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Queda hecho el depósito que previene la ley 11.

723
O 1989 by MANUEL LERNER EDITORES ASOCIADOS S.A.

Talcahuano 468
Buenos Aires - ARGENTZNA
Composición y armados computarizados: Grali-k
IMPRESO EN LA ARGENTINA
ISBN: 950-9039-10-3
A Dios Nrtestro Señor;
a mi mujer Liz Molina Santander
l~oi-
si1 aToyo y c~mprerisión;
a mi friaestro Lucio Eduardo Herrera
por sur. enseGanzas,
a mis midicos G~radalupePalotta
y Eduardo Burtos
por mantenerme corr vida;
a mis niñas Judith, Astir y Astrid
por su conlpañía y alegrías;
a mi ayudonte Liliana Domínguez
por su colaboración;
a mis alumnos de todos los tiempos
como destinatarios del Esbozo
y a todos aquellos que han puesto
su clwta de aliento para que este
llumilde trabujo se concretara.
lndice

INTROITO.......................................................................... 15

PROLOGO.......................................................................... 17

FINALIDAD DE LA TEORIA DEL DELITO .................. 23

LA ACCION ....................................................................... 25

1. Breve reseña evolutiva ..............................................


2. Necesidad de precisar su concepto ...........................
3. Nociones preliminares ..............................................
4. La voluntad. Su exteriorización ................................
5. El resultado ...............................................................
6. El n e ~ ocausal ...........................................................
7. Voluntad en sentido amplio ......................................
8. Caracteres de la acci6n..............................................
9. Causas de exclusión de la acción .............................
10. Formas de la acción ..................................................
11. Fuentes del deber jurídico de actuar en los delitos de
.
comisión por omision ................................................
I
1. Xntroducción al tema .................................................
2. Concepto de figura penal y de tipo legal ..................
3. Tipicidad ...................................................................
4. Tipos abiertos y cerrados ..........................................
5. Funciones del tipo penal ...........................................
6. Etructura del tipo legal ..............................................
7. Elementos de los tipos penales .................................
8. Faz negativa ..............................................................

1. Concepto ...................................................................
2. Relaciones de la antijuridicidad con la tipicidad ......
3. El interés preponderante del Estado..........................
4. Anhjuridicidad objetiva ysubjetiva ...........................
5. Antijuridicidad formal y material .............................
5. bis.Disvalor del acto y del resultado en la teona de
lo ilícito penal ...........................................................
6.Fuentes de la justificacibn .........................................
7. Causas de la justificación .........................................
8. El estado de necesidad justificante ...........................
.
. defensa ...................................................
9. La legitima
10. Defensa de un tercero................................................
11. Legítima defensa prívilegiada ...................................
12. Ofendículas y defensas mecánicas predispuestas .....
13. Cumplimiento de un deber legal ...............................
14. Legítimo ejercicio de un derecho..............................
15. Legítimo ejercicio de una autoridad .........................
16. Legítimo ejercicio de un cargo .................................
16 bis . Teoría de los elementos negativos de1 tipo pend
17. Exceso en los límites impuestos por la ley, la necesi-
dad o la autoridad......................................................
INDICE 11

18.El consentimiento del interesado .............................. 102


19. Los denominados casos especiales de necesidad ...... 106
20. Lesiones en el deporte............................................... 109
21.Tratamiento médico-quirúrgico ................................ 110
22 . El transplante de órganos .......................................... 112
23. Consecuencias del acto justificado ........................... 113

L A CULPABILIDAD......................................................... 115

1. Nociones previas .......................................................115


2 . No hay pena sin cuIpabilidad .................................... 116
3.Diversas concepciones sobre la culpabilidad ............ 118
4 .Imputabilidad. Concepto........................................... 123
5. Fórmula psiquiámca-psicológica-jurídica................ 125
7 .La obviedad como causal de inirnputabilidad........... 132
8.lmputabilidad hsniinuida ......................................... 135
9. Efectos de la inirnputabilidad.................................... 136
10. La voluntad en sentido estricto ................................. 136
11. La inclusión del dolo y de la culpa en la culpabili-
dad . Teorías del dolo y de la culpabilidad ................ 138
12. El dolo en nuestro Codigo Penal ............................... 140
13.El contenido del dolo. Sus elev -ritos ....................... 141
14.Teorías sobre el dolo ................................................. 144
15. Especies de dolo ........................................................ 145
..
16. Definición de dolo..................................................... 147
17.Laculpa .....................................................................147
18. Clases de culpa ......................................................... 149
19. La preterintención ..................................................... 149
20. Exigibilidad y reprochabilidad.................................. 150
21. La faz negativa de la culpabilidad ............................ 150
L A PC'NIBILIDAD ............................................................ 161

1. Concepto .................................................................. 161


2 . Faz negativa. Las excusas absolutorias ..................... 162

1. hociones gencrriies .................................................. 165


7 . 71 xt 42 del C. I'cnal .............................................. 166
7 - . . . .
3 ~1 itcr cnminis .......................................................... 166
4 . Teoriaj acerca de la tentativa .................................... 167
5 . El dolo en la tentativa .............................................. 169
6, La no consuinación y ajenidad en las causas ............ 169
7 . Diferentes clases de tentativa. El delito frustrado ..... 170
8. El desistimiento voluntario ....................................... 170
9. La pena en la tentativa .......................................... 172
\

10. El delito imposible .................................................... 173


11. El delito experimental ............................................... 175
12. El delito putativo .......... ............................................ 175
!\

13. Fundamerito de la punición de la tentativa ............... 176

LA P ARTICIPACION CRIMINAL ................................... 177

1. Concepto ..................................................................
2 . Diferentes teorías sobre la autoria .............................
3. Autor directo y autor mediato ...................................
4 . Los coautores ............................................................
5 . La pat-ticipaciónen sentido estricto ...........................
6 . La complicidad primaria .. .................................
7 La complicidad secundaria ............................
S La instigación ......,...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Casos excluidos de la participación criminal ...
10 Delitos de propia mano y especiales
11 La punibilidad en la participacion 188
b 12 Pnncrpios comunes a la parucipación 188
13 Comunicabilidad de las circunstancias 190
14 La participación criminal es siempre dolosa. 191

EL CONCURSO DE DELITOS . .. . 195

Inmxfucción al tema .. . . . 195


El concurso en nuestra ley penal . 196
El concurso aparente de leyes 196
El concurso ideal o formal . 199
El concurso real o material 200
El delito continuado .. .. ...... . . .. 201
La penalidad en cada uno de los casos. ... ...... . . 201
Unificación de penas ....... . ... ........ .... .... .. ... . . .. 203
Introito

Ida idea sobre la publicación de este trabajo nace de una


motivación meramente didáctica, en cuanto está dirigida a
p i a r a los alumnos que ciirsan la parte general del Derecho
Pcnal. a los que, muchas veces les resulta dificultosa la com-
prcnsicín dc diversos temas, por su complejidad en sí y por lo
prematuro de su estudio en la carrera de abogacía.
Por ello, trataremos de usar un lenguaje comprensibie
para el estudiante, sin despojar a la obra de su contenido tic-
nico y científico; esto le permitirá conocer básicamente esta
parte del programa de estudios, información que deberá com-
pletar con la iectura de cualquier otra publicación de mayor
entidad jundica de acuerdo a su elección.
Tal como su denominación lo indica: "Esbozo para una
teoría del delito", incluye sólo los temas más importantes -a
nuestro entender-- de dicha teoría. No quedan, por ende,
comprendidos y agotados todos los interrogantes que plantea
esta parte de la ciencia penal. Por ello nuestra tarea consistirá
en el tratamiento, si bien no exhaustivo, lo pretendidamente
claro y concreto en orden a los fines expuestos.
Por último deseamos puntualizar que, si bien sustentamos
una postura dogmática coincidente en gran medida con ia
desarrollada por el Sr. Profesor Dr. Lucio E. Hex-rera, la que
desde luego no resulta ortodoxamente concordante con las
más tradicionales y conocidas, trataremos de explicar básica-
mente y comparativamente también aquellas y en lo esencial
las objeciones que nos merecen.

El autor
Prólogo

Constituye para mí uno de los momentos mis gratos de


mi vida presentar el Esbozo para una teoría del delito de Fer-
nando Eduardo Laffite. El autor, que actualmente se desern-
peña como Juez de Instrucción en la Capital Federal, es pur-
tador de una personalidad franca y cordial qiic brinda una
cálida amistad.
Esta obra está destinada para los alumnos que se encuen-
tran cursando la carrera dé abogacía. Así lo expresa el propio
autor en su Introito. Por consiguiente, debe mirarse con esa
óptica para saber si ha logrado el objetivo que se propuso.
1,afíite ha logrado compenc-JTadrnirableinenfe bien una sín-
tesis clara de la teoría del delito y a la vez mante!icr I;! pro-
fundidad necesaria para convertirla en una obra scílida que
pone al alcarice de quienes la consulten üna solucion ripida,
clara y precisa de temas importantísimos, a veces con profun-
da y amplia fundamentación científica, que la hacen reco-
mendable no sólo para estudiantes, sino también para todos
aquellos que se ocupan del quehacer científico penal.
Conocí a Laffite cuando era muy joven. Se deseiiipefiaba
como empleado en una Fiscalía Federal, en la cual la suerte
me llevó a ser el Fiscal de esa Fiscalía en lo Criminal y
Correccional Federal. Laffite comenzaba a estudiar Dcreclio
y ya por ese entonces se mostraba profundanientc inteligente
y con gran inclinación a las ciencias penalcs. Después de
recibido se incorporó como Ayudante a la Cátedra d. Dere-
cho Penal. Parte General de la U.B.A., donde ascendió rápi-
damente y después fue Profesor Adjuiito en la U.B.A. Tam-
bién es Profcsor Adjunto en mi Cátedra de Derecho Penal,
Pdrte General de la Universidad del Salvador y ahora también
es Profesor Adjunto en mi C5tedra de Derecho Penal, Partc
General dc la Universidzd dc Belgrano. También pudo traris-
mitir sus profundos conociniicntos cientíi'icas cn rni Catedra
de Derecho I'cnal de la U.B.A. Con taritos años de trabajo en
cornún no es extrafio que Laffite tenga una concepción de la
teoría del dclito LIL: coiricid~bt;sicarnerite con la quc desarro-
llo año tras a60 en la Citedra. Por estos motivos mc propuso
más de una vcz que publicLram~>enconjunto la Panc Gene-
ral del Derecho Penal, pero no era l6gico que él no expusiera
sus conocimientos por su propia cuenta.
El autor desarrolla un concepto de acción que armoniza
con los mis modernos dentro de la cierici;i del Derecho Penal
y que lo lleva a estudiar ia voluntad íntegra tal como se da en
la realided, dentro de la acción. Pero esa voluntad, que es en
sentido amplio, no es confundida como hace Welzel con el
dolo, pero sí la traslada correctamente como elemento subje-
tivo necesario para la adecuación típica del hecho. Por ello es
que no es necesano -y no lo hacc- modificar la estructura
tradicional de la teoría del delito. hle lleiia de orgullo ver que
un joven e inteligente penalista desarrolie un concepto que yo
vengo sosteniendo desde hace muchos años, incliiso lo he
señalado por escrito cuando tuve que ser relator en 1973 en la
Universidad de Belgrano sobre el tema La Autoría Mediata,
donde criticaba la fusión que hace Wclzel de la finalidad con
el dolo, trasladánclolo al tipo, ya qtic el dolo requiere siempre
una valoración para ser tal y por ello debe permanecer en la
culpzbilidad por tratarse de un concepto jurídico disvalioso
que no pertenece a la psicología. También lo he señalado en
otros trabajos y en nurnerosas conferencias.
Tanihién nie satisface que coincidamos en ver a la punibi-
lidric! como elemcnto del delito. Muchos penalistas de presti-
PROLOGO 19

gio han sostenido que el delito es acción punible y después


procuraron reemplazar el elemento punible por los requisitos
necesarios para poder aplicar una pena al autor de un delito,
trasladando así lo de punible, de elemento estructural, a con-
secuencia del delito. La cor;r,reta pena aplicada por el Juez al
aiitor de un delito, sin duda que es consecuencia del delito,
pero sigue siendo imprescindible que una acción típicamente
antijurídica y culpable para poder ser reprochada al autor
necesita ser punible. A esto lo han visto con claridad Ricardo
Núñez y Jiménez de Asúa. Sin embargo, no obstanrc ser ele-
mento del delito la punibilidad (o presupuesto como algunos
quieren), no es necesario incorporarla a la definición del deli-
to, porque la correcta distinción de reprochabilidad y repro-
che nos debe llevar necesariamente en la culpabilidad a anti-
cipar la consideración de las excusas absolutorias para saber
si existe la reprochabilidad, ya que sin la punibilidad, sin
pena legal por concurrir una excusa absolutoria, faltaría un
requisito esencial para poder aplicar la concreta pena y no
podría formularse el reproche por no ser posible al no existir
reprochabilidad, ya que a Csta le faltaría un requisito esencial.
Laffite ha desarrollado brevemcnte pero con precisión estos
conceptos. Lamentablemente el tipo de obra le impedía
extenderse en un tema que es importante porque está vincula-
do con los principios básicos garantizadores de orden consti-
tucional, y que por ser su enfoque novedoso dentro de la lite-
ratura penal requería un mayor desarrollo.
Tengo muchísimas coincidencias con la concepción de la
teoría del delito desarrollada por el autor, pero también tengo
algunas discrepancias en temas de menor trascendencia. Por
exigencia constitucional debe desarrollarse un concepto de
acción que abarque el de hecho. Por ello hace bien el autor de
incorporar el resultado como elemento de la acción. Pero
entiende por resultado incluso "una mera actividad que, como
tal, de cualquier manera también configura de por sí una
acción riesgosa para los bienes iuridicos?. Y en esto va no
20 PROLOGO

coincido porque ello iniporta tanto conio sostener que el


resultado es toda puesta en peligro o lesión de un bien jurídi-
co, con lo cual se fusiona con el concepto de antijuridicidad.
Tampoco coincido con el autor cuando rechaza la aplica-
ción del criterio de antijuridicidad material que, aunque recu-
rre a una explicación inteligente y original para sostener la
falta de adecuación típica en los casos en que se aplica el cri-
terio material de la antijuridicidad, lo cierto es que no supera
en mi conccpto la necesidad de fundamentar la cvincidcncia
de la formalidad con el criterio niaterial. Es cierto que nues-
tro Código Penal, ha recogido con una amplitud elogiable las
causas de justificación, pero ello no es suficiente para negar
el principio, pues hay ciertos casos en los cuales no encontra-
remos coincidencia con los principios generales y sin ernbar-
go no dejan de ser situaciones jiistificadas. Por ejemplo, en el
tratamiento médico quirúrgico cuando se trata de cirugía
plástica enibellecedora, quizás podría resultar difícil funda-
mentar la justificación, ya quc allí no bastan los principios
generales del legítimo ejercicio de un dcrecl-io complementa-
do con el consentimiento del interesado.
Tampoco coincido con el autor cuando dice que el aborto
practic~dopor el rnCdico diplomado con el consentimiento de
la mujer encinta, para evitar u n peligro para la madre, sea una
falta de tipicidad, pues aunque aclare que ello no importa
aplicar los principios de los elementos negativos del tipo
penal, en mi conccpto, el destirrollo que hace, constituye una
verdadera aplicacicín de esa teoría.
Alteraría la naturaleza de esta presentación si sigo seña-
lando coincidencias y discreparicias. Lo que importa es seña-
lar que la obra es trascendente por su originalidad y la correc-
ta fundamentación científica. Ademis, abre nuevos runibos a
la investigación jurídica. Ha desarrol1:ido los temas con u n a
sencillez encomirible, propia de qiiiei~estiensil una síntesis
clara de la teoría del delito y poseeri ademrís coiidiciones pru3
rrarismiriria Por ello !a haz? recon!.=r:dal.lt. para los aliiriinoh
PROLOGO

ya que ha logrado claridad y simplicidad en el enfoque de los


temas. Es también recomendable para todos aquellos que par
un motivo u otro sc encuentran abocados al estudio científico
del Derecho Penal.
Es una obra original que desarrolla un ,enfoqiie de la tto-
ría del delito que se apma del tradicional de nuestri d ~ i i i i i a
y del actual que llevari a cabo los autores finalistas. Eso sí.
reitero que el enfoque de la teoría del delito es coincidcri?e
con el que he desarrollrido desde hace varios años cn la Cátc-
dra y continúo hriciCndolo. Por tales motivos estoy amplia-
mente convencido de quc la obra será de suma utilidad para
los alumnos en el estudio de la teoría del delito.
Buenos Aires, octubre 31 de 1989.

Lucio Eduardo Herrera


--
Los elementos del delito

FAZ ACCION TlPlClDAD ANTlJURlDlClDAD IMPUTABILIDAD CULPABILIDAD PUNI-


POSITIVA BlLlDAD
I

FAZ EXCLUSION DE LA ATlPlClDAD CAUSAS DE JUSTI- CAUSAS DE INIMPU- CAUSAS DE INCUL- EXCUSAS
,NEGATIVA ACCION POR: FlCAClON TADIUDAD PABlLlDAD ABSOLU-
+-
TORIAS

- Fuerza fislca Irre- Sea por. a) cumpihniento de un Mecores de 16 años a) ignorancia o error Previstas
slrtlble (art. 34, inc. a) falta de ade- deber y legitimo (art. la, ley 22.830 de hecho excusa- en los arts.
2) cuaci6n tlpi- ejercicio de un en todos los casos, ble (no imputable) 185,88,
ca,6 derecho. autoridad y (art. 34, inc. l P ) 218, 217.
Aclos reflejos b) ausencia de o cargo (art. 34, b) Coaccibn (art. 34, 132 y 302
algún ele- inc. 4 9 los que ya sea por: inc. 2)
Estad. de Incons-
ciencia absil{~.ta
mento del ti- b)erradc de necesi- a) ipuficiencia en sus
po penal. dad justificante (art. tscultades menta-
c) obediencia debida
(jerárquica) (a& 34. l
1
I Uso de medlos
%& 34, inc. 3O) les
r) legítima defensa b) alteración morbosa
inc. 3O)
d) error de prohibiu6n 1
narcdtlcos o hlp- (art. 34, incs. GP y de las mismas. 6 e) estado de necesi-
n 6 t l w s (art. 73) l
7) c) estados de incon- dad exculpante o
ciencia relativas disculpante ¡
no pudieran cornpren-
der la criminalidad
1
1

del acto (art. 34,


i
inc. 12)
1
I
I
L -- -2
Finalidad de la teoría del delito

¿Para qué se constrcyc una teoría jurídica del delito?


¿Cuál es su importancia? ¿En qué puede diferenciarse conce-
bir al delito de una u otra forma? Este y muchos otros interro-
gantes parecidos se formulan seguramente quienes por pnme-
ra vez se asoman al estudio de estos temas, máxime si ya
están intenonzados de la vieja y larga polémica desatada
entre los partidarios de las teorías causal y final de la acción,
denominados vulgarmente causalistas y finalistas.
Los estudiosos del derecho penal al explicar la teoría jurí-
dica del delito, han tratado de explicitar a su manera, qué es
el delito desde un punto de vista dogmfitico, y a partir de una
definición, casi universalmente admitida -acción, típica,
antijurídica y culpable-, han tratado de dar contenid? a cada
uno de estos elementos a través del análisis de la ley penal,
tanto en su faz positiva como en la negativa, y establecer que,
cuando se conjugan estos elementos estamos en presencia de
un delito, o bien, que por causas especiales, por hallarse tales
elementos ausentes, la inexistencia de delito resiilta compro-
bable.
Pero, explicar lo expuesto desde una óptica científica no
es una tarea tan sencilla como puede deducirse de lo dicho,
ya que habrá que tomar cada uno de los elementos menciona-
dos, y, tal como lo hace un estudiante de medicina con los
órganos del cuerpo humano, extraerlos y estudiar su funcio-
namiento por separado y en conjunto en su interrelaci6n con
24 FERNANDO E. LAFFiTE

10s otros órganos, ya que dicho funcionamiento en forma efi-


ciente depende a su vez del de los otros.
La sistematicidad de la teoría del delito hace que sus ele-
mentos -acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad-,
presenten una simiIitud con el ejemplo antedicho, sólo con
una simple finalidad didáctica. De allí que la conceptualiza-
ción de cada uno de ellos, así como su interrelación con los
otros, va a ir dando forma al conocimiento de dicha teoría, ya
que, los juristas al proceder en la forma narrada han tenido
una sola y misma pretensión: explicar al delito en una forma
lo más lógica, coherente, simple y clara que fuere posible.
Lo que sucede es que algunos lo han hecho dando a los
elementos del delito una determinada interpretación y otros
una diferente, de allí que el modo de explicar el delito varíe
tanto en el análisis de cada uno de los elementos en sí, como
en su relación con los demás.
Esta y no otra, es la explicación cierta que podemos sumi-
nistrar en cuanto a la divisi611 de la doctrina entre causalistas
y finalistas. Por ello y por el breve contenido de este trabajo
es que sólo nos referiremos a dicha polémica en cuanto sea
necesario para un mejor conocimiento de los temas y en
cuanto permita explicar nuestra postura dogmática, que obli-
gatoriamente debe prohijar este Esbozo.
La acción

1. Breve resefia evolutiva

La acción como primer elemento a considerar del delito,


ha sido concebida a travCs de los tiempos, a grandes rasgos,
desde un punto de vista clásico (causal-naturalistico) -la
acción humana consiste en una inervación voluntaria que ha
causado una determinada mdificación en el mundo exte-
rior- (Von Beling, Von Liszt), desde un punto de vista neo-
clásico (causal-neokantiano) -la acción es concebida como
un comportamiento humano, como "realización de la volun-
tad de un ser humano" (Mayer).
Obsérvese, que se pasa entonces del concepto de simple
inervación al de comportamiento humano y en ambos supues-
tos se prescinde de la finalidad tenida en mira por el autor, es
decir, se considera la voluntad, mas no, el contenido de dicha
voluntad.
Por último, la acción es considerada como finalista por
Welzel, quien rompe con esa división y establece que la
acción es ejercicio de actividad final. En consecuencia la
esencia de la acción no es la producción de un resultado, sino
el disvalor personal de la acción en si, es decir, el injusto per-
sonal. 1

1 Gomez Benite~,"Teoría jurídica del delito" Derecho Penal Pte.


Gral., pág. 51 y SS.
26 FERNANDO E. LAFFITE

Establecidas como han quedado las grandes corrientes de


opinión en materia de acción, corresponde que analicemos
más detenidamente su conceptualización.

2. Necesidad de precisar s u concepto

Hemos definido dognliticamente al delito como una


acción, típicamente antijundica y culpable 2 y es preciso que,
al analizar el primero de dichos elementos, determifiemos con
claridad qué queremos expresar cuando decimos acción. Ello
porque es bastante frecuente en el derecho, la utilización de
palabras, que en el idioma corriente, significan cosas senie-
jantes, mas no iguales, por lo que no se corresponden exacta-
mente con lo que jurídicamente se pretende definir.
Por ello si nos atenernos al significado de la palabra
acción en el vocabulario habitual, advertiremos que se trata
en todos los casos, o bien de una movilización o de algo que
tiene que ver figurativamente con ella3. En el lenguaje jurídi-
co en cambio, su significado es diferente, el que también
varía, de acuerdo al empleo que se le dé al vocablo en alguna
de las diferentes ramas del derecho.
Así, para el comercial, acción es cada una de las partes o
el titulo que acredita los derechos de un socio en una socie-
dad4, para el procesal es el derecho a reclamar del órgano
jurisdiccional, que actúe las condiciones necesarias para pro-
nunciarse y se pronuncie sobre una pretensión jurídica a él
sometidas; en el caso del proceso penal, que es el que nos
interesa, la acción como elemento positivo del delito tiene un

2 Fontan Balestra, Tratado, T. 1, pág. 338, entre otros.


3 Diccionario de la lengua española (Real Academia Espailola),
17ma. Ed., pág. 12.
4 Fontanarrosa, Rodolfo O., "Derecho Comercial Argentinow.Pte.
Gral., pág. 1 16.
5 Oderigo, M. A., "Derecho Procesal Penal", 2% Ed., pAg. 194 y 197.
ESBOZO PARA UNA TEORLA DEL DELITO 27

significado, si bien semejante al usado en el vocabulario


comente, de un contenido más amplio.

3. Nociones preliminares

¿Por que decimos de un contenido más amplio?


En primer lugar, porque para que haya acción no es nece-
sario que se mueva algo, ya que sin necesidad de la existencia
de un movimiento, como fenómeno físico, puede haber
accióri, En segundo término, porque también la movilización
en el sentido antes indicado puede constituir una forma de
acción.
Si lo característico de la acción no esmba en la existencia
de un movimiento, aún cuando éste sea corporal, ¿cuál es
entonces su concepto?
Ante todo, no perdamos de vista que vamos a intentar
ensayar una definición de acción, que nos sirva para precisar
con certeza el primero de los elementos positivos del delito y
que por ende, más que el fenómeno físico, lo que nos interesa
abordar es el obrar humano. Por ello debemos centrar nuestra
atención en este último aspecto.
El hombre, en su vida de relación no solamente hace
cosas, sino que también deja de hacer otras. A través de ese
hacer o no hacer puede dañar a otro, puede vulnerar los dere-
chos de un semejante o de la comunidad.
Lo cierto del caso, es que, embrionariamente, podemos
encontrar en ese hacer o no hacer una primera manifestación
de acción.
Ahondemos entonces esa reflexión, y para ello debemos
preguntamos, jnos interesa solamente lo que el sujeto hace o
deja de hacer, o nuestro interés también debe orientarse a
indagar dentro del sujeto, para percibir si su obrar obedeció o
no a un acto voluntario?, porque cualquier resultado que
involuntariamente cause una persona no parece que pueda ser
28 FERNANDO E. LAFFITE

relevante para el derecho penal, más aún, hacerlo merecedor


de reproche.
De lo expuesto cabe barruntar que en la voluntad hemos
encontrado un elemento valioso para definir la acción.
Habrá entonces que delimitar convenientemente qué que-
remos expresar cuando hablamos de un acto voluntario, o
sea, cuál es el concepto de voluntad que nos interesa a los
fines propuestos.

4. La voluntad. Su exteriorización.
Concepto provisorio

No cabe duda que definir la acción a partir de la voluntad


es acertado. Si vamos a llevar a proceso a una persona por
haber ejecutado u n hecho que la ley reputa como delito, lo
primero que tenemos que demostrar es que su actuación ha
sido voluntaria. De lo contrario carece de sentido seguir ana-
lizando los restantes elementos del delito.
Pero, si bien estamos ya cerca de una correcta noción de
acción, para que ésta responda a un enunciado más preciso,
es necesario reunir en uno los conceptos reseñados, y ver si
con los mismos tenemos suficiente.
Por de pronto, si por un lado hablamos de la existencia de
un hacer o de un dejar de hacer y por el otro de una voluntad,
debemos enlazar ambos conceptos, porque ambos nos han
servido para definir rudimentariamente la acción.
Lo que sucede, en realidad, es que ese hacer o dejar de
hacer son producto de la existencia de una voluntad orientada
en ese sentido, y por ende, se traducen en el mundo exterior
en una exteriorización de esa voluntad.
Partiendo entonces, ahora, de este concepto, encontramos
el camino bastante allanado.
Esta somera descripción de la voluntad, desde ya aclara-
mos incompleta, está en este momento así tratada a los fines
ESBOZO PARA UNA TEQRIA DEL DELITO 29

de una mejor comprensión didgctica del tema, por lo que un


poco más adelante completaremos el concepto al tratar el
resultado.

5. El resultado. Concepto definitivo de accidn

Como no todo movimiento es acción para el derecho


penal, tampoco lo es toda exteriorización de voluntad. Sólo lo
será cuando esté encaminada al logro de un resultado, que por
otra parte debe ser relevante para el derecho penal, como
veremos luego.
Cuando el ser humano actúa o deja de actuar, puede pro-
ducir una mutación materiai en el mundo exterior, cambio,
que si bien es por él provocado, éste se desencadena en forma
natural e independiente ai mismo, es decir, que si bien tal
fenómeno puede ser dirigido por el hombre, el suceso causal.
responderá sólo a las leyes de la naturaleza.
Ahora bien, ese obrar u omisión puede consistir en un
hecho realizado conforme a derecho (lícito). En ese caso,
dicho resultado no le interesa al derecho penal, por cuanto
jamás llegará a ser delito, por lo que sólo le va a importar
aquél que reúna las características antedichas, al que vamos a
denominar típico.
Si resultado es, entonces, s61o la modificación del mundo
exterior que tiene relevancia para el Derecho Penal 6, estamos
ya en condiciones de expresar una definición completa de
acción. Esta sería entonces "una exteriorización de voluntad
encaminada a la producción de un resultado devante para el
derecho penal".
No todos los resultados tienen una característica similar

6 Antolisei, "L'Azione e l'evento nel selato",pilgs. 94 y 95.


30 FERNANDO E. L m E

-ya que puede tratarse de un cambio físico, psicológico o


jurídico ?
Aquí la docmna se divide entre los que sostienen que hay
delitos con resultado y delitos - q u e son los menos- sin
resultado, tal el caso de los delitos denominados de simple
conducta, o de pura y simple actividad o de peligro.
Nosotros entendemos por resultado la realización del
hecho típico, sin confundirlo con un objeto material o con
una lesión comprobable por los sentidos 8 , ya que el resultado
es en síntesis, el efecto jm'dico de la acción, que puede con-
sistir tanto en un daño efectivo, en un riesgo o peligro corrido
por un bien jurídico, o en una mera actividad, que, como tal,
de cualquier manera también configura de por sí una acción
riesgosa para los bienes jurídicos.
De manera tal, que; cada vez que se haya realizado la
acción típica descripta en la figura penal de que se trate, lla-
maremos a esa circunstancia resultado con total independen-
cia de las características extrínsecas o intrínsecas que el mis-
mo posea.
Nos apartamos entonces, de cualquier concepción dogmá-
tica que considere exclusivamente al resultado como algo
externo, material, sólo perceptible a través de los sentidos y
que provoque una mutación en el mundo exterior.

Diversas clasificaciones

Si bien sistemáticarnente sólo correspondería tratar aquí


la clasificación de los delitos por su resultado, por razones
didacticas, cuales son las de englobar las diferentes clasifica-
cioneb para su estudio unitario, es que se exponen a continua-
ción sin distinción de categorías:

J imenez de Asía, Tratado T. 111. nQ1049; Soler, Derecho Penal


T 1, págs 247 y 248
PLt.g~~(ino
Tenagni. Mario Antonio. "El delito culposo", phgs. 49 y 61.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DÉL DELITO 31

a) delitos de daño: se configura cuando se produce la


efectiva lesión del bien o interés jurídico afectados. Ej. robo,
homicidio.
b) delitos de peligro: se da cuando sólo se pone en peligro
un bien jurídico 10. Ej. abuso de armas, falsificación de instru-
mento público.
A su vez, éstos últimos pueden ser:
19) de peligro abstracto: cuando existe la posibilidad que
el daño se produzca 11. Ej. tenencia de estupefacientes, inju-
rias.
2Q)de peligro concreto: cuando el peligro ha sido efecti-
vamente corrido por el bien o interés jurídico afectado 12. Ej.
abuso de armas.
39 de pura actividad: se configura por la sola realización
de la acción prohibida sin más -se confunde con los delitos
de peligro abstractw. Ej. violación de domicilio 13.

A) delitos materiales: son aquellos en los que se produce


un daño efectivo; la privación o turbación real de un bien
jurídico 14. Ej. violación.
B) delitos formales: "su resultado está representado por
un estado objetivo que, implicando la consumación jurídica
del delito.. . sólo constituye un daño potencial para el bien
material que de la acción pretende privar" 15. Ej. la injuria, la
instigación a cometer delitos.
C ) delitos de simple conducta: su resultado no es de daño

9 Carrara, "Programa 1 & I,50n, pág. 58; & 96, pág. 86.
10 Zaffaroni, Tratado T. iI1, pág. 258; Carrara, ob. cit. & 1, pág. 88.
11 y 12 Nullez, Derecho Penal Arg. T. 1, págs. 250 y 251, Ed. 1959;
Zaffaroni, ob. cit. T. IiI, pág. 259. pone en crisis esta clasificación.
13 Bacigalupo, Enrique, "Lineamientos de la Teoría del delito", pág.
32.
l4 Teran Lomas,Derecho Penal, he. Gral. T. 1, pág. 282; Carrara,
ob. cit. & 99; Nuñez, ob. cit. T. 1, p6gs. 248 y 249.
1 Nufiez, ob. cit. T. 1, págs. 247 y ss. En igual sentido Canara ob.
cit. & 98.
32 FERNANDO E. LAFFlTE

efectivo, ni siquiera potencial, ya que "toda su materialidad


física y psíquica se concentra en la conducta misma". Por
ende, este tipo de delitos se identifica con los llamados de
pura o simple actividad, con la salvedad de que no son delitos
formales como lo pretenden algunos autores 16. Ej: apología
del crimen, tenencia de armas, usurpación de títulos u hono-
res.

1" delitos instantáneos: la consumación se produce en un


solo momento, aunque la acción o los efectos del delito se
hayan prolongado en el tiempo 17; porque para determinar si
un delito es instantáneo o permanente se debe observar su
definición legal (verbo típico) y no la forma concreta de reali-
zarse 18. Ej: el matrimonio ilegal, el homicidio, el robo.
2*) delitos permanentes: también llamados contínuos. En
ellos, la consumación se prolonga a través del tiempo y cesa
de cometerse cuando se concluye la acción típica, por lo que
son imputables todos sus momentos 19. Ej: adulterio, rapto,
privación ilegal de la libertad. Esta clasificación es importan-
tisima por su incidencia en la legítima defensa, la participa-
ción criminal y la prescripción.

a) delitos unisubsistentes: se configuran con un solo


hecho20. Ej: violación de domicilio.
b) delitos pluubsistentes: se constituyen por la concu-
rrencia de varios hechos homogéneos y sólo su reiteración
hace aparecer el delito 21. Ej: ejercicio ilegal de la medicina,
adulterio.

16 Nufiez, ob. cit. T. 1, pág. 251.


l7 Teran Lomas,ob. cit. T. 1, pág. 281.
18 Nuirez, ob. cit. T. 1, pág. 254. -
19 Teran Lomas, con apoyatura en Nuirez, ob. cit. T. 1, pág. 248;
Soler. ob. cit. T. 11, págs. 153 a 155.
28 y 21 Soler, ob. cit., T 11. pág. 163 y Teran Lomas. ob. cit., T. 1,
pág 284
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 33

Desde luego no hemos agotado aquí todas las clasificacio-


nes existentes, s610 hemos explicitado las que consideramos
más importantes para el estudiante. En cuanto a la referida a
la forma o modalidades de la acción, la tratamos por separado
y pormenorizadamente dada la importancia queasele asigna.

6. El nexo causal

Si el sujeto a través de su actuación voluntaria ha


obtenido un resultado, podemos decir que ha hecho uso suce-
sivamente del siguiente mecanismo:
19) Ha pensado hacer algo o dejar de hacer alguna cosa.
29) Voluntariamente ha actuado para lograr ese fin.
39) Dicha actuación ha estado dirigida al logro de ese
resultado.
49) Ha conseguido, manejando el acontecer causal el mis-
mo, o sea que ha sido la consecuencia directa de su obrar
voluntario.
Si nos detenemos en este último razonamiento, observare-
mos que lo que redondea el concepto de acción, es la relación
de causalidad existente entre lo que el sujeto voluntariamente
hizo o dejó de hacer para lograr el resultado y ese resultado
finalmente conseguido -relación de causa a efecto-p.
Este concepto de causalidad, como característico de la
acción, si bien ha sido puesto en crisis por las comentes más
modernas 23, entendemos que es de fundamentai importancia
-por las razones que expondremos más adelante-, para
comprender la naturaleza de los delitos culposos, preterinten-
cionados, los calificados por su resultado y los cometidos con
dolo eventual a.

NMez, ob. cit. T.1, @gs. 268 y 269.


Zaffaroni,ob.cit., T.111, págs. 76 y SS.
Teran Lomas,ob. cit., T.1. pág. 285.
34 FERNANDO E. LAFFITE

Teorías causales

A) Teoría de la eql~ivalenciade las condiciorzes.


Partiendo de que a toda causa debe seguir iin cfecto
(Stuart Mil]), concepto que repetimos cn la actualidad ha sido
puesto en crisis, la teoría de ln equivalencia de lai condicio-
nes, también llamada de la "conditio sine qiia non" fue eiiun-
cilida por Von Buri en 18602s y llegó a brillar en la doctrina y
jurisprudencia de Italia.
Conceptúa como causa tcda cor:dición del resiiltado. 1,ns
condiciones son equivttlentes, porque toíia.s ellas conducen ;i
la producción del resultado, por ello, cuda una es causu del
mismo 26.
Esta tecría, tal como queda planteada, daba lugar a tre-
mendas injusticias, ya que englobaba en la cadéha causal
todo tipo de comportamientos, aún los más intrascendentes,
pero que en última instancia también contribuían a la produc-
ción del resultado27. Ej: la madre es respo~isablede un robo
perpetrado por su hijo, porque 1.0 engendró.
Por ello Von Liszt 28, en y905, le introduce una tesis
correctora. La misma, básicamente consiste en la suprejion
mental hipotética del movimiento corporal. Si suprimido éstc,
no se hubiera modificado en nada la producción-del resulta-
do, no es causa del mismo, pero si suprimido el moviniiento,
el resultado no se produce, entonces sí será causa de éste.
Siguiendo esta teoría, la lesión leve, seguida de muerte a
raíz de un tratamiento antihigiénico, sería causa de dicha
muerte, y quien la produjo su autor.
Venios que tarnpoco la tesis expuesta resuelve con acierto
y justicia la relación de causalidad.
u Von Buri, en su trabajo "De la Teoría de la participación".
26 Nuñez, Manual de Derecho Penal, Re. Gral., págs. 143 y 144.
Ver crítica de Mezger, Tratado T. 11, pags. 224 y SS.
2s Von Liszt, Tratado T. 11, págs. 292 y SS.y Teran Lomas, ob. cit.,
T. 1, pág. 288.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 35

B ) Teoría de la causa próxinta


Esta teoría surge para limitar los efectos de la "conditio
sine qua non", al igual que las demás que se analizarán a COL-
tinuación. La misma fue expuesta por Francisco Bacon, quien
dice que debe tomarse en cuenta, sólo la causa inmediata al
resultado, juzgándose los hechos sin remontarse a grados
sucesivos. Este puro criterio de proximidad en el tiempo en
nada esclarece el tema, pues el hecho de que la causa sea
inmediata al resultado, no indica que tenga relevancia respec-
to del mismo. Sí cabe recordar que tuvo mucha repercusión
en la doctrina norteamericana y ha sido fuente del art. 520 del
Cód. Civil 29.

C ) Teoría de la condición más eficaz


a) de la eficacia cuantitativa de las condiciones. Fue
ensayada por Birkmeyer en 1885 30 "Causa de la condición
más eficaz, es la que ha contribuido más a la producción del
resultado" desde un punto de vista cuantitativo. En la práctica
es de dificil aplicación, por la dificultad que presenta deter-
minar con seguridad, la mayor fuerza productiva intrínseca de
cada una de las condiciones.
b) de la eficacia cualitativa (Stropatto 1895). Distingue la
causa eficiente de la condición y de la ocasión del resultado,
afirmando que la causa eficiente "es la fuerza o el ser que por
su acción produce un hecho cualquiera7'31. Valen como crítica
para esta teoría similares conceptos a los expuestos respecto
de la anterior.

