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MÓDULO:
Unión
convivencial
y vivienda
Directores:
Natalio Pedro Etchegaray
Rubén Augusto Lamber
CONSEJO DIRECTIVO 2016-2018

Presidente
Leopoldo Bernard

Vicepresidente 1º
Emilio Eduardo Ballina Benites

Vicepresidente 2º
Carlos María Morello

Secretario de Gobierno
Marcelo Néstor Falbo

Secretaria de Relaciones Institucionales y Cultura


Otilia del Carmen Zito Fontán

Secretario de Asuntos Previsionales


Juan Esteban Fal

Secretario de Aportes
Daniel Mayo

Secretaria de Relaciones Profesionales


Elba Frontini

Secretaria de Administración
María Silvina González Taboada

Tesorero
Bruno Maugeri

Protesorero
Ignacio Javier Salvucci

Consejeros
Leandro Horacio Atkinson Federico Lallement
María del Carmen Ayarra Juan Martín Méndez
Martín Hernán Bruzzo Delia María Miranda
Juan Ignacio Cavagna María Florencia Peries
Alberto León De Cano Paola Julieta Pierri
Gastón R. di Castelnuovo Haydée Sabina Podrez Yaniz
Ramiro María Flores Federico José Rodríguez Acuña
Alejandro Alberto Glaría Nilda Cecilia Saling
Pablo Carlos Guerrero Patricia Elena Trautman
María Cristina Iglesias María Luciana Villate

Decano Honorario del Notariado Bonaerense


Natalio Pedro Etchegaray
CONSEJO DIRECTIVO

Rectora
Cristina N. Armella

Vicerrectora
Adriana N. Abella

Secretaria
Malvina Julia Zalabardo

Prosecretario
Jorge Raúl Causse

Tesorero
Leopoldo Bernard

Vocales
Norberto R. Benseñor
Alejandro D. Míguez

Consejo Consultivo Honorario


Augusto Mallo Rivas
Néstor O. Pérez Lozano

Guardasellos
Jorge F. Dumón

Doctores Honoris Causa


Rafael Núñez Lagos (†)
José María Mustapich (†)
Carlos Alberto Pelosi (†)
Juan Vallet de Goytisolo (†)
Aquiles Yorio (†)
Alberto Villalba Welsh (†)
Carlos Cossio (†)
Ángel Martínez Sarrión (†)
Mauro Cappelletti (†)
Manuel Fraga Iribarne (†)
Augusto Mario Morello (†)
Eduardo M. Favier Dubois (P) (†)
Jorge Horacio Alterini
Luis Moisset de Espanés
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MÓDULO:
Unión
convivencial
y vivienda
UNIÓN CONVIVENCIAL Y VIVIENDA
Por Rubén Augusto LAMBER

1. INTRODUCCIÓN

Si bien son dos temas que el nuevo Código contempla en forma separa-
da (arts. 509 a 528 para la unión convivencial y 244 a 256 para vivienda),
ambos están íntimamente ligados de manera conjunta con el régimen
patrimonial del matrimonio (sea por régimen de ganancialidad o sepa-
ración), por el carácter alimentario que los sustenta.
Son claves en la reforma, que adopta una actitud realista cuando pro-
tege tanto a los que están unidos en matrimonio, como a los que con-
viven con las características semejantes en alguna medida, por la con-
vivencia que hace de la solidaridad un punto de conjunción necesario
y de la familia, el basamento elemental para su cuidado y desarrollo.
Ambos institutos parten de la monogamia, pero sin distinción de sexo,
como resultaba en el régimen velezano, y con claras obligaciones de
contribuir a las cargas comunes.
Todo gira sobre un eje, como es la obligación alimentaria, que antes se
regulaba alrededor del parentesco y ahora se extiende por el reconoci-
miento de la convivencia, aunque los alimentos tienen una normativa
particular en torno al parentesco en los artículos 529 a 536,y a los de-
rechos y deberes de los parientes, como meta alimentaria, en los arts.
537 a 557.
Del artículo 541 tomamos el concepto de obligación alimentaria con
cierta extensión: “La prestación de alimentos comprende lo necesario
para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, corres-
pondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesi-
dades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimen-
tado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario
para la educación”.
Se omite “el esparcimiento” que podría formar parte, según las per-
sonas, de la “asistencia” o de la “educación”, pero lo que importa es
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el criterio plástico que permite la adecuación a las circunstancias, por


cuanto en el desarrollo de la persona, las necesidades tienen cambios
permanentes y es preciso el ajuste a cada situación.
Cuando se habla de “habitación” es indudable la referencia a la “vivien-
da”, que es el eje alrededor del cual se desarrolla toda la actividad fami-
liar, porque es allí donde se da la concurrencia de los miembros en el
trato diario, conocimiento de los problemas que la vida les presenta a
nivel individual o colectivo, descanso reparador del cuerpo y alimento
del espíritu, aprendizaje y transmisión de costumbres, técnicas, ense-
ñanzas, y por sobre todas las cosas, principios éticos que la sustentan y
dan vida a la realidad de sus miembros frente a la sociedad.
Justamente en los dos regímenes citados se da la protección de la vi-
vienda como centro de imputación, para el cual se adoptan similares
recursos que ya analizaremos en el transcurso de este trabajo.
El otro elemento principal es la unión basada en las relaciones afecti-
vas, como señala el art. 509, que requieren la precisión en cuanto al
tipo de afecto señalado, porque no es lo mismo la de ascendientes y
descendientes, y la de la propia amistad, sino que tiene el particular
color del destino, como es el carácter “singular”, como significado de
única en este tipo, y que se ejecuta en forma “pública, notoria, estable
y permanente” entre “dos personas que conviven y comparten un pro-
yecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”.
Lo singular del supuesto y las diferencias con otros “afectos” resultan
claramente del art. 510, en tanto desarrolla los requisitos para la unión
convivencial estableciendo que: “a) los dos integrantes sean mayores
de edad”(se diferencia del matrimonio que puede ser contraído siendo
menores, con dispensa judicial según el art. 404); “b) no estén unidos
por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados ni colate-
ral hasta el segundo grado” (permite diferenciar así la convivencia y el
afecto por razones de parentesco, que no admite la unión convivencia
para el caso); “c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afini-
dad en línea recta” (por iguales razones del inciso anterior); “d) no ten-
gan impedimentos de ligamen ni esté registrada otra convivencia de
manera simultánea” (carácter éste esencial para la singularidad de la
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convivencia. En cuanto a la inexistencia de impedimentos de ligamen,


además de lo señalado, hay que agregar los que para el matrimonio
cita el art. 403; y en cuanto a ser menores de 18 años, no cuentan con
la dispensa que se admite en el matrimonio).
El último requisito del art. 510 es mantener la convivencia durante un
período no inferior a dos años, afirmando así un mínimo de relación
estable y permanente.
A lo público y notorio de la relación, se le agrega un requisito de publi-
cidad de su existencia, de su extinción y de los pactos que los integran-
tes de la pareja hayan celebrado, pudiendo inscribirse en el Registro
que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios (art.
511).
No es una exigencia de validez, sino un elemento simplificado de prue-
ba, para evitar el trabajo de elementos a veces difíciles de aportar. Pero
una vez inscripto “No procede nueva inscripción de la unión conviven-
cial sin la previa cancelación de la preexistente”, como señala el párrafo
segundo del art. 511, y agrega que “La registración de la existencia de la
unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes”.
Los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas, al regular
este tipo de publicidad, han exigido la presentación de los convivientes
personalmente, y con dos testigos, cuestión que merece nuestra crítica,
por cuanto no lo exige, como puede verse, la ley de fondo que lo regula,
y por los inconvenientes no contemplados ante las dificultades de tras-
lados de personas que habitan en zonas apartadas de los centros de
influencia de los Registros, o que por razones de salud o de trabajo no
pueden presentarse juntos. No hay tampoco, como en el matrimonio,
una regulación especial como es el matrimonio a distancia del art. 422.
Frente a ello, existe el recurso de la competencia notarial para recoger
en documento público declaraciones de todo tipo, así como elemen-
tos probatorios y constancias de hecho en general, que facilitan la de-
claración en presencia del oficial registrador, por la documentada en
instrumento público, con todas las garantías de la fe pública que tiene
el documento autorizado por el funcionario acreditado en su compe-
tencia material y territorial. El pretendido rechazo de las autoridades
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que receptan el documento, deberá ser recurrido ante la autoridad su-


perior en la vía administrativa, o judicial si fuera el caso, por la obstruc-
ción al ejercicio de un derecho que las partes tienen para registrar su
estado convivencial que, por otra parte, da garantías en la formación
y desarrollo del patrimonio con aportes comunes, y a la protección de
la vivienda.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la “prueba de la unión conviven-
cial” conforme al art. 512, puede acreditarse por cualquier medio, y la
registración, sólo tiene por objeto constituirse en prueba suficiente de
su existencia.
De tal forma, quien no tenga inscripta una unión convivencial, y adquie-
ra un inmueble como sede de ambos convivientes, podrá declararlo
expresamente en la escritura, y la misma cumplirá la forma suficiente
para oponerse entre partes y oponerla a terceros.
De allí la importancia de indicar en la escritura, además del estado ci-
vil, el estado de convivencia con la persona indicada. A partir de ello,
regirán todas las normas de protección que el sistema da, tanto con
relación a la vivienda, como a los bienes que la integran. Por ello, el art.
513 establece el principio de la “autonomía de la voluntad de los convi-
vientes”, indicando que las disposiciones de este título son aplicables,
excepto pacto en contrario de los convivientes. Es decir, que a falta de
pacto, hay un régimen forzoso que se aplica, y el rigor se extiende a los
mismos pactos que celebren, porque en ellos, que deben celebrarse
por escrito, no pueden dejarse sin efecto los artículos 519 (asistencia),
520 (contribución a los gastos del hogar), 521 (responsabilidad por las
deudas) y 522 (protección de la vivienda familiar).
Queda claro de ello que lo que se aplica es la extensión del régimen “ali-
mentario” en toda su magnitud, por cuanto del mismo forman parte la
asistencia, la obligación de aportes, que es la base del sustento diario,
la responsabilidad por las deudas comunes, que garantiza a terceros
la solidaridad en el pago y asegura la prestación de los alimentos, y
protege la vivienda, aunque la convivencia no hubiera sido inscripta
en el Registro del Estado Civil, por cuanto la publicidad está dada en la
misma escritura de adquisición del inmueble, y frente a ello, ignorarla
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sería de mala fe, ya que el objeto de la publicidad en el Registro Civil es


solamente para simplificar la prueba, como elemento suficiente de su
existencia, pero no único.

2. LOS PACTOS DE CONVIVENCIA

Conforme al art. 514, los pactos de convivencia pueden regular, entre


otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la
vida en común. El art. 520 dice al respecto que los convivientes tienen
obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo
dispuesto en el art. 455.
La referencia está dada para la obligación de los cónyuges, entre las
disposiciones comunes, cualquiera sea el régimen patrimonial adop-
tado.
No se trata de fijar porcentajes, ni límites, por cuanto en la unión por
afecto, no hay posturas egoístas de lo que cada uno da o el otro recibe.
Por ello, la contribución, que es a su propio sostenimiento, el del hogar
y el de los hijos comunes, lo es en proporción a sus recursos. Aún más,
esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de
edad, con capacidad restringida o con discapacidad de uno de los cón-
yuges, que convivan con ellos. Igual solución entonces para el supuesto
de los convivientes, con la posibilidad de demandar el cumplimiento
judicial, para el cónyuge que se niega, y con un agregado fundamental
que hace a la esencia alimentaria: “debiéndose considerar que el traba-
jo en el hogar es computable como contribución a las cargas”.
Es que los aportes no son, ni deben ser, únicamente dinerarios, por
cuanto la esencia de la convivencia está en la atención del hogar y la
formación de la familia tanto en la crianza, como en la educación, asis-
tencia y esparcimiento de la prole, tareas éstas que además de repre-
sentar un verdadero valor, aunque difícil de cotizar en dinero, es ejem-
plificador para la familia y la comprensión del aporte solidario.
Durante muchos años, y con relación a las tareas del hogar, en la ma-
yoría de los casos encarados por la mujer, bregamos por su reconoci-
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miento, porque al que sale de la casa y trae un salario se le reconoce la


