UNIDAD 1: Concepto. Historia. Sistema. Fuentes de Derecho Internacional Privado.

1. Concepto preliminar: Por lo general, el derecho de un Estado solo abarca o se ocupa de las
relaciones privadas absolutamente nacionales; sin embargo, la vida enseña que no siempre las
situaciones jurídicas son enteramente nacionales sino que pueden contener elementos extranjeros.
En algunos casos ese componente extranjero tiene una importancia mayúscula y, en otros, es
insignificante.

Cada derecho tiene su propio sistema de modulación del elemento extranjero. Puede darle suma
importancia o casi ignorarlo.

El elemento extranjero de la situación de derecho privado internacional puede ser entonces:

a) Personal, como un matrimonio, un divorcio, o una adopción;

b) Real, que comprende todo lo que tiene que ver con bienes, sean muebles o inmuebles,
materiales o inmateriales; y
c) Conductista, que está relacionado con todos los actos jurídicos, en especial, contratos y
obligaciones extracontractuales.
Podemos decir que cada país legisla fronteras adentro, que cada derecho privado es eminentemente
nacional. Pero aun así las fronteras se cruzan, la globalización existe, las migraciones suceden, el
comercio internacional se vigoriza, surge entonces una situación jurídica internacional con
elementos extranjeros, que es aquella a la cual pueden, al menos en teoría, resultar aplicables varios
ordenamientos jurídicos. Existe entonces conflicto internacional de leyes cuando al menos dos
derechos son susceptibles de ser aplicados a una misma situación jurídica; existe conflicto
internacional de jurisdicciones cuando al menos dos jueces pueden entender en una misma disputa
internacional.

El derecho privado internacional es un derecho fundamentalmente nacional (cada país tiene su

propio DIP; no obstante también existen algunos tratados que unifican las normas de conflicto de los
distintos sistemas jurídicos, o bien, hay organismos supranacionales que tienen potestades
legislativas directas sobre los Estados partes – UE –).

Dos fenómenos se contraponen entonces:

Por un lado, el fraccionamiento del orden jurídico; cada país tiene sus leyes, que pretende aplicar en
su territorio y a sus ciudadanos (existe diversidad de soberanías legislativas).

Por otro lado, la internacionalidad de la vida jurídica; contratos que se celebran en un país y se
cumplen en otro, empresas multinacionales que invierten en varios países, personas que se casan
con otras de diferente nacionalidad o domicilio.

La pregunta que surge de inmediato es ante qué juez se plantean los conflictos que surjan, con qué
derecho los resuelve el juez y muy relacionado con ello, cómo se cumplen y cómo se colabora con las
decisiones de jueces extranjeros. El derecho puede ofrecer varias soluciones al respecto:

Una es desconocer totalmente el fenómeno de las fronteras y asimilar toda situación jurídica
extranjera a una nacional. Ej.: normas de aplicación inmediata o leyes de policía; se produce lo que
los autores llaman “discontinuidad de soluciones”.

Otra posibilidad es que las situaciones iusprivatistas internacionales sean reguladas por una
normativa específica a través de convenios internacionales. Ej.: la regulación del transporte
internacional o la letra de cambio internacional. El método que se aplica es el dictado de normas
directas o materiales que resuelven el caso.
La última posibilidad (objeto principal de nuestra disciplina) es aquella en la cual la ley no resuelve el
caso sino que establece la jurisdicción y el derecho aplicable que lo resolverá. Es lo que se conoce
como “método indirecto, métodos conflictual o de conflicto de leyes”.

Ejemplo: si un contrato se celebra en Brasil pero se cumple en la Argentina deberá ser juzgado por el
derecho argentino que es el derecho del lugar de ejecución, salvo que las partes hayan elegido otro
derecho en uso de la autonomía de la voluntad. Si el deudor incurre en mora, la primera operación es
determinar que se aplica derecho argentino porque es el lugar de cumplimiento como lo dice el art.
1209 del Cód. de Vélez; luego para saber si hay mora o no, hay que analizar lo que al respecto
dispone el derecho argentino. En este caso hay continuidad.

Este método es el característico del DIP, es el que más respeta el derecho aplicable y el que ofrece la
solución más justa, parte de la base de que todos los derechos de los países están en condiciones de
igualdad puesto que forman parte de una comunidad civilizada de las naciones.