29 Orgaz, "El cialro resarcible", pág. 44 y Nufiez, Manual de Dere-


cho Penal, Pte. Gral., págs. 144 y 145.
30 En su escrito "Concepto de causa y conexión causal". Ver al res-
pecto Antolisei "11 rapporto di causalita", parte 1, Cap. 111 y L'evento
punibile".
31 Nuñez, Maual de Derecho Penal, Pte. Gral., págs. 145 y 146.
36 FERNANDO E. LAFFiTE

D) De la causalidad adecuada
Fue expuesta por primera vez por el fisiólogo Von Knes
(1888). Esta teoría individualiza como causa, a la que puede
producir el resultado de acuerdo con el curso normal y ordi-
nano de los hechos y que en el caso concreto lo ha producido.
El examen para determinar si el hecho se ajusta o no a dicho
curso puede resultar de tres parámetros diferentes:
a) si la consecuencia era previsible desde el punto de vista
del sujeto (Von Kries).
b) si lo era desde un ángulo objetivo de acuerdo a lo que
en un "hombre normal debe prever" (Thoil), o bien
C) si lo es a través del caudal de conocimientos que la
ciencia y la experiencia proporcionan (Traeger), en especial
esta última 32.

E) De la causa típica
Para Beling no existe problema de causalidad. Lo que en
realidad siicede es que existen desinteligencias sobre el tema
al querer construirse un concepto de causa universalmente
válido "a priori". El legislador expresa a través del verbo
inserto en cada figura penal, el sentido de causación que quie-
re imprimir. La cuestión entonces debe resolverse en cada
caso, por medio de una interpretación legal, teniéndose en
cuenta fundamentaímente el sentido del verbo33.

F) De la acción humana
Esta teoría desarrollada por Sebastián Soler, tiene como
base la por aigunos denominada teoría de la preponderancia,
expuesta por Binding, al que luego siguió Antolisei.
Binding, en síntesis sostenía:
1" El rechazo decidido de la teoría de la equivalencia de
las condiciones.

32 Para ampliar Soler. ob. cit.,T. 1, págs. 273 y 277.


3' Mismo autor y texto. pdgs. 277 a 279.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 37

27 La reducción del problema a una cuestión práctica y


jurídica distinta de la cuestión filosófica.
39 A f m a r que esa cuestión se reduce al estudio de la
situación del sujeto como autor o cómplice 34.
Soler, como quedara expuesto, a partir de la teoría antece-
dente llega, en forma resumida, a las siguientes conclusiones:
1" Las relaciones que por nadie eran conocidas cuando la
acción tuvo lugar, quedan excluidas de la acción, aunque sean
causas.
27 Las relaciones conocidas para una categoría de perso-
nas, constituyen acción para toda esa pero no para
la generalidad.
39 Las relaciones conocidas por el imputado, son acción
para el imputado.
4") Todas esas acciones deben ser consideradas con rela-
ción a la forma definitona del verbo típico, y tomando en
cuenta otras figuras, referidas a acciones análogas o próxi-
mas, cuyo sentido pueda resultar aclaratono35.

G )De la imputación ahfetüra


No sería propiamente hablando una teoría causal, ya que,
justamente reemplaza la relación de causalidad por una cone-
xión fundamentada en consideraciones jurídicas. La imputa-
ción objetiva es comprobable cuando: a) la acción ha creado
un peligro no permitido, y, b) el resultado sea la realización
de ese peligro.
Los criterios de la imputación objetiva, en esta más
moderna teoría, se deducen de la naturaleza de las normas
jurídicas y de su finalidad protectora de bienes jurídicos 3 5 ~ .

fQ Soler, ob. cit., T. 1, pág. 281.


35 Mismo autor y texto, pág. 290.
35 bu Bacigalupo, ob. cit., pAgs. 29 a 31, Manual de Derecho Penal,
Pte. Grai., págs. 99 a 101.
38 FERNANDO E. LAFFlTE

7) Voluntad en sentido amplio

Como hasta el presente hemos hablado de voluntad, corilo


'

elemento prioritario de la acción, en este apartado trataremos


de dar una caracterización más ajustada de lo que entendemos
significa.
En primer término queremos dejar bien aclarado que no
es identificable con la voluntad a la que se hace referencia en
nuestra ley civil. En efecto, el Cód. Civil, en su art. 897, con-
sidera como voluntarios aquellos actos realizados con discer-
nimiento, intención y iibertad.
En cambio, la acción voluntaria a la que aquí nos referi-
mos, nada tiene en común con aquella, pues apunta sólo a ur,
proceso conciente de elaboración psíquica, con total indepen-
dencia de otros factores. Tan ello es así, que los actos 1Ieva-
dos a cabo sin discernimiento (por un menor de edad o un
demente), los ejecutados sin intención (delitos culposos, pre-
terintencionales o con dolo indirecto o eventual) y los realiza-
dos sin libertad (mediante coacción u obedeciendo una orden
jerárquica), constituyen claros casos de acción desde el punto
de vista penal 35 -.
De aquí en más, a esa voluntad exteriorizada pasaremos a
denominarla "voluntad en sentido amplio". Esta denomina-
ción entendemos que es esclarecedora del contenido que debe
tener la voluntad dentro del concepto de la acción y marca, a
su vez, la diferencia que separa la tesis que exponemos con
las concepciones tradicionales por un lado, y netamente fina-
listas por el otro 36.
Por de pronto, no compartimos ningún criterio que limite
el concepto de voluntad a un querer del movimiento corporal,
o sea, considerarla s610 como factor desencadenante de un

Zaffaroni, ob. cit., T. 111, pBg. 61 (en forma general) y Teran


35
Lomas, ob. cit., T. 1, págs. 263 y 264.
36 Welzel, D.P.A., 1 1-d., pBg .204.
proceso causal ciego y que por ende se agota en la misma
acción 36bts.
Los seres humanos no actúan porque sí, sino que lo hacen
motivados por diversas circunstancias 37 y cuando su actiia-
ción voluntaria está encaminada a un resultado penalmente
relevante, es esa voluntad la que da vida a la acción y por
ende la que es merecedora de consideración.
No compartimos, por ende, "un concepto de la acciíln
estructurado bajo un punto de vista puramente mecanicista,
que la mira como un proceso meramente causa! y que la defi-
ne como un efecto en el mundo exterior producido por la
voluntad" que "vale y satisface las necesidades y exigencias
de la teoría jurídica penal de la acción", aún cuando este cn-
terio que se adopte lo sea reconociéndose que la esencia real
de la acción es ontológicamente finalista, y que el mismo se
formula por razones sistemáticas, dividiéndose en su conside-
ración para facilitar su comprensión y exposición 38.
A nuestro parecer, lo expresado significm'a sostener que
consideramos a la voluntad desprovista de todo su contenido .
al sólo efecto de justificar la sola existencia de la acción, y,
una vez ella demostrada, vuelve a reaparecer en el análisis de
la culpabilidad, pero aquí presentándose ónticamente como lo
es en su realidad.
Si el concepto de acción es dinámico, porque implica acti-
vidad volitiva del hombre en pos de un resultado trascenden-
te, ese dinamismo debe mantenerse incólume a través de la
consideración de cada uno de los elementos del delito. En
consecuencia no estamos autorizados a desfigurar ficticia-
mente a esa voluntad tratándola como degradada o vacía de.
contenido en la acción, para hacerla retomar "agiomada" a
último momento, al considerarse la culpabilidad.

.%b" Zaffaroni. ob. cit., T. 111, pág. 62.


37 "in extenson Alberto Campos, "Derecho Penal", págs. 90 y 93.
38 Nufiez, Tratado T.1, pAgs. 230 y 231.
40 FERNANDO E. LAFFITE

Aclaramos aún más el sentido de lo que pretendemos


explicar.
En realidad nuestro objeto actual de estudio, no es el de la
acción por un lado y el de la tipicidad por el otro, sino la
acción típica en su conjunto, porque el mero análisis de la
acción humana puede resultar extraño a la teoría del delito.
Los actos del hombre que no están enderezados a la comi-
sión de un delito, no le interesan al derecho penal. Y como
recikn estamos en coridiciones de saber que un hecho humano
es penalmente relevante, cuando lo confrontamos con el orde-
namiento penal, recién a partir de su configuración típica nos
interesxrá o no esa conducta.
Sin embargo, para una mejor comprensión de la estructura
del delito es que desde antiguo se ha escindido el análisis de
ambos elementos.
Como ya lo expresáramos al inicio de esta obra, algo
similar ocurre en medicina, cuando se separan para estudio
diferentes órganos o partes de un sistema, sin que por ello
pretendamos que puedan actuar con total independencia unos
de los otros.
Dijimos antes también, que la voluntad debe estar presen-
te en el análisis de todos los elementos del delito, porque lo
que se está valorando es conducta humana.
De allí que en la consideración de la acción típica, esa
voluntad estará patentizada, ya que es generadora de un obrar
positivo o negativo y también lo estará en igual medida cuan-
do tratemos la antijuridicidad y la culpabilidad, aunque en
esta última ocasión no será ya analizada en sentido amplio,
sino en sentido estricto (Welzel), como referida a las circuns-
tancias particulares del obrar y a las condiciones personales
del autor o autores, cómplices o instigadores.
Pero, si bien dicha voluntad en sentido amplio, reitera-
mos, se traduce en un actuar llevado a cabo o motivado en
una elaboración psíquica humana, nosotros sostenemos que
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELlTO 41

e110 no significa que voluntad sea sinónimo de finalidad,


como lo pretenden calificados doctrinarios 39.
Para explica. con mayor claridad lo expuesto partiremos
de un ejemplo: observamos a un hombre disparar un arma de
fiiego sobre otro y a consecuencia de ello éste muere.
No podemos saber, por ahora, si la actuación de dicho
sujeto ha sido motivada en el querer matarlo, o si dicho resul-
tado fue consecuencia de un obrar negligente o imprudente de
quien disparó el arma.
Por lo expuesto, no podemos afirmar "ab initio" que haya
existido ni intención nifinalidad de matar. De lo que no cabe
duda, es que, salvo que el disparo haya sido motivado por un
acto reflejo, o sea producto de una fuerza física irresistible
(en cuyo caso no habrá acción como lo estudiaremos más
adelante), el mismo ha obedecido a un obrar voluntario, sea
deliberado, o bien imprudente o negligente, que ha ocasiona-
do un resultado típico (homicidio doloso o culposo).
Con ello hemos probado que la voluntad existe siempre
en la acción, en cambio lafinalidad sólo en ciertas oportu-
nidades. En tales condiciones mal podemos concebir a la
acción como finalista y parificar voluntad y finalidad.
Por otro lado, esa voluntad en sentido amplio, característi-
ca de la acción, puede ser'ubicada -como veremos más ade-
lante- típicamente como un elemento subjetivo de carácter
volitivo ("voluntad de..."), pero no como dolo, ni como tal
ser considerada en el tipo penal como lo entienden las
comentes finalistas.
Contrariamente, si sostenemos que la finalidad integra, en
todos los casos el concepto de acción, ya que aquella es sólo
"ejercicio de actividad final" *, y aún admitiendo el sano
deseo de echar por tierra todo vestigio de mecanicismo que
pudieran encerrar algunas doctrinas tradicionales, parece ser

39 Zaffmni, ob. cit., T. 111, pág. 61.


40 Welzel. ob. cit., pág. 53.
42 FERNANDO E. LAFFITE

que de esa fonna desbordamos el concepto de acción, no dan-


do una explicación satisfactoria del delito culposo, tratando
de antemano en forma parcial el juicio de reproche, sin per-
juicio de otros inconvenientes, de los que nos ocuparemos al
a b d a r esos temas en el curso del presente Esbozo.

8. Caracteres de la acción

De lo dicho hasta aquí podemos deducir que la acción tie-


ne los siguientes caracteres:
a) sólo es humana. Los hechos producidos por la naturale-
za, por las cosas o por los animales irracionales, sin la inter-
vención del hombre, son totalmente ajenos a la consideración
del delito y por ende de la accióndi.
b) debe ser exteriorizada. Las ideas que no encuentren su
consecuente en un acto del hombre están excluidas del con-
cepto de acción. En consecuencia jamás una ideología, por
funesta que sea, puede por sí sola ser motivo de reproche
penal. El proceso que se desenvuelve dentro de la psiquis se
halla amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional,
respondiendo al adagio "cogitationis poenam nemo patitur"
(principio de reserva) en cuanto que las acciones privadas de
los hombres.. . están sólo reservadas al juicio de Dios y exen-
tas de la autoridad de los Magistrados42.
c) debe traducirse en una conducta que contradiga el
orden jurídico establecido por la ley penal. Es decir debe ser
típica, respondiendo al principio "nullum crime sine praevia
lege". No debemos perder de vista que toda acción humana
que no esté previamente contemplada en la ley penal como
prohibida, no puede ser motivo de reproche penal alguno, de
acuerdo a lo establecido en el art. 18 de la Constitución

41 Jimenez de Asúa, ob. cit., T.iiI, nQ 1046 y 1047.


42 Soler, ob. cit., T.1, págs. 252 y 253.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 43

Nacional (principio de legalidad) y que, por ello la analogía


está expresamente prohibida en el Derecho Penal. A más de
ello no puede castigarse a nadie por lo que es, sino por lo que
hizo, porque dicho derecho es de acto y no de autor. La peli-
grosidad, por ende, por sí sola, no tiene cabida en e1 campo
de Ia accibn, como tampoco de la culpabilidad43.

9. Causas de exclusión de la acción

Si el elemento característico por excelencia de la acción,


es, como quedara expuesto, la exteriorización de una volun-
tad, cada vez que nos encontremos ante sucesos en los que no
interviene -ni siquiera mínimamente- dicha voluntad, dire-
mos que no hay acción.
Por ello habrá voluntad siempre que el sujeto actúe a tra-
vés de un proceso conciente de elaboración psíquica. Si como
expresa Soler lo hace "sin alcanzar los centros superiores, en
un acto puramente biológico cumplido por el cuerpo como
organismo. Al no pasar del plano subcortical no alcanza a ser
expresión del psiquismo"@ y no habrá acción.
La faz negativa de la acción estará dada entonces, por las
siguientes causas:
a) fuerzafi'sica irresistible ("vis absoluta"). Está contem-
plada en el art. 34, inc. Z9 del Cód. Penal. El sujeto actúa
compelido por una fuerza extraña, la cual no puede dominar.
Esa fuerza puede provenir de la naturaleza o de otra persona
que desencadena el proceso causal (Ej: un huracán que pro-
yecta una persona contra otra, provocándole una herida, o
bien una brusca frenada de un vehículo de transporte que oca-
siona similares consecuencias 44bu.

43 Teran Lomas,ob. cit. T. 1, pdgs. 257 y 258.


44 Soler, ob. cit., T. 1, pdgs. 252 y 253.
"bu Nuííez, Tratado, T. 1, pdg. 233;Soler, ob. cít., págs. 252 y 254.
44 FERNANDO E. LAFFlTE

b) actos reflejos: que comprende los instintivos y los


fisiológicos, pero no los habituales o rutinarios. Se traducen
en una excitación de los nervios motores, provocada por un
estímulo externo o interno al hombre que se desencadena en
un movimiento ajeno a la energía psíquica (Ej: movimiento
respiratorio del tórax, un estornudo, fa reacción ante la pica-
dura de un insecto, darse vuelta al oír un disparo de arma de
fuego, etc.) 45.
C) estado de inconciencia absoluto: Esta faz negativa de
la accióri, incorporada por la doctrina y la jurisprudencia, al
igiial que la anterior, no debe confundirse con el estado de
inconciencia relativo (profunda perturbación de la concien-
cia) al que hace referencia el art. 34, inc. 1" primera parte del
C. Penal -causa de inimputabilidad-, al que nos referire-
mos en su oportunidad. El presente estado de inconciencia
absoluto coloca al sujeto en un estado de total ausencia de
voluntad (Ej: estado de coma profundo)45bb.
d) el uso de medios hipnóticos y narcóticos: Aún cuando
nosotros entendemos de dudosa inclusión estas situaciones
como excluyentes de la acción, dogmáticamente debemos
considerarlas como tales en atención a lo dispuesto en el art.
78 del C. Penal.
e) Algunos autores creen ver también ausencia de acción
en la obediencia debida (Soler).-para nosotros excluyente de
culpabilidad-, en estados fisiológicos como la fiebre, el
sonambulismo (Nuñez), el sueño (Jimenez de Asúa), etc.

10. Formas de la acción

La acción puede asumir tres formas diferentes: la comi-


sión (también llamada acción 4 9 , la omisión (pura, simple o

45 brsNuAez, Tratado, T. 1. pág. 233; Soler, ob. cit., págs. 252 y 253.
46 Denominación que le dan algunos autores como Jeschek H.H.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 45

propia) y la comisión por omisión (omisión impropia o


impropia de omisión).
a) La comisión: se configura a través de un hacer, de "una
actividad humana congruente con el respectivo verbo rector
activo, realizada en la forme. de un movimiento corporal" 47.
Ej. matar a otro, apoderarse ilegítimamente de una cosa mue-
ble total o parcialmente ajena, etc.
Por la forma en que están redactados los tipos penales en
esta forma de acción, cuando el sujeto actúa cumple con la
previsión legal, ejemplo "mata". Por ello se dice que el pre-
cepto es positivo. En cambio la norma implícita, que sería
matar" es negativa.
b) La omisión: por el contrario se traduce en una conducta
negativa del sujeto. Así, "el hecho será de simple omisión
cuando ajuste adecuadamente a un tipo cuyo verbo rector alu-
de a determinada ausencia de actividad y el sujeto la realiza
absteniéndose de esta 4s. Ej.: el funcionario público que
habiendo tomado conocimiento de determinados hechos ...
omitiere denunciarlos (art. 144, cuarto, inc. 29.
Aquí, como vemos, el tipo penal está redactado en forina
negativa, por lo que negativo es el precepto; en cambio la
norma implícita que se encuentra en la trastienda es imperati-
va. En el ejemplo dado será "denuncie".
C) L<1 comisión por omisión: tiene en común con la omi-
sión (adviertase que es también denominada de omisión
impropia o impropia de omisión), que el sujeto utiliza como
medio para consumar el delito una omisión, es decir deja de
hacer lo que está obligado a hacer para lograr el resultado.
A su vez, esta modalidad de la acción se asemeja a la
comisión en cuanto la conducta negativa mencionadai deriva

Tratado de Derecho Penal, Pte. Gral.; y Novoa Monreal, Eduardo, "Fun-


damentos de los delitos de omisión", por citar a algunos, ya que a la
acción propiamente dicha la denominan conducta.
47 y 48 Novoa Monreal, ob. cit., pág. 196.
46 FERNANDO E. LAFFITE

en un resultado típico comisivo (previsto en la ley penal a tra-


ves de un hacer).
La totalidad de la acción, omnicomprensiva de una omi-
sión y una aparente comisión, como tal, no está fácticamente
contemplada en ningún tipo penal, a diferencia de la comi-
sión y de la omisión cuya tipicidad es clara, ya que surge de
la propia ley penal.
Esto nos llevaría a sospechar que la admisión dogmática
de los delitos de ccmisión por omisión, podría resultar viola-
tona del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.),pero no es
así, por cuanto al estar previsto típicamente el resultado
comisivo, el que por otra parte es buscado a través de la omi-
sión, queda salvada esa aparente inconstitucionalidad49.
Sin embargo y pese a esta consideración, debemos ser
muy cautos en el análisis de esta forma de acción.
Si como expresáramos la comisión por omisión no está
típicamente prevista en la ley penal, ¿por qué una persona tie-
ne la obligación de actuar, asumiendo una posición de
"garante"49bis de que no se produzca un determinado resulta-
do, y no otra u otras?, ¿de dónde surge entonces esa obliga-
ción de obrar de una manera determinada?, en otras palabras,
jcuál es la fuente jurídica del deber de actuar en los delitos de
comisión por omisión?

11. Fuentes del deber jurídico de actuar


en los delitos de comisión por omisión

Estas fuentes del deber jurídico de actuar son tres:


a ) la ley extrapenal. En virtud de una disposición legal
no penal-- , ya que en ese caso nos hallaríamos ante un
delito de omisión simple-, se asume una determinada obli-

Mismo autor y obra, phg. 179 y 194


49 bis Expresión utilizada por buena parte de los autores finalistas.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 47

gación. Quien deliberadamente incumple ese deber, con el


propósito de conseguir un resultado típico y lo logra consu-
mando así el delito, debe responder penalmente por su
acción. Por ello, los delitos de comisión por omisión son
siempre dolosos.
Ej: la ley civil obliga a los padres a una prestación ali-
mentaria respecto de sus hijos menores de edad; si aquellos
con el propósito de matar a uno de ellos no lo alimenta hasta
conseguir que este muera, habrán cometido el delito de homi-
cidio calificado por el vínculo, y la forma de lograrlo, habrá
sido a través de una comisión por omisión.
b) el contrato: 50. Similares consideraciones cabe vertir
respecto de esta fuente. Aquí lo que obliga a actuar no es una
norma legal, sino un contrato que crea para las partes una
obligación mutua a la que deben ajustar su conducta como si
se tratara de una ley, ya que el contrato es ley para las partes
(art. 1197 del C6d. Civil). Desde ya que no es necesario nin-
gún tipo de formalidad en el mismo; basta que surja clara-
mente la existencia del convenio.
Quién, con el animo de lograr un resultado típico, omite
deliberadamente la obligación emergente del contrato y así
logra su cometido, debe también responder penalmente de su
acción.
Ej: A través de un contrato que liga a una enfermera con
un hospital, ésta, para matar a un paciente allí internado, omi-
te, a sabiendas, suministrarle un determinado medicamento,
logrando que muera. Este homicidio también reviste la forma
de comisión por omisión.
C) el acto o la acción precedente. En este caso, el deber
de actuar no surge de disposición legal ni convención alguna,
sino de una situación fáctica.
En determinadas oportunidades, nuestra conducta puede

50 Novoa Monreal cree más propio que hablar de contrato "de espe-
cial aceptaci6nWque es un t6rmino más amplio.
48 FERNANDO E. LAFFITE

ser motivadora de situaciones de peligro para los bienes jurí-


dicos de terceros. Si pese a esto, llevamos a cabo dicha
acción, de allí en más debemos garantizar que el peligro no se
concrete, ya que con nuestra actitud hemos asumido la posi-
ción de "garante" de que tal hecho no ocurra. Es por esa cir-
cunstancia que responderemos penalmente en tanto y en
cuanto dicho resultado se produzca, a través de una delibera-
da voluntad de que así ocurra.
Ej: Inadvertidamente se deja a un empleado encerrado en
el tesoro de un Banco un día viernes, pero, decidido luego a
matarlo, quien lo dejó, no concurre a abrirle la puerta, logran-
do que se muera de asfixia.
d) Hay quienes amplían estas fuentes a situaciones de
índole ética, moral o de solidaridad social, y es aquí donde
establecemos nuevamente un llamado de atención en cuanto
al peligro de una posible inconstitucionalidad, ya que, a las
citadas falencias de orden típico que Fresentan estas formas
de acción, debemos añadirles la circunstancia de que, ni la
moral, ni la ética, ni mucho menos razones de conveniencia
social, pueden obligar a actuar a una persona so amenaza de
la aplicación de una pena, a lo más le podrán crear problemas
de conciencia, que como tales son ajenos a la autoridad de los
magistrados (arts. 18 y 19 de la C.N.)sl.

5: Mismo autor y obra, pigs. 143 y 144


El tipo kgal

1. lntroduccidn al tema

En el capítulo anterior hemos explicado cuando una


acción humana puede ser relevante para el derecho penal y la
hemos denominado típica.
¿Cuándo entonces podemos afirmar que una acción es
típica?
Para dar una explicación satisfactoria a este interrogante
tenemos, al menos someramente, que recalar, en algunos con-
ceptos de previa comprensión.

Toda sociedad debidamente organizada tiene la necesidad


de resguardar la vida, la salud, la propiedad, el honor, la
honestidad, etc. de sus componentes, así como preservar el
normal funcionamiento del Estado y las instituciones.
Esos bienes a los que hemos hecho referencia, como tan-
tos otros, tienen que ser tutelados por el propio Estado como
medio idóneo para lograr una pacífica convivencia.
La única forma de protegerlos eficazmente es a través del
dictado de leyes.
Por eso dichos bienes, al tener protección legal, pasan a
denominarse "bienes jurídicos".
La tutela de estos bienes jurídicos, como quedara dicho,
50 FERNANDO E LAFFITE

se lleva a cabo mediante la sanción de normas que tienen


características muy especiales, de 12s que nos ocuparemos eri
SU momento l .

8) Voluntad del legislador

Para ello el legislador capta de la realidad social todas


aquellas conductas que puedan poner en peligro o vulnerar
esos bienes jurídicos y consecuentemente dicta leyes que
entiende son necesarias para protegerlos.
El Congreso de la Nací& es el órgano de gobierno facul-
tado para legislar en materia penal, por imperio de lo dispues-
to en el art. 67, incs. 11 y 16 "in fine" de la Constitución
Nacional.
Como consecuencia de lo antes expuesto, sólo está prohi-
bido cumplir determinadas conductas y su realización traerá
aparejada la eventual aplicación de una pena.
La observancia obligatoria de tales preceptos legales, sólo
es posible cuando emanan de una ley en sentido formal (es
decir dictada de acuerdo al procedimiento establecido en la
Constitución Nacional), aún cuando leyes dictadas por
gobiernos de facto hayan tenido aplicación en la prAc tica 2.
En cierto sentido podemos sostener entonces que consti-
tuirá delito toda acción que el legislador considere que deba
tener dicho carácter, desde luego con las limitaciones que al
respecto establece el art. 19 de la C.N. en lo que atañe a las
acciones privadas de los hombres.

Para este tema ver "in extenso" Zaffaroni, ob. cit. T. 111, pág. 240
en adelante.
2 Soler, ob. cit T. 1, phg. 114 y 115+
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO

C) Características de la norma

Desde ya que el Congreso no sanciona normas penales


solamente, pero cuando así lo hace, éstas por encerrar algunas
de ellas -que son las que nos interesan- prohibiciones con
consecuencias de incumplimiento sumamente graves (aplica-
ción de penas), su redacción debe ajustarse a características
muy especiales, ya que están en juego, nada más y nada
menos, que expresas garantías constitucionales. Este tema
está referido a la necesidad de que los tipos penales sean
cerrados, es decir, que describan con absoluta claridad, cuáles
son las acciones prohibidas, tema que abordaremos por razo-
nes sistemáticas más adelante. Por ahora, debe quedar bien
claro, la importancia de este tipo de normas, y la diferencia
que presentan respecto de otras existentes en el ordenamiento
legal.

2. Concepto de figura penal y de tipo legal

(El tipo legal es también denominado tipo penal, tipo


delictivo o solamente tipo).
La figura penal contiene, por un lado, la descripción de
una conducta humana prohibida que encierra al "tipo penal";
y por el otro lado, la amenaza de una pena para el caso de que
dicha conducta sea llevada a cabo. Ej: "Se aplicará reclusión
o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro.. .>>
(art. 79 del Código Penal).
Siguiendo a Nuñez3 vemos al tipo penal desde el punto de
vista dogmático como "la característica jurídica del hecho
punible que representa la base fáctica alrededor de la cual
giran la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad".
Desde ya que este concepto no fue encarado siempre de la

3 Nuilez, Manual, parte gral., pág. 159.


misma manera, ya que cuando Von Beling, en1906, advierte
la existencia de un nuevo elemento en el delito al que deno-
mina "tipo"; expresa que la tipicidad cumple una función
independiente, exclusivamente descriptiva y totalmente sepa-
rada de la antijuridicidad y de la culpabilidad4.
Nosotros entendemos, por el contrario y siguiendo buena
parte de la docmna, que el tipo penal no solamente está ínti-
mamente conectado a la antijundicidad, la culpabilidad y la
punibilidad 5 , sino que fa "tipicidad es, a su vez, un indicio de
antijuridicidad" 6, el que deberá ser corroborado en el juicio
de antijuridicidad.

3. Tipicidad

Son varías las oportunidades en que hemos utilizado ade-


más de la palabra tipo, la de tipicidad, de manera que es opor-
tuno establecer la diferencia entre ambos conceptos.
Habiéndose ya señalado previamente el de tipo penal,
s610 cabe entonces agregar, que será "típica" y tendrá por
ende "tipicidad", toda conducta humana que se adecue a la
perfección a alguno de los tipos legales que contiene el orde-
namiento penal, tanto desde el punto de vista objetivo como
subjetivo.
Los delitos se "acuñan en tipos"7 y no en vagas definicio-
nes genéricas. La aptitud que puede tener una conducta para
encajar en uno de esos moldes que denominamos tipos, hace
que se la considere típica.

Beling "Doctrina del delito" ref. en "La docmna del delito tipo",
p. 3 Cfr. Jimenez de Astía, Tratado T. 111. nQ %2 y 1187; Te& Lomas,
otr cit..T.I,@gs.310y311.
5 Nufiez, Manual, pte. gral., pág. 159.
6 Concepto expuesto por Mayer, Cfr. Jimenez de Asúa, T. 1 , nP963
y 1188.
Pefia Guzmán, citado por Soler, ob. cit. T.11, pág. 14.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 53

Por ello la conducta que no se ajusta a ningún tipo legal


es considerada atípica, y por ende, permitida, autorizada e
irrelevante para el derecho penal, dada la prohibición de la
analogía que impera en este derecho, a diferencia de lo que
ocurre en la legislación civil 8 en donde es de aplicación obli-
gatori a.

4. Tipos abiertos y cerrados

El tipo legal, dijimos, no puede contener vagas definicio-


nes genéricas, sino que, por el contrario debe expresar con
claridad qué es lo que está prohibido por la ley. Así nos lo
está indicando el art. 18 de la C.N. "Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en l e y
anterior al hecho del proceso".
Esto quiere significar, que toda persona debe tener la
posibilidad de conocer qué es lo que le está vedado legalmen-
te, ya que, la conducta permitida es la regla y la prohibición
la excepción (art. 19 C.N.).
Para que ese conocimiento sea real y efectivo, se requiere,
además de la publicación de la ley (art. 2Vel Código Civil)
que el tipo legal contenga la descripción de la conducta puni-
ble expresada con precisión respecto de todos los elementos
que el tipo contenga (lo que se denomina tipo cerrado) y no
enunciados que den lugar a interpretaciones disímiles, moti-
vando que el destinatano de la norma no sepa a ciencia cierta
si lo que está haciendo está permitido o puede llegar a estar
prohibido 9, prohijándose así cualquier arbitrariedad por parte
del Estado.
Cuanto mis abierto es un tipo penal, puede prestarse a
variadas interpretaciones como quedara expuesto, y es allí,

Terán Lomas, ob. cit. T. 1. pág. 310.


Soler, ob. cit. T. 1, pág. 106 a 110 "in extenso".
54 FERNANDO E.LAFFlTE

donde radica el peligro de considerarse como típica una


acción, que en realidad no lo es. No debemos al respecto, per-
der de vista que el conocimiento de ía prohibición debe estar
en la cabeza de quien va a ejecutar la acción y no en la del
juez en el momento de considerar la legitimidad o ilegitimi-
dad de dicha conducta.

5. Funciones del tipo penal

A) función limitadora.

Nace a través de la relación existente entre nuestro dere-


cho penal y el art. 19 de la C.N., en cuanto, "nadie está obli-
gado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella
no prohibe".
El concepto de delito corresponde a un "numerus clau-
sus", ya que un hecho delictivo no lo es en general, sino que
está limitado a un determinado tipo de ilicitud. Sólo puede
llegar a ser típica la conducta que se adecue a un tipo penal,
todas las demás están permitidas desde la óptica penal.
Esta función limitadora tiene también otras consecuen-
cias:
a) determinar con precisión cuando el delito ha sido con-
sumado y cuando lo es en grado de tentativa.
b) se recogen en el tipo sólo determinadas consecuencias
causales y se desechan otras.
C) sirve para diferenciar la acción típica de cualquier otra
acción que puede ejecutar el sujeto antes o después de aque-
lla. y por último,
d) establecer un "poder de absorción" con relación a los
hechos en examen. Esto tiene lugar cuando es del caso, si son
varios los hechos que integran un solo delito 10.

10 Mismo autor y obra T 11, pAgs 146 a 149


ESBOZO PARA UNA TEOWA DEL DELlTO

"El tipo garantía, sería la materialización final del princi-


pio de legalidad; no está prohibido con relevancia de delito,
lo que la ley no prohibe" 11.
De allí que podemos sostener que el art. 18 de la C.N.
FOm una valla a cualquier intento del Estado de pretender
imponer una pena a una persona, o bien por lo que es y no
por lo que ha ejecutado, o bien por haber realizado un hecho
que a la fecha de su comisión no constituía delito, por no
estar prohibido, garantizándose de esa manera el derecho a la
libertad, que debe gozar todo habitante de la Nación, por el
sólo hecho de pisar el suelo argentino (Preámbulo).
Como podemos colegir esta función del tipo penal está
preñada de connotaciones políticas.

C) otras funciones

Algunos autores, dan, además de las expuestas, diferentes


denominaciones y conceptualizaciones según su criterio, a
otras funciones que también cumple el tipo penal.
Así Nuñez 12 nos habla de una función "descriptiva de la
figura penal" que se traduce en una adecuación del hecho real
a la figura contemplada en la ley penal, y de una función
cc
rectora" que cumple, a su vez, una "función unificadora y
sistematizadora", cual es, "el eje alrededor del cual funcionan
la antijuridicidad, la culpabilidad, las condiciones de punibili-
dad exigidas por Ia imputación jurídico penal, las formas
accesorias de la tentativa y el concurso de personas y de deli-
tos", temas que se estudiarán mas adelante.
Zaffaroni 13 distingue, además del "tipo garantía" ya anali-

11 Zaffaroni, ob. cit., T. 111, pág. 174.


12 Nuaez, Tratado T.I, pág.222.
'3 Ver en detalle Zaffaroni, ob. cit., T. 111, págs. 167 a 174.
56 FERNANDO E. LAFFITE

zado, el "sistemático o fundamentador". Para este autor éste


tiene a grandes rasgos, las siguientes características: "a) es un
instrumento legal"; "b) es lógicamente necesario"; "c) tiene
naturaleza predominantemente descriptiva" y "d) otorga rele-
vancia penal a las conductas que individualiza".

6. Estructura del tipo legal.


Diferentes concepciones

Antes de entrar a analizar la clasificación de los tipos


penales, es preciso hacer un rápido repaso de lo que las teorí-
as tradicionales entienden que contiene el tipo penal, lo que
las comentes finalistas opinan al respecto y cuál es nuestra
posición.
La postura que unos y otros adoptan, se origina en la con-
cepción que de la acción sustentan. Algo del tema ya hemos
esbozado al tratar "La voluntad en sentido amplio" (ver punto
6 del capítulo anterior).
Para quienes sostienen que la voluntad -ya sea por un
criterio meramente mecanicista o como resultado de una fic-
ción sistemática o dogmática- se agÓta en la misma acción
(ver cita 38), al entrar a considerar el tipo penal, tendrán que
hacerlo nuevamente con un criterio meramente objetivo.
La ley penal describe acciones prohibidas. Por ello, para
los partidarios de este criterio, si una conducta de la vida,
considerada en abstracto, encaja objetivamente en uno de
los diferentes moldes que constituyen los tipos penales y
cumple acabadamente con los requisitos exigidos por la
figura, se dice que la acción es típica y luego se sigue anali-
zando una posible existencia de delito a través de la con-
frontación también objetiva de esa acción típica con la anti-
juridicidad.
En el caso narrado, la conducta humana ha servido sólo
ESBOZO PARA UNA TEORIA DELDELlTO 57

como parámetro para la confrontación objetiva del hecho y la


noma 14.
Contra esta concepción causalista se alza el finalismo.
Niega el acontecer causal como fundamento de la acción y
habla de un fin a alcanzar dirigido concientemente. "La cau-
sididad es ciega, la finalidad vidente". Lo trascendente pasa a
ser entonces la finalidad tenida en mira por el sujeto al actuar
de i!:a determinada manera 15.
Se ubica el finalismo entonces en el otro extremo, y para
fiindamentar dogmáticamente su postura debe necesariamente
retocar todo el esquema que las concepciones tradicionales
habían estructurado al construir la teoría del delito.
Si la acción "es ejercicio de actividad final" del hombre,
debe ser así considerada en la conducta típica. Es por ello que
el finalismo ya no construye el tipo penal desde un punto de
vista meramente objetivo, sino que justamente el pivote sobre
el cual va a girar toda su concepción tendrá la característica
de ser prioritariamente subjetivo.
Como el elemento subjetivo por excelencia con que con-
taba hasta entonces la teoría del delito era el dolo, se lo trae
de la culpabilidad al tipo penal (despues se incorporará a la
culpa).
Lcígicamente que para ello tiene que definir al dalo, de
una forma neutra o avalorada, que resulte compatible con su
concepción. De allí que le quitará al mismo el ingrediente
valorativo por excelencia - e l conocimiento de la antijuridi-
cidad-, ya que además resultaría incongruente su tratarnien-
to en forma previa a la consideración de la propia antijuridici-
dad 16.
Aquél conocimiento de la antijuridicidad, permanecerá en
14 Beling "Esquema", pág. 19nO y 169; Liszt "Tratadon T. 11, pág.
285; Jiménez de Asúa, Tratado, T. iII, nQ 1057.
'5 Welzel "Derecho Penal & 8, págs. 39 a 54 "in extenso".
l 6 Novoa Monreal "Causalismo y finalismo en Derecho Penal", en
especial págs. 120 a 122.
58 FERNANDO E. LAFFITE

la culpabilidad cono un presupuesto de la misma, pero con la


caractenstica de ser "potencial".
De esta manera elabora tres tipos penales diferenciados
claramente: un tipo doloso de comisión, un tipo culposo de
comisión y los tipos de omisión (los que a su vez contienen
elementos objetivos y subjetivos).
Por otra parte, en razón de lievar al dolo - c o m o quedara
expuesto- al tipo penal y caracterizarlo sólo como conoci-
miento actual y correcto de los elementos del tipo objetivo,
modifica también el tratamiento que se le daba hasta entonces
al error.
El error ha sido tradicionalmente considerado como una
causa de inculpabilidad y el dolo como una forma, especie o
elemento de la culpabilidad. Como -repetimos- para el
finalismo el dolo está en el tipo, el error sobre los elementos
del tipo objetivo es considerado "error de tipo" y elimina el
dolo y consecuentemente la tipicidad 17.
Nuestra postura, si bien puede resultar en mayor medida
coincidente, respecto de la concepción de la acción, con lo
sostenido por el finalismo, dado el contenido dinámico con
que la encaramos, no es menos cierto que conservamos el tra-
tamiento del dolo, en el lugar en que siempre debe estar, que
a nuestro entender es en la culpabilidad 18.
Por ello sostenemos que el análisis de la tipicidad, si bien
debe ser predominantemente objetivo, dado su carácter des-
criptivo debe también ser valorado subjetivamente. En este
punto disentimos por ello con las postuias tradicionalistas y'
nos acercamos, como quedara dicho, a los finalistas, aunque
con las reservas que habrán de apuntarse.
Y dicha afírmación no la expresamos por entender, que la
sola existencia de elementos específicos subjetivos en ciertos
tipos penales, dejan huérfaíia de apoyo tal postura. Ej: ánimo

a
Herrera, Lucio "El emr en materia penal" págs. 91 a 96.
Wsmo autor y obrd. p6g 135 conclusión 4 a . 3 82/83.
riT
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELiTO 59

de lucro, para satisfacer deseos personales o ajenos, etc., sino


porque no podemos considerar a una acción como típica por
la mera circunstancia de que ésta encuadre en algún tipo
penal. Este hecho s61o implica una comprobación fáctica
objetiva, ya que nos falta verificar todavía, si también desde
un prisma subjetivo, dicha acción es típica. Para ello debemos
constatar la existencia de una voluntad de ejecutar la acción
descripta en el tipo de que se trate. Ej: voluntad de apodera-
miento en el hurto, de injuriar o desacreditar en la injuria, etc.
A esa voluntad la consideramos típicamente como un ele-
mento subjetivo de carácter volitivo que está presente tácita-
mente en muchos tipos penales, mas no la llamamos por ello
dolo, ni jerarquizamos su presencia en el tipo penal; es sólo
un elemento más a considerar, y que en el caso de faltar, tal
como sucede con cualquier otro elemento del tipo, diremos
que hay atipicidad.
Por ello, tampoco utilizamos el recurso de reconocer una
nueva forma de error - e l de tipo- de aplicación indispensa-
ble por parte del finalismo, en razón del traslado del dolo,.de
la culpabilidad a1 tipo.
El tema del error seguirá siendo a nuestro entender, por
ende, una cuestión a resolverse en la culpabilidad, por lo que
allí será tratado con la debida consideraci6n.

