
de de encuadrar estadísticamente el trabajo independiente, distin-
gue, dentro de los trabajadores autónomos:

●● los empleadores, que se definen como las personas que


explotan su propia actividad (empresa, profesión liberal,
actividad agrícola) para obtener un beneficio y que contra-
tan al menos a una persona;
●● los own account workers (trabajadores por cuenta pro-
pia), que se definen como las personas que explotan su
propia actividad (empresa, profesión liberal, actividad agrí-
cola) para obtener un beneficio, pero sin recurrir para ello
a la contratación de asalariados; en 2008 esta categoría de
trabajadores representaba más de 36 millones de personas
en la Unión de los 27, es decir, aproximadamente 16% de la
población empleada;
●● los family workers (trabajadores familiares), que se de-
finen como aquellas personas que ayudan a un miembro
de su familia en el ejercicio de una actividad económica
(comercial o agrícola), siempre y cuando no se les pueda
calificar de asalariados.

El dictamen continúa señalando que:

Hay una verdadera dificultad de cuantificación del fenómeno del tra-


bajo autónomo económicamente dependiente. Solamente en aque-
llos países en los que se ha reconocido jurídicamente esta categoría
de trabajadores existe una delimitación más precisa del colectivo que
siendo autónomo trabaja en situación de dependencia económica. Sin
embargo, es indudable el hecho de que al menos una parte de los
trabajadores que desde un punto de vista estadístico se consideran au-
tónomos, se encuentran, en el ejercicio de su actividad, en situación
de dependencia económica respecto de un cliente o mandante. Así, si
nos remitimos a los datos europeos disponibles respecto de la mag-
nitud del trabajo autónomo, es posible comprobar que en 2007, en
90 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

cada uno de los Estados miembros, los trabajadores autónomos que


no empleaban ningún asalariado constituían como mínimo el 50%
del total de los trabajadores autónomos. En ciertos Estados dicho
porcentaje era incluso más elevado (el 70% o más). Es el caso de la
República Checa, Lituania, Portugal, Eslovaquia y el Reino Unido.
Si se tienen en cuenta los cambios económicos y sociales que expli-
can la aparición de nuevas formas de trabajo autónomo y la ex-
periencia de los países que han regulado tales nuevas expresiones
del trabajo autónomo, no puede más que pensarse que una parte muy
significativa de esta importante población de own account workers
trabaja en situación de dependencia económica.

Asimismo, que las reflexiones relativas al trabajo autónomo


económicamente dependiente no pueden disociarse por completo
de las relativas a los “falsos autónomos”. S i bien es cierto que
es indudable que ciertos trabajadores

siendo autónomos desde un punto de vista formal (especialmente


respecto de la denominación que las partes atribuyen a sus rela-
ciones), desempeñan su actividad en las mismas condiciones que los
asalariados. Estas situaciones se corresponden a menudo con su-
puestos en los que un empresario recurre a la calificación de trabajo
autónomo para eludir la aplicación del derecho laboral o de la segu-
ridad social. En realidad, en numerosos casos, la conversión en
trabajador autónomo económicamente dependiente no es, en sentido
estricto, una opción voluntaria sino forzada por causas ajenas, como
una externalización productiva o la reconversión de una empresa con
la consiguiente extinción de los contratos laborales.

El dictamen señala que el trabajo autónomo dependiente o


“parasubordinado” es una realidad económica y social nueva,
ya regulada en algunos países. Si bien es cierto que dicha regu-
lación implica riesgos, puesto que el reconocimiento de trabajo
autónomo económicamente dependiente puede encasillar en esta
categoría a personas que hasta el momento han sido considerados
asalariados, lo es también que no se pueden ignorar las evolucio-
nes del trabajo autónomo, ya que se corre el riesgo, en los países
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 91

en donde no está reconocida dicha figura, en dejar desprotegidos


a una franja importante de trabajadores europeos.

4. La responsabilidad solidaria en las cadenas de


subcontratación

La responsabilidad en las cadenas de subcontratación es un


tema controvertido, ya que implica la participación de varios ac-
tores, como el empresario principal, los subcontratantes y los asa-
lariados de estos últimos que no están necesariamente ligados los
unos con los otros. La idea que está ganando terreno en Europa
es que en los sectores de la economía que utilizan ampliamente la
subcontratación, el empleador principal, es decir, sus contratistas
son responsables frente a los asalariados de sus subcontratantes
para el pago de los salarios, los pagos a la seguridad social y al
fisco. Esta responsabilidad no se limita solamente a los subcon-
tratistas que el empleador principal ha contratado directamente
y con los cuales está ligado contractualmente, si no que se ex-
tiende a los subcontratantes contratados por su cocontratante o
subcontratista principal. La responsabilidad así vista, es solidaria
e indivisible; en este sentido, los acreedores en la parte inferior de
la cadena de subcontratación puede demandar por la totalidad
de su deuda no solamente a su empleador directo sino también a
su cocontratista, es decir, al empresario principal en función de la
solvencia de cada uno.
La Unión Europea todavía no legisla en la materia. En el libro
verde Modernizar el derecho laboral para afrontar los retos del
siglo XXI,125 la Comisión expresa, en cualquier caso, su intención
de tomar las medidas necesarias para clarificar los derechos y las
obligaciones de las partes en las cadenas de subcontratación. Con
el fin de evitar que los trabajadores no sean privados de su capa-
cidad para hacer uso efectivo de sus derechos. Por el momento,
ocho Estados miembros, entre ellos Alemania, Austria, Bélgica,

125 Comisión Europea, COM (2006) 0708.


92 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

Finlandia, Francia, Italia, España y Holanda ya cuentan con un


marco jurídico referente a los niveles de responsabilidad en una
cadena, al menos en el sector de la construcción.126 En estos paí-
ses, la legislación que regula la responsabilidad en cadena ha sido
realizada para evitar que los derechos de los asalariados no sean
nulificados por los empleadores insolventes y, sobre todo, para
hacer a los empresarios más responsables respecto a la elección
de su cocontratantes, y así evitar que escojan sistemáticamente a
los subcontratantes más baratos en detrimento de los derechos
de los asalariados. Algunos países como Francia e Italia han he-
cho de la responsabilidad en cadena un instrumento para combatir
el trabajo ilegal así como la competencia desleal de los prestata-
rios de servicio extranjeros que pagan salarios muy bajos.
La responsabilidad en cadena, tal y como resulta de los ocho
Estados miembros antes citados,127 cubre, en principio, el pago
de los salarios, los impuestos y las contribuciones a la seguridad
social. En algunos de estos países, no obstante, la responsabili-
dad en cadena está sujeta a ciertas condiciones. Por ejemplo, en
Alemania, la responsabilidad solidaria en materia de pagos a la
seguridad social sólo se aplica si el valor de los trabajos a realizar
en la construcción asciende a más de 500,000 euros. En Francia la
responsabilidad solidaria en materia de falsa subcontratación sólo
se plantea cuando la prestación de servicios es superior a 3,000
euros.
En Austria, España y Países Bajos, solamente existe responsa-
bilidad exclusiva del contratista principal que se ha comprometi-
do; mientras que en Bélgica, Finlandia, Francia, Italia y España,
la responsabilidad se extiende a todos contratistas e incluso al
cliente (Francia y Finlandia). Por el lado de los empleados, se be-
nefician de la responsabilidad en cadena todos los empleados del
o de los subcontratistas, empleados a tiempo completo o en otra

126 Al respecto véase Houwerzijl, M. y Peters, S., Liability in Subcontracting


Processes in the European Construction Sector, julio de 2008, http://eurofound.
europa.eu/pubdocs/2008/
127 Idem.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 93

forma de trabajo flexible. En contraste, las personas que no están


relacionados con el subcontratista por un contrato de trabajo, sino
por un contrato diverso, no se benefician de la responsabilidad en
cadena.
En Italia,128 la responsabilidad del contratante en relación con
los subcontratistas es solidaria e indivisible tanto para el pago
de los salarios como para el pago de impuestos y las cotizaciones
sociales. En países como Bélgica, la responsabilidad sólo es con-
tractual, lo que significa que los trabajadores del subcontratista
sólo pueden dirigirse contra los contratistas directos del emplea-
dor para satisfacer sus reclamos. Por el contrario, en otros como
Alemania, la responsabilidad para el pago de los salarios es so-
lidaria e indivisible, no solamente en relación con el empresario
principal, sino también con respecto al cliente, de los contratistas
intermediarios o de la empresa usuaria.
La responsabilidad en la cadena es a veces objeto de una obli-
gación de control previo. Así, la responsabilidad en cadena del
empresario principal sólo tiene lugar, por ejemplo en Francia y
Finlandia, si el empresario no ha efectuado un control previo de
solvencia de sus subcontratistas.
El Parlamento Europeo adoptó dos resoluciones relativas a la
responsabilidad en cadena. La primera sobre el desplazamiento de
los trabajadores129 invita a la Comisión a

que regule la responsabilidad solidaria para las empresas generales


o principales con el fin de abordar los abusos en la subcontratación
y el desplazamiento de trabajadores transfronterizos y de establecer
un mercado interior transparente y competitivo para todas las em-
presas.

128 Decreto legislativo número 223/2006.


129 Resolución del 26 de octubre de 2006, JO, C 313 E del 20 de diciembre
de 2006, p. 452.
94 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

La segunda,130 sobre la responsabilidad social de las empresas


subcontratantes en las cadenas de la producción: 1. Invita a la
Comisión a:

que presente una propuesta sobre la aplicación de la agenda relativa


al trabajo digno a los trabajadores de las empresas de subcontratación
y, en particular, sobre el cumplimiento de las normas laborales fun-
damentales, los derechos sociales, la formación del trabajador y la
igualdad de trato...

2. Solicita a la Comisión a:

a) que establezca un instrumento jurídico comunitario inequívoco que


introduzca la responsabilidad solidaria a nivel comunitario, respetan-
do al mismo tiempo los distintos ordenamientos jurídicos vigentes
en los Estados miembros, así como los principios de subsidiariedad
y proporcionalidad; b) que realice una evaluación de impacto sobre
el valor añadido y la viabilidad de un instrumento comunitario sobre
la responsabilidad de la cadena como forma de incrementar la trans-
parencia en los procesos de subcontratación y garantizar una mejor
aplicación del derecho comunitario y nacional; destaca que ese estu-
dio debería ser transectorial.

5. La responsabilidad social de las empresas europeas

La noción de responsabilidad social implica para las empresas


no solamente responsabilidades en relación con sus trabajadores
y sus sindicatos, sino que también en relación con las “partes in-
teresadas” en un sentido amplio, es decir, los consumidores, los
proveedores, los subcontratistas, las ONG que trabajan en el ám-
bito del medio ambiente.
En la medida en que el derecho comunitario ha adoptado un
enfoque más o menos abstencionista en materia de responsabi-
lidad social de las empresas (RSE) resulta importante referirse a

130 Resolución del 26 de marzo de 2009, 2008/2249 (INI).


LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 95

los acuerdos marco internacionales, voluntariamente celebrados


entre las multinacionales sujetas a un control europeo y a las or-
ganizaciones sindicales de dimensión internacional.

A. La política comunitaria en materia de RSE

El Libro Verde y Blanco de la Comisión sobre la RSE, publi-


cado al inicio de la década de 2000, han colocado la RSE en el
orden del día de las instituciones de la Unión Europea. La respon-
sabilidad social se define como “la integración voluntaria por las
empresas de preocupaciones sociales y medioambientales en sus
operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores”
(Libro Verde, 2001). Por otra parte, la creación del Foro Plurila-
teral Europeo ha generado un verdadero debate entre las partes
interesadas, pero no ha logrado señalar lo que la UE podría hacer
para adoptar medidas concretas que promuevan la responsabili-
dad de las empresas.
Durante dos años, la Comisión no reaccionaba porque dudaba
en decidirse entre los que querían que la RSE estuviera sujeta a
criterios de transparencia en la forma de control externo y/o de
una legislación y que los actores involucrados tuvieran un papel
real, y entre los que al contrario concebían la RSE como un ejer-
cicio liderado sólo por las empresas, que debía desarrollarse sin
la intervención de los poderes públicos. Finalmente, la Comisión
decidió retirarse del debate mediante la emisión de una declara-
ción de apoyo a un planteamiento sustancialmente opuesto a la
regulación.131
En su última comunicación sobre el tema, de fecha 22 de mar-
zo 2006, titulado “Poner en práctica la asociación para el creci-
miento y el empleo, hacer de Europa un polo de excelencia de la
responsabilidad social de las empresas”,132 la Comisión no toma

131 “La dimension sociale de la mondialisation – Comment la politique de


l’UE contribue à en étendre les avantages à tous” (COM (2004) 0383).
132 COM (2006) 136 final.
96 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

ninguna nueva acción distinta de la creación de la Alianza Eu-


ropea para la RSE. En cuanto a la dimensión internacional de la
RSE, la Comisión reitera su compromiso de intensificar su coope-
ración con la OIT para promover condiciones de trabajo decentes.
Este compromiso se ha reflejado en su Comunicación “Agenda
Social Renovada: Oportunidades, Acceso y Solidaridad en la Eu-
ropa del Siglo XXI”.133
En reacción a la Comunicación de la Comisión de 2006, el Par-
lamento Europeo adoptó una resolución134 sobre la responsabili-
dad social de las empresas. Como parte de esta resolución expresa
la opinión (punto 60) que

el impacto potencial de las políticas en materia de RSE sigue siendo el


mayor en relación con las cadenas mundiales de abastecimiento de
las empresas, para permitir que las inversiones responsables por parte
de las empresas, para combatir la pobreza en los países en desarrollo,
fomentar condiciones dignas de trabajo, apoyar los principios de co-
mercio justo y buena gobernanza, así como para reducir la incidencia
de violaciones de normas internacionales, en particular de normas
del trabajo, por parte de empresas en los países donde la normativa es
escasa o inexistente.

El Parlamento también lamentó que la Comisión no haya dado


mayor prioridad a la promoción de iniciativas mundiales en su
comunicación (punto 63). Por último, en su resolución135 sobre la
responsabilidad social de las empresas de subcontratación en las
cadenas de producción, el Parlamento Europeo

reitera su petición a la Comisión de que presente una propuesta


sobre la aplicación de la agenda relativa al trabajo digno a los traba-
jadores de las empresas de subcontratación y, en particular, sobre el
cumplimiento de las normas laborales fundamentales, los derechos
sociales, la formación del trabajador y la igualdad de trato (punto 3).

133 COM (2008) 412 final del 2 de julio de 2008.


134 Resolución 2006/2133 (INI).
135 Resolución 2008/2249 (INI).
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 97

B. La responsabilidad social de las empresas europeas en


relación con sus subcontratistas extracomunitarios:
los acuerdos marco internacionales

A falta de la gobernanza europea, las multinacionales buscan


crear, ellas mismas, nuevas formas de regulación para responder
a los problemas globales de sus actividades.
Fenómeno relativamente reciente, la firma de acuerdos marco
internacionales constituye un paso suplementario en la aplicación
de prácticas empresariales en materia de RSE, que implican la
participación en organizaciones sindicales sectoriales, regionales
y mundiales. Es la razón por la cual los acuerdos marco inter-
nacionales, que emanan de empresas, de iniciativas sectoriales
o internacionales, como el Pacto Mundial de la ONU, pueden
aparecer como un complemento de los códigos de conducta, que
buscan remediar algunas lagunas, como su carácter unilateral.
La innovación más importante de estos acuerdos consiste en que
asocian a los trabajadores y a las organizaciones sindicales en la
aplicación de los compromisos en el ámbito de subcontratación y
seguridad.
Estos acuerdos son negociados, en principio, entre un grupo
empresarial y una federación sindical internacional (asociación
de trabajadores que agrupan a asalariados provenientes de la mis-
ma industria o que ejercen la misma actividad) para definir los
derechos de los trabajadores de las filiales del grupo, entre ellos
los derechos de los trabajadores de los subcontratistas, así como
el conjunto de los compromisos sociales y ambientales que las
partes desean cumplir. La conclusión de un acuerdo marco es un
compromiso voluntario de los sindicatos y de las empresas impli-
cadas, ya que la legislación nacional, europea e internacional no
regula específicamente su negociación. Si estos acuerdos no son
muy numerosos en relación con el número de empresas de talla
internacional, la mayoría emanan casi exclusivamente de empre-
sas europeas (49 de 55 a finales de diciembre de 2006).
98 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

El ámbito de aplicación de los compromisos elegidos por los


firmantes es determinante. Teniendo en cuenta los desafíos mun-
diales, la mayoría de las empresas no han definido el área geográ-
fica. Sin embargo, es importante que los acuerdos marco definan
su ámbito de aplicación. El análisis de 49 acuerdos marco por
parte del ORSE136 muestra algunas empresas del grupo de mane-
ra general, mientras que otras se distinguen entre empresas del
grupo, las filiales de propiedad mayoritaria, los proveedores, los
subcontratistas, etcétera.
Las relaciones con los subcontratistas son un factor de exposi-
ción y riesgo de imagen, al cual se enfrentan las empresas multina-
cionales. Se debe recordar al respecto que la firma de un acuerdo
marco internacional entre ciertos grupos (como Ikea o Chiquita)
fueron el resultado de una campaña de denuncia pública sobre el
incumplimiento de los convenios fundamentales de la OIT por sus
subcontratistas. Hoy día las relaciones con los subcontratistas es-
tán integradas en casi todos los acuerdos marco internacionales.
Según el contenido del acuerdo, el término “contratista” puede
aplicarse a todos los contratistas, es decir, a sus subcontratantes,
sus proveedores principales, incluso cuando detentan una licencia
(franquiciatarios). El término “subcontratista” se entiende en el
marco de estos acuerdos “cualquier persona física o moral que
proporciona, bajo contrato al contratista, un trabajo o una presta-
ción contractualmente destinada a la empresa”.
El tema de la responsabilidad en la cadena de producción se
presenta de diferentes maneras. Puede ser objeto de una rúbrica
o de un documento específico o se integra en el acuerdo marco.
Por ejemplo, “Rhodia espera de sus proveedores y subcontratis-
tas que respeten las leyes y reglamentos y los derechos humanos
fundamentales, tal y como lo expresan los convenios y normas
internacionales”. A diferencia de la gran mayoría de los acuer-
dos marco revisados, el acuerdo EDF (Electricidad de Francia)
distingue entre proveedores y subcontratistas. La responsabilidad

136 ORSE: Observatoire Responsabilité Sociale des Entreprises, www.orse.


org.
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 99

del grupo en relación con sus proveedores consiste en promover


los principios del Pacto Mundial. Sin embargo, la exigencia del
grupo respecto a sus subcontratistas, son mucho más específicas y
se acompañan de medios para su ejecución.
En la medida en que la cadena de creación de valor es cada vez
más amplia y compleja, en los sectores caracterizados por el uso
en cascada de la subcontratación, es importante que precisen en
qué medida se proponen ampliar su responsabilidad. Por ejemplo,
en el acuerdo de Hochtief, “las partes contratantes deben garan-
tizar que sus socios contractuales en relación con una actividad
del grupo de Hochtief se adhieren a los principios contenidos en
el código”.
Obviamente, la influencia del dador de órdenes sobre sus sub-
contratistas depende de una serie de factores (volumen de compra,
duración del compromiso, medidas de acompañamiento propues-
tas), de lo contrario, las órdenes de la primera sobre la segunda
no tendrán ningún efecto. Algunos acuerdos establecen una je-
rarquía de sus exigencias en relación con los subcontratistas, ya
sea realizando una lista de ellas o insistiendo en un compromiso
especial en el acuerdo. Así, por ejemplo, el acuerdo EDF estable-
ce que: “las exigencias del grupo EDF se centrará concretamente
en: el respeto a la ley, la salud y seguridad de los trabajadores, la
conducta ética con los clientes...”. Los efectos del acuerdo serán
diferentes dependiendo de si el incumplimiento de los subcontra-
tistas se refiere a un aspecto prioritario o no prioritario del dador
de órdenes.
Los medios de aplicación varían entre una simple información
sobre el contenido del acuerdo en el idioma apropiado y el estímu-
lo más o menos apoyado para cumplir los principios acordados.
Así, el Grupo BMW “espera que sus socios comerciales empleen
estos principios como base en sus relaciones comerciales mutuas
y los considera como un criterio apropiado para las relaciones
comerciales durables”.
Los procedimientos para supervisar el cumplimiento de los
compromisos por los subcontratistas varían en función de si: a) se
100 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

encuentran en la dimensión contractual de la relación del grupo


con sus subcontratistas, b) son parte del proceso de seguimiento
del acuerdo, o c) están centrados en los compromisos prioritarios
del grupo.
Algunos acuerdos ponen de relieve la dimensión contractual
de la relación y registro de sus necesidades en este contexto. Así,
Ikea “quiere influir y apoyar a sus proveedores para que cumplan
las condiciones establecidas por el código... Ikea ha creado un or-
ganismo de control encargado de apoyar y de darle seguimiento a
los trabajos de cumplimiento”. El acuerdo Chiquita establece dos
modalidades de control. Por un lado, “el grupo pedirá a sus pro-
veedores, a sus socios comerciales y socios en los joint-ventures,
proporcionar pruebas que demuestren que respetan la legislación
nacional y los estándares de trabajo mínimo enumerados en el
acuerdo”. Por otro, “la aplicación de esta parte del acuerdo debe-
rá ser evaluado conjuntamente por el comité de seguimiento que
tomará en cuenta estos factores”.
En el acuerdo EDF, los métodos de control varían dependiendo
de si los compromisos se refieren a las prioridades o no. Así,

las sociedades del grupo EDF instaurarán, con sus subcontratantes,


los procedimientos apropiados de elección y de evaluación que res-
pondan a estas exigencias… Concerniendo más específicamente la
salud y la seguridad de los trabajadores de las empresas subcontratan-
tes, un reporte de los accidentes de trabajo que ocurren en el marco de
las misiones que le son confiadas, les será solicitado.