titularización en su masa, así como todo lo que adquiere con el mismo,
pero quien se queda en el hogar, no tiene una valorización de sus ta-
reas. Por ello, en ocasión de un importante fallo de la Corte Suprema
de Justicia, del 1° de abril de 1997, decíamos: “Tal circunstancia crea
una desigualdad que señalamos en la adquisición de bienes registra-
bles, por cuanto si ambos trabajan fuera del hogar, pueden justificar
los ingresos de su masa y ello les permite titularizar bienes a sus nom-
bres. De lo contrario, sólo podría hacerlo el que trabaja fuera del hogar,
pero no el otro, porque no está admitido el pago de esos servicios que
se reputan gratuitos, como parte de la distribución de tareas.
Sin embargo, si ambos trabajan afuera, alguien tendrá que hacer las
tareas, y seguramente serán remuneradas. ¿Por qué entonces deben
ser gratuitas las del cónyuge que las presta y por qué no reconocerle
un valor patrimonial para que pueda titularizar bienes en su masa?”
(LAMBER, Rubén Augusto, Los bienes del matrimonio y los derechos de la
mujer, Ed. Fundación Pregón, Lanús, 1998, pág. 91).
El nuevo Código resuelve a medias este problema, cuando en el art.
455 in fine, establece que se debe considerar que el trabajo en el hogar
es computable como contribución a las cargas, reconocimiento que,
como vimos, se hace también a los convivientes, por la remisión del art.
520 a este artículo, pero no establece pautas de valorización que per-
mitan dar certeza, circunstancia que haría aconsejable resolver en los
pactos de convivencia. A modo de sugerencia y partiendo del equilibrio
entre lo que uno aporta por su trabajo remunerado, podría pactarse
que el mismo valor se atribuye al otro, por las tareas en el hogar, pero
el mismo es variable, puede desequilibrarse en cualquier momento
y no ser suficiente. No obstante, sería conveniente establecer pautas
que permitan ese equilibrio, porque no es lo mismo hablar de “tareas
domésticas” que tener la “dirección de la familia”. Y no es lo mismo,
porque quien se ocupa de ello realiza una tarea de orden y prioridades
que requieren planificación y ejecución, como sería la higiene, la pre-
vención de las enfermedades, la alimentación adecuada, el control en
la educación de los hijos a través del seguimiento diario, el conocimien-
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to y control de las amistades y los hábitos de vida. Incluye también la


prevención económica mediante el ahorro, estableciendo prioridades
y atendiendo a las necesidades de cada miembro según sus caracterís-
ticas personales, estado de salud, edad, desarrollo, inclinaciones, etc.
El nuevo Código ha llegado a incrementar la cuota de legítima de per-
sonas en desigualdad con sus hermanos, por medio de la mejora en
razón de discapacidad (art. 2448), lo que demuestra el tratamiento di-
ferenciado en razón de la singularidad.
El fallo de la Corte que comentamos en el trabajo citado del 1 de abril
de 1997, “reconoce el valor indemnizatorio y reparación de daño emer-
gente, daños morales y lucro cesante resultante de la privación a la
familia de quien prestaba toda su atención personal en las tareas do-
mésticas, atención de los hijos y de la familia, por muerte en accidente
de trabajo de la esposa…”.
Del fallo resulta que quien cumple tareas en el hogar, sea la mujer o el
marido, o ambos en forma alternada, presta un servicio que no puede
ni debe reputarse como gratuito, ya que su privación implica sustituirla
por prestaciones de terceros que deben ser remuneradas, sin que en
valor llegue a cubrir el entrañable contenido espiritual que representa
la prestación directa por el padre o la madre.
El reemplazo obligado, como en el caso de la sentencia de la Corte, sólo
cubre el valor patrimonial, pero no el afectivo y moral. Sin embargo, la
importancia de este último, en modo alguno, puede llevar a interpretar
que no tiene contenido patrimonial.
Suscribieron aquella importante sentencia, que luego fue receptada en
sus principios por la nueva legislación, los Ministros Julio S. NAZARENO,
Eduardo MOLINÉ O’CONNOR, Carlos S. FAYT, Guillermo A. F. LÓPEZ y Adol-
fo Roberto VÁZQUEZ, y en disidencia Augusto C. BELLUSCIO, Enrique S.
PETRACCHI, Gustavo BOSSERT y Antonio BOGGIANO, aunque los tres pri-
meros disidentes lo hacen por considerar inadmisible el recurso extraor-
dinario invocando al efecto el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, y Antonio BOGGIANO, considerando que la norma judicial
creada no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión
recurrida (Los bienes del matrimonio, ob. cit., pág. 93).
14 Curso de técnica notarial

La segunda previsión normativa en materia de pactos de convivencia,


es la del art. 514, inciso b), que dice: “la atribución del hogar común,
en caso de ruptura”.
La similitud de situaciones materiales de la convivencia y el matri-
monio realzan el tema de la protección de la vivienda durante la
convivencia, como resulta del art. 522 y su atribución en los supues-
tos de los arts. 526 y 527, asimilables al art. 499 en lo relativo a la
vivienda.
A falta de pacto expreso, el art. 526 contempla el uso de la vivienda
que fuera sede de la unión convivencial, en dos supuestos: a) si tiene
a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad res-
tringida o con discapacidad; y b) si acredita la extrema necesidad de
una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
El plazo máximo legal para usufructuar de este beneficio es de dos
años, pero luego, el artículo da opciones a petición de parte, como la
compensación para el cónyuge al que no se le atribuye la vivienda,
o la garantía de que el inmueble no sea enajenado durante el plazo
previsto sin el acuerdo expreso de ambos, o que el inmueble que
estuviera en condominio entre ambos no sea partido ni liquidado.
La inscripción registral de este acuerdo, produce efectos contra ter-
ceros.
En el último párrafo se da derecho, en caso de vivienda alquilada y
siendo locatario a quien no se le atribuye la misma, a que la continúe
el otro conviviente hasta el vencimiento del contrato, y se mantiene
la plena vigencia del obligado al pago y de las garantías otorgadas.
La similitud de tratamiento con el matrimonio resulta de la remisión
que se hace al art. 445, para establecer el cese de ese derecho de
atribución de la vivienda familiar, por cumplimiento del plazo fija-
do por el juez, por cambio de las circunstancias que se tuvieron en
cuenta para la fijación y por las causales de indignidad previstas en
materia sucesoria, cuyo detalle resulta del artículo 2281.
Pero esta normativa en materia de efectos a partir del cese de la
convivencia, puede ser modificada por los pactos que se suscriban,
antes, durante o después del cese.
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El último apartado del art. 514 establece, con relación a lo que pue-
de ser materia de los pactos: c) la división de los bienes obtenidos
por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.
El art. 524 admite la compensación económica por cese de la convi-
vencia, cuando uno de ellos sufra un desequilibrio manifiesto que sig-
nifique un empeoramiento de su situación económica con causa ade-
cuada en la convivencia y su ruptura. La misma puede consistir en una
prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no
puede ser mayora la duración de la unión convivencial.
Se aclaran en el párrafo final del artículo citado, las distintas modalida-
des en que puede cumplirse, sea en dinero, con el usufructo de deter-
minados bienes, o de cualquier otro modo que acuerden las partes, o
en su defecto decida el juez.
Esta compensación tiene un evidente carácter alimentario, y por ello
la asimilación que podemos hacer con los supuestos del divorcio y el
modo de cumplir la obligación. En el artículo 542 se establece que “La
prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el
obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra mane-
ra, si justifica motivos suficientes…”.
Los pactos pueden incluir estas cuestiones y en supuestos de incumpli-
miento de la obligación alimentaria, se ha autorizado el pago mediante
la transferencia del dominio de un inmueble.
Al régimen que resulta de las normas hay que cotejarlo con los pactos
celebrados, cuyos límites resultan del art. 515: “Los pactos de convi-
vencia no pueden ser contrarios al orden público…” (por tanto, todo
lo relativo a la protección de la vivienda, los alimentos y seguridades
establecidas por las normas no pueden ser derogadas en este terreno),
“ni al principio de igualdad de los convivientes…” (sin perjuicio de la
desigualdad que pueda haber en los aportes, lo que es de orden públi-
co es mantener el equilibrio de la relación tal como fue convenida en
atención a las posibilidades de cada uno, pero sin abuso de derecho
por ninguno de ellos. No se puede admitir el pacto en que uno de los
convivientes no contribuye a los gastos del hogar, asistencia, etc.), “ni
afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes
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de la unión convivencial” (entre otras, la de la atención y asistencia de


los hijos de uno de ellos, menores, con capacidad restringida o disca-
pacidad, que convivan con ellos, y que además se exige expresamente
la contribución del otro, como ya se señalara).
Fuera de estas exigencias rigurosas en cuanto implican las reglas bá-
sicas de la convivencia, que son irrenunciables y por tanto de orden
público, las otras regulaciones que dependen de la autonomía de la
voluntad, pueden ser otorgadas en un pacto, el que también puede
modificarse, rescindirse o extinguirse por acuerdo de ambos.
La vigencia de estos pactos es hasta el cese de la convivencia, a partir
de la cual ya no rigen para el futuro en lo que es la actividad funcional y
regular de la convivencia, aunque rige todo aquello previsto justamen-
te para el supuesto de cese.
La incidencia que tiene la actuación de los convivientes frente a terce-
ros por la responsabilidad de las deudas generadas en la comunidad
de vida, o la protección de la vivienda, se regula en el art. 517, cuando
se establece el momento a partir del cual producen efecto: “Los pactos,
su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su ins-
cripción en el registro previsto en el artículo 511 y en los registros que
correspondan a los bienes incluidos en estos pactos…”.
Ya habíamos tratado el efecto probatorio de la inscripción y aclarado
que simplifica la prueba. Pero a partir de esta normativa se profundiza
la publicidad, al menos en cuanto al acto publicitado en un registro es-
pecial, como el inmobiliario en cuanto a inmuebles, o el automotor, o el
que fuera respecto del objeto comprendido (art. 517).
Los terceros que toman conocimiento a través de la publicidad, no de
la convivencia en forma directa, sino de la registración de bienes de
convivientes, no pueden ignorar las protecciones normativas como son
la necesidad de asentimiento para disponer de la vivienda, o las res-
ponsabilidades generadas por el bien en sí.
Respecto de otras obligaciones de los convivientes por la administra-
ción de los bienes, que no tienen conocimiento de la convivencia, pre-
domina el efecto publicitario dela inscripción en el Registro del Esta-
do Civil y Capacidad de las Personas. Pero también debemos tener en
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cuenta que, pudiendo probarse la convivencia por cualquier medio, el


conocimiento puede tenerse por tercero, por el carácter público y no-
torio que tenga la misma, conforme al art. 509. Por lo tanto, la compra
por un tercero de los muebles del hogar, por ejemplo, que por el art.
522 no pueden disponerse sin asentimiento del otro “si la unión convi-
vencial ha sido inscripta”, no puede proteger por la falta de inscripción
al acto de mala fe, de quien conoce por el carácter público y notorio de
la convivencia no inscripta, y debe quedar, probada la mala fe, expues-
to al pedido de nulidad del otro conviviente dentro del plazo de seis
meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
El régimen de registración establece efectos, limitado a la buena fe de
los terceros, pero nunca frente a un acto de connivencia dolosa, de
mala fe y con el pleno conocimiento del daño que ocasiona al otro.
En cuanto a la forma de administrar y disponer de los bienes, desde la
programación normativa, estaríamos en situación similar al matrimo-
nio con régimen de separación, dado que cada uno administra y dispo-
ne de sus bienes con las reservas que impiden disponer de la vivienda
y muebles del hogar, según el art. 518 y concordantes, ya vistos.
Pero pueden pactar una forma similar al régimen de ganancialidad, o
disponiendo que ciertos bienes se rijan por el régimen similar al de
separación (por ejemplo, la explotación de un fondo de comercio, la
hacienda de un campo, etc.), y otros por el de ganancialidad.
Fuera de la exigencia de orden público, lo demás depende de la regu-
lación que las partes hagan. A modo de ejemplo, reproducimos una
interesante consulta a publicarse en el Cuaderno de Apuntes Notaria-
les 140, evacuada por el notario asesor Néstor Daniel LAMBER, pero
que merece su transcripción completa para comprender mejor lo dicho
hasta aquí.