7. Elementos de los tipos penales

Hemos recumdo a esta clasificación de los elementos


típicos por resultar la más amplia y esclarecedora.
Dentro del tipo penal podemos encontrar los siguientes
elementos:
1) SUJETO ACTIVO: Es el autor del delito. Es impresciu-
dible en todo tipo penal, Este a su vez puede ser:
1) comun: cuando no se requiere ninguna calidad en el
autor, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier per-
60 FERNANDO E. LA-

sona Ej. el homicidio (art. 79), el robo (art. 164), extorsión


(art. 168), etc.
2i especial: cuando se exige que el autor tenga una deter-
minada condición o calidad A su vez, el sujeto activo espe-
cial puede ser:
a) propio: cuando el tipo penal requiere esa condición o
calidad en el autor para que haya delito. Ej: malversación de
caudales públicos (art. 260), prevaricato (art. 269), etc.
bi impropio: cuando si bien el tipo legal no exige esa con-
dición o calldad en el autor, para que se configure el delito, el
hecho de que la posea va a calificarlo, agravándolo Q ate-
nuándolo EJ: parricidio (art. 80, inc. le), infanticidio (art. 81,
inc.
111 SUJETO PASIVO: es la víctima del delito. Valen para
el sujeto pasivo similares consideraciones que para el activo.
111) VERBO O NUCLEO: es el más importante de los ele-
mentos del delito y nunca puede faltar, ya que en tomo a él
giran todos los demás. De allí que se lo denomine núcleo.
Como los tipos penales describen conductas es imprescindible
gramaticalmente el uso de un verbo. Este además nos va a ser-
vir pdra determinar ias características del delito, o sea, si es de
comisión o de omisión. si es instantáneo o permanente, etc.
Este núcleo puede resultar a su vez simple y compuesto:
1 ) será simple si la acción típica consiste en un solo obrar.
En la redacción de la figura hay un solo verbo. Ej: el que
matare (art. 79), el que se apoderare (art. 162), etc.
2 será compuesto o complejo si el tipo penal prevé como
medio comisivo u omisivo más de una conducta (dos o más
verbos) Este a su vez puede ser conjunto o alternativo:
a) se lo denomina conjunto cuando es preciso que se eje-
cuten todas las conductas previstas para que se configure el
deliro Ej el que abusare del error de una mujer fingiéndose
sil mando y tuviere con ella acceso carnal (art. 121). En el
caso ,le la tentativa deberá comenzarse la ejecución de alguno
dz 40s kerbos típicos
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 61

b) Se lo llama alternativo cuando con s61o llevarse a cabo


uno de los verbos típicos que contiene la figura el delito se
consuma. Ej: "al que por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprirniere el estado civil de otro.. ." (art. 138).
1V) ELEMENTOS OBJETIVOS: Hacen referencia o bien a
personas o a cosas que pueden ser percibidas por los sentidos
y para determinarlos hace falta "una actividad mental com-
probatoria de realidades externas, puramente cognoscitiva" i 9
o a circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión.
Ejemplo de personas o cosas: los términos "cosa" (art.
162), "ganado" (art. 163, inc. 19, "libro" (art. 128), "periódi-
co" (art. 114), "juez" (art. 269), "médico" (art. 86), etc.
Ejemplo de circunstancias de tiempo: "en tiempo de gue-
rra" (art. 2 14), "durante el nacimiento" (art. 8 l), etc.
Ejemplo de circunstancias de lugar: "morada o casa de
negocio ajena" (art. 150), "dejados en el campo" (m. 163,
inc. lQ),"mar o ríos navegables" (art. 198, inc. l", etc.
Ejemplo de circunstancias de modo: "ensañamiento, ale-
vosía u otro procedimiento insidioso" (an. 80, inc. 29, "por
un medio idóneo para crear un peligro común" (art. 80, inc.
59, "con escalamiento" (m. 163 inc. 49, etc.
Ejemplo de circunstancias de ocasión: "aprovechando las
facilidades provenientes de un estrago" (an. 163, inc. 2Q),
"mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores
al vuelo" (art. 198, inc. 29, etc.
V) ELEMENTOS NORMATIVOS: Hacen referencia a
valoraciones concernientes a pautas sociales de conducta de
contenido cultural, científico o a nonnas jurídicas.
Estas pueden ser:
a) de total valoración jurídica: Indican valoraciones del
derecho en general. Ej: "indebidamente" (art. 223), "ilegíti-
mamente" (m. 162), "contrarias a la ley" (art. 269), "sin cau-
sa justificable" (art. 250).

19 Grispigni, "Diretto penale italiano", T.11, p4g. 167.


62 FERNANDO E. LMFiTE

Para Nuñeza implican un adelanto sistemático de la anti-


juridicidad del hecho y su existencia es incompatible con la
concurrencia de causas de justificación.
b) de particular valoración jurídica: ya que están referi-
das a una rama del derecho en especial, tal el caso de "cosa
mueble" (art. 162), "delito que dé lugar a la acción pública
(art. 109), "cheque" (art. 302), que hacen referencia respecti-
vamente a normas del derecho civil, procesal y comercial.
c) de totat valoracián culrural o cfentrica:remite a con-
ceptualizaciones que ya no hacen al derecho sino a normas
sociocuIturales o de la ciencia en general. Ej: "mujer hones-
ta" (art. 120), "abusare deshonestamente" (art. 124 bis),
"actos obscenos" (art. 129), "abusare de su ciencia o arte"
(art. 86), etc. 21.
VI) ELEMENTOS SUBJETNOS: "constituyen referencias
a estados de conciencia, que pueden consistir en una inten-
ción, representación o conocimiento del autor del hecho, en
un estado afectivo o sentimental" 22.
Se clasifican en tres grandes grupos:
a) cognosciiivos o intelectuales: traducen la exigencia de
un determinado conocimiento o saber del autor. Ej: "sabiendo
que lo son" (art. 80, inc. lQ).
b) afectivos: requieren un estado anímico referido a los
sentimientos. Ej: "en estado de emoción violenta" (art. 81,
inc. 1".
c) voljrivos: exigen una determinada motivación, voluntad
o finalidad. Ej: precio o promesa remuneratoria" (art. 80,
inc. 39, "para hacerse pagar su devolución" (m. 171), etc.
Para Nuñez 23 estas son verdaderas acciones finalistas y en
doctrina mucho se ha discutido sobre el tema.

20 Nuiiez, Manual, pte. g a l . , pág. 163.


21 Mismo autor y obra, pág.-164.
22 Laje Anaya, ob. cit. T. 11, pág. 327.
23 Nuiíez, "La cuestión del animus injuriandi". Cuadernos de los
Institutos, nQ84, afio 1962, pág. 11.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELiTO 63

Nosotros entendemos que lo que ocurre en realidad es,


que los elementos subjetivos en sí contienen referencias a
estados de la conciencia y que en el caso de los volitivos hace
más exigente al tipo con relación al ulterior juicio de culpabi-
lidad.
No se adelante un juicio de reproche, sino que para que
éste pueda prosperar, se requiere típicamente en la actuación
del sujeto un especial conocimiento o estado anímico, y esto
tiene mucho que ver con nuestra postura expresada con rela-
ción a la incidencia de la voluntad en sentido amplio dentro
del tipo penal.
Esta voluntad concebida en sentido amplio debe ser
entonces considerada en el tipo penal -reiteramos- como
un elemento subjetivo de orden volitivo, el que está conteni-
do implícitamente en muchos tipos penales. Y esta afirma-
ción no debe llamanios la atención, en primer lugar, porque el
dolo y la culpa, que tradicionalmente tampoco están expresa-
mente contenidos en el tipo han sido incluidos como elemen-
tos subjetivos autónomos por las corrientes finalistas en base
a consideraciones similares; y en segundo término, porque
existen otros ejemplos de elementos subjetivos del tipo implí-
citos. Tal el caso de la exigencia del conocimiento de que se
trata de mujer casada en el caso del co-delincuente de la
mujer en el delito de adulterio (art. 118, inc. 29, similar
conocimiento que también debe darse en el caso de la mance-
ba del marido (mismo art., inc. 4*); en el tipo penal del art.
119, inc. 25 violación de una insana que implica conocimien-
to implícito de la insania B. Nuñez considera otros casos en
los que el elemento subjetivo está implícito en el concepto
típico por la intención que supone. Ej: "menospreciare" (art.
221 bis), "indujere" (m. 148), "apoderare" (art. 162).B.
Como puede presentar problemas la consideración de la

24 Terán Lomas, ob. cit. T.1, pág. 328.


2s Nuiiez, Manual, pte. gral., pág. 162.
64 FERNANDO E. L A F m

voluntad en los delitos culposos -ya que en estos no existe


intención. finalidad, querer expreso, ni siquiera deseo de eje-
cución de la acción típica-; debemos establecer entonces, de
dónde surge esa voluntad; salvo que entendamos que puede
estar ausente. Como en los delitos que pueden ser cometidos
culposan~entesi la culpa es con representación, la existencia
de voluntad no admite mayores reparos, ya que, pese a repre-
sentarse el autor el hecho como probable o posible, volunta-
riamente, lo ejecuta; será preciso establecer, si en los delitos
culposos sin representación la voluntad también se hace pre-
sente. Veamos pues:
No cabe duda que es preciso asumir, ante determinados
bienes jarídicos, una actitud cuidadosa muy especial. De tal
manera, que un obrar negligente o imprudente ante tales
bienes jurídicos, que vulnere o ponga en peligro a los mis-
mos, puede resultar indicativo de la existencia de una volun-
tad de actuar en forma descuidada (culpa sin representa-
ción), voluntad que debe ser analizada como tal en la
tipicidad.
Recapitulando: La circunstancia de que el autor actúe sin
prever una representación del resultado como posible, no le
quita a su obrar la calidad de voluntario. La voluntariedad del
acto puede entonces apuntar a lo querido por el autor, como
es el caso de los delitos dolosos, o a lo no querido, pero espe-
rado, ya sea a través de su representación como posible o pro-
bable, tal el caso de la culpa con representación; o a través de
una violación al deber genérico de cuidado de los bienes jurí-
dicos (culpa sin representación).

8. Faz negativa

La faz negativa del tipo penai lo constituyen la ausencia


de tipo y la falta de tipicidad.
a) la ausencia de tipo ocurre cuando el hecho en análisis,
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELlTO 65

por mtijurídico que fuere, no encuadra en tipo penal alguno.


Ej: el ejercicio de la prostitución, la vagancia, etc.
b) la falta de tipicidad trasunta una situación parecida,
pero no idéntica a la anterior, ya que ésta se produce por fal-
tar lino o varios de los elementos del tipo, aunque estén
expresados los restantes. Ej: el acceso carnal con un muerto;
la simple sustracción de un cadáver.

Cuadro sinóptico de los elementos del tipo penal

1) SUJETO ACTNO Común


(Autor) Especial Propio
impropio

n) SUJETOPASIVO { Idem
(víctima)
Simple
111) VERBO 6
NUCLEO 1 compuesto Conjunto
Alternativo '

N)ELEMENTOS Circunstancias de tiempo


OBJETIVOS " lugar
" modo
" ocasión

Total valoración jurídica


V) ELEMENTOS Particular.valoraci6njurídica
NORMATIVOS Total valoracidn cultural o cienúfi-
ca

M) ELEMENTOS
Cognoscitivoso intelectuaies
Afectivos
SUBJErnOS Voliavos
La antijuridicidad

1. Concepto

Una definición genérica de antijuridicidad puede ser la de


"contradicción de un hecho can d c h x h en ~ genemi" l .
Decimos con el derecho en general, por cuanto a diferen-
cia de la tipicidad, que es propia del derecho penal, la antiju-
ridicidad abarca todo el espectro del derecho. Esto quiere sig-
nificar que no hay una antijuridicidad civil, otra penal, otra
comercial, etc. Lo jurídico es lo lícito, lo legal, lo permitido
por la ley, y por el pri~cipiode no contradicción: una a&ión
no puede ser y no ser al mismo tiempo lícita e ilícita.
De lo expuesto se deriva entonces, que un determinado
acto no puede ser, a la vez antijurídico desde la óptica penal y
lícito de la civil, porque el derecho es uno, pese a las diferen-
tes ramas en que se divide 2.
Cabe ahora establecer qué relaciones guarda la antijuridi-
cidad con la tipicidad.

1 Carrara, Programa & 35


2 Terán Lomas, ob.cit. T. 1, pág. 341; Nufiez, Tratado, T. 1, pág.
29 112
68 FERNANDO E. LAFFiTE

2. Relaciones de la antljuridicidad con la tipicidad

En principio, todo parecería indicar que, si una acción es


típica debe ser también antijurídica, o al menos es lo que se
nos ocurre a primera vista. Lo que está prohibido por la ley
penal, resultaría lógico que contraríe al derecho. Pero esto no
es siempre así, ya que la antijjundicidad y la tipicidad se mue-
ven en planos diferentes.
No solamente una acción típica puede no ser jurídica, sino
que, a su vez, una acción antijundica puede ser no típica.
Recordemos que, para que pueda haber delito es preciso que
se den ambos elementos: tipicidad y antijuidicidad.
Si una persona incumple deliberadamente un contrato, ese
obrar es antijun'dico, es decir contrario al derecho, ya que las
convenciones hechas en los contratos son ley para las partes
(art. 1197 C6d. Civil), pero, pese a tal ilegitimidad, dicha
conducta no es relevante para el derecho penal y en conse-
cuencia no es típica3.
Por el contrario, puede ocurrir que nos hallemos en pre-
sencia de una acción típica. Ej: un hombre mata a otro. Si
bien como lo hemos expuesto supra (Cap. anterior, punto 2"
"in fine" -cita &) "esta tipicidad es un indicio de antijuri-
dicidad", es sólo eso, un indicio, porque quien ha matado,
bien lo pudo haber hecho legítimamente, es decir, con dere-
cho, por ejemplo, por haber actuado en legítima defensa o en
el &mplimiento de un deber legal.
Por tratarse estos casos de cuestiones que le interesan al
derecho penal, no como el referido er, el anterior ejemplo
-caso del contrat-, que resulta ajeno a nuestra materia, es
que en el curso de este capítulo analizaremos cada una de las
causas que hacen que una acción típica no resulte antijurídica.
Estas situaciones especiales se conocen en doctrina gené-
ncdmente como "causas de justificación".

' hlismo autor y obra, T 1. pág. 342


ESBOZO PARA üNA TEORIA DEL DELITO 69

Una última aclaración. Si nos encontramos en presencia


de un caso en el que a determinada persona le asiste una cau-
sa de justificación, ello está indicando que ha actuado legal-
mente (pese a que su obrar sea tipico). Dicha actuación legiti-
ma ha existido en todo momentod. Esto quiere significa. que
las causas de justificación "no legitiman" una conducta que
aparentemente era ilegal.
Que en el caso de quien ha obrado típica pero legalmente,
por asistirle una causa de justificación, la efectiva existencia
de ésta sea motivo de una indagación judicial y posterior
resolución que así lo establezca, no significa que sólo a partir
de la fecha de dicha resolución el sujeto ha actuado con dere-
cho. Esta persona -repetimos-, ha actuado desde el
comienzo y en todo momento legítimamente, sólo que tal
comprobación se ha demorado en el tiempo, por una mera
cuestión de procedimiento judicial.

3. El interés preponderante del Estado


Como podrá apreciarse de lo dicho, al considerarse que
una acción típica puede llegar a estar permitida por la ley,
significa que tal conducta ha vulnerado en cierta medida un
bien jurídico (ver supra, punto ant., n9 l,.cita 1" y y
h embar-
go tal proceder habrá de considerarse legítimo.
Decimos que el bien jurídico ha sido vulnerado en cierta
medida, porque lo que está en juego en estos casos es un con-
flicto entre bienes jurídicos, cuya solución la tiene que dar el
derecho y al darla desvanece la protección legal de uno de
ellos. Pero, ipor qué se prefiere uno y se sacrifica al otro?.
En algunos casos será porque se trata de evitar un mal

4Nuijez, Tratado T/i, pág. 306


5 mismo autor y obra, pág. 294, con cita de Mezger, Tratado T.I.&
19, Beuiol "Diritto Penalen,parte generale, pág. 222 y ss.
mayor (estado de necesidad justificante). en otros para dar
lugar a que una persona se defienda o que defienda a otro sin
importar el valor de los bienes en juego que se vulneran (legí-
tima defensa), y por último, en otros, será la ley en sentido
amplio, que como tal se impone sobre toda otra consideración
(cumplimiento de un deber y legítimo ejercicio de un dere-
cho, autoridad o cargo), de allí que haya quienes opinan que
estos últimos casos no tendrían que estar específicamente
legislados en el Código Penal.
Desde ya que la elección del bien jurídico que se va a pro-
teger ha quedado a cargo del legislador, pero éste, como
intérprete de la realidad social, lo ha resuelto con un criterio
de justicia y lo ha plasmado en la letra del art. 34 del C.
Penal, en sus incisos 35 44",69 y 75 dedicando también un
artículo al exceso, el 35.
por ello es que podemos sostener que el fundamento de
que determinado bien jurídico sea protegido en todos los
casos o solamente en algunos, lo es la voluntad del Estado,
que a través del dictado de leyes dispone lo que es legal y lo
que es antijurídico; concepto que desde luego resulta muta-
ble, pues está condicionado a las variantes en el tiempo que
presentan los usos y costumbres de un determinado conglo-
merado social y que hacen que la ley pueda variar en el tiem-
PO.
En razón de lo dicho, entendemos que las causas de justi-
ficación deben estar específicamente contemplados en la ley
penal

4. Antijuridicidad objetiva y subjetiva

,I a antijuridicidad tiene un carácter objetivo o subjetivo'?


,F.1l.i dzhc huscarse a través de la obser-vacióri deacti
Iri
\id,lc! espiritii:il del autor, como una insubordinación contra
1,. dj~piit.src~por el derecho (en cuyo caso será subjetiva), o
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 71

por el contrario debe indagarse prescindiendo de esa circuns-


tancia y sólo basándose en la oposición existente entre la vio-
lación del derecho y el hecho que es ejecutado en contra de lo
que aquél dispone (antijuridicidad objetiva)?6.
En nuestro parecer la antijuridicidad es predominante-
mente objetiva. Ello es así, ya que esa voluntad en sentido
amplio propia de la acción, que ha encontrado su ubicación
típica como un elemento subjetivo de aquélla, en el examen
de la antijuridicidad, pasa a ser confrontada, rodeada de los
demás elementos típicos, con el ordenamiento positivo unita-
no, es decir el derecho en general, con total prescindencia de
toda referencia de carácter personal respecto del autor.
Es recién a partir de este momento, que la consideración
de la voluntad va a experimentar un cambio. En efecto,
hemos demostrado que esa voluntad en sentido amplio ha
estado presente como fundamento de la acción típica, como
así también en su necesaria confrontación con el derecho; de
aquí en más y en el capítulo siguiente pasará a ser considera-
da, en la culpabilidad, no ya en sentido amplio, sino estricto,
es decir referida a las condiciones y circunstancias que
enmarcan el actuar personal del autor.
Mas, volviendo al tema de la antijuridicidad, recordemos
que la valoración que se efectúa en la misma, se mantiene en
el plano normativo a través del cotejo del hecho típico con el
derecho.
Pese a esta realidad objetiva, existen casos, en los que
para poder establecer si se hallan alcanzados por una causa de
justificación, será menester adentramos en la psiquis del suje-
to para poder vislumbrar cuál ha sido la motivación de su
obrar. Dos ejemplos pueden aclarar lo expresado:
a) Observamos a un médico ginecólogo efectuar toca-
mientos en la zona genital de una paciente. Esta acción bien
puede ser legítima, ya que es, en principio, tarea propia de su

6 Nuilez, Tratado T.1, pLig . 292


profesión. Sin embargo, ese mismo hecho podría también ser
considerado como un abuso deshonesto (art. 127 del C.
Penal), si dichos tocamientos fueron lascivos o ajenos a la
terapia necesaria.
Para poder determinar entonces una u otra circunstancia y
por ende, si el médico ha actuado en el legítimo ejercicio de
un derecho (art. 34, inc. 4"el C. Penal), o si por el contrario
ha cometido el delito antes citado, debemos necesariamente
determinar la motivación de su obrar en la emergencia.
b) Un hombre efectúa caricias en las piernas a una niña.
En principio esa conducta es legítima. Sin embargo, de llegar
a demostrarse que quien lo hace es maníaco sexual que reali-
za tales tocamientos con lascivia, nos hallanamos ante una
similar situación a la contemplada en el ejemplo anterior, ya
que la determinación de la existencia de aquel sentimiento
aberrante, sólo es comprobable a través de un análisis de con-
ducta.
Pero, de cualquier mznera, este tipo de situaciones espe-
ciales, no cambian el carácter predominantemente objetivo de
la antijuridicidad, ya que, "sólo tienen el valor de una cir-
cunstancia relativa al hecho material, objeto de la valoración
jurídica de la que depende la antijuridicidad7'7.

5. Antijuridicidad formal y material

Es este otro tema que otrora preocupó bastante, tanto a la


docmna como a la jurisprudencia.
Se dice que la antijuridicidad es formal, porque sólo es
posible si el hecho ha sido cometido contrariando la norma
del pertinente tipo delictivo, sin que concurra ninguna causa
de justificación legal.
La antijuridicidad material en cambio, obedece a la idea
7 Mismo autor y obra, T.1. pág. 299
ESBOZO PARA UNA TEOIüA DEL DELITO 73

de que su campo de acción es más vasto y se extiende más


allá de la relación foxmal negativa "tipo-causa de justifica-
ción", admitida por el derecho positivos.
En realidad a esta llamada antijundicidad material, sólo le
podemos asignar valor cuando "constituye el motivo pre-
legislativo para la incriminación del hecho" 9, ya que en ella
se hace referencia al daño social que la acción produce 10.
No podemos entonces aceptar la existencia de causas
supralegales de justificación. En primer lugar, además de lo
expuesto, porque nuestro C. Penal, a diferencia del alemán de
1871 que originara la corriente docmnaria que las propugna,
contiene precisas y concretas normas de justificación en el
m. 34, que dan cabida - c o m o lo ha demostrado su aplica-
ción en la práctica tribunalicia- a toda situación fáctica que
puede ser justificada 11. En segundo lugar porque "remitirse a
principios extrajurídicos para encontrar la justificación de
algunos hechos, es sin duda, extender el campo del derecho,
es crear derecho sin ser legislador" 12, contrariándose así
expresas disposiciones constitucionales que hacen a la divi-
sión tripartita de funciones de los Poderes del Estado.
Para finalizar, tampoco admitimos las causas supralegales
de justificación, por cuanto si aceptamos por un lado, la
ampliación de las causas de justificación, debemos también
aceptar por el otro, supralegalmente que el concepto de anti-
juridicidad pueda ser ampliado en su faz positiva 13 y de ese
riesgo pueden derivarse graves consecuencias que hacen al
respeto a las garantías individuales aseguradas constitucional-
mente (art. 19 C.N.).
Esta postura que aparece como excesivamente dura o

Nuííez, Manual pte. gd., pág. 180/1


9 Grispigni, Corso. T.I., pág. 402
lo Liszt-Schrnidt, & 32, a 2; Soler ob. cit. T.1, pág. 310
Terán Lomas, ob.cit., T.1,pig, 349
12 Soler, ob. cit., T.I., pig. 3 13
" Terán Lomas, ob.cit., T.1, páe. 349
74 FERNANDO E. LAFRTE

estricta, es más aparente que real, ya que, donde la mayoría


de la doctrina cree ver supuestos de antijuridicidad material
-incluido el Dr. Lucio Herrera-, nosotros entendemos que
se trata de casos de atipicidad, dado la forma en que concebi-
mos la acción típica (ver punto 79 de la Acción - Voluntad en
sentido amplio, punto 6Pdel Tipo Legal - Estructura del Tipo
Legal - Diferentes concepciones y punto lgP de este capítulo -
Los denominados casos especiales de necesidad).
Ejemplificando: el regalo efectuado a una maestra de una
escuela oficial, en su día, no constituirá el delito de cohecho
(art. 259 C. Penal), no ya por una cuestión que tenga que ver
con la antijiiridícidad material, sino porque faltaría en el caso
el elemento típico implícito de carácter subjetivo volitivo,
cual es la voluntad de cohechar, ya que dicha voluntad sólo
constituiría la de tener una atención por lo que la maestra
representa desde una óptica social y sentimental.

Sbis. Disvalor del acto (acción) y del resultado en la


teoría de lo ilícito penal

El ilícito penal (la violación del orden jurídico) debe


entenderse como comprensivo de la infracción a la norma
penal (tipicidad) no permitida por no alcanzarle una justifica-
ción (antijundicidad).
Sentado ello, se advierten dos concepciones diferentes
sobre el ilícito penal. La concebida por.el causalismo y la que
sostiene el finalismo que ha hecho un uso más prolífico de
esta teoría.
Para la primera de estas concepciones lo ilícito consiste
en la lesión de un bien jurídico causada por un comporta-
mierlto humano, con independencia de la valoración del con-
tenidrj de ese comportamiento en todos sus elementos (disva-
lor del resultado).
Para la tesis finalista no se habla ya de una concepción
ESB(TZ0 PARA UNA TEORIA DEL DELiTO 75

-para ellos- causal de lo ilícito, sino de una concepción


personal de lo ilfcito. De alli que la comprobación de la
lesión al bien juridico es insuficiente. Por ello incluyen en lo
ilícito también y fundamentalmente los elementos personales
de quien ejecuta el acto como lo son: la dirección de la acción
a un fin prohibido en los delitos dolosos y el deber de diligen-
cia en los culposos (disvalor de la acción) 13 bb.
Nuestra postura -que ha sido esbozada supra- encuen-
tra coincidencias casi plenas con lo sostenido sobre el punto
por Novoa Monreal, en concordancia, a su vez, con lo
expuesto por el Gran Maestro de Pisa, en orden a la impor-
tancia en la protección de los bienes jurídicos y a la necesi-
dad de una exterioridad de la acción como garantía plena para
los justiciables (disvalor del resultado), máxime cuando en la
cúspide de nuestro ordenamiento legal, dichos preceptos flu-
yen diáfanamente de los arts. 18 y 19 de la C.N.
De Carrara cabe extractar que:
a) el legislador establece el delito para asegurar la defensa
de un orden social externo y no para alcanzar un perfecciona-
miento interior que haga a la ética o a la moral, ya sea en su
perpetrador o en el cuerpo social,
b) el delito adquiere su verdadero carácter en su manifes-
tación exteriot y material, a punto tal, que sin ella, no puede
decirse que exista delito, y,
c) esa exterioricidad debe traducirse además en una efec-
tiva violación de los derechos de otro, pues sin este requisito
el acto externo es penalmente inocente.
La tesis Welzeníana pone sobre el tapete estos principios,
lo que puede traer aparejado un serio "peligro para la integri-
dad de los derechos humanos en la aplicación del Derecho
Penal; y la defensa de Cstos últimos es una tarea que un juris-
ta no debe eludir". Los partidarios de Welzel podrán sostener
que ellos no sustentan (al dar prioridad al valor del acto) la

1 3 b ~Bacigalupo, Manual, pág. 73 a 75


I

FERNANDO E. LAFFlTE

idea de penar los puros pensamientos, ni de que la ley penal


pueda entrar en la interioridad del hombre no manifestada al
exterior, o de que pueda prescindirse en la acción de la exte-
riorización de Csta en el mundo real. Y eso es verdad. "Pero
ello no impide que sus elaboraciones acentúen la función éri-
ca del Derecho Penal, disminuyan el alcance de la exteriori-
dad del delito (en algunos casos hasta hacerla desaparecer,
como ocurre, por ejemplo, en el caso de la tentativa inidctnea)
y subestimen el papel que dentro del concepto de delito tiene
el ataque o peligro de los bienes jun'dicos objeto de la tutela
penal. Y esto, aunque no se lleve a extremos absolutos, tiene
el efecto de conmover los cimientos mismos de un Derecho
Penai correctamente concebido, con consecuencias lamenta-
bles, la principal de las cuales es el riesgo de llegar a un
Derecho Penal de autor" i*, donde aiguien pueda ser casti-
gado por sus opiniones, sus deseos, sus pensamientos, sus
ideologías, por lo que es (disvalor de la acción) y no por 10
que ha hecho en perjuicio de un semejante (disvalor del resul-
* tado).

6. Fuentes de la justificación

La existencia de las causas de justificación tiene como


fuente a la ley y a la necesidad.
Cuando decimos la ley, no expresamos la idea de que sea
una disposición penal la que crea alguna de las causas de jus-
tificación, ya que no caben dudas de que ello es asf, máxime
cuando hemos descartado de plano como tales a las denomi-
-nadas causas supralegales y porque además hemos expresado
que todas las justificaciones se encuentran contempladas en
el art. 34 del C. Penal, en diferentes incisos.

i3m Novoa Monreal, "Causaiismo y findismo en Derecho Penal".


págs 86 a 97
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 77

Expresamos entonces que la ley es fuente de justificación,


por cuanto el inc. 4% dícho artículo contempla como alguna
de tales causas al cumplimiento de un deber y al legítimo
de un derecho, autoridad o cargo.
En cuanto comencemos r, analizarlas podremos observar
que tales circunstancias tienen intrínsecamente como fuente a
la ley, aunque justamente ésta no sea de carácter penal, con
total independencia de la ley penal que legitima su aplica-
ción.
Respecto de la necesidad, cabe expresar, que si bien como
ya se ha dicho ésta tiene fundamento legal de orden penal, ya
que las situaciones que de ella se derivan se encuentran con-
templadas en los incs. 4* y 6* del mentado art. 34; cuando
decimos que la fuente es la necesidad, es porque tanto en el
estado de necesidad justificante, como en la legítima defensa,
lo que hace que dichos procederes estén justificados, es esa
necesidad ónticamente considerada de actuar de determinada
manera, a efectos de preservar determinados bienes jurídi-
.tos 14, como tendremos oportunidad de considerarlo en detalle'
inmediatamente.

7. Las causas de justiffcacidn

De lo dicho hasta aquf, el lector está ya advertido no solo


del concepto que pueden merecer las causas de justificación,
sino también cuál es su génesis, cuál el rol que desempeñan
en el campo de la antijundicidad y cuál es la denominación
que dogmáticamente recibe cada una de eiias, por lo que lo
iínico que resta es el análisis detallado de dichas causales.
Esto es lo que haremos a continuación.

l4 Soler, ob. cit., T.1,pág. 313/16


78 FERNANDO E.LAFFITE

8. El estado de necesidad justificante

Está previsto en el art. 34, inc. 3* del C. Penal, bajo la


siguiente redacción (no será punible). .. "el que causare un
mal por evitar otro mayor, inminente, a que ha sido extraño".
A grandes rasgos el estado de necesidad justificante signi-
ficará entonces "una situación de peligro para un bien jurídi-
co que sólo puede salvarse mediante la lesión de otro" 15,
siendo el bien salvado de mayor valor que el lesionado.
a) causación de un mal. Este tema está vinculado a la
lesión de un bien jurídico 16, que como tal ha sido captada por
el derecho como una acción típica.
Poco nos puede importar la causación de males que sean
irrelevantes para el derecho penal, porque si revisten esa con-
dición, no necesitan ninguna justificación desde este punto de
vista.
Desde ya, por otra parte, que la causación del mal lo debe
ser respecto de bienes ajenos y no propios ya que en dicho
supuesto no puede existir reproche penal alguno (art. 19 de la
C.N.)17.
b) evitación de otro mayor. Esta frase está indicando en
cambio, que el bien jurídico que se trata de proteger puede
ser tanto propio como ajeno 1s.
También dicha redacción nos está sugiriendo, en primer
térmi.no, la idea de la existencia de ún disvalor de bienes, en
segundo lugar que existe un conflicto entre los mismos, y en
tercer término, que dicha confrontación debe resolverse en
favor del bien de mayor valor.
El fundamento de dicha elección legal está dado en un
rnterés preponderante del Estado, fundado en un criterio de

15 mismo autor y obra, T. 1. pág. 359; Nuiíez, Tratado T.I. pág. 316
16 NuAez, Manual, pág. 187
l7 en contra Nuiíez, Manual, pág. 187. En favor Zaffaroni, ob. cit.
T.11I pág. 627
18 Soler, ob. cit., T.I., pág. 367
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 79

justicia de contenido social (ver punto 39 "El interés prepon-


derante del Estado").
Como la ley, para poder resolver cada caso en particular,
está expresando un criterio de valoración objetivo y en abs-
tracto, cual es la salvaguarda del bien de mayor jerarquía
(obsérvese que la norma expresa: "para evitar un mal
mayor"), deberá el Juez entonces tomar el hecho en examen y
confrontarlo con la justificación legal 19.
Es a través de este examen de valoración objetiva, que
deberá tomar en consideración, no sólo el aspecto normativo
de la comparación hecho-justificación, en abstracto, sino
remitido al análisis de la real motivación del autor en el caso
concreto (ver ejemplos del punto 4Q"Antijuridicidad objetiva
y subjetiva").
iQué pauta o pautas debe entonces adoptar el Juez para
poder determinar con certeza, cuál es el bien jurídico de
mayor preponderancia?; ¿deberán ellas tener un carácter
objetivo o subjetivo? En este punto la doctrina se ha dividido
nuevamente.
Nosotros pensamos decididamente que debe optarse por
un criterio objetivo, por varias razones.
El encargado de precisar el mayor valor de los bienes en
litigio es el Juez y éste necesariamente debe manejarse con
pautas eminentemente objetivas. iPeligrosa justicia se puede
impartir si quien tiene la delicada tarea de juzgar adopta para
su misión criterios subjetivos!
Por otra parte, la escala de valores a la que ajustan su con-
ducta los individuos de un conglomerado social en general es
similar y es, por otra parte, la que ha recogido el legislador en
la norma, como intérprete de la realidad social, al establecer
la mayor o menor pena con que se amenaza la violación de un
determinado bien jurídico. Y es a esa pauta a la que debe acu-

lP Nuitez. Tratado T.1, pág. 3 18/19


dir el Juez, en forma prioritaria, para desentrañar cuál es el
bien jurídico preponderante 20.
Desde ya que este criterio no es absoluto y puede estar
condicionado a las circunstancias fácticas especiales de cada
situación en particular, ya que "el sentido liberal exige tam-
bién, que en una confrontación abstracta de los bienes, la pre-
valencia se confiera a aquellos que atañen a la existencia de
la persona y a su incolumnidad material, porque la suprema-
cía de su ser moral obedece a una aspiración de cultura que,
sin incunir en tiranía, no puede ser impuesta como norma de
conducta social por sobre el egoísmo que domina la conducta
del hombre en sus tendencias más naturales y generaliza-
das 21.
Un ejemplo de lo que sostenemos puede ser el del bien
jurídico vida humana, ejemplo que además nos va a servir
como modelo para precisar un concepto sumamente valioso
en el tema general del estado de necesidad.
Si una persona, para salvar su vida, mata a otra, no como
producto de una legítima defensa, sino como consecuencia de
un suceso causal ajeno a la voluntad del autor, los bienes en
pugna son vida y vida.
Desde ya que quien ha matado, lo ha hecho, casi con
seguridad, obedeciendo a su instinto de conservación, que le
está indicando "su vida vale más que la del otro" n.
Ese criterio subjetivo, que es lógicamente admisible en el
autor del homicidio (más adelante estudiaremos que su acti-
tud puede ser disculpada por el derecho), no es por supuesto
tolerable en la valoración judicial, por los motivos antedichos
y por los que siguen.
En el Derecho Civil, la vida de una u otra persona pueden
tener valores diferentes, porque lo que se trata de fijar es una

2O Soler. ob. cit., T.I., pág. 361


21 Nufiez, Tratado T.1, pág. 323124
22 mlsma obra, autor y página
ESBOZO PARA UNA TEORU- DEL D E L m 81

indemnización. La expectativa de vida, la utilidad de la mis-


ma, la posición económica de la vf&a y otros conceptos
similares, se tienen en cuenta a esos fines, ya que la caracte-
ristica de dicho derecho es resarcitoria.
La del derecho penal, en cambio, es retributiva, ya que la
sociedad retribuye al delincuente con una pena por el daño
que le ha .ocasionado como consecuencia del delito por 61
perpetrado. Como de castigo se trata, lo que se tiene en cuen-
ta -repetimos- son los bienes jundicos en abstracto que se
trata de proteger, y en este caso, poco importan las caracterís-
ticas de la persona a la que se le ha quitado la vida; lo que
interesa es, que se ha matado a un semejantes.
En el ejemplo dado, nos encontramos, además, ante una
situación muy especial, ya que el bien jurídico atacado y el
bien jurídico que se trata de salvar, la vida humana en ambos
casos, son de igual valor.
Si ello ocurre, bienes jurídicos equivalentes, no puede
haber un estado de necesidad justificante, porque esa situa-
ción está en contradicción con lo que normativamente .está
establecido ("causar un mal por evitar otro mayor").
Esto no quiere decir que la persona sea culpable, sino sim-
plemente que el hecho es antijurídico. Volveremos sobre el
tema al considerar la faz negativa de la culpabilidad, al abor-
dar el tema del estado de necesidad disculpante o exculpante.
c) inminencia del mal. La jurisprudencia le ha agregado
además la condición de actual. Inminencia significa que de
un momento a otro va a desencadenarse inexorablemente el
proceso causal cuyo resultado se trata de evitara. De allí que
exista la necesidad de actuar en ese momento, aún vulnerán-
dose un bien jurídico, porque si no se procede de esa manera,
puede resultar demasiado tarde para poder saivarse ese bien
de mayor valor.

23 Soler. ob. cit., T.II., pág. 342, entre otros.


Nuiíez, Manual pte. gral.. pdg. 188, Tratado T.1,pág. 3281330
82 FERNANDO E. LAFFITE

La ley no requiere que dicho bien se haya efectivamente


salvado, porque bien puede pasar que el deseo de quien así
actúa se vea frustrado, por lo que quedará también justificado
en esa circunstancia (adviértase que la norma expresa "para
evitar otro mayor inminente").

d) extraneidaú en el hecho. Importa tanto como decir que


quien ha actuado en la emergencia no debe haber sido el cau-
sante del mal, no lo debe haber provocado dolosamente.
Lo expuesto es razonablemente lógico. De lo contrario,
quien deseara causar un daño podría recurrir a la artimaña de,
primero provocar una situación de peligro inminente y excu-
sarse luego aduciendo que el daño que causara para evitar
aquella, fue realizado con ese sentido.
En consecuencia, para que se dé esa circunstancia no jus-
tificante,.el autor tiene que haber obrado en fomla deliberada,
es decir con dolo. Si por el contrario ha provocado el suceso
como consecuencia de una negligencia o imprudencia de su
parte, ha actuado sólo con culpa, de manera tal que si luego
para evitar un mal mayor vulnera otro bien jurídico de menor
valor estará justificado 2s.
No se advierte la necesidad legal de impedirle a quien ha
provocado un daño sin intención, que evite las consecuencias
funestas que el mismo podría tener, recurriendo al único
modo de conseguirlo, cual es la causación de otro daño de
menor entidad.
La jurisprudencia, a su vez, ha incorporado dos requisitos
más al estado de necesidad justificante, aunqne ellos son
deducibles del propio articulado del inc. 3Vel art. 34 del C.
Penal. Ellos son:
e) que no tenga otro medio de evitarlo. Desde ya que una
persona queda habilitada para actuar en violación a un bien
jurídico, con el fin de salvzr otro más valioso aUn, en.tanto y

25 Nufiez, Tratado T.1,piig. 332135


ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 83

en cuanto no cuente con otro medio idóneo menos lesivo para


evitarlo. Si puede evitarlo sin necesidad de lesionar bien juri-
dico alguno o lo que puede hacer violando otro de menor
jerarquía, t'sta debe ser la conducta justificada y la otra cons-
tituirá un exceso, como tendremos oportunidad de considerar-
lo en su momento26.
f) que no tenga la obligación de soportarlo. Puede ocurrir
que el mal que se cierne lo sea sobre su persona o sus bienes
y tenga, sin embargo, la obligación legal de soportarlo, por
cuanto ese riesgo ha sido por esa persona asumido. En ese
caso no puede alegar que su actuación está justificada. Ej: Un
bombero que se niegue a actuar para combatir un incendio,
situación que causa mayores daños, alegando que ha actuado
de esa manera porque el incendio ponía en peligro su vida D.