La búsqueda de la uniformidad internacional en las soluciones es una de las funciones más

importantes del DIP, otorga certeza y previsibilidad a las soluciones de casos iusprivatistas
internacionales, sin que esto signifique sacrificar la coherencia y armonía del ordenamiento jurídico
nacional.

2. Objeto y definición del derecho internacional privado: son las relaciones iusprivatistas con
elementos extranjeros, abarcativo de toda situación jurídica internacional en la cual exista un
conflicto internacional de jurisdicciones, de derecho aplicable o cuando sea necesaria la cooperación
judicial internacional.

La internacionalidad del DIP significa el contacto con algún sistema jurídico distinto del ordenamiento
del juez u operador jurídico nacional.

La mención “privado” quiere decir que las relaciones que regula son las privadas, entre particulares
que presenten algún elemento de extranjería.

Definición: es la rama del derecho internacional que tiene por objeto el estudio y la regulación de
todas aquellas relaciones jurídicas que tengan uno o más elementos extraños a la órbita de la
soberanía legislativa nacional (Zuccherino).

3. Historia del derecho internacional privado: no es herencia de Roma, sino que apareció con
posterioridad. En el Imperio Romano existía una sola ley para todos los súbditos, derivada de una
misma soberanía legislativa; con la caída del Imperio Romano, las invasiones de las tribus bárbaras
alteraron las bases de aplicación de la ley: de territorial pasó a ser personal. La personalidad de las
leyes consistió en que cada individuo estaba sometido a las costumbres de su grupo étnico al cual
pertenecía, fundamentalmente porque estas tribus eran nómades.

Este sistema se fue diluyendo con la aparición del feudalismo que significó la instauración de un
fuerte territorialismo. Esa aparición del feudalismo, junto con el surgimiento de las ciudades estado
del Norte de Italia fueron el germen del DIP. Esas ciudades Estado comenzaron a dictar sus propias
normas llamadas statuta de la cual vienen los estatutos que tanta importancia tendrían luego en DIP.
Los estatutos consistían fundamentalmente en una recopilación del derecho nacido de las
costumbres de la ciudad, unido al de sus comunidades mercantiles, más tarde receptoras de nuevas
reglas, propias de los más diversos pueblos con los que se había entablado intercambio comercial.
Para Zuccherino hay cuatro momentos esenciales que marcan la aparición de la historia temprana
del DIP, sintéticamente son:

a) Escuela estatuaria italiana, o etapa de origen y formación: abarca los siglos XIII y XIV. Es la
época de los glosadores, llamados así porque procuran simplificar sus enseñanzas del
derecho romano por medio de glosas que condensaran el principio, como por ejemplo, lex
rei sitae, lex loci actum, etc. La principal característica: extraterritorialidad de las leyes.

b) Escuela estatuaria francesa: es la etapa de organización. Comprende el siglo XVI, para

D’Argentré todas las costumbres son reales, por lo cual los estatutos resultaban aplicables a
todas las relaciones jurídicas, aun extraterritoriales. Dumoulin sostuvo algunas excepciones
al principio territorialista, la más notoria de ellas es la autonomía de la voluntad; si la
voluntad es expresa, la investigación no ofrece dificultades. Si es tácita, vale decir se
encuentra implícita, el juez debe inferirla interpretando las circunstancias del acto.

c) Escuela estatuaria holandesa: comprende el siglo XVII, intenta mitigar el territorialismo

porque conspiraba contra el comercio marítimo. Para Kaller de Orchansky los axiomas
fundamentales de esta escuela son:

a. La ley de cada Estado solo tiene vigencia en su territorio y obliga a todos sus
súbditos.
b. Súbditos son todos los que se encuentran dentro del territorio, ya sea en forma
permanente o transitoria.
c. Excepcionalmente las autoridades del Estado pueden admitir la aplicación
extraterritorial de una ley extranjera si ella no afecta el poder del Estado o los
derechos de sus súbditos.

d) Segunda escuela estatuaria francesa: buscó establecer el criterio del sujeto principal de la
relación jurídica. De este modo, en las relaciones de familia debía prevalecer la ley personal
del marido y en la patria potestad el derecho del padre. En cuanto a los bienes, debía
prevalecer el lugar de situación si se los consideraba en forma aislada.
El fundamento científico de la disciplina. Savigny.