«UNIÓN CONVIVENCIAL. TRANSFERENCIA POR DIVISIÓN DE


BIENES DE LA MISMA. ACUERDO PRIVADO. COMPENSACIÓN.
CONSULTA
La consulta en cuestión presenta un acuerdo privado de
liquidación de unión convivencial y una compensación eco-
18 Curso de técnica notarial

nómica (art. 524 CCyC) por instrumento privado en donde


intervine en un principio sólo certificando las firmas.
En dicho acuerdo las partes acordaron la forma de adjudicar
las acreencias habidas a lo largo de los dieciocho años de con-
vivencia, en especial el monto y la forma de liquidar la pensión
compensatoria (art. 524), en el cual la Sra. A revistió la calidad
de acreedora y el Sr. B la calidad de deudor de la suma dinera-
ria a establecerse.
Las partes acordaron que:
1. A la Sra. A le corresponderá recibir como prestación única
total y definitiva; en pago y cancelación de su crédito; y en com-
pensación por el desequilibrio que ocasiona a su respecto la
ruptura de la convivencia, tomando en especial consideración
la atribución de la sede del hogar común:
a) el 100% del derecho de propiedad y dominio del inmueble
ubicado en… La titularidad de dicho inmueble se encuentra re-
gistralmente inscripta en cabeza de B. Se comprende en esta
adjudicación la cesión correspondiente a una acción nominati-
va no endosable de un voto del club de campo.
b) el 50% indiviso sobre el derecho de propiedad y dominio
que le corresponde a B sobre un automotor. La partición de los
muebles que obraban en el hogar común ya se ha realizado de
común acuerdo.
2. Al Sr. B el 100% del derecho de propiedad y dominio del in-
mueble. La titularidad de dicho inmueble se encuentra en ca-
beza de A.
3. El 50% indiviso que le corresponde a A, fideicomiso…
El presente reviste el carácter de convenio privado y confidencial.
Las partes se comprometen a suscribir toda la documentación
que fuere necesaria para efectivizar las transferencias de todos
los bienes inmuebles muebles registrables, acciones, cuotas
sociales, incluido el otorgamiento del asentimiento previsto en
el art. 456 en todos los casos en que ello fuere necesario y en
los plazos estipulados
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 19

4. El procedimiento para perfeccionar las adjudicaciones que


en este acto se convienen será el siguiente respecto de: los
automotores dentro de los diez días de la fecha las partes
deberán suscribirse la documentación necesaria para que
cada beneficiario inscriba el vehículo a su nombre o de ter-
ceros y/o firmar los certificados “08” correspondientes, sien-
do dichos gastos y honorarios a cargo de cada adjudicatario.
5. Respecto de los inmuebles, dentro de los cuarenta y cin-
co días de suscripto el presente las partes se comprometen
en forma irrevocable a suscribir toda la documentación que
fuese pertinente tales como las respectivas escrituras de ad-
judicación y/o los poderes especiales irrevocables que fue-
sen necesarios para perfeccionar las adjudicaciones resuel-
tas y mencionadas en este convenio.
6. A opción del adjudicatario, podrá optarse por la homolo-
gación del presente acuerdo y efectivizar la respectiva ins-
cripción registral por vía judicial.
En la práctica, ¿cuál es la forma correcta que debo seguir
para que se cumpla lo acordado por las partes? ¿Debo ins-
trumentar una escritura de adjudicación con todos los bie-
nes enunciados en donde se adjudiquen los mismos de
acuerdo a este convenio (como si fuera una adjudicación por
disolución de la sociedad conyugal) o las escrituras de com-
praventa y los formularios “08” para automotor?
Para el caso de que fuera una escritura de adjudicación,
¿qué certificados son los que tengo que solicitar?
Se establecieron plazos para la instrumentación pero ya
vencieron; ¿debo hacer mención alguna de estos plazos
o ellos deben manifestar algo? Les certifiqué las firmas el
14/07/2016.
El acuerdo, ¿tributa impuesto de sellos? Es el primer acuerdo
de unión convivencial que recibo.
20 Curso de técnica notarial

RESPUESTA
1. En el caso en consulta, las partes no tienen un pacto convi-
vencial previo al cese de la unión convivencial, por lo cual los
bienes que tuvieron durante la misma son de gestión de cada
uno de sus titulares (libre administración y disposición, sin per-
juicio de la protección de la vivienda familiar del art. 522 CCyC)
según el art. 518 CCyC. Además, al momento de su cese y a
falta de tal referido pacto, se mantienen en el patrimonio en
que ingresaron (conf. art. 528 CCyC).
Con respecto a los bienes de la unión convivencial, no existien-
do una comunidad previa, si al momento del cese se pretende
que no se mantenga en el patrimonio en que ingresaron, se de-
ben otorgar escrituras traslativas de dominio actuales y no hay
adjudicación de lo que previamente no se tenía en comunidad.
Sólo si hubiera un pacto convivencial previo se podría concluir
que se adjudica, porque tal pacto permite tal posibilidad en el
art. 514, incs. b) y c), CCyC, al admitir la atribución del uso de
la vivienda o si la prevén anticipadamente en la división de los
bienes adquiridos con el esfuerzo común. Pero tratándose de
bienes registrables, tal situación excepcional debe estar ins-
cripta para ser oponible a terceros (conf. art. 517 CCyC), como
lo exige y prevé la orden de servicio N° 45/2015 del Registro
de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, con
relación a los inmuebles al ratificar esta oponibilidad a terceros
se anoticiará con la registración en el rubro “B” de la matrícula
del inmueble objeto del pacto convivencial.
La posibilidad de la adjudicación importa la existencia de titula-
ridad de derecho en condominio del inmueble, o que el mismo
integre una comunidad de bienes, que podrá ser jurídica -como
en el caso de las indivisiones hereditarias o postcomunitarias-, o
como ahora admite la reforma de hecho, integrándose sólo con
algunos bienes por la valorizada autonomía de voluntad en estos
pactos convivenciales (que permiten un régimen especial al domi-
nio, como sucede al permitir la atribución futura del bien adqui-
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 21

rido por el esfuerzo común de los convivientes bajo la condición


suspensiva de acaecer el cese de la unión convivencial).
La excepcionalidad de este pacto y la modificación del dominio
con rasgos de integrante de una comunidad de intereses de
ambos convivientes importa el necesario pacto y su inscripción
para ser oponible a terceros.
A falta de dicho pacto convivencial previo y registrado, no se ve
posible la adjudicación en especial en la eficacia erga omnes del
derecho real. Tal pacto y registro puede ser al momento de la
adquisición o posterior, y puede ser modificado cuantas veces
las partes lo estimen oportuno.
Cabe analizar si, al momento del cese, la extensión del princi-
pio de autonomía de voluntad puede interpretarse que tenga
el efecto de reconocer a ese momento el esfuerzo común de
ambos exconvivientes, formar la comunidad de bienes y adju-
dicar en consecuencia, pudiendo dejar de lado la norma suple-
toria del art. 528 CCyC.
Como he señalado al comentar el art. 514 en el Código Civil y
Comercial. Comentado. Anotado. Concordado, bajo la coordina-
ción de Eduardo Gabriel CLUSELLAS (tomo II, pág. 600), debe-
mos tener presente que: “…nos encontramos en dos aspectos
o esferas diferenciadas. La interna, entre los convivientes que
han celebrado el pacto, podrá tratarse analógicamente a una
comunidad, si así lo han establecido para todos los bienes ad-
quiridos durante la convivencia, o solo uno o alguno; la exter-
na, frente a terceros se regirá por la apariencia que general el
ejercicio de buena fe de los derechos, y que contratarán con
lo convivientes como si fueran individuales, sin importar este
pacto de convivencia, salvo su oponibilidad, en caso de su
registro con relación a los bienes registrables”.
El pacto de cese de la convivencia tiene plena eficacia inter-
na, pudiendo reconocer entre ellos todas las relaciones de
comunidad, pero frente a terceros se deberá estar a lo pre-
viamente publicitado.
22 Curso de técnica notarial

Analógicamente no podemos dejar de lado que en el régi-


men patrimonial matrimonial no se admite, en la primera
parte del art. 466 CCyC, el reconocimiento del carácter pro-
pio de un bien al momento de la extinción de la comunidad
ni durante la indivisión postcomunitaria por mera confesión
de partes.
Por ello, a falta de pacto convivencial inscripto con respecto
a los inmuebles, en principio cada conviviente mantiene la
titularidad del bien que ingresó en su patrimonio y deberá
transmitir el derecho real al otro.
La causa de la transmisión dominial será este acuerdo, que
importa el de las compensaciones por los aportes hechos
con esfuerzo común -esto no parece surgir así de este con-
venio-, o meras compensaciones económicas. Es un acto
traslativo en modo alguno gratuito, en que las partes valua-
rán cada bien o, en su defecto, acordarán como valor fiscal
especial.
Se trata de un contrato atípico donde el pago de la contra-
prestación será la entrega de las cosas o el derecho a titula-
rizar ellas mismas, sin necesidad de otorgar el instrumento
formal. Es decir, la contraprestación podrá entenderse cum-
plida con el acuerdo (cesión de derechos), la entrega de la
posesión de la cosa, más el poder irrevocable para los in-
muebles, o con la certificación del formulario “08” y entrega
para los autos, aun cuando no estuvieren inscriptos. Las con-
traprestaciones son esos derechos personales a transmitir
derechos reales o personales.
Con respecto al inmueble y al 50% del automotor a recibir
A, de la consulta parece deducirse que lo recibe en pago de
la compensación económica acordada. De ser así, se deberá
acreditar el crédito de A con el acuerdo y otorgar la respec-
tiva escritura transmisión del inmueble por dación en pago.
Con respecto al inmueble que será recibido por B, no surge
de lo trascripto que previamente haya un reconocimiento
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 23

eficaz frente a terceros con la debida publicidad registral del


art. 517 CCyC y que determine que las partes hayan estable-
cido alguna especie de comunidad de bienes en que estu-
viere incluida, por lo cual se deberá estar a una transmisión.
En ambos casos el acuerdo es el contrato preliminar para
la transmisión de dominio, dado que no tenía el adquirente
el derecho previo a la cosa como sucede en el condominio
(parte indivisa que se expande al todo), o de las comunida-
des de bienes, indivisión en que se es titular de la universali-
dad de la cual se adjudica bienes por su cuota parte.
De la consulta, siendo el convenio al momento del cese de
la convivencia, no habiendo condominio, universalidad jurí-
dica o de hecho preexistente, en el caso particular entiendo
que no se está en un supuesto de adjudicación, dado que
la universalidad de hecho se pretende crear y explicitar al
momento de su extinción, no teniendo en consecuencia per-
manencia en el tiempo ni oponibilidad a terceros por su falta
de inscripción.
Por lo expuesto para el caso en los términos de la consulta,
interpreto que se deberá estar a la transmisión de dominio,
no siendo uno de los casos de adjudicación admisibles en el
régimen patrimonio convencional de la unión convivencial.
2. Los certificados a solicitarse son los habituales de toda
transmisión de dominio: inhibición, dominio (con reserva),
catastro y administrativos o de expensas. Lo mismo sucede-
ría en caso de ser una escritura de adjudicación por el pacto
convivencial inscripto si existiese.
3. La consideración del plazo cumplido es relevante entre
las partes para dispensar expresamente las consecuencias
de la mora.
4. La consulta sobre el impuesto de sellos no puede respon-
derse por este medio y debe dirigirse a la asesoría tributaria.
Néstor Daniel LAMBER»
24 Curso de técnica notarial

3. COMUNIDAD Y CONDOMINIO

La importancia de la consulta transcripta estriba en un planteo de fon-


do, que -impensadamente o no-, el legislador dejó plasmado en el ré-
gimen de convivencia.
Marcamos ya las similitudes del régimen con el que resulta del matri-
monio, especialmente en cuanto a la contribución que se deben los
convivientes para el desarrollo de su plan familiar y la protección de la
vivienda.
Así resulta de los principios básicos, de orden público, que no se pue-
den derogar, pero queda un amplio margen a los pactos para planificar
la vida en común, que puede pasar alternativamente por un régimen
similar al de ganancialidad o de separación en el matrimonio, o com-
binando ambos, sea por aplicación total o parcial, o como las partes
consideren más conveniente.
Supongamos que en la regulación previa, por pacto al inicio de la con-
vivencia, se estableciera que todas las adquisiciones que se hagan du-
rante su vigencia, serán de ambos convivientes con independencia de
la titularidad que se registre, y que al momento de la extinción, la liqui-
dación deberá practicarse en forma similar a un régimen de comuni-
dad, por partes iguales.
Con relación a los bienes que tengan a ese momento, sin importar la
titularidad, bien podrían constituir un condominio hacia el futuro, re-
gistrándolo a través de las partes indivisas que cada uno transfiera al
otro, para equilibrar la titularidad de ambos, acto éste que puede ce-
lebrarse sin ninguna restricción, por cuanto no hay prohibición alguna
de contratar entre ellos.
Estos bienes quedarán en condominio, y la partición del mismo, al mo-
mento de la disolución, se resolverá por la adjudicación que hagan,
dado que nada se transfiere, sino que se adjudica plenamente a uno, a
cambio de lo que recibe el otro, y en nada afecta la publicidad registral
que se ajusta a cualquier condominio que se disuelve.
Pero si el pacto fue integrar adquisiciones futuras, por ejemplo vehícu-
los o inmuebles, con independencia de la registración que se hiciera en
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 25