Las implicaciones del incumplimiento de los principios por los


subcontratantes son más o menos importantes. Varían entre un
criterio de selección y el término de las relaciones contractuales.
De esta manera, la mayoría de los acuerdos celebrados con la Fe-
deración Internacional de Obreros de la Metalurgia (FIOM) esta-
blecen que: “el cumplimiento de los subcontratistas y de los pro-
veedores de estos principios constituye una base favorable para
las futuras relaciones del grupo”. El acuerdo Bosch establece, por
su parte, que “el grupo excluirá a los proveedores, de los cuales
LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA 101

se demuestre, que no respetan permanentemente las principales


normas de la OIT”. Para Rhodia, “todo incumplimiento grave y
no corregido luego de una observación, a la legislación en materia
de salud y seguridad de los trabajadores… implicará la suspen-
sión de las relaciones con la empresa concernida respeto de las
obligaciones contractuales”.
Capítulo cuarto

LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA

En la mayor parte de los países de América Latina, la década de


los noventa fue un periodo de reformas económicas. En algunos
de ellos, la reforma del mercado laboral estuvo orientada hacia la
flexibilización de las relaciones contractuales. La idea principal
detrás de este empeño era que el mercado laboral debía operar con
la suficiente flexibilidad para acompañar la esperada restructura-
ción del aparato productivo, en donde la externalización de las
relaciones de trabajo ha ocupado un papel fundamental.
Si bien es cierto que el contexto económico mundial de las
últimas décadas sirvió de marco para el advenimiento y crecien-
te importancia cuantitativa de la externalización de las relacio-
nes laborales, ello no quiere decir que se trate de un esquema
de reciente aparición. En efecto, hay algunos estudiosos que han
ubicado hacia fines del siglo XIX los primeros vestigios de estas
formas de organización empresarial, cuando la especialización de
las empresas se presentaba como una necesidad en la creciente
organización fabril. Asimismo, hay quienes sitúan el tema hacia
los años cincuenta del siglo pasado cuando las empresas buscaron
recurrir a servicios externos para minimizar costos y “prevenir”
contingencias laborales; y ya hacia los años noventa, encontra-
mos con mayor normalidad esquemas de este tipo implementados
en varios grupos de empresas, las cuales muchas veces actuaban
bajo la coordinación de un mismo mando. Aunque ha sido preci-
samente en los años recientes, sobre todo en los ochenta, cuando
pareciera haberse presentado una eclosión de este fenómeno. A
esta situación habría que agregar el impulso dado al tema por me-
dio de políticas públicas, las cuales en buena medida apoyaron y

103
104 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

fomentaron de manera directa o indirecta este tipo de organiza-


ción empresarial.137
A diferencia de lo que ha ocurrido en México, diversos países
de América Latina han reformado su legislación laboral para darle
un marco jurídico a las relaciones laborales triangulares. Entre los
que podemos señalar se encuentran Perú, Chile, Uruguay, Argen-
tina, Colombia (infra apartado I) y, finalmente, en Ecuador (infra
apartado II), en donde la legislación se distingue diametralmente
de los otros países estudiados en la medida en que a través de
un mandato constitucional, “elimina y prohíbe la tercerización e
intermediación laboral y cualquier forma de precarización de las
relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la
empresa o empleador”.

I. La regulación de la subcontratación

Perú, Chile, Uruguay, Argentina y Colombia son algunos de


los países de América Latina que han adoptado una regulación en
materia de subcontratación.

1. Perú

Perú cuenta con dos leyes en la materia, la primera, la Ley


27626 que regula la actividad de las empresas especiales de servi-

137 Como se verá más adelante, en México existe el sistema de subcontrata-


ción industrial (SSI) promovido por el gobierno federal a través de la Secretaría
de Economía. En la página oficial de esta dependencia federal (www.economía.
gob.mx/?P=7518) se puede leer que la “subcontratación industrial es una opera-
ción mediante la cual una empresa (contratista) solicita a otra empresa (subcon-
tratista) que realice, bajo determinadas especificaciones, la transformación, fa-
bricación, acabado adicional de materiales o piezas, ensambles o subensambles
para su integración a un producto final que será utilizado o comercializado por
el contratista”. Se trata, se agrega, de un sistema de vinculación electrónica de
oferentes y demandantes de productos y procesos industriales y conforma una
red de información, para los interesados en este tipo de relaciones empresaria-
les. Por ejemplo en el programa para la subcontratación industrial se encuentran
inscritas 1,900 empresas.
LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA 105

cio y de las cooperativas de trabajadores, y la segunda, que regula


los servicios de tercerización.

A. Ley 27626. Regula el comportamiento de las empresas


especiales de servicio y de las cooperativas
de trabajadores

Dicha Ley tiene por objeto regular la intermediación laboral


del régimen laboral de la iniciativa privada, así como proteger
adecuadamente los derechos de los trabajadores (artículo 1o.).
La intermediación laboral que involucra a personal que labora
en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria,
sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, com-
plementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a
una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la
ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa
(artículo 3o.).
La intermediación laboral será nula de pleno derecho cuando
haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de
derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la em-
presa usuaria (artículo 4o.).
Por otra parte, establece que los trabajadores, bajo modalidad
temporal, no podrán exceder del 20% de los trabajadores de la
empresa usuaria. Ese porcentaje no será aplicable a los servicios
complementarios o especializados (artículo 6o.).
Los trabajadores y socios trabajadores, cuando fueren destaca-
dos a una empresa usuaria, durante la prestación de sus servicios
tienen derecho a percibir los beneficios y remuneraciones que la
empresa usuaria otorga a sus trabajadores (artículo 7o.).
En el artículo 11 esta Ley señala tres conceptos respecto de las
empresas de servicios:

●● Servicios temporales. Personas jurídicas que contratan con


terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmen-
te en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque
106 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el po-


der de dirección de la empresa usuaria correspondientes a
los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia.
●● Servicios complementarios. Personas jurídicas que destacan
su personal a empresas usuarias para desarrollar actividades
accesorias o no vinculadas al giro de negocios de éstas.
●● Servicios especializados. Personas jurídicas que brindan
servicios de alta especialización en relación con la empresa
usuaria que los contrata. En este supuesto la empresa usuaria
carece de poder de dirección.

Las empresas de servicios o las cooperativas, cuando suscriban


contratos de intermediación laboral, deberán conceder una fian-
za que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y
de seguridad social de los trabajadores destacados en la empresa
usuaria (artículo 24). En caso de que la fianza no sea suficien-
te para salvaguardar los derechos de los trabajadores, entonces
la empresa usuaria será solidariamente responsable de cubrir los
adeudos que se tengan con los trabajadores destacados.

B. Ley 29245. Regula los servicios de tercerización

La Ley 29245 regula los casos en que procede la tercerización,


los requisitos, los derechos y las obligaciones, así como las san-
ciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este
método de desvinculación empresarial (artículo 1o.).
El artículo 2o. de la Ley otorga una definición de tercerización
como la contratación de empresas para que desarrollen activida-
des especializadas u obras, siempre que aquéllas asuman por su
cuenta los servicios prestados y el riesgo; cuenten con sus propios
recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por
los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su
exclusiva subordinación. La aplicación de esta forma de contra-
tación no restringe los derechos individuales y colectivos de los
trabajadores.
LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA 107

En los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora


se desplace hacia otras entidades de la empresa principal para rea-
lizan su trabajo especializado, no debe afectar los derechos labo-
rales y de seguridad social de dichos trabajadores; situación que
constará por escrito en los contratos de éstos (artículo 4o.).
Cuando los contratos de tercerización representen una simple
provisión de personal, originarán que los trabajadores desplazados
a la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa
e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del
registro y demás sanciones aplicables (artículo 5o.).
La empresa principal que contrate la realización de obras o ser-
vicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizado-
ra, es solidariamente responsable por el pago de los derechos y
beneficios laborales y las obligaciones de seguridad social deven-
gados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado hasta
por un año posterior a la culminación de su desplazamiento.

2. Chile

Por su parte, Chile cuenta con la Ley 20.123 que regula el


trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las
empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de ser-
vicios.
Esta Ley agrega al libro I del Código del Trabajo, el siguiente
título VII: “Del trabajo en régimen de subcontratación y del traba-
jo en empresas de servicios”, además de realizar distintas modifi-
caciones a la legislación vigente para regular la materia.
En el artículo 183-A se establece una definición de trabajo en
régimen de subcontratación; señala que es aquel realizado en vir-
tud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador,
denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de
un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios,
por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia,
para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, em-
presa o faena, denominada la empresa principal, en la que se de-
108 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

sarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo,


no quedarán sujetos a las normas de este párrafo las obras o los
servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o es-
porádica.
Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisi-
tos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la interme-
diación de trabajadores a una faena, se entenderá que el emplea-
dor es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan.
La empresa principal será solidariamente responsable de las
obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los con-
tratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las even-
tuales indemnizaciones legales que correspondan por término de
la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo
o periodo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios
en régimen de subcontratación para la empresa principal (artículo
183-B).
Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser infor-
mada (artículo 183-C), responderá subsidiariamente de aquellas
obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contra-
tistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de éstos, in-
cluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan
por el término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará
limitada al tiempo o periodo durante el cual el o los trabajadores
del contratista o subcontratista prestaron servicios en régimen de
subcontratación para el dueño de la obra, empresa o faena. Igual
responsabilidad asumirá el contratista respecto de las obligacio-
nes que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores
de éstos (artículo 183-D).
La empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias
para proteger eficazmente la vida y la salud de todos los trabaja-
dores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera que sea
su dependencia (artículo 183-E).
El artículo 183-F señala las definiciones necesarias para com-
prender los alcances de esta Ley:
LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA 109

●● Empresa de servicios transitorios. Persona jurídica, inscri-


ta en el registro respectivo, que tenga por objeto social ex-
clusivo poner a disposición de terceros, trabajadores para
cumplir tareas de carácter transitorio u ocasional, así como
la selección, la capacitación y la formación de trabajadores,
además de otras actividades afines en el ámbito de los recur-
sos humanos.
●● Usuaria. Persona natural o jurídica que contrata con una
empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de
trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u oca-
sionales.
●● Trabajador de servicios transitorios. Aquel que ha conveni-
do un contrato de trabajo con una empresa de servicios tran-
sitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias
de aquélla.

Toda empresa de servicios transitorios deberá constituir una


garantía permanente a nombre de la dirección del trabajo. El mon-
to de la garantía se ajustará cada doce meses, considerando el
número de trabajadores transitorios que se encuentren contratados
en dicho momento. La garantía estará destinada preferentemente
a responder, en lo sucesivo, por las obligaciones legales y contrac-
tuales de la empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas
con motivo de los servicios prestados por éstos en las empresas
usuarias, y luego las multas que se le apliquen por infracción a las
normas del Código (artículo 183-J).
El director del trabajo podrá, por resolución fundada, orde-
nar la cancelación de la inscripción del registro de una empresa
de servicios transitorios, en los casos enumerados en el artículo
183-M del Código.
La puesta a disposición que se haga de los trabajadores de
servicios transitorios a una usuaria por una empresa de servicios
transitorios, deberá constar por escrito en un contrato de puesta
a disposición de trabajadores de servicios transitorios (artículo
183-Ñ), que deberá indicar la causal invocada para la contratación
110 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

de servicios transitorios. Si falta el contrato escrito de puesta a


disposición de trabajadores de servicios transitorios, el trabajador
se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se re-
girá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio
de las demás sanciones que correspondiera aplicar conforme a
este Código.
El contrato de trabajo de servicios transitorios es una conven-
ción en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios
transitorios se obligan recíprocamente a ejecutar labores específi-
cas para una usuaria de dicha empresa y a pagar la remuneración
determinada por el tiempo servido (artículo 183-R).
Si el trabajador continúa prestando servicios después de ex-
pirado el plazo de su contrato de trabajo, éste se transformará en
uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador y
contándose la antigüedad del trabajador, para todos los efectos
legales, desde la fecha del inicio de la prestación de servicios a la
usuaria (artículo 183-T).
La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo,
dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador
fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transito-
rios. Además, el trabajador de servicios transitorios quedará su-
jeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el
que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de
un ejemplar impreso (artículo 183-X).
La usuaria deberá cumplir íntegramente con las condiciones
convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transito-
rios relativas a la prestación de los servicios, tales como duración
de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturale-
za de los servicios y lugar de prestación de los mismos.
Cuando la usuaria contrate a un trabajador de servicios transi-
torios por intermedio de empresas no inscritas en el registro que
para tales efectos llevará la dirección del trabajo, el trabajador se
considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá
por las normas de la legislación laboral común, además de las
sanciones administrativas correspondientes (artículo 183-AA).
LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA 111

La usuaria será subsidiariamente responsable de las obliga-


ciones laborales y previsionales que afecten a las empresas de
servicios transitorios en favor de los trabajadores de éstas. No
obstante lo anterior, será de responsabilidad directa de la usuaria
el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad
en el trabajo (artículo 183-AB).
Asimismo, las trabajadoras contratadas bajo este régimen go-
zan del fuero maternal señalado en el Código, cesando éste de
pleno derecho al término de los servicios en la usuaria (artícu-
lo183-AE).
Sin embargo, en Chile, en donde durante 2006 el trabajo exter-
nalizado cubría a alrededor del 35% de la población asalariada, la
interpretación que de la legislación ha hecho la Corte Suprema, le
ha restado facultades fiscalizadoras importantes a la Dirección del
Trabajo. Después de un largo proceso de inspección, la dirección
del trabajo a fines de 2007 decretó irregularidades en la forma
como se estaba desarrollando la externalización en Corporación
Nacional del Cobre (Codelco). La orden fue que la empresa de-
bía internalizar alrededor de 4,800 trabajadores subcontratados.
Las cortes de apelación acogieron los alegatos de Codelco en el
sentido de que la dirección del trabajo se había excedido en sus
atribuciones, en tanto no estaba facultada para decidir la legali-
dad de los contratos en una subcontratación laboral. Finalmente,
la Corte Suprema sostuvo que los fiscalizadores incurrieron en
actuaciones arbitrarias e ilegales que afectaban la garantía cons-
titucional contemplada en el artículo 19, núm. 3, inciso 4o. de la
Constitución chilena en la medida en que se arrogaron facultades
propias y excluyentes de los tribunales del trabajo;

que además de constatar hechos han llegado a una conclusión jurí-


dica consistente en establecer la existencia de contratos de trabajo
simulados, para lo cual han procedido a interpretar contratos, facultad
que es propia del ente jurisdiccional y no de un ente administrativo
y que si bien este último puede interpretar la ley, no le es posible
dar por establecidas relaciones laborales; que el órgano fiscalizador
debe ejercer sus facultades cuando en sus funciones fiscalizadoras se
112 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

encuentren frente a infracciones evidentes, claras, precisas y deter-


minadas a las normas laborales, debiendo limitarse a constatar situa-
ciones fácticas, que indubitablemente configuren infracciones a las
leyes laborales…

Dejando desde el plano institucional en suspenso la implemen-


tación de la ley de subcontratación luego del fallo de la Corte
Suprema.138

3. Uruguay

En Uruguay se cuenta con la Ley 18.099, la cual establece los


derechos de los trabajadores ante los procesos de descentraliza-
ción empresarial.
Todo patrono139 o empresario que utilice subcontratistas, inter-
mediarios o suministradores de mano de obra, será responsable
solidario de las obligaciones laborales de éstos hacia los traba-
jadores contratados, así como del pago de las contribuciones a
la seguridad social a la entidad provisional que corresponda, de la
prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las
sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del
Estado en relación con esos trabajadores. Esta responsabilidad
queda limitada a las obligaciones devengadas durante el periodo
de subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra
(artículo 1o.).
Los deudores solidarios de obligaciones laborales pueden esta-
blecer por contrato la forma en que las obligaciones asumidas se
dividan entre ellos. Dichos pactos o contratos no son oponibles a
los acreedores, quienes podrán demandar indistintamente a cual-
quiera de los codeudores solidarios por el total de las obligaciones
(artículo 2o.).

138 Echeverría Tortello, Magdalena, La historia inconclusa de la subcontra-


tación y el relato de los trabajadores, Chile, Dirección del Trabajo, 2010, pp.
137-145.
139 Referencia de la ley.
LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA 113

Se establece la prohibición de emplear las modalidades de con-


tratación de subcontratación, intermediación o suministradores
de mano de obra, para remplazar trabajadores que se encuentren
amparados al subsidio por desempleo debido a la causal de sus-
pensión parcial o total de trabajo o en conflicto colectivo, pero sin
perjuicio de las disposiciones especiales que rigen los servicios
esenciales (artículo 3o.).
De igual manera, se impone la obligación de informar al tra-
bajador, previamente y por escrito, sobre sus condiciones de em-
pleo, su salario y, en su caso, de la empresa o institución para la
cual prestará servicios (artículo 4o.).
Asimismo, se cuenta con la Ley 18.251 relativa a la responsa-
bilidad laboral en los procesos de descentralización empresarial.
El artículo 1o. establece los conceptos generales de esa Ley:

●● Subcontratista. Existe subcontratación cuando un emplea-


dor, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de eje-
cutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con traba-
jadores bajo su dependencia, para una tercera persona física
o jurídica, denominada patrono o empresa principal, cuando
dichas obras o servicios se encuentren integrados en la or-
ganización de éstos o cuando formen parte de la actividad
normal o propia del establecimiento, principal o accesoria
(mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea
que se cumpla dentro o fuera del mismo.
●● Intermediario. Es el empresario que contrata o interviene en
la contratación de trabajadores para que presten servicios a
un tercero. No entrega directamente los servicios u obras al
público, sino a otro patrono o empresario principal.
●● Empresa suministradora de mano de obra. Agencia de em-
pleo privada o empresa suministradora de mano de obra es
la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores
con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona
física o jurídica (empresa usuaria), que determine sus tareas
y supervise su ejecución.
114 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

En las definiciones de subcontratista e intermediario no se


comprenden las obras o los servicios que se prestan de manera
ocasional. El concepto de obra o servicio ocasional no incluye el
trabajo zafral o de temporada, el que será regido por las normas
generales (artículo 2o.).
Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, inter-
mediarios o suministradores de mano de obra tiene derecho a ser
informado por éstos sobre el monto y el estado de cumplimiento
de las obligaciones laborales, previsionales, así como las corres-
pondientes a la protección de la contingencia de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales que a éstos correspondan
respecto de sus trabajadores (artículo 4o.).
Las obligaciones previsionales respecto del trabajador contra-
tado comprenden las contribuciones especiales de seguridad so-
cial (patronales y personales) (artículo7o.).

4. Argentina

Por su parte, Argentina cuenta con la Ley 20.744 relativa al


régimen del contrato de trabajo.
Esta Ley regula, en lo general, a los contratos de trabajo. Pode-
mos encontrar la regulación de la subcontratación. Los trabajado-
res que habiendo sido contratados por terceros con vista a propor-
cionarlos a las empresas, son considerados empleados directos de
quien utilice su prestación.
En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que
al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la
cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios respon-
derán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la
relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguri-
dad social (artículo 29).
El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa
de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente,
será solidariamente responsable con aquélla por todas las obliga-
ciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la em-
LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA 115

presa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respec-


tivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos
en término. El trabajador contratado a través de una empresa de
servicios eventuales estará regido por la Convención Colectiva,
será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social
de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servi-
cios en la empresa usuaria (artículo 29 bis).
La responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el
cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o
subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que pres-
ten servicios, no podrá delegarse en terceros. El incumplimien-
to de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al
principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o
subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la presta-
ción de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la
relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de
la Seguridad Social (artículo 30).
Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una
de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección,
control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que
constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán
a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas
con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social,
solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras
fraudulentas o de conducción temeraria (artículo 31).
Los trabajadores contratados por contratistas o intermediarios
tendrán derecho a exigir al empleador principal solidario, para el
cual dichos contratistas o intermediarios presten servicios o eje-
cuten obras, que retengan, de lo que deben percibir éstos, y les
hagan pago del importe de lo adeudado en concepto de remunera-
ciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la
relación laboral (artículo 136).
116 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

5. Colombia

En Colombia se cuenta con el Decreto 24, de 1998, por el cual


se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas tempo-
rales. El artículo 1o. establece una serie de definiciones funda-
mentales:

●● Empresa de servicios temporales. Aquella que contrata la


prestación de servicios con terceros beneficiarios para co-
laborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades,
mediante la labor desarrollada por personas naturales contra-
tadas directamente por la empresa de servicios temporales,
la cual tiene con respecto de ésta el carácter de empleador.
●● Trabajadores de la empresa de servicios temporales. Son
de dos categorías: de planta y en misión. Los trabajadores de
planta son los que desarrollan su actividad en las dependen-
cias propias de las empresas de servicios temporales y traba-
jadores en misión aquellos que envía la empresa de servicios
temporales a las dependencias de sus usuarios a cumplir la
tarea o servicio contratados por éstos. La empresa de servi-
cios temporales tendrá siempre el carácter de empleador con
respecto tanto a los de planta y en misión.

La seguridad social integral (salud, pensiones y riesgos pro-


fesionales) respecto de los trabajadores en misión, es responsa-
bilidad de la empresa de servicios temporales, sin perjuicio de
las obligaciones que por ley y otras disposiciones legales com-
plementarias le están asignadas a las empresas usuarias en esta
misma materia (artículo 4o.).
De la reglamentación legal sobre empresas de servicios tempo-
rales están excluidas las empresas que prestan servicios diferentes
al envío de trabajadores en misión, como las de suministro de
alimentación y las que realizan labores de aseo (artículo 5o.).
La empresa de servicios temporales deberá otorgar una garan-
tía ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y cumplir con
LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA 117

las obligaciones administrativas que se contemplan en los artícu-


los 8-12 del Decreto en comento.
Según el artículo 13, los usuarios de las empresas de servicios
temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes ca-
sos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o


transitorias a que se refiere el artículo 6o. del Código Sus-
tantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiera remplazar personal en vacaciones, en uso
de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las
ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales
de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de
seis meses prorrogables hasta por seis meses más.

Queda prohibido a la empresa usuaria contratar la prestación


de servicios temporales con una expresa que no cuente con la au-
torización expedida por la Subdirección de Servicios y Gestión de
Empleo (artículo 16).
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a través de la Sub-
dirección Técnica de Servicios y Gestión de Empleo, mediante re-
solución motivada, autorizará el funcionamiento de las empresas
de servicios temporales que cumplan con los requisitos exigidos
en la Ley (artículo 17).
El artículo 19 establece las causas de multas que serán impues-
tas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a través de
los funcionarios competentes de las direcciones regionales a las
personas o empresas:
a) que desarrollen la actividad de empresa de servicios tempo-
rales sin la correspondiente autorización;
b) que contraten servicios temporales con empresas no autori-
zadas para desarrollar esta actividad;
118 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

c) cuando incumplan con cualquiera de las obligaciones conte-


nidas en el presente decreto y en la Ley, siempre y cuando no sean
causal de suspensión o cancelación.
La Subdirección de Servicios y Gestión de Empleo de la Di-
rección Técnica de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, sancionará con suspensión de la autorización de funcio-
namiento a la empresa de servicios temporales y sus sucursales o
agencias en los casos enumerados en el artículo 20.
La Subdirección de Servicios y Gestión de Empleo de la Di-
rección Técnica de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, cancelará la autorización de funcionamiento de la empresa
de servicios temporales en los casos enumerados en el artículo 21.