9. La legítima defensa

Está contemplada en los incs. 6 9 lQ del art. 34 del C.


Penal. Por tratarse de varias situaciones diferentes las que pue-
den presentarse en este instituto las trataremos por separado.
¿Qué es lo que puede defenderse? Nuestra ley establece
que sólo la persona o sus derechos. "El que obrare en defensa
propia o de sus derechos" ... (inc. 6 9 . "El que obrare en
defensa de la persona o de los derechos de otro" ... (inc. 79.
En síntesis, pueden defenderse la persona y los derechos,
propios o ajenos.
En realidad el C. Penal ha adoptado una terminologia un
tanto redundante, posiblemente con la finalidad de dejar bien
en claro que no solamente es defendible la persona humana,

26 Terán Lomas,ob. cit., T.1, p4g. 338 con cita en Nuirez T.1, pág.
331 en adelante y recordado Fallo de fa Corte Suprema de la Pcia. de Bs.
As.
2-1 Soler, ob. cit., T.I., pííg. 364 con cita en Hippel & 34. iI (4 nota)
84 FERNANDO E. LAFFiTE

ya que al hacer mención a los derechos, va de suyo que que-


dan incluidos el derecho a la vida, a la salud y a la integridad
corporal previstos en el Título 1 del C. Penal. En síntesis son
defendibles todos los bienes jm'dicos.
A continuación el citado artículo e inciso dispone que
sólo la persona y sus derechos serhn defendibles cuando con-
curran las circunstancias que se analizarán a continuación.
Esto quiere significar que de no darse alguno de tales supues-
tos no podrá ejercerse ninguna defensa que pueda tener el
carácter de legítima, con las consecuencias de orden penal y
civil que ello trae aparejado.

a) agresión, significa un ataque o un acontecimiento


actual e inminente a un bien jurídico. Ello, porque la agresión
puede revestir dos formas, una de ellas es el ataque que se
está perpetrando en ese momento y del que es preciso defen-
derse a trav6s de un contra-ataque instantineo. La otra referi-
da a un acontecimiento que está por materializarse de un
momento a otro, es decir, en forma inminente y del que.se
puede defender tratando de evitar que se produzca.
S610 resta aclarar que la inminencia del ataque debe estar
presente en ambos casos. En el primero porque la agresi6n
está ocurriendo en ese momento y quién ha sido agredido no
puede defenderse válidamente despues que se consum6; es
decir pasada ya la agresión, ya que se convertiría en una ven-
ganza a. En el segundo porque la inminencia del ataque es
justamente el requisito ineludible para que proceda la defensa
justificante.
b) ilegítimu: quiere decir emprendida sin derecho 29.

2s Te& Lomas, "Improcedencia & la legitima defensa contra un


ataque consumadon1.A 1978-1-120)
29 Soler,ob. cit., T
.I.. pág. 348
ESBOZO PARA UNA TEORLA DEL DELSrO 85

~ E s quiere
~ o significar que puede haber agresiones legíti-
mas? Si, el policía que cumpliendo con su deber legal detiene
a una persona lo priva de su libertad y por ende lo agrede. Lo
que sucede es que por un lado el agente del orden está facul-
t a d ~legítimamente para actuar de esa forma y por el otro, el
detenido tiene la obligación de soportar esa agresión, de for-
ma tal que, si pusiera manos en la autoridad para evitar esa
detención incurriría en el delito previsto por el art. 238, inc.
4Vel C. Penal 30.

29) Necesidad raclonal del medio empleado


para Impedirla o repelerla.

Es bastante frecuente que en el tratamiento de este tema


se haga referencia a la equivalencia o proporcionalidad de los
medios empleados en el ataque y la defensa, pero no es tan
así, y lo veremos de inmediato.
a) necesidad: Este término, a nuestro juicio, es el más
importante del instituto que examinamos. En primer lugar nos
está dando la idea que la legítima defensa es un estado de nece-
sidad muy especial, necesidad ésta que fundamenta la posibili-
dad de la defensa justificada N&. De allí que para el análisis de
este inciso debemos partir de este concepto para comprender
cabalmente cuál es la exigencia legal. Se requiere entonces:
A) Que exista unl._ealestado de necesidad, es decir, seme-
jante a lo que ocurre en el estado de necesidad justificante,
(aún cuando nada tiene aquí que ver el disvalor de bienes).
Quien actúa, no tiene otra forma de evitar la agresión que
mediante un acto defensivo; en otras palabras, está necesitado
de defenderse 31.

30 Nunez, Tratado T.1, pág. 350


mismo autor y obra, @g. 366
31 Liszt, Tratado T.11, pág. 33516, Beling, "Esquema",pAg. 27. Mez-
ger Tratado T.I., pág. 144
86 FERNANDO E. L A m

B) Esta necesidad se traslada al uso de los medios. De allí


que aquélla mal llamada equivalencia, proporcionalidad, en
realidad se trata de un uso "racional" como lo expresa la ley,
de tales medios, que estad siempre condicionado a la necesi-
dad de usar ese medio y no otro de acuerdo a las circunsran-
cias del caso 32.
b) racionalidad del medio empleado. La racionalidad tie-
ne que ver con la razón, con lo razonable. Por ello puede
resultar razonable usar un medio que no sea equivalente. La
equivalencia es un juicio de valor que significa igualdad de
aptitud intrínseca, es equívoco y no se ajusta a la realidad de
la legítima defensa 32 bs.
Si una persona ataca a otra con un cuchillo y ésta lo único
que tiene a mano para defenderse es una pistola, los medios
no son equivalentes, pero el uso de la pistola es racionalmen-
te necesario para impedir o repeler la agresión33.
c) para impedirla o repelerla. Esta última parte del inciso
hace alusión a dos momentos diferentes en el tiempo, referi-
dos al ataque ilegítimo y a la necesaria defensa y que tienen
íntima relación con lo que ya hemos expresado al tratar la
agresión ilegítima.
Se impide una agresión cuando aún no se ha materializa-
do, aunque ya es inminente, y siempre que se den los requisí-
tos antes señalados. Se repele, en cambio, cuando el aconteci-
miento ya se ha producido y la única forma de defenderse es
haciéndolo cesar por medio de un contra-ataque, que implica
otra agresión, pero que por supuesto, es legítima.

32 Fontán Balestra, Tratado U. pág. 144


32bu Nufiez, Tratado T.!, pág. 372
3. Terán Lomas,doct. 1972, nQ33, pág. 3 17/8 y ob.cit., T.1,pdg. 403
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELlTO 87

3*) Falta de Ptovoca~Idnwffc/entepor parte


del que se defiende.

Esto quiere significar que quien hace uso del derecho a


defenderse, no debe haber sido el promotor de la incidencia
para luego justificarse, aduciendo que se ha defendido de una
aparente agresión ilegítima. Es decir, se revertirían los térmi-
nos de la ecuación, apareciendo el agresor como agredido y
viceversa.
Si bien este concepto no puede prestarse a confusiones, ya
que el espíritu de la ley es de fácil comprensión, no sucede lo
propio cuando de la interpretación del término "srrficiente" se
trata.
Dicho de ouo modo ¿cuándo una provocación puede ser
suficiente o insuficiente para justificar una defensa legítima o
no justificar una ilegítima?
Para que haya "provocación suficiente" que no dé lugar a
la aparente posterior legítima defensa, la misma tiene que
tener intrínsecamente la aptitud como para justificar la defen-
sa de quien se siente agredido, l l e g a n b a constiruir una agre-
si6n en sí misma.
Por el contrario, la provocación no será "suficiente",
cuando la conducta del que se defiende, previa al ataque, no
se traduce en una provocación de tal magnitud que en sí cons-
tituye una agresión ilegítima 34.
Un ejemplo puede aclarar aún más lo que pretendemos
explicar:
Juan le hace a Pedro una broma pesada, éste reacciona
vio1entamen;e y le ocasiona una lesión con un cortapapeles
que tiene encima del escritorio. En este caso se advierte que
la provocación no ha sido suficiente.

Nuñez, Tratado T.1, pág. 361162


10. Defensa de un tercero

Ya dijimos que no solamente es posible la defensa propia,


sino tambidn la de tercero. La ley es al respecto clara. El
inc. 7Qdel m. 34 expresa: "El que obrare en defensa de la
persona o derechos de otro, siempre que concurran las cir-
cunstancias a) y b) del inciso anterior y en caso de haber pro-
vocación suficiente, la de que no haya participado en ella el
tercero defensor.
La concurrencia de los incs. a) y b) del inc. 69 es requisito
fundamental, ya que hacen a la existencia de la legítima
defensa. Recordemos que se trata de "agresión ilegítima" y
"la necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla".
En cuanto al restante requisito del inc. 6*, el c) es lógico
que no sea de aplicación por la situación especial a que da
lugar la defensa de un tercero. Aqui la falta de provocación
suficiente es &levante que sea por parte del agredido, lo que
la ley exige es que de la misma no haya participado el tercero
defensor.
Sin embargo, es tan compleja la redacción de la noma
que ha dado lugar a posiciones encontradas. Así hay quienes
sostienen que para que prospere este tipo de justificante pue-
den darse dos situaciones:
lQ) "Que el agredido no haya provocado suficientemente
la agresión o en caso contrario que no haya participado en
ella el tercero defensor" 3
z9) Y hay quienes entienden que sólo se refiere a que "en
caso de haber mediado provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en elia el tercero
defensor" 36. Esta última postura nos parece la más razonable,
porque se ajusta con mayor rigor al texto legal y porque "que

35 NuÍlez, Manual psg. 192.


76 Laje Anaya, ob. cit, T.I., pág. 406
ESBOZO PARA UNA TEORlA DEL DELITO 89

el agredido no haya provocado suficientemente la agresión",


es un hecho que si bien tiene relevancia para la situaci6n des-
cripta en el inciso anterior, nada agrega ni quita en la defensa
de un tercero que bien puede desconocer cuál de los dos con-
tendientes es el que ha provocado la agresión.

11. Legitima defensa privilegiada

Está contenida normativamente en el tan remanido art. 34,


en su inc. tiQ"in fine".
Luego de establecer la primera parte, como requisitos
necesarios de la legítima defensa -repetimos una vez más-
a la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación
suficiente por parte del que se defiende; en los dos últimos
pánafas dispone: "Se entenderá que concurren estas circuns-
tancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de
su casa o departamento habitado o sus dependencias, cual-
quiera que sea el daño ocasionado al agresor". "Igualmente
respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia".
En atención a la claridad del artículo, sólo cabe acotar
respecto del primer párrafo:
a) debe haber nocntrnidad. La oscuridad por un lado y el
hecho de que a esa hora los moradores de la casa generalmen-
te se encuentran reposando, hace que se hallen en un estado
de indefensión mayor, de allí que los requisitos legales para
la legítima defensa sean menos rigurosos36bU.
b) puede rechazarse el escalamiento de los cercados y
paredes o bien la fractura de las entradas de la casa Q
departantentu habitado o de sus dependencias, efitendikndo-

36bis Nufíez, Tratado T.¡, pág. 385


90 FERNANDO E. LAFFiTE

se por tales el forzamiento de las puertas, las ventanas u


otro orificio que pueda tener el edificio. En consecuencia el
lugar debe estar habitado aunque no sea con carácter de per-
manencia y la protección alcanza a las dependencias, es decir,
patios, jardines, garage, parques, quinchos, etc., todo ello
fundado en una situación de p e l i p 37.
En cuanto al último párrafo, la situación es diferente, ya
que no se trata de repeler un escalamiento o forzamiento para
evitar que alguien pueda penetrar en la casa, en horas de la
noche, por cuanto, en este supuesto el intruso ya se encuentra
dentro del hogar y no hace falta que haya nocturnidad.
Pero si bien la ley en este aspecto es menos exigente, lo
es más en otra faceta, ya que, para que haya legítima defensa
es preciso que el intruso se resista 38. Desde luego que la
resistencia puede presumirse, si, por ejemplo, el intruso es,gi-
me un arma de fuego. Este requisito dependerá en todos los
casos de una valoración de las circunstancias fácticas.
En los dos casos de legítima defensa privilegiada que
hemos estudiado, la entidad del daño que se le pueda ocasio-
nar al agresor es irrelevante, pero debemos también dejar
establecido que el privilegio mencionado lo es porque la
especial situación hace presumir el peligro para la persona,
presunción que sólo reviste el carácter de "juris tantum" y no
"jure et de jure", por lo que en definitiva, sólo se invierte la
carga de la prueba, pero admite la que resulte en contrario39.

'" mismo autor y obra, pág. 383


39 niismo autor y obra, pág 387
3' Zaffaroni,ob c i t . T.111, plg. 620/23: Nuaez, T.I., pág. 382
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO

12. Ofendiculas y defensas mecánicas


predispuestas

Las llamadas "ofendículas" son defensas instaladas en el


acceso a los domicilios para impedir la entrada de extraños.
Por lo general, o bien se trata de rejas que culminan en una
punta o en trozos de vidrio roto apuntando hacia arriba en la
parte superior de los muros. Tienen la característica de ser
perfectamente visibles para el público en general.
En cambio, las llamadas defensas mecánicas predispues-
tas, son sistemas de protección que se hallan ocultos y pueden
consistir en alambres electrificados, armas camufladas que
disparan solas al transponerse determinada zona, etc.
Las primeras están permitidas, ya que su visualización
hace que constituyan un medio legítimo de defensa; no así las
segundas, por tratarse de un medio no racional de defensa,
por su ocultamiento y por no responder a la necesidad de
defenderse con ese medio, máxime cuando puede ocasionar
graves consecuencias respecto de un inocentes.

13. Cumplimiento de un deber legal

Entramos, a partir de ahora, a considerar las causas de


justificación que tienen una fuente diferente a la necesidad, es
decir, las que se originan directamente en la ley.
La primera de ellas, mencionada en el art. 34, inc. 4$,
expresa: "El que obrare en cumplimiento de un deber". En
otras palabras en el cumplimiento de una obligación legal.
Por el término legal debe entenderse todo tipo de normas,
desde las de más alto rango (Constitución Nacional) hasta las
de inferior jerarquía (ordenanza municipal)^^.

40 Terán Lomas, ob.cit.,T.I. pág. 407/8


4l mismo autbr y obra. T.J.,pág. 358
92 FERNANDO E. LAFFllTE

.
Dice el art. 1071 del C. Civil que ". . el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto". Y es lógico que esto sea así. Quien se halla cumpliendo
con su deber, lo está haciendo por cuanto es justamente la81ey
lo que lo obliga. Más aún, su incumplimiento puede traerle
aparejado sanciones civiles, penales o administrativas. Sería
en consecuencia un contrasentido y un absurdo que, por un
lado se obligue a alguien a actuar de una determinada manera
y, por e1 otro, se lo castigue por hacerlo. Ej: obligación de no
revelar el secreto profesicnal (art. 243). La obligación del tes-
tigo de declzrar siempre la verdad justifica la deshonra o el
descrédito de otro 42; la detención de un delincuente por la
autoridad, no constituye privación ilegítima de la libertad
(art. 141 del C.P.)a.

14. Legítimo ejercicio de un derecho

Dice tambiCn el art. 1071 del C. Civil que "... el cumpli-


miento de una obligación legal no puede constituir como ilí-
cito ningún acto". A su vez, el segundo párrafo de dicho am'-
culo expresa: "La ley no ampara e1 ejercicio abusivo de los
derechos". Se considerará tal, al que contraríe los fines que
aquélla tuvo en mira al reconocelos, o al que exceda los lím$
tes impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costum-
bres. De cualquier manera cuando hay ejercicio abusivo,
habrá también exceso. Este tema será tratado luego, en este
capítulo.
De lo dicho hasta aquí cabe concluir que solamente puede
resultar justificado el ejercicio legítimo y regular del derecho
propio

Nufiez, Manual pte gral.,pág. 19 7


*? Terán Lomas. ob.cit.. T.I, pág. 35s
Nultez, Manual pte. gral .pág l Y 3
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL D E m 93

Cuando se habla del ejercicio legítimo y regular de un


derecho propio, nos estamos refuiendo al que tiene una per-
sona para actuar de una determinada manera, en el caso eje-
cutar una acción tipica por supuesto, ya que el derecho a
obrar así dimana de una disposición legal en sentido amplio,
omnicomprensiva, como en el caso de1 cumplimiento de un
deber, de cualquier jerarquía de normas. Los usos y la cos-
tumbre están excluidos de esa consideración, salvo que una
ley se refiera a ellos y les diera en consecuencia jeraquía nor-
mativa 45.
Como supuestos del legítimo ejercicio de un derecho pue-
den citarse: el derecho de retención (arts. 2218 y 3886 del C.
Civil); el de negarse a declarar en contra de sí mismo (art. 18
de la C.N.); el de proyectar públicamente una película de
contenido obsceno, cumpliendo los recaudos reglamentarios
pertinentes 45 bis, etc.

15. Legítimo ejercicio de una autoridad

La referencia que aquí hace la ley a la autoridad, ha sido


entendida por la mayor parte de la doctrina respecto de la
potestad legal que posee una persona en el ámbito.privado y
no en el de la función pública, que queda reservado al legíti-
mo ejercicio de un cargo. Si esto no fuera así esta última dis-
posición estaría de más.
Valen para esta justificante similares consideraciones que
las dadas en los casos precede~es,en cuanto al alcance de la
potestad legal.
El ejemplo más común, pero más claro, es el de la facul- .
tad disciplinaria que tienen los padres, emergente de la patria

45mismo autor. obra y página


45bi"onnsky Carlos, "Cinematografía, ley penal y obscenidad,
Dochina Penal, d o 9 nos. 33/34
94 FERNANDO E.LAFFfTE

potestad y los curadores del mandato legal que se les discier-


ne, para la corrección de los menores y dementes respectiva-
mente a su cargo (arts. 278,415,475, y 482 del C. Civil)46.
La mentada corrección, debe ejercerse desde luego con
moderación, pero en casos extremos hasta se han justificado
coacciones, términos injuriosos, penitencias lirnitadoras de la
libertad ambulatona y castigos corporales hasta con el resul-
tado de lesiones leves, apertura de la correspondencia priva-
da, etc. 47.

16. Legitimo ejercicio de un cargo

Antes que nada, debemos establecer que, cuando nos refe-


rimos a un cargo, lo hacemos en la inteligencia de que se trata
de un cargo público, ya sea electivo o discernido a través de
un nombramiento oficial48.
Un cargo público otorga, las más de las veces, facultades
legales a una determinada persona para proceder de cierta
manera. De allí que la justificación que analizamos implique
"el ejercicio del propio poder de decisión o de ejecución
correspondiente a un cargo público" 49.
Por otra parte, el legítimo ejercicio de un cargo puede lle-
gar a ser confundido con el cumplimiento de un deber, cuan-
do de un funcionario público se trata, ya que en esos casos
sería como la cara y cruz de una misma moneda.
Para que pueda hablarse del legítimo ejercicio de u n cargo
d e b a darse entonces, los siguientes requisitos:
a) debe tratarse de un cargo público,
b) debe estar quien actúa designado en legal fornia en ese
cargo y hacerlo dentro de su competencia específica.
Terán L omas, ob.cit . T 1, pág. 359
A
Nuílez. Manual pte gral., pág 195
'S Nuílez . Tratado T l . pág 4 10
'' ¡%une?Manual pre eral pAg 196
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELiTO 95

c) no debe actuar con abuso de su cargo 50. En este


supuesto nos hallaríamos ante un exceso, tema del que ya nos
ocuparemos.

Un caso corriente del legítimo ejercicio de un cargo, a


wisa de ejemplo, es el del Juez que ordena un desalojo o un
allanamiento de morada.

16 bis. Teoría de los elementos negativos


del tipo penal

Si bien este es un tema referido a la adecuacibn típica, lo


hemos incluido recién en este momento, por cuanto le resul-
taría imposible al alunino por razones didácticas, comprender
el mismo, sin el conocimiento previo de las causas de jiistifi-
cación. Lo dicho, porque básicamente para esta teoría, dichas
causas de justificación integran el tipo penal conio sus ele-
mentos negativos, es decir, al existir una justificante, la mis-
ma obra en forma similar a una situación de atipicidad por
falta de adecuación típica. Ej: por haberse actiindo en estado
de necesidad, la aparente tipicidad del delito quede desplaza-
da por la evitación del mal mayor.
El fundamento de esta teoría está dado en el neces:irio
conocimiento -para poder actuar dolosamente- que el
autor de delito debe tener, no sólo de los elenientos típicos
positivos (objetivos, normativos y subjetivos), sino de los
típicos negativos (características negativas que condicionan
la prohibición contenida en e! sipo penal, ej. la falta de con-
sentimiento en algunos delitos, etc.) o de los que surgen de la
existencia de una causa de justificaciónsob~.

50 Mismo autor, obra y pagina.


Baungarten citado por Zafíaroni, T. 111, pAg. 207110 y 32415.
Por todo ello para los cultores de esta teoría, tipicidad y
antijuridicidad senan una misma cosa, ya que la primera
hplica a la segunda
El argumento de peso sería, que las causas de justifica-
ción se encuentran separadas de los tipos, sólo por razones de
técnica legislativa.

17. Exceso en los límites impuestos por la ley,


la necesidad o la autoridad

Reza el art. 35 del C. Penal: "El que hubiere excedido los


límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesi-
dad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa
o imprudencia".
De más está decir que si el delito no tiene previsto una
forma culposa, no hay posibilidad alguna de punibilidad y
sólo podrá quien así haya actuado ser pasible de las conse-
cuencias civiles que correspondan, de acuerdo a lo dispuesto
en el recordado art. 1071, segundo párrafo, del C. Civil.
Para una mejor comprensión del tema trataremos cada
una de las posibilidades de exceso en particular:

a) en el estado de necesidad justificante

Aquí el exceso consiste en vulnerar en demasía, injustifi-


cadamente, un bien jurídico para salvar otro más importante.
Ej: se produce un incendio y para evitar su muerte y la de
otras personas, un sujeto debe necesariamente romper una
ventana de las dos que hay en una habitación. Advierte que
del otro lado de una de ellas hay gente, de manera tal que al
destruirla va a lesionar necesariamente a quienes allí se
encuentren; no así respecto de la otra ventana. Por comodidad
rompe la primera, lesionando a dichas personas. En este caso,
si bien su acción está justificada porque ha destruido una ven-
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL; DELlTO 97

tana para salvar varias vidas, entre ellas la propia, se excedió


en los límites de la justificación, ya que la necesidad quedaba
cubierta con la rotura de la otra ventana que no ofrecía peli-
gro para terceros. (ver cita 26 y punto gQ d) "que no tenga
otro medio de evitarlo").

b) en la legítima defensa

Este tema se vincula con el interrogante ¿hasta cuándo


una persona puede legítimamente defenderse? Lógicamente
la respuesta es, hasta que cesa la agresión ilegítima, luego de
ello si se persiste habrá exceso.
Pero lo que es difícil precisar, ya que la ley no lo contem-
pla expresamente, es la determinación del momento en que
deja de haber exceso para convertirse lisa y llanamente en
una agresión ilegítima por parte del hasta entonces agredido.
La solución del caso, dependerá entonces de las circunstan-
cias particulares que puedan presentarse en el mismo, valora-
das de acuerdo a un prudente criterio de evaluación judicial.
Veamos entonces un ejemplo: Pedro se abalanza sobre Juan
con un cuchillo en la mano con el fin de lesionarlo. Juan toma
un palo que había a su lado y le pega con el mismo en la
cabeza a Pedro dejándolo semidesvanecido en el suelo. Allí
ha cesado la agresión. Si Juan como producto de la ofusca-
ción del momento, le propina a Pedro un puntapies, estando
aquél caído, habrá exceso, pero.si continúa con la acción con
el propósito de causarle un daño mayor, esto constituye una
venganza, dejará de haber exceso y se convertirá en una agre-
sión ilegítima de su parte. Por elio si Pedro en ambos casos
reacciona y se defiende, estará justificado respecto de' esta
nueva agresión surgida en sentido inverso a la anterior.

c) en el cumpHmiento de un deber legal

Puede ocurrir que un policía al arrestar a una persona


98 FERNANDO E. LAFFiTE

como sospechosa de la comisión de un delito, le de un tratü-


miento descortés y por ende vejatorio, en forma innecesaria,
ante los ojos de quienes presencian el acto. La sola privación
de la libertad ambulatoria por parte del agente, importa el
cumplimiento de un deber legal. Lo demás, en el caso el tra-
tamiento vejatorio, constituye un exceso. Si luego de ello, sin
que medie necesidad alguna, aplica algún tipo de violencia
física lesionándolo, ésta última acción ya no constituye un
exceso, sino lisa y llanamente una agresión ilegítima de la
cuai el detenido puede legalmente defenderse.
En este caso el exceso ha consistido en ir más allá de lo
que el deber legal le imponía, que era únicamente detener a la
persona como sospechosa de la conlisión de un delito y con-
ducirla a Ia Comisaría respectiva.

d) en el legitimo ejercicio de un derecho

Sabido es que el art. 3886 de1 C. Civil autoriza a1 dueño


de una posada a retener los efectos introducidos en Ia misma
por un pasajero (valijas, ropa, enseres, etc.) hasta la concu-
rrencia de lo que se le debe por alojamiento y comida. Hasta
allí, tal retención constituye por parte del posadero un ejerci-
cio regular y legítimo de su derecho, mas, si lo retenido supe-
ra ostensiblemente en valor el monto de lo que se le adeuda,
habrá en consecuencia un exceso. Cualquier otra actitud adi-
cional que asuma el posadero puede constituir de su parte una
agresión ilegítima a los derechos del pasajero.

e) en el legítimo ejercicio de una auforidad

Como ya lo pusiéramos de resalto en su momento, los


padres, por ejemplo, tienen el derecho de corregir a sus hijos.
Esta autoridad le ha sido discernida por el derecho civil como
consecuencia del ejercicio de la pa~ia~potestad.
Si un padre, para castigar a un hijo por una incorrección
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 99

que éste ha cometido, lo manda a la cama sin darle de comer,


estará ejercitando, quien sabe demasiado severamente, su
derecho de corrección, pero si persiste en dicha actitud y e1
sometimiento a una inanición se prolonga en el tiempo pasará
a ser excesiva primero e injustificada después. En este último
caso estar4 llevando a cabo una acción ilegítima.

f) en el legltimo ejercicio de un cargo

A travCs del ejercicio legítimo de un cargo oficial se pue-


de causar un mal a aIguien, el que está obligado a soportarlo.
Pero las atribuciones legales tienen un límite y éste está dado
por la competencia del funcionario 51. En tanto éste se extrali-
mite habrá exceso, pero si su actitud es desmesurada o la
ejercita fuera de su competencia, ello constituirá un obrar
abiertamente ilegítimo y sin atenuante legal alguno.
Ej: Un gerente de un banco oficial, está facultado por la
reglamentación pertinente a otorgar a ciertos clientes un razo-
nable giro en descubierto, el que es convenido en el contrato
de cuenta corriente. Si, como favor especial, en un caso
excepcional autoriza un pago que sobrepasa el límite del des-
cubierto autorizado en escasa cantidad de pesos, actuará en
exceso de sus funciones, pero si va más allá, si autoriza el
pago de una suma considerable, sabiendo que el cliente no
tiene bienes como para responder a esa demasía, por lo que
sabe que no podrá afrontar la deuda, y aquel no paga, su
obrar ilegítimo consistirá lisa y llanamente en una estafa al
fisco.

g) el exceso en la causa

Este tipo de exceso ha sido creado por la doctrina y juris-


pudencia. Esta referido a la legítima defensa y consiste en la

Nuijez, Manual pte. gnl., pág. 202.


100 FERNANDO E. LAFFR'E

admisión de una desproporción entre la provocación del agre-


dido y la reacción del agresor.
No compartimos al respecto la postura de Nuñez en
cuanto expresa que "por justa que sea esa tesis, lo cierto es
que el C. Penal no lo ha receptado. Ninguna disposición le
confiere expresamente la categoría de una atenuante en favor
del que se defiende de una agresión injusta, a la circunstancia
de que ésta haya sido provocada suficientemente por él. Por
otro lado, la atenuación por exceso en la causa tampoco pue-
de surgir del art. 35, pues ella no implica como lo exige el
precepto, tratándose de la legítima defensa, un exceso
impuesto por la necesidad, pues en tanto que el exceso en la
causa toma en cuenta la provocación del agredido y la agre-
sión que desencadena, el exceso en los límites impuestos por
la necesidad (exceso extensivo) atiende a la relación de la
agresión con el medio empleado para evitarla o repelerla".
En todo caso, como acertadamente lo expresa Soler 52bh,
no corresponde imputar plenamente el hecho que el sujeto se
ha visto obligado a cometer para salvarse de una reacción
excesiva a la que dio ocasión, pero no causa. Ej.: caso del
adúltero sorprendido y amenazado de muerte.
Lo expuesto lleva ineludiblemente a considerar que puede
constituir exceso no sólo el caso en el que se va más allá de
lo necesario, siendo la acción inicialmente justa, sino también
cuando concurra imperfectamente el tercer requisito de la
legítima defensa, de m&o que el que invoca la justificante es
culpable a su vez en alguna medida (leve y no maliciosa) de
la situación de necesidad en la que después se encontr653.

52 NuAez, Manual pte. grai., pág. 209.


Soler, ob-cit..T.1,pág. 372174.
53 Jimenez de Asúa, Tratado T. 11, nQ 1323 y 1326
ESBmO PARA UNA TEORU DEL D E m 101

h) Ira natura/ezapIrMIca del exceso

Esta ha sido cuestionada también, tanto en doctrina como


en jurispmdencia, mas, la profundización del tema, excede el
propósito de esta obra.
Hecha esta aclaración, nosotros consideramos que, si
existe exceso, significa que se ha ido más al14 de lo legitimo,
y, si bien la ley le asigna a esa conducta un tratamiento más
benigno, no quiere significar que la legalice.
Entonces, si esto es asi ¿por qué la ley nos dice que debe
obrarse de esa forma? Muchas son las explicaciones que se
han formulado en doctrina para dilucidar el sentido de la
solución legal otorgada al caso.
Así, hay quienes han sostenido que las conductas que
abarca el art. 35 son culposas54, otros han dicho que existe
una atenuación fundada en un error de hechoSS; algunos otros
han dicho que poseen el conocimiento y la voluntad propios
del dolo 56; hay quienes opinan que hay un menor grado de
culpabilidad en función del miedo o la emoción 57; o que la
conducta que se inicia y agota como antijurídica es mii anti-
jurídica que la que tiene comienzo al amparo de una causa de
justificación y se agota antijurÁdicamente58-
Para nosotros, ese diferente mtamiento legal que se da al
hecho cometido con exceso, es producto, en la mayoría de los
casos, de la existencia de un error vencible de prohibición 59.
Quién actúa de tal forma cree que se halla amparado por una
causa de justificación, ya que la ofuscación o las circunstan-
Soler, ob. cit., T.1, pág. 375, Nufiez, Tratado T.1, pág. 429, Fonián
Balestra, ob. cit. T.II, pág. 185, Terán Lomas,ob. cit, T.1, pág. 254.
55 Fontán Baiestra, ob. cit., T.11, pág. 185; Soler, ob, cit., T.1, p4g.
375
56 Bacigalupo, en "Nuevo pensamiento penal", 2.56; Argibay Moli-
na 1,254 citados por Maroni ob. cit. T. III, pág. 639.
57 Peco "La reforma penal", pág. 356
58 Zaffamni, ob. cit., T. 111, pág. 639 a 654.
59 Bacigalupo en NPP., 2.56, citado por ZaFfaroní, 1Ii. 639.
102 FERNANDO E. LAFFITE

cias difíciles por las que atraviesa, le impiden ver con clari-
dad que se está excediendo. Por ello cree, que aún extralimi-
tándose está justificado y es esa circunstancia la que constitu-
ye el error de prohibición.
En consecuencia, el error por ser vencible (ya que si hubiera
actuado en forma prudente no hubiera caído en el error) elimina
el dolo, pero no la culpa producto de su obrar imprudente.
Pues bien, ésa es justamente y no otra, la postura que ha
adoptado el C.penal en el art. 35, cuando dispone: "El que
hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la auto-
ridad o por la necesidad, será castisado con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia".
De lo dicho cabe concluir además, que si quién actúa con
exceso lo hace ilegítimamente, ya que obra con culpa, en
tales condiciones es siempre lícito defenderse.

18. El consentimiento del interesado

El consentimiento del interesado puede o no tener inci-


dencia en la existencia del delito, pero cuando la tiene, éste
debe ser prestado en el momento del hecho o con anteriori-
dad, ya que el posterior es irrelevante para el derecho penal.
Adviértase que hemos hablado del consentimiento del
interesado y no de la víctima, por cuanto sólo podemos hablar
de tal, cuando haya efectivamente delito y son muchos los
casos en que el consentimiento prestado por esa persona va a
significar que no lo haya60.
Como algunas veces dicho consentimiento estd expresado
en la figura o en el tipo penal correspondiente, y otras no, tra-
taremos de encontrar su ubicación dogrnrítica y precisar en
qué medida, el consentitniento es útil para desincriminar
determinadas conductas.

6" Cmelutti, citado p o r So!er, T.1,piig. 329.


ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 103

a) Naturaleza jurídica y ubicacidn sistemática


del consentimiento en la estructura del delito

Por de pronto partamos de la base que el consentimiento


del interesado no es una causa de justificación, aunque pueda
representar un límite al ejercicio de un derecho por parte de
un tercero 61.
Y no es una causa de justificación porque:
1) No está expresamente contemplada como tal en la ley
penal.
2) Se relaciona directamente con la protección al bien
jurídico 62.
3) En tales condiciones el consentimiento será entonces
tema de la tipicidad y no de la antijuridicidad aún cuando allí
se trate y la consideremos nosotros desde un punto de vista
didáctico, ya que así lo ha hecho la doctrina en general.
Nuestra ley penal no contiene en la parte general una nor-
ma explícita respecto del consentimiento, sólo lo podemos
encontrar en referencias típicas o de la figura penal, formula-
das aisladamente en nuestra ley penal.
El Código Penal Italiano, en su parte general, sí prevé una
norma en ese sentido, en la que declara no punible al que
"lesiona o pone en peligro un derecho, con el consentimiento
de la persona que puede válidamente disponer".
Pero, el hecho de que exista tal previsión legal, o que no
esté escrita, no cambia la naturaleza jurídica del consenti-
miento del interesado en el ámbito del delito.
La cuestión principal a tratar queda circunscripta al tema
de cuáles son los bienes jurídicos que pueden ser disponibles
por el particular interesado y cuáles no.
Este es tambikn un tema de política criminal, que roza

61 Zaffaroni, T. 111, pág. 635.


62 Soler, ob. cit., T.1,pág. 327, Grispigni, ob. cit. & 16, pág. 86 y SS.
104 FERNANDO E. LAFFITE

principios constitucionales (art, 19 de fa C.N.) y que por


ende, debería contemplarse en todos los casos explícitamente
en la ley.
Lo dicho, por cuanto el análisis del consentimiento del
interesado, no es propio de la confrontaci6n conducta-dere-
cho que se formula en la antijuridicidad, sino acción-tipici-
dad, ya que el tipo penal expresa la descripción de una con-
ducta prohibida que vulnera o pone en peligro un bien
jurídico, el que no merece protección cuando el propio intere-
sado presta su consentimiento, ya que en tales condiciones el
estado entiende, que es irrelevante para el derecho penal.
Por supuesto que habrá otros casos en los que el consenti-
miento del interesado resultará relevante. Por ello dicha rele-
vancia o irrelevancia -repetimos- está insita en la acción
típica, para ser más preciso, como un elemento explícito o
implícito del tipo de carácter objetivo, por tratarse de una cir-
cunstancia de modo (con el consentimiento o sin el consenti-
miento) (ver Tipicidad, punto 7* "Elementos de los tipos
penales", "in fine").

b) Disponibilidad o indisponibilidad del comentimiento

Esto es, si el consentimiento del interesado tiene o no tie-


ne eficacia, y, si la tiene, en que casos:

1 ) delitos contra las personas

Los bienes jurídicos: vida humana, integridad personal y


salud, están protegidos como un interés público y no como un
derecho subjetivo privado 63. De allí que si bien el derecho a
matarse o autolesionarse no puede resultar típico, pues encaja
en lo que constitucionalmente se considera como "acciones
privadas de los hombres", cuando en tal actividad enqonca la

63 Soler, ob. cit., T.1,pág. 330 y 331.


ESBtXO PARA U ~ TEORXA
A DEL DELSK) 105

de terceras personas, respecto de ellas la situación varía, por


cuanto no se hallan alcanzadas por esa gar&da constitucio-
nal. Asf si una persona toma parte en el suicidio de otra, será
considerado como co-autor del delito de homicidio. El insti-
gar o ayudar, también es punible por cuanto ambas activida-
des configuran un tipo penal autónomo. La eutanasia (dar
muerte a otro por piedad, aún con el consentimiento del inte-
reado) es siempre punible.
El consentimiento dado para que otra persona le cause
una mutilación, una herida o le inocule una enfermedad, tam-
poco es válido y quién ejecute esas acciones está obrando en
forma típica y antijuridica.
Sobre estos temas volveremos en forma m4s amplia al
considerar las lesiones en el deporte, el trataminto médico
quirúrgico y el tema de los transdantes de órganos.
2) delitos contra la libertad, la honestidad y el honor
En estos delitos, el consentimiento tiene mayor aplicabili-
dad, pero no es por ello absoluto.
En los delitos contra la libertad personal, ordinariamente
hace desaparecer la tipicidad, sin embargo no sucede lo pro-
pio con la reducción a la esclavitud (art. 140 del C.P.),o la
libertad política, ya que, más que negar la libertad, en ese
caso, se niega la personalidad del sujeto que trasciende un
inteds superior 64.
En los delitos contra la honestidad la. disponibilidad es
variable, el consentimiento tendrá eficacia en la violacián de
mayores, no en la de menores ni en el estupro. Sí lo tendrá en
el abuso deshonesto de mayores, pero no de menores, ni lo
tendrá tampoco en los delitos de corrupción o prostitución.
En los delitos contra el honor el consentimiento puede ser
válidamente otorgadou.

64 mismo autor y obra, T.I., paig. 332 y 333


6 Grispigni, ob. cit., pág. 285 y 540.
106 FERNANDO E. LAFFITE

3) delitos contra la propiedad

Es en esta esfera donde la validez del consentiminto es


plena y tiene clara y profunda aplicación en la eliminación de
la tipicidlid.