forma individual, la admisión de esta cláusula, que en modo alguno se


prohíbe, sino que forma parte del esquema de la convivencia, tendrá
una contradicción con la publicidad registral.
Debería entonces recurrirse al procedimiento de la transmisión de la
parte del uno al otro, para que éste, que no era titular, integre la titular
exclusiva del bien que se adjudica.
Sin embargo, esto no parece ajustado a derecho, porque ya se ha pac-
tado un régimen especial, y el mismo respondería a un sistema de “co-
munidad de hecho”, no contemplado por la legislación en general, pero
que es admitido para este supuesto.
Las comunidades reguladas en nuestro Código son la hereditaria y la
indivisión postcomunitaria, que son derechos sobre la universalidad
que resulta por la muerte de la persona, a favor de quienes sean sus
herederos, en tanto que la indivisión postcomunitaria es propia de la
extinción del matrimonio por muerte o nulidad de matrimonio o divor-
cio, en que se liquida la universalidad que está compuesta de todo tipo
de bienes, derechos, acciones, etc.
Si la enfrentamos al condominio, advertimos la gran diferencia, por
cuanto éste es un derecho real sobre la cosa, totalmente ajeno a la
universalidad.
Si bien para nuestro Código tiene una expresa limitación a cosas, mue-
bles o inmuebles (art. 2673 del CC velezano y hoy art. 1983 del CCyC),
gravita como criterio diferenciador en la comunidad la propiedad de
parte indivisa.
PÉREZ LASALA recuerda la evolución en el derecho romano, desde el
primitivo “...inter frates o comunio universal de bienes, donde el ejercicio
dominical es in solidum y no el del ejercicio pro parte hasta el típico ‘con-
dominio romano’, donde impera el régimen del ejercicio dominical pro
parte, en el cual cada condómino puede disponer con libertad de su cuota
abstracta” (PÉREZ LASALA, José Luis, Derecho de Sucesiones, Vol. I, parte
general, Ed. Depalma, Bs. As., 1978, págs. 585/587).
El concepto de “parte indivisa” es criticado por LLAMBÍAS en cuanto a la
referencia a la “parte”, porque parece denunciar una materialidad que
en realidad no tiene, dado que no se concreta en parte alguna de la
26 Curso de técnica notarial

cosa. “Precisamente porque se quiere expresar una noción ideal carente


de materialidad, es más adecuado hablar de cuotas o de proporciones,
como lo hace el ANTEPROYECTO LLAMBÍAS de 1954…o de participación en
el todo, como lo propone COGHLAN…” (ALTERINI, Jorge A. en Código Civil
Anotado, bajo la Dirección de Jorge Joaquín LLAMBÍAS, tomo IV-A, Ed.
Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, págs. 489/490).
Lo que se pretende decir es que la parte sobre la cosa genera un dere-
cho sobre el todo con pluralidad de sujetos y objeto único. Esto plantea
la discusión si la pluralidad sobre el dominio, llamada en el Código Civil
“condominio”, genera un derecho autónomo, según el cual “todos los
condóminos reunidos, ejercen la plenitud del dominio sobre el objeto mue-
ble o inmueble, y que cualquiera de ellos es titular de otro circunscripto a la
llamada parte indivisa”, según LAFAILLE, citado por ALTERINI en la obra
referida(pág. 490), o es simplemente un dominio plural, como sostie-
ne, entre otros, ALLENDE, apoyado en el mismo Código Civil, cuando
al enumerar los derechos reales en el art. 2503, cita en el inc. 1° (CC
velezano) al condominio junto al dominio (misma cita).
Por su parte, COGHLAN participa del criterio que no reconoce en el
condómino un derecho fundamental distinto al dominio e incluye al
condominio dentro del género de la comunión o comunidad de dere-
chos reales: “…participamos de la corriente doctrinaria que no reconoce
en el condominio un derecho fundamentalmente distinto al dominio, del
cual solamente difiere en el hecho de que en el fondo, aquél se reduce a una
participación de varios sujetos en una misma propiedad, lógicamente con las
consecuencias y matices que dicha pluralidad de sujetos apareja o engendra
en atención al único objeto”.(COGHLAN, Antonio R.M., El condominio de indi-
visión forzosa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1980, pág. 7).
Con independencia de estas opiniones, lo que nos interesa diferenciar es
el concepto de “parte indivisa” en el condominio, de la parte del comunero
en la “comunidad”, y para ello es importante tratar de la “titularidad” del
derecho y de su contenido, aunque distorsionado por las transformacio-
nes sufridas con el tiempo y la adaptación a nuestra legislación civil.
Ello permite decir que la “parte indivisa” del condómino es tan nego-
ciable como la del heredero en la comunidad hereditaria, con indepen-
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 27

dencia de la exclusión de los derechos del heredero como tal cuya cali-
dad no es negociable y limitado a su aspecto patrimonial.
Pero en sus orígenes, la “titularidad” marca la nítida diferencia, por-
que es identificatoria de la “propiedad”, extraña entonces al sistema
de comunidad en mano común en que la “parte” carece de todo con-
tenido y es el jefe del grupo el que tiene primero la “representación”
de la comunidad, para luego, por abuso de su autoridad, atribuirse
la propiedad, y confluir en cierto modo al régimen de comunidad
romana.

3.1. Antecedentes históricos. Propiedad colectiva o individual


La evolución de estas instituciones jurídicas parte de la “titularidad” que
puede resultar en uno y otro caso, atento a la naturaleza del derecho
de propiedad representado.
Si el sistema es “colectivista” y la propiedad es una comunión universal
de bienes, sus titulares son todos los integrantes de esa comunidad, sin
excepción, cualquiera sea la organización social que los agrupe.
Los bienes son de todos y la muerte de un miembro no modifica las
bases de esa propiedad común, porque nadie tiene derecho a dispo-
ner de nada si no lo es con un acuerdo conjunto de todos, o cualquiera
puede hacerlo con el consiguiente riesgo para el resto.
Nadie ostenta una titularidad parcial o por cuotas y el único carácter
distintivo que puede llevar a confusión, es el ejercicio de la jefatura del
grupo, dado que éste tiene un poder de ejecución de las decisiones de
la comunidad.
Pero no se deberá confundir el carácter de “representante de la comu-
nidad” con la titularidad de los bienes, a tal punto que, la herencia en
sus comienzos, no producía la transmisión de los bienes -como decía
GUAGLIANONE-, sino la de la representación del grupo.
El jefe muerto transmitía al sucesor su poder de conducción y con ello
los atributos para continuar con el ejercicio del culto religioso y la direc-
ción político-social.
Pero no había una transmisión de la titularidad de los bienes, porque
no la tenía como tal.
28 Curso de técnica notarial

Este aparece -según GUAGLIANONE- como un acto de despojo del “pa-


ter familia” en Roma, que abusando de su omnipotente autoridad con
derecho de disponer de la vida y de la muerte de los miembros de su
familia, transforma la naturaleza de “representante” en “titular” de los
bienes, modificando así el sistema de propiedad colectiva en individual.
“Desaparecido de la familia el aspecto político, la propiedad habría debido
recaer sobre todos los miembros del grupo y ser gozada y ejercida por to-
dos ellos. Pero la supervivencia de las ancestrales normas jurídicas favore-
ció, al parecer, una evolución distinta, pues el pater las utilizó para usurpar
un derecho de que no hacía uso sino como representante, y, sobre la base
de esas antiguas leyes que sólo correspondían a un poder político, se arro-
gó, desviando su sentido, un derecho privado absoluto; salvó la valla del
colectivismo e instauró un precoz e ilimitado individualismo”(GUAGLIANO-
NE, A. H., op. cit., pág. 804, 2ª columna).
La titularidad tiene razón de ser en un sistema de propiedad privada
(individual o plural) pero no en la colectiva, porque en ésta no hay po-
sibilidades de hacer distinción entre el derecho de un miembro y el de
los otros.
En la propiedad colectiva, los atributos, derechos u obligaciones, serán
políticos, pero desconocida la propiedad privada, no puede señalarse
una titularidad.
Esto sí es preponderante en el condominio romano o por partes, dado
que aquí ya se diferencian los derechos de las personas sobre las cosas
y bienes, con reconocimiento de la propiedad privada.
Se puede titularizar un derecho de propiedad exclusivo sobre una cosa,
en cuyo caso hablamos de dominio (el derecho real en virtud del cual
una cosa se encuentra sometida a la voluntad y ala acción de una per-
sona, según el art. 2506 del CC y el art. 1941 del CCyC); o el mismo de-
recho sobre una cosa compartida entre varias personas, en cuyo caso
hablamos de condominio, con una titularidad sobre partes indivisas
(art. 2673 del CC y art. 1983 del CCyC).
Pero si tenemos que contemplar una pluralidad de personas con dere-
cho de propiedad sobre bienes o derechos, el tema de la titularidad
aparece ya más difuso en el Código Civil velezano, porque no hay una
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 29

regulación como en el condominio (art. 2673 y siguientes CC),y para


que la cuestión se complique aún más, el artículo 2674 dice que “no es
condominio la comunión de bienes que no sean cosas”.
Sin embargo, como dice ZANNONI, “en todos estos casos, al no existir en
nuestro Código Civil una regulación normativa general sobre la comuni-
dad de derechos, el intérprete ha debido remitirse por aplicación analógi-
ca y supletoria (art.16 CC) a las normas del condominio, no advirtiéndose
-muchas veces- que los arts. 2673 y siguientes del CC, regulan las relaciones
de comunidad (o aspecto interno de la comunidad), en atención al objeto
específico: una cosa (conf. art. 2674) y en virtud del derecho de propiedad
que pertenece a varias personas (ello es, que es oponible por ellos, como
cotitulares del dominio -aspecto externo de la comunidad-)” (ZANNONI,
Eduardo A. Indivisión post comunitaria y comunidad hereditaria: su coe-
xistencia e implicancias. Nota a fallo en JA,T° 27, pág. 220).

3.2. Interpretación en el derecho actual


Estos planteos que nos hiciéramos en nuestra obra La Escritura Pública.
Contratación Inmobiliaria, tomo III, Ed. FEN, La Plata, 2006, pág. 159 y
siguientes, se reactualizan nuevamente hoy con el régimen de convi-
vencia, dado que conforme a un pacto, los bienes generados por la vida
en común, y con independencia de su titularidad hacia fuera, están so-
metidos a un régimen de comunidad interna, que no es un verdadero
condominio por los distintos elementos que lo componen.
Y es entonces cuando nos preguntamos, si la “comunidad de hecho”
generada por el sistema debe aceptarse como plenamente aplicable
en el caso de extinción de la comunidad, y resolverse por medio de
adjudicaciones, que es la forma natural de distribuir lo que se tiene en
propiedad real.
Y avanzando en la búsqueda de una solución razonable, encontramos
que el tratamiento que se da al condominio en el nuevo Código, tiene
una importante extensión. Según el art. 1984, se admiten “Aplicacio-
nes subsidiarias”. “Las normas de este título se aplican en subsidio de
disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de
derechos reales o de otros bienes”.
30 Curso de técnica notarial

Y es justamente en el régimen de convivencia, donde se dan estos supues-


tos en que se genera una comunidad por el mismo régimen que contem-
pla, a similitud de lo que sucede con los bienes del matrimonio, en la vida
en común, y que además se amplifica en los pactos que pudieran cele-
brarse.
Consideramos que en el primer caso, la extensión normativa no es con-
creta y debería plantearse una interpretación particular sobre la exten-
sión del régimen, por cuanto el art. 528, al tratar de la distribución de
los bienes, señala que “A falta de pacto, los bienes adquiridos duran-
te la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin
perjuicio de la aplicación de los principios generales, relativos al enri-
quecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan
corresponder”. Pero donde no quedan dudas, es en cuanto a los pactos
celebrados como régimen obligatorio de la convivencia.
Por todo ello, compartimos con el dictamen del asesor Néstor Daniel
LAMBER, cuando no extiende el concepto de adjudicación a falta de pac-
to expreso, y por tanto, la liquidación deberá hacerse por la transferen-
cia que se haga de partes o del todo para perfeccionar lo que a cada uno
le corresponda.
Pero si en el pacto se hubiera establecido la voluntad de regular la vida
en común mediante la incorporación a la comunidad de vida de los bie-
nes que se adquieran con independencia de la titularidad publicitada,
creemos que debería considerarse como perfeccionado un régimen de
comunidad de hecho, al que se aplican las mismas normas por exten-
sión, de la disolución del condominio o de la comunidad genérica creada.