Las teorías estatuarias partían de un principio erróneo, esto es el principio de soberanía territorial.
Como dice Balestra, “el método de clasificar estatutos y no relaciones jurídicas condujo a subvertir la
lógica del análisis a realizarse”; en lugar de analizar relaciones jurídicas, para luego sujetarlas según
su naturaleza al derecho más conforme a su esencia y finalidad, clasificaban estatutos.

Para Savigny las leyes son los medios y las relaciones jurídicas los fines que contempla el legislador,
adaptando a la naturaleza de esas relaciones as normas de derecho aplicable.

Quien primero propone científicamente la extraterritorialización del derecho es Savigny, su obra

significa una reacción también contra el principio de la extraterritorialidad del derecho que él mismo
resume en dos reglas: a) cada Estado puede exigir que en toda la extensión de su territorio no se
reconozcan otras leyes que las suyas; b) ningún Estado puede extender más allá de sus límites la
aplicación de sus leyes.

De esta manera los jueces aplicarán las soluciones que más convengan a la naturaleza propia y
esencial de la relación jurídica sin tener en cuenta si las que aplica son las propias o las foráneas. Si
esta última es la que debe regir el caso, no se hará por cortesía, sino como “consecuencia” natural
del desenvolvimiento propio del derecho”.
El problema que debe resolverse puede formularse así: determinar para cada relación jurídica el
dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relación. Este sistema
encuentra dos límites: a) leyes rigurosamente obligatorias; b) instituciones desconocidas.

Luego se ocupa de analizar cada clase de relación jurídica a la que le asigna su derecho aplicable:

a) Estado de las personas, capacidad de obrar: derecho del domicilio porque es el asiento de las
personas.
b) Bienes muebles o inmuebles: ley del lugar de situación.
c) Obligaciones: lugar de cumplimiento en defecto de la autonomía de la voluntad.
d) Sucesiones: último domicilio del causante.
e) Matrimonio: domicilio del marido en el momento de la celebración. Patria potestad:
domicilio del padre.
Pascual Estanislao Mancini y el sistema de la nacionalidad

La conciencia de la nacionalidad tiene dos formas de manifestarse: en lo interno, se revela por la

constitución interior, y en lo externo por la autonomía en el orden internacional.

Para Mancini hay que distinguir en el derecho privado del individuo extranjero, dos partes:

a. Necesaria –> es la que regula el estado personal, el orden y las relaciones de familia y las
sucesiones.
b. Voluntaria –> tiene que ver con los contratos fundamentalmente y se rige por la
autonomía de la voluntad. El individuo es libre de regirse en este último aspecto por
distintas leyes que las de su nacionalidad, siempre que no afecte el orden público.
En cuanto al orden público, la libertad que tiene el individuo no puede comprometer la soberanía del
país. Se aplica la lex fori.

4. Ciencia del derecho internacional privado: teorías.

Mucho se ha discutido respecto al contenido del DIP, lo cual ha sido objeto de variaciones a lo largo
del tiempo.

Para la teoría clásica el DIP debía ocuparse solo del conflicto internacional de leyes. Es, por ejemplo,
la teoría que siempre enseñó Goldschmidt.

Para una teoría intermedia el DIP debe ocuparse no solo del conflicto internacional de leyes sino
también del conflicto internacional de jurisdicciones.

Para la teoría tripartita que es la que más acertada parece, el objeto del DIP es triple;

a) Conflicto internacional de jurisdicciones

b) Conflicto internacional de leyes.
c) Auxilio y cooperación jurisdiccional internacional. La razón es que el problema
iusprivatista internacional no se agota en la sentencia del juez sino que debe ser
cumplida.
Autonomía del DIP.

Tiene autonomía científica, la que consiste en que posee novedad orgánica y objeto y métodos
propios; también tiene autonomía didáctica, ya que se enseña en nuestras facultades como una
materia separada del resto.

La autonomía judicial no existe.

La autonomía legislativa no existía hasta la sanción del nuevo Código Civil.

Nombre.

La más difundida y aceptada en todos los países es “derecho internacional privado”. Se trata de una
denominación que responde a razones históricas para diferenciarlo del derecho internacional
público.