19. Los denominados casos especiales


de necesidad

Hay figuras penales que contienen en su redacción expre-


siones que aluden en fonna concreta a justificaciones de con-
ducta y que han sido consideradas por la doctrina como casos
especiales de justificación.
Habri que considerar entonces si se trata de tales casos
especiales, los que no serían supralegales por estar contern-
plados en la ley penal, aunque no concretamente en el art. 34,
o si bien, por estar dichas referencias expresadas en la figura
penal, no serían causas de justificación, sino elementos del
tipo penal, aunque estén ubicadas fuera del tipo "strictu sen-
suy7.
Pasemos ahora al anáiisis de ellos:
1 ) aborto terapéutico (art. 86, inc. 1T.P.). Realizado por
un niSdico diplomado, con el consentimiento de la mujer
encinta, para evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre.
Aquí el consentimiento obra como un elemento necesario
del tipo, sin el cual sería punible y típica la conducta del pro-
fesional; mas al no ser punible, parecería estar justificada.
Esta circunstancia hace que se confunda su naturaleza.
Nosotros nos preguntamos: ¿qué opinión merecería si el
tipo se modificara en su redacción y expresara a continuación
de la descripción típica del delito de aborto: "salvo que fuera
realizado...". De esta forniii resulta claro que-lo que la ley
qliisrs eupresar es cuando la acción es típica y cuando no 10
ESBOZO PARA UNA TEORlA DEL DELITO 107

es. No-se está confrontando aquí la conducta típica con el


derecho, sino que se está delimitando cuándo una acción es
típica y cuándo no lo es. La justificación, por ende, es aparen-
te y entrar al análisis de la misma resulta redundante e-impro-
pio.
Decimos esto, porque lo que legitima la actividad del
médico, no es su condición de diplomado (aunque ella debe
existir) que lo llevaría en principio a un legítimo ejercicio de
un derecho, sino la situación de peligro para la madre por un
lado (elemento indiscutiblemente típico), y el consentimiento
ele la misma por el otro (típico también).
Por ello nos preguntamos ¿es típica la conducta descripra
en el art. 86 cuando no se dan las circunstancias antes des-
criptas? Si la respuesta es afirmativa como debe serlo, es típi-
co entonces el aborto terapéiitico, pero, en el mismo momen-
to deja de serlo por existir una justificación.
Nos parece mucho más congruente establecer que el abor-
to es típico en tales circunstancias y atípico cuando se dan
otros supuestos, como es atípico el delito de exacciones ilega-
les si quien lo lleva a cabo no es un funcionario púbIico. Lo
dicho con la expresa aclaración que nuestra postura no impli-
ca adherir a la teoría de los elementos negativos del tipo
penal.
Algo similar ocurre can el aborto legal practicado en
mujer idiota o demente, encinta como producto dc una viola-
ción. En este caso cabe adem5s preguntarnos ¿qué situación
fáctica de peligro se presenta?; y aún cuando existiera, ¿qué
bien jundico es de mayor valor, la vida humana o la honesti-
dad de la persona violada, aunque sea idiota o demente? Aquí
resulta claro que no es el derecho lo que legitima el aborto,
sino que militan razones de política criminal que aconsejan
no encuadrar como típicas tales situacioncs, porque no hay
bien jurídico que proteger 66.

66 en conua Nuiíez, Tratado T.1, pAg. 390 a 393 y T. 111, pág. 182.
2 ) revelacidn de secretos. (art. 156 del C.P.), que saneioaa
al que, teniendo noticia, por razón de su estado, oficio,
empleo, profesión o arte de un secreto cuya divulgación pue-
de causar daño, lo revelare "sin justa causa". La "justa causa"
se dice, importada una causa de justificacibn. '
Para nosotros y buena parte de la doctrina67 constituye un
elemento normativo del tipo penal, ya que su ausencia permi-
te, justamente configurar el tipo, como sucede en los casos
analizados -precedentemente. Si la revelación del secreto lo es
con justa causa, no hay tipicidad.
3 ) la "exceptio veritatis" si la imputación hubiere tenido
por objeto defender o garantizar un interés público actual"
(art. 111, inc. lV.P.), que trae aparejada la exención de la
pena.
A nuestro juicio, este inciso, contra lo sostenido por
Nuñez 68, no se diferencia en mucho de los demás, porque
está significando, como última ratio, que la imputación sólo
es injuriosa cuando es falsaag.
La falsedad de la imputación es entonces requisito típico.
El interés público actual que es el condicionante para que se
pueda probar la verdad de la imputación, puede merecer con-
sideraciones de legitimidad, pero lo que interesa típicamente
no es ese interés por sí solo. Lo que ese interés va a posibili-
tar es la prueba de la verdad. Es la existencia de la verdad de
la imputación lo que hace atípica la conducta, ya que si se
prueba su falsedad, la acción será típica. Este caso no difiere
tampoco mayormente de los demás analizados, y por ende, no
se trata de una causa de justificación.
4) el art. 152 referido a la violación de domicilio expresa:

67 Jirnenez de Asúa, Tratado T.111, nP 1223 y 1221; Nuficz, Manual


pte, gral., pág. 169, Baumann. "Derecho Penal", pág. 78/9; Teran Lomas,
ob. cit. T.I..Pág. 373, J.A.d ~ t 1972
. y 312..
68 Nufiez, Tratado T.I. pág. 393
69 Soler, ob. cit., T.111, pág. 234.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 109

"Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán


al que entrare en los sitios expresados para evitar un mal gra-
ve a sí mismo, a los moradores o a terceros, ni al que lo hicie-
re para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la
justicia".
En este supuesto sucede algo similar a lo que ocurre en
los casos anteriores, ya que en definitiva, lo que se dispone,
es establecer cuándo la violación de domicilio no es tipica,
por lo que valen las consideraciones antes expuestas.

20. Lesiones en el deporte

La actividad de los deportistas se encuentra debidamente


legislada a través de las leyes 18247 y 20655, así como por la
profusa reglamentación existente para cada rama del deporte,
y esto vale tanto para el depone profesional como para el
amateur.
Por ello, cuanto más riesgoso es el deporte que se practica
más casuistas son sus reglamentaciones, a la par que más exi-
gentes. Por ejemplo, en el boxeo, se establecen respecto de
los boxeadores revisaciones médicas obligatorias bastante
periódicas, y antes de cada pelea, se controlan milirnétrica-
mente los pesos y se compensan las diferencias mediante la
aplicación de onzas en los guantes; se establecen períodos de
descanso necesario entre round y round, y la duración reduci-
da de los mismos; se fija la prohibición de pelear por un
determinado lapso o para siempre cuando el boxeador haya
quedado sin conocimiento (knock-out) en una o varias peleas,
se regula la actuación del árbitro y de los médicos asistentes
con facultades para detener el combate, si uno de los conten-
dientes está en malas condiciones físicas, etc.
De cualquier manera, aún en estos casos, la práctica del
deporte está considerada como el legítimo ejercicio de un
derecho, ya que de antemano, los contendores aceptan las
110 FERNANDO E. L A M E

reglas del juego -consentimiento- en similares condicio-


nes. Si de ello derivan consecuencias como pueden ser las de
lesiones u homicidio, sin que los participantes se aparten de
lo que reglamentariamente está dispuesto, quién las haya pro-
vocado estará justificado. No sucede lo misnlo respecto del
que excediere los límites impuestos por la ley (o la reglaiuen-
tación, ya que recordemos una vez más, el concepto de ley lo
es en sentido amplio, omniconiprensivo también de las regla-
mentaciones), o de quien usare el deporte como pretexto para
dañar a otro.

21. Tratamiento médico-quirúrgico

Desde una simple inyección, hasta la amputacióri de un


órgano o un miembro, constituye una lesión en el cuerpo
humano. De allí que sea necesario considerar este tipo de
sucesos, para determinar las consecuencias de orden legal que
pudieran acarrear.
Coino este tema ha sido larp-nente debatido en doctrina,
su pom~enorizadotratamiento excede la pretensión de es te
Esbozo. Por ello nos limitaremos a consignar lo mis suscinta-
mente posible, nuestro pensamiento.
a) para cualquier clase de intervención quirúrgica hace
falta el consentimiento del interesado 70 o en su defecto el de
sus familiares; que el médico esté diplomado como tal y hribi-
litado 71 mediante su inscripción en la matrícula pertinente
(art. 13, ley 17132); y que ajuste su cometido a la "lex
artis"72 (lo cual significa que lo'haga de acuerdo a lo que dis-

70 Caballero J.S. "El conscn~imientodel ofendido (o dcl interesado)


en el Dcrecho Penal Argentino"; Tedn Lomas, "El conscn~iinientoen los
delitos contra las personas" en "Actas de las IV Jornadas Médico Legales
y Criminológicas", TucumAn 1968, p4g. 381 y SS.
71 T~ranLomas, Ob.cit. T.I., pág. 365
72 Gómez, Tratado, ob. cit.. T.I., pAg. 366
ESBOZO P.4RA UNA TEORIA DEL DELTIY) 111

ponen las reglas universalmente admitidas respecto del arte


de curar). Cumplidos todos estos requisitos, de resultar un
daño en el cuerpo o en la salud, o la muerte del paciente, el
médico estará justificado, ya que habrá obrado en el .legítimo
ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4 T . P . ) , cual es, el de la
profesión médica.
b) Si no pudiere contarse con el consentimiento ni del
interesado, ni de los familiares, en casos de urgencia que no
admitan dilación (art. 19, inc. 39, ley 17132), alienación,
inconciencia, lesiones graves por accidentes, delitos o tentati-
va de suicidio, al faltar el requisito del consentimiento, nos
inclinamos por la existencia de un estado de necesidad justifi-
cante (art. 34, inc. 3 T . P . ) 73.
c) Si los familiares se negaren a prestar el consentiminto y
el interesado no puede hacerlo (por ejemplo por razones reli-
giosas, en el caso de transfusiones de sangre; por tratarse de
"Testigos de Jehová") y el médico actúa por sí, también habrá
un estado de necesidad justificante74.
d) En las operaciones estéticas o mutilantes es preciso el
consentimiento y, si no se cuenta con el mismo en e1 segundo
de los supuestos, sólo se puede actuar para salvar la vida, en
cuyo caso será también una situación de estado de necesidad
justificante 75.
e) Si el facultativo va mis allá de lo que la "lex artis" le
impone, habrá exceso, y si actúa en forma negligente o
imprudente responderá por culpa.
f ) Por último, si e.1 facultativo actúa sin recabar el consen-
timiento del interesado o sus familiares pudiendo hacerlo, y
no hubiera peligro para la vida del paciente, o si quien lo
hace en tales condiciones es una persona. no habilitada legal-
mente, no estará justificada de las consecuencias que pudie-
73 Terán Lomas, ob. cit., t. 1, pdg. 366.
74 Mismo autor y obra TI.,pág. 367.
Nufiez, ob. cit. T.I.. pííg. 393198.
112 FERNANDO E. JAFFiTE

ran surgir de su intervención. Similares consecuencias tendrá


quien no estuviere diplomado.
En estos dos últimos casos, quien haya actuado incurrirá,
además del delito que hubiere cometido (lesiones u homici-
dio), en el de ejercicio ilegal de la medicina, previsto por el
art. 208, inc. lQ,del C.P..

22. El trasplante de organos

Es este también otro tema que, por las razones expuestas


en el título anterior trataremos de abreviar, pese a su impor-
tancia y a su controvertido debate doctrinario, tanto desde el
punto de vista legal como del de la medicina.
El problema del consentimiento reviste en estos casos
fundamental importancia, para poder determinar con preci-
sión, quiénes pueden prestarlo, con qué alcance, en qué casos
pueden hacerlo, quiénes pueden ser los donantes, etc.
Por otra parte, cuando se trata de la donación de órganos
vitales, resulta importantísimo establecer con un criterio
médico-legal el momento de la muerte.
La ley 21541, reguladora de los trasplantes de órganos,
presentaba graves falencias, fundamentalmente en lo concer-
niente a la certificación de la muerte (art. 21), ya que adopta-
ba un criterio diferente al previsto en la ley civil (art. 103 del
C. Civil); al considerar fallecida a una persona cuando no
presentaba actividad cerebral, aún cuando su corazón conti-
nuaba latiendo (lo cual resulta necesario para poder extraer,
por ejemplo, ese órgano); la ampliación de posibles consenti-
dores para la ablación del órgano más allá de los límites fija-
dos por el derecho sucesorio (art. 18), las amplias facultades
que se otorga al director del hospital donde se producía la
muerte clínica del presunto donante (art. 19), etc.
Con el dictado de la ley 23464, que reforma la 21541, se
han corregido algunas de estas fallas, pero sobre todo en lo
ESBOZO PARA UNA TEOWA DEL DEISTO 113

que hace al procedimiento de determinación de la muerte,


mas no agrega nada acerca del concepto de la misma diverso
del dispuesto en el C. Civil.

23. Consecuencias del acto justificado

A) Civiles: Por tratarse de un acto realizado legalmente


no habrá responsabilidad extracontractual. Sin perjuicio de
ello puede tener consecuencias respecto del enriquecimiento
sin causa que pueda haber ocasionado.
B) Penales: Siendo el acto justificado una conducta legíti-
ma, no podrá contra el mismo oponerse una legítima defensa,
ya que para que ésta pueda prosperar es necesario que se trate
de una agresión ilegítima.
Por otro lado, el acto justificado tampoco da lugar a parti-
cipación criminal. No es posible ser cómplice ni instigador de
un hecho lícito. Además la intervención de un tercero en la
acción queda cubierta por lo dispuesto en el inc. 79del art. 34
del C. Penal (legítima defensa de un tercero).
Concepciones sobre la culpabilidad
LA CULPABILIDAD PSlCOLOGlCA NORMATIVA FINALISTA
ES:
Una relación de orden psicoló- Un juicio de reproche compues- Un juicio de reproche que con-
gico entre el autor y el hecho to de los siguientes elementos: tiene los siguientes presupues-
por él protagonizado tos:

CONTENIDO: Esta relación psicológica asu- a) imputabilidad a) existencial: la irnputabilidad


me dos formas o especies: el b) reprochabilidad b) normativo: el potencial cono-
dolo y la culpa. c) dolo o culpa (sin perder su cimiento de la antijuridicidad
La lmputabilidad es un presu- calidad de formas de la cul-
puesto de la culpabilidad. pabilidad)
d) exigibilidad. De faltar la exi-
gibilidad no habrá culpabili-
dad, ya que la no exigibili-
dad de otra conducta es 1
causal genérica de la incul-
pabilidad

FAZ NEGATIVA: Son causas de inculpabilidad: Por ello son causas de inculpa- Son causas de inculpabilidad:
a) Error de hecho no imputable bilidad: a) error de prohibición
b) la coacción a) error de hecho excusable b) la coaccibn que incluye el
c) la obediencia debida b) error de derecho extrapenal estado de necesidad excul-
o el error de prohibición pante, para algunos
c) ¡a coacción c) obediencia debida
d) la obediencia jerárquica
e) estado de necesidad excul-
pante o disculpante
La culpabilidad

1. Nociones previas

Como quedara ya expresado en los capítulos precedentes,


es en el examen de la culpabilidad en general, donde el análi-
sis de la voluntad en sentido amplio va a restringirse. Y es
lógico que ello así suceda.
Hasta aquí, sólo hemos considerado a la voluntad como
constitutiva de una acción encaminada hacia un resultado
tipíco, y que como consecuencia de su confrontación con el
derecho, de ser dicha acción considerada antijurídica, puede
resultar merecedora de un reproche penal. Y como de repro-
che se trata, debemos en consecuencia, recalar, no ya en las
características de la acción en sí misma como lo hemos hecho
hasta aquí, sino en el sujeto, objeto de la imputación jurídico
penal, que, por haber ejecutado una acción típicamente anti-
jurídica, puede llegar a ser considerado culpable.
Por supuesto que, para que ello sea posible, debemos
cumplimentar todas las instancias que merece un juicio de
reproche; que van desde la posibilidad de que dicha persona
pueda ser considerada como sujeto gen6ricamente pasible de
reproche (imputabilidad), hasta la verificación de que su
actuación voluntaria ha sido producto de un proceso cognos-
citivo y volitivo encaminado a la ejecución de una acción
prohibida, cuando le era exigible una conducta conforme a
derecho (dolo); o bien, porque sabiendo que actuaba impru-
116 FERNANDO E. LAFFiTE

dentemente o negligentemente ante un bien jurídico, no se


detuvo en su accionar (actuación voluntaria) que desencadenó
en un resultado típico, no querido. (culpa).
De lo dicho se deriva que, si estando motivado por el
derecho a proceder de una determinada manera, y no lo hizo,
será entonces considerado, en principio, como culpable. Pero
también puede suceder que no le podamos exigir una conduc-
ta diferente a la que tuvo, será entonces del caso evaluar la
existencia de alguna de las causas que habrán de excluir su
culpabilidad, sean ellas legales o supralegales.
Establecido a grandes rasgos el concepto de culpabilidad
según nuestra postura dogmática, entraremos a considerar
(previo a introducirnos al mismo) la existencia de un princi-
pio que fundamenta la razón de ser de la punibilidad en el
derecho penal argentino.

2. No hay pena sin culpabilidad

Este principio, aunque bajo la denominación: "no hay


pena sin culpa" 1 ha sido receptado por la moderna ciencia del
derecho penal, aún cuando no se le ha reconocido raigambre
constitucionzil.
Sin embargo, nosotros consideramos que sí la tiene?
Una interpretación gramatical de los arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional, nos llevaría sólo a percibir en los mis-
mos, la exigencia de la ley previa para la aplicación de una
pena. Pero un anjlisis principista y finalista de la Coiistitu-
ción, nosshace ver que tal concepto debe ser an~pliado,por
una razón muy sencilla: Ia existencia de la ley previa, la

1 Marquardt E. H. y Calcal L.C. "Culpabilidad y Responsabilidad


Penal". La Ley, T 10.1,p9g. 948; Fontán Balestra, ob. cit., T 11, pág. 213;
Soler ob. cit. pdg. 9 a 13.
2 Herren Lucio E., ob. cit., ptíg. 111 a 116.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 117

posibilidad de la aplicación de una pena y la necesidad de la


existencia de un debido proceso no tienen sentido en sí mis-
mos, sino, ~610remitidos a la necesidad de que en tal proceso
se acredite palmariamente la culpabilidad del autor.
Un prestigioso jurista argentino se preguntaba 3 con refe-
rencia al juicio previo. ¿Este juicio se formula Únicamente
para constatar las condiciones objetivas de la producción de
un resultado y de la existencia previa de la ley? Si esto es así,
"tal solución estaría en abierta contradicción con los propios
fundamentos del principio". "La lógica indica que "nullum
crime, nulla poena sine lege" se complementa (o mejor dicho,
está ínsito en él) con el axioma "nulla poena sine culpa"4,
Recapitulando: Sí hace falta la existencia de una ley pre-
via para que alguien pueda ser penado (art. 18 C.P.), y esta
ley debe ser anterior al hecho del proceso a fin de que pueda
ser conocida, para lo cual cabe colegir la necesidad de su
publicidad (art. 2 del C. Civil), esto significa que nuestra Ley
Fundamental está rodeando de plenas garantías, la eventual
aplicación de una pena (art. 18 C.N.),evitando así, el peligro
que podría entrañar una condena arbitraria e injusta. ¿Más,
cuál es el medio establecido por la Constitución Nacional
para la eventual aplicación de la pena? El debido proceso (art,
18 C.N.); y el proceso, ¿.porqué está rodeado de tantas garan-
tías? La respuesta es sencilla: para que no queden dcdas
sobre la culpabilidad de una persona.
En consecuencia, y como colofón, podemos dejar estable-
cido que, si bien el principio "no hay pena sin culpabilidad"
no ha sido recogido en modo expreso por el Derecho Penal
Argentino, se desprende, en forma indudable, del art. 18 de la
Constitución Nacional 5.

3 mismo autor y obra, pííg. 115.


4 hlrirquardt y Caleal (trabajo citado) y FontAn Balesm, ob. cit. y
pdg. cit. en 10.
5 Hcmn LE.,ob. cit.,p&g.116.
3. Diversas concepciones sobre la culpabilidad

Si bien compartimos la idea de Soler, en cuanto que uno


de los males mayores inferidos al pensamiento jurídico es el
de la clasificacicin de docmnas y teoxías sobre la base de
motes, en crear contraposiciones y en colocar a las ideas en
falsas simetrías 6, lo cierto del caso es, que a los fines del
estudio de la culpabilidad desde un punto de vista didáctico y
científico, no podemos prescindir de la consideración del
tema y,'de esta forma, analizar al menos someramente, los
rasgos fundamentales con que han encarado el mismo; las
tres grandes líneas de pensamiento que han estudiado al deli-
to desde un punto de vista dogmático; señalando a nuestro
criterio los errores o aciertos de tales concepciones.
Queremos dejar asimismo bien en claro, que dichas con-
cepciones serán analizadas a grandes trazos, dado el propósi-
to de este trabajo, y, que al sindicar como enrolado en una
comente a un determinado autor, no significa que participe
de las mismas opiniones en todos los temas que sustentan el
común denominador de cada una de dichas líneas, y que hace
que se los considere como adherentes a una determinada
corriente de opinión.
Hecha esta necesaria aclaración, ingresaremos al trata-
miento de lo que se ha dado en llamar concepciones psicoló-
gica, normativa y finalista sobre la culpabilidad.

A) Concepcldn psicológica:

Esta comente de opinión concibe a la culpabilidad como


un hecho de naturaleza puramente psicológica7, agotándose

6 Soler "Culpabilidad real y culpabilidad presunta" public. en revís-


ta del Colegio de Abogados de la . ... nQ 12, T VI, p6g. 303.
7 Frias Caballero "Notas sobre la Teoría normativa de la culpabili-
d a d en La Ley, T 65, p5g. 816.
ESBOZO PARA UNA TEOIUA DEL DELlTO 119

con el dolo y la culpa. Lo que interesa, entonces, es el nexo,


conexión o relación, le agregarfamos, puramente psicológica,
entre el individuo y su hechos.
Fontán Balestra sugiere llamar a esta comente "teoría
subjetiva", porque la denominación psicológica es causa de
no pocos errores conceptuales en doctrina 9. Avalaría lo
expuesto el hecho de que por ser la culpabilidad una actitud
subjetiva del sujeto, ésta preexiste al juicio ult&or de repro-
che, y la actividad del juez sólo consiste en investigar si tal
culpabilidad se presenta, y así formular su juicio de desapro-
bación con carácter declarativo y no constitutivo10.
La imputabilidad como capacidad abstracta de obrar, es
un presupuesto de la culpabilidad 11. En consecuencia, son
causas de inculpabilidad, exclusivamente, aquéllas enumera-
das en la ley penal, que afectan la existencia del hecho psico-
lógico representativo de la culpabilidad 12, y, serían entonces,
la ignorancia y el error de hecho no imputable, la coacción y
la obediencia debida.
Esta concepción que hunde sus raíces en el pensamiento
de Carrara, tuvo como principales exponentes a Radbruch y
Liszt.
Digamos que una postura totalmente psicológica, sin nin-
guna referencia al ordenamiento normativo, no ha sido defen-
dida por ningún.autor13.
Las principales críticas que se formulan contra esta con-
cepción son: que no puede explicar cómo la culpa inconciente
es una forma de culpabilidad, ya que como tal, le falta la rela-
8 Herrera Lucio E., ob. cit., pág. 73.
9 Fontán Balestra "El elemento subjetivo del delito", pág. 18.
10 Pereda Julián, "El concepto normativo de la culpabilidad" en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Sociales de Espaila, T. 11, fase lQ,
pág. 26, citado por Fontán Balestra ob. cit., T. 11, p6g. 229.
11 Nufiez "La culpabilidad en el C6digo Penal", p4g. 5; Fontán
Balestra, 0b. cit., T 11, pag. 216.
12 Nufiez misma obra, pág. 6 a) y b)
i 3 Welzel. Derecho Penal, Pte. Gral.& 19,111
120 FERNANDO E. LAFFlTE

ción psíquica directa del autor con su hecho 14, que no permite
la graduabilidad del dolo 1s y que no explica cómo la coacción
puede excluir la culpabilidad, ya que ella no afecta el hecho
psicológico 16.

E ) Concepción normativa

Parece ser, que el verdadero fundador de la concepción


normativa de la culpabilidad fue Frank, al que siguieron lue-
go Goldschmidt, Freudenthal, etc., y desarrollada finalmente
por Mezger. Esta teoría tampoco ha sido siempre formulada
de una manera uniforme. Tan es así que "ni siquiera entre sus
campeones, existe un exacto acuerdo sobre su concepto"17.
Frank fue el primero en calificar a la culpabilidad como
"reprochabilidad" y considera como presupuestos de la mis-
ma, a un mismo nivel, a la imputabilidad, al dolo o la culpa y
la "motivación normal". La falta de uno de ellos hace que no
haya culpabilidad 1s. El juicio de reproche se refiere a la acti-
tud subjetiva, interna del autor con respecto a su acción. La
conducta es reprochable por su motivación cuando se puede
exigir la contraria La reprochabilidad tiene su findamento
en fa exigibilidad de la condrrcta contraria. Por ello, la impu-
tabilidad, el dolo, la culpa, las circunstancias conconlitantes,
el carácter y los motivos del autor, constituyen todos ellos,
elementos del juicio de reprochei9.
En síntesis: "el juicio de reprochabilidad se funda en la
libertad del autor para obrar (libertad interna: imputabilidad;
libertad externa: normalidad de las circunstancias concomi-

l4Welzel, Derecho Pend - Parte General, par. 19,111.


1sJimenez de Asúa. ob. cit., T V. pág. 177
16 Frias Caballero, Notas, primera parte 111. E.
1 ' Goldschmidi "La concepci6n normativa de la culpabili&&' Inuo-
ducci611,pág. 3
18 Herrcra Lucio E. ob.cit., pág. 77
19 Laje Anaya. ob. cit., pág. 420.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DEISrO 121

tantes) en el fin perseguido por él y en el conocimiento del


significado de su conducta (dolo), o en la posibilidad de
Conocerlo (culpa). De esta manera, el dolo y la culpa s61o
representan alternativamente, un elemento más del juicio de
culpabilidad; y la no exigibilidad de otra conducta, incluso
por causas de inculpabilidad no previstas en la ley (causas
supralegales) ya que aquélla tiene el carácter de una causa
general de exclusión de la culpabilidadzo.
Vemos entonces que para esta teoría existe un "traslado"
de la culpabilidad, con respecto a la psicologista, ya que "la
culpabilidad de una persona no está situada en su propia
cabeza, sino en las cabezas de otros"21 es decir, en la del
Juez, que es quién debe juzgar al autor.
A nuestro entender, sin embargo, y sin abandonar nuestra
postura normativista, la culpabilidad está en cabeza del autor,
ya que es él quien comprende, dirige y voluntariamente actúa.
Ahora bien, el juicio de reproche -lo que es diferente- sí
está en cabeza de otra o de otros, cual es el Tribunal destina-
do a juzgar su conducta.

C) Concepcldn finalista

Por de pronto debemos dejar bien en claro que la finalista


no es concretamente una nueva concepción sobre la culpabili-
dad, sino que es, en esencia, una nueva teoría sobre la acción.
Pero, dada la forma en que la misma es concebida, por lógica
consecuencia, va a tener influencia directa en la considera-
ción de los otros elementos del delito, criterio al que no esca-
pa el tratamiento de la culpabilidad.
El lector ya tiene una idea, a través de lo reseñado en los
capítulos precedentes, de la estructura del delito para las

20 Nuflez. Manual. pte. gral., pág. 210, con abundante cita doctrina-
ria
21 Rittler citado por Mezger en su "Libro de Estudio", p6g. 190
122 FERNANDO E. L A m E

corrientes finalistas. De cualquier manera, recordaremos


esquemáticamente dicha postura, para referirla en concreto a
la culpabilidad.
Al concebirse la acción como un acontecimiento finalista,
se establece que la finalidad se basa en la capacidad de la
voluntad de prever las consecuencias, )I con ello, encaminarla
hacia la obtención del objetivo, poi ello pertenece también a
la acción, la voluntad finalista, como factor que conforma
objetivamente el acontecimiento real 22. De ello se derivan
importantes consecuencias en la ubicación del dolo, el que se
concibe de una manera natural, avalorada, como mero cono-
cimiento de los hechos =, en realidad conocimiento actual y
correcto de los elementos del tipo objetivo, y la decisión de
querer realizarlo, ubicándose10 sistemáticamente en el tipo
penal, como elemento subjetivo prioritario 24. De allí que el
conocimiento de la antijuridicidad, que tradicionalmente inte-
graba el dolo como uno de sus elementos esenciales, deja de
pertenecerle 25, y queda suelto en la culpabilidad, potencial-
mente considerado.
La culpa, que Welzel abandona prácticamente en su con-
cepción inicial, es motivo luego de diferentes cambios con-
ceptuales, y ubicada también en el tipo penal; se dice que en
esos casos la finalidad se dirige a un resultado extratípico.
"En la acción culposa el autor, con relación a la dirección
y 1a.onentación de la misma, no ha puesto el cuidado exigido
en el tráfico, por lo que involuntkiamente ocasiona conse-
cuencias socialmente indeseables con su actuar" 26.
La culpabilidad, para esta teoría, vaciada de contenido

Welzel, ob. cit., pág. 39 y 40


22
u Ramos Mejía E. "Reflexionesen tomo de la acción delictiva". La
Ley T 126 págs. 1152 a 1160 punto d)
24 Welzel, "El nuevo sistema del derecho penal", pág. 83
25 Maurach "Tratado de Derecho Penal", pgs. 301 a 3 12
26 Welzel, Derecho Penal, pág. 39 a 48
ESBOZO PARA UNA TEORU DEL DELITO 123

para algunos n y depurada de elementos extraños para otros=,


se reduce a la repmchabilidad de una conducta, cuyas premi-
sas son la hputabilidad del autor (su capacidad psiqufca de
motivarse de acuerdo a la norma) y su posibilidad de com-
prender lo injusto29. Nuñez critica esta teoría expresando que
"esta concepción desconoce, que a la culpabilidad debe perte-
necer el soporte humano de la responsabilidad, que no reside
en un juicio de reprochabilidad que no realiza el autor, sino
en el comportamiento anímico de éste, que es lo reprocha-
ble 30.

4. Imputabilidad. Concepto

Abandonemos, ahora, estas referencias caracterológicas


de las diversas formas en que ha sido vista la culpabilidad en
la historia de la dogmática, para introducimos de lleno en un
tema que es prioritario en la consideración de la culpabilidad.
Nos estamos refiriendo a la imputabilidad. Esta, como ya
tuviéramos oportunidad de referirlo precedentemente, ha sido
considerada por las comentes psicologistas y finalistas, como
un presupuesto, y por las normativistas como un elemento de
la culpabilidad.
Pero aún cuando sea tratada en este último aspecto, de lo
que no cabe duda es, como quedara dicho, lo prioritario de su
consideración, ya que no tiene sentido tratar de hallar la cul-
pabilidad en alguien, que por circunstancias especiales, no
tiene capacidad o aptitud para poder ser considerado tal.
Dejaremos de lado las polémicas doctrinarias que este
tema ha suscitado. Por ello preferimos dejar al alumno en

Herrera Lucio, ob. cit., pág. 82.


28 Welzel "El nuevo sistema del derecho Penal, p4g. 83; Maurach,
ob. cit. T 11, pág. 24
29 Welzel, ob. cit., & 19 111 y IV, Jeschech "Lehrbuch", pág. 277.
30 NMez Manual, pte gral. pág. 210
124 FERNANDO E. LAFFITE

libertad de informarse a través de la publicación de su elec-


ción, si desea profundizar el tema. De cualquier manera efec-
tuaremos durante el desarrollo del mismo las consideraciones
de ese orden que entendemos imprescindibles, con las consi-
guientes citas orien tadoras.
Por de pronto debemos partir de la base de que nuestra
ley penal ni define la imputabilidad, ni nos dice quiénes son
imputables.
Sin embargo, el art. 34 en su inc. 1" sí dispone quiénes
resultan inimputables, de modo que, a "contrario sensu", de
lo allí establecido, podemos tener un concepto claro de lo que
es la imputabilidad.
Según Nuñez, la imputabilidad es genéricamente, la capa-
cidad para ser pendmente cuIpabIe, y esta capacidad presu-
pone madurez (Ley nV22803), salud mental y conciencia en
una medida que habiliten al autor para comprender la crimi-
nalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1 V e l
C.P.)31.
Dicha imputabilidad debe estar presente en el momento
del hecho, el que puede no coincidir en el tiempo con el
resultado. Este concepto debe quedar bien en claro ya que,
como estudiaremos mis adelante, en la "actio liberae in cau-
sa", cuando se produce el resultado, paradójicamente el autor
del hecho se halla justamente en estado de inimputabilidad y
sin embargo va a resultar imputable 32. Algo similar ocurre en
los delitos culposos, en donde es bastante frecuente que no
coincida el momento del hecho con el resultado33.

31 Nuiiez Manual. pte gral., pag. 211/12


32 h'uiíez Tratado T 11. pBg. 27/29
33 J.A. 1968 - V fallo de la CCC, Sala 3Q
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 125

E1 citado art. 34, inc. lPdel C. Penal en su primera parte


establece: "No son punibles: lQ) El que no haya podido en el
momento del hecho ya sea por insuficiencia de sus faculta-
des, por alteraciones morbosas de las mismas o por estado de
inconciencia.. . comprender la criminalidad del acto o dirigir
SUS acciones".
Como podemos ver, la redacción de dicho artículo nos
está indicando en forma específica las diferentes causas de
orden biológico-psiquiátrico, que le pueden impedir a un
sujeto comprender la criminalidad del acto y dirigir sus accio-
nes (fase psicológica) resultando además necesaria la valori-
zación judicial de tales circunstancias en cada caso, a efectos
de determinar la imputabilidad o inimputabilidad del acusado
con relación al hecho concreto (criterio jurídico) 34.
Pasemos entonces, al análisis de dichos elementos negari-
vos de la imputabilidad.

6. Causas de inimputabilidad

a) Inmadurez mental

Esta causa de exclusión de la imputabilidad no está pre-


vista en el m. 34 del C.P.,lo estaba antes en el art. 378 dero-
gado; hoy en el art. lQ de la Ley 22803. Allí se dispone que:
"no es punible el menor que no haya cumplido dieciseis (16)
años de edad.. ."
De tal manera que respecto de los menores, el. Código
adopta un criterio puramente biológico^. ~creditadaque sea
la menor edad, se deberá declarar su inimputabilidad sin más

Soler, ob. cit., T 11, pág. 49; Nukz Manual, pte. gral., pag. 225.
Terán Lomas, ob. cit. T 1, @g. 449
126 FERNANDO E.LAFFITE

trámite, ya que la imposibilidad de comprender la criminali-


dad del hecho o dirigir sus acciones presume "jure et de
jure" 36.
El hecho de que se declare la inimputabilidad del menor,
no significa que no haya delito, la calidad excluida es la de
autor punible, pero queda en pie la delictuosidad de la ac-
ción 9.
Sin embargo, nosotros pensamos que respecto de la
imputabilidad de los menores, es preciso una reforma legisla-
tiva, que elimine el desigual tratamiento que se les da respec-
to de los insuficientes en sus facultades mentales, tal como se
verá suscintamente más adelante.

b) Insuficienciade las facultades mentales.

Es esta la primera de las causas de inimputabilidad men-


cionada en el art. 34 del C. Penal.
Insuficientes en sus facultades mentales, son aquellas per-
sonas a las que les falta desarrollo mental, sea porque este no
ha tenido lugar o porque se ha detenido en el tiempo 38, y que
por ello no pueden hacer frente a las exigencias externas y res-
ponder eficazmente a los requerimientos de la vida social 38 bis.
Esto significa que la insuficiencia es congénita o adquirida de
recién nacido y no puede ser asumida con posterioridad.
Sin embargo, hay autores como Terragni, que entienden
que la misma puede ser posterior y obedecer a causas traumá-
ticas o seniles 39. Zaffaroni agrega además, la falta de sueño,
agotamiento o estados crepusculares 40.

Nufíez, Manual, pte gral. pág. 212


36
Terán Lomas,en J.A. doctrina 1972, pág. 314
37
38 Soler T 11, pág. 48, NuRez Manual, pte gral, pág. 221; Teran
Lomas ob. cit. T 1, pág. 450.
38bu Frias Caballero, ob. cit. p8g. 222.
39 Temgni "Culpabilidadpenal y responsabilidad civii", piig. 143.
40 Zaffmni, Manuai, pág. 466
ESBOZO PARA UNn TEORJA DEL DELITO 127

En nuestro parecer, la sen;20& ya;a a ser una alteración


morbosa de las facultades; lar causas traumáticas pueden
encasillarse, según los casos, i.rr el supuesto antes señalado o
bien en un estado de incorciencia; y la falta de sueño, agota-
miento o estados crepuscu!ires, en esta última causa.
Dentro de las insuficiencirr: podemos mencionar a la oli-
gofrenia o frenastenia, que a1 decir de Bonnet se trata de afec-
ciones congénitas o adquiridas en lus primeras épocas de la
vida extrautenaa que perturban o malogran el normal desa-
rrollo mental y, que se traducen en idiocia (edad mental infe-
Sor a los 3 años), en imbecilidad (entre 3 y 7 años) o en debi-
lidad mental (entre siete y doce afios). Las dos primeras
formas de frenastenia configuran alienación mental y la últi-
ma solo una psicopatía no psicótica41.
Sólo cabe agregar sobre este punto, que la sordonudez en
tanto le impida la comprensión y dirección, es asimilable a la
idiocia42 y la sordera puede ser asociada a las enfermedades
mentales 43.
Es a esta altura de la narración, que queremos completar
ciertas afirmaciones respecto de las cuales hemos dejado
constancia al finalizar el tema de la madurez mental.
Cuando de un menor de 16 años se trata, se presume "jure
et de jure" la imposibi!idad de que pueda comprender el acto
y dirigir sus acciones (ver cita de Nuñez n9 36). Sin embargo,
son numerosos los casos de débiles mentales, que en razon
del delito que han cometido, de fácil comprensi& como pue-
den ser el hurto, el homicidio, etc. han sido considerados
imputables por no carecer de comprensión y direcci6n.
Adviértase que la edad mental de un débil mental no supera
los 12 añosa.

41 Bonnet, "Medicina legal", pág. 515


42 Sola ob. cit., T ii, pág. 47
43 Nuñcz, Tratado T íí,pág. 38
Tenrn Lomas, ob. cit. T 1, pág. 451
128 FERNANDO E. LAFFlTE

Esto marca una desigualdad en el tratamiento legislativo


de uno y otro caso, que merece su consideración, máxime
teniendo en cuenta el auge de la delincuencia juvenil y el
aprovechamiento de menores para la comisión de hechos
delictuosos por parte de sujetos inescrupulosos.
Si partimos de la base que el fundamento de la pena es la
culpabilidad del autor y que la pena es una sanción retributiva
(castigo) que se le impone a una persona, por cuanto f.,ab'ien-
do comprendido lo que hacía y que ello estaba prohibido,
concientemente ejecuta el hecho; ¿porqué habremos de dar
diferente tratamiento, basado en una edad cronológica que no
hace al fundamento de la punici~n,cuando es por todos cono-
cido, mis en los tiempos que corren que un joven de 15 años
o menos aáln, puede llegar a comprender con plena claridad la
criminalidad de un hecho y dirigir sus acciones?
¿Es que acaso representa un valor de justicia el que una
persona pase a comprender de un día para otro, para ser más
preciso, el día de su cumpleaños?
Dejamos estos interrogantes en manos del legislador, inte-
rín, creemos haber cumplido con un deber de conciencia al
expresamos de este modo, dejando un poco de lado la dog-
mática, para incursionar en un tema de política criminal.

c) Alteracldn morbosa de las facultades mentales

Siguiendo a Nuñez45, debemos expresar que el término


"facultades" usado en el art. 34, se-- refiere
. a la mente, como
potencia individual del alma. De allí que se complemente
dicho término con el de mental. La mente, es entonces, la que
gobierna a través de un proceso psicológico, a las acciones
humanas, tanto en su preparación como en su determinación.
Esta potencia intelectual está integrada por distintas capaci-
dades del individuo, a saber: percepción, combinación, pen-
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL D E m 129

samiento, raciocinio, juicio, memoria, efectividad. La altera-


ción de cualquiera de ellas, puede constituir una enfermedad
de la mente; estado morboso, también denominado locura,
enajenación, deaencia, alienación o psicosis; y representar
un estado de inimputabilidad.
En la locura "el sujeto pierde su autonomía psíquica y
moral, se aisla y se esclaviza, pierde su libertad"6.
Para Bonnet, la alienación es la enfermedad mental iransi-
toria o permanente, que desadapta socialmente al individuo,
y, cuya conducta lo toma más o menos peligroso para sí o
para terceros. El término "alteraciones morbosas" significa
todo tipo de variedades de alienación mental, incluida la
demencia, con sus respectivos tipos47.
Cabello extiende el concepto, ya que para él, cualquier
alteración correspondiente a una personalidad psicopática o
neurosis que revele su gravedad, si produce el efecto de
excluir la posibilidad de comprensión de la criminalidad del
acto o la dirección de las acciones, es suficiente, para que
quede comprendida en el art. 34, inc. 1Vel C. Penal48.
Justamente el caso de las neurosis, las personalidades psi-
copáticas y los trrtnstornos afectivos, en tanto no permitan
comprender ni dirigir, entendemos que están coniprendidos
en el concepto de enfermedad mentrd 49, ya que cuando el art.
34, inc. 1"abla de alteraciones morbosas, este drrnino debe,
ser considerado con suma amplitud, ya que es de toda justicia
que si una persona por cualquiera de las causas rncncionadas
se ve imposibilitada de comprender y dirigir, un purismo
interpretativo o exegético puede llevarnos a adoptar un cit.-
rio de injusticia y desigualdad ante la ley 50.