4. EL CESE DE LA CONVIVENCIA

La unión convivencial, al igual que el matrimonio, no tiene ni plazo de ven-


cimiento ni garantía de perduración. Por tanto, es razonable exponer las
causas de cese, como lo hace el art. 523, que establece que se produce:
a) Por la muerte de uno de los convivientes.
Si bien la muerte de un conviviente no da derecho hereditario alguno
al otro, los herederos deberán cargar con las deudas que el causante
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 31

tuviera a su cargo con motivo de la convivencia, y en particular en los


supuestos de compensación económica que se hubiera pactado con-
forme al art. 524 o la que resultare por el régimen general, dado que
la misma no depende del pacto, sino de las circunstancias de hecho,
como resulta de lo expresado: “Cesada la convivencia, el conviviente
que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramien-
to de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y
su ruptura, tiene derecho a una compensación…”.
El art. 526 establece que el juez pueda determinar la procedencia y el
monto de la compensación, y fija bases propias del derecho alimenta-
rio, como son los enumerados incisos en los que se parte del estado
patrimonial de cada uno al inicio y a la finalización de la unión (caso de
quien deja de ejercer, por ejemplo, una profesión rentable al momento
de entrar en convivencia, para poder atender el hogar y dirigir la fami-
lia, y con la muerte del otro, le resulta difícil de recuperar la situación
anterior); se refiere luego a cómo se ajustó la función de cada uno en
la vida familiar, tomando uno solo a su cargo la dirección del hogar, o
compartiéndolo, y en qué forma, así como la crianza y educación de
los hijos.
En cuanto a los otros supuestos contemplados por la norma, de
donde resulta lo variable de la compensación, se indican la edad
y estado de salud de los convivientes y de los hijos, la capacitación
laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que
solicita la compensación económica, la merma que resulta de la fal-
ta de colaboración que daba el causante al supérstite en las activi-
dades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente
y la atribución de la vivienda familiar, todos estos, efectos propios
del cese de la convivencia, al cabo del cual el que sobrevive tiene la
acción de reclamar la compensación económica por el plazo de seis
meses desde la finalización de la convivencia, en este supuesto la
muerte del otro, que caduca a su término.
El pago de la compensación económica, puede serlo en dinero, con el usu-
fructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden
las partes o en su defecto decida el juez (art. 524, párrafo final).
32 Curso de técnica notarial

Si la extinción es por causa de muerte, el reclamo deberá ser hecho a


los herederos del conviviente muerto, conforme con lo establecido en
los artículos 2536 y 2537, pero las acciones que surjan de la unión con-
vivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común
de las personas que la constituyen, o del domicilio o residencia habitual
del demandado (art. 2627), y el derecho aplicable se rige por el derecho
del Estado en donde se pretenda hacer valer (art. 2628).
En cuanto a los alimentos, debe tenerse en cuenta lo regulado por los
artículos 2629 y 2630 del CCyC.
Respecto de los demás supuestos de cese de la convivencia, debemos
recordar el caso similar a la muerte, como es la sentencia firme de au-
sencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes. En
este caso debemos contemplar los dos períodos en que se desarrolla la
presunción de fallecimiento, porque conforme al art. 79, si una persona
ha desaparecido de su domicilio sin tenerse noticias de ella, y sin haber
dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cui-
dado de éstos lo exige, y estando en unión convivencial, qué mejor que
el conviviente para proteger los mismos, así como el derecho a pedir la
declaración de ausencia (art. 80).
Al momento de la sentencia, se debe declarar la ausencia y nombrar
curador.
Sea el mismo conviviente presente u otra persona designada al efecto,
“el curador sólo puede realizarlos actos de conservación y administra-
ción ordinaria de los bienes. Todo acto que exceda la administración
ordinaria debe ser autorizado por el juez; la autorización debe ser otor-
gada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable…”.
Nos enfrentamos a un caso de necesidad que puede resultar impe-
riosa en materia alimentaria, y el curador conviviente, o el que actúa
en interés del ausente, debe asegurar la obligación alimentaria con
relación a los hijos y demás miembros de la familia, razón por la
cual, puede pedir al juez la autorización para realizar ciertos bienes
o tomar ciertos recaudos al efecto, que pueden incluir los alimentos
provisionales del art. 544 y expensas del pleito, si se justifica la falta
de medios.
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 33

El art. 83 determina en su párrafo final que “Los frutos de los bienes


administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los des-
cendientes, cónyuge, conviviente, y ascendientes del ausente”.
El art. 84 establece las causas de conclusión de la curatela, como ser la
presentación del ausente personalmente o por apoderado, su muerte,
o la declaración de fallecimiento presunto, que cumple la última etapa
para poder considerar el cese de la convivencia, dado que la declara-
ción de la simple ausencia no constituye presupuesto necesario para
la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de
las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente (art. 88
in fine).
Teniendo en cuenta que ni la muerte natural, ni la declarada, dan dere-
chos hereditarios al conviviente, éste deberá esperar la formación del
inventario, debiendo inscribirse el dominio en el registro correspon-
diente, con la prenotación del caso. Como dice el artículo 91, puede
hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin
autorización judicial, en cuyo caso, deberá contemplarse en el suceso-
rio el derecho a los créditos del conviviente con calidad de prioritarios,
por su carácter alimentario y por la naturaleza de la compensación in-
demnizatoria.
Entre los demás supuestos de cese, debe aclararse la diferencia que resul-
ta cuando es por matrimonio o de la nueva unión convivencial de uno de
sus miembros, tal como lo señala, en la interpretación del inc. c) del art.
523, Néstor Daniel LAMBER: “Con respecto al matrimonio, en caso de no
cesar la convivencia de la unión convivencial, el art. 403 no establece como
impedimento matrimonial la existencia de aquélla, sino del matrimonio
anterior mientras subsista. Esta norma determina el cese de la anterior
unión convivencial, quedando como vínculo reconocido legalmente el
matrimonial, provocando el cese de la unión convivencial, con los efectos
propios de los artículos 524 a 528 y el pactado en su caso.
Con respecto a la nueva unión convivencial, si subsiste la anterior, el
tratamiento es diferente, dado que el art. 510, inc. d), prevé como im-
pedimento de ligamen, para esta nueva unión, la subsistencia de otra
anterior. La segunda no tendrá reconocimiento jurídico, subsistiendo
34 Curso de técnica notarial

el de la primera, en tanto no cese la convivencia” (Código Civil y Comer-


cial de la Nación Notarialmente Comentado, Coordinación de Eduardo G.
CLUSELLAS, tomo 2, Ed. Astrea-FEN, Buenos Aires, 2015, pág.624).
Siguen en la enumeración el matrimonio de los convivientes, que no
deja ninguna duda sobre el cese de la convivencia y vigencia del régi-
men matrimonial de ganancialidad si no se elige el de separación en
convención prematrimonial.
En cuanto al mutuo acuerdo para el cese, no ofrece dificultades, más
que contemplar los supuestos de aplicación de las reglas establecidas
por pacto de convivencia, o lo que resulta de las reglas básicas, debien-
do procederse a la liquidación de los bienes conforme a ello.
Queda por ver el supuesto de cese de la convivencia por declaración
unilateral, que debe ser notificada fehacientemente al otro, y el cese de
la convivencia mantenida, con la aclaración en este último supuesto de
que no implica cese, si la misma obedece a motivos laborales u otros
similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común.
Al respecto, cabe recordar el mismo planteo con la perduración de un
bien de familia, constituido por el régimen de la ley Nº 14.394, cuando
el inmueble era alquilado, para permitir a la familia trasladarse por ra-
zones laborales o de salud, a otro lugar, pero con la clara intención de
retornar a la misma. Predomina en estos supuestos la intención real
y no los hechos materiales que circunstancialmente pudieran resultar
confusos.

5. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA Y SU ATRIBUCIÓN

Ya hemos visto anteriormente cómo se protege la vivienda durante la


convivencia, con exigencias similares al asentimiento que se debe pres-
tar al cónyuge titular del derecho, sea por régimen de ganancialidad o
de separación, para disponer de ella.
Del artículo 522 se habla en sentido amplio de la vivienda, no sólo como
la estructura material que la representa, sino del mobiliario que la com-
plementa; por ello, se protege exigiendo el asentimiento del otro para
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 35

disponer de ella, así como de los muebles indispensables, y el mismo


transporte de estos fuera de la casa, que evita el riesgo de dejarla poco
funcional a su destino.
Ante la posible falta de asentimiento, y si el acto fuera indispensable,
está el recurso de pedir la autorización judicial para ello; pero si el mis-
mo no fuera acordado, la defensa final será el pedido de nulidad del
acto, como ya se expresara, con unión convivencial inscripta.
Los requisitos del asentimiento deben ser los mismos que para el ma-
trimonio, dado que la razón predominante es la seguridad jurídica y la
protección que se busca a través de él para asegurar la vivienda. Por
tanto, se aplican los requisitos del art. 457, es decir que el asentimiento
debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos.
Pero si se diera poder, la exigencia será la del art. 375, inc. b), en que
sólo se exige la identificación del bien a que se refiere.
La diferencia está marcada por la inaplicabilidad de la limitación a darlo al
otro conviviente, que es exigida en el matrimonio para darse a sí mismo el
asentimiento, porque esta exigencia tiene el carácter de excepcional en el
art. 459 en que se autoriza el mandato entre cónyuges, con esa limitación.
Forma parte de algunas restricciones, como en el régimen de ganan-
cialidad del matrimonio, en que la contratación está afectada por cier-
tas inhabilidades, tal la que resulta del art. 1002, inc. d), referida a los
cónyuges bajo el régimen de comunidad entre sí, la que no comprende
a los convivientes, y que por tanto sería inaplicable en este supuesto.
La protección se extiende a maniobras, dolosas o no, del conviviente ti-
tular del dominio de la vivienda, que pudieran determinar su ejecución,
como sería el suscribir pagarés, emitir cheques sin fondo, comprome-
ter su responsabilidad con fianzas, avales o garantías de todo tipo, etc.
En tal caso, el último párrafo del art. 522 dispone que “La vivienda fa-
miliar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la ins-
cripción de la unión convivencial, excepto que haya sido contraída por
ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.
Esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por los terceros, cuando
contratan con quien se encuentra en unión convivencial, y creen estar
respaldados patrimonialmente por los bienes de uno solo de ellos.
36 Curso de técnica notarial

A efectos del debido asesoramiento, se debe recomendar en estos su-


puestos, que la suscripción de la deuda, el aval, fianza o garantía, o el
compromiso que pudiera comprometer la vivienda, sea suscripto con
el asentimiento del no titular.
En cuanto al cese de la convivencia, la protección continúa en los tér-
minos de los artículos 526 y 527, referido el primero a quién debe ser
atribuido y en qué circunstancias y la facultad del juez para fijar el plazo
de la atribución, que no debe exceder de dos años, contados desde que
se produjo el cese.
El artículo 526 da alternativas para el cumplimiento de la opción, que en
caso de que el usuario tenga posibilidades económicas deberá pagar al
otro conviviente una renta compensatoria; también se ejerce la protec-
ción restringiendo la disposición del bien en términos de no enajena-
ción durante el plazo previsto, sin el acuerdo de ambos convivientes, y
que si se tratara de un bien en condominio entre ambos convivientes,
no sea partido y liquidado. Estas medidas deben tener publicidad regis-
tral para que sean oponibles a terceros, la que se deberá consignar en
la matrícula en el rubro “gravámenes, restricciones o interdicciones”.
Pero como la vivienda no sólo resulta de un acto de propietario, sino
que en muchos casos se trata de inmuebles alquilados, se establece el
derecho del conviviente no locatario a continuar en la vivienda hasta
el vencimiento del plazo contratado por el otro, quien deberá seguir
pagando los alquileres y mantener la garantía convenida.
El último párrafo del art. 526 establece que la atribución de la vivienda
cesa, aun antes del plazo que se hubiera otorgado, en los supuestos
del art. 445 previstos para la disolución del matrimonio, a saber: a) na-
turalmente, por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) anticipa-
damente, por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta
para su fijación. En este aspecto, entendemos que si el juez hubiera
fijado un plazo inferior a los dos años, o los convivientes por pacto cele-
brado hubieran dispuesto un plazo mayor al establecido, el juez podrá
resolver el acortamiento o alargamiento del plazo si las circunstancias
demuestran un verdadero estado de necesidad de uno u otro por ese
cambio de las circunstancias, como podría resultar a raíz de una grave
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 37

enfermedad o por la pérdida de condiciones laborales; c) el último su-


puesto es indudablemente de acortamiento del plazo por la naturaleza
de las causas invocadas, cuando las mismas se refieren a la indignidad
en materia sucesoria, tal como se hace referencia en los artículos 2281
y concordantes.
Una de las situaciones más complejas se presenta ante la muerte del
conviviente que es titular del dominio de la vivienda, ya que, ante la
imposibilidad del conviviente no titular de adquirir derechos por suce-
sión, el bien pertenecerá a la masa de los herederos del causante, y en
tal caso, serán éstos los que deban soportar las restricciones en pro-
tección del conviviente que no tenga vivienda propia habitable o bienes
suficientes que aseguren el acceso a ésta. En tal caso, el art. 527 le da el
derecho al conviviente supérstite, derecho real de habitación gratuito
por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del
causante que constituyó el último hogar familiar en él.
Al respecto caben dos aclaraciones: la primera, en cuanto a la expre-
sión referida a que el supérstite no tenga bienes suficientes que ase-
guren el acceso a la vivienda, lo que no quiere decir fondos suficientes
para comprarla o adquirir otra, por cuanto la carencia se puede cubrir
con el alquiler de una vivienda en condiciones propias de la necesidad
que marca el derecho alimentario para su ejecución. La otra es la que
se refiere a que la vivienda del causante afectado a la convivencia no
se encontrare en condominio con otras personas, porque en tal caso
no se puede interferir la relación existente, ni impedir la liquidación y
partición del condominio con los herederos del causante.
Tampoco puede invocarse este derecho de atribución de la vivienda del
conviviente supérstite contra los acreedores del causante ajenos a las
deudas de la convivencia.
De ser tales las mismas, si fueron contraídas sin asentimiento del otro
conviviente, podrá ser demandada la nulidad dentro de los seis meses
de haberlo conocido, que en este supuesto sería de la muerte del cau-
sante, porque a partir de ese momento ha cesado la convivencia.
Néstor Daniel LAMBER, en el comentario a este artículo, establece que
“El derecho de la conviviente supérstite es oponible a los herederos y
38 Curso de técnica notarial

legatarios, y a los acreedores de éstos, que sólo podrán ejecutar lo que


reciban en la partición, y por ello, hasta la extinción del derecho real de
habitación, serán los derechos de nuda propiedad y los que exceden el
de habitación. A estos acreedores, les será oponible este derecho. Pero
a los acreedores del causante, por deudas contraídas por él en vida,
y que integran el pasivo de la universalidad hereditaria, este derecho
les será inoponible, porque esta universalidad es la garantía del pago
de estas deudas” (Código Civil y Comercial de la Nación Notarialmente
Comentado, ob. cit., tomo 2, pág.641).
En el supuesto de deudas referidas a la convivencia, sin asentimiento,
opuesta la nulidad en tiempo y forma, no integrarán la mentada univer-
salidad. El resto, responde en forma integral.
En cuanto a la protección de la vivienda del supérstite, tal como está
regulada, se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva
unión convivencial, contrae matrimonio o adquiere una vivienda propia
habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.
Es el cambio de la situación del beneficiario lo que justifica esta extin-
ción, por cuanto la nueva convivencia lo coloca en un sistema nuevo de
protección que supera la soledad en que quedara por la extinción de la
primera. Igualmente con el matrimonio, y más aún cuando la situación
económica le permite adquirir otra vivienda, o tiene bienes suficientes
para resolver su problema habitacional.
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 39