II. La prohibición constitucional


de la subcontratación

Ecuador

En la región destaca la regulación constitucional ecuatoriana


que prohíbe la subcontratación. Al respecto, en los considerandos
del Mandato Constituyente número 8 se señala:

Que, la tercerización de servicios complementarios, la intermediación


laboral generalizada y la contratación por horas, constituyen moda-
lidades de relación laboral que vulneran los derechos del trabajador
y los principios de estabilidad, de pago de remuneraciones justas, de
organización sindical y contratación colectiva.
Que, muchas empresas intermediarias, tercerizadoras y otras que
actúan al margen de la ley, en complicidad con ciertas empresas usua-
rias, han vulnerado sistemáticamente los derechos de los trabajado-
res, pagándoles remuneraciones y prestaciones sociales inferiores a
LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA 119

las que por ley estaban obligados e incluso han deshumanizado el


trabajo, convirtiendo a la fuerza del trabajo en simple mercancía.

Se elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral


y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo en
las actividades a las que se dedique la empresa o empleador. La
relación laboral será directa y bilateral entre trabajador y emplea-
dor (artículo 1o.).
El artículo 2o. de este mandato prohíbe la contratación del tra-
bajo por horas.
Se podrán celebrar contratos con personas naturales o jurídicas
autorizadas como prestadores de actividades complementarias
por el Ministerio de Trabajo y Empleo, cuyo objeto exclusivo sea
la realización de actividades complementarias de: vigilancia, se-
guridad, alimentación, mensajería y limpieza, ajenas a las labores
propias o habituales del proceso productivo de la usuaria (artículo
3o.).
En los contratos a que se refiere el artículo anterior, la relación
laboral operará entre los prestadores de actividades complemen-
tarias y el personal por ésta contratado en los términos de la ley,
sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la persona en cuyo
provecho se preste el servicio (artículo 4o.).
La remuneración pactada en el contrato de trabajo que se suscri-
ba entre la empresa que se dedica a actividades complementarias
y cada uno de sus trabajadores, en ningún caso se pactará una re-
muneración inferior a la básica mínima unificada o a los mínimos
sectoriales, según la actividad o categoría ocupacional (artículo
5o.). Dichos contratos de trabajo obligatoriamente deben cele-
brarse por escrito y registrarse dentro de los 30 días subsiguientes
a su celebración, ante el Ministerio de Trabajo y Empleo.
Es nula toda cláusula que impida que el trabajador de activida-
des complementarias sea contratado directamente por la usuaria
bajo otra modalidad contractual.
Las empresas de actividades complementarias y las usuarias no
pueden entre sí, ser matrices, filiales, subsidiarias ni relacionadas,
120 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

ni tener participación o relación societaria de ningún tipo (artículo


6o.).
La usuaria del sector privado que contrate a una persona jurí-
dica, vinculada para el ejercicio de las actividades complemen-
tarias, asumirá a los trabajadores como su personal de manera
directa y será considerada para todos los efectos como empleador
del trabajador, vínculo que se regirá por las normas del Código del
Trabajo.
En las disposiciones generales se establece que, para el caso de
las empresas del sector estratégico público, los servicios técnicos
especializados que requieran dichas empresas, podrán ser contra-
tados civilmente. Los trabajadores de las empresas de servicios
técnicos especializados, tendrán relación directa y bilateral con
éstas y se sujetarán a las disposiciones del Código del Trabajo.
Se podrá contratar civilmente servicios técnicos especializados
ajenos a las actividades propias y habituales de la usuaria, como
los de contabilidad, publicidad, consultoría, auditoría, jurídicos
y de sistemas, entre otros, que serán prestados por personas na-
turales, o jurídicas con su propio personal y que contarán con la
adecuada infraestructura física y estructura organizacional, admi-
nistrativa y financiera. La relación laboral será directa y bilateral
entre los prestadores de servicios técnicos especializados y sus
trabajadores.
Alrededor de la legislación de América Latina se han identifi-
cado de manera sistematizada los aspectos más trascendentes de
los fenómenos triangulares en las relaciones laborales, identifi-
cando así:140

——las actividades en las que suele operar la subcontratación;


——los requisitos exigibles para que operen la subcontratación,
la intermediación y el suministro de mano de obra;

140 Cfr. Ermida Uriarte, Óscar y Colotuzzo, Natalia, Descentralización, ter-


cerización, subcontratación, Lima, OIT, Proyecto FSAL, 2009, pp. 41-67.
LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA 121

——las modalidades de las relaciones triangulares, la determina-


ción de la figura de empleador;
——los instrumentos normativos que regulan las relaciones
triangulares;
——la presencia o ausencia de definición legal en materia de sub-
contratación, intermediación y suministro de mano de obra;
——el tipo de responsabilidad adjudicada al empleador que con-
trata con intermediarios, subcontratistas y empresas sumi-
nistradoras de mano de obra;
——la existencia y alcance temporal de la responsabilidad pa-
tronal;
——el fraude como fundamento de la responsabilidad patronal;
el establecimiento de la obligación de contralor del emplea-
dor respecto al cumplimiento de las obligaciones laborales y
de seguridad social por parte del subcontratista, intermedia-
rio o suministrador de mano de obra;
——la retención de los pagos a efectos de evitar el incumpli-
miento de los créditos laborales.

En el caso de México, si bien es cierto que la Ley Federal del


Trabajo ha permanecido inmutable desde los años setenta en ma-
teria de derechos sustantivos,141 también es verdad que la jurispru-
dencia ha desempeñado un papel muy importante en la materia,
ante la inmovilidad del legislador, tema que se tratará en las pá-
ginas siguientes.

141 Excepción hecha de las reformas en materia de capacitación y adiestra-


miento y en materia del trabajo en las universidades.
Capítulo quinto

LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO

México, al igual que todos los países de América Latina, ha im-


plementado desde los años noventa reformas en materia econó-
mica; sin embargo, el modelo de relaciones laborales sigue sien-
do el mismo. A pesar de los múltiples intentos gubernamentales
para reformar la legislación laboral, ésta no se ha llevado a cabo.
Aun así, el mercado laboral se ha flexibilizado. La flexibilidad
del mercado laboral mexicano se corrobora con la reducción de la
retención del puesto de trabajo. Se calcula que un individuo del
área urbana mexicana, en promedio, mantiene su empleo en un
periodo de 5.8 años. El dato correspondiente para América Latina
y el Caribe es de 6.6 años y el promedio para Europa es de 10.6
años.142
Otra manifestación de la existencia de un mercado de trabajo
flexible en México, lo constituye la externalización de las rela-
ciones de trabajo a través de la contratación de un tercero para
realizar tareas parte del proceso productivo dentro o fuera de la
empresa beneficiaria. Fenómeno que ha estado presente en Méxi-
co desde hace ya varias décadas, sin importar que la Ley Federal
del Trabajo no haya sido reformada.
En el caso mexicano también han sido señaladas las bondades
de la externalización para las empresas, por ejemplo, la posibi-
lidad de reducir los gastos y controlar los gastos de operación,
contar con servicios de información rápida, además de poder
disponer de personal altamente calificado y especializado, y así

142 Franco, Eliana, Reforma económica, productiva y mercado laboral en Amé-


rica Latina: un estudio comparativo de Argentina, Costa Rica, México y Perú, OIT,
25 de julio de 2006: http://white.oit.org.pe/portal/noticias.php?docCodigo=474
123
124 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

contar con capacidades específicas para la empresa. Se ha dicho


también que con este esquema hay mayor funcionalidad de la em-
presa, con lo cual se incrementa la adaptabilidad de la empresa a
los cambios del mercado, lo que se traduce en mayor flexibilidad
empresarial.
Entre ventajas y desventajas que ha encontrado en materia de
subcontratación la Cámara de la Industria de Transformación (Ca-
nacintra), y su Comisión de Subcontratación, se destacan:143

Oportunidades Obstáculos
1. Fortalecer los procesos, la interde- 1. Dificultades de las empresas micro,
pendencia y la complementariedad pequeñas y medianas para incorporarse
entre empresas. al sistema de subcontratación por: a. Fal-
2. Sustituir las importaciones. ta de conocimiento de los mercados. b.
3. Permitir una mayor integración Baja calidad de los productos de los sub-
de las empresas de menor tamaño a contratistas. c. Falta de financiamiento.
los procesos de manufactura y en- d. Poca capacidad técnica. e. Incumpli-
samble de bienes. miento de plazos de entrega. f. Falta de
una adecuada gestión empresarial.
4. Alternativa idónea para seguir
operando e iniciar su incursión en 2. Incrementa los costos de producción.
el mercado internacional, ya sea en Se paga más al subcontratar, se tienen
forma directa o indirecta. más costos.
5. Mejoramiento de la calidad. 3. La informalidad en los tiempos de en-
trega.
4. La mala calidad de los productos

De tal manera, que al igual que en otras partes del mundo, mu-
chas de las actividades que apenas hace unos años se realizaban
en una empresa, como parte de su organización empresarial, aho-
ra se externalizan. Se encuentran bajo este esquema una crecien-
te diversidad de actividades, por ejemplo: sistemas financieros y
contables., mercadotecnia (por varios mecanismos como los call
centers o telemarketing), diversos procesos y actividades relacio-
nados con los recursos humanos y sistemas administrativos, vigi-

143 CEPAL, Procesos de subcontratación y cambios en la calificación de los


trabajadores. Estudios de caso en México, 3 de diciembre de 2008: http://www.
cepal.org/publicaciones/xml/4/4604/indice.htm
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 125

lancia de la empresa, organización de eventos, transporte, proceso


de elaboración de nóminas, contabilidad general y financiera, re-
cursos humanos y reclutamiento, proceso de cuentas por cobrar y
facturación, los denominados servicios tecnológicos, etcétera.
Entre las “ventajas” que ofertan las empresas que prestan ser-
vicios de subcontratación, se encuentran aquellas que señalan la
posibilidad de reducir entre 40 y 50% de costos que implica un
proceso productivo, o parte del mismo. Las áreas de la economía
en donde se ha visto su proliferación han sido, entre otras: auto-
motriz, energía, servicios públicos, salud, manufactura, telecomu-
nicaciones y entretenimiento.
A pesar de que no hay cifras concluyentes, algunos estudios
hablan de que entre 2.4 y 4 millones de trabajadores en México
estarían bajo este esquema y que el mercado vale cerca de 700 mi-
llones de dólares, mientras que otros estudios señalan que aproxi-
madamente 10% de los trabajadores mexicanos están bajo este
esquema. En estudios de caso y regionales las cifras cambian, por
ejemplo en Quintana Roo el 20% de los trabajadores del área de
servicios y hotelería tiene esta modalidad (la subcontratación).144
La subcontratación presenta diversas características intere-
santes, entre las que están las siguientes: uno de los problemas
recurrentes cuando se habla de este tema es sin duda el relacio-
nado con su concepto. Esta dificultad deriva de varias razones:
la primera tiene que ver con el hecho de que la palabra outsour-
cing o subcontratación, en el contexto mexicano, jurídicamente
no remite a ningún significado concreto; se trata de un anglicismo
que usan los administradores de empresas, los economistas y los
sociólogos por igual, pero que adolece de una conceptualización
jurídica formal, lo que dificulta, desde el ángulo jurídico, acercar-
se a su comprensión y entendimiento, además de hacer difícil su
caracterización al no poder llegar con facilidad a describir lo que
los clásicos denominaban como su “naturaleza jurídica”.

144 Gómez, Carolina, La Jornada, México, 11 de octubre de 2007, p. 34.


126 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

Esta ausencia de legalidad en la conceptualización, trascien-


de el simple ejercicio intelectual y afecta el análisis que sobre la
práctica se intenta realizar, ya que al no tener una identificación
clara del fenómeno a estudiar, bajo un término tan ambiguo como
el de “subcontratación”, caben muchas cosas y cada quien está
entendiendo cosas diferentes. Pero más aún, no sólo la conceptua-
lización y el análisis del tema resienten esta situación, lo más gra-
ve es que afecta en ocasiones los intentos legislativos para regular
el tema, en los cuales advertimos constantemente esta ausencia
de nitidez en los análisis y los diagnósticos y, en consecuencia,
opacidad en las propuestas legislativas.
Como ya ha sido señalado en la parte conceptual del presente
estudio, existen diversos términos asociados a la subcontratación,
que le son más o menos cercanos: “tercerización”, “subcontrata-
ción”, “externalización”, “reubicación”, entre otros; los cuales a
veces coinciden e incluyen al tema y en ocasiones no. Por ejem-
plo, al hablar de tercerización se quiere poner de manifiesto la
participación de un “tercero”, como sería una empresa que ofrece
servicios, en una relación que tradicionalmente era bilateral (la re-
lación laboral); sin embargo, el término muestra sus limitaciones
cuando hablamos de casos en donde la participación de ese ter-
cero no es homogénea ni única, sino que puede asumir variantes.
Por su parte, con la expresión “subcontratación” se busca mos-
trar, haciendo uso de una terminología propia del derecho civil,
la posibilidad de que algunas de las actividades de una empresa
queden “delegadas” o encargadas en manos de otra empresa; así,
el manto del derecho privado no deja ver la manera como subsis-
ten o se eliminan los derechos laborales, en estos casos. A su vez,
con la palabra “externalización”, se pretende enfatizar una de las
características que aparece muchas veces en la subcontratación y
que es el hecho de que literalmente “salen” o se “sacan” del es-
pacio físico de la empresa parte de los procesos productivos que
realizaba una empresa; sin embargo, si vemos a detalle cómo ope-
ran las diferentes modalidades de subcontratación, en el mejor de
los casos podemos decir que la “externalización” en efecto puede
estarse refiriendo sólo a una modalidad, ya que hoy en día en mu-
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 127

chos casos no hay transferencia o cambio del espacio físico en


donde se lleva a cabo y ejecuta la relación laboral.
Según puede verse, se trata en la mayoría de los casos de
términos ilustrativos y gráficos que se refieren a situaciones es-
pecíficas o cómo, en determinado momento y lugar (Europa, por
ejemplo), cumplen una función determinada. Considerarlos si-
nónimos no hace más que abonar la confusión conceptual sobre
el tema.
En la mayoría de los casos estamos ante la situación en que
una empresa transfiere mediante algún mecanismo, un proceso
productivo, total o parcialmente a otra empresa, jurídicamente
diferente a la inicial, para que realice el trabajo encomendado.
Generalmente encontramos dos posibilidades: una, donde la em-
presa contratada tiene su propio personal para hacer las tareas, o
bien, otra, donde la nueva empresa recibe a los trabajadores que
inicialmente ya estaban realizando el proceso que se transfiere. En
este caso, una empresa contacta a otra empresa especializada en
algún proceso, y ésta le transfiere de manera temporal o definiti-
va, a trabajadores para que lleven a cabo una determinada tarea.
Las labores pueden o no llevarse a cabo en las instalaciones de la
empresa usuaria.
El problema fundamental, en cualquier manifestación contem-
poránea en donde el trabajo se reubica, externaliza o subcontrata,
tiene que ver, en muchas ocasiones, con la falta de claridad sobre
la manera como quedan resguardados y protegidos los derechos
de los trabajadores involucrados, y frente a lo cual, al menos en
el caso mexicano, el marco jurídico vigente muestra sus limita-
ciones.
En ocasiones también tenemos acercamientos al tema desde la
óptica macroeconómica, en donde algunos expertos han señala-
do que “...el outsorcing son, en esencia, esquemas de integración
entre compañías y naciones vía la descentralización, desconcen-
128 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

tración y disgregación de la producción de bienes y servicios”.145


Otras veces se dice que se puede

…delegar, a mediano o largo plazo, uno o más procesos no estraté-


gicos del negocio a un tercero especializado, con el fin de conseguir
una mayor efectividad transfiriendo riesgos a un tercero que pueda
dar garantías de experiencia, integridad, responsabilidad, compromi-
so y seriedad en el área...146

Mientras que para otros el outsourcing

se trata de un proceso de restructuración de las relaciones de produc-


ción y de las prácticas empresariales donde se externalizan los traba-
jos que no son parte de las actividades principales. En este conjunto
de cambios, primero se delegan en manos de terceros los servicios
que antes eran realizados por personal contratado directamente por
la empresa. Entre ellos están los servicios de limpieza, seguridad,
cafetería y transporte.147

Como se puede apreciar, en muchos de estos intentos por des-


cribir y conceptualizar la subcontratación, una de las ideas cons-
tantes presente es que estamos frente a un mecanismo con el cual
se logra separar o alejar parte de la actividad de una empresa y
sus procesos o actividades de trabajo que hasta hace algunos años
se consideraban normales. Sin embargo, vale la pena insistir en el
hecho de que la característica de ese “alejamiento” de una parte
del proceso productivo, no siempre es un signo distintivo de la
subcontratación, ya que en muchas ocasiones las labores se efec-
túan coincidiendo en el tiempo y lugar con la empresa o centro
de trabajo que se está beneficiando del mismo, de tal manera que

145 Cfr. León Opalin, C., “Subcontratación y outsourcing, procesos inheren-


tes de la globalización”, Contaduría Pública, México, núm. 419, julio de 2007,
p. 15.
146 Cfr. Arévalo, C., “Outsourcing”, Contaduría Pública, cit., nota previa,
p. 40.
147 Fressmann, R., Subcontratación de mano de obra en México, México,
Friederich Ebert Stiftung, 2005, p. 11.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 129

probablemente en muchos casos, el aspecto que se relacionaba


con la lejanía física de parte de un proceso productivo fue sólo
una característica que distinguía a la subcontratación, pero que
hoy en día aparece en lo formal (contratos y demás documentos
legales), pero no en lo real.
En el caso de México, desde hace varios años se asiste a un
debate en torno a la importancia e impacto de la subcontratación,
y sobre las posibles opciones de regulación de la misma con in-
dependencia de que no haya sido conceptualizada con claridad en
nuestro país. Así, tenemos por ejemplo que en el ámbito acadé-
mico se han venido señalando las dificultades que este fenómeno
representa para la legislación laboral vigente. También, como ya
se ha anotado, conceptualmente representa un reto ya sea porque
no es posible englobar la subcontratación en la relación de subor-
dinación clásica del derecho del trabajo o porque, quizás simple-
mente, deben señalarse que existen cadenas de responsabilidades
jurídicas entre quienes participan en una relación triangular.
Teniendo como referencia estas ideas preliminares, en esta
parte de nuestro estudio se intenta presentar de manera breve los
diferentes ángulos a partir de los cuales el sistema jurídico mexi-
cano aborda el tema de la subcontratación, con la finalidad no
sólo de mostrar la complejidad jurídica que plantea un tema como
éste, sino también con el fin de proponer una esquema integral de
análisis jurídico del mismo. De esta manera se puede hablar de la
regulación de la subcontratación alrededor del derecho del trabajo
(infra subapartado I), de la subcontratación dentro del derecho del
trabajo legislado (infra subapartado II) y del papel que ha desem-
peñado la jurisprudencia para señalar los alcances de la legislación
en materia d subcontratación (infra subapartado III). Así como el
papel que han desempeñado las instituciones de seguridad social
(infra subapartado IV). Además de cómo el Estado a través de sus
políticas públicas ha abordado el tema (infra subapartado V).
130 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

I. La subcontratación alrededor
del derecho del trabajo

La historia de derecho del trabajo es en buena medida la historia


de un sector del orden jurídico que vive en la constante búsqueda
por “atrapar” y regular fenómenos que se vienen presentado en la
realidad de la economía y los centros de trabajo, para darles una
existencia formal en el orden jurídico; así pasó históricamente
con instituciones básicas el mundo del trabajo como la relación
de trabajo y la huelga, por solo mencionar dos casos. Hoy la nor-
matividad laboral se encuentra, una vez más, frente a un nuevo
reto que es el tratar de ocuparse y dotar de marcos jurídicos al
fenómeno de la subcontratación, en donde su capacidad de adap-
tación y elasticidad están a prueba.
México se encuentra en retraso y a destiempo, ya que son mu-
chos los países que en los últimos años han avanzado hacia la
construcción de un modelo de regulación de la subcontratación
desde varias perspectivas; entre esas naciones, por lo menos en
América Latina, están Uruguay, Brasil Chile, Argentina, Perú,
Ecuador y Colombia.148
El marco jurídico mexicano que estaría llamado a regular el
fenómeno de la subcontratación es amplio y al paso de los años
se ha venido haciendo cada vez más complejo, justamente porque
no se han determinado los contornos y alcances jurídicos del mis-
mo; hoy en día son varias las áreas jurídicas en las cuales pueden
encontrarse ramificaciones que se ven involucradas con este tema,
las cuales vale la pena desagregar para tratar de identificar en ellas
su vinculación con el asunto que nos ocupa.