Como dice Kaller de Orchansky “aunque admitimos que la denominación de D. I. Privado no es la más
adecuada por el empleo simultáneo de adjetivos que parecen excluirse recíprocamente, ninguna de
las otras denominaciones ha sido capaz de sustituirla, por eso es preferible mantener ese nombre
atribuyéndole el contenido tradicional y rechazar toda modificación que, además de superflua,
puede resultar peligrosa”.

5. Sistema (la concepción normológica). Métodos

El punto de partida de la concepción de Goldschmidt fue el análisis de la estructura formal de la

norma jurídica. La norma de DIP es, en principio, idéntica a cualquier otra aunque a poco que se la
estudie con más detenimiento se advierten algunas particularidades. Lo que más distingue a la
norma indirecta de DIP es que no resuelve el caso sino que remite al derecho que lo hará.

La solución última la tiene “las leyes del país donde se hubieren otorgado”.

En la profundización del estudio de la norma Goldschmidt la descompuso en dos partes:

características positivas y negativas y que se podrían configurar tanto en el supuesto de hecho como
en la consecuencia jurídica.

Un primer problema de la característica positiva del supuesto de hecho es el conflicto de las

calificaciones, esto es qué derecho es el que define los términos empleados en la norma indirecta.

Otra característica positiva del supuesto de hecho es la cuestión previa. No todo se agota en saber
con qué derecho se juzgará lo que dice la norma, sino qué sucede cuando la relación iusprivatista
internacional requiere la solución de un problema para avanzar en otro.

El supuesto de hecho posee asimismo características negativas, como el fraude a la ley, es decir,
cuando las partes, buscando una consecuencia jurídica favorable, alteran o manipulan los hechos
subyacentes al punto de conexión.

A su vez la consecuencia jurídica tiene consecuencias positivas, como el estudio de los puntos de
conexión y el problema de “lo conectado”: el reenvío y la calidad en que se aplica el derecho
extranjero. Y también consecuencias negativas, como el orden público internacional que actúa como
una barrera a la aplicación del derecho extranjero.

Métodos

Goldschmidt sostiene que las normas tienen tres dimensiones. La primera es la sociológica. Las
soluciones que se pueden encontrar cuando un caso tiene un elemento extranjero pueden ser:

a) Territoriales
i. Extremas –> como las normas de policía o de aplicación inmediata, que
tratan al caso como si fuera nacional.
ii. Mitigadas –> tienen que ver con la aplicación de un derecho local pero solo
para extranjeros, se conoce como “derecho de extranjería”.
b) Extraterritoriales
i. Limitadas –> como es el caso del derecho extranjero que se aplica con el solo
límite de que no viole el orden público.
 ii. Ilimitadas –> serían aquellas en las cuales la recepción del derecho local
adopta una institución del derecho extranjero como si fuera local. En ese
caso surge lo que se conoce como el problema de las adaptaciones.
c) No territoriales: es cuando no se adopta derecho nacional ni extranjero, sino que se lo
construye a partir del uso de la autonomía de la voluntad o cuando los tribunales elaboran
las soluciones.
La dimensión normológica. La norma tiene un tipo legal (o supuesto de hecho) y una
consecuencia jurídica.

Cuando la solución es a través de la norma indirecta el método indirecto necesita recurrir a dos
métodos: a) analítico analógico, es decir, hay que descomponer el caso mediante su análisis,
sometiendo a cada uno de los derechos cuya intervención se estima legítima, uno de los
elementos de la controversia en los que su análisis la descompone.

Ej.: en materia de contratos este método es particularmente utilizado, así puede aplicarse a un
derecho el análisis de la validez o nulidad del contrato, que es lo que se conoce como “corte
grande”; y a otro derecho todo lo relativo a los efectos de ese mismo contrato, que es lo que se
conoce como “corte chico”.

Luego, el juez, mediante el b) método sintético judicial, armoniza la solución.

Finalmente la dimensión axiológica de la norma tiene que ver con el complejo valorativo que culmina
en la especial exigencia de justicia de respeto del elemento extranjero. Esto sólo es posible de
configurarse en el método indirecto. Goldschmidt dice que “la justicia rechaza las soluciones
territorialistas con su traducción normativa del método directo, y que legitima las soluciones
extraterritoriales con su secuela normativa del método indirecto”.

6. Fuentes del derecho internacional privado

En sentido jurídico, fuente es “lo que es invocado como ‘derecho aplicable’ por los litigantes en sus
escritos o por el juez en su sentencia”.