LA REGULARIZACIÓN DE LA VIVIENDA
EN EL NUEVO CÓDIGO

1. INTRODUCCIÓN

Ya nos hemos referido a la protección de la vivienda en este módulo,


con relación a la “unión convivencial”, como lo hiciéramos también res-
pecto de los bienes del matrimonio en el módulo 5. Incluso, en estos
casos, podemos diferenciar la que se da durante la convivencia, de la
que corresponde por divorcio o cese de la convivencia, comprendiendo
situaciones de protección especial.
Ahora nos ocuparemos de la “vivienda” en los términos generales que
resultan de los artículos 244 a 256 del CCyC, tal como lo tratara la ley
Nº 14.394 sobre Bien de Familia, pero con importantes modificaciones
como las que resultan de la aceptación de la protección para quien
carece de una familia, y es único constituyente y beneficiario al mis-
mo tiempo, o la posibilidad de que la constituyan condóminos que no
tienen lazos familiares entre sí, o la continuidad por subrogación en el
bien de reemplazo, o en el precio recibido, para aplicarlo a la adquisi-
ción del inmueble que lo sustituya.
Estas aproximaciones nos orientan hacia el ejercicio de la función no-
tarial tanto en la actividad de indagación de la voluntad de las partes,
como de interpretación normativa, asesora y configuradora del docu-
mento final, que responda al requerimiento formulado y el fin perse-
guido.

2. FORMAS DE AFECTACIÓN

El art. 244 establece las posibilidades de “afectación al régimen”: “Pue-


de afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble desti-
nado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta
protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales”.
Por disposición técnico registral N° 10 del Registro de la Propiedad de
40 Curso de técnica notarial

la Provincia puede efectivizarse mediante acta administrativa (código


de acto N° 72), escritura pública (código N°500) o documento judicial
(código de acto N°51).
Los dos primeros formatos responden a la voluntad de los requiren-
tes, mientras que el documento judicial es producto de situaciones
especiales, a las que se refieren los párrafos segundo y tercero del
art. 245 CCyC, a saber:
a) Afectación dispuesta por acto de última voluntad: en este caso,
el juez debe ordenarla inscripción a pedido de cualquiera de los be-
neficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.
Dado que el acto de última voluntad necesita de la intervención ju-
dicial bajo la forma de la sucesión testamentaria (art. 2462 y ss.), no
se trata de un acto del testador que tenga recepción directa para
su afectación, sino que depende del respectivo procedimiento, y el
juez que califica el acto en cuanto a su validez formal, ordena su
inscripción.
b) Decidida por el juez, a petición de parte, en los supuestos previs-
tos: “La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición
de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de
divorcio, o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión
de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad res-
tringida”.
Son supuestos especiales que tratamos al considerar el divorcio o el
cese de la convivencia, y a los que nos hemos referido al comienzo.
En los demás supuestos, están legitimados para pedirla, conforme al
primer párrafo del art. 245, el titular registral y -si el inmueble está
en condominio- todos los cotitulares conjuntamente.
Claro que también puede ser otorgado por apoderados, como suce-
de con bastante habitualidad cuando se requiere por acta adminis-
trativa, pero en tales circunstancias será necesario un poder espe-
cial con facultades específicas. La especialidad resulta del art. 375,
inc. e), del CCyC, porque está modificando el derecho real, pero al
mismo tiempo, la especificidad resulta de las rigurosas exigencias
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 41

en cuanto a la declaración referidas tanto al destino de la vivienda,


como la designación de beneficiarios, habitación efectiva, inexisten-
cia de otras afectaciones del mismo orden, o la ventaja de la subro-
gación real.
Si bien las mismas pueden considerarse incluidas entre las instruc-
ciones reservadas y no afectarían el apoderamiento bajo el objeto
único de afectar a vivienda por el régimen de los artículos 244 a 256
del CCyC, es recomendable para salvar la responsabilidad del pro-
pio apoderado que normalmente carece de constancia escrita de las
instrucciones reservadas.
Aquí tiene importancia la actividad asesora del escribano, cuando lo
es por escritura pública, y también la que deben cumplir los funcio-
narios registrales a través del art. 253, cuando expresa que “La au-
toridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración
gratuitos a los interesados a fin de concretar los trámites relaciona-
dos con la constitución, inscripción y cancelación de esta afectación”.
Concretamente, si bien el acto con poder limitado a la afectación, sin
otros recaudos, es válido y produce todos los efectos de la actuación
del titular del derecho, la indagación debe penetrar el contenido de
la representación otorgada y dar el debido asesoramiento al apode-
rado para que comprenda el alcance de su declaración.
En cuanto a la redacción, entendemos que el acta administrativa tie-
ne la rigidez del formulario, mientras que la escritura pública per-
mite orientar con más detenimiento y profundidad la formalización
del acto.
La norma no tiene una referencia expresa a incluir en la afectación
otros destinos, como el comercio o actividad profesional desarro-
llado en el hogar, pero en la indagación que haga el funcionario in-
terviniente deberá contemplar esa posibilidad, que admite el art.
244, en tanto el destino de vivienda del inmueble, puede serlo en su
totalidad o por una parte de su valor, y además, la exigencia de la
“habitación efectiva” del art. 247 está limitada a que al menos uno
de los beneficiarios habite el inmueble, y que para que los efectos
subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble.
42 Curso de técnica notarial

3. EL OBJETO

Siguiendo el orden de la disposición técnico registral de nuestra Provin-


cia, pasamos ahora al análisis del objeto materia de la afectación.
Si bien debe tratarse de un inmueble destinado a vivienda, ese fin lo
pueden cumplir tanto la propiedad urbana como la rural. En este caso,
entre las primeras, podría tratarse de una casa o de un departamen-
to; sin embargo, la realidad presenta situaciones particulares, como las
cocheras o bauleras en los edificios, que sin ser la misma unidad afec-
tada, están integradas a ella.
Lo mismo puede suceder en cuanto a la propiedad rural, dado que un
campo afectado a la producción quizás esté muy por encima de las
necesidades de protección de la vivienda, conformando un complejo
empresarial que, por su envergadura, excederá en mucho el espíritu
de la ley.
El art. 256 se ocupa del caso, señalando que “Las disposiciones de este
capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda la unidad eco-
nómica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones loca-
les”.
Ello no quiere decir que si la exceden, la protección de la vivienda no se
pueda ejecutar, dado que desde el art. 244 se sienta el principio de la
afectación parcial. Por ende, la misma es factible con individualización
de la unidad económica hasta su alcance como accesorio de la vivien-
da, quedando el resto fuera de la protección.
Por lo tanto, es razonable lo dispuesto en el art. 2° de la DTR N° 10,
cuando señala que “Podrá ser afectado un inmueble independiente-
mente de su valor, pero si se lo afectare sólo por una parte (art. 244 del
Código Civil y Comercial de la Nación) se dejará constancia en el asiento
de tal circunstancia”.
A modo de colaboración en la interpretación de esta norma, enten-
demos que, al hacerse la afectación, es conveniente establecer el pe-
rímetro afectado a la protección de la vivienda, donde se encuentra
construido el hogar y sus accesorios, que son los habituales en las pro-
piedades rurales, como los reservorios de agua, galpones afectados a
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 43

la guarda de herramientas y maquinarias, incluyendo silos o depósitos


de productos, etc.
Esta individualización puede tener como complemento un plano, como
en los supuestos de afectación al derecho real de habitación, circunscri-
biendo el mismo al sector afectado y que, no teniendo las exigencias de
los planos en que deben intervenir agrimensores, por cuanto cumplen
un objeto temporal, sin que modifique la estructura planimétrica del
inmueble, se hace con la prolijidad necesaria y las medidas convenidas,
siendo suscripta por las partes y agregada al protocolo, firmada por la
o las partes involucradas, y acompañada con el testimonio expedido
para su inscripción.
En tales supuestos, y ante la posible ejecución de un acreedor, la pre-
servación de la unidad económica en el todo, se hará mediante la eje-
cución de la parte indivisa no afectada, con la advertencia de tener el
adquirente con el titular de la unidad económica de dividir el condomi-
nio generado si así lo desean, mediante plano de subdivisión confeccio-
nado al efecto y adjudicación de las partes determinadas.
El artículo 3° de la DTR N° 10 citada, contiene una ejemplificación prác-
tica de algunos casos en que la afectación supera la unidad de inmue-
ble afectado, en razón de la especial configuración de la cosa, a saber:
“a) Cuando se trata de dos o más inmuebles linderos de un mismo pro-
pietario, siempre que en ellos se asiente la vivienda…”. En la práctica,
y por aplicación de la ley Nº 14.394 de Bien de Familia, tuvimos que
resolver este tipo de cuestiones, como la unificación de hecho de dos
parcelas y un departamento lindero, en razón del destino de la vivienda
de dos médicos, que en el lugar tenían sus consultorios profesionales,
y el departamento formaba el quincho y pileta como esparcimiento de
la vivienda.
“... b) En el derecho real de propiedad horizontal, la afectación de la
unidad funcional y de su complementaria, o de una parte indivisa de la
misma, debiendo rogarse expresamente por cada una de las unidades
afectadas…”. Es un supuesto habitual en la materia, dado que como ya
anticipamos, las complementarias destinadas a cocheras y bauleras,
formas parte de la vivienda, como anexos separados, y se justifica ple-
44 Curso de técnica notarial

namente la afectación del conjunto, porque cumple el destino esencial


de la vivienda.
“… c) La calidad de condómino o nudo propietario de un inmueble afec-
tado a ‘vivienda’, no impide la afectación de otro inmueble de dominio
exclusivo. En el caso de dominio desmembrado, el usufructuario de-
berá dar su consentimiento”. Es un acierto de la nueva normativa la
inclusión de estos supuestos especiales, que se dan particularmente
cuando las relaciones de familia hacen posible este tipo de unificacio-
nes por el destino, sin dejar de participar de un condominio (o comuni-
dad) generado en adquisiciones entre varios parientes, o de herederos
que reciben la cosa y donde cada uno va ampliando su vivienda a costa
de la originaria. En cuanto al consentimiento del usufructuario, por ser
quien tiene el uso y goce de la cosa, se justifica a modo de conformidad
con el otorgamiento, pero no como titular del usufructo que no le da
el derecho a la afectación. Hubiera sido preferible utilizar la expresión
conformidad a modo de notificación del otorgamiento.