1. El derecho constitucional

En materia constitucional existen varios artículos que de ma-


nera específica se dirigen a las relaciones obrero-patronales. Den-

148 Cfr. Bueno Rodríguez, L. y Dean, M. (coords.), “Outsourcing (terceriza-


ción). Respuesta de los trabajadores”, México, CILAS, 2009.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 131

tro de éstos destaca el artículo 123, el cual establece una serie


de garantías mínimas que disfrutan los trabajadores con motivo de
una relación de trabajo, pero no se ocupa de situaciones laborales
como las que están implicadas en fenómenos de subcontratación,
o al menos no de manera clara o directa. Se podría decir que entre
estas disposiciones existen excepcionalmente algunas que pudie-
ran ser aplicables al tema, de manera indirecta.
La fracción XXV se refiere al “servicio para la colocación de
los trabajadores”, el cual se podrá llevar a cabo por instituciones
públicas o privadas. Como ya lo comentábamos líneas arriba, esta
idea tiene que ver más con la figura de intermediación que es re-
gulada por la ley reglamentaria de la Constitución y que muchas
veces puede aparecer como parte de una relación laboral en la
cual se presenta la modalidad de subcontratación, pero, como ya
se indicaba, no debe confundirse con una relación laboral, en la
medida que no forma parte de la misma.
La fracción XXVIII señala que serán condiciones nulas y no
obligarán a los contratantes, aunque se expresen en los contratos,
inciso h) “…todas las estipulaciones que impliquen renuncia de
algún derecho consagrado a favor del obrero en las leyes de pro-
tección y auxilio de los trabajadores”. Cabe hacer la precisión de
que cuando la Constitución habla de condiciones nulas, se refiere
a aquellas expresiones que se pudieran incluir en los contratos de
trabajo, y no en los contratos civiles que incluyan referencias a
temas laborales. La prohibición de no incluir estipulaciones que
impliquen alguna renuncia de derechos, aunque abstracta, es im-
portante, ya que debe servir de guía ante una eventual regulación
laboral de la subcontratación, así como argumento fundamental
en un litigio ante los tribunales laborales, en donde se intente me-
noscabar derechos de los trabajadores a través de contratos que
se pretenden presentar como de derecho civil y que en realidad
involucren nuevas modalidades laborales o de prestación de un
trabajo personal en régimen de semisubordinación.
132 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

2. El derecho civil

En los últimos años, al abordar este asunto entre los juristas,


casi de manera automática el debate se ubica en el terreno del de-
recho social (laboral, seguridad social, derecho a la habitación, et-
cétera) y excepcionalmente en el fiscal; sin embargo, quisiéramos
destacar de inicio que la subcontratación visto como un esquema
de relación entre empresas tiene también un origen formal del
cual poco se habla y que generalmente es por medio de él que se
inaugura y se instala un esquema de esta naturaleza entre las em-
presas; en efecto, estamos hablando del contrato de carácter civil
por medio del cual una empresa pacta con otra la realización de un
servicio, y la otra empresa acepta y se compromete a pagar cierta
cantidad por ese servicio, idea primigenia con la cual se inicia la
construcción de un esquema de subcontratación entre empresas.
Es en el terreno de las normas civiles en donde aparece la
subcontratación, espacio en el cual las empresas formalizan sus
acuerdos y alcances; para ello generalmente se recurre a la figura
del contrato de servicios profesionales entre empresas, el cual se
encuentra regulado de manera general por el Código Civil en su
artículo 2606 en el caso del Distrito Federal. Se trata de un con-
trato por medio del cual “una persona llamada profesionista o
profesor se obliga a prestar determinados servicios que requie-
ren preparación técnica y a veces un título profesional, a otra
persona llamada cliente que se obliga a pagarle una determinada
retribución llamada honorario”.149
Estamos entonces de lleno en el terreno del derecho privado, en
el cual los espacios destinados a la autonomía de la voluntad de
las partes son amplios, y de antaño se ha dicho que lo que pacten las
partes en estos terrenos, será la ley entre ellas, ya que el contrato
es ley entre las partes.
Sin embargo, el contrato de servicios profesionales, tal y como
lo señala el Código Civil, haría pensar en una persona física, ya

149 Cfr. Sánchez Medal, R., De los contratos civiles, 4a. ed., México, Porrúa,
1978, p. 283.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 133

que se habla de un profesionista o profesor. Al utilizar la palabra


“profesor” como sinónimo de profesionista, se reafirma la inten-
ción del legislador de hablar de una persona física.
No obstante, el contrato de servicios profesionales ha servido
en el caso mexicano para regular la presentación de la subcontra-
tación. En el contrato pueden aparecer diversas modalidades, por
ejemplo, proporcionar recursos humanos de acuerdo a un perfil y
características específicas de una empresa, la realización de una
parte concreta de un proceso productivo, o bien la realización con
recursos propios, tanto humanos como materiales, de dicho pro-
ceso, etcétera. En el contenido normativo de este contrato, son
de llamar la atención los acuerdos que pueden alcanzar las partes
contratantes sobre los derechos laborales de los trabajadores in-
volucrados o afectados al cumplimiento del objeto del contrato.
Entre esos acuerdos está por ejemplo el que la empresa que ofrece
el servicio pueda en ocasiones asumir la calidad de patrón frente
a los trabajadores, aun cuando éstos realicen el trabajo bajo la
supervisión directa y tangible de la empresa a quien se le oferta
el servicio, transgrediendo con ello toda la historia del concepto
de relación de trabajo. Asimismo, en este contrato puede quedar
pactado, aunque no siempre es el caso, quién asumirá el cumpli-
miento de ciertas obligaciones como el pago de contribuciones
a la seguridad social y al Infonavit, Sistema de Ahorro para el
Retiro, etcétera. En este punto es interesante advertir cómo en
muchas ocasiones se asume un esquema de simulación, ya que
si bien es cierto en el contrato civil puede la empresa a la que se
le ofrecen los servicios, comprometerse a hacer el pago de di-
chas contribuciones como parte del costo de los servicios que está
contratando, también lo es que la presentación efectiva del pago
correspondiente lo hace generalmente la empresa que está ofre-
ciendo el servicio en su calidad de “patrón” de los trabajadores.
De igual manera, uno de los “atractivos” de estos contratos está
en el hecho de que la empresa que ofrece el servicio puede asumir
el compromiso de liberar a su cliente de cualquier contingencia
de tipo laboral, incluyendo demandas ante los tribunales labora-
les que llegaran a interponer los trabajadores involucrados en el
134 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

servicio que se ofrece; incluso en ocasiones hay un compromiso


de rembolsar a la empresa que utiliza los servicios, las cantidades
que pudiera haber erogado con tales contingencias. En otras oca-
siones, el contrato de servicios profesionales viene acompañado
de una serie de reglas y modalidades que la empresa que usa el
servicio debe de observar frente a los trabajadores que laboren
bajo esta modalidad, por ejemplo, códigos de conducta, formas y
formatos para sancionar (incluyendo el posible despido), formas
de dar instrucciones, instrucciones sobre los que se debe y lo que
no se debe hacer y dar a los trabajadores, etcétera.
Una mención aparte es la relativa a la antigüedad de los traba-
jadores involucrados en un esquema de subcontratación, ya que
es muy importante saber si se trata de la modalidad en la cual los
trabajadores ya laboraban en la empresa que contrata los servi-
cios y solamente se formaliza un nuevo contrato con ellos, pero
siguen trabajando para la misma empresa, en este caso el tema
de la antigüedad es prioritario y presenta una gran relevancia, ya
que la empresa que ofrece el servicio de subcontrtación, tiene que
dejar en claro si “recibe” y contrata a esos trabajadores con o sin
el reconocimiento de antigüedad de cada uno de ellos. De hecho, el
costo de los servicios profesionales, puede variar en función de
qué tan antigua es la plantilla de trabajadores que se trasladan al
nuevo esquema.
Más allá del clausulado en temas como la identificación de las
partes, el precio, la duración, etcétera, este tipo de contratos tiene
un “núcleo laboral” respecto del cual se adolece de control jurí-
dico; este núcleo se refleja en cláusulas que tienen como objeto
el reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores
involucrados; de ahí que tenga gran importancia que ese clausu-
lado reúna características que permitan el cabal respeto del marco
jurídico laboral vigente, sin menoscabo de derechos individuales
y colectivos de los trabajadores. De este modo, nos parece que un
contrato civil de esta naturaleza, por lo menos en lo que toca a su
núcleo laboral, no puede servir de mecanismo de evasión o limi-
tación de tales derechos, de tal manera que un acuerdo privado,
como un contrato de servicios profesionales, o incluso otra mo-
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 135

dalidad, no puede estar por encima de derechos sociales y cons-


titucionales, de tal suerte que su validez tendría que ser acotada
cuando se exhibe ante los tribunales competentes.
Como puede advertirse, se trata de contratos de carácter civil
pero que tienen gran impacto social, en atención a la diversidad de
aspectos extra privados que tocan. No hay que olvidar que los de-
rechos laborales son de carácter público y social y que, como rezan
los primeros artículos de la Ley Federal del Trabajo (LFT), exige
respeto para las libertades y dignidad de los trabajadores, aparte
de que debe de prestarse en condiciones que aseguren la vida, la
salud y un nivel económico decoroso, entre otros planteamientos.
Estas afirmaciones no sólo forman parte de los principios inspira-
dores de la legislación laboral, sino que incluso no pueden estar
sujetos a limitaciones en acuerdos o contratos privados; el límite
de la voluntad de las partes en los contratos civiles está marcado
por normas de orden público como las laborales. Si bien es cierto
que tratándose de contratos de servicios profesionales, estamos
en el terreno del derecho civil, también es conveniente discutir y
valorar la posibilidad de que el Estado pudiera tener algún tipo de
intervención en ese espacio contractual; las razones que justifica-
rían dicha intervención serían muchas, pero una de ellas sería que
está en juego la protección y respecto de los derechos de amplios
sectores como son los trabajadores sujetos a una relación de tra-
bajo triangular, en donde no ha mediado su consentimiento para
involucrarse en una relación de este tipo, sino más bien, la necesi-
dad primaria de contar con un medio de subsistencia.
Cuando hablamos de la posibilidad de que el Estado pueda “in-
vadir” el espacio contractual privado, no se trata de una idea nue-
va, ya que en diferentes momentos el Estado mexicano ha interve-
nido por diversas razones en sectores y temas como los derechos
del consumidor, y derechos como el de la vivienda por la vía de
los derechos de los arrendatarios, etcétera. Asimismo, en algunos
países la intervención estatal se ha dado de manera diversa, por
ejemplo mediante la incorporación de requisitos de validez de los
contratos, como la autorización de esos contratos, un registro de
los mismos u otra modalidad. Lo que en última instancia desea-
136 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

mos expresar es que no debe verse al espacio de los contratos de


servicios profesionales cuyo objeto es la subcontratación como un
espacio sagrado e intocable, sino que la libertad privada de con-
tratar tiene matices y márgenes dentro de los cuales esa libertad
puede expresarse, pero que en ningún caso esa libertad de pactar
puede estar por encima del marco jurídico vigente en un país.
De ahí que sería conveniente incorporar al debate el tema de las
características que deben asumir los contratos civiles. Hay que
anotar, como lo comentamos más adelante, que de manera discre-
ta la jurisprudencia se ha ocupado de este espacio a propósito de
algunas modalidades concretas de subcontratación; sin embargo,
no se trata de una posición extensiva a todas las modalidades.

II. La subcontratación en el derecho


del trabajo legislado

Resulta fundamental detenerse en los conceptos y reglas vigen-


tes en la Ley Federal del Trabajo que tienen que ver con el tema
de la subcontratación. Al respecto, se debe estudiar la noción de
trabajador, patrón, empresa, intermediario, trabajador a domici-
lio, sustitución patronal y contratación colectiva.

1. El concepto de trabajador

Uno de los conceptos básicos a partir de los cuales al paso de


los años se construyó el derecho del trabajo, fue el de “trabaja-
dor”, figura a la cual se le atribuyeron legalmente ciertas caracte-
rísticas y atributos que, una vez identificados, permitirían la plena
aplicación del estatuto laboral. Sin embargo, la forma como hoy
este concepto estelar se presenta en la realidad ha cambiado y
se ha diversificado, permitiendo en muchos casos la evasión de
las normas laborales. Hay que recordar que el artículo 8o. de la
LFT se define al trabajador como la persona física que presta a
otra, física o moral, un trabajo personal subordinado. Se trata de
un concepto que ha sido complementado por la jurisprudencia
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 137

para precisar la manera y los términos en que objetivamente se


puede manifestar la “subordinación” como elemento característi-
co y distintivo de la relación laboral. Tanto la doctrina como las
interpretaciones han señalado que la subordinación tiene por lo
menos dos facetas, por el lado del patrón la facultad de señalar
cómo han de realizarse los trabajos, y por el lado del trabajador, la
correspondiente obligación de acatar y obedecer las órdenes e ins-
trucciones que le dé su patrón. Estas ideas partieron siempre de la
premisa de una situación dual en la cual intervenían dos actores,
patrón y trabajador, cada uno de los cuales tenían formalmente y
ejercían prácticamente sus competencias.
No obstante, la subcontratación ha venido a distorsionar esta
premisa de varias maneras, ya sea incorporando otros actores en
la relación laboral, y nuevas maneras de ejercer la subordina-
ción, la cual en la mayoría de los casos aparece difusa, ya que el
reconocimiento formal de la misma, por ejemplo en un contrato
de trabajo, no siempre coincide con quien la ejerce en los hechos.
Es por ello que frente a la subcontratación, el concepto “subordi-
nación” aparece limitado, ya que no incluye nuevas maneras en
que en esta época se puede manifestar dicha facultad de ordenar y
la de realizar el trabajo.
Frente a los nuevos fenómenos laborales, conceptos como el de
subordinación aparecen añejos y vetustos. El viejo esquema de una
facultad de ordenar a un trabajador y señalarle las directrices de
cómo llevar a cabo su trabajo, en un momento y lugar determina-
dos y de manera directa, aparecen hoy como elementos rebasados
que impiden a la actual legislación abarcar la subcontratación de
manera clara y le asigne de manera inequívoca las consecuencias
de la responsabilidad laboral patronal.150

150 Son sólo algunas ideas que obligan a asomarse a los debates y estudios
sobre las tendencias en materia de significado de la subordinación. Cfr. Sánchez
Castañeda, A., “¿Hacia la decadencia del contrato de trabajo?”, en Kurczyn, Vi-
llalobos, Patricia y Puig Hernández, Carlos Alberto (coords.), Estudios jurídicos
en homenaje al Dr. Néstor de Buen, México, UNAM, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas, 2003, p. 767.
138 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

2. El concepto de patrón

Otro concepto que sin duda se ve cuestionado cuando se habla


de subcontratación es el de “patrón”. El actual artículo 10 de la
LFT define como patrón a la persona física o moral que utiliza los
servicios de uno o varios trabajadores. Si bien históricamente este
concepto legal se acepta y se ha digerido sin mayor cuestiona-
miento, hoy en día su relectura acarrea cuestionamientos y dudas
sobre sus alcances; por ejemplo, la palabra “utiliza”, la cual en sí
misma tiene cierta dosis de peyorativa, pareciera referirse exclusi-
vamente a una relación entre dos partes, patrón y trabajador, pero
no abarcaría a aquellos actores (v. gr. una empresa de subcontrata-
ción) que de una u otra manera están participando o involucrados
en el “uso” de la fuerza de trabajo.
En efecto, en la relación laboral tradicional hay dos partes, el
régimen de las relaciones de producción en el siglo XX se cons-
truyó bajo la premisa de una relación y conflictividad entre, como
se dice en México, “los factores de la producción”, que involucra
a quien oferta su trabajo y a quien se sirve del mismo. Sin embar-
go, cuando esa relación simbiótica aparece distorsionada y sin la
suficiente nitidez, como en el caso de la subcontratación, el dere-
cho del trabajo muestra su fragilidad.
En este caso, así como en el concepto de trabajador, la figura
del patrón aparece difusa, confusa y en ocasiones multiplicada,
ya que las atribuciones y calidades ubicadas antaño en una sola
persona, física o moral, hoy aparecen “diluidas” y repartidas en-
tre varios personajes, ninguno de los cuales reúne a plenitud las
características de la figura patronal. Una vez más pareciera que el
derecho del trabajo, al menos en México, pierde la brújula y deja
ver sus carencias frente a patrones cuyas características hoy se le
presentan encarnadas en varios personajes. Como si se tratara de
una terra ignota, el pánico de los laboralistas deriva del hecho de
que la normatividad existente y vigente, frente a la pluralidad de
posibles responsables de la relación laboral, no cuenta con “an-
tídotos” que eviten su inaplicación. Al respecto, sería importante
discutir la posibilidad de avanzar hacia un nuevo concepto de pa-
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 139

trón, o por lo menos, hacia el reconocimiento de nuevas maneras


en que un patrón se puede presentar en las relaciones de produc-
ción.

3. El concepto de empresa

El espacio en el cual viven las relaciones laborales es en la em-


presa, y es en este terreno en el cual también la subcontratación
hace titubear a los conceptos tradicionales. Hay que recordar que
el artículo 16 de la LFT define a la empresa como “…la unidad
económica de producción o distribución de bienes o servicios…”.
Pareciera que el concepto de empresa, aunque también el de su-
cursal al que se refiere la LFT, tiene un significado tangible y
objetivo al tratar de identificar una estructura dedicada a la pro-
ducción y distribución de bienes o servicios. Sin embargo, la ley
no le atribuye consecuencias y efectos a esa estructura, quizás el
legislador quiso incluir una idea que no desarrolló en el resto de la
Ley. Hoy el concepto tiene sentido sólo en la medida que permita
distinguir la empresa de la sucursal, pero dicha noción carece de
un régimen jurídico que permita ver su importancia; en ese senti-
do, el concepto de empresa en la ley mexicana aparece como un
concepto trunco e inacabado.
Sin embargo, la trascendencia de concepto de empresa puede
ser buscada en otros espacios del conocimiento, por ejemplo en la
administración de empresas, en donde la idea de empresa y sucur-
sal tiene un significado estructural de gran relevancia tratándose
de organización de los procesos productivos, y en donde puede
encontrarse que una subcontratación puede estar o no formando
parte de una “empresa”, en la medida que integra procesos más
amplios, idea ésta que no se encuentra reflejada en las normas
laborales vigentes y por consiguiente sin un sentido claro de su
existencia formal en la Ley.
Estamos así, ante un concepto que si bien lo contempla la LFT,
ésta no lo dotó de un amplio contenido jurídico, y que además
140 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

no ha sido suficientemente explorado, ni por la doctrina ni por la


jurisprudencia en México.
Concepto que ofrece un terreno fértil, como ha quedado de-
mostrado en otras latitudes, para el análisis tratándose de la sub-
contratación. Al menos en México no se ha llegado a estudiar la
exacta relación que existe entre el concepto patrón y el concepto
empresa, y es aquí en donde se pudiera avanzar hacia la construc-
ción de un concepto de empresa que incluya las nuevas situacio-
nes que se vienen presentando.

4. El concepto de intermediario

Como se sabe, hay intermediarios públicos y privados con un


marco jurídico que desborda al ámbito exclusivamente laboral.
La fracción XXV del artículo 123 constitucional apartado A,
habla del “servicio para la colocación de los trabajadores”, indi-
cando que será gratuito. En muchas ocasiones la subcontratación
se confunde con la intermediación, en aquellos casos en que una
empresa recluta, selecciona y contrata trabajadores y los pone a
disposición de una empresa; hay que tener cuidado en ver con
detenimiento cuándo estamos ante un caso típico y puro de in-
termediación o frente a otro tipo de relación, que tuvieran algún
ingrediente laboral.
El deslinde se da a partir de conocer si los trabajadores invo-
lucrados en una intermediación, trabajan directamente para el
intermediario, caso en el cual el intermediario frente a ellos asu-
me la calidad de patrón, o bien el intermediario los puso sólo en
contacto con una empresa o patrón, caso en el cual estaríamos
ante un intermediario “puro”. En la subcontratación este concep-
to aparece poco funcional, en la medida que tenemos empresas
que realizan directamente tareas cuyo producto va a parar a otra
empresa, o bien, contratan trabajadores que laboran para otra em-
presa pero que conservan algún tipo de relación con ellas (pagos,
supervisión, etcétera). Esta diversidad de situaciones hace que en
los hechos en ocasiones tengamos intermediarios híbridos, los
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 141

cuales si bien al inicio de una relación laboral ponen en contacto


a trabajadores con una empresa, una vez que dichos trabajadores
están laborando para dicha empresa, no se desvinculan totalmente
de esa relación laboral, lo cual impide hablar de intermediarios en
el sentido que la ley señala.
La idea tradicional de lo que es un intermediario es más o me-
nos clara, según la LFT lo define en su artículo 12, como la per-
sona que participa sólo en la contratación de otra u otras personas
para que presten servicios a un patrón; su intervención en una re-
lación laboral tiene momentos y alcances precisos, que si se alte-
ran configuran otro tipo de relación y no la de un intermediario.
La ley mexicana también se ocupa de varias hipótesis para des-
cartar la existencia de intermediarios, tratando de identificar en
qué casos estamos ante un patrón, para de esa manera atribuir las
responsabilidades laborales que sean procedentes, estas hipótesis
están previstas en los artículos 13, 14 y 15 de la LFT.
Se trata de un personaje que media entre una oferta de trabajo
y la demanda del mismo, al acercar a las dos partes interesadas
e involucradas, con la finalidad de que se concrete y realice una
relación de trabajo. La participación de intermediario frente a
una relación laboral, tal y como está concebida, inicia y se agota
en esa labor de poner en contacto al trabajador y al patrón para el
cual va a prestar sus servicios. Algunos autores caracterizan esta
figura diciendo que

La intermediación es anterior a la constitución de la relación laboral.