Su estudio es importante porque el DIP es internacional por su objeto y no por su origen, es un

derecho esencialmente nacional, que en nuestro país, por el momento se caracteriza por la
dispersión legislativa.

El problema de las fuentes tiene importancia para determinar la jurisdicción, el derecho aplicable y la
forma de cooperación interjurisdiccional internacional.

Los países se encuentran, frente a los casos iusprivatistas internacionales, con 3 posibilidades:

1) Ignorar el derecho extranjero. Ej.: normas de policía o de aplicación inmediata,

2) Dictar normas materiales que regulen el caso internacional. Ej.: transporte internacional.
3) Dictar normas de conflicto de jurisdicción, de derecho y de autoridades (propia del método
indirecto).
Lo que caracteriza a las fuentes del DIP en el derecho argentino es:

a) Ausencia de codificación. Con la sanción del Nuevo Código Civil y Comercial esta
característica ha desaparecido porque por primera vez existe un cuerpo orgánico de DIP.
b) Marcado proceso de internacionalización que se refleja en la adopción de numerosos
convenios que fijan reglas materiales de resolución de casos iusprivatistas internacionales.
c) Influencia de los procesos de integración. Ej.: acuerdos del Mercosur que se han incorporado
a los derechos internos de los países.
d) Creación de espacios judiciales internacionales que resuelven casos iusprivatistas. Ej.:
Tribunales Arbitrales del Mercosur.
Esto implica que: 1) cada país tiene su propio DIP que aplican sus jueces; 2) según sea el tribunal
competente, las reglas de DIP pueden variar; 3) si no hay certidumbre, puede que ningún tribunal sea
competente, lo que lleva a la contrariedad de las decisiones; 4) la divergencia de los puntos de vista
de los tribunales puede ser explotada por las partes. Es lo que se conoce como fórum shopping.

Sin embargo, este problema puede ser solucionado con algunos de estos remedios: 1) elaborar reglas
idénticas a las de otros países; 2) no aplicar mecánicamente sus reglas de conflicto sino respetar la
intención de las partes; 3) intentar respetar el elemento extranjero con el máximo esfuerzo.

Clasificación

Kaller de Orchansky señala:

a) Fuentes de inspiración, que serían los documentos donde se encuentra la materia cuyo
estudio se realiza. Ej.: Savvigny, Freitas.
b) Fuentes de vigencia, que son aquellas de las que emanan las reglas de la disciplina,
fundamentalmente el Código Civil y los tratados internacionales suscriptos por la Argentina.
c) Fuentes de carácter interpretativo, entre las que estarían la doctrina y la jurisprudencia.
Zuccherino realiza una clasificación bipartita según la existencia o no de normatividad de las fuentes
analizadas:

a) Fuentes normativas; Constitución Nacional, tratados, leyes, jurisprudencia, usos y

costumbres.
b) Fuentes informativas; doctrina, conferencias.
Goldschmidt realiza una clasificación según sea el acceso a las normas:

a) Si el acceso es directo, la fuente es real.

b) Si e acceso es indirecto, la fuente es de conocimiento, son el reporte autobiográfico que de
los repartos hacen los autores.
Fuentes materiales

Jurisprudencia: no es solo la nacional; la jurisprudencia internacional también tiene valor como

fuente. Ej.: los grandes problemas de la disciplina como el reenvío, la cuestión previa o el problema
de calificaciones que se evidenciaron en casos judiciales extranjeros.

Costumbre: crea derecho porque de tanto repetir un acto o un procedimiento, se espera que la otra
parte se comporte de esa manera. En nuestro Código Civil es fuente de derecho en aquellas
situaciones no reguladas legalmente (costumbre praeter legem). No puede existir costumbre
denegatoria (contra legem).

El derecho comercial nació bajo el signo de la costumbre, es lo que se llamó lex mercatoria. Este
derecho mercantil era un derecho profesional, consuetudinario y subjetivo, surgieron las
corporaciones, entidades formadas por los integrantes de cada oficio, una de las principales
características era la de designar sus autoridades (cónsules).

Los estatutos, las normas y usos que se practicaban y registraban en las ferias, fueron formando un
cuerpo de doctrina y jurisprudencia, para tomar, con el tiempo, la eficacia de verdaderas leyes
destinadas originariamente a regular únicamente las relaciones entre comerciantes.