4. LEGITIMADOS

En el artículo 4° de la DTR N° 10, se resuelve con sentido práctico uno


de los problemas que planteáramos con relación al apoderamiento.
Luego de señalar que “La afectación deberá solicitarla el titular regis-
tral por sí, o mediante apoderado con poder especial o general con
cláusula especial, o por el funcionario judicial en los casos legalmente
previstos, no requiriéndose asentimiento del cónyuge o del conviviente
no titular”.
Al decir poder general con cláusula especial, no está más que diciendo
“poder especial”, por cuanto todo poder general que contiene enume-
ración de los actos posibles, no es más que una sumatoria de poderes
especiales.
El poder general de administración, que no sirve más que para actos de
administración, no será suficiente, si no contiene esa cláusula especial
de afectar a vivienda.
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 45

De todos modos, por lo que significa la afectación, insistimos en la im-


portancia de asesorar debidamente a las partes, sobre el alcance de
las declaraciones juradas de destino, nombramiento de beneficiarios,
afectación por subrogación sobre el precio u otro inmueble, que hoy
tiene máxima trascendencia por la continuidad en este último supues-
to que tiene la perduración de la protección desde el inicio. La omisión
de la subrogación puede causar grave daño al poderdante, si no es
suficientemente instruido al respecto.
De todos modos, valoramos la decisión registral, en tomar en abstracto
la plena eficacia de la actuación del apoderado en los términos expre-
sados.
En cuanto al funcionario judicial, no cabe duda de su aptitud para so-
licitarla por el acto de imperio que tiene su actuación en los casos que
la norma prevé.
Respecto del asentimiento, no se exige, porque es una medida de pro-
tección a la que nadie se puede oponer a la voluntad del propietario
que lo que busca es el interés de la familia y nunca una ventaja perso-
nal al respecto. Ya con la vigencia del bien de familia, si bien en algunos
supuestos se hacía participar al cónyuge del otorgamiento, lo era al
solo efecto de notificarse de esa trascendente decisión familiar, pero
nunca como requisito para su eficacia.
En el artículo 5°de la DTR N° 10, se da cabida a la innovación creada por
la nueva normativa del derecho de fondo, como es la admisión de la
afectación de bienes en condominio: “Cuando el inmueble estuviere en
condominio, la afectación deberá ser solicitada por la totalidad de los
condóminos, no siendo presupuesto necesario que exista parentesco
alguno entre ellos”.
Esto permite que en grupos familiares con tres o cuatro cabezas como
titulares de partes indivisas, se haga la afectación, pero cada uno desig-
nando beneficiarios a los componentes de su grupo familiar.
Esta situación puede resultar con bastante habitualidad de regulari-
zaciones dominiales efectuadas en un mismo lote no subdividido, por
distintas familias ocupantes del mismo, que construyeron en él su vi-
vienda. Incluso permitirá una vez subdividida, normalmente bajo la
46 Curso de técnica notarial

afectación al derecho real de propiedad horizontal por la limitación de


las dimensiones de las parcelas afectadas al régimen de regularización,
a dar continuidad a la afectación, en la unidad funcional que resulte de
la futura subdivisión.

5. BENEFICIARIOS

Recoge la DTR N° 10,en el art. 6°,los principios establecidos en el nuevo


Código en el art. 246, dividido en dos grupos:
- el de los vínculos directos, separando la disposición inteligentemente
el supuesto del propietario constituyente (inc. a),de los restantes (su
cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes) (inc. b),
porque marca así la posibilidad de la constitución por el titular solo, sin
familia, que es una de las importantes innovaciones del régimen;
- en el otro grupo, a falta de los enumerados en el inciso b), o como se-
ñala el inciso c), “en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del
tercer grado siempre que convivan con el constituyente”. En este supuesto
la convivencia es requisito esencial, no así para el primer grupo, que se
elastiza, tal como resulta del art. 8° de la DTR N° 10 (conforme al art. 247
CCyC).
El último párrafo del artículo comentado resuelve una cuestión de proce-
dimiento: “Los beneficiarios deberán ser individualizados en el documen-
to por el cual se afecta y en la correspondiente minuta rogatoria”, como
precisión de la publicidad generada.
En cuanto a la acreditación del vínculo existente entre el constituyente y
los beneficiarios, el art. 7° de la DTR N° 10, refleja una realidad para la
certeza de la afectación.
No es posible crear asientos que se publicitan para la protección de la
vivienda, si los mismos dependen de la mera declaración del requirente y
luego la misma resulta ser falsa.
Se generaría la incertidumbre que busca de dar el instrumento público,
dándose en esta materia de “vivienda”, las tres formas posibles: el instru-
mento público administrativo (afectación por actuación administrativa que
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 47

la DTR regula en los artículos 20 a 24); el notarial o escritura pública, con


la fe pública que resulta de la autorización del escribano interviniente; y el
“judicial”, que resulta de los casos establecidos por la normativa vigente.
Podemos decir que todos ellos responden a las exigencias de verdad y
certeza que se deben tener para que los efectos sean plenos respecto de
terceros.
Pero en algunos supuestos, se debe preferenciar la declaración seria,
como en la unión convivencial, en la que el segundo párrafo del art. 7°
de la DTR N° 10 dispone: “En el caso del conviviente bastará que resulte
del documento la manifestación del constituyente de que se trata de una
unión convivencial conforme a los artículos 509 y 510 del Código Civil y
Comercial de la Nación”. Ya nos hemos referido a estos supuestos, y en
particular al carácter de la prueba del art. 512, en la cual la inscripción de la
convivencia en el Registro respectivo es prueba suficiente, pero no única.
La importancia de la protección de la vivienda no puede permitir demoras
probatorias, que por otra parte, puede ser atacada por terceros y hacerla
caer, razón por la cual, impera el principio de la declaración.
Y en cuanto a la “habitación efectiva”, a la que nos referimos tangencial-
mente al ocuparnos de la constitución con beneficiarios parientes cola-
terales, cabe recoger la distinta interpretación en los beneficiarios que
podríamos llamar de primer grado (cónyuge, conviviente, ascendientes o
descendientes).
El vínculo directo hace privilegiar la elección de la vivienda, no para
el mismo constituyente, sino para alguno de ellos en particular, y
ante la obligación alimentaria que tiene con relación a ellos, atento
al carácter de la habitación, es razonable dejarle la opción de que
la ocupe alguno de ellos (al menos uno de los beneficiarios habite
efectivamente el inmueble).
Desde lo formal se establece que la exigencia se tendrá por cumpli-
da mediante la declaración jurada suscripta por el titular registral al
momento de la afectación (art. 8°) pero ello no impide el cambio que
pudiera darse en el transcurso del tiempo de protección, bastando
únicamente que sólo uno de los beneficiarios habite efectivamente
el inmueble.
48 Curso de técnica notarial

6. SUBROGACIÓN REAL

Este es uno de los temas más novedosos e importantes que ha estable-


cido la nueva legislación, respondiendo a numerosos fallos judiciales,
que en casos particulares la propiciaban, admitiendo la sustitución en
otro inmueble.
El art. 248 del CCyC dice expresamente: “La afectación se transmite a la
vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la
sustituyen en concepto de indemnización o precio”.
La norma no señala, en modo alguno, cuándo debió ser adquirida la
vivienda de reemplazo y, del mismo modo, cuándo debe sustituirse el
precio de la venta, en la nueva vivienda.
En este aspecto, la DTR N° 10 limita los efectos de la adquisición a la
simultaneidad con la de reemplazo: “a) si el inmueble es adquirido si-
multáneamente con la disposición del bien afectado, deberán surgir
del documento los datos de la primitiva afectación. El asiento registral
que se practique deberá contener los datos de la afectación originaria”.
Si interpretamos con exactitud literal lo expresado, nadie podrá hacer
la sustitución sobre inmuebles que ya tenía en su patrimonio y que por
distintas razones no eran el asiento del hogar, ni aquellos que adquie-
ren un lote para ir edificando de a poco, y una vez concluido, trasladar
la protección de la vivienda que tiene sobre otro inmueble, y materia-
lizarlo en ésta, ni estar aportando fondos en un fideicomiso para la
construcción, a fin de adquirir su nueva vivienda, manteniendo la pro-
tección en la que vive al momento de iniciar la operación.
Este no es el criterio normativo de la ley de fondo, por cuanto no se
exige que la persona tenga una única vivienda, sino que sólo una pueda
ser protegida por el régimen.
¿Qué razón hay para impedir que mientras tiene una vivienda prote-
gida, vaya formando su nuevo hogar o adaptando otra que está en su
patrimonio, y luego pueda volcar la protección a la última, con el reem-
plazo simultáneo, o la protección sobre el precio recibido y posterior-
mente, en tiempo indeterminado, hacer el traslado de la afectación,
con la seguridad de que no puede ser atacado por supuestos acree-
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 49

dores, posteriores a la primera afectación, pero anteriores a la nueva?


En el mismo sentido opina Adriana ABELLA: “Si se sustituye un inmue-
ble por otro que ya se encuentra en el patrimonio del titular, porque el
afectante quiere mudar su vivienda al que adquirió con anterioridad o
durante la vigencia del régimen, también es posible, porque no vulnera
los derechos de los acreedores” (Código Civil y Comercial de la Nación
Notarialmente Comentado, Coordinación de Eduardo Gabriel CLUSE-
LLAS, tomo I, Ed. Astrea-FEN, año 2015, pág. 643).

En cuanto a la continuidad de la protección sobre el precio del bien


vendido, el inciso b) de la DTR N° 10 dispone: “Si el inmueble es adqui-
rido con posterioridad: 1) en la escritura de disposición por el cual se
desafectó a ‘vivienda/bien de familia’, deberá constar la expresa reser-
va de subrogar el beneficio; 2) en la escritura de adquisición el notario
deberá calificar y referenciar la reserva realizada oportunamente con-
signando todos los datos de la afectación originaria” (se establece en la
misma, la forma de asiento registral para su publicidad).

7. APLICACIÓN DE LA SUSTITUCIÓN REAL

Para ello hemos elegido un dictamen del asesor notarial Néstor Daniel
LAMBER respecto de otra consulta con características muy particulares,
que transcribimos a continuación.

«AFECTACIÓN A VIVIENDA Y SUBROGACIÓN. LEY APLICABLE


CONSULTA
La consulta versa sobre un inmueble de titularidad de dos con-
dóminos (50% cada uno; uno de ellos soltero y la restante di-
vorciada) que fue afectado a vivienda en el año 2007 y en el
que se declararon beneficiarios a sí mismos y a su hija común.
Posteriormente, en el año 2016, la titular de dominio le vendió
por medio de un poder irrevocable el 50% indiviso a el otro titu-
lar, optando ella en dicho instrumento por la subrogación real
50 Curso de técnica notarial

de la vivienda por su parte indivisa para la futura compra que


realice (art. 248 CCyC). Hoy día, él quiere realizar la escritura de
compraventa manteniéndose la afectación a su vivienda (50%
del cual es titular) y abarcando también el 50% adquirido por
el poder.
En dicha escritura, ¿debería desafectar el bien de familia exis-
tente (50%), realizar la subrogación real optada por ella y en el
mismo acto afectar el 50% restante que adquiere él (mante-
niéndose como beneficiarios él y su hija), teniendo así afectada
su vivienda en un 100%?
O sea, ¿debo desafectar y realizar la subrogación real por parte
de ella y afectar a vivienda el 50% restante, o debo desafectar el
50% de ella y afectar el 50% adquirido sin dar lugar a la subro-
gación real que consta en el poder?

RESPUESTA
1. La protección convencional o voluntaria de la vivienda se
constituyó con el régimen anterior de la ley Nº 14.394, donde
era indispensable la afectación de la totalidad del bien por to-
dos los condóminos, como se hizo oportunamente.
Dado que se trata en principio de una situación de familia con-
vivencial no inscripta, los bienes -es decir, cada mitad indivisa-
son personales de cada uno de ellos, no integran una indivisión
de bienes (universalidad) al momento del cese de la conviven-
cia y se rige por las normas del condominio (comunidad sólo
de cosas).
El art. 244 CCyC permite la afectación del todo o hasta de una
parte de su valor. Como se puede interpretar en el caso que
es la mitad del valor real de la cosa (y por la aplicación inme-
diata de la ley nueva a las consecuencias existentes, en curso
ejecución y con pendiente consumo jurídico -art. 7º, párrafo
primero, CCyC-), las normas del nuevo Código Civil y Comercial
son aplicables a las previas situaciones jurídicas de afectación
a bien de familia de la ley Nº 14.394. Por lo cual se debe tratar
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 51

cada parte indivisa del condominio personal de cada convivien-


te como afectación parcial a la protección del inmueble, que
reviste las circunstancias de vivienda familiar para sus efectos
posteriores a partir del 1º de agosto de 2015.
Por ello, la conviviente vendedora podrá realizar la subroga-
ción real de la protección de la vivienda al precio y al inmueble
que adquiera con el precio percibido por la venta de su mitad
indivisa en los términos del art. 244 CCyC, afectándolo a vivien-
da en todo o en parte.
Según la normativa registral de nuestra provincia, tal voluntad
de subrogar el carácter de la afectación de vivienda al precio
percibido y a la vivienda que con el adquiera (inmueble, velero,
etc.) deberá constar expresamente de la escritura traslativa de
dominio, quedando desafectado del régimen tuitivo a su mitad
indivisa enajenada.
2. En cuanto al adquirente que ya era constituyente de la pro-
tección de la vivienda en la mitad indivisa, su compra tiene
como efecto legal directo la extinción del condominio e impor-
ta la partición del mismo (art. 1998 CCyC), que se rige por las
normas de la partición de herencia en tanto sean compatibles
(art. 1996).
Ello importa que el adquirente que consolida el derecho real de
dominio exclusivo -y extingue del condominio- pasa a ser pro-
pietario con el efecto propio de la adjudicación por partición
del art. 2403 CCyC, calificándose el bien con el carácter desde
el primer origen.
Como explicaban ya en el régimen anterior Jorge H. ALTERINI y
los fundamentos de la mayoría del plenario “Sanz” de la Cáma-
ra Civil de la Capital Federal, el condominio es un derecho de
dominio comprimido que se expande al todo al momento de
la adjudicación por partición o división de condominio; es de-
cir que cada condómino tiene el dominio comprimido de cada
molécula de la cosa que se expande al todo desde el origen,
siendo la primera adquisición la que determina los caracteres
52 Curso de técnica notarial

del bien, como lo recepta la reforma con la teoría monista para


la calificación de los bienes del matrimonio bajo el régimen de
comunidad (arts. 464, inc. k, y 465, inc. n, CCyC).
En consecuencia, como el art. 1998 CCyC considera a la compra
de las restantes partes indivisas por uno solo de los condómi-
nos como una partición de la comunidad de la cosa en particu-
lar, el adquirente puede expandir la afectación a vivienda de su
parte indivisa a todo el inmueble, como sucede con el dominio
en sí mismo.
No se trata de un supuesto de subrogación real del art. 248
CCyC de la vivienda, sino del efecto partitivo propio de la
extinción del condominio por adquisición de uno de los con-
dóminos. Debe tratarse del mismo modo que la afectación
a vivienda en la adjudicación por partición de la indivisión
hereditaria o postcomunitaria. Pero debe tenerse presente
que como el art. 244 CCyC admite la afectación a una por-
ción del valor de la cosa, la voluntad de afectar el todo de-
berá rogarse expresamente, así como la modificación de los
beneficiarios.
Néstor Daniel LAMBER»