46 LOrdet O. "Que es la locura", pdgs. 8 y 9.


47 Bonnet, ob. cit. pdg. 513/14
48 -
Cabello V.P. "Imputabilidadcriminal" L.L. 119 1255
49 Nufíez, Manual, pte. gral., pág. 220121 y Tratado T 11. pdg. 34
Soler, ob. cit., pdg. 50 a 52
130 FERNANDO E.LAFFITE '

d) La llamada locura moral (moral lnsanity)

El llamado loco moral es un persona que, si bien tiene


intactas sus facultades intelectuales, por lo que razona y actúa
en apariencia como un sujeto normal, se encuentra afectado
de una profunda atrofia en su esfera afectiva, por lo que care-
ce de sentimientos y de sentido moral sobis. Se diferencia de la
locura propiamente dicha, en que su perturbación radica en la
esfera del sentimiento, y no, en la del intelecto.
Si bien, la jurisprudencia los ha considerado en casi todos
los casos (al no tener base psicótica) como imputables, al
menos desde el caso "Santos Godino, alias "El petiso oreju-
do" hasta nuestros días, ya que subsiste la capacidad de com-
prensión y dirección, existe una sana corriente de opinión que
compartimos, en cuanto que los sujetos que padecen este tipo
de alteraciones psíquicas deben ser considerados inimputa-
bles en tanto no puedan comprender ni dirigir.
<&
Comprender" exige capacidad de valoración y por ende,
siguiendo a Jimenez de Asúa Sher es inimputable el enajenado
cuando no puede discriminar la naturaleza ética de sus
acciones o inhibir sus impulsos delictivos".
Quien no valora, no tiene la capacidad de comprensión
que exige el art. 34 del C. Penal, ya que su escala de valores
está distorsionada, si no dimensiona la diferencia entre un
huno o un homicidio, no puede nunca ser sujeto de reproche
penal.
Desde luego, que su inimputabilidad trae aparejada su
desincriminación, pero no la posibilidad de la aplicación de
las medidas de seguridad curativas, hasta tanto desaparezca
su peligrosidad, tanto para sí mismo como respecto de terce-
ros (art. 34, inc. lQ,2* y 3Qpárrafo del C. Penal); quedando de
esta forma resguardada la comunidad.

cit. pág. 590,755 y 756; Soler ob. cit. T 11, pág. 50


Sobis Bonnet, ob.
SkJimenez de Asúa, "La Ley y el delito", pág. 62
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 131

e) Estados de lnconclencla

El estado de inconciencia al cual nos referimos en este


caso, se traduce en un estado de inconciencia relativo, o lo
que es más claro aún, en una profunda perturbación de la
conciencia 51. En consecuencia, nada tiene en común con el
estado de inconciencia absoluto como causa de exclusión de
la acción, de creación doctrinaria.
Esta perturbación puede ser originada por trastornos nor-
males (fisiológicos o psicológicos) de la conciencia, como de
perturbaciones de la misma de origen patológico52.
Así, siguiendo a Mezger53 lo serían el sueño normal, esta-
dos emocionales intensos, sueño producido por la hipnosis,
estrechez de la conciencia en que se ejecuta la orden post-
hipnótica, estado de somnolencia, lipotimia, embriaguez agu-
da, estado patológico u otra perturbación por el alcohol o sus-
tancias tóxicas, depresiones de toda especie, delirios febriles,
estados crepuscuIares con base histérica, epiléptica o ezqui-
zofrénica; otros agregan: el estado de fatiga, el cansancio o
total agotamiento, el desvanecimiento, la denominada
embriaguez del sueño y el estado crepuscular hípnico, etc.
Estos estados, al decir de Cabello54 afectan la conciencia
perceptiva o lúcida que se traduce en la simple captación de
fenómenos o comportamientos que se desarrollan dentro o
fuera de nosotros, ej: oír una conversación, ver una casa,
agredir una persona, etc.
Pero, a lo dicho, debemos agregar una vez más, a fuerza
de ser repetitivos, que, para que dicho estado de inconciencia
funcione como causal de inimputabilidad no le debe haber

Así se la ha denominado en los proyectos de reforma (art. 24 -


1960), (art. 24 - 1973) y (art. 5, inc. 2Q- 1974/75) También Frias Caballe-
ro "Imputabilidad penal", pág. 226
52 Frias Caballero, ob. cit., pág. 228
5' citado por el mismo autor y obra, pág. 230
55 citado por el mismo autor y obra, pág. 229
permitido al afectado, en el momento del hecho, comprender
la criminalidad del acto, ni dirigir sus acciones.

7. La ebriedad como causal de inirnputabilidad

La embriaguez debe considerarse como "un estado de


intoxicación aguda producido por causas de diverso origen,
que determinan un cuadro clínico caracterizado por ataxia
parcial o total, motriz, sensorial y psíquica. Es, por ende,
omnicomprensiva de Ia de ongen alcohólico y la derivada de
la ingesta de estupefacientes 55.

Diferentes casos de ebriedad:

a') Fortuita, i~zvoluntariae incompleta. En este caso la


ebriedad ha sido producto de circunstancias imprevisibles o
no provocadas por el sujeto. Ha llegado a dicho estado en for-
ma accidental, seii porque desconocía la composición de lo
que bebía o porqiie la sustancia ingerida se hallaba adultera-
da, etc. En estos casos el s~ijetoresuIta inimputable56.
b') Involuntaria e impnldente. Aquí, si bien no ha tenido
voluntad de embriagarse, ha llegado a ese estado por exceso o
intemperancia. Responde por culpa 57.
c') Voluntaria pero previsible. Lo ha hecho voluntaria-
mente, sin querer llegar a ese estado, aunque debió represen-
tarse como posible que llegaría al mismo. Nos hallamos ante
un caso de dolo eventualss.
d') Voluntaria no preordenada. En este supuesto se
embriaga voluntariamente, pero no teniendo en miras la

55 Bonnet, ob. cit., pág. 641


56 Fontán Balestra, Tratado T 11, pág. 341
57 Mismo autor y obra, pág. 344
5s Nufíez, Tratado T 11, pág 43
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL D E m 133

comisión de un delito, al que llega como consecuencia de la


ebriedad La mayoría de la doctrina se inclina por la aplica-
ción del principio "actio liberae in causa", sin embargo, de
acuerdo a las circunstancias de cada caso puede ser responsa-
ble a tituio de dolo o de culpas9.
e') Preordenada. En este caso el sujeto se embriaga, sea
para cobrar valor o bien para colocarse en la postura de inim-
putable, o en ambos supuestos, con el fin de cometer un deli-
to. Aquí se aplica la teoría de la "actio liberae in causa", y
por ende, se trata de una hipótesis de dolo.
f') La actio liberae in causa (acción libre en la causa). El
principio general que ilustra el art. 34, inc. 1Wel C. Penal,
como ya tuviéramos oportunidad de señalarlo, establece que
el momento de la inimputabilidad debe ser coincidente con el
del hecho. Dicho en otras palabras, es en el momento del
hecho, cuando el sujeto no debe comprender ni dirigir para
ser considerado inimputable. Sin embargo, a poco que cot.isi-
deremos el supuesto de la ebriedad preordenada, podemos
observar que justamente es en el momento del hecho cuando
el sujeto se hallaría en un aparente estado de inimputabilidad,
ya que, como consecuencia de su ebriedad, no está en condi-
ciones de comprender ni dirigir, aunque sí lo estaba en el
momento en que tomó la decisión de embriagarse para come-
ter el delito.
La acción libre en la causa sería entonces, una excepción
al principio general del art. 34 inc. 1 V e l C. Penal, que trae
como consecuencia que debe considerarse la inimputabilidad
no en el momento en que se produce el hecho, o sea en el que
se desarrolló la acción delictiva, sino que la misma debe
retrotraerse al momento en que el sujeto por su propia volun-
tad se coloca en situación de inimputable. Al respecto es
sumamente esclarecedor un comentario al fallo publicado por
Spolansky: "...al que lesiona a otro en estado de incapacidad,

59 Argibay Molina, Derecho Penal 1, pág. 280184


134 FERNANDO E.LAFFITE

estado al que llega como consecuencia de una acción previa,


deberá juzgárselo como capaz, si lo era al momento en que se
puso en condiciones de incapacitarse, si en ese primer instan-
te, es decir, en el de su acción anterior, era previsible lo que
luego sucedió y se le podía jurídicamente exigir, de acuerdo
al derecho positivo.. ," 60.
g') Ebriedad parológica. En este caso se trata de un alte-
ración morbosa de las facultades mentales producida por
intoxicación crónica debida a la ingestión de alcohol. Será
entonces inimpunble, en cuanto no pueda comprender ni diri-
gir.

f) No comprensidn de la criminalidad del hecho, ni dirección


de las acciones

¿Qué significa comprender la criminalidad del hecho


(acto)?
Por de pronto, comprender la criminalidad del acto no es
lo mismo que conocer su antijuridicidad. Porque comprender
implica algo más que conocer, significa, al decir de Spo-
lansky, "vivenciar los valores" 61. Se puede conocer algo y sin
embargo no comprender su significado. Para que el sujeto sea
declarado imputable deberá "poder sentir el significado cri-
minal de la acción, sin que deba interpretarse que sepa técni-
camente que está cometiendo un delito 62.
Por otra parte, tampoco es lo mismo la aptitud o capaci-
dad para poder comprender la criminalidad del acto que torna
a una persona como imputable, que el, conocimiento del
hecho y de su antijuridicidad, requisitos imprescindibles para
60 Spolansky Nortteno, "Inconciencia no imputable, lesiones e inter
pretación de la ley'', 3.A 16-5-79
61 mismo autor "imputabilidad y comprensión dc 13 criminalidad J
A 1976. pág 21 Terán Lomas. o b cit , páp 130
Jinxnc7 dc 4sua "la lev v el delito" p3g 6?
ESBOZO PARA UNA TEQRIA DEL DELITO 135

que se de como configurado el dolo, ya que la antijuridicidad


del acto es una consecuencia de su criminalidada.
Debemos recordar que la imputabilidad es la capacidad
para ser penalmente culpable, la que presupone madurez,
salud mental y conciencia, que habiliten al autor para poder
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus accionesu.
Este último requisito de que en el momento del hecho tenga
la posibilidad de comprender, constituye el presupuesto inte-
lectivo, en cambio, la posibilidad de dirigir sus acciones
constituye el presupuesto volitivo. Este se traduce en la posi-
bilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de la
comprensión del acto que ejecuta. La falta de este elemento
volitivo suele producirse en todos aquellos que están domina-
dos por un estímulo morboso hacia el delito, Ej: inconcientes
por embriaguez65.

8. lmputabilidad disminuida

Si bien no se encuentra legislada en nuestro C. Penal, al


estar contenida en el art. 23 del Proyecto de 1960, entende-
mos necesario realizar una breve referencia respecto de la
misma.
Habrá imputabilidad disminuida que hará acreedor a
quien la padezca de una disminución en la pena, cuando si
bien resulta imputable, padece una disminución en su capaci-
dad de comprensión de la criminalidad del acto o en 1a.direc-
ción de sus acciones.

63 Nuñez, Manual, pte. gral. pág. 215


64 Nuñez, Manual, pte. grai. pág. 211112
65 Nuñez, Manual, pte. g d . pág. 216
136 FERNANDO E. LAFFITE

9. Efectos de la inimputabilidad

lQ)En el caso de los menores de 16 años de edad, declara-


da su inimputabilidad de acuerdo a lo establecido en la ley
22803, podrán llevarse a cabo, sin embargo, las medidas de
seguridad educativas allí establecidas, que pueden llegar a la
internación hasta su mayoría de edad. Dichas medidas de
seguridad también pueden ser aplicables a los menores de
edad imputables.
2e) En cuanto a los casos de enajenación mental, declara-
da la inimputabilidad, el Juez podrá ordenar la reclusión del
sujeto en un establecimiento destinado a su tratamiento y
rehabilitación, del que no podrá salir sino por resolución judi-
cial, previa audiencia del Ministerio Público y dictamen de
peritos que 3eclaren desaparecido e! peligro de que el enfer-
mo se dañe ,I sí mismo o a los demás.
Esta medida de seguridad de carácter curativa (antes
denominada reclusicín manicomial) est5 prevista en el art. 34,
inc. le,2"párrafo del C. Penal y propende no a lograr la cura-
ciór. del enfermo en sí, sino a impedir que éste pueda dañarse
o dañar a otro.
3 9 En los casos de insuficiencia er, las facultades menta-
les o estados de inconcienaa, se procederá en condiciones
similares a las expuestas anteriormente aún cuando el Código
adopta al respecto en su redacción un mandato al Tribunal
obligándolo a que disponga la internación del inimputable
hasta que desparezcan las condiciones que lo tomaron peli-
groso (art. 34, inc. 1" párr. 3°C.)

10. La voluntad en sentido estricto

Como ya lo pusiéramos de relieve al tratar la voluntad en


sentido ampIio, es el propio Welzel, quien hace gala de la
necesidad de una doble consideración de la volu:itad, la que
ESBOZO PARA UNA TEOñIA DEL DELITO 137

es inevitable, sea cual fuere la postura que adoptamos para


explicar dogmáticamente al delito66.
El efecto al tratar el aspecto caracterológico de la culpabi-
lidad, dicho autor expresa: "No se trata aquí de la dirección
del proceso causal exterior..., sino de la dirección de los
impulsos anfmicos"."Nos encontramos aqui con un segundo
concepto más resrringido de voluntad". En el primer capítulo
(el correspondiente a la acción) lo habíamos usado en un
sentido amplio que comprende todos los impulsos dirigidos a
la realización de un fin, incluso los instintos, pasiones y dese-
os";
- "de los impulsos en el suceder exterior".
"Pero los impulsos mismos pueden ser dirigidos también,
y precisamente de acuerdo a su contenido de sentido y valor
para un sentido de la vida más allá del momento presente,
para un sentido de la vida obligatorio y trascendente". Y esto
es, justamente lo que venimos sosteniendo. Si bien la volun-
tad es una, la podemos fraccionar en su consideración y otor-
garle un contenido amplio cuando la tratamos como genera-
dora de un proceso causal exterior y un contenido esrricto o
restringido cuando la analizamos, valga la redundancia, en su
contenido de sentido y valor.
Resta ahora consignar, cuál es a nuestro juicio, lo que
como voluntad en sentido esmcto es necesario tratar en la
culpabilidad.
En prin~ertérmino, si quién ha ejecutado una acción típi-
camente antijun'dica, tiene capacidad para poder ser culpable,
es decir, si posee, la necesaria madurez mental y si además,
no existe algún motivo que le impida comprender la crimina-
lidad del a&, ni dirigir sus acciones.
Determinado nuestro objeto de estudio, deberá centrarse
en desentrañar si lo ha realizado con conocimiento de lo que
hacía (conocimiento del hecho) y de su antijuridicidad, y,
pese a ello, voluntariamente actuó, en cuyo caso, habrd dolo,

66 Weizet Derecho Penal Alemán pág. 204


138 FERNANDO E. LAFFlTE

o si bien su accionar ha estado voluntariamente dirigido, no, a


lograr ya un resultado típico, sino a ejecutar un acto impru-
dente o negligente, violando de esa manera, un deber genleri-
co de cuidado que, sin embargo, ocasionó un resultado (típi-
co), supuesto en el que habrá culpa.
Lo dicho significa que, si alguien estando motivado nor-
mativamente para actuar de una determinada manera, volun-
tariamente ejecuta una conducta contraria a la debida, delibe-
rada o imprudente, ha actuado culpablemente sea a título de
dolo o de culpa.
Paso siguiente, será la indagación sobre si tal conducta
conforme a derecho le era exigible o, si por el contrario, no
debía serle exigida, ya que no podía actuar de una manera
diferente a como lo hizo.
Aquí es donde entran en juego las causas de inculpabili-
dad, por :o que la conducta "in vitro" deberá cotejarse con las
mismas a la luz del precepto genérico de la no exigibilidad de
otra conducta.
La reprochabilidad estwi dada finalmente, en consecuen-
cia, por la ausencia de causas que hacen a la faz negativa de
la culpabilidad.

11. La inclusión del dolo y de la culpa en la


culpabilidad. Teorfas del dolo y de la culpabilidad

Este tema se vincula con las denominadas teodss del dolo


y de la culpabilidad, cuya referencia no puede sumanamente
obviarse, atín cuando lo haremos prescindiendo de las teorías
limitadas, en orden a 1a.finalidad perseguida en este trabajo.
Dichas teorías de tratamiento excluyente en los últimos
años en la dogmática penal alemana, hacen a la diferente ubi-
cación sistemática del conocimiento de la antijuridicidad, ya
que si bien ambas lo colocan en la culpabilidad, para las pri-
meras dicho conocimiento forma parte integrante del dolo, en
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 139

cambio, para las segundas no, ya que lo tratan independiente-


mente como un presupuesto normativo de la culpabilidad67.
Esta aparente escasa diferenciación posee, sin embargo,
suma trascendencia para la ciencia dogmática, tanto por la
ubicación que se da al dolo dentro de la teoría del delito,
corno respecto de su constitución intrínseca y de las conse-
cuencias que acarrea ese diferente tratamiento.
En efecto, si consideramos al conocimiento de la antijuri-
-dicidad como formando parte del dolo, y a éste, a su vez,
como forma, especie o elemento de la culpabilidad, aI u a w
el error respecto de dicho conocimienio si el mismo era inevi-
table hará que no haya culpabilidad, y si era evitable excluirá
al dolo, pero no la culpa (recordemos que el dolo y ia culpa
están en la culpabilidad), siempre que el de:i:o admita la for-
ma culposa68.
De más está decir que para los partidarios de esta teona,
el dolo se integra con: el conocimiento del hecho y el de su
antijundicidad.
Pero si adherimos a !a teoría de la culpabilidad, y con d i o
a;ccedemos a un enfoque fina!ista, la conceptualización del .
dolo será diferenie, c \ r m iambién lo será S L t ? ! ? f ~ a ~ isi:te-
~l!
mática.
Ello porque (separado como ha quedado el conocimiento
de la antijundicidad) el dolo comprenderá sólo el c3ncci-
miento actual y correcto de los elementos del tipo objetivo, y
su ubicación no estará en la culpabilidad, sino en e! tipo penal
como un elemento subjetivo.
De allí que, cuando el error recaiga respect; del conoci-
miento de tales elementos, si dicho error es esencial e inevita-
ble, o bien excluirá el dolo y por ende el tipo penal (error de
tipo), o bien, excluirá el dolo quedando un remanente culposo

67 NuAez, tratado T N,pág. 101 y 102. Herrera Lucio "El error en


materia penal", pág. 82/83
mismo autor y obra. pág. 83
140 FERNANDO E. LAFFiTE

p.or lo que se debed responder, en tanto el tipo culposo esté


previsto. (Este tema corresponde a la tipicidad, pero lo trata-
mos someramente aquí para la mejor comprensión por parte
del alumno).
En cambio el error de prohibición tiene una regulación
diferente. Recordemos que este error recae sobre la antijuridi-
cidad (prohibición) o sobre una causa de justificación o de
inculpabilidad.
Como el dolo pertenece al tipo, aunque avaIorado o neu-
tro, quedará subsistente al estarse la culpabilidad, y esta cir-
cunstancia, como luego veremos (ver punto 20"n este mis-
mo capítulo) acarrea problemas que resultan insalvables
desde un punto de vista dogmático.
Adelantáridonos un poco al tema y a efectos de la com-
prensióri de io quv exponemos, digamos que el error p ~ e d e
ser evitable o inevltcble en cuanto el sujeto haye puesto todo
de sí pcva no caer en el mismo, o se haya conducido en forma
descuidada y por ello cae en el error.
Cuando dicho error de prohibición es evitable --de acuer-
do al finalismo- se le d e k aplicar una pena atenuada, pero
no prevista er! nuestra legislación.
Nosotros, por nuestra parte, adherimos a un criterio acor-
de con la teoría del dolo, adoptando así una postura más ua-
dicional, aún cuando admitiendo sin lugar a dudas, la existen-
cia del error de prohibición como causa de inculpabilidad,
como se explicará en su momento.

12. El dolo en nuestro Código Penal

Nuestro CGd. Penal no contiene irna definición de lo que


es el dolo, en la forma que sí lo determina, en diferentes
casos la ley civil (arts. 506, 507, 521. 931, 933 Y 1072 del C.
Civil).
Sin embargo, buena parte de la doctrina, sobre la que nos
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 14 f

apoyamos, ha construido sistemáticamente esta definición, a


partir de lo dispuesto en el art. 34, inc. lQ del C. PenaL
Recordemos que el mismo establece que no es punible "el
que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteración morbosa de las
mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de
hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones".
En consecuencia, y para no confundir los conceptos,
habrá imputabilidad cuando exista la posibilidad de compren-
der y dirigir; en cambio cuando en el caso concreto el autor
ha comprendido la criminalidad de su acto y lo ha dirigido,
sin que la comprensión y dirección hayan sido excluidas por
error o ignorancia de hecho no imputable, habrá incumdo en
dolo. Como salvo autores finalistas a saber: Zaffaroni, Baci-
galupo, etc. la totalidad de la doctrina nacional está conteste
con la teoría expuesta, obviarnos la correspondiente cita.

13. El contenido del dolo. Sus elementos

Tanto para las comentes tradicionales como para el fina-


lismo el dolo posee dos elementos: el conocimiento y la
voluntad.
Por ello en lo que van a diferir ambas concepciones es en
el. contenido del conocimiento; reiteramos una vez m&, que
las concepciones denominadas genéricamente causalistas ubi-
can el dolo en la culpabilidad y el finalismo como elemento
subjetivo del tipo penal.
Esta diferente ubicación sistemática hará que el conoci-
miento que se exija sea diferente en uno u otro caso.
Este tema ya ha sido analizado cuando abordamos las teo-
rías del dolo y de la culpabilidad, pero resulta prudente vol-
ver a recordarlas sintéticamente:
FERNANDO E. LAFFTTE

Concepciones tradicionales

del hecho

DOLO { conocimiento:

voluntad
de su antijuridicidad

Concepciónfinalista

conocimiento actual y correcto de los elementos


del tipo objetivo

voluntad

En nuestro esquema, el dolo abarca entonces, tanto el


conocimiento de los hechos como el de su antijuridicidad, por
lo que corresponde el tratamiento de ambos supuestos en for-
ma separada.
1 ) El elemento congnoscirivo: el que a su vez contiene un
elemento intelectivo y otro valorativo.
¿Qué es lo que se debe conocer para obrar con dolo? El
hecho y su antijundicidad.
a) Conocimiento del hecho: respondería a la afirmación:
Sé qué es lo que estoy haciendo. Tal conocimiento del hecho
abarca entonces, los elementos descriptivos (objetivos) y a
los valorativos (culturales o normativos) que estructuran el
tipo penal 69; siendo dicho conocimiento real, efectivo y ver-
dadero 70, Según Soler 71 citado por Terán Lomas, el conoci-
miento "debe referirse a los hechos actuales, sus cambios, los
69 Mirirnóautor y obra, pág. 117
70 Splansky "Error, dolo, condiciones negativas del tipo legal" L.L.
150-252 "Nullum crimen sine lege. errar dc prohibición y fallos plena-
nns L.L. 124-855
71 Terán Lomas, ob. cit, pág. 502103
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 143

medios empleados, los elementos de la figura, el resultado o


situación futura a la cual se tiende".
b) Conocimiento de la antijuridicidad: respondería a la
afirmación: Sé que lo que estoy haciendo está además prohi-
bido por la ley penal. Este es el ingrediente valorativo por
antonomasia que contiene el dolo, de allí que las concepcio-
nes finalistas hayan debido separarlo del mismo para su con-
sideración en el tipo penal (sin contar que su mantenimiento
obstaría al posterior tratamiento de la antijuridicidad).
Y decimos que es eminentemente valorativo, porque el
dolo, no se trata de un fenómeno natural al decir de Mau-
rachn, ni de un concepto puramente psicológico, sino funda-
mentalmente normativo, ya que lo que se requiere en el autor
no es solamente el conocimiento de los hechos y de su signi-
ficado, sino también el conocimiento de la criminalidad (anti-
jundicidad) n. Por ello, si bien el dolo puede comprender los
conceptos intención, voluntad o representación (que analiza-
remos más adelante) los que no cabe duda son de naturaleza
psicológica, no se agota con ellos, ya que supone la posible
existencia de los mismos y además, esto es lo fundamental,
su relación con un orden normativo74 a través de una valora-
ción jurídica.
Para finalizar digamos, que esa valoración jurídica debe
ser la de un lego, por ende, "no debe entenderse como una
apreciación jurídicamente específica de la ilicitud del hecho
con relación a todos los elementos constitutivos de la figura,
sino como un juicio genérico acerca de la antijuridicidad de
la conducta 75. Tampoco abarca el conocimiento concreto de
la punibilidad del hecho ilícito"76.

'2 Maurach, Tratado T I, pág. 305


73 Herrera Lucio, "El error en materia penal'', pág. 107
74 mismo autor y o b n phg. 112
75 Soler, ob.cii. T 11, pág. 101
'6 mismo autor y obra, pás.
144 FERNANDO E. LAFFITE

El elemento voli~ivo:respondería e la afumación: pese


a saber que estoy actuando contra el derecho, no me detengo
y yoluntariamen te ejecuto la acción prohibida.
El elemento volitivo expresado en el término "dirigir sus
acciones" (art. 34, inc. lQ del C.P.)significa por parte del
autor, la voluntad de dirigir las mismas conforme al conoci-
miento previo de los hechos y de su antijuridicidad.
El dolo no es s610 conocimiento, ya que la sola concien-
cia no puede ser generadora de acciones, y sólo las acciones
pueden ser prohibidas (art. 19 de a C.N.).
En consecuencia es necesario que a dicho conocimiento
se le sume la voluntad de "querer" el .resultado en cualquiera
de sus formas: directa, indirecta o eventual (tema que analiza-
remos al finalizar este punto).

14. Teorias sobre el dolo

En el tiempo podemos distinguir tres teorías que intentan


definir el dolo. Ellas son: la de la voluntad, la de la represen-
tación y la del asentimiento, las que, en realidad no se contra-
ponen mayormente, sino que se puede decir que se comple-
mentan unas a otras.
a) Teoría de la voluntad: en un comienzo, mas que de
voluntad se hablaba de intención. Así para Carrara el dolo es
"la intención menos perfecta de hacer un acto que se conoce
contrario a la ley" (dolo) n.
Para los partidarios de esta teoría quien realiza el acto no
solamente debe conocer los hechos y su significación, sino que
debe haber tenido la intención de realizarlo. No se trata de
haber querido la acción, sino de haber qrterido el resultado7s,
la representación del resultado debe ser el motivo del acto.

77 Oposculí: Prato 1855, Vol. 1, p4g. 293


78 Fontán Balesua, Xfanual, pág. 350
ESBOZO PARA UNA TEORlA DEL DELlTO 145

b) Teoría de la representación: Von Liszt define el dolo


como: "el conocimiento que acompaña a la manifestación de
voluntad de todas las circunstancias de hecho que acompañan
al hecho previsto por la ley". El dolo es en consecuencia, "la
representación del resultado que acompaña a la manifesta-
ción de la voluntad" 79. Quien sabe, su aporte más valioso ha
sido el haber distinguido y separado el dolo de la intención,
determinando que el dolo es independiente de la existencia de
un propósito (intención) coincidente, ya que los propósitos
que puedan guiar al autor, desempeñan un papel diferente.
Así el bandido que dispara contra un hombre solamente para
probar el alcance de su arma (propósito o intención), y no
para matas, lo hacía sin dolo 80.
C) Teorfa del asentimiento: Esta teorfa sostenida por
Frank y Von Beling, toma como base, a su vez la teoría de la
representación y perfeccioaa la de la voluntad. Así para que
haya dolo se requiere la representación de un resultado como
cierto, probable o posible, siendo suficiente la aceptación o
asentimiento de tal resultado.
Como luego veremos, esta teoría servirá de base para que
podamos ensayar una definición completa y precisa sobre lo
que es el dolo.

15. Especies de dolo:

Existen en doctrina tres clases o especies de dolo: el


directo, el indirecto y el eventual; y para poder explicar la
diferencia que existe entre ellas, habremos de hechar mano a
la teoría del asentimiento que analizaramos precedentemente.
No, sin antes dejar en claro que no es que existan tres

'9Te& Lomas,ob. cit., pAg. 490


'0Frank "Das Strafgesetzbuch & 59 1, citado por Fontán Balesua,
Manual.
146 FERNANRO E.LAFFITE

dolos diferentes. El dolo es uno y contiene los elementos que


ya mencionamos: conocimiento y voluntad. Lo que sucede es
que vamos a distinguir diferentes grados de intensidad en el
querer del resultado, lo que nos va a llevar a categorizar al
dolo en cada uno de esos momentos.
Esta distinción no es puramente cientificista, sino, que
tiene plena aplicación en la vida del derecho, ya que, por la
forma de su redacción habrá tipos penales que admiten una
culpabilidad basada en cualquiera de las clases de dolo, pero
habrá otros que admiten solo una o dos de ellas.

A) Dolo dírecto:

En este supueso el autor se representa el resultado en forma


directa, ya que el agente quiere la acción también en forma
directa (de allí su denominación), elige los medios que va a uti-
lizar y quiere también el resultado tal como lo ha previsto, el
que se habrá de reproducir inexorablemente. Ej: quiero matar a
un hombre, cargo un arma y disparo contra él para matarlo.

8) Dolo indirecto:

Llamado también de consecuencias necesarias. En este


supuesto a la par del resultado querido (dolo directo), se pro-
duce otro que, si bien, no ha sido deseado directamente, el
autor sabía que necesariamente iba a producirse como conse-
cuencia de su acción, ya que se hallaba inevitablemente unido
a aquél. Es esta también una forma de asentir el resultado. Ej:
deseo matar a una persona que va a viajar en un avión, para
ello coloco un artefacto explosivo para que estalle cuando la
aeronave se encuentre en vuelo. En este supuesto quien colo-
ca la bomba debe, necesariamente representarse que al esta-
llar la misma no solamente matará a quien desea, sino que,
ocurrir6 lo mismo con el resto del pasaje; sin embargo, esta
circunstancia no lo detiene.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO

C) Dolo eventual:

Aquí la representación del resultado lo es como probable


o posible. El autor, pese a tal representación decide seguir
adelante con su acción siéndole el resultado que puede produ-
cir y produce efectivamente, totalmente indiferente.
Si bien, en el dolo directo o indirecto, el querer el resulta-
do resulta más claro de entender, en el supuesto del dolo
eventual, también es detectable fácilmente, si tenemos en
cuenta que la indiferencia ante la eventualidad de un resulta-
do, cuando detenerse era posible evitando el mismo, implica
también un forma de quererlo, aunque lo fuere con menos
intensidad afectiva. Ej: una persona dispara un arma de fuego
contra el frente de un edificio densamente habitado, para
cazar un pájaro; con ello se representa la posibilidad de que
con dicho disparo pueda dañar a quienes se encuentran allí.
Por ello al disparar el arma y lesionar a una persona, ha
actuado indudablemente con dolo eventual.

16. Definición de dolo:

De lo dicho hasta aquí, podemos decir que obra con dolo


quien en el momento del hecho, con pleno conocimiento de lo
que está realizando, y ante la representación de un resultado
criminoso como cierto, necesario o posible, voluntariamente
lo ejecuta, resultándole dicho resultado, al menos, indiferente.

17. La culpa

Es la otra forma o especie de culpabilidad, aunque de


menor entidad o gravedad que el dolo. De allí que los delitos
culposos tengan prevista una penalidad bastante inferior a la
de los dolosos.
148 FERNANDO E. LAFFITE

Sumamente ilustrativa resulta la concepción Carrariana de


la culpa 81; la define como una "voiuntaria omisión de dili-
gencias en calcular las consecuencias posibles y previsibIes
del propio hecho". El negligente aunque no quería la lesión al
derecho, quiso, sin embargo, el hecho en el cual debía reco-
nocer como posible o probable aquella lesión".
Para Nuñez, al igual que Fontán Balesua y Zaffaroni 82:
"la razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a
la precaución que el autor está obli,oado a observar en deter-
minadas circunstancias para no dañar intereses ajenos; esta
falta de precaución no se pena por sí misma, sino por su
resultado delictivo, producido al margen del querer del agen-
te.
Para completar lo expuesto y con referencia a la necesaria
relación de causalidad que debe existir en el delito culposo,
es ilustrativo lo sostenido por Font5n Balestra83, en el sentido
de que la culpa no es punible en sí misma, sino solo en tanto
y en cuanto es causa de un resultado típico; no se pena a
nadie por su imprudencia o negligencia, sino, por haber lesio-
nado un bien jurídico a causa de esa imprudencia o negligen-
cia. En síntesis, en la culpa encontramos:
a) una actitud del sujeto impudente o negligente (puede
consistir también en una impericia o inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo), que para alguna parte de la
doctrina ya citada implica una violación a un deber genérico
de cuidado de los bienes jurídicos.
b) la causación de un resultado típico. Es decir, que dicho
resultado haya sido causado por la conducta antedicha.

Carrara. "Programa T 1, & 80,pág. 80,& 126,pág. 103


81
Nuilez, Manual, pAg. 234; Fontán Balestra, Tratado T 11, pág.
82
261; Zarfaroni "Teoría del delito", pág. 321
83 Fontán Balesua, Manual. pdg. 372
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELlTO

18.Clases de culpa

Existen en doctrina dos clases de culpa: la culpa con


representación o conciente y la sin representación o incon-
ciente.
En ia primera de ellas, el agente se representa el resultado
como probable o posible -al igual que en el dolo even-
tual-, pero a diferencia de aquél no actúa indiferentemente,
ya que entonces no habría culpa sino dolo, lo que sucede es
que a pesar de dicha representación del resultado, entiende el
sujeto que con su pericia, con su habilidad, habrá de aventar
dicho peligro, habrá de evitarlo, confiando así en su no pro-
ducción.
En cambio, en la culpa inconciente o sin represntación, el
autor no tiene previsto el resultado, el que logra por falta de
diligencia por imprudencia, por desatención, etc.

19. La preterintención

Respecto de la naturaleza jurídica de la preterintención,


podrían escribirse muchos volúmenes, ya que los autores no
se han puesto de acuerdo sobre el tema. Sólo digamos que la
han considerado, ya sea dentro de la responsabilidad objetiva
como una especie independiente de culpabilidad; como una
forma mixta de dolo y culpa, etc.
En la preterintención el autor comienza actuando en for-
ma claramente dolosa, ya que su acción está dirigida en for-
ma directa a lesionar un bien jurídico específico, pero la cau-
salidad hace que el resultado logrado no sea el razonable de
acuerdo a un orden natural y ordinario de las cosas, ya que el
medio empleado no era idóneo a esos fines. Esta última con-
sideración emparenta al obrar con la culpa.
Como s610 en el C. Penal existen dos delitos pretennten-
cionales: una forma de homicidio y una de aborto (arts. 81 y
150 FERNANDO E LAFFTTE

87 del C.P.),éste último además discutido, ya que parte de la


docmna ve en este apo penal culpa y no preterintención, dada
la característica de este libro, dejo librado al criterio del lec-
tor una mavor profundización del tema.

20. Exigibilidad y reprochabilidad

Como tuviéramos oportunidad de destacarlo (ver puntos


1" B de este tema), la exigibilidad y la reprochabilidad
son elementos positivos de la culpabilidad que deben ser
necesariamente analizados y mentuados en el juicio de repro-
che.
Una conducta es reprochable cuando, estando el autor
motivado normalmente para a c w conforme a derecho, reali-
za una acción típicamente antijwídica, cuando podía exigir-
sele que no la realizara. Esto hace decir a Frank que culpabi-
lidad es reprochabilidad.
Como la culpabilidad se apoya en la exigibilihd de una
conducta distinta, surge a su vez, que la inculpabilidad depen-
derá de su inexigibilidad. De allí que la no exigibilidad de
otra conducta emerge en forma clara como principio general
y rector que funciona supralegalmente.
De esta manera, las causas de inculpabilidad expresadas
en la ley penal, a las que nos referiremos a continuación,
resultar: meras ejemplificaciones de casos de inculpabilidad,
no actuando como "numerus clausus".

21.La faz negativa de la culpabilidad

Trataremos a continuación cuáles son a nuestro entender,


las causas de inculpabilidad y efectuaremos una reflexión
especial en el tema del error, del porqut adherimos a una pos-
tura que puede aparecer como híbrida, pero que conjuga lo
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELiTO 15 1

sostenido por las más modernas doctrinas, en concordancia


con lo que dispone la ley penal argentina.
A nuestro entenriP.t las caiisas de inculpabilidad y que
analizaremos a continuación son: el error de hecho; el error
de prohibición, la coacción, la obediencia jerárquica y el esta-
do de necesidad disculpante; todos ellos concebidos como
consecuencia de la no exigibilidad de otra conducta; sin per-
juicio de estudiar otras que no sustentamos, pero que son de
información necesaria.

1) El error de hecho

kn un comienzo y hasta no hace mucho tiempo sólo se


distinguía entre error de hecho (el que versaba sobre las cir-
cunstancias fácticas) y error de derecho (que recaía sobre el
conocimiento del derecho).
Digamos también que a los fines legales se ha asociado la
ignorancia al error por sus consecuencias jurídicas, ya que el
primero implica un desconocimiento y el segundo un conoci-
miento defectuoso, que en el caso concreto impiden un cono-
cimiento verdadero, ya sea, del hecho como del derecho.
Yendo en concreto al tema que nos ocupa, digamos que el
error de hecho ha sido tradicionalmente considerado como
una causa de inculpabilidad, y está expresamente previsto en
el art. 34, inc. 1" primera parte del C. Penal (. .."ignorancia o
error de hecho no imputable").
Para que este error sea relevante, es decir, sea eximente o
atenuante de culpabilidad debe reunir dos requisitos: que sea
esencial y que sea invencible (no imputable en la terminolo-
gía de nuestro Código).
El error es esencial cuando recae sobre una circunstancia
elemental de la figura delictiva y que fundamenta o agrava la
punición y que por tal motivo es referida al saber del autor 84.

u Herrera Lucio, "El error en materia penal". pi4g. 84 y 87


152 FERNANDO E. LAFFlTE

El otro requisito necesario para que el error sea relevante


es su cualidad de ,invencible (inimputable), tal lo requerido
por el art. 34 del C. Penal; es invencible cuando quien incurre
en d error ha adoptado previamente todos los recaudos para
no caer en el mismo. Si en cambio dicho error le es imputable
por culpa (imprudencia, impericia, etc.) deberá responder por
dicha culpa.
Sintetizando: si el error de hecho reune las cualidades de
esencial e invencible elimina la culpabilidad, si en cambio, es
vencible solo elimina el dolo y queda un remanente culposo
por el que se deberá responder, en tanto y en cuanto la figura
penal admita la forma culposa 85.