Esa lex mercatoria no solo era creada por los comerciantes sino que era juzgada por tribunales
integrados por ellos. Los usos y costumbres comerciales fueron elevados a la categoría de fuente
formal y autónoma, con la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderías.
La nueva lex mercatoria. El softlaw o derecho débil

Esa vieja lex mercatoria que se ha descripto ha sido actualizada por lo que algunos autores llaman
nueva lex mercatoria, que atiende a los desafíos actuales del comercio globalizado, se fundamenta
en dos actos básicos:

a) El contrato internacional, es fuente y sustrato material de prácticas y usos comerciales,

condiciones generales de contratación, contratos-tipo, etc.
b) El arbitraje internacional, es el instrumento sancionador y medio de autointegración de un
Derechos trasnacional siempre flexible.
En esa nueva lex mercatoria pueden mencionarse a tres principales fuentes:

1) Incoterms. Son elaborados por la Cámara de Comercio Internacional con sede en París.
Ej.: si las partes pactan un determinado precio con la cláusula FOB (free on board), eso significa que
en el precio está incluido el costo hasta que la carga es colocada en el vehículo que la transportará.
De allí en más es el comprador quien se hace cargo de los gastos.

Ej.: si se pacta un precio con la cláusula FAS (free alongside ship), significa que el vendedor corre con
los gastos hasta entregar la carga al costado del buque. Los costos para subir la carga al buque y
llevarla a destino corren por cuenta del comprador.

2) Unidroit. Con sede en Roma, el Instituto para la unificación del derecho privado es una
institución independiente de los gobiernos. Su propósito es estudiar las necesidades y
métodos para modernizar, armonizar y coordinar el derecho privado y en particular el
comercial tanto entre Estados como entre grupos de Estados para formular leyes uniformes,
principios y reglas para alcanzar esos obejtivos.
¿Cómo ingresa la lex mercatoria a los derechos nacionales? Por varias vías:

a) Legislación interna.
b) Usos y costumbres.
c) Contratos.
d) Elaboración de principios.
e) Obra del legislador nacional que se inspira en el softlaw y lo transforma en derecho interno.
Ej.: nuevo código civil

3) Uncitral. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI
en castellano. Dedicado a la reforma de la legislación mercantil a nivel mundial durante más
de 40 años, la función consiste en modernizar y armonizar las reglas de comercio
internacional.
Las fuentes formales

Las convenciones internacionales.

a) El tratado.
Puede ser bilateral, multilateral, ejecutivo, por intercambio de notas, autoejecutorios u operativos.
Pueden llamarse convenios, convenciones, acuerdos, tratados, protocolos, que son tratados pero con
carácter complementario.

b) Monismo y dualismo.
Para los dualistas el tratado pasa a ser fuente formal cuando, luego de ser aprobado y ratificado
internacionalmente, se incorporan al derecho interno mediante una ley del Congreso de la Nación.

Para los monistas, el orden jurídico es una unidad. Las normas no son independientes sino que están
subordinadas unas a otras. El derecho internacional es parte de este orden unificado.
No obstante, para los monistas hay diferencias. Algunos sostienen un monismo con primacía del
derecho internacional, dentro de la cual encontramos dos vertientes: a) monismo absoluto o
internacionalista, que sostiene que el tratado internacional tiene rango superior incluso a la C.N.; b)
monismo moderado, que piensa que la C.N. está por encima de los tratados internacionales.

Para otra corriente el derecho interno tiene primacía sobre los tratados.

En cuanto a la interpretación de cuál es el sistema que sigue la C.N., en un primer momento la Corte
Suprema dijo que “ni el art. 31 ni el 100 atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las
potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso. Ambos, leyes y
tratados, son igualmente calificados por el Congreso y no existe fundamento normativo para acordar
prioridad de rango a ninguno” y que “se sigue de lo dicho que rige respecto de ambas clases de
normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con
arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores”.

Ese criterio se mantiene hasta 1992 cuando la CSJN decide el caso “Ekemekdjian vs. Sofovich”,
diciendo que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del
Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento
del tratado internacional en los términos del citado artículo.