Consiste en que una persona conviene con otra u otras para que se
presenten a trabajar en determinada empresa o establecimiento; es
decir, el intermediario no recibe el trabajo de la persona contratada.
Realiza las actividades de un mandatario o gestor o agente de nego-
cios. Entre las denominaciones que se le asignan están las de “engan-
chador” o “celestina”.151

151 Cfr. Dávalos, J., Derecho del trabajo, 4a. ed., México, Porrúa, 1992, vol.
I, p. 100.
142 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

Según lo ha concebido la ley mexicana, la intervención del in-


termediario es efímera en el nacimiento de una relación laboral, ya
que desaparece al momento en que se firma un contrato de trabajo
por parte de un trabajador para una empresa, o bien se inicia una
relación de trabajo objetivamente hablando, o ambas, pero una vez
sucedido esto, el intermediario desaparece de la escena. Este últi-
mo elemento es importante cuando hablamos de algunas modali-
dades de subcontratación, ya que se puede llegar a confundir en la
práctica. Muchas veces la manera como se desarrolla una relación
de esta naturaleza, por lo menos en sus primeras fases, se acerca
efectivamente a la figura del intermediario, por ejemplo cuando
se pone en contacto a un trabajador con una empresa. Hasta ahí
parecieran coincidir la subcontratación con el intermediario; sin
embargo, una vez concretada la relación de trabajo o el contrato
de trabajo, la figura de la subcontratación subsiste y se mantiene
como un actor y personaje actuante en la ejecución de la relación
laboral, asumiendo de muy diversas maneras ciertas responsabi-
lidades en el desempeño y ejecución de la naciente relación de
trabajo. Es esta subsistencia de la presencia y la participación de
la empresa de subcontratación, lo que la distancia de la figura de
intermediario, y que permite en consecuencia verlas como figuras
totalmente diferentes.
Sobre este asunto, la LFT, coherente con esta idea, agrega en
el artículo 13 que no serán considerados intermediarios quienes
contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios y su-
ficientes y puedan, de esa manera, cumplir con las obligaciones
que asumen con los trabajadores. Este artículo establece la res-
ponsabilidad solidaria entre los beneficiarios directos de las obras
o servicios, en caso de que el patrón que los haya contratado no
pueda cumplir con las obligaciones laborales. Este concepto de
responsabilidad solidaria buscaría de esta manera resguardar el
pago de los derechos laborales que se hayan generado.
Por otra parte, el artículo 14 establece ciertas obligaciones para
quienes hayan recurrido a un intermediario en la contratación de
trabajadores. Estas obligaciones tienen que ver con un intento del
legislador por proteger a los trabajadores que son incorporados
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 143

a la empresa por esta vía, al señalar que dichos trabajadores ten-


drán derecho a prestar sus servicios en las mismas condiciones
de trabajo y tendrán los mismos derechos que correspondan a los
trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o esta-
blecimiento y, por otra parte, la Ley agrega que los intermediarios
no podrán recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los
salarios de los trabajadores. Si bien la ley mexicana, en este caso,
pareciera ser bien intencionada, lo cierto es que estamos frente a
una situación en donde el texto legal muestra su total inaplica-
ción, ya que en el caso de la subcontratación, por lo menos en una
modalidad del mismo, efectivamente llegan a la empresa traba-
jadores que conviven con aquellos preexistentes en el centro de
trabajo, y frente a los cuales no necesariamente habrá igualdad
de condiciones y derechos laborales como pregona la Ley, pues
uno de los “atractivos” de la subcontratación es precisamente la
posibilidad de contar con trabajadores con diferentes derechos
laborales (menores o inferiores). Asimismo, la redacción del tex-
to legal, comprensible para el sentido común, se presenta opaca
para los tribunales laborales, ya que una de las condiciones que
pide la ley para que tener mismos derechos es que los trabajado-
res, que llegan y los que ya estaban, realicen “trabajos similares”.
Esta expresión ha sido objeto de interpretaciones en las cuales lo
“similar” tiene una amplia extensión y variados significados, que
van desde las condiciones formales, tipo de contrato, horario de
trabajo, antigüedad en el puesto, hasta otras más ambiguas como
la productividad o las funciones que se realizan, con lo cual la po-
sibilidad de que se dé en los hechos o que incluso se reclame ante
los tribunales con éxito aquella igualdad de derechos, se esfuma.
Asimismo, en el caso del mandato legal que dice que los inter-
mediarios no podrán recibir ninguna retribución o comisión con
cargo a los salarios de los trabajadores, cabe señalar que lamen-
tablemente no existen estudios para evidenciar la violación a este
precepto; sin embargo, dejando de lado el caso de los intermedia-
rios públicos, tanto federales como estatales, los cuales en princi-
pio tienen prohibido cobrar por sus servicios de intermediación,
las empresas privadas dedicadas a esta labor cobran por sus servi-
144 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

cios, ya sea a la empresa a la cual mandan a los candidatos a tra-


bajadores, o a los mismos futuros trabajadores por vías indirectas
y no con cargo a sus salarios, como lo prohíbe la Ley.
Finalmente, el panorama legal se ve completado con el artículo
15, que establece una hipótesis según la cual habrá responsabili-
dad entre empresas cuando una de ellas ejecute en forma exclu-
siva o principal trabajos para otra, y no pueda hacer frente a las
obligaciones con sus trabajadores. Se trata de dos supuestos, el
primero es cuando una empresa realiza obras o servicios en forma
exclusiva para otra, es decir el total de su producción va a parar a
otra empresa que en calidad de beneficiaria recibe esos servicios.
En el segundo supuesto, se trata de una empresa que si bien tiene
varios clientes, dedica la mayoría de su producción a otra empre-
sa. En estos casos, la Ley establece una responsabilidad solidaria
entre dichas empresas, es decir, la empresa beneficiaria será soli-
dariamente responsable con aquella que le provee los servicios o
los bienes.
En el caso de la subcontratación estas hipótesis legales ad-
quieren gran relevancia, pues en muchas ocasiones los esquemas
de asociación empresarial en que se presentan tienen estas ca-
racterísticas, ya sea que la empresa de subcontratación realiza en
forma exclusiva tareas para otra, o bien de manera principal; sin
embargo, el mandato legal de la existencia de una responsabilidad
solidaria entre esas empresas, se oculta expresa o tácitamente, no
advirtiendo al contratante de los servicios de subcontratación de
esta posibilidad, o bien, no incluyendo esta disposición o eventua-
lidad en los contratos civiles entre las empresas involucradas.

5. El trabajo a domicilio

Esta modalidad de trabajo tuvo su auge en ciertas etapas de


desarrollo industrial en países como México, que en épocas re-
cientes pareciera resurgir.
El trabajo a domicilio consiste en la posibilidad de que se reali-
ce una actividad en el domicilio del trabajador en un local que éste
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 145

elija y sin —dice la ley— la “vigilancia ni dirección inmediata de


quien proporciona el trabajo”. En alguna medida el trabajo a do-
micilio es un antecedente, a menor escala, de la subcontratación,
donde la subordinación asume otras modalidades diferentes a las
tradicionales, inmediatas y cotidianas de una relación de trabajo.
Hay que recordar que existe un régimen laboral especial en la
LFT con una serie de regulaciones que buscan encuadrar jurídica-
mente la realización de este tipo de actividades.

6. La sustitución patronal

El legislador mexicano consideró conveniente incluir en la Ley


una hipótesis que consiste en la eventualidad de que la propiedad
de una empresa sea modificada, atribuyéndole a este hecho efectos
jurídicos. Hay que recordar que el artículo 41 de la LFT establece
un mecanismo de aplicación temporal por medio del cual se busca
proteger los derechos de los trabajadores cuando se sustituya a un
patrón. La LFT señala que “la sustitución del patrón no afectará
las relaciones de trabajo de la empresa o establecimiento” y que

El patrón sustituido será solidariamente responsable con el nuevo por


las obligaciones derivadas de las relaciones de trabajo y de la Ley,
nacidas antes de la fecha de la sustitución, hasta por el término de
seis meses; concluido éste, subsistirá únicamente la responsabilidad
del nuevo patrón.

Se trata de una hipótesis que se presenta en ciertas ocasiones


cuando una empresa transfiere a la modalidad de subcontratación
parte de su personal a otra empresa; sin embargo, en buena me-
dida la protección operará en función de la manera como se haya
formalizado dicha sustitución, tanto en los documentos suscritos
entre las empresas como en los nuevos contratos de trabajo, lo
cual deja siempre un amplio margen a la discrecionalidad. Aquí
se presenta dos espacios jurídicos que hay que analizar por sepa-
rado; por un lado, los acuerdos o actos jurídicos en donde que-
de plasmada la modificación en las características de la empresa
146 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

(contratos de venta de la empresa, etcétera), y por otro, la sub-


sistencia o suscripción de los nuevos contratos de trabajo de los
trabajadores de empresa en donde se dé la sustitución patronal; en
ambos terrenos, el respeto a los derechos laborales debiera apare-
cer expresamente señalado, lo cual no siempre es el caso.

7. La contratación colectiva

En el caso mexicano, queda la impresión de que el sindicalis-


mo ha reaccionado de manera tardía frente a la subcontratación,
la cual incluso hoy en día en muchos sectores no acaba de ser
plenamente entendido. Tal situación se refleja en el lento aunque
creciente debate en los ámbitos sindicales del tema, y por exten-
sión frente a las propuestas de adecuación al marco jurídico que
pudiera relacionarse con él.
En materia de contratación colectiva, si bien es cierto no existe
por ahora un estudio que dé cuenta de la situación que en México
guarda la contratación colectiva frente a la subcontratación y la
manera como se ha incluido su regulación en cláusulas de contra-
tos colectivos. Sin embargo, a partir del estudio de las posiciones
que han emitido diversos sectores del sindicalismo mexicano, po-
demos decir que en términos generales la posición de los sindi-
catos ha sido de rechazo a este tipo de prácticas que en muchas
ocasiones limita su accionar de varias maneras, por ejemplo redu-
ciendo su membrecía, dificultando su labor de gestoría y defensa
de los trabajadores, precarizando el empleo y con ello alejando de
su radio de acción potenciales trabajadores sindicalizables, etcé-
tera.
Por otro lado, y sin que por ahora se tengan los datos que per-
mitan sustentar plenamente la siguiente apreciación, se presume
que la posibilidad de recurrir a las diferentes modalidades de sub-
contratación en México ha contado con la aceptación y compla-
cencia de una buena parte de los sindicatos, sobre todo en aque-
llos sectores del sindicalismo en el cual se adolece de una sólida
representatividad y se tiene un tipo de sindicalismo pasivo y de
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 147

protección patronal, que está más preocupado por atender las ne-
cesidades de la empresa que los reclamos de los trabajadores.152
Queda la impresión que son pocos los sindicatos que han pa-
sado a la acción asumiendo una estrategia clara y activa frente
al fenómeno de la subcontratación; entre estos gremios encon-
tramos algunos casos en los que se han agregado a sus contratos
colectivos cláusulas en las cuales, o se acepta abiertamente que
la empresa “externalice” trabajadores, en ocasiones sólo con un
compromiso de que los recontrate u otra medida similar; o bien,
se redactan cláusulas en las que la empresa asume algún tipo de
compromiso en el sentido de verificar que los trabajadores que
llegan vía la subcontratación se les respeten sus derechos labo-
rales. Sin embargo, también persisten algunas prácticas en donde
los sindicatos reciben una retribución económica si permiten la
subcontratación en ciertas actividades.
En todo caso estamos ante un terreno fértil en donde la nego-
ciación colectiva aún no ha desarrollado plenamente su potencial
en el tema, y mucho menos se ha expresado en una estrategia
sindical definida por parte de los sindicatos en los contratos co-
lectivos.

III. La subcontratación en la jurisprudencia

En el análisis del marco jurídico que regula la subcontratación


en México, no puede faltar una referencia a las interpretaciones
que han hecho de las normas involucradas los tribunales com-
petentes por la vía de la jurisprudencia. En efecto, en los años
recientes podemos encontrar algunos criterios interpretativos que
muestran a una jurisprudencia titubeante, ya que no acaba de ocu-
parse de manera amplia del tema. Además de que la naturaleza
de nuestro derecho, legislado, no deja un amplio margen para un

152 Algunos estudios han llegado a la conclusión que este tipo de sindicatos
es tal vez el más extendido en el caso mexicano. Cfr. Bensusán, Bouzas, Robles
y otros, Contratación colectiva de protección en México. Informe a la Organiza-
ción Regional Interamericana de Trabajadores, México, UNAM, 2008.
148 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

desarrollo jurisprudencial del derecho del trabajo. Sin embargo,


se puede hacer referencia a una jurisprudencia o algunos criterios
jurisprudenciales dignos de resaltar relacionados con la subcon-
tratación.

1. Subordinación y prestación de servicios profesionales

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha aclarado


la frontera entre los servicios profesionales y la subordinación,
al señalar que no importa que las partes celebren un contrato de
servicios profesionales para que se considere que por ese simple
hecho que no existe subordinación laboral:

Si un profesionista presta regularmente sus servicios a una persona


mediante una retribución convenida pero, además existe una subor-
dinación consistente en desempeñar el profesionista sus actividades
acatando las órdenes de quien solicitó sus servicios, en forma y tiem-
po señalados por éste, es de concluirse que la relación existente es de
naturaleza laboral y no civil, aun cuando en el documento en que se
hizo constar el contrato celebrado, se le hubiera denominado a éste
“de prestación de servicios”.153

153 Profesionistas, características de la relación laboral tratán-


dose de. Registro: 242,864. Jurisprudencia. Materia(s): laboral. Séptima época.
Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. 163-168
quinta parte, p. 65. Genealogía: Informe 1981, segunda parte, Cuarta Sala, tesis
294, p. 216. Informe 1982, segunda parte, Cuarta Sala, tesis 18, p. 18. Apéndice
1917-1985, quinta parte, Cuarta Sala, tesis 222, p. 206. Apéndice 1917-1995, t.
V, primera parte, tesis 394, p. 262. Séptima época, quinta parte: vol. 10, p. 52.
Amparo directo 1455/69. Abel Porras Rodríguez, 9 de octubre de 1969. Una-
nimidad de cuatro votos. Ponente: Ramón Canedo Aldrete, vols. 145-150, p.
48. Amparo directo 1222/81. Higinio Vargas Real, 29 de junio de 1981. Cinco
votos, ponente: David Franco Rodríguez; secretario: Fernando López Murillo,
vols. 157-162, p. 74. Amparo directo 1291/81. Vidal Gallardo Xelo, 27 de agos-
to de 1981. Cinco votos. Ponente: David Franco Rodríguez; secretario: Fernan-
do López Murillo. vols. 157-162, p. 43. Amparo directo 6383/81. José María
Díaz de León, 15 de marzo de 1982. Cinco votos, ponente: Juan Moisés Calleja
García; secretaria: Carolina Pichardo Blake, vols. 163-168, p. 35. Amparo di-
recto 1943/81. Luis Raúl Estrada Gallegos, 19 de julio de 1982. Unanimidad de
cuatro votos, ponente: Juan Moisés Calleja García; secretaria: Carolina Pichar-
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 149

Por otro lado, en tesis aislada se han señalado los requisitos


para que se pueda acreditar la prestación de servicios profesio-
nales:

No basta la prestación de un servicio personal y directo de una per-


sona a otra para que se dé la relación laboral, sino que esa prestación
debe reunir como requisito principal la subordinación jurídica, que
implica que el patrón se encuentra en todo momento en posibilidad
de disponer del esfuerzo físico, mental o de ambos géneros, del traba-
jador según la relación convenida; esto es, que exista por parte del pa-
trón un poder jurídico de mando correlativo a un deber de obediencia
por parte de quien presta el servicio; esa relación de subordinación
debe ser permanente durante la jornada de trabajo e implica estar
bajo la dirección del patrón o su representante; además, el contrato o
la relación de trabajo se manifiesta generalmente, al través de otros
elementos como son: la categoría, el salario, el horario, condiciones
de descanso del séptimo día, de vacaciones, etcétera, elementos que
si bien no siempre se dan en su integridad ni necesita acreditar el
trabajador tomando en consideración lo que dispone el artículo 21 de
la Ley Federal del Trabajo, sí se dan en el contrato ordinario como
requisitos secundarios. Por tanto, no es factible confundir la presta-
ción de un servicio subordinado que da origen a la relación laboral
regulada por la Ley Federal del Trabajo con el servicio profesional
que regulan otras disposiciones legales; en aquél, como ya se dijo,
el patrón da y el trabajador recibe órdenes precisas relacionadas con
el contrato, dispone aquél dónde, cuándo y cómo realizar lo que es
materia de la relación laboral, órdenes que da el patrón directamente
a un superior jerárquico representante de dicho patrón, y en la pres-
tación de servicios profesionales el prestatario del mismo lo hace
generalmente con elementos propios, no recibe órdenes precisas y
no existe como consecuencia dirección ni subordinación, por ende no
existe el deber de obediencia ya que el servicio se presta en forma

do Blake. Nota: En el Semanario Judicial de la Federación, la referencia de


los volúmenes 145-150 del amparo directo 1455/69 es incorrecta, por lo que se
corrige, como se observa en este registro.
150 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

independiente, sin sujeción a las condiciones ya anotadas de horario,


salario y otras.154

En otra tesis aislada, se señala lo siguiente:

Si el actor convino con los demandados, cuando éstos acudieron a


su taller a solicitarle sus servicios, en fabricarles diversos productos
de herrería, a diferentes precios, de ello se deduce que el importe de
éstos no constituye una contraprestación por trabajos personales su-
bordinados, menos aún porque se probó que el herrero cuenta con una
fuente de trabajo propia, y si a esto se agrega que no hay constancia
en autos de que el material empleado, las herramientas y útiles para el
desempeño de sus actividades, le hubieran sido proporcionadas por su
contraparte, resulta lógico estimar que ejecutó dichas actividades en
forma independiente y, en consecuencia, que no hubo subordinación
del actor hacia los demandados en la prestación de tales servicios, por
lo que el nexo jurídico que existió entre ambas partes no fue laboral,
a la luz del artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo.155

154 Relación laboral, requisitos de la. Su diferencia con la pres-


tación de servicios profesionales. Tercer Tribunal Colegiado en Materia
de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 1998/85. Telésforo Solís Cau-
dillo, 13 de octubre de 1986. Unanimidad de votos, ponente: Hilario Bárce-
nas Chávez; secretario: Emiliano Hernández Salazar. Registro: 248,087. Tesis
aislada. Materia(s): laboral. Séptima época. Instancia: tribunales colegiados de
circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 205-216, sexta parte,
tesis, p. 422. Genealogía: Informe 1986, tercera parte, tribunales colegiados de
circuito, tesis 26, p. 285.
155 Relación laboral inexistente. Herreros que cuentan con taller
propio. Primer Tribunal Colegiado del Decimoprimer Circuito. Amparo directo
558/92. Israel de J. Torres Palominos. 12 de abril de 1993. Unanimidad de vo-
tos. Ponente: Joel González Jiménez, secretario: Epicteto García Báez. Registro:
216,042. Tesis aislada. Materia(s): Laboral. Octava época. Instancia: tribunales
colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación XII, julio
de 1993. Tesis XI.1o.55 L, p. 287. Nota: En el Semanario Judicial de la Fede-
ración, dentro del texto de la tesis aparece la expresión “... de ello se deduce
que el importe de éstos constituye una contraprestación por trabajos personales
subordinados…”, la cual se corrige como se observa en este registro, con apoyo
en el libro maestro respectivo.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 151

En otra tesis relativa a las características de la relación laboral


de un profesionista se ha sostenido que:

Si un patrón se excepciona argumentando que la relación que tenía


con el demandado era de carácter civil, porque éste aplicaba libre-
mente su criterio para realizar su trabajo, no es suficiente probar tal
argumento para absolvérsele en razón de que el vínculo contractual
no puede particularizarse en atención a la naturaleza de los servicios
que se prestan y por ello ni el trabajo intelectual, ni el desarrollado
por aplicación de conocimientos científicos pueden quedar exclui-
dos de los beneficios que concede el artículo 123 constitucional; por
ende, si existe una relación con horario fijo permanente, de prestación
de servicios profesionales, y éstos se retribuyen con un sueldo, el
profesionista adquiere el carácter de trabajador conforme al precepto
invocado. Por otra parte, debe decirse que podrá faltar la dirección
técnica dada la naturaleza de dichos servicios, pero basta con la po-
sibilidad jurídica de que el patrón pueda en un momento disponer de
la energía de trabajo para que se configure la relación laboral, inde-
pendientemente de que en el documento donde se hizo constar tal
situación se le hubiera denominado en otra forma, lo que prevé el
artículo 20 de la ley laboral.156

Finalmente, en una jurisprudencia se señala que no es la deno-


minación que las partes le den a un contrato lo que determina la
naturaleza de los servicios prestados:

Si el demandado niega la existencia de la relación de trabajo y se


excepciona diciendo que se trata de una prestación de servicios pro-
fesionales, y ofrece en el juicio un contrato en el que se especifica
ese hecho, debe estudiarse el referido documento conjuntamente con

156 Profesionista, relación laboral de. Características. Quinto Tri-


bunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo
4985/87. Colegio Nacional de Educación Profesional Técnica, 26 de abril de
1988. Unanimidad de votos, ponente: Rafael Barredo Pereira; secretario: Vi-
cente Ángel González. Registro: 800,285. Tesis aislada. Materia(s): Laboral.
Octava época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación. I, segunda parte-2, enero a junio de 1988. Tesis, p.
515.
152 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

el resto del material probatorio para determinar la naturaleza de la


relación entre las partes y si de ese análisis se desprenden las carac-
terísticas propias de un vínculo laboral, como lo es la subordinación,
éste debe tenerse por acreditado, pues no es la denominación que
las partes le den a ese contrato lo que determina la naturaleza de los
servicios prestados.157

2. Mandato y subordinación

Las relaciones triangulares de trabajo pueden estar vinculadas


con la figura del mandato, en donde a una parte se le otorgue dicha
categoría. Al respecto, la SCJN ha señalado que:

Del artículo 20 de la vigente Ley Federal del Trabajo, se desprende


como elemento fundamental de la relación laboral la subordinación
del que presta un servicio personal respecto de quien lo recibe, lo que
se traduce en facultad del patrón para mandar y dirigir, organizar,
fiscalizar y disciplinar la actividad del trabajador; de manera que si a
una persona se le otorga poder en atención a que tiene conocimientos
especializados en la materia del mandato, no puede considerarse que
tiene el carácter de trabajador, pues es claro que, siendo perito en la

157 Relación laboral. Hipótesis en que un contrato de prestación


de servicios profesionales ofrecido por el demandado no acredita la
naturaleza de una relación diversa a la laboral. Sexto Tribunal Co-
legiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 1536/2006.
Servicio de Transportes Eléctricos del Distrito Federal, 9 de marzo de 2006.
Unanimidad de votos, ponente: Carolina Pichardo Blake; secretaria: Cecilia
Ruiz Morales. Amparo directo 1426/2007. María Eugenia Carmona Jara, 8 de
marzo de 2007. Unanimidad de votos, ponente: Carolina Pichardo Blake; secre-
tario: José Luis Reyes Torres. Amparo directo 391/2008. Instituto Politécnico
Nacional, 15 de mayo de 2008. Unanimidad de votos, ponente: Carolina Pichar-
do Blake; secretaria: Sandra Iliana Reyes Carmona. Amparo directo 493/2008.
Instituto Politécnico Nacional, 12 de junio de 2008. Unanimidad de votos,
ponente: Carolina Pichardo Blake; secretario: José Luis Reyes Torres. Ampa-
ro directo 207/2009. Laura Azucena González Ambrosio, 2 de abril de 2009.
Unanimidad de votos, ponente: Carolina Pichardo Blake; secretario: Augusto
Santiago Lira. Registro: 166,572. Jurisprudencia. Materia(s): Laboral. Novena
época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, t. XXX, agosto de 2009. Tesis I.6o.T. J/96, p.
1479.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 153

materia, su actividad no está dirigida, organizada, fiscalizada y disci-


plinada por el mandante.158

3. Comisión mercantil y subordinación

Las relaciones triangulares de trabajo pueden, igualmente, ha-


cer uso de la figura de comisión mercantil, en donde una parte, a
través de dicha figura, establece un vínculo jurídico con otra, que
dependiendo de las características del mismo, podría ser de índole
laboral y no mercantil. Al respecto existen varias tesis aisladas
de los tribunales colegiados de circuito, que pueden aclarar los
alcances de la comisión mercantil:

Es sabido que para determinar la naturaleza jurídica de un contrato,


no debe atenderse exclusivamente a su denominación, sino que ne-
cesariamente debe analizarse su contenido, y que en algunos casos,
contratos denominados de comisión mercantil, resultan ser verdade-
ros contratos de trabajo. Queda, en consecuencia, claro que para de-
terminar si un contrato es de comisión mercantil o de trabajo, deben
tomarse en cuenta los términos y condiciones en que se pacta, para
concluir si el llamado comisionista está o no subordinado a las órde-
nes del llamado comitente, pues no hay que olvidar que de conformi-
dad con el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, la subordinación
es el elemento que va a caracterizar una relación laboral. Por tanto,
si analizando el contrato respectivo, se desprende que el supuesto
trabajador se podía dedicar en cualquier momento y por los medios
con los que el mismo contara, a la venta de los productos del comi-
tente, pero sin existir obligaciones por parte del primero de realizar
esas funciones en forma permanente y bajo la supervisión de aquélla,
es evidente que no existió la susodicha subordinación y, por ende,
tampoco la relación de trabajo.159

158 Mandato, subordinación inexistente en el. Amparo directo 6080/71.


Fernando G. Coronado, 11 de agosto de 1972. Cinco votos, ponente: María Cris-
tina Salmorán de Tamayo. Registro: 244,294. Tesis aislada. Materia(s): laboral,
civil. Séptima época. Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación, 44, quinta parte. Tesis, p. 35.
159 Contratos de trabajo y de comisión mercantil. Criterio para
determinar su naturaleza jurídica. Tercer Tribunal Colegiado del Sexto
154 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

En otra tesis aislada se anota:

La comisión mercantil es el mandato otorgado para actos concretos


de comercio, por el que el comisionista contrata en nombre propio,
teniendo acción y obligación directamente frente a las personas con
quienes contrata, de tal suerte que es precisamente en esa forma de
contratar del comisionista en nombre propio, y no en nombre del co-
mitente, en que la comisión mercantil encuentra su punto distinti-
vo en relación con el mandato mercantil, pues en éste el mandatario
contrata en nombre del mandante, además de que la normatividad
también los distingue, ya que la comisión mercantil se regula por el
Código de Comercio y el mandato mercantil por el Código Civil
Federal; de ahí que si la quejosa (a quien se le atribuyó el carácter de
comisionista) no tenía la facultad de decidir la contratación que lleva-
ra a cabo, respecto de los productos que vendía sino que era derecho
del que se ostentó como comitente, pues era éste quien la aceptaba o
rechazaba, es de concluirse que si no existe ese elemento de decisión
en el sujeto a quien se atribuye el carácter de comisionista, no se está
frente a un contrato de comisión mercantil sino de una relación labo-
ral, por exclusión.160

Circuito. Amparo directo 405/88. Refrescos de Puebla, S. A. de C. V., 16 de


noviembre de 1988. Unanimidad de votos, ponente: Jaime Manuel Marroquín
Zaleta; secretario: José de Jesús Echegaray Cabrera. Registro: 800,043. Tesis
aislada. Materia(s): laboral, civil. Octava época. Instancia: tribunales colegiados
de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, II, segunda parte-1,
julio a diciembre de 1988. Tesis, p. 191.
160 Comisión mercantil, inexistencia de la. Segundo Tribunal Colegia-
do en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito. Amparo directo 750/2000. María
Aída Zavala Vázquez, 14 de marzo de 2001. Unanimidad de votos, ponente:
Victorino Rojas Rivera; secretaria: Liliana Leal González. Amparo directo
1121/2000. Delia María Rodríguez Garza, 28 de marzo de 2001. Unanimidad de
votos, ponente: Victorino Rojas Rivera; secretaria: Nohelia Juárez Salinas. Véa-
se: Semanario Judicial de la Federación, octava época, t. XI, marzo de 1993, p.
245, tesis I.5o.T.664 L, de rubro: “Contrato laboral, que excluye al acto
de comercio, comisión mercantil”, y séptima época, vols. 97-102, quinta
parte, p. 13, tesis de rubro: “Comisión mercantil, contrato inexistente
de”. Registro: 188,871. Tesis aislada. Materia(s): laboral. Novena época. Instan-
cia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, t. XIV, septiembre de 2001. Tesis IV.2o.T.50 L, p. 1297.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 155

Igualmente, en otra tesis relativa a los agentes de seguro se


indica que:

Conforme a los artículos 20, 5o., fracción XIII y 285 de la Ley Fede-
ral del Trabajo, los agentes de seguros son, por regla, trabajadores de
las compañías aseguradoras, salvo que se demuestre que no ejercitan
personalmente el trabajo, o que sólo intervienen en operaciones ais-
ladas. En consecuencia, para desvirtuar la existencia de la relación
laboral, la parte interesada debe demostrar el supuesto de excepción
que exista en el caso particular, de lo contrario debe estarse a la regla
ya mencionada. En el caso, el hecho de que los contratos entre los
agentes y la aseguradora sean llamados de comisión mercantil y se
regulen por la Ley de Instituciones de Seguros y el Reglamento de
Agentes de Seguros, no excluye la aplicación de la norma laboral,
pues ésta sólo incide para determinar la existencia de la ley laboral, y
el derecho mercantil, sigue rigiendo otros varios aspectos del contra-
to, como las cláusulas estrictamente mercantiles y los requisitos que
se necesitan para ser agentes de seguros.161

La tesis aislada transcrita anteriormente tiene relación con la


inexistencia de la comisión mercantil.162

4. Subcontratación y suministro de mano de obra

En materia de suministro de mano de obra, los tribunales cole-


giados de circuito han sostenido que en el caso de un despido, si el
patrón se excepciona manifestando que no existe relación laboral
con él, sino un contrato civil de suministro en virtud del cual un

161 Agentes de seguros. Relación laboral de los. Primer Tribunal Co-


legiado del Decimosexto Circuito. Amparo directo 1069/87. Seguros La Comer-
cial, S. A., 4 de mayo de 1988. Unanimidad de votos, ponente: Gloria Tello Cue-
vas; secretario: José Francisco Salazar Trejo. Amparo directo 685/86. Seguros
La Comercial, S. A., 16 de junio de 1987. Unanimidad de votos, ponente: Gloria
Tello Cuevas; secretario: José Francisco Salazar Trejo. Registro: 217,872. Tesis
aislada. Materia(s): laboral. Octava época. Instancia: tribunales colegiados de
circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, t. X, noviembre de 1992.
Tesis, p. 223.
162 Véase, supra, nota 160.
156 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

tercero le proporciona trabajadores y lo libera de cualquier obliga-


ción de carácter laboral, dicha excepción resulta improcedente:

Si en un conflicto de trabajo se alega despido injustificado y el pa-


trón se excepciona manifestando que no existe relación laboral con
el trabajador, por existir un contrato de naturaleza civil de suministro
de personal, por virtud del cual una tercera empresa suministra tra-
bajadores al beneficiario a cambio de una determinada cantidad por
los servicios prestados, y aquélla lo libera de cualquier obligación de
carácter laboral en relación con el trabajador “suministrado”, dicha
excepción resulta improcedente, porque los extremos en que se apoya
contravienen un principio esencial del derecho social contenido en el
artículo 3o. de la legislación laboral, consistente en que “el trabajo
no es artículo de comercio”, así como las demás disposiciones que
garantizan los derechos mínimos de los trabajadores contempladas
en él, que son de orden público y deben observarse por todos los
individuos en la Federación, ya que, por una parte, la empresa que
suministra el personal a la beneficiaria no se constituye en interme-
diario laboral en términos de los artículos 12 a 15 de la Ley Federal
del Trabajo, sino que en realidad utiliza el trabajo del personal que
contratan las empresas beneficiarias como materia prima y, por otra,
al relevar de todo compromiso laboral al verdadero patrón, pretende
establecer nuevos actores en la relación entre el capital y el trabajo,
como serían los “trabajadores suministrados” (que no gozan de to-
dos los derechos que los demás trabajadores tienen en la empresa
beneficiaria), convirtiéndose en patrones virtuales que por medio de
contratos civiles se subrogan a los patrones en sus obligaciones labo-
rales, lo cual está prohibido tanto por el apartado A del artículo 123
constitucional, como por su ley reglamentaria.163

163 Despido injustificado. Si el patrón se excepciona manifestando que no


existe relación laboral con él, sino un contrato civil de suministro por virtud del
cual un tercero le proporciona trabajadores y lo libera de cualquier obligación
de carácter laboral en relación con aquél, dicha excepción resulta improcedente.
Registro: 179,047. Tesis aislada. Materia(s): laboral. Novena época. Instancia:
tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, XXI, marzo de 2005. Tesis I.9o.T.191 L, p. 1112. Noveno Tri-
bunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo
11589/2004. Keyla Castillo González, 12 de enero de 2005. Unanimidad de
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 157

5. Criterios en materia de intermediación

Como se indicaba, la LFT señala algunas consecuencias lega-


les para aquellas empresas que “disponen” de servicios de inter-
mediación, y que las empresas de intermediación tendrán una res-
ponsabilidad cuando no tengan elementos propios y suficientes.
Algunos criterios en tesis aisladas han insistido en ello al resaltar
que:

El artículo 13 antes citado establece una responsabilidad solidaria en-


tre el que contrata y la persona que resulta directamente beneficiada
con la obra o servicios que le son prestados por los trabajadores de
aquélla. Esta figura contempla la responsabilidad solidaria de la em-
presa que obtiene beneficios aprovechándose del trabajo de diversas
personas que prestan sus servicios a otras empresas, evitando que los
trabajadores sean defraudados por empresas que en muchas ocasio-
nes tienen una vida efímera. Para que tenga aplicación la hipótesis
contemplada en la fracción I del artículo 15 señalado, es requisito
indispensable que la empresa contratista no disponga de elementos
propios suficientes y ejecute obras o servicios para la empresa be-
neficiaria, o bien, que sus actividades principales estén dedicadas a
ésta.164

De igual manera, en algunos criterios se insiste en que la cali-


dad de intermediario desaparece cuando una empresa asume fa-
cultades propias de un patrón, por ejemplo podemos leer que:

Si en los autos del juicio laboral quedó demostrado que quien tenía la
calidad de patrón era una sociedad establecida legalmente que con-
trató los servicios de la actora, para ejecutarlos con elementos propios
de la misma, tales como instrumentos de trabajo y materias primas,
para desarrollar funciones específicas, mediante la asignación de un

votos, ponente: Emilio González Santander; secretario: José Roberto Córdova


Becerril.
164 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 312/88.
Inés Toribio Potrero, 4 de octubre de 1988. Unanimidad de votos, ponente: Gus-
tavo Calvillo Rangel; secretario: Jorge Alberto González Álvarez.
158 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

horario y un salario, además de que las prestaciones derivadas de la


contratación fueron cubiertas con recursos económicos independien-
tes, dicha empresa no puede ser considerada como intermediaria, sino
como patrón, atento a lo dispuesto por la primera parte del artículo 13
de la Ley Federal del Trabajo.165

6. Criterios en materia de responsabilidad solidaria

En algunos criterios recientes se ha señalado que para que se


configure la responsabilidad solidaria para con una empresa be-
neficiaria como las que refiere la Ley en los artículos 13 y 15, se
necesita invocar tal carácter al inicio de un juicio y no después,
así podemos leer que:

…para que pueda decretarse la responsabilidad solidaria es menester


que el trabajador demande el reconocimiento de determinados dere-
chos, tanto al patrón directo, a quien le impute el nexo laboral, como
al responsable solidario, al que le atribuya haberse beneficiado con los
servicios prestados; lo que implica que el patrón solidario debe ser in-
tegrado a la litis desde el inicio del conflicto, es decir, al promoverse
la demanda, o bien, en la etapa de demanda y excepciones, con el ob-
jeto de que pueda ser oído y vencido en juicio, y se respete su garantía
de audiencia prevista en el artículo 14 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, y poder determinar, por una parte, si
se benefició con los servicios del trabajador y, por la otra, su posible
responsabilidad solidaria; consecuentemente, si en un juicio anterior
el trabajador no demandó a quien le atribuye que se benefició con sus
servicios, es improcedente que en otro posterior, promovido con la
finalidad de demostrar tal supuesto, se decrete dicha responsabilidad,
al pretenderse con éste modificar sustancialmente el fallo del prime-
ro, que tiene el carácter de cosa juzgada.166

165 Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Am-
paro directo 4316/92. Estela Pimentel Mendoza, 7 de mayo de 1992. Unanimi-
dad de votos. Ponente: María del Rosario Mota Cienfuegos. Secretario: José
Guillermo Cuadra Ramírez.
166 Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito.
Amparo directo 389/2008. Jorge Acuña Rosales, 15 de octubre de 2008. Unani-
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 159

Asimismo, en jurisprudencia de los últimos años se ha dicho


que:

Cuando en un juicio laboral el trabajador, para efectos de la mencio-


nada responsabilidad, aduce que la beneficiaria exclusiva o principal
de sus servicios es una persona física o moral distinta de la que lo
contrató y aquélla, al contestar la demanda, niega esa circunstancia
lisa y llanamente, la carga de probar tal beneficio corresponde al ac-
tor, toda vez que esa negativa no conlleva afirmación alguna y no es
jurídicamente dable imponer al codemandado la obligación de de-
mostrar un hecho negativo consistente en que no se benefició con los
servicios de aquél…167

Por otra parte, algunos criterios aislados han venido acotando


los alcances de la responsabilidad solidaria en ciertos casos espe-
cíficos, como guardia y seguridad, en donde los requisitos que los
tribunales exigirían para que se configurara tal responsabilidad se
han presentado más complejos; así podemos leer que:

En aquellos casos en que el patrón directo de un trabajador es una


empresa prestadora de servicios a diversos clientes, la relación labo-
ral se da entre la parte trabajadora y aquella empresa, y para deter-
minar si quien recibe el servicio tiene el carácter de patrón solidario,
debe tomarse en cuenta lo siguiente: a) si la empresa prestadora de
servicios que contrató al trabajador ejecuta los trabajos con elemen-
tos propios; b) si cuenta con recursos suficientes para cumplir con las
obligaciones que deriven de la relación laboral; y, c) si la empresa,
persona física o moral a quien se le atribuye la responsabilidad soli-
daria, se benefició de manera exclusiva o principal con los trabajos
desempeñados. Ahora bien, si en el caso concreto el trabajo prestado
consiste en el servicio de seguridad, de acuerdo con la naturaleza de
esa función no es posible considerar a las empresas receptoras del
servicio como patrones solidarios, en primer término, porque para

midad de votos, ponente: José Luis Torres Lagunas; secretaria: Angélica María
Torres García.
167 Tesis de jurisprudencia 188/2008. Aprobada por la Segunda Sala, SCJN,
19 noviembre 2008.
160 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

tenerlas con tal carácter es necesario que la prestación del servicio


se proporcione en forma exclusiva o principal; y, en segundo, porque
el trabajador es enviado por la prestadora del servicio a ejecutar sus
labores bajo su orden y dependencia a un número variable de empre-
sas receptoras, y utilizando los elementos que aquélla le proporciona.
Consecuentemente, no es factible admitir que basta que una persona
física o moral haya recibido los servicios personales del trabajador
como guardia de seguridad para tener por comprobada la responsa-
bilidad solidaria en la relación jurídica de trabajo, ya que tal servicio
tiene como fin vigilar, salvaguardar o proteger los bienes o derechos
de las empresas contratantes del servicio, en los lugares requeridos
por éstas de forma eventual, transitoria o temporal.168

Criterios como éste, muestran la vacilación entre las interpre-


taciones al excluir ciertos sectores de servicios, en este caso de
guardia de seguridad, sin apoyarse directamente en los conceptos
que señala la LFT, sino tratando de darles a éstos una interpreta-
ción que dificulta el cumplimiento de los derechos laborales. Este
tipo de interpretaciones asume una importancia mayor en el caso
del outsourcing, ya que uno de los servicios en los que precisa-
mente las empresas han recurrido a este esquema, es en el caso de
la vigilancia de las mismas, y con criterios como el anterior, se va
alejando la posibilidad de quien se beneficia del servicio, asume
alguna responsabilidad laboral.
En circunstancias similares están otros criterios como el caso
de la contradicción de tesis 136/2008, que señala que cuando el
actor alegue responsabilidad solidaria, y el beneficiario niegue la
relación de trabajo, toca al actor demostrar que se ha visto favore-
cido el beneficiario, y quien tiene obligación de conservar los do-
cumentos es quien lo contrató, lo cual para quien como trabajador
reclama derechos laborales, supone asumir una no siempre ligera
y sencilla carga probatoria.

168 Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Quinto


Circuito. Amparo directo 829/2006. Carlos Fornes Tirado, 4 de mayo de 2007.
Unanimidad de votos, ponente: Eugenio Gustavo Núñez Rivera; secretaria: Ra-
quel Nieblas Germán.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 161

7. Subcontratación y cooperativas: una jurisprudencia


formalista

Es interesante constatar cómo las empresas que ofrecen servi-


cios de subcontratación han recurrido a formas jurídicas varias,
como las sociedades cooperativas, sociedades en nombre colec-
tivo, integradoras e integradas, sindicatos y uniones, entre otras.
Por ejemplo, en el caso de las sociedades cooperativas se trata
de una figura que se ha utilizado de manera extensiva en tanto
mecanismo de subcontratación de mano de obra, a pesar que la
Constitución mexicana en su fracción XXX del apartado A del
artículo 123 constitucional se refiere a las cooperativas bajo la
denominación de entidades de utilidad social.
De manera particular, el régimen jurídico de las cooperativas
se encuentra ubicado en la Ley General de Sociedades Cooperati-
vas de 1994.169 En este caso, la calidad de trabajador se sustituye
por la calidad jurídica de socio de una cooperativa, alejándose
de los conceptos básicos laborales y con ello dejando de lado el
régimen social previsto en las leyes mexicanas, en particular los
derechos de seguridad social y laboral.
Si se revisa la jurisprudencia y las tesis aisladas del Poder Ju-
dicial, se puede concluir que dichas resoluciones se caracterizan
por una visión formalista, que en nada se apega a los principios
del derecho del trabajo —en donde se busca la primacía de la
realidad— ni se atiende quizás el artículo 20 de la LFT, el cual
establece que se entiende por relación de trabajo, cualquiera que
sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal
subordinado a una persona, mediante el pago de un salario. Ade-
más de señalar que un contrato individual de trabajo, cualquiera
que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una

169 Esta legislación general ha sido complementada con la ley para regular
las actividades de las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, así como
algunas leyes estatales que se ocupan del tema, como la Ley de Fomento coope-
rativo del Distrito Federal, de 2006.
162 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado,


mediante el pago de un salario.
Esto se puede comprobar si se estudian las diferentes tesis ais-
ladas. Las cuales han establecido que los miembros de una socie-
dad cooperativa de producción no deben ser considerados como
trabajadores:

Cooperativa de producción, socios de la. No deben ser con-


siderados trabajadores de la misma. Si la sociedad cooperativa
acredita que el demandante tiene la calidad de socio de la misma, éste
no puede alegar que además tenga el carácter de trabajador, en virtud
de que de acuerdo a lo que dispone el artículo 56 de la Ley General
de Sociedades Cooperativas, los socios deben contribuir con su tra-
bajo para lograr el objetivo de la sociedad, es decir, que el servicio
que le prestan sus socios no es como consecuencia de una relación
laboral, sino como resultado de la obligación inherente a su calidad
de socios cooperativistas. Por tanto, debe concluirse que no se dan
los supuestos del artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo para que
puedan ser considerados como trabajadores de la cooperativa.170