A) El error accidental
En cambio, el errnr es accidental cuando recae sobre las
circunstancias no fundamentales del tipo penal. Este error no
exime de culpabilidad. Los errores accidentales que trata la
doctrina son: el error "in personam", "la aberratio ictus" y el
"error in objeto".
a) La aberratio ictus: también denominado error en el
golpe, es uno de los casos típicos de error accidental. Quiero
matar a mcio y mato a Sempronio. Este error es irrelevante,
porque el error en la persona a la cual se quiere matar, atri-
buible sólo a la causalidad, no elimina el dolo que consiste en
querer la muerte de otra persona. Sólo podrá tener incidencia
en la calificación del hecho, en cuanto a la calidad de la vícti-
ma hiciera variar el tipo penal en cuestión.
b) El error in personam: se trata de un supuesto parecido
al anterior, sólo que el error es respecto de la persona en sí.
Creo que mato a Tício cuando en realidad mato 2 Sempronio.
Valen para este caso similares consideraciones que para el
an tenor.
c) El error in objeto: aquí el error recae en el objeto del

8s mismo autor y. obra. pag. 56


ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELIM 153

delito, por cuanto el aubr cree que el objeto del ilícito es


uno, cuando en realidad se trata de otro diferente, Ej: cree
que la cosa objeto del hurto es de Juan, cuando es propiedad
de Pedro; o que se trata de brillantes y son fantasías. En estos
supuestos el error no incide en el dolo, consistente en el apo-
deramiento ilegítimo de la cosa ajena.

11) El emr de tipo:

Es este en realidad un tema correspondiente a la tipicidad


y no a la culpabilidad. Pero como no adherimos a un criterio
finalista, por razones solamente didácticas, tratamos, aunque
brevemente, el error de tipo para que el alumno pueda adver-
tir las similitudes y diferencias que guarda con el error de
hecho.
Error de hecho y error de tipo no son la misma cosa, por-
que tipo penal y hecho tampoco lo son. El error de tipo cobra
auge como consecuencia de la concepción finalista de la
acción.
Dado que, para esta comente doctrinaria, el dolo y la cul-
pa están en el tipo penal y no en la culpabilidad, el error
sobre el dolo, será un error sobre el tipo o error de tipo.
Como además el dolo está estructurado con un conocimiento
actual y correcto de los elementos del tipo objetivo, un error
respecto de tales elementos en los delitos dolosos eliminará el
tipo doloso si el error es inevitable. En cambio, si es evitable,
pese a eliminar el dolo, no quedará eliminado el tipo por la
existencia de un remanente culposo. Es decir, habrá tipicidad
culposa, siempre y cuando se encuentre prevista expresamen-
te $6.
El tratamiento del error de hecho y del error de tipo es
bastante similar, dado que el dolo y la culpa se encuentran
juntos, sea como forma de culpabilidad o como elementos

86 mismo autor y obra, pág. 92 y SS.


154 FERNANDO E. LAFFiTE

subjetivos del tipo penal, aunque reiteramos que dichos erro-


res no tienen la misma génesis.

111) El error de prohiblcidn:

Representa modernamente una consecuencia de la evolu-


ción del error de derecho, no porque todo error de prohibición
lo sea de derecho, sino, porque la prohibición, la antijuridici-
dad en sí implica considerar el derecho.
Adhiriendo a la postura sustentada por Maurach en cuanto
al contenido del error de prohibición 87, éste puede consistir
en: 1) desconocimiento de una norma general prohibitiva; 2)
error sobre una causa de jusfificación; aquí el autor conoce la
prohibición, pero cree erróneamente que está justificado por-
que existe una causa que legitima su obrar; 3) error sobre una
causa de inculpabilidad extraña al propio error; también el
autor conoce la prohibición, pero cree erróneamente que tal
norma no le es exigible.
Las consecuencias del enor de prohibición son diferentes,
según la postura conceptual que adoptemos, y con la curiosa
particularidad que, si las analizamos a la luz del finalismo
quien ha innovado en este tema, dichas consecuencias ten-
drán características no dogmáticas; si en cambio valoramos al
error de prohibición a la luz de nuestra legislación, le damos
al mismo plena utilidad dogmática.
Así veamos. Cuando el error de prohibición es inevitable:
suprime sin nlás la culpabilidad. Esto es así para ambas con-
cepciones, causalistas y finalistas. El problema se plantea
cuando el enor es evitable, dado que -repetimos- las con-
secuencias aquí sí habrán de variar, no solo en cuanto n un
esquema de orden científico, sino respecto de la cupabilidad
er, sí y por ende, de la piinibilidad.
Para quienes entendenios que el dolo y la culpa forman

3- misrno autor y obra, príg.98 y SS.


ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 155

pane de la culpabilidad la solución es muy sencilla y parecida


a la explicitada al tratar el error de hecho; cuando el error es
evitable queda eliminado el dolo y subsistirá un remanen&
culposo por el que habrá que responder si es del caso. En
cambio, si adoptamos una postura finalista el error evitable
de prohibición atenúa la pena por culpabilidad disminuida,
situación que está prevista en el Código Penal alemán, más
no en el nuestro.
En síntesis: en el supuesto, los autores nacionales enseñan
que debe aplicarse una pena disminuida, que por supuesto no
tiene sustento dogmático, que puede consistir en reducir la
pena en la forma prevista para la tentativa, como piensa Baci-
galupo; o que debe manejarse a través de lo dispuesto en los
arts. 40 y 41 del C. Penal como lo sostiene Zaffaroni, etc.88.

IV) Error de derecho penal y extrapenal:

Dado que tales conceptos han sido superados largamente


por la doctrina, solo consideramos conveniente explicar este
tema en breves párrafos. En un comienzo se dijo que el error
de derecho penal nunca excusaba, sólo podía hacerlo el error
de hecho y con esa tónica fue redactado nuestro C. Penal.
Pero la esuuctura del dolo, que admite como elemento esen-
cial el conocimiento de la antijuridicidad, hizo que tal postura
fuera variando en el tiempo y determinados desconocimientos
de derecho fueron tenidos en cuenta a los efectos de eliminar
el dolo y con ello la culpabilidad. Más adelante se recumó al
subterfugio del error de derecho extrapenal asimilable en sus
consecuencias al error de hecho, que tornaba de aplicación
las disposiciones del art. 34 del C . Penal. Ello basado en la
circunstancia de que la mayoría de los errores de derecho na
lo eran de derecho penal en sí, sino que, significaban errores
respecto de conceptos, si bien, conienidos en la norma penal,

88 Zaffaroni, Tratado T IV,pág. 221


156 FERNANDO E. LAFFiTE

correspondientes a otros derechos. Asi el error sobre cosa


mueble o bien sobre derecho de retención en casos de hurto o
apropiación indebida respectivamente, etc.
Lo cierto del caso es que esta forma de error ha sido supe-
rada por la ciencia del derecho penal aún cuando puedan leer-
se algunos fallos jurisprudenciales que los contiene.

Está prevista en el art. 34, inc. 2* del C. Penal, juntamente


con la fuerza física irresistible, a través del enunciado: el que
actuare bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Justamente la fuerza física irresistible ya fue estudiada en su
oportunidad en la faz negativa de la acción como "vis absolu-
ta" por actuar el sujeto en forma totalmente involuntaria. En
la coacción en cambio, quien actúa lo hace voluntariamente
aunque sin libertad, ya que esta se encuentra compelida por la
amenaza, es decir, es un caso de "vis compulsiva", ya que
quien recibe dicha amenaza puede obrar contrariando lo que
se Ie exige que haga y exponerse así a que se materialice-- -
la
misma.
La amenaza debe, en principio, provenir de un hecho del
hombre y no de la naturaieza. Si bien el Código no lo dice así
explícitamente, es la interpretación que mejor se compagina,
a nuestro entender, tanto con la letra de Ia ley como respecto
de su relación con el estado de necesidad justificante, en don-
de la amenaza proviene de un hecho de la naturaleza. En este
punto la doctrina se encuentra muy controvertida, Gómez,
Foritán Balestra, Nuñez y Zaffaroni en contrag9,
También la amenaza debe revestir gravedad, pues debe
tener la entidad suficiente como para doblegar la voluntad del
sujeto y obligarlo a actuar; debe ser inminente, es decir, que
el mal amenazado va a ocumrle de un momento a otro, en el

89 Terán Lomas. ob. cit. pág. 67 y 68


ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 157

caso de que no acceda a lo que se le peticiona u ordena, lo


que puede darse tanto respecto de su persona, como de un
familiar o de un tercero; y aunque la ley no lo exprese, la
amenaza debe ser injusta, es decir, que quien la expresa no
tenga facultades legales para efectuarla y quien la recibe la
obligación de soportarla. Ej: intimación policial a que se
desista de la comisión de un delito bajo amenaza de deten-
ción.

VI' La obedienciajeráquica (art. 34, lnc. 5* del C. Penal)

Esta causa de inculpabilidad ha sido tratada por algunos


autores como causa de desplazamiento de la acción (Soler) y
causa de justificación (Terán Lomas), etc.
Se traduce en el cumplimiento por parte de un sujeto de
una orden superior que desemboca, por así decirlo, en la
comisión de un delito. Pero, desde luego, que esta descrip-
ción tan simple de la obediencia debida (que denominamos
jerirquica, por resultar dicha terminología más precisa), para
que pueda ser considerada como causa de inculpabilidad debe
reunir una serie de requisitos que la jurisprudencia y la doc-
trina ,se han ocupado de elaborar y que expresamos suscinta-
mente a continuación:
lP)debe darse en el ámbito de la administración pública
29 debe mediar dependencia jerárquica de quien recibe la
orden respecto de quien la da
3Q)el que da la orden debe tener competencia funcional
para ello
4*) quien recibe la orden no debe tener facultad de anali-
zar y revisar la misma
Y) la orden impartida no debe tratarse del cumplimiento
de un acto aberrante o groseramente legal
De faltar alguno de estos requisitos no habrá obediencia
jerárquica.
Situaciones especiales: en el supuesto de que quien recibe
158 FERNANDO E. LAFFiTE

la orden tenga la facultad de revisarla y no advierta que es


ilegítima. o bien, no será culpable por error de prohibición o
por tal motivo responderá por culpa si dicho error no le es
excusable. Si en cambio, advierte que es ilícita, no está obli-
gado a cumplirla y si lo hace es responsable de su acto. Por
último, si, quíen recibe la orden es amenazado para que la
ejecute bajo la apariencia de una obediencia jerárquica, nos
hallaremos ante un caso de coacción 90.

VI/) Estado de necesidad exculpante o disculpante

La inclusión de este estado de necesidad especial no justi-


ficante se debe a una creación del normativismo. En efecto,
¿qué sucede cuando se produce un real estado de necesidad,
pero los bienes jurídicos en juego son de igual valor? No se
causa un mal para evitar otro mayor, y por ende, no estamos
en presencia de un estado de necesidad justificante del art.
34, inc. 4"el C. Penal.
Para recurrir a un ejemplo clásico: un náufrago que está
aferrado a una tabla salvavidas, ahoga a otra persona que tam-
bién está aferrada a la misma, ya que dicha tabla solo soporta
el peso de una sola persona. Aquí los bienes jurídicos en juego
son vida por vida. Pues bien, este caso como cualquier otro en
el que los bienes jurídicos resulten equivalentes tiene respues-
ta a través de la no exigibilidad de otra conducta.
Quien actúa como lo hizo el náufrago no podrá estar nun-
ca justificado, ya que su obrar es antijurídico, pero llevado el
caso al análisis de la culpabilidad, no podemos exigirre a ese
sujeto, desde el punto de vista del derecho penal, actitudes
heroicas, bajo amenaza de la aplicación de una pena, como lo
pretende, por ejemplo, Terán Lomas 91 a nuestro juicio erró-

90 Herrera Lucio, "Reflexiones sobre la obediencia debida" Revista


de Derecho Penal y Cnminología,nQ 1, enero-marzo,pAgs. 22 y 23
91 Terán Lomas, ob. cit., pág. 387188.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 159

neamente, ya que confunde actitudes éticas con exigencias de


conducta debida en el ámbito penal, en donde s6l0 podemos
exigirle al hombre que se comporte como tal, con sus virtudes
y defectos humanos y guiado por sus instintos; en el ejemplo
citado: el de conservación.
Digamos para finalizar que consideramos a este estado de
necesidad como una causa más de inculpabilidad y no necesi-
tamos encajarla forzadamente a martillazos en la coacción,
porque no es tal y por aplicación del principio general de la
no exigibilidad de otra conducta.
La punibilidad

1. Concepto

Si bien el tema de la pena debe ser tratado en su correspon-


diente teoría, la punibilidad, a nuestro criterio y con las limita-
ciones que expondremos brevemente, debe ser considerada un
elemento más del delito. De allí su inclusión en este lugar.
Digamos en principio, que la pena ha sido tratada tradi-
cionalmente como un presupuesto o como una consecuencia
del delito.
¿Se impone una pena por haberse cometido un delito, o,
porque se cometió un delito debe imponerse una pena?
Nosotros pensamos que la confusión nace de la áiferente
conceptualización que puede hacerse de la pena. Si se la consi-
dera como pena legal en abstracto, la misma es u11 elemento del
delito debido a que está referida a los otros elementos, en cuanto
el delito es: acción, tipicdmenteantijurídica, culpable y punible.
En este mismo orden de ideas se ubican quienes sostienen
que la pena es un presupuesto, postura que desechamos por
resultar más clara la que adherimos.
Pero si contrariamente entendemos como pena la que se
concreta en un caso particular, la cual se aplica por haberse
hallado a alguien culpable, entonces la pena será una conse-
cuencia del delito 1.

1 Jimenez de Asúa, Tratado T VI], & 1954, pág. 110 y SS.


162 FERNANDO E. LAFFITE

Como corolario de lo dicho, la punibilidad es un elemento


más (requisito necesario para Nuñez) del delito2.
En efecto, al formularse el juicio de reproche, debemos
necesariamente efectuar una anticipación de la punibilidad,
como posibilidad cierta de aplicación de pena, ya que sin ella
carece de sentido determinar una culpabilidad presunta o en
abstracto. Esto es: establecer que alguien puede ser culpable,
pero no punible, lo que es irrelevante para el Derecho Penal.
No podemos concebir entonces la reprochabilidad de una
conducta, sin verificar previamente si tal acción es además
punible. Esto quiere significar que el concepto de reprochabi-
lidad se integra con el de punibilidad, como posibilidad de
aplicación de una pena, al no presentarse en el caso concreto,
gguna de las causas que hacen a la faz negativa de la punibi-
lidad.
Ello está demostrando la condición de elemento del delito
de la punibilidad, con la aclaración de que si bien, no hemos
definido al mismo como una acción típicamente antijurídica,
culpable y punible es, porque el análisis de la punibilidad lo
efectuamos por las razones antedichas, conjuntamente con el
de la culpabilidad.
Para finalizar con este breve comentario, debemos hacer
una advertencia: que estudiemos la punibilidad junto con la
culpabilidad, no significa que no le reconozcamos a la puni-
bilidad su plena individualidad como un elemento más del
delito.

2. Faz negativa. Las excusas absolutorias

Como todo elemento del delito la punibilidad tiene su faz


negativa, cuales son las causas que hacen que no sea posible
la aplicación de una pena y por ende, que no haya delito. A

2 Terin Lonias, ob. cit., T 2, pág. 75


ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 163

estas causas, la mayoría de la doctrina las denomina excusas


absolutorias, término que nos parece apropiado.
No existe uniformidad doctrinaria respecto de cuales serí-
an esas excusas absolutorias previstas en nuestro ordenamien-
to legal; solo digamos, en homenaje a la brevedad, que algu-
nos autores han incluido como tales a causas de justificación,
o bien, a casos de atipicidad. Ej: art. 111, inc, lQ del C. Penal
referido a la "exceptio veritatis", al que hemos hecho referen-
cia con anterioridad (ver Antijuridicidad, punto 19 "Los
denominados casos especiales de necesidad", apartado 3 9 3 .
Sin perjuicio de lo expuesto, trataremos a continuación de
sintetizar las que consideramos como taIes siguiendo a J. de
Asua: 4
a) de parentesco en los delitos contra la propiedad: esta-
blecido en el art. 185 del C. Penal; si bien dicho artículo
habla de exención de responsabilidad criminal, debe enten-
derse que subsisten el tipo, la antijuridicidad y la culpabili-
dad, tratándose de una excusa personal que libera de pena.
b) de la mujer que intenta su propio aborto: art. 88 del C.
Penal, ya que pese a su culpabilidad en el hecho, no resulta
conveniente una imposición de pena en protección de la fami-
lia y a efectos de evitar un escándalo innecesario en el seno
de la sociedad.
c) el desistimiento en la rcbelión y la sedición: del art.
218 del C. Penal, establece una excusa absolutoria para los
que desistieran de la rebelión y los que espontáneamente
impidieran la realización del plan en la sedición.
d) la revelación de una conspiración ante la autoridad:
art. 217 del C. Penal, antes de comenzado el procedimiento. .
e) la retractación en los delitos contra el honor: de acuer-
do al art. 117 el culpable de injuria o calumnia quedará exen-

3 Jimenez d e Asúa, uatado T VI1 & 1963, pág 147


Mismo autor y obra, pág. 162 a 192
164 FERNANDO E. LAFFITE

to de pena si se retractare públicamente en determinado tiem-


po procesal.
f) matrimonio con la ofendida en delitos contra la hones-
tidad: salvo el de corrupción, cometidos en pejuicio de una
mujer soltera prestando ella su conformidad para el.acto (art.
132 del C. Penal). Esta excusa absolutoria ha sido largamente
discutida en docmna y jurisprudencia sobre su carácter perso-
nal, es decir, si solo beneficia al que contrae matrimonio con
la ofendida, o si se aplica a todos los que han participado en
el delito.
g) el abono de la suma en el delito de cheques irregula-
res: establecido en el art. 302 del C. Penal. Esta excusa abso-
lutona es la más conflictiva en su tratamiento dogmático, ya
que, sólo es considerada como tal si se entiende como consu-
mado el delito al librarse el cheque sin la debida provisión de
fondos y no ser pagado dentro de las 24 hs. de intimado.
Nosotros disentimos en cuanto a la inclusión de esta causal
como excusa absolutoria.
La tentativa

1. Nociones generales

Hasta aquí hemos tratado al delito en su estructura intrín-


seca, separando cada uno de sus elementos positivos y negati-
vos para su mejor estudio.
En este capítulo analizaremos cómo el tipo penal y la
pena (aunque reducida) pueden extenderse a situaciones de
tentativa de delito, es decir, cuando el delito si bien ha
comenzado a ejecutarse, aún no se ha consumado.
Los alumnos ya han estudiado en su oportunidad que por
imperio del principio de legalidad, para que un hecho sea
punible es necesario que esté contemplado como tal en una
ley previa (art. 18 de la C.N.), y que las acciones prohibidas
se hallen acuñadas en tipos legales.
Pero adviértase, que estos tipos describen delitos consu-
mados, Ej: art. 79 (el que matare a otro...). De manera tal,
que si quisiéramos castigar a alguien que intentó matar a otro,
pero no lo consiguió y aplicarle al caso concreto como ley
dicho art. 79, violaríamos aquel principio de legalidad. Por
ello, para ser punibles buena parte de las tentativas y que
resulte legal, es necesario que el legislador haya incluido en
la parte general del C.penal, precisamente en el art. 42, tales
previsiones en forma expresa.
166 . FERNANDO E.LAFFITE

2. El art. 42 del C. Penal


Si queremos ensayar una definición perfecta y completa
de tentativa, debemos necesariamente recumr a la letra del
citado artículo. En efecto, éste nos dice que habrá tentativa:
¿cuándo? "el que con el fin de cometer un delito determi-
nado"
¿qué hace? "comienza su ejecución"
¿pero qué le sucede? "no lo consuma"
¿por qué? "por causas ajenas a su voluntad"

3. El iter criminis

Esta definición que hemos proporcionado nos da la idea


que e1 delito tiene un desarrollo en el tiempo, que va desde
que el mismo es pergeñado hasta su consumación7 algunos
autores agregan hasta su agotamiento 1.
Esto es lógico que así sea, ya hemos remarcado en su
momento, que los seres no actúan porque sí, menos aún cuan-
do han dispuesto cometer un delito, De manera tal que el
punto de partida habrá de desarrollarse en su fuero interno,
con posterioridad, habrá de seleccionar los medios para que
su intento pueda lograrse, luego realizará los actos de
comienzo de ejecución del delito, y por fin, logrará su consu-
mación en el caso de tener éxito en su empresa. A este reco-
rrido se lo denomina en docmna "iter criminis" que significa
camino del delito.
Su importancia radica en la circunstancia de que a través
de su graficacióti, aparecen con claridad qué hechos son
impunes, cuAles son punibles, y en este último aspecto, cuál
es la línea divisoria que separa a ambos, máxime cuando esta-
blecer esa circunstancia no reviste solo un interés puramente

1 Curara, Programma 1, párr. 49 bis, p6g. 56


ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELiTO 167

especulativo o científico, sino de mucho más profundo conte-


nido, cual es, como quedará expuesto, la posibilidad o impo-
sibilidad del castigo.
Retornando a la definición que de conato suministra el
art. 42, advertimos que ésta nace a partir del "comienzo de
ejecución del delito", por lo que, los actos anteriores no son
punibles.
Así el iter criniinis lo podríamos graficar de la siguiente
manera:

pensamientos
finalidad actos preparatorios actos ejecutivos actos de consumación

I I I I l
No punibles no punibles punibles punibles

4. Teorías acerca de la tentativa

Si bien nuestra ley penal ha utilizado una terminologia


sumamente clara y precisa para indicarnos cuándo un delito
puede ser considerado cometido en grado de tentativa, para
utilizar una terminología carrariana, no resulta tan sencillo
saber a ciencia cierta, en numerosos casos, cuándo existe tal
comienzo de ejecución.
Por ello, desde antiguo, los estudiosos del derecho penal,
han tratado de elaborar diferentes teorías tendientes a demos-
trar cuándo debe considerarse que se está en presencia de una
tentativa.
Desde ya, que por razones ~ b v i a de
s extensión y finalidad
de este Esbozo, nos referirrnos sólo a las teorías más funda-
mentales, principiando por una de las dos que nos legara el
insigne maestro Francisco Carrara, quien, dicho sea de paso,
en este tema en especial, trata a la tentativa con un claridad
expositiva admirable.
Nos habla entonces, de dos categorías de actos que puede
protagonizar el hombre, a los que llama univocos y equivo-
cos. Estos últimos, son aquellos que en razón de las diversas
interpretaciones a que pueden prestarse, no resultan indicati-
vos de un obrar determinado. Ej: la compra de un arma o de
un veneno, que puede obedecer a diversos motivos. Estos
actos, justamente por ser equívocos, se traducen a lo más en
meros actos preparatorios y son por consiguiente impunes. En
cambio los primeros, los univocos, están enderezados en for-
ma directa a una finalidad determinada. No ofrecen dudas
respecto del motivo por el cual se realizan, que en el caso
concreto, es la Comisión de un delito. Ej: colocar el veneno
comprado en una taza de caf6 y servírselo a una persona?
Esta primera teoría de Carrara es aún utilizada por nues-
tros tribunales, aunque no en forma autónoma.
Con postenondad y quien sabe, por aquello de que nunca
segundas partes fueron buenas, efectúa una segunda teoría,
que podemos resumirla de la siguiente forma. Distingue cua-
tro sujetos: el sujeto activo primario que es el autor, el sujeto
activo secundario que son los medios, instrumentos o armas
de las que se vale el autor; el sujeto pasivo del atentado que
son todas las otras cosas o personas sobre las cuales el culpa-
ble debe ejercer ciertos actos como medio para conseguir
otros actos del sujeto pasivo de la consumación; y por último
el sujeto pasivo de la consumación, que es el sujeto pasivo u
objeto del delitos. Recién cuando ingresamos al sujeto pasivo
del atentado estamos ante un tentativa (conato para Canara).
Grafiquemos: en un hurto o robo el sujeto activo primario es
el ladrón; el secundario la ganzúa o la barreta; el sujeto pasi-
vo del atentado el lugar donde penetra a apoderarse de algo; y
el de la consumación la cosa sustraída.
Si bien las teorías posteriores tanto objetivas, como subje-

2 mismo autor y obra, párr. 358, pág. 241 y 242


3 mismo autor y obra, p i h . 29, pág. 46; párr. 40, pág. 50 y 51 y
párr. 364, pSg. 246
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DEU'KI 169

tivas o mixtas, han efectuado su aporte valioso, sólo nos


detendremos en la expuesta por Von Beling. El gran mérito
de esta teoría es, que saca al tema de la tentativa de una con-
sideración global para remitirlo a cada situación en particular.
Así, establece el comienzo de ejecución típica como el de la
tentativa. Ej: comenzar a matar como tentativa de homici-
dio 4.
Esta teoría fue tomada como base de otras posteriores,
como pueden ser lasde los complementos de la acción, bri-
llantemente expuestas por Jimenez de Asúa y Frías Caba-
llero s.

5. El dolo en la tentativa

La sola redacción del art. 42 del C. Penal, nos está indi-


cando la naturaleza dolosa de la tentativa. No otra puede ser
la interpretación que le demos a la "finalidad de cometer un
delito determinado". Finalidad de cometer un delito y deter-
minación previa del mismo, descartan desde ya la posibilidad
culposa de la tentativa. Además, el dolo de la tentativa sólo
se compadece con el directo, aunque puede no coincidir con
el del delito consumado, que puede admitir el indirecto o el
eventual6.

6. La no consumación y ajenidad en las causas

Hemos expresado que en la tentativa el delito no se con-


suma por causas ajenas a la voluntad del autor. Esto quiere
significar que el autor tiene la finalidad de concretar el delito,

4 Von Beling, Esquema, pdg. 99 a 102


5 J. de Asúa, Tratado T VI1 nQ2152
6 Nufiez, Manual, pte. grai., pAg. 266P
170 FERNANDO E.E-

pero, algo se interpone en su camino, una causa extraña que


contraría su voluntad.
Estas causas ajenas a la voluntad pueden ser de diversa
índole o variedad y pueden presentarse en cualquier momen-
to..Tales pueden ser: la llegada de la policía, un grito alertan-
do sobre el delito, el ladrido de un peno guardián, etc.

-
7. Diferentes clases de tentativa El delito frustrado

Se distinguen en doctrina dos formas de tentativa: la aca-


bada o completa y la inacabada o delito frustrado. A su vez
estas diferentes clases de tentativa tienen íntima vinculación
con la forma en que puede efectuarse el desistimiento, como
veremos a continuación.
En la tentativa inacabada, el autor deja de hacer lo que
estaba ejecutando, por ello no logra el resultado. Ej: escucha
ruidos y asustado, abandona su tarea.
En la tentativa acabada, el autor hace todo lo que debía
hacer, pero el delito no se consuma por causas ajenas a su
voluntad. Ej: coloca una bomba y la misma no explota por
una falla en el mecanismo de ignición.

8. El desistimiento voluntario

Aún sin necesidad de que la ley penal previera expresa-


mente la regulación jurídica del desistimiento voluntario en
su art. 43; el mismo se produciría si el delito no se consuma
por causas voluntarias, ya que en ese supuesto no nos encon-
traríamos ante la preceptiva de la última parte del art. 42 del
C. Penal.
Pero el legislador ha querido reafirmar que cuando el
desistimiento es voluntario, el autor no está sujeto a pena.
Al margen de si nos encontramos o ;lo ante la única excu-
ESB(Tt0 PARA UNA TEORlA DEL DELITO 171

sa absolutona contemplada en la parte general de nuestro


~6digopenal 7; vemos en esta institución el famoso "puente
de plata" de que nos habla Frank, que pennite a quien ha
cumplido actos de tentativá, desandar lo andado, resultando
así su obrar impune.
Desde ya que la actividad a desplegar por parte de quien
va a desistir voluntariamente del delito, dependerá de la clase
de tentativa que haya realizado.
Si ésta es inacabads, bastará que desista en cualquier
momento antes de la consumación. Pero, si en cambio, esta-
mos en presencia de un delito frustrado, como el autor ya
hizo todo lo que tenía que hacer, en algunos casos deberá
hacer algo más, su desistimiento será activo y no pasivo
como el anterior. Si colocó una bomba tendrá que apersonarse
donde la puso y desactivarla. El s610 arrepentimiento poste-
rior es irrelevante, ya que una vez consumado el delito, es
imposible el desistimiento en todos los casos. De allí que no
debe confundirse desistimiento voluntario con arrepentimien-
to, que denota una motivación moral de contrición por una
falta cometida, y sin embargo existir desistimiento al haberse
abandonado la tentativa por temor a ser luego descubierto.
Contrariamente puede mediar arrepentimiento, y sin embar-
go, no lograr concretar un desistimiento. Arrepentimiento y
desistimiento se mueven en planos diferentes, aun cuando
pueden coincidir. La ley sólo exige desistimiento voluntario.
Para finalizar, resulta interesante la distinción que hace
Frank entre tentativa y desistimiento. En la primera quiero,
pero no puedo; en la segunda puedo, pero no quiero.

7 Terán Lomas, ob.cit., T 11, pág. 120


172 FERNANDO E.LAFFlTE

9. La pena en la tentativa

El art. 44 del C. Penal nos dice que para los casos de ten-
tativa, la pena a imponer al agente es la que le correspondería
al mismo si hubiera consumado el delito, disminuida de un
tercio a la mitad. Si fuera de reclusión perpetua, será de
reclusión de 15 a 20 años; si fuera de prisión perpetua será de
10 a 15 años de prisión.
Los supuestos de reclusión o prisión perpetua al haber
sido fijados en su monto en forma clara, no ofrecen mayores
complicaciones en cuanto a su interpretación, pero no ocurre
lo mismo respecto de la normativa general, ya que, al men-
cionarse una disminución del tercio a la mitad de la pena que
correspondería al imputado si hubiera consumado el delito,
ha dado lugar a posiciones encontradas, no sólo en doctrina,
sino también en jurisprudencia.
Hay quienes sostienen como Moreno, que el juez tiene
que establecer la pena que le correspondería para el delito
consumado, y luego disminuirla de un tercio a la mitad 8.
Soler adhiere también a este criterio con alguna variante.
Otros como Nuñez, opinan, que el art. 44, establece la escala
penal en abstracto, que es la del delito consumado disininuida
en un tercio del mínimo y en la mitad de su máximo9.
Por fin, el criterio mayoritario, avalado por la jurispru-
dencia dominante es la que establece también en abstracto,
que es la del delito consumado pero, disminuida en la mitad
de su mínimo y en un tercio de su máximo. Es a este Último
criterio al cual nosotros también adherimos.

8 Moreno "El Código Penal", T ii, pág. 418119


9 Nuiíez, Manual, pte. gral., pág. 273/15
ESBOZO PARA UNA TEORLA DEL D E W 173

10. El delito imposible

deliro imposible, también denominado tentativa inidb


nea, está previsto en la úitima parte del art. 44 del C. Penal a
través de la fórmula: "Si el delito fuere imposible, la pena se
disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por
el delincuente".
Este tema es de fundamental importancia, por cuanto, a
través de los tiempos y hasta muy recientemente, ha sido con-
fundido con situaciones de atipicidad, y esto es grave, ya que
la tentativa inidónea es en principio punible, aun cuando pue-
da eximirse de pena al delincuente, cosa bastante frecuente,
en cambio, la atipicidad elimina uno de los elementos
positivos del delito (el tipo legal) y, en consecuencia, carece
de punibilidad.
¿Por qué el delito puede ser de imposible consumación?
Ello puede obedecer aparentemente a diversas causas,
pero, como expresáramos sólo algunas de ellas constituirán
tentativas inidóneas, y otras bajo esa falsa apariencia, ente-
rrarán supuestos de atipicidad.
Veamos pues, y abreviando el tema, digamos que sólo
nos vamos a encontrar ante delitos imposibles, cuando e¡
medio empleado resulta inidóneo. No lo serán, en cambio.
cuando lo inidóneo sean el sujeto activo, el sujeto pasivo o el
objeto.
Lo dicho por una razón de toda lógica, en el primer
supuesto el delito puede ser cometido si se usa el medio idó-
neo. Es decir, cambiando el medio por el adecuado posterior-
mente a la tentativa inidónea, es posible la consumaci6n del
delito, ya que están dados los elementos. Ej: uso azúcar en
lugar de veneno creyéndolo tal; con posterioridad puedo
advertlr el error y utilizar realmente veneno.
En cambio si el tipo penal requiere la existencia de un
sujeto activo determinado, y éste falta o no es idóneo, no
habrá tipicidad. Ej: malversación cometida por quien no es
funcionario público.
Si lo inidóneo es el sujeto pasivo, llegamos a similares
conclusiones, cual sería el caso de pretender matar a alguien
que ya ha muerto y el autor lo ignorara.
Si lo inidóneo es el objeto, también habrá atipicidad, y no
tentativa inidónea. Ej: el caso del ladrón que pretende llevar-
se el dinero del cajón en donde se guarda la limosna de una
iglesia, el que está vacío, por lo que no puede haber apodera-
miento.
De cualquier manera, y al margen de la postura que se
adopte respecto de la tentativa inidónea, desde un punto de
vista dogmático, debemos convenir que la aplicación del art.
44 en su última parte, debe revestir un carácter sumamente
resmctivo, para evitar caer en una violación a expresas garan-
tías constitucionales, convirtiendo en típicas, conductas per-
mitidas (arts. 18 y 19 de la N.N.) lo.
En cuanto a la punición del delito imposible cabe efectuar
las siguientes consideraciones. Es sabido, que el fundamento
de la pena es la comprobación de la culpabilidad, o lo que es
lo mismo, no hay pena sin culpabilidad.
Sin embargo el citado art, 44 parecería querer introducir
un concepto peligrosista al establecer que la pena puede dis-
minuirse o eximirse "según el grado de peligrosidad revelado
por el delincuente".
La única interpretación do,omática, sistemática y coheren-
te que podemos colegir, es la siguiente: Siguiendo la herme-
néutica general de la ley penal, la demostración de la culpabi-
lidad es necesaria también cuando nos hallamos ante un caso
de tentativa inidónea. La peligrosidad servirá luego, como
parámetro para establecer la necesidad o no de aplicación de
una pena 11. Esto no debe llamarnos la atención, y3 que, algo

lo Nuiíez, "El castigo del delito imposible" L. Ley 90-602


11 Zaffaroni, Teoría del delito, pág. 693
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 175

similar sucede en el régimen de menores, quedando facultado


el juez a absolver a3 menor, pese a haberlo declarado respon-
sable penalmente culpable (art. 689 bis de la ley 22803) si
esto fuere conveniente.

11. El delito experimental

El delito experimental, es un delito provocado general-


mente con la finalidad de sorprender al autor de otro u otros
delitos de similares características. Por tratarse de un delito
provocado, el mismo jamás puede llegar a consumarse, ya
que el medio que va a utilizar el autor nunca puede llegar a
resultar idóneo, dado el conocimiento previo por parte del
agente provocador, que va a fnistrar la finalidad perseguida
por el autor, impidiendo a tiempo el resultado último, al decir
de Mezger 12.

12. El delito putativo

Mal llamado delito, por cuanto, solo existe en la mente


del autor, quien erróneamente cree que la acción que está rea-
lizando se halla prohibida por el derecho penal y es constitu-
tiva de delito.
Tal el caso de quien supone que matar una cucaracha o
una mosca es delito. Por estar el mismo, solo en la cabeza del
autor del hecho, y resultar dicha conducta atipica, está demás
decir que no hay tal delito.

l2 Mezger, Tratado T 11. pag. 312


13. Fundamento de la punición de la tentativa

H e m ~ dejado
s para el final el fundamento de la punición
de la tentativa. Por lo que expresamos en el punto 10 de este
capítulo, hemos alejado la posibilidad de aceptar la peligrosi-
dad del autor como fundamento de la punición de la tentativa
inidónea, pese a la letra de la ley. Si esto es así, con mayor
razón debemos alejar dicho concepto peligrosista de la funda-
mentación de la punición en la tentativa.
Desde ya que el esbozado, no es un concepto aceptado
pacíficamente por la docmna. Más aun, diríamos que ha sido
sumamente controvertido. Sin embargo, nosotros pensamos
como Garrara 13 que la fundamentación de la punición de la
tentativa radica en el peligro actual comdo por el bien jurídi-
co. De allí que lo peligroso es la acción en sí y no la que pue-
da emanar de la persona que realiza el acto, es decir, que
incurre en la tentativa.
La peligrosidad del autor -a riesgo de resultar reiterati-
vos- sólo sirve en nuestro derecho penal a los fines antedi-
chos de aplicación o no de pena, luego de demostrada la cul-
pabilidad en la tentativa inidónea y en todos los demás casos,
para la graduación de la pena, como un elemento más a tener
en cuenta por el Juez, de conformidad con lo que dispone el
art. 41 del C. Penal.

l3 ~arrara,'ob.cit.. párr. 353 y 358, pig. 235 y 242


La participación criminal

1. Concepto

Algo similar a lo que ocurre con la tentativa, sucede con


la participación criminal, ya que en definitiva lo que vamos a
estudiar seguidamente, es la extensión del tipo penal y de la
pena, pero no ya a situaciones de no consumación del delito,
sino respecto de personas o personajes que incursionan en el
delito, distintos del autor, debido a que en un delito se puede
tornar parte de diferentes maneras. Esta concepción de la par-
ticipación Mminal obedece a un criterio amplio o g e n e h .
Serlm partícipes en un delito entonces, todos los que de una
forma u otra toman parte de 61.; estos serian tanto los &tores
como los cómplices e instigadores. Pero, por razones de
orden dogmático, que luego analizaremos, de aquí en más,
vamos a reservar el calificativo de partícipes, restringiendo su
contenido a quienes no son autores. Distinguiremos, enton-
ces, como personajes del delito, por un lado al autor o autores
y en contraposición, por el otro, a los partícipes en sentido
estricto, cuales son los cómplices y los instigadores l.
Retornando lo dicho al comienzo, en este capituio de1 C.
Penal, bajo el titulo de participación criminal, los arts. 45 y
46 aut$nzan la extensión del tipo legal y de la pena (en un

1 Herrera, Lucio, Las nociones de autor y partícipe en sentido estric-


to,L.Ley 178-1.
178 FERNANDO E. LAFFTTE

supuesto atenuada) a quienes no son el autor singular, pero


que han tomado parte del delito en forma personal (coauto-
res) o en un sentido genérico colaborando con el autor o auto-
res (cómp~ices)o induciendo a éstos a que lo cometan (insti-
gadores).
Pero a poco que comencemos a estudiar los tipos penales
en particular, a partir del art. 79 del C. Penal, habremos de
advertir que en su redacción sólo está prevista la autoría sin-
gular a través de la fórmula: "el que" o "al que". Nos estamos
refiríendo al sujeto activo del delito, que no es otro que el
autor.
Pero no están incriminados en dichos tipos legales las
otras modalidades operativas, de manera tal que, en forma
similar a lo que mencionamos al tratar la tentativa, si preten-
diéramos sancionar conductas diferentes a la de la autoría sin-
gular, de no existir los arts. 45 y 46, violax-íamos también el
principio de legalidad.
Lo cierto del caso es, que esos artículos legalizan las for-
mas participativas en cuanto hace a su punibilidad.
Resumiendo: el concepto de autor lo extraemos dogmáti-
camente de cada uno de los tipos penales, ya que es autor
aquél que ejecuta la acción típíca; el de coautor del art. 45 en
cuanto habla de los que tomaren parte en la ejecución del
hecho; el de cómplice, tanto primario como secundario del 45
y 46 respectivamente, en tanto establece como tal al que pres-
tare ayuda o colaboración al autor o autores; y al instigador
en el art. 45 "in fine" cuando dispone que será aquél que
determine directamente a otro a cometer el delito. Sobre cada
uno de estos personajes volveremos en forma más pormenori-
zada.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 179

2. Diferentesteorías sobre la autoría

Se puede concebir la autoría desde dos puntos de vista:


subjetivo y objetivo.
A) Teorías subjetivas: desde una óptica subjetiva sería
autor aquel que actúa con "animus socii"; serían autores los
que quieren el delito como propio, los cómplices, en cambio,
como ajeno, etc. Esta concepción de la autoría que tuvo su
época de auge en Alemania, condujo a tremendas.injusticias,
de las que nos da cuenta el Dr. Lucio Herrera en el artículo
establecido en la cita anterior, por lo que me remito a la mis-
ma.
Por otra parte el concepto de autor, así como el de cóm-
plice o instigador no constituye una creación artificiosa del
legislador, sino que responde a reales modos de actuar que
aquél ha captado de la realidad social y plasmado en la letra
de la ley. El hecho de ser autor no pasa entonces por el áni-
mo con que una persona pretenda actuar sino por la forma
que actúa en la práctica2.
B) Teorías objetivas: para estas teorías el concepto de
autor radica en su forma de ,actuación como quedara expresa-
do anteriormente. Dentro de estas teorías objetivas debemos
distinguir dos: la formal objetiva y la material objetiva.
Para la primera de ellas, será autor quien ejecuta la acción
descnpta en el tipo penal correspondiente, reuniendo las con-
diciones objetivas y subjetivas exigidas en la descripción
legal. Es fácil advertir que esta definición de autor se ajusta a
la perfección a lo que la ley penal establece.
Pero adolece de un gran defecto ya que sólo sirve para
explicarnos una clase de autoría, la directa, mas no la autoría
mediata. Esto nos lleva a considerar estas dos diferentes for-
mas de autoría, qitecomo expresáramos no son creaciones

Jimenez dc Asúa, El criminalista, T I V , pág. 159, citado por L.