La cuestión de la polémica sobre el dualismo y el monismo ha quedado superada por la reforma

constitucional del 94’ que recogió la interpretación de la Corte de “Ekmekdjian”, cuando en el art. 75,
inc. 22, dice que “los tratados tienen jerarquía superior a las leyes”. Esto quiere decir que una ley del
Congreso “o cualquier otro acto de menor jerarquía”, como dice la Corte, no puede derogar un
tratado, precisamente por su jerarquía superior a las leyes, sino que esto solo puede suceder
mediante el mecanismo de denuncia que haya sido previsto en el mismo tratado”.

El nuevo Código Civivl también sigue al monismo:

Art. 2594: normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones
internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de las normas de fuente internacional,
se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.

¿Qué valor tienen los tratados no firmados por la Argentina? Claramente no son una fuente formal,
pero ello no quita que tengan su valor como fuente de conocimiento y que puedan ser aplicados por
analogía.

c) Principales tratados suscriptos por la Argentina:

Tratados de Montevideo. Principios:

Personas físicas –> se consagra la vigencia de las leyes del domicilio.

Personas jurídicas de carácter privado –> se adopta el sistema de la extraterritorialidad parcial.

Actos jurídicos (contratos) –> están sometidos a la ley del lugar de cumplimiento.

Bienes –> cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde
existen (lex rei sitae).

Sucesiones –> rige el sistema de fraccionamiento en forma pura.

Matrimonio –> en cuanto a su validez, rige la ley del lugar de celebración; en cuanto a los derechos y
deberes emergentes, rige la ley del domicilio conyugal; y en relación al régimen patrimonial, la ley del
primer domicilio conyugal.

Comerciantes y sociedades: son considerados tales y regidos por la ley del domicilio comercial; éste
se encuentra en el lugar del asiento principal de los negocios.

Quiebras –> se reconoce la extraterritorialidad del Estado del fallido. El sistema de la unidad aparece
mitigado por el de las preferencias nacionales.

Letra de cambio y demás papeles a la orden –> la ley del Estado en cuyo territorio se gira, endosa,
acepta, avala, etc., una letra de cambio rige la forma del acto y las obligaciones que de él emergen.

Las fuentes internas

a) La Constitución. De ella derivan algunas normas de DIP, como el art. 20 que otorga a los
extranjeros similares derechos civiles que a los nacionales.
Todos los tratados con jerarquía constitucional incorporados por la reforma del 94’, mencionados en
el art. 75, inc. 12, y los que en tal carácter se agregaron después (Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas; Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad).

El orden público internacional deberá operar ineludiblemente cuando la ley extranjera sea contraria
a los derechos y libertades reconocidas por la Constitución. El orden público internacional
intervendrá: 1) para impedir la aplicación de leyes extranjeras que establezcan incapacidades
basadas en discriminaciones raciales o religiosas o en motivaciones políticas; 2) impedir la
desigualdad entre el hombre y la mujer, cónyuges, la utilización de métodos de corrección
atentatorios de la dignidad humana, causas de privación de patria potestad basada en discriminación
de la mujer.

b) Leyes internas.
Con la sanción del nuevo Código Civil el problema de la dispersión de los artículos ha desaparecido
porque el Título IV del Libro VI contiene un capítulo sistemático dedicado al DIP.

Las fuentes de conocimiento de las normas de DIP (doctrina)

Ej.: Savigny, Story, Freitas, Goldschmidt, Boggiano, Kaller de Orchansky.

La doctrina, además de la función interpretativa, cumple una función creadora en la elaboración de

soluciones para los problemas que plantea la ciencia relativamente nueva del DIP.

Los principios

El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dice:

1. La corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen las reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho; c) los principios de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las
decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 39.
Sin embargo, hay que tener cuidado con la aplicación mecánica o irreflexiva de los principios porque
pueden varias con el tiempo si se demuestra su injusticia.
El derecho natural

Al decir de Vico, el derecho natural constituye la fuente más fecunda de reglas jurídicas. Esto se
refleja en el reconocimiento empírico-legislativo de derechos iguales e inalienables y propios a la
dignidad intrínseca de todas las personas.

La recepción legislativo-internacional de tales principios, derivados de la propia naturaleza social y

racional de la humanidad, no es otra que la de aquellos que fueran primigenia e inicialmente
expuestos, en lo esencial, por los estoicos, a quienes sucedieran, Cicerón; San Agustín, Santo Tomás,
entre otros.