Se ha establecido también por tesis aislada que le corresponde


a los trabajadores acreditar la existencia de la relación laboral;171

170 Registro 247669. Localización: Séptima época. Instancia: tribunales co-


legiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 205-216.
Sexta parte, p. 133. Tesis aislada. Materia(s): laboral. Tercer Tribunal Colegiado
en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 1603/85. Yolanda
Ríos Sibaja, 30 de mayo de 1986. Unanimidad de votos, ponente: Adolfo O.
Aragón Mendía; secretario: Emilio González Santander. Genealogía: Informe
1986, tercera parte, tribunales colegiados de circuito, tesis 7, p. 275.
171 Cooperativas. Corresponde a los trabajadores acreditar la
existencia de la relación laboral. Son los actores quienes debieron probar
la existencia del nexo contractual del trabajo negado por la cooperativa deman-
dada, como presupuesto de su acción, toda vez que existe una prohibición legal
de que las cooperativas, como es el caso de la demandada, tengan asalariados
a su servicio, salvo los casos de excepción previstos en el propio artículo 62 de
la propia Ley General de Sociedades Cooperativas y, como de autos no aparece
que los ahora quejosos hayan aportado algún elemento de convicción tendente a
probar aquel extremo, sin que de su demanda laboral tampoco se desprenda que
hubieren alegado estar en alguno de los casos de excepción del citado precepto
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 163

asimismo, se ha establecido la inexistencia de las relaciones de


trabajo de los socios provisionales de las sociedades cooperativas,
en la medida en que las labores que un quejoso desempeñó en
favor de una sociedad cooperativa, fueron en su calidad de socio
provisional de la misma y no en función de la relación de trabajo,
por lo que al no admitírsele en definitiva como socio de dicha
sociedad, no puede hablarse de que haya sido despedido de su
trabajo, puesto que no existió la relación laboral.172
Se puede considerar que las anteriores tesis se alejan del princi-
pio de la supremacía de la realidad consagrado en el artículo 20 de
la LFT, ya que se debe atender a la naturaleza del trabajo prestado
así como de las condiciones en las que se preste el trabajo. No
basta que un persona tenga la característica de “jurídica” de socio
cooperativista para que, per se, se le considere inmediatamente
como tal. Al respecto habría que conocer la naturaleza del trabajo

legal, es obvio que el laudo absolutorio que se reclama, se encuentra ajustado


a derecho. Registro 250537. Localización: séptima época. Instancia: tribuna-
les colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 151-
156. Sexta parte, p. 60. Tesis aislada. Materia(s): laboral. Tribunal Colegiado
del Quinto Circuito. Amparo directo 525/76. Sindicato de Trabajadores de la
Empresa Cooperativa de Consumo Sección 65 “5 de septiembre”, C. T. M. y
coagraviados, 8 de septiembre de 1981. Unanimidad de votos, ponente: Efraín
Ochoa Ochoa; secretario: Oscar Francisco Becerril Estrella. Genealogía: Infor-
me 1981, tercera parte, tribunales colegiados de circuito, tesis 19, p. 271.
172 Sociedades cooperativas, socios provisionales de las. Inexisten-
cia de la relación de trabajo tratándose de labores desempeñadas
por ellos. Si las labores que el quejoso desempeñó en favor de una sociedad
cooperativa, fueron en su calidad de socio provisional de la misma y no en
función de la relación de trabajo a que alude el artículo 20 de la Ley Federal del
Trabajo, eso implica que, al no admitírsele en definitiva como socio de dicha
sociedad, no puede hablarse de que haya sido despedido de su trabajo, pues-
to que no existió la relación laboral. Registro: 250,407. Tesis aislada. Séptima
época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial
de la Federación. 157-162. Sexta parte, p. 156. Genealogía: Informe 1982, ter-
cera parte, tribunales colegiados de circuito, tesis 8, p. 386. Tribunal Colegiado
del Decimosegundo Circuito. Amparo directo 79/81. Sociedad Cooperativa de
Pasaje Urbano de La Paz, S. C. L., 19 de marzo de 1982. Unanimidad de votos,
ponente: José Antonio Llanos Duarte; secretario: José Enrique Moya Chávez.
Nota: En el Informe de 1982, la tesis aparece bajo el rubro “Sociedad coope-
rativa, inexistencia de la relación de trabajo tratándose de labores
desempeñadas por los socios provisionales de las”.
164 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

prestado, su antigüedad como socio cooperativista, así como su


participación accionaria dentro de la cooperativa y particularmen-
te si se ha tratado de un socio provisional.
Resulta sorprendente que cuando se trata de prestadores de
servicios profesionales, sí se revise la calidad real de la persona
como trabajador o prestador de servicios profesionales, en don-
de se ha señalado que los efectos temporales y vinculantes de la
prestación de servicios profesionales no deben tomarse en cuenta
en materia laboral,173 que un contrato de prestación de servicios

173 Al respecto, en una tesis aislada se señala que: Contrato de presta-


ción de servicios profesionales. los efectos temporales y vinculantes
contenidos en él no deben tomarse en cuenta en la instancia laboral,
cuando se demuestre que pretende esconderse la existencia de una
relación de trabajo. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación en la jurisprudencia 2a./J. 20/2005, publicada en el Semanario Ju-
dicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XXI, marzo de 2005, p.
315, de rubro: “Trabajadores al servicio del Estado. El vínculo laboral
se demuestra cuando los servicios prestados reúnen las características propias
de una relación de trabajo, aunque se haya firmado un contrato de prestación de
servicios profesionales”, determinó que una relación de trabajo entre una depen-
dencia estatal y una persona que prestó sus servicios no sólo puede probarse con
el nombramiento del trabajador o su inclusión en las listas de raya, sino también
cuando se acrediten los elementos siguientes: 1) una relación continua; 2) que el
operario haya prestado sus servicios en el lugar y conforme al horario asignado a
cambio de una remuneración económica; y, 3) todo ello independientemente de
que se haya suscrito un contrato de prestación de servicios profesionales. Con-
secuentemente, en los casos en que se determine que ese acuerdo de voluntades
pretende esconder la existencia de un vínculo de trabajo entre las partes, los
efectos vinculantes y temporales que pueda llegar a contener no surten efectos
en la instancia laboral, aun cuando se especifique su temporalidad en términos
del artículo 15, fracción III, de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio
del Estado, debido a que la duración de una relación laboral sólo debe responder
a la naturaleza del trabajo y a los supuestos regulados por la citada legislación
y no a lo pactado entre las partes. Registro 66004. Localización: Novena época.
Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, t. XXX, noviembre de 2009, p. 889. Tesis I.3o.T.209
L. Tesis aislada. Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer
Circuito. Amparo directo 424/2009. Jorge Pastor Mayo Rivera, 18 de junio de
2009. Unanimidad de votos, ponente: Alicia Rodríguez Cruz; secretario: Sergio
Javier Molina Martínez.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 165

profesionales no acredita una relación diversa a la laboral,174 que


no sea suficiente el pago de honorarios para estar ante la presta-
ción de servicios profesionales;175 y no se haga lo mismo cuando

174 Relación laboral. Hipótesis en que un contrato de prestación de ser-


vicios profesionales ofrecido por el demandado no acredita la naturaleza de una
relación diversa a la laboral. Si el demandado niega la existencia de la relación
de trabajo y se excepciona diciendo que se trata de una prestación de servicios
profesionales, y ofrece en el juicio un contrato en el que se especifica ese hecho,
debe estudiarse el referido documento conjuntamente con el resto del material
probatorio para determinar la naturaleza de la relación entre las partes y si de ese
análisis se desprenden las características propias de un vínculo laboral, como lo
es la subordinación, éste debe tenerse por acreditado, pues no es la denomina-
ción que las partes le den a ese contrato lo que determina la naturaleza de los
servicios prestados. Registro 166572. Localización: Novena época. Instancia:
tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, t. XXX, agosto de 2009, p. 1479, tesis I.6o.T. J/96.
Relación de trabajo. Un contrato de prestación de servicios profesionales
por sí solo es insuficiente para acreditar el verdadero vínculo existente, si obran
en el juicio otras pruebas de las que se desprendan los elementos de subordina-
ción y dependencia económica para resolver lo conducente. Si el demandado se
excepciona en el sentido de que la relación que existió con el actor fue de presta-
ción de servicios profesionales y ofrece al juicio un contrato en el que se especi-
fica ese hecho, en donde se señala que el vínculo se rige por las disposiciones del
Código Civil para el Distrito Federal; este instrumento por sí solo no demuestra
que la relación haya sido de tal naturaleza, puesto que el referido documento
debe estudiarse conjuntamente con el resto del material probatorio para resolver
lo conducente; de ahí que si en el juicio se acreditan los elementos de subordina-
ción, como es el caso en que al prestador del servicio se le ordena dónde y cómo
debe realizar su trabajo, se le proporcionan los medios para el desempeño de su
labor, que son propiedad de la empresa, se le expiden credenciales que lo iden-
tifican como su empleado y se le asigna una compensación económica, que aun
cuando se le denomine honorarios, por así haberse consignado en el convenio,
pero que en verdad se trata de la retribución que se le pagaba por su trabajo; por
consiguiente, si se justifican estos extremos se debe concluir que la relación real
que existió entre las partes fue de trabajo y no de índole civil. Registro 172688.
Localización: novena época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuen-
te: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXV, abril de 2007, p.
1524, tesis I.9o.T. J/51.
175 Contrato de prestación de servicios profesionales y relación
laboral, el pago de honorarios no determina la existencia de aquél
y la inexistencia de ésta. La circunstancia de que a una persona se le cubra
una cantidad periódica en forma de honorarios, no determina la existencia de
un contrato de prestación de servicios profesionales, sino, en todo caso, lo que
determina que exista un contrato de esa naturaleza son sus elementos subje-
166 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

se trata de personas que son presentadas como socios cooperati-


vistas, atendiendo a la realidad de la naturaleza del trabajo que se
está prestando.
Sin duda, nuestro Poder Judicial tiene que atender al principio
de la supremacía de la realidad para evitar relaciones jurídicas de
simulación, que disfracen a trabajadores como “socios coopera-
tivistas”. Al respecto resulta importante señalar el contenido del
párrafo primero del artículo 10 de la Ley General de Sociedades
Cooperativas, el cual establece que: “Las sociedades que simulen
constituirse en sociedades cooperativas o usen indebidamente las
denominaciones alusivas a las mismas, serán nulas de pleno de-
recho y estarán sujetas a las sanciones que establezcan las leyes
respectivas”.
En una situación similar se encuentran otras figuras jurídicas
a las cuales se ha recurrido en los últimos años con los mismos
fines, como las sociedades en nombre colectivo y las sociedades
integradoras, entre otras. En la mayoría de los casos, la constante
es que aparecen como esquemas legales que se traducen en una
limitación total o parcial de los derechos laborales de los traba-
jadores involucrados, lo cual al ir teniendo una mayor presencia
en el país ha derivado en un tema de preocupación creciente en
varios sectores de la sociedad.176

tivos y objetivos, que pueden ser: que la persona prestataria del servicio sea
profesionista, que el servicio lo preste con sus propios medios, que el servicio
se determine expresamente, que cuente con libertad para realizarlo tanto en su
aspecto de temporalidad como en el aspecto profesional propiamente dicho. Re-
gistro 172794. Localización: novena época. Instancia: tribunales colegiados de
circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXV, abril
de 2007, p. 1396, tesis I.7o.T. J/25.
176 En fechas recientes, como parte de un intento por frenar este tipo de prác-
ticas evasivas de compromisos y obligaciones fiscales y laborales, se detuvo a
Sergio Castro López y se le consignó al reclusorio norte y se encuentra sujeto a
proceso ante el juez tercero de distrito de procesos penales federales por prác-
ticas fiscales indebidas. A esta persona se le acusa de promover esquemas de
planeación fiscal, vía cooperativas, encaminadas a evitar el pago de diversas
contribuciones.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 167

Como puede verse, lejos estamos aún de poder desprender una


tendencia hacia la regulación y delimitación de la subcontratación
por la vía jurisprudencial; sin embargo, los criterios aislados, así
como la escasa jurisprudencia que tiene que ver con el tema que
nos ocupa, no necesariamente ayuda para fundar de mejor manera
los reclamos de los trabajadores que sienten que se les ha violado
algún derecho laboral.

IV. Los efectos de la subcontratación


en la seguridad social

Adicionalmente a estas normas que de manera directa o indi-


recta tendrían que ver con el tema, hay que señalar los intentos
que en fechas recientes ha realizado el gobierno mexicano para
regular la subcontratación. Se trata de una adecuación de cier-
tos sectores del orden jurídico, en particular desde otros ángulos
vecinos a la legislación del trabajo, o bien de intentos de política
laboral.
Se ha dicho, por las instancias gubernamentales, que desde
hace años se asiste a la proliferación de nuevas formas de organi-
zación empresarial, por medio de las cuales se busca que las em-
presas puedan insertarse de mejor manera en un mercado cada vez
más competido. Sin embargo, bajo muchas de estas nuevas for-
mas de organización se ha advertido la inaplicación total o parcial
de normas sociales entre las que están las relativas a la seguridad
social, con el consiguiente deterioro, básicamente, de las finan-
zas de dichos organismos, en la medida que se traducen también
en una limitación o franca evasión de obligaciones contributivas,
por ejemplo, en materia de seguridad social y particularmente del
pago de las cotizaciones sociales.
Es por ello que una de las estrategias que asumió el gobierno
mexicano fue proponer una reforma a la Ley del Seguro Social,
con la cual busca encuadrar jurídicamente este tipo de situacio-
nes y regularlas de manera adecuada. La idea que motivó estas
reformas fue captar y “capturar” a quienes basados en esquemas
168 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

de subcontratación afectan las finanzas del Instituto Mexicano del


Seguro Social (IMSS), organismo encargado de otorgar seguridad
social a los trabajadores sujetos a una relación de subordinación.
Se buscaba combatir así a quienes evaden sus contribuciones so-
ciales o a los que tratan de disminuir artificialmente las primas
de riesgo, buscando realizar pagos más bajos a los que deberían
realizar.
Las reformas vieron la luz el jueves 9 de julio de 2009, cuando
se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por
medio del cual se reforman y adicionan diversas disposiciones de
la Ley del Seguro Social, las cuales intentan establecer un nuevo
marco jurídico que involucre a la empresas que participan en un
esquema de subcontratación.
Se trata de modificaciones que incorporan una idea de “patrón”
funcional para la seguridad social, pero que se aleja del concepto
de patrón de la legislación laboral. Las características de dichas
reformas son las siguientes:

1. Se reforma la fracción VIII del artículo 5-A. En esta reforma


se precisa que entre los sujetos obligados están todos aque-
llos señalados en varios artículos.
2. Se reforman las fracciones XX y XXI del artículo 304-A.
Aquí se ajustan estas dos fracciones para contemplar los su-
puestos de infracciones que pueden cometer los patrones;
en el caso de la fracción XX sería no cumplir —o hacerlo
pero extemporáneamente— la obligación de dictaminar por
contador público autorizado sus aportaciones al IMSS; y en
el caso de la fracción XXI, también sería un supuesto de
infracción el notificar de forma extemporánea, hacerlo con
datos falsos o incompletos, o bien, omitir al notificar al Ins-
tituto el domicilio de cada una de las obras o fase de obra
que realicen patrones que esporádica o permanentemente se
dediquen a la industria de la construcción.
3. Se reforma la fracción IV del artículo 304-B. Con esta re-
forma se intenta incluir a los cambios en los supuestos ante
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 169

los cuales procede una multa equivalente al importe de 20


a 350 veces el salario mínimo diario general vigente en el
Distrito Federal.

Se adicionan varios párrafos al artículo 15-A. En estas adicio-


nes se concentra buena parte de los objetivos de los cambios a la
Ley del Seguro Social, ya que es aquí donde se intenta caracteri-
zar el modelo de subcontratación, al señalar que

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un


patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica
o naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea
su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas,
ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento
para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección
del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determi-
ne, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones
establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el
supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando
el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento
correspondiente y éste no lo hubiera atendido.

Esta idea se ve complementada con otras obligaciones a cargo


de los contratantes quienes deberán informar al IMSS trimestral-
mente diversas características de contratos como los antes señala-
dos, como quienes los suscriben, registros de identificación fiscal,
datos de las actas constitutivas, de ser el caso, representantes le-
gales, objeto del contrato, vigencia, número de trabajadores invo-
lucrados en el contrato, etcétera, así como la precisión de las em-
presas con cuyos servicios se están beneficiando. De esta manera,
la reforma intenta lograr su finalidad por lo que toca al IMSS,
al establecer con claridad a quién se le reclamaría el pago de las
cuotas, ya que será el beneficiario de los servicios de subcontra-
tación quien tendrá que pagar si la empresa de subcontratación
no lo hizo, aunque este reclamo de pago procederá una vez que el
170 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

IMSS haya hecho la notificación correspondiente a la empresa de


subcontratación y ésta no hubiera atendido tal requerimiento.
Como puede verse, si bien se avanza hacia el cumplimiento
de obligaciones patronales, como el pago de cuotas al IMSS, se
trata también del reconocimiento de la empresa de subcontrata-
ción como “patrón”, lo cual abona a la gran confusión que este
esquema ha venido planteando desde siempre. De esta manera
podremos tener casos en donde una empresa podrá ser considera-
da patrón o no, dependiendo del espacio jurídico que se considere.
Como señalan algunos contadores públicos: con esta reforma nace
el concepto de “patrón del outsourcing” y “patrón beneficiario del
outsourcing”, lo cual puede ser muy funcional para ellos; sin em-
bargo, a la legislación laboral aún no llega este tipo de sutilezas.
Asimismo y concretamente en el caso de la reforma al artículo
15-A, hay algunos fiscalistas que la han tachado de inconstitucio-
nal, imprecisa e inexacta.177

4. Por otra parte, se adiciona el párrafo segundo del artículo 75.


En este artículo se busca hacer las precisiones del tema para
efectos de la clasificación en el seguro de riesgos de trabajo,
con la finalidad de contar con una adecuada clasificación de
los trabajadores en el IMSS.

Como se puede observar, se trata de un intento importante por


regular situaciones que han venido escapando a la legislación so-
cial, concretamente en materia de seguridad social; si bien la idea
es que el IMSS pueda rescatar y cuidar el adecuado cumplimiento
de las obligaciones frente al Instituto, pero dejando de lado las
obligaciones laborales.178

177 Cfr. Díaz González, L. R., “Crítica a la reforma de la Ley del Seguro So-
cial en materia de combate al outsourcing”, Prontuario de Actualización Fiscal
(PAF), México, núm. 480, octubre de 2009, pp. 85-90.
178 Cabe señalar que estas disposiciones tienen que ser objeto de una regla-
mentación complementaria por medio de la cual se señale la manera concreta en
que deben ponerse en práctica.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 171

La reforma ofrece con cierta ambigüedad las alternativas para


que el patrón (en este caso el beneficiario de los servicios) se des-
entienda de los compromisos laborales, ya que permite que la em-
presa de subcontratación asuma, en su nombre, el papel de patrón,
por lo menos frente a la seguridad social.
De igual manera, esta reforma ha sido presentada como un me-
canismo que incorpora cierta responsabilidad solidaria entre la
empresa que se beneficia de los servicios y aquella que se los
proporciona; lo cierto es que estamos más bien ante el reconoci-
miento de una responsabilidad subsidiaria.
La diferencia es importante, ya que en el primer caso, la solida-
ridad implica la posibilidad de reclamar y demandar un derecho,
de manear indistinta, a cualquiera de las empresas involucradas,
es decir tanto a la empresa de subcontratación como a la que se
beneficia de sus servicios siendo, codeudores. Esta es la manera
como en principio parecía haber concebido la responsabilidad el
legislador en la LFT en sus primeros artículos. Mientras que en
el caso de la responsabilidad subsidiaria, existe la posibilidad de
reclamar un derecho pero primero a una empresa, y en caso de
que ésta no pueda, por diversas razones, hacer frente a sus com-
promisos, se procedería a reclamar a la otra empresa que se ha
beneficiado de los servicios, idea que se aleja de los esquemas
previstos en la legislación laboral. Así, en el esquema que plan-
tea esta reforma a la ley del IMSS, se protege y deja a salvo, por
lo menos en un primer momento, a la empresa beneficiaria, y se
pone en primer lugar a la empresa de subcontratación como sujeto
a demandar el cumplimiento de obligaciones.
Sin embargo, al respecto resalta la reciente resolución de la Se-
gunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)
que declaró la constitucionalidad del artículo 15-A de la Ley del
Seguro Social, reformado el 9 de julio de 2009, en el que se es-
tablece que en la contratación de trabajadores para un patrón, en
la que participa un intermediario laboral, ambos son responsables
solidarios en el cumplimiento de las obligaciones de seguridad
social. La Segunda Sala negó un amparo a una empresa del ramo
172 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

de las telecomunicaciones, que adujo que dicha norma viola los


principios de igualdad, libertad de comercio, concurrencia y com-
petencia consagrados en la carta magna. Precisó que dicho precep-
to contiene un marco normativo acotado al universo de personas
que necesitan contratar servicios para desarrollar sus actividades
comerciales, e introduce una distinción con base en la cual otorga
un trato jurídico diferenciado exclusivamente para los dos grupos
que conforman dicho universo, es decir, a los que necesitan con-
tratar servicios para desarrollar sus actividades comerciales y los
que no. Según dicha Sala, la norma impugnada no establece una
distinción injustificada entre todos los grupos que constituyen el
universo más amplio y heterogéneo de los comerciantes o pres-
tadores de servicios, al señalar distintas consecuencias jurídicas
para quienes requieren de la contratación de servicios que cum-
plan con las obligaciones establecidas en la norma citada y los
que no lo necesitan. En ese tenor, el artículo 15-A de la Ley del
Seguro Social no viola el principio de igualdad, al no existir en él
un trato desigual injustificado entre unos y otros. De igual forma,
estableció que el precepto combatido tampoco vulnera las garan-
tías de igualdad y libertad de comercio previstas en los artículos
1 y 5 constitucionales. Esto porque existen razones objetivas que
justifican el tratamiento distinto a personas que no se encuentran
en situaciones de igualdad, aun cuando desempeñen las mismas
actividades, pues quienes no requieren de la contratación de pres-
tación de servicios con un intermediario, cumplen en forma direc-
ta con sus obligaciones patronales. Finalmente, subrayó la Segun-
da Sala, dicho artículo tampoco transgrede la garantía de libertad
de concurrencia y competencia establecida en el artículo 28 de la
carta fundamental, porque no establece una restricción que impi-
da a las personas que ejercen actividades comerciales dedicarse a
ellas, pues se trata de una norma que regula las condiciones que
deberán reunir quienes pretendan realizar este tipo de actividades,
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 173

a través de contratos de prestación de servicios, ya sea como in-


termediarios o como patrones.179

V. Las políticas públicas y la subcontratación

La subcontratación de la producción ha sido fomentada por el


gobierno a través de las bolsas de subcontratación y el sistema de
subcontratación dirigido principalmente al sector automotriz; la
industria del plástico y los electrodomésticos, entre otros.180
El apoyo del gobierno federal a la subcontratación parte de la
premisa de que son las empresas pequeñas, micro y medianas las
que en mayor medida se subcontratan, tomando en cuenta que más
del 95% de la industria se concentra en establecimientos micro
(87%), pequeño (9%) y mediano (2%), los cuales generalmente
no cuentan con la capacidad técnica ni económica para ofrecer
un producto final y realizan actividades de subcontratación. Al
mismo tiempo son las unidades productivas en donde existen ma-
yores posibilidades de generación de empleo.
El sistema de subcontratación funciona como una red de in-
formación para divulgar y consultar las capacidades productivas
de los oferentes de procesos productivos registrados en México.
Este sistema, de acuerdo con la Dirección General de Promoción
de las Micro, Pequeña y Mediana Empresas y de Desarrollo Re-
gional de Secofi (ahora Secretaría de Economía), opera a través
de un sistema computarizado interconectado a Internet. La idea es
vincular la oferta con la demanda de procesos industriales cuyo
objetivo sea fortalecer al sector industrial a través de una mayor
vinculación entre las cadenas productivas, y que permita, al mis-
mo tiempo: desarrollar proveedores; complementar la capacidad

179 En outsourcing, patrón e intermediario son responsables solidarios


en cumplimiento de deberes de seguridad social. México, 27 de octubre de
2010. http://www.scjn.gob.mx/MediosPub/Noticias/2010/Paginas/27-Octubre-
2010L2.aspx. Consultado el 2 de noviembre de 2010.
180 García, Anselmo et al., Procesos de subcontratación y cambios en la cali-
ficación de los trabajadores. Estudios de caso en México, CEPAL; 3 de diciem-
bre de 2008, http://www.cepal.org/publicaciones/xml/4/4604/indice.htm
174 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

productiva de las empresas; optimizar el uso de su capacidad dis-


ponible; permitir una especialización de las empresas en la fabri-
cación de productos, piezas o subensambles; así como generar
mayor transferencia tecnológica entre empresas.
De acuerdo con información de la Secretaría de Economía,
existen siete bolsas regionales de subcontratación operando en
Aguascalientes, Distrito Federal, Guadalajara, Monterrey, Pachu-
ca, Puebla y Querétaro; y otras tantas en proceso de formación en
Celaya, Ciudad Juárez, Chihuahua, Oaxaca, San Luis Potosí, To-
luca y Torreón. Sin embargo, se señala que el desarrollo de estas
bolsas de subcontratación ha sido limitado porque se tiene:

——estructura insuficiente y poco especializada;


——captación de la oferta y de la demanda de subcontratación
no sistematizada;
——información no actualizada y frecuentemente poco veraz;
——escasa comunicación entre las diferentes bolsas que están
operando;
——insuficiente difusión de la demanda internacional;
——limitada promoción y difusión del esquema de subcontrata-
ción, y
——un sistema múltiple de registro y procesamiento de la infor-
mación, el cual no es compatible entre sí.