Hcrrera.
FERNANDO E. LAWiTE

artificiosas del legislador, sino diferentes modalidades de


actuación, aun cuando en este caso con el mismo designio
criminoso, de allf su igual denominación de autoría.
Decimos que aquella definición es parcial porque no solo
es autor el que ejecuta la acción típica, formal adecuación del
hecho al tipo penal, sino aquel que lo hace a través de otra
persona a la cual usa como un instrumento de sus fines. Y si
incorporamos esta circunstancia a la definición de autor, si
bien nos vamos a mantener dentro de un criterio objetivo,
Cste dejará de ser formal para convertirse en material, ya que
responde a un criterio realista, óntico de la vida, aunque se
aleja un tanto de aquella formal adecuación típica.
Existe además una postura más moderna que responde a la
denominación de teoría del "dominio del hecho" o "dominio
final del hecho" que viene a complementar lo expuesto prece-
dentemente, y que, al incorporarse a aquella teoría material, da
asf a la autorfa mediata su verdadero alcance y contenidos.
Esta teoría perfectamente desarrollada por Maurach
caracteriza al autor como aquel que tiene las riendas del
acontecer causal, y por ello es quien puede detener o desatar
la actividad que despliega el instrumento, y por ende, la cau-
salidad.

3. Autor directo y autor mediato

Partiendo de la base que los autores son los únicos que


intervienen en la ejecución del hecho, ya que como veremos
luego, la tarea de los partícipes en sentido estricto es acceso-
ria de la de aquellos, ya que no intervienen en el hecho, esta-
mos en condiciones de aportar una definición de ambas clases
de autoría.

Hemra Lucio, La autoría mediata en Relatos de la Universidad de


Belgmm, pág. 35 y nota 60.
ESBOU) PARA UNA TEOIUA DEL DELiTO 181

Será autor directo o inmediato "aquel que ejecuta la


acción descripta en el tipo y reune las calidades objetivas y
subjetivas exigidas por la descripción legal".
' En cambio, el autor mediato o indirecto "es aquel que
reune todas las características objetivas y subjetivas de la
autoría y ejecuta a través & otro un tipo penal, valiéndose
pana ello de otra persona sobre la cual conserva el dominio
superior del hecho y hace que ésta obre coma instrumento al
servicio de sus fines'".
Esto merece una explicación mas detenida. Hemos esta-
blecido que el autor mediato es el que se vale de otra persona
como instrumento, lo que coloca al autor mediato en una pos-
tura similar a la del instigador, que es quien determina a otro
a cometer un delito. Pero el marco de actuación de uno y otro
es difmnte, ya que éste Último luego de instigar, permanece
al margen de la actividad que vaya a desplegar el instigado,
quien actúa con plena libertad y conocimiento de lo que hace.
En cambio, la auton'a mediata radica en el dominio supe-
rior del hecho de una persona (el autor) quien ejecuta a través
de otra persona (el instrumento) su designio criminoso, pero
esta persona actúa sin libertad, sin pleno conocimiento de lo
que hace (sin dolo). Existe dgún excepcionalísimo caso que
no responde a ese principio general, el que no será explicado
en este Esbozo pues solo puede llevar a confundir al alumno.
Por ello digamos que el instrumento, o sea, la persona que
es utilizada por el autor mediato debe tratarse de un inimputa-
ble o un inculpable en la mayoría de los casos, o en menor'
medida de un instrumento doloso que no actúa típicamente.
Este tema si desea ser ampliado, se halla claramente explici-
&do en el citado artículo del Dr. Lucio Herreras.

5 Hemra Lucio, Las nociones de autor...


.
Herrera Lucio, Las nociones de autor..
4. Los coautores

Puede ocurrir que el hecho sea llevado a cabo por mas de


una persona. Como ya tuviéramos oportunidad de destacarlo
a1 comienzo de este capítulo esta situación se halla contem-
plada en la primera parte del art. 45 del C. Penal cuando nos
habla de "los que tomaren parte en la ejecución del hecho".
Si bien valen para este caso similares consideraciones a
las vertidas respecto de las autorías directa o mediata, la
coautona presenta una faceta muy particular referida justa-
mente al "modus operandi", que implica la autoría plural, con
referencia a los elementos típicos, ya que al haber mas de u n
autor, existe la posibilidad, bastante cierta, que entre ellos se
divida la tarea a realizar. Ella puede consistir, en el hecho de
que no sean todos los que ejecuten la acción típica en forma
conlpleta, sino que algunos realicen una parte y otro u otros,
otra parte de aquella. Ej.: cuatro delincuentes se disponen a
asaltar un banco, a esos fines uno de ellos se coloca en'la
puerta con un arma de fuego en la mano para intimidar a "

empleados y público, otros dos colocan el dinero en,bolsas y


un cuarto recibe y ubica dichas bolsas en el automóvil en el
cual escapan. ¿Debe cada uno responder solo por lo que ha
hecho o son todos coautores en el delito de robo a mano
armada en poblado y en banda? La respuesta es obvia, ya que
todos han prestado su conformidad y han querido el todo,
dividiéndose el trabajo por razones de practicidad y comodi-
dad, lo que no puede colocarlos en una situación mas ventajo-
sa de impunidad.
Por lo expuesto ser5n coautores "todos aquellos que
poseen las características objetivas y subjetivas de autor,
codominan la realización de la acción descripta en el tipo y
son coportadores de 13 decisión común, siempre que hayan
realizado actos ejecutivos típicos, aunque se valgan para ello
de un instmmento. Pueden darse casos en los que coejecuten
eri conjunto toda la acción típica, o bien, que por razones de
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELiTO 183

la división del trabajo cada uno realice solo un trozo de dicha


acción, cumpliendo distintas funciones en el hecho común 6.

5. La participación en sentido estricto

Recalquemos una vez mas nuestra posición restringida del


concepto de autor, que hace que toda otra forma de interven-
ción en un delito, lo sea a través de una participación en sen-
tido estricto, en sus diferentes modalidades a saber: complici-
dad primaria, complicidad secundaria o instigación.
Sin perjuicio, de que con posterioridad habremos de ana-
lizar en forma particular los principios comunes a la partici-
pación criminal, deseamos reiterar un concepto definitorio en
la materia. Solo el autor o los autores toman parte en la ejecu-
ción del hecho. La tarea de los cómplices es accesoria de
aquellas y no intervienen en la ejecución del mismo, sino que
prestan una ayuda o colaboración al autor o autores. Por eso,
si en algún momento, tomaran parte en el hecho, dejarán de
ser cómplices para convertirse en autores.

6. La complicidad primaria

Está prevista en el art. 45 del C. Penal, a renglón seguido


de la coautoría. Como hemos visto se trata de una forma parti-
cipativa. Se materializa a travCs de una ayuda o c o l a h c i 6 n
que una persona presta al autor o autores de un hecho crimino-
so, con pleno conocimiento de esta última circunstancia (dolo).
Pero esta colaboración o ayuda tiene .una característica
muy particular, debe ser decisiva, ya que es la propia ley la
que exige que sin ese auxilio o cooperación el delito "no
habría podido cometerse".

6 .
Herrera Lucio. Las nociones de autor..
La valoración sobre la importancia de la ayuda corre a
cargo del Juez, quien áeberá efectuar un análisis de cada caso
en particular. Por ello, la larga lista de ejemplos que aportan
quienes han escrito so& el tema, solo nos pueden brindar
pautas interpretativas que a veces pueden llamar a engaño. La
Letra de la ley es clara y el sentido común del intérprete es la
mejor vía para determinar cuando la cooperación ha sido
necesaria para la comisión del delito. Esto porque una misma
acción llevada a cabo por diferentes persodas o con diversos
medios, pueden hacer variar la jerarquía de la ayuda. Ej: en
un asalto a UR Banco el uso de un autom6vil o de un camión
de caudales; en una falsificación de moneda la provisión de
una tinta común o especial, etc.

7. La complicidad secundaria

El art. 46 del C. Penal es el que preve esta segunda forma


de complicidad, que no difiere de la anterior en cuanto a la
actividad dthctiva en si, que sigue consistiendo en una coo-
peración brindada al autor o autores.
Su distinción radica en la importancia de la ayuda, ya que
ésta no es necesaria para la comisión del delito. Dicho artícu-
lo, justamente para diferenciar una complicidad de la atra,
expresa: "los que cooperen de c~al~uier'otro modo, en la eje-
cucion del hecho". Para determinar cuándo nos hallamos ante
esa forma de complicidad digamos que, el mejor modo es
establecerlo en forma residual: Si ha habido ayuda y esta no
es necesaria para la comisión del delito, estamos en presencia
de un caso de complicidad secundaria.
Pero esta complicidad secundaria, ofrece a su vez una
variante, cual es la llamada complicidad "sub secuens" (sub-
secuente o inmediatamente posterior al hecho). Esta consiste
en "una ayuda posterior cumpliendo promesa anterior" al
hecho, de acuerdo al remanido art. 46 del C. Penal.
, ESBCZO PARA UNA TEORU DEL DELRQ 185

En realidad esa ayuda "posterior al hecho" es más apiren-


te que real, ya que, como bien lo sostiene Nuñez7 "no consis-
te en un aporte posterior al hecho, porque la promesa que es
lo determinante de la culpabilidad; es anterior a él".
La promesa integra el "hecho", ya que la actividad des-
plegada por el cómplice si bien lo puede ser en la etapa del
agotamiento, la promesa del aporte ha sido estipulada con
anterioridad, es decir, durante el "iter criminis".
Diferente es el caso en el cual, luego de consumado el
delito, aun en la etapa de agotamiento, una persona pretenda
efectuar un nuevo aporte, ayudando 4 autor o autores del
hecho a ocultar el mismo, pero sin Ia existencia de promesa
anterior. Y es diferente porque esa ayuda es posterior al
hecho, en el cual no ha intervenido para nada, y si no ha teni-
do participación, mal puede ser cómplice, es decir partícipe.
No se puede participar en algo que ya pasó, que ha concluido,
de lo que ha sido ajeno.
Esto no quiere decir que dicho obrar resulte impune, ya
que si bien, repetimos, no es cómplice de aquel delito, sí es
autor directo de otro, el de encubrimiento, previsto en el art.
277 del C. Penal.

Se halla contemplada en el art. 45, último párrafo del C.


Penal, wmo: "el que determinare directamente a otro acome-
terlo" (al delito).
Adviértase que las palabras usadas por la 1ey.para caracte.
nzár la instigación parecen más fuertes que la denominación
dada por la docmna a esta forma participativa, o lo que es lo
msirno, "determinar" tiene más contenido que "instigar".

Nuilez, Manual pte. grat., pág. 195.


186 FERNANDO E. LAFFiTE

De acuerdo a su sentidodgramatical "determinar" en una


de sus acepciones significa hacer tornar una resolución" s.
¿Cómo se puede hacer tomar una resolución a alguien (en
el caso concreto que cometa un delito), descartando, desde
luego, la posibiiidad de una autoría mediata? Es decir, no per-
damos aquf de vista, que el instigador no se vale como el
autor mediato de un inimputable o de un inculpable. El insti-
gado actúa por propia detenninación y con pleno conocimien-
to y voluntad.
La tarea del instigador, entonces, debe necesariamente
consistir en: a) influir decisivamente en el instigado hasta
convencerlo para que cometa el delito o b) si el instigado
tenía ya la idea en su fuero íntimo de cometer el delito, refor-
zarle la misma hasta lograr que la concrete.
Ambas son formas idóneas de "determinar".
Mas la ley penal no nos menciona solo el acto de determi-
nar, sino que esta determinación debe ser directa. "Determi-
nar directamente" dice el art. 45 del C. Penal. En un comien-
zo el término directamente parecería querer indicamos que no
es posible la instigación por interpósifa persona, que sólo es
admisible legalmente la relación directa instigador-instigado.
Pero a poco que ahondemos en esta reflexión vemos su total
endeblez.
Si A tiene influencias sobre B y Cste a su vez sobre C, y,
A determina a B para que éste determine a C para que cometa
un delito, y C lo comete; tanto A como B habrán sido instiga-
dores de C.
Mas bien, el término directamente se relaciona con la for-
ma de comisión del delito. Si sólo es posible la instigación
directa y sólo es posible la instigación dolosa, queda descar-
tada, por ende, la instigación culposa. Sobre este tema volve-
remos luego.

8 Diccionario Ilusrrado. Edit. Policial, @g. 354.


ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELlTO 187

9. Casos excluidos de la participación criminal

a) La codelincuencia: existen casos en que no resulta


necesario extender el tipo penal y la pena a otra persona dife-
rente del autor singular, ya que el propio tipo penal está esta-
bleciendo una coautoría necesaria, decimos necesaria, porque
sin la existencia de ambos autores no hay tipicidad, esta acti-
vidad es también recíproca y complementaria. No pueden
concebirse el duelo, el adulterio, etc. sin la actividad común
de dos personas. El problema de la diversidad de autores,
entonces, queda resuelto típicamente y sin necesidad de recu-
m r a las normas sobre la participación,
b) Cooperadores en delitos cometidos por medio de la
prensa: dice el art. 49 que "no se considerarán partícipes de
los delitos cometidos por la prensa a las personas que sola-
mente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación
material necesaria para su publicación, difusión y venta". La
claridad del texto nos exime de comentarios.

10. Delitos ¿fe propia mano y especiales

Delitos de propia mano son aquellos que solo pueden ser


cometidos por determinadas personas y no por otras, ya que
por la especial redacción del tipo penal y por la natuialeza de
la acción, solo puede, ser autor, aquel que personalmente eje-
cuta la acción descripta en el tipo. Ej.: el que utiliza un inim-
putable para que cometa una violación, no puede ser conside-
rado autor mediato, ya que no es él quien tiene el acceso
camal, y la acción típica solo puede ser llevada a cabo perso-
nalmente por el autor. Al no ser tampoco instigador, ya que el
inimputable no ha podido actuar dolosamente, debe ser nece-
sariamente considerado cómplice primario o necesario, ya
que sin su colaboración, el delito no habría podido cometerse.
Algo similar ocurre en los delitos especiales, pero obvia-
188 FERNANDO E.LAFFiTE

mos su consideración, dada las características de esta obra,


con la aclaración de que pueden encontrar complementado el
tema en el citado trabajo de Herrera.

.11. La punibilidad en la participación

De la simple lectura de los arts. 45 y 46 del C. Penal, se


advierte que, salvo el caso de la complicidad secundaria,
todos los demás pmícipes tienen la misma penalidad, que es
la establecida para el delito correspondiente. Es decir, el
autor y el coautor por un lado, el cómplice primario o necesa-
rio y el instigador tienen prevista la misma pena legal. En
. cambio en la complicidad secundaria la pena correspondiente
al delito se reduce de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de
reclusión perpetua se aplicará reclusión de 15 a 20 años, y si
fuere de prisión se aplicará de 10 a 15 años.
El art. 47, último párrafo a su vez expresa, que si el hecho
no se consumase, es decir, quedara en grado de tentativa, la
pena del cómplice se determinará conforme a lo establecido
en este artículo y los correspondientes a la tentativa. En sínte-
sis para los casos de complicidad secundaria en un delito
cometido en grado de tentativa se realiza una doble reducción
de la pena legal 9.

12. Principios comunes a la participación criminal

Eh este tema tampoco existe uniformidad, en cuanto a


cuáles son los pnncipios comunes a la participación criminal,
de manera que, expresaremos a continuación en forma sintéti-
ca, los que consideramos más importantes:
a) Identidad de delito: podría resumirse en la fórmula:

9 Soler. Derecho Penal, T.II pág. 264 a 286.


ESBOU) PARA UNA TEORIA DEL DEWO 189

"Todos los partícipes deben intervenir en el mismo hecho


delictivo". Algunos autores hablan de identidad de tipo. Sin
embargo, esto puede no resultar cierto, como podremos apre-
ciarlo al tratar el tema de la comunicabilidad de las circuns-
. tancias particulares de la causa y calidades personales del
autor. También este principio es denominado convergencia
objetiva 10.
b) Principio & exterioridad: este principio establece que
sólo puede haber participación si el autor ha exterioijzado su
acción a través de la comisión de un delito, al menos logrado
en tentativa. De esto se deduce que el autor es quien va en
definitiva a sellar la suerte del partícipe, ya que sin extenori-
dad no hay participación posible 11.
c) Comunidad de acción: este principio se vincula con el
de la convergencia subjetiva, que nosotros d e n o m i n e cpp-
vergencia intencional, por las razones que expondreyos al
analizar este príncipio. Podríamos sintetizarlo de la siguiente
forma: El partícipe debe saber que su aporte respecto &l
autor se integra con la acción de éste, componiendo q b o s
una totalidad 12.
d) Principio de objetividad: la culpabilidad del partícipe
es accesoria del hecho del autor, mas no de su culpabilidad.
Por ello la inculpabilidad o la excusa absolutoria en fgvor del
autor, no excluye la cutpabilidad del partícipe. Este principio
tiene su origen en el tema de la comunicabilidad antes refe-
renciado y allf también será tratado 13.
e) Principio de accesoriedad: este principio establece que
la actividad que despliega el participe es accesoria de la que
realiza el autor.i Sesulta complementario del principio de
exterioridad. Siguiendo a Maurach: "participar es la libre y

'0 Creu,"Sinopsis" pag. 150.


11 Carrara, ob. cit., párr.'451,nota 1, pAg. 2920.
12 Nufíez, Tratado T 111, pág. 435136.
13 Solex, Dtrccho Penal II, pág. 265. ,
190 FERNANDO E. LAFFITE

dolosa cooperación en el delito doloso de otro, es coopera-


ción en hecho ajeno" 14.
Existen cuatro grados de accesoriedad: mínima, limitada,
maxima e hiperaccesoriedad. La que recepta nuestra legisla-
ción es la accesoriedad limitada que implica que solo habrá
participación cuando el autor haya ejecutado una acción típi-
camente antijurídica, no importando la culpabilidad del autor,
ni su punibilidad (accesoriedad máxima).
f) Convergencia intencional: también este principio está
estrechamente vinculado con el anterior, y i-mentalmen-
te al concepto citado de Maurach en el apartado anterior que
resultaría ocioso repetir. De dicha fiase podemos concluir sin
temor a equivocamos, que solo puede existir participación
dolosa en delito doloso. Esta es la convergencia intencional
(dolo del partícipe y dolo del autor).
Por supuesto, que esta conclusión nos aparta de quienes
admiten la participación culposa, tema que tratamos por sepa-
rado y llaman a este principio de convergencia subjetiva y no
intencional, ya que receptan la convergencia culpa del partici-
pe y culpa del autor.

13. Comunicabilidad de circunstancias

Dice el art. 48 del C. Penal "Las relaciones, circunstan-


cias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia, sino respecto al
autor o cómplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea
agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas
por el partícipe".
En síntesis: las causas de inimputabilidad, de inculpabili-
dad o excusas absolutorias, por ser personales no se transmi-

14 Maurach, Tratado, T.II, pág. 35011.


ESBOZO PARA UNA TEORLA DEL DELITO 191

ten y las agravantes sólo van a comunicarse en tanto sean


conocidas por el partícipe.
A su vez, el art. 47 del C. Penal expresa: "si de las cir-
cunstancias particulares de la causa, resultare que el acusado
de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos
grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada ai
cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecu-
tar". La claridad conceptual de estos articulas exime de
mayores comentarios, pero deja en claro que nbpodemos, en
los principios comunes a la participación criminal hablar de
identidad de tipo, ya que puede no darse en la especTe. Ej: si
se quiere participar en un homicidio y el autor usa el arma
que le suministra el cómplice para matar a su padre, resultaría
agravado el delito, hecho en el que no quiso participar el
cómplice, por lo tanto la penalidad a aplicarse a este último
será la de homicidio simple del art. 79 y no la del calificado
del 80.

14. La participación criminal es siempre doiosa

Sin embargo debemos admitir, que la participación en


delitos culposos cuenta con gran aceptación en la doctrina
tanto nacional como extranjera, tal el caso de Soler y Mezger
entre otros.
Nosotros entendemos que ni dogmáticamente, ni fáctica-
mente podemos hablar de participación culposa.
Dogmáticamente porque los cómplices de acuerdo al art.
45 saben que prestan al autor o autores una ayuda o colabora-
ción que aunque el código utilice el término "hecho", no pue-
de referirse a algo que no sea el "delito", palabra que mencio-
na luego. IJe cualquier manera, el conocimiento de que se
quiere participar en un hecho (delito), presupone una volun-
tad directamente encaminada a un resultado querido de ante-
mano y eso significa dolo, jamás culpa.
192 FERNANDO E. LAFFfTH

Esto, en cuanto a la complicidad, ya que con referencia a


la otra forma participativa, la instigación, al estar definida
como una determinación directa hacia otro a cometer un deli-
to, los comentarios huelgan.
Leemos así a Carrara: "no se puede ser cómplice de un
hecho que no sea previsto ni querido" is. "Participar, en senti-
do jurídico, es participar en un delito, no en una conducta
imprudente, sin relevancia penal en sí misma" 16.
Onticamente, por los motivos antedichos tampoco es
posible la participación culposa. Por ello, en algunas circuns-
tancias admitir dicha participación es llevar al terreno del
derecho penal criterios de responsabilidad objetiva por el
riesgo creado. Ej: responsabilidad del padre que presta su
automóvil a su hija .menor de edad, que ocasiona una muerte
por notoria imprudencia de la niña de 15 años.
Una condena como partícipe culposo en el hecho de otro
resultaría violatorío de los principios de legalidad (no exis-
tencia de ley previa) y de reserva (acción privada), por ende
permitida aunque fuere dañosa, ya que existe la vía reparato-
ria civil.
Por antijurídica que resulte una conducta, no queda habi-
litado ningún Juez, ni persona alguna, que no sea el legislador
para convertirla en típica.
Por supuesto que habrá algún caso en el que la conducta
del presunto partícipe pueda ser punible; decimos presunto
partícipe, porque puede tratarse en realidad del autor princi-
pal de un hecho autónomo, que considerado como tal resulte
punible como culposo 17, ya que cada autor negligente o
imprudente responde por su propia culpa, y si concurren
varias culpas, cada uno responded como autor cargando con
la propia. Ej: si alguien a través de una actitud altamente

15 Carrara, Opúscuios,T 1, &. 221, pág. 350/1.


16 Fontán Balestra, Tratado T H, pág. 426/t7.
17 Carrara, Opúscuios 1, párr. 221. pág. 350/1.
ESBOZO PARA UNA TEORlA DEL DELITO 193

imprudente facilita su automotor a una persona que presenta


una aguda intoxicación alcohólica, no puede ser coautor de
un homicidio en el caso en que el ebrio mate a una persona
arrollándola con el rodado, ya que, no ha habido convergen-
cia ni intencional, ni subjetiva para nuestra postura, salvo que
apliquemos fríamente sin más, la tan vapuleada teoría de la
conditio sine qua non (equivalencia de las condiciones). Tam-
poco sostenemos que la conducta del facilitador del vehículo
pueda no ser punible; podrá ser la de autor de homicidio cul-
poso, ya que a través de un acto imprudente ha causado que
se haya matado a otro. Lo dicho queda planteado como posi-
bilidad siempre condicionada a uri examen profundo sobre la
constituciona~idadde la punición de cada hecho 18, en contra
Campos 19.

" Jimenez de AsÚa, Tratado T V, nQ1660, pág. 1010 en adelante.


19 Campos A. "Algunas consi&raciones sobre la participación cul-
posa", L.L.año XLV, nQ 156.
El concurso de delitos

1. lntroduccidn al tema

Hasta aquí hemos considerado al delito en su unidad. Sólo


ejernplificativamente y en muy pocas oportunidades se ha
hecho referencia a la posibilidad de una pluralidad delictiva.
Pero es bastante frecuente que al ejecutarse un hecho cnmino-
so, la violación al derecho lo sea en forma múltiple. Esto quie-
re signif~carque el hecho puede abarcar más de un tipo penal o
puede suceder también que, se lleven a cabo no uno, sino
vzrios hechos independieiites, q'le desde luego van a encuadrar
en diferentes tipos penales o en el mismo tipo pero en foL&
reiterada.
Puede suceder también que, bajo la apariencia de una mul-
tiplicidad de violaciones a la ley penal, dicha multiplicidad
resulte sólo ficticia, ya que la existencia de un encuadramiento
legal, en realidad, absorba los otros, o que la dependencia de
varios hechos nos lleve a considerarlos como una sola acción,
un solo delito, aunque pareciera que k e m i varios los llevados
a cabo.
Si a lo expuesto le sumamos, que de acuerdo a esas dife-
rentes circunstancias, la pena legal a aplicarse habrá de variar
según los casos, es que tomamos real conciencia de dos cosas:
a) la importancia del tema, no sólo desde un punto de vista
dogmático, sino punitivo.
b) lo difícil e intrincado de su exposición, que ha hecho del
196 FERNANDO E. LAFFiTE

concurso de delitos un tema tabú para la mayoría de los estu-


diantes.
Sin embargo, siguiendo los lineamientos establecidos en
este Esbozo, trataremos de darle al mismo un profundo conte-
nido didáctico, aún a riesgo de simplificar la exposición en
demasia, haciendo referencia a teorizaciones en cuanto resulten
imprescindibles para un mejor entendimiento.

2. El concurso en nuestra ley penal

Nuestro C. Penal incluye tres disposiciones que hacen refe-


rencia a la existencia de un concurso (concurrencia) de delitos,
aún cuando las mismas sólo preven la posibilidad de dos clases
de concursos: el ideal (m54) y el real (m.55 y 56).
El ideal o fonnal se configura "cuando un hecho cayere
bajo más de una sanción penal". En este supuesto se va a apli-
car la p n a establecida para el delito más grave (mayor).
El real o material tiene lugar "cuando concumeren varios
hechos independientes". En este caso la penalidad va a variar
respecto de la especie de pena de que se trate, pero siempre se
aplicará un &teno de acumulación de penas, aún cuando limi-
tado a un tope legal. Sobre la punibilidad volveremos luego.

3. E¡ concurso aparente de leyes

Antes que nada queremos aclarar que este tema sistem6ti-


camente debió ser incluido al considerarse la adecuación típica,
pero, por su similitud y apariencia forrnal con el concurso ide-
al, resulta más didáctico su consideración en el capítulo del
concurso, y por ello es que lo tratamos aquf.
Hablar de concurso aparente es hacer referencia a un no
COnCUrsO.
Para empezar a.entender el concurso ideal (un hecho con
ESBOU) PARA UNA TEORIA DEL DELiTO 197

encuadramiento legal múltiple) es preciso señalar que en


muchas oportunidades, un hecho MrnbiCn puede aparecer como
contemplado en más de una figura penal, tal el caso del con-
curso aparente, pero en el concurso ideal, a diferencia de aquél,
las figuras penales violadas no se superponen ni se excluyen,
sino que concurren en forma efectiva Habrá un hecho y más
de un encuadramiento para el m*. En cambio en el concur-
so aparente, ese hecho, que como dijimos aparece contemplado
en más de una disposici6n penal, no admite ninguna forma de
concurrencia, ya que, por alguna de las relaciones que se estu-
diarán a continuación, la existencia de una figura penal hace
que la otra u otras queden excluidas, desaparezcan por resultar
incompatibles.
En este último supuesto decimos entonces, que s610 hay
una apariencia de concurso.
Estas relaciones son:
a) alterrzatividad:dos o más figuras penales contemplan la
misma situación. En este caso la elección de una de ellas impli-
ca el desplazamiento de la otra, dada su alternatividad. En
nuestro criterio, ésta no es una relación autónoma, sino que
cualquiera de las restantes relaciones que analizaremos contie-
ne en si una alternatividad. No nos convencen tampoco, los
ejemplos que suministran los autores para ilustrar esta relación.
Por ejemplo NuÍíez lconfronta los tipos del hurto (art. 162) con
el de apropiación indebida (art. 173, inc. Zg), ya que ambos
regulan el apoderamiento de cosas ajenas, y expresa la exclu-
sión de uno de ellos "porque necesariamente el hecho debe ser
una u otra cosa".
Lo que expresa Nuñez es correcto, pero lo que encierra esa
aparente dicotomía típica es un simple problema de encuadra-
miento legal, en el que existen elementos típicos, algunos
comunes y otros difenntes, que impiden hablar de regulación
"diferente de un mismo hecho", ya que la consideración de los
198 FERNANDO E. LAFPii'E

hechos tambien son diversos en el hurto y en la apropiación


indebida, dada la forma en que el autor del hecho entra en
posesión de la cosa; lo que varía, entonces, es la conducta, la
acción llevada a cabo por el autor, no tratándose del mismo
hecho.
b) consunción: en esta relación las figuras penales están
ubicadas en grado de progresividad de las de menor a la de
mayor entidad, de manera tal, que las primeras quedan atrapa-
das y son consumidas por esta última porque la contiene en su
totalidad. Ej: las lesiones leves, graves y gravísimas respecto
del homicidio, del hurto, del robo, etc.
También se aplica esta relación y con similares consecuen-
cias jurídicas, si en un mismo contexto delictivo el autor reali-
za actos de mayor o menos entidad. Ej: la complicidad respecto
de la autoría, la tentativa respecto de la consumación, etc.
c) subsidiariedad: en esta relación sucede lo que en la de
consunción, pero en forma inversa. Las figuras están también
en grado de progresividad, de manera tal, que una contiene
típicamente a las otras, pero, al rio ser de aplicación el tipo más
grave, quedan subsistentes en forma subsidiaria el o los tipos
contenidos en aquél. Ej: se desiste de un robo, pero quedan
subsistentes el daño y la violación del domicilio.
d) especialidad: responde al principio: "la ley particular
deroga a la ley general". Al margen de lo impropiado del tér-
mino "deroga" (debe entenderse desplaza), en esta relación un
hecho está contemplado, a su vez, en dos tipos penales diferen-
tes, que lo contienen en su totalidad, con la particularidad que
uno de ellos lo hace en forma genérica y el otro específica. En
este supuesto es de aplicación la ley especial. Ej: "el homicidio
simple del art. 79, respecto del calificadodel art. 80 inc. lQ.
ESBmO PARA UNA TEORIA DEL DELíTO 199

4. El concurso ideal o formal

Como ya lo expresáramos, existe un concurso ideal de deli-


tos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una san-
ción penal, como lo expresa el art. 54 del C. Penal.
Como se habla de un hecho, es necesario, entonces, preci-
sar qué significa la palabra "hecho" en la redacción de esta
norma.
Esa interpretación es la que ha dado lugar a las numerosas
y encontradas t d a s a que hiciéramos alusión al comienzo de
este capitulo, teorías que a su vez, han fundamentado gran
variedad de fallos contradictorios, ya que hasta utilizándose
criterios evaluativos comunes, algunos mbunales de justicia,
han arribado en diferentes casos a conclusiones diversas.
Por ello, con razón, Nuñezz luego de sintetizar las precita-
das teoría, y referirlas a nuestro art. 54 (unidad de hecho o de
designio cnminoso, delito medio y delito fin, la inseparabilidad
natural y jm'áica de las lesiones jm'dicas, unidad de la acción,
unidad del acto dpico, etc.) nos dice con suma claridad: "La
cuestión a resolver aquí consiste en dar con la razón de porqué
un hecho, que de ordinario, cae bajo una sanción penal, tam-
bién puede caer bajo otra u otras sanciones penales". "Esa
razón, que no puede encontrarse en la multiplicaci6n del
hecho, porque desaparecería la unidad requerida por el art. 54,
reside en que los hechos que la ley penal reprime pueden pro-
ducirse en circunstancias que, modificando su criminalidad los
encuadran en más de un tipo delictivo, y asi, en más de una
sanción". Aclara por último que.. . las circunstancias referidas
son los accidentes de tiempo, lugar, modo, ocasión, personas,
etc. que unidos a un hecho penal, lo hacen pasible de una cali-
ficación represiva.
Aporta a continuación varios ejemplos. De entre ellos esco-
gemos los que siguen: la circunstancia de ser cometida una
2 mismo autor y obra, pág. 300 a 304.
200 FERNANDO E. U E R T E

violación en lugar público, la hace concurrir en forma ideal con


la exhibición obscena por tratarse del mismo hecho; la circuns-
tancia de declarar un testigo falsamente, deshonrando así a un
tercero, lo hace incurrir en falso testimonio en concurso ideal
con injurias.

5. El concurso real o material


Recordemos que este es el otro de los concursos estableci-
dos expresamente en nuestra ley penal (arts. 55 y 56) y que se
configura a través de la concurrencia de varios hechos indepen-
dientes. En el concurso ideal hay unidad de hecho y pluralidad
de encuadramientos, en el real, en cambio, hay pluralidad de
hechos y de encuadramientos, como es lógico, pero, además
con la característica de que tales hechos son independientes
entre sí.
La independencia de los hechos está también expresada
con claridad meridiana por Nuñez 3 "Los hechos son indepen-
dientes entre sí cuando no están vinculados como partes a una
misma empresa delictiva". Además esta definición nos va a
servir para marcar la diferenciación de concurso real con el
delito continuado (donde los hechos son dependientes).
La necesaria pluralidad de los hechos en el concurso real
pueden ser de características homogéneas o heterogéneas de
realización, simultánea o sucesiva?
Si el concurso real es de hechos homogéneos (mismo tipo
legal) y sucesivos en el tiempo, hay reiteración delictiva.

3 Mismo autor y obra, pág. 3 16.


4 Terán Lomas, ob. cit., T 11, pág. 286.
E S B O PARA UNA TeOiüA DEL DELiTO 201

6. El dellto continuado

No está expresamente previsto en nuestro C. Penal, de


manera que se trata de una creación doctrinaria y jurispruden-
cid. Pese a que hay autores que niegan la existencia de esta
forma delictual, hay otros que sostienen que el delito continua-
do está tácitamente establecido en los arts. S5 y 56, a "contra-
no sensu" del requisito de independencia de los hechos en el
concurso real.
Lo que significa que si los hechos que concurren son inde-
pendientes hay concurso real; por el contrario si son depen-
dientes hay delito continuado,
Podrims definir entonces d delito continuado como un
delito único llevado a cabo por el mismo autor constituido por
una pluralidad de hechos dependientes entre sí, materialmente
hornog6neos, con unidad de culpabilidad s. Nosotros creemos
también que debe haber identidad en el sujeto pasivo.
El ejemplo más conocido es el de la fámula que decide ius-
traer un collar de perlas a la dueña de la casa donde trabaja y
para que la misma no note el hecho va sustrayendo las cuentas
de a una por vez, hasta terminar apoderándose del collar.

7. La penalidad en cada uno de los casos.

a) en el llcunah concurso aparente: por no haber concurso


la pena a aplicar es la correspondiente al delito que ha despla-
zado a los demás.
b) en el concurso ideal como en este caso hay unidad de
hechos, y por ende, de culpabilidad, sólo es aplicable una pena,
la multiplicidad de encuadradentos sólo puede resolverse a

5
mismo au&r y obra pAg. 283;Soler Derecho Penal Arg. T IT. pág.
30719;Nuñez Tratado T 11, p4g. 25011.
202 FERNANDO E. LMFlTE

través del principio de absorción que unifica la pena a aplicarse


en la mayor de las que concurren.
c) en el concurso real: como aquí existen varios hechos
independientes la penalidad lógicamente se agrava, pero habrá
que tener en cuenta si dichos hechos están sancionados con una
misma especie de pena (m. 55) o con penas divizibles de
reclusión o prisión. Además se prevé la posibilidad de que
alguna de las penas no fuera divisible y se regulan las penas de
inhabilitación y multa (art. 56).
En los hechos reprimidos con una misma especie de pena
se sigue el principio de acumulación jurídica. El mínimo apli-
cable será el mínimo mayor de los delitos que concurren y el
máximo la suma de las penas máximas de los delitos que con-
curran, no piidiendo ese máximo exceder del correspond'lente a
la especie de pena correspondiente. Ej: si los delitos que con-
curren tienen fijada pena de prisión o reclusión temporal no
puede exceder de los 25 años.
En los hechos reprimidos con penas divisibles de reclusión
o prisión se sigue también el principio de la acumulación jurí-
dica. Se aplica la pena más grave, teniendo en cuenta los deli-
tos de pena menor para aumentarla. Ej: se aplicará como espe-
cie de pena la de reclusión por ser la más grave y si el monto
de la pena de prisión es superior a la de reclusión, se tendrá en
cuenta esta escala penal 6.
c) concurrencia de pena no divisible y divisible: se aplica
sólo la no divisible. Ej: reclusión perpetua y prisión de 8 a 25
años, se aplica la reclusión perpetua pero si concumn la de
reclusión perpetua con la de reclusión temporal, se aplicará la
reclusión perpetua.
d) régimen especial de las penas de multa y la inhabilita-
ción: cuando éstas concurren con las de prisión o reclusión, se

6 FonrAn Balestra. Manual, pág. 518P.


ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELWO 203

aplican conjuntamente sin reducirlas a la pena más grave. Es


decir, se adicionan a dichas penas, ya se trate de penas acceso-
rias o principales.
e) en el delito continuado: como la interdependencia de los
hechos nos lleva a considerarlo un delito único, la pena a apli-
carse será la establecida para ese delito.

8. ~nificacidnde penas

Al margen de las disposiciones, a nuestro entender, de


orden procesal atinentes al Juez competente para dictar la pena
única, sólo es preciso señalar para completar esta parte de la
teoría, qué significado tiene la unificación de penas y cuándo
corresponde su aplicación, según surge del art. 58 del C. Penal.
Anteriorniente hemos establecido cuál es el modo de pro-
ceder en el conccLIso real de delitos, pero puede ocurrir que con
posterioridad al dictado de una sentencia condenatoria una per-
sona sea procesada por un hecho anterior a la condena, pero
que se descubre con posterioridad a la misma, o bien, por un
hecho posterior. En ambos casos son de aplicación las normas
de los arts. 55 y 56 del C. Penal.
Si se tratare de sentencias dictadas en violación a las nor-
mas sobre el concurso material de delitos, antes establecido, en
razón de desconocer los jueces la existencia del otro proceso, o
porque uno debe paralizar el expediente a la espera de que el
otro se resuelva, también son aplicables las disposiciones de
los arts. 55 y 56 citados.
Lo dicho sobre acumulación de penas responde a un crite-
rio de toda lógica. Si existen disposiciones que impiden en un
proceso al dictarse sentencia condenatoria, la suma aritmCtica
de las penas establecidas para los delitos que concurren, el
hecho de que la concurrencia de tales delitos se encuentra ale-
jada en el tiempo, no puede colocar a l justiciable en una sima-
ci6n más gravosa. Ello, ya que, las normas sobre concurso y
unificación de penas responden exactamente a las mismas
motivaciones, cuai es impedir dicha suma aritmética .
, El hecho que se dicte pena única no significa tambien una
iíaica condena, sino una o varias condenas pero, con una pena
única, esto a los fines de la reincidencia.
P m finalizar digamos que resulta diferente el supuesto de
quien ya ha cumplido una condena. Toda nueva pena que se le
imponga, no puede ser unificada con otra pena, que por haber-
se cumplido ya no existe más, ha quedado agotada.

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9 de Julio 2137
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