6. Ámbitos de aplicación

El análisis de las fuentes no se agota en la determinación de cuáles son sino que el paso siguiente es
averiguar cómo y cuándo se aplican

La dimensión espacial del DIP

El ámbito espacial activo se pregunta quiénes deben aplicar el DIP argentino.

El ámbito espacial pasivo analiza dónde deben realizarse los casos para los cuales se aplica el DIP
argentino.

Ámbito espacial activo

El DIP argentino es aplicado por las autoridades argentinas. No sólo por los jueces nacionales, sino
también por cualquier autoridad administrativa o escribanos, como así también agentes
diplomáticos.

Cuando el DIP argentino es de fuente convencional (Ej.: Tratados de Montevideo), las autoridades
extranjeras de los países signatarios no aplican DIP argentino, sino su propio DIP. No hay
extraterritorialidad de la fuente.

Ej.: cuando se produce lo que se conoce como reenvío, el juez extranjero aplica DIP argentino.

Ámbito espacial pasivo

El DIP argentino se aplica a todos los casos que lleguen a conocimiento de las autoridades argentinas
siempre que sean competentes; debe existir algún contacto procesal con nuestro país (Ej.: lugar de
cumplimiento de un contrato).

Pero puede suceder que sea aplicable, no el DIP argentino, sino una fuente convencional (Ej.:
Tratados de Montevideo), en ese caso tiene preferencia la fuente convencional.

Según Goldschmidt ese contacto debe ser el que los tratados consideran decisivo. Ej.: si un contrato
se celebra en Madrid y debe cumplirse en Montevideo, el juez argentino en cuya jurisdicción el
demandado posee su domicilio debe aplicar el Tratado de Montevideo, porque según el tratado el
lugar decisivo es el lugar de cumplimiento.

Si, en cambio, el contrato se hubiera celebrado en Montevideo y debiera cumplirse en Madrid, el

juez argentino no podría aplicar la fuente convencional porque el lugar de cumplimiento no se
encuentra en ninguno de los países vinculados. En ese caso el juez debería aplicar el DIP de fuente
interna.
La dimensión temporal del DIP

¿Cuándo deben haber ocurrido los hechos para que sea aplicable tal o cual fuente de DIP?

Ámbito temporal activo

En el caso de los tratados deben aplicarse las reglas de comienzo y final de los tratados contenidas en
la Convención de Viena sobre derecho de los tratados.

El tratado internacional, por regla, comienza a regir cuando es aprobado por el Congreso, salvo que
disponga otra cosa; su cese de vigencia puede estar previsto en el mismo tratado o dejar de estar
vigente por denuncia del tratado por parte del Poder Ejecutivo.

En cuando a las normas internas de DIP se rigen por las reglas del Código Civil en cuanto a su
vigencia. Si nada se dispone, entran a regir a los 8 días de su publicación en el B.O; respecto a la
derogación de las reglas internas de DIP las que se deben aplicar son también internas.

Ámbito temporal pasivo

Resuelve el problema del cambio de fuentes del derecho transitorio. El problema a tratar aquí es
cuando el caso permanece inalterado y la norma es lo que cambia, por ejemplo: cuando las normas
de DIP son reemplazadas por un nuevo código o ley especial de DIP; cuando sucede a la inversa, es
decir, las normas se mantienen sin cambio y el caso es el que se muda de una jurisdicción a otra, es
lo que se conoce como “conflicto móvil” o “cambio de estatutos”.

En cuanto a las normas internas hay quienes postulan que se aplique el art. 3 del Código de Vélez.
Esto quiere decir que se aplica la ley nueva a las situaciones jurídicas existentes.

Para algunos autores, el mencionado artículo, no sienta una regla de pertenencia al DIP, por lo que
sostienen que debe aplicarse por analogía el derecho público o el derecho privado.

Pero si se resuelve por la aplicación analógica de las reglas de derecho privado, esp posible la opción
entre la lex civilis fori y la lex civilis causae. En ese caso es preferible optar por la lex civilis causae
porque, por ser la ley de fondo y no la ley del juez donde tramita el caso, es la que más respeta el
elemento extranjero.

Se trata de una opción por la lex causae. Ej.: el juez argentino debe resolver un caso al que le es
aplicable el derecho español y éste sufre un cambio, debe aplicar las leyes españolas de derecho
transitorio.