La promoción de la subcontratación se inserta en el Programa


de Política Industrial y Comercio Exterior, a través del Sistema
para la Subcontratación Industrial (SSI). El SSI busca desarrollar
un sistema en Internet que impulse la subcontratación a nivel na-
cional e internacional para:

——apoyar la integración de cadenas productivas;


——articular empresas de diferente escala;
——contribuir a la sustitución de importaciones, y
——promover exportaciones directas e indirectas.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 175

Por otra parte, otro de los efectos nocivos que los esquemas de
subcontratación ha sido la merma que sufre el fisco en la captación
de los impuestos, como el Impuesto Sobre la Renta. Al respecto,
hay quienes señalan que la evasión en este rubro asciende a unos
seis mil millones de pesos anuales. Es precisamente en atención a
esta situación que el gobierno federal ha intentado abordar el tema
desde la óptica de la política fiscal.
En octubre de 2007, el Sistema de Administración Tributaria
(SAT) anunciaba su programa de fiscalización de sociedades coo-
perativas y sus clientes. En junio de 2008, el SAT anunció un
programa de fiscalización conjunta con el Instituto Mexicano del
Seguro Social y el Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda
de los Trabajadores (Infonavit) para combatir la evasión fiscal a
través de la subcontratación de personal, con una meta inicial de
455 empresas. En el mismo mes se decía que se habían detectado
varios casos de evasión fiscal; en marzo de 2009 el SAT anuncia-
ba que se habían realizado más de 500 auditorías, que daban lugar
a denuncias por evasión fiscal. Estas denuncias incluían incluso a
despachos que promueven y sugieren esquemas de subcontrata-
ción. En este rubro se trata de una acción disuasiva de la evasión
fiscal, que de alguna manera ha alertado a las empresas y que no
han erradicado estas prácticas ilícitas.
De igual manera, en octubre de 2008, el SAT anunció un acuer-
do de intercambio de información con la Secretaría de Trabajo y
otras dependencias con el mismo propósito, y la Cámara de Diputa-
dos sostuvo una comparecencia con el director general del IMSS,
a quien se dirigieron repetidas preguntas sobre la evasión fiscal a
través de la subcontratación.
El SAT en diciembre de 2008 presentó una querella que resultó
en el libramiento de una orden de aprehensión en contra de un
consultor fiscal que, según el propio SAT, había sido pionero en el
diseño e implementación de esquemas fiscales agresivos.
El programa del gobierno federal parece dirigirse contra lo que
considera esquemas fiscales agresivos implementados por medio
de determinados tipos de sociedades mercantiles. En su boletín de
176 LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL

prensa del 16 de junio de 2008, el SAT define su objetivo de la


siguiente manera:

La conducta de evasión consiste en transferir a los trabajadores de las


empresas a sociedades cooperativas, sociedades en nombre colectivo,
empresas integradoras e integradas, con el propósito de evitar el pago
de reparto de utilidades, impuestos federales y locales, así como con-
tribuciones de seguridad social.

Este objetivo está relacionado con el siguiente criterio no vincu-


lante, publicado por el SAT en el Diario Oficial de la Federación
del 9 de enero de 2008:

05/ISR. Sociedades cooperativas. Salarios y previsión social.


Se considera que realiza una práctica fiscal indebida:
Quien para omitir total o parcialmente el pago de alguna con-
tribución o para obtener un beneficio en perjuicio del fisco federal,
constituya o contrate de manera directa o indirecta a una sociedad
cooperativa, para que ésta le preste servicios idénticos, similares o
análogos a los que sus trabajadores o prestadores de servicios le pres-
tan o hayan prestado.
La sociedad cooperativa que deduzca las cantidades entregadas a
sus socios cooperativistas, provenientes del fondo de previsión social,
así como el socio cooperativista que no considere dichas cantidades
como ingresos por los que está obligado al pago del ISR en la realiza-
ción o la implementación de cualquiera de las prácticas anteriores.
Este criterio también es aplicable a las sociedades en nombre co-
lectivo o en comandita simple.

De las citas anteriores, se puede inferir lo siguiente respecto de


los alcances y objetivos del programa de fiscalización menciona-
do. En primer lugar, el gobierno federal combate estrategias de
conversión de empleados en socios con el propósito de obtener
beneficios fiscales. Principalmente a través de sociedades coope-
rativas, sociedades en nombre colectivo y sociedades en coman-
dita simple.
LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO 177

En el caso de las sociedades cooperativas tienen un régimen


privilegiado previsto en la Ley del Seguro Social y si bien la LSS
establece la obligación de inscribir a los socios de las sociedades
cooperativas, las sociedades de este tipo registradas en el IMSS
hasta el 30 de junio de 1997, reciben un subsidio del 50% sobre
una parte de sus contribuciones de seguridad social.
Por su parte, las sociedades en nombre colectivo y las socie-
dades en comandita simple no tienen la obligación formal de
inscribir a sus socios industriales en el IMSS, ni la de pagar las
contribuciones de seguridad social respectivas. Así, al convertir
trabajadores en socios, la empresa reduce su carga fiscal.
En segundo lugar, el gobierno federal busca combatir prácticas
que caen en el terreno de la evasión fiscal, pero también otras
que caen en el terreno de la elusión fiscal. Resulta interesante que
sea el interés por el pago de impuestos o contribuciones a la se-
guridad social, los primeros caminos que se hayan explorado en
México para regular la subcontratación. Asimismo, resulta impor-
tante que, si bien el gobierno federal impulsa la subcontratación,
al mismo tiempo, al menos desde el plano fiscal y de la seguridad
social, busca combatir la evasión fiscal, así como establecer la
responsabilidad subsidiaria en materia de cuotas de la seguridad
social.
Si bien es cierto que estamos en presencia de importantes es-
fuerzos y aproximaciones para controlar y regular, de manera di-
recta o indirecta, la subcontratación, todo ello pareciera aún ser
insuficiente para hablar de un verdadero régimen jurídico en la
materia, ni siquiera como parte de una política gubernamental
que regule el tema y permita erradicar prácticas nocivas. Se trata
de esfuerzos que si bien pueden ser entendidos e incluso en oca-
siones compartidos en cada caso de manera aislada, no aparecen
como un esfuerzo amplio y articulado del Estado mexicano para
atender de manera conveniente el tema.
Conclusiones

Las nuevas relaciones de trabajo se caracterizan por la fragmenta-


ción de actividades que forman parte de un mismo ciclo producti-
vo y por una coordinación entre las empresas involucradas. Como
han señalado algunos expertos:

La consecuencia más importante de ello en el ámbito laboral es, sin


lugar a dudas, que desaparece o se enturbia la coincidencia entre em-
pleador y empresa, desdibujándose así la figura del empleador, por lo
que resulta una ardua tarea la de intentar detectar cuál de las empresas
intervinientes reviste la calidad de empleador formal.181

Como pudo advertirse al hablar de subcontratación, nos encon-


tramos ante un fenómeno que tiene diversos ángulos y vertientes
para su aproximación y análisis. En el caso de la Unión Europea,
se puede manifestar no sólo a través de la subcontratación, sino
también en la externalización o el traspaso de empresas.
La subcontratación ha generado visiones antagónicas; por un
lado, se afirma que crea más empleos, reduce los costos de pro-
ducción, incrementa los salarios y ayuda a las empresas a ser más
competitivas y productivas.182 Se sostiene además que la subcon-
tratación ha ganado terreno debido a su capacidad para reducir
gastos y transferir una actividad —en la cual una empresa no es
experta— a otra organización especializada. No obstante, la sub-
contratación también puede presentar desventajas para las empre-
sas: el incumplimiento en los tiempos de entrega del producto
subcontratado, la mala calidad de los productos (costos de cali-

181 Cfr. Ermida, O. y Colotuzzo, N., op. cit., nota 140, p. 86.
182 “The Impact of Offshore IT Software and Services Outsourcing on the US
Economy and the IT Industry”, www.globalinsight.com/ITAA
179
180 CONCLUSIONES

dad), alta rotación de trabajadores de la empresa subcontratada,


costos de transportación de producto subcontratado, entre otros.
Por otro lado, concretamente en el ámbito empresarial, la novedad
de estas formas de organización empresarial permitió que amplios
sectores de la economía encontraran en la subcontratación una
manera de optimizar sus recursos, disminuir costos de produc-
ción, aumentar sus ganancias y competir de mejor manera en los
mercados abiertos. Sin embargo, a esa primera ola de optimismo
empresarial desbordado, pareciera que la fórmula empieza a mos-
trar sus fragilidades, ya que si bien en un primer momento des-
tellaban sus diversas ventajas, con el paso del tiempo se empezó
a ver que no relevaba del todo de responsabilidades legales a las
empresas subcontratistas o utilizadoras de la subcontratación, in-
cluso parecían opacarse y bajo ciertas circunstancias, podría traer
denuncias y señalamientos severos de incumplimiento no sólo en
materia laboral y de seguridad social, sino también en ámbitos tan
delicados como el penal y el fiscal.
En el caso particular de las micro y pequeñas empresas, se pue-
den presentar dos supuestos. Por un lado, una ausencia de respeto
a las normas laborales y de seguridad social. Por otro, un respeto
limitado de dichas normas o sólo el respeto de las normas de se-
guridad social o de las normas laborales.
Desde la perspectiva de los trabajadores, la subcontratación es
un mecanismo por medio del cual las empresas otorgan condicio-
nes de trabajo diferenciadas. Es un esquema que puede permitir
también mano de obra dócil sin presencia sindical, así como con-
diciones laborales en el límite de los mínimos legales. De hecho,
actualmente está ampliamente documentada la aparición de tra-
bajadores pobres, es decir, personas que a pesar de que trabajan
están pobres, es decir, su ingreso y su renta se encuentran por
debajo de los límites de pobreza.183

183 Klein, B. W. y Rones, P. L., “A Profile of the Working Poor”, Monthly


Labor Review, 1989, p. 3; Ponthieux, S., “Les travailleurs pauvres: identifi-
cation d’une catégorie”, Travail, genre et sociétés, 2004/1, p. 97; Damon, J.,
“Travailleurs pauvres: de quoi parle-t-on?”, Droit Social, París, 2009, p. 292, y
Saunders, R., Defining Vulnerability in the Labour Market, Documento núm. 1,
CONCLUSIONES 181

La pequeña y mediana empresas subcontratistas, sujetas a los


vaivenes económicos o que pertenecen a una rama de actividad de
alto riesgo económico, por lo general no ofrecen estabilidad a los
trabajadores. Las prestaciones laborales en la pequeña y mediana
empresa son menores y la rotación de los trabajadores es mayor.
En las empresas pequeñas se puede presentar también un menor
cumplimiento de las obligaciones legales, particularmente en ma-
teria de seguridad social.
Asimismo, la inestabilidad en el trabajo (en perjuicio de los tra-
bajadores) o la permanente rotación de la mano de obra (en per-
juicio de las empresas) es mayor en las empresas subcontratistas,
debido a las permanentes fluctuaciones del mercado de trabajo.
En relación con la creación de empleos, si bien es cierto que la
subcontratación permite crear nuevas empresas, y por ende nue-
vas fuentes de trabajo, también es cierto que la subcontratación
cierra departamentos o áreas en las empresas principales, al sub-
contratar parte o la totalidad de su proceso productivo. Generando
como efecto secundario, una disminución de las condiciones o
prestaciones laborales, ya que normalmente las condiciones de
trabajo en las empresas subcontratistas son inferiores a las que
proporcionan las empresas principales. Quizás para una empre-
sa principal la subcontratación puede implicar la disminución de
costos de producción, pero a nivel social, como ya ha quedado
señalado más arriba, implica la aparición o el incremento de los
trabajadores pobres.
Las finanzas públicas igualmente pueden resultar afectadas;
por ejemplo, en materia de seguridad social, las empresas contra-
tistas pueden disminuir los costos relativos al riesgo de trabajo,
al trasferir el riesgo a otra empresa. Estas prácticas, además de ir
en detrimento de los trabajadores, también pueden ir en detrimen-
to de las instituciones de seguridad social, ya que una empresa

Collection sur les travailleurs vulnérables, Réseaux canadiens de recherche en


politiques publiques, 37, Ottawa, 2003, p. 24; Rodgers, G. y Rodgers, J. (dirs.),
Precarious Jobs in Labour Market Regulation: The Growth of Atypical Employ-
ment in Western Europe, Bruselas, Free University of Brussels, ILO, s. f., p. 3.
182 CONCLUSIONES

subcontratista puede clasificar sus actividades como “servicios


administrativos”, lo cual le permite pagar una prima de riesgo por
debajo de lo que correspondería si se toma en consideración el
trabajo realmente realizado. A nivel fiscal, la creación de empre-
sas para subcontratar servicios, también puede ser un esquema de
evasión o elusión fiscal, tal y como ha quedado documentado en
el caso de México con las cooperativas prestadoras de servicios.
Frente a este panorama se puede constatar cómo de manera len-
ta pero progresiva y creciente, el Estado en muchos países, parti-
cularmente europeos, han dando pasos hacia su encuadramiento
jurídico del fenómeno de la subcontratación. El caso europeo nos
puede permitir hablar de una tendencia hacia la adopción de un
marco jurídico para la subcontratación. Esta situación permite
contar con una rica experiencia en el derecho comparado que sin
duda ayuda a profundizar el debate en torno a los cauces por los
cuales debe de avanzar una regulación en el tema.
En México las posiciones no son homogéneas, ya que por un
lado encontramos un sector de la sociedad y del sindicalismo que
considera que las normas actuales contenidas en la Ley Federal
del Trabajo, son suficientes para regular este tipo de fenómenos, y
que el problema es más bien de eficacia y aplicación de la Ley. En
ese sentido, no es necesario adoptar nuevas normas laborales. Por
otro lado están quienes consideran que el marco jurídico laboral
tiene carencias que impiden regular de manera adecuada este tipo
de relaciones de producción, motivo por el cual se han presentado
sendos proyectos de reforma laboral en el tema.
En los sindicatos, a fuerza de ver los efectos de la subcontra-
tación sobre los trabajadores y sus organizaciones, el tema ha ido
ganando terreno en sus debates y deliberaciones y poco a poco se
empieza a advertir un intento por pasar de la fase de comprensión
del fenómeno, hacia una etapa en donde haya propuestas de aten-
ción legal del mismo.
En el contexto mexicano, ya sea a través de reformas a la le-
gislación en materia de seguridad social o de las diversas inter-
pretaciones que ha elaborado el Poder Judicial, paulatinamente se
CONCLUSIONES 183

va delimitando la responsabilidad en materia laboral, así como en


materia de seguridad social en las empresas que utilizan los ser-
vicios de subcontratación y en las empresas que prestan servicios
de subcontratación.
La regulación de la subcontratación en México oscila entre una
normatividad que no acaba de encuadrar adecuadamente el tema
y la persistencia de prácticas empresariales que se traducen en una
inadecuada aplicación de los derechos laborales. En ese sentido
consideramos que la intervención legislativa puede darse en por
lo menos cinco supuestos:
Primero. Establecer el principio de igualdad de trato en el tra-
bajo, independientemente de que se trate de trabajadores subcon-
tratados o no.
Segundo. Valorar la primacía de la realidad, la cual debe preva-
lecer independientemente de la forma del contrato de trabajo o de
la formalidad en que sea revertida la relación jurídica. De esta ma-
nera se impediría simular una relación de trabajo a través de otras
figuras jurídicas, como la subcontrtación o las cooperativas.
Tercero. Al nacer la relación contractual entre las empresas,
como ya se señalaba, la principal dificultad jurídica en este es-
pacio radica en el hecho de que estamos en un terreno en que el
sistema jurídico lo considera exclusivo de sujetos privados y que,
en tal sentido, la lógica en la cual se mueven las obligaciones
pactadas priorizan los acuerdos entre iguales. Siendo las normas
heterónomas la excepción, sin embargo, existen varias vías por
las cuales ese espacio de “privacidad” jurídica puede ser ventila-
do, en atención a los importantes intereses sociales que estarían
en juego, por ejemplo mediante una mayor y amplia intervención
de la inspección del trabajo, dotándola de facultades expresas
para identificar casos de simulación. Así, la inspección del trabajo
podría jugar un papel importante para verificar la simulación de
falsos cooperativistas, falsos trabajadores independientes, o una
subcontratación simulada.
Cuarto. Se requiere una redefinición de ciertos conceptos la-
borales, con los cuales hoy en día algunas prácticas nocivas de
184 CONCLUSIONES

subcontratación aprovechan la ambigüedad para evadir responsa-


bilidades sociales. En esta línea se encontrarían conceptos como
el de empresa. En efecto, el actual concepto de empresa, por lo
menos en materia laboral, aparece limitado frente a los reclamos
laborales. No así en el terreno fiscal y comercial, en donde los
conceptos de empresa son más amplios e integrales, y con los cua-
les se permite identificar y evidenciar relaciones entre empresas
que, aunque en lo formal pudieran ser personas jurídicas dife-
rentes, en los hechos mantienen una serie de acuerdos y estrate-
gias compartidos. Junto a este concepto habría que repensar el
concepto subordinación, que si bien aparece expresamente en la
ley mexicana, sus alcances y significado han sido señalados por
una jurisprudencia que hoy en día muestra sus limitaciones. En
dicho sentido es importante avanzar hacia el reforzamiento de la
identificación de responsabilidades para aquella parte que ejer-
ce de manera directa la subordinación. Se podría atribuir dichas
responsabilidades laborales a quien ejerza de manera directa y
objetiva la subordinación y así combatir a los falsos trabajadores
independientes.
Si la noción de empresa debe ser reformulada, lo tendría que
ser también la de empleador, de modo tal, que permita su adap-
tación a las nuevas formas de organización de la producción. Al
respecto se debería reflexionar si se puede considerar, en ciertos
casos y circunstancias, como empleador al beneficiario final del
trabajo.
En ambos casos —el concepto de empresa y patrón por un
lado, y el de subordinación y sus alcances por el otro— estamos
en presencia de los pilares conceptuales fundamentales con los
que se construyó buena parte del derecho del trabajo en el siglo
XX, y que por razones casi naturales, existen resistencias e indis-
posiciones para discutirlos y renovarlos; sin embargo, las normas
jurídicas actualmente vigentes aparecen, como en este caso, limi-
tadas y en ocasiones arrinconadas frente a una realidad que las
ha rebasado y que, más allá del interés teórico que esto plantea,
se vienen traduciendo en más y variadas formas de evasión de la
legislación social.
CONCLUSIONES 185

Quinto. Una reflexión alrededor, de las nociones tradiciones y


clásicas del derecho del trabajo nos debería de llevar, además de
la redefinición de éstas, a la creación de figuras que respondan
a las características actuales de las nuevas relaciones de trabajo.
Particularmente en el contexto mexicano se debería de dar cabida
a las nociones de trabajadores parasubordinados o dependientes
económicamente subordinados. Se trata de una categoría interme-
dia entre el trabajo subordinado y el trabajo independiente, que
ya ha sido regulado en otros continentes como el europeo, que en
el caso de México, al encontrarse en una situación intermedia no
cuentan con ningún tipo de protección laboral y social. Al respec-
to se debería considerar la posibilidad de que en cuanto nos en-
contremos frente a este tipo de trabajadores, reales no simulados
para evadir la legislación laboral y en materia de seguridad social,
se les permita acceder por lo menos a un seguro de enfermedades
y maternidad, de riesgos de trabajo y a la posibilidad de ahorrar
para que pueden adquirir un seguro de retiro, cesantía en edad
avanzada y vejez.
Este último aspecto, habría de señalarse, es quizás el único
que ha estado presente, en el contexto mexicano en las recien-
tes reformas a la legislación de seguridad social. Dichas reformas
permiten advertir la creciente preocupación del Estado sobre las
nuevas formas de organización empresarial y su impacto en los
trabajadores y en el cumplimiento de las obligaciones derivadas.
No obstante, aparecen como esfuerzos aislados que sólo abordan
de manera parcial el tema y que, además, muestran confusiones
conceptuales que no ayudan para avanzar en un tratamiento jurí-
dico coherente con la totalidad del sistema jurídico mexicano.
El fenómeno de la subcontratación en nuestro país requiere
avanzar en el diseño de esquemas legales que regulen el tema, a
partir de una claridad en la casuística, en donde se prioricen los
casos en los cuales hay interés social, económico y político, para
encuadrarlos jurídicamente, sin menospreciar los esfuerzos por
depurar conceptualmente el tema. Además de que sería impor-
tante tratar de avanzar hacia un esquema de regulación integral
y no de manera aislada, como se ha hecho hasta ahora. En tal
186 CONCLUSIONES

sentido, los diferentes espacios de una futura regulación deben


de ser ubicados en el derecho laboral, fiscal, de seguridad social,
administrativo, civil y eventualmente penal, sólo de esta manera
se podrá avanzar de manera firme hacia la construcción y vigencia
de un régimen jurídico que contemple con claridad los alcances
de la subcontratación en México. De suerte que se establezca con
claridad el nivel y el tipo de responsabilidades jurídicas y al mis-
mo tiempo se les otorgue, tanto a las empresas como a los traba-
jadores, seguridad jurídica en la materia.
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