8. PUBLICIDAD REGISTRAL.

La nueva ley de fondo viene a resolver los conflictos que originaria-


mente había presentado la publicidad del “bien de familia” de la ley
N° 14.394,atento a que a la época de su sanción, los registros de la
propiedad inmobiliaria no tenían más que una regulación local y se
impugnaban de inconstitucionales, impidiendo la seguridad jurídica
en mérito a ello.
Con la reforma de la ley N° 17.711 al Código Civil, y la sanción de la
ley N° 17.801, reguladora del Registro de la Propiedad, ambas de
1968, comienza una nueva etapa.
El art. 2505 del CC, reformado por la ley N° 17.711, institucionaliza la
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 53

inscripción como elemento perfeccionante de la adquisición o trans-


misión de los derechos reales.
Por su parte, el art. 5° de la ley N° 17.801, conforme al texto orde-
nado por la ley N° 20.089, establece los efectos de la presentación
en término de las escrituras públicas, considerando que lo deben
ser, como es hoy norma corriente, dentro de los 45 días del otorga-
miento, en cuyo caso “se considerarán registradas a la fecha de su
instrumentación”.
El artículo 19 señalaba y sigue vigente en cuanto al orden de priori-
dades entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mis-
mo inmueble, y en el artículo 23 se establece la retroprioridad indi-
recta, en mérito a la solicitud del certificado para el acto, que resulta
del último párrafo del art. 25, cuando expresa: “Esta certificación
producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien lo
requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo
otorgamiento se hubiere solicitado.”
El problema que se planteaba en aquellos momentos era producto
de una norma clave de la ley N° 14.394, en tanto establecía en el art.
35 que “La constitución del bien de familia produce efectos a partir
de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente”.
Ya no se trataba del acto que nace en la escritura, sino que los efec-
tos del mismo se producían por expresa disposición legal a partir de
la inscripción, efecto propio de los registros constitutivos que dejan
de lado la realidad negocial y apuntan a la sola apariencia publici-
taria, como el acto abstracto de enajenación en el derecho alemán.
Se marcaba así la diferencia con la inscripción por acta adminis-
trativa, porque la instancia estaba en el mismo registro y el efecto
coincidía con su constitución, produciendo una desigualdad de tra-
tamiento, pero más que ello, un riesgo para quienes buscaban la
protección para oponerla a terceros.
Como sostuviéramos en nuestra publicación sobre Bien de Familia
(Ed. Pregón, Lanús, octubre de 1996, pág.15),“El buen camino fue
encontrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando le
tocó pronunciarse, revocando una sentencia de la Cámara Civil y Co-
54 Curso de técnica notarial

mercial de Salta que había negado valora la fecha de presentación


ante el Registro de la Propiedad del título respectivo, reconociendo
que, conforme al artículo 5°de la ley N° 17.801, la inscripción se de-
bía retrotraer al día de la escritura como en los demás casos, con lo
que se logra un efecto uniforme, tanto para la constitución del bien
de familia por acto administrativo como por escritura pública”.
El fallo fue publicado en La Ley, tomo A, año 1986, pág. 545, y fue
comentado por Natalio Pedro ETCHEGARAY en su trabajo sobre Afec-
tación al régimen de bien de familia. Requisitos legales, publicado en
Revista Notarial N° 903, pág. 482.
La reforma ha resuelto todos estos problemas, cuando en el segun-
do párrafo del art. 244 CCyC establece que “La afectación se inscribe
en el Registro de la Propiedad Inmueble según las formas previstas
en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las nor-
mas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario”.
Queda totalmente claro que la afectación a “vivienda” se rige por es-
tas normas y, por tanto, hay que solicitar certificado de dominio con
reserva de prioridad para producir los efectos de la prioridad indi-
recta a la fecha del ingreso del mismo, y de prioridad directa por su
presentación dentro de los cuarenta y cinco días del otorgamiento.
Así lo entiende claramente el artículo 12 de la DTR N° 10 cuando
expresa: “A la registración de la afectación a vivienda, se le aplicará
el principio de prioridad directa (artículo 19 de la ley N°17.801) o el
principio de prioridad indirecta (artículo 23 de la ley N° 17.801) en
el supuesto de expedición de certificado de dominio”, es decir, en
el caso de formalización por escritura pública, dado que en el acta
administrativa, la actuación es simultánea en el propio registro.
Por la aplicación de inscripción provisional a que se refiere el pá-
rrafo siguiente, se asegura la prevención del derecho en curso de
resolución de alguna problemática por defectos subsanables, y en
cuanto a las medidas cautelares, no resultarán impedidas por la re-
gistración de afectación a vivienda provisional o definitiva.
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 55

9. EFECTOS DE LA AFECTACIÓN

La afectación a “vivienda” genera distintos efectos, todos ellos orien-


tados a la protección de la vivienda para el o los beneficiarios de la
misma.
Pero hay algunos que no pueden oponerse a ciertos acreedores, tal
como resulta del artículo 249 del CCyC: “Efecto principal de la afecta-
ción. La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a
la afectación…”.
La medida es razonable, porque la protección de la vivienda no puede
convertirse en una medida fraudulenta para con los acreedores que
tenían derechos adquiridos con anterioridad a la afectación. Sin em-
bargo, en la realidad que vivimos durante la vigencia del “Bien de Fami-
lia” se presentaron casos particulares de dudosa legitimidad, como el
supuesto del deudor bancario que no se considera como tal desde el
incumplimiento, sino desde el nacimiento de la cuenta corriente ban-
caria. Por lo expuesto, para el análisis de la cuestión se deberá cono-
cer debidamente el nacimiento de la deuda, y la misma depende de
pruebas precisas y no de referencias genéricas. Una cosa es la cuenta
corriente como contrato celebrado con la entidad bancaria (art. 1393
y ss.) y otra muy distinta el crédito o débito generado por el cierre de
la cuenta, en que el banco puede emitir un título con eficacia ejecutiva
(art. 1406).
Por ello mismo, una cosa es la afectación posterior a la apertura de
la cuenta corriente, que no genera por sí una deuda, y otra cuando lo
fuera una vez cerrada la cuenta y emitido el título.
El párrafo siguiente del art. 249 CCyC, dice: “La vivienda afectada no
es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción…”,
parámetro éste que marca el alcance de la oponibilidad, salvo los casos
que siguen, y que por su naturaleza, continúan afectando la ejecutabi-
lidad del crédito sobre la vivienda, a saber:
“a) Obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o con-
tribuciones que gravan directamente al inmueble…”. La falta de pago,
además de generar perjuicio en el primer supuesto a los restantes co-
56 Curso de técnica notarial

propietarios, afecta en el resto el principio de igualdad en el tratamien-


to de las obligaciones de las personas con el Estado. De ninguna ma-
nera podría salvarse esta obligación de contribución que tienen todos,
mediante una medida de protección de la vivienda.
“… b) Obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de
conformidad a lo previsto en el art. 250…”. No impide la constitución de
hipotecas o gravámenes, en tanto se respeten las normas de protec-
ción. Justamente la protección de la vivienda se da en situaciones que
pudieran afectar por su disposición a la familia. En tal caso, los supues-
tos de necesario asentimiento en materia de disposición de los bienes
del matrimonio, en tanto afecten a la vivienda, requieren, como ya se
ha tratado, la conformidad de ambos cónyuges o convivientes. Por ello,
el segundo párrafo del art. 250 establece que “Si el constituyente está
casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser
transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o conviviente; si
éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la trans-
misión o gravamen deben ser autorizadas judicialmente”.
“… c) Obligaciones que tienen origenen construccionesu otras mejoras-
realizadas en la vivienda…”. Tanto el mantenimiento como las mejoras
valorizan a la vivienda, y no sepuede pretender que, invocando la pro-
tección, se le niegue a los acreedores, por los servicios prestados, el
derecho a ejecutarla.
“… d) Obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos
menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida”. Ya señala-
mos el carácter alimentario de la vivienda, pero como uno de los elemen-
tos que la componen. Si para protegerla, se descuida la asistencia, alimen-
tos y cuidados de la prole, hay que fijar prioridades, y nada puede impedir
el seguimiento contra la vivienda para garantizar su cumplimiento.
Fuera de los supuestos enumerados, el artículo referido establece, en
el párrafo siguiente, que “Los acreedores sin derecho a requerir la eje-
cución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni
sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o
precio, aunque sea obtenido en subasta pública, sea ésta ordenada en
ejecución individual o colectiva.
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 57

Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al pro-


pietario del inmueble.
En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser soli-
citada por los acreedores enumerados en este artículo”.
Para comprender debidamente los alcances de la reforma, es necesa-
rio traer a colación la jurisprudencia previa que fue elaborando gra-
dualmente cada una de las conquistas de la nueva legislación, razón
por la cual la volcamos como elemento fundamental de comprensión
de la realidad actual.

10. JURISPRUDENCIA ANTERIOR A LA REFORMA.

VARIOS SUPUESTOS.

BIEN DE FAMILIA
Desafectación: quiebra del instituyente; legitimación activa.

1. La legitimación activa para obtener la desafectación del bien de familia en


la quiebra del instituyente corresponde tanto a los acreedores anteriores a la
inscripción del beneficio como a la sindicatura.
2. No corresponde hacer considerar operativa la subrogación real del
bien de familia en relación con el bien inmueble adquirido por los falli-
dos luego de vender su anterior vivienda familiar -constituida como bien
de familia-, respecto de la cual la incidentista era acreedora posterior,
pues, en el caso, tal subrogación no fue peticionada registral o judicial-
mente al momento de desafectarse un bien y afectarse el otro, a fin de
posibilitar que los acreedores preexistentes conocieran la solicitud y,
eventualmente, pudieran hacer valer sus derechos.

CApel. CC Santa Fe, Sala I, 15/02/2007. “Veronese, Claudia M. c.


Record Publicistas S.R.L. s/pedido de quiebra - incidente de in-
oponibilidad de inscripción de bien de familia”. ED, 09/04/2007,
nro. 11.733.
58 Curso de técnica notarial

Santa Fe, 15 de febrero de 2007.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “Veronese, Claudia M. c. Record Publicistas


S.R.L. s/pedido de quiebra - Incidente de inoponibilidad de inscripción
de bien de familia” (Expte. sala I, Nº 278 - 2006), venidos para tratar los
recursos de nulidad y apelación interpuestos a fs. 142 de autos por
parte del acreedor incidentista contra el pronunciamiento de fecha 27-
7-05 expedido por el juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y
Comercial de la Segunda Nominación a (v. fs. 140/141); y,

CONSIDERANDO:

Que promueve el acreedor demanda incidental de inoponibilidad de la


inscripción del bien de familia correspondiente a los fallidos ya que por
resolución verificatoria de fecha 23-2-04 fue reconocida su acreencia y
de datos registrales aportados en autos surge que el inmueble de los
fallidos fue inscripto como bien de familia desde fecha 25-2-01. Men-
ciona que así, de un simple cotejo de fechas y conforme a lo estatuido
por el art. 38 de la ley Nº 14.394, surge la inoponibilidad de dicha ins-
cripción por ser posterior a la constitución de la obligación reconocida
por los deudores como por la resolución verificatoria. La sindicatura a
fs. 18 adhiere al pedido de inoponibilidad de la inscripción de bien de
familia. Del traslado corrido a la fallida (v. fs. 20/24) se desprende la
oposición al pedido de desafectación del bien de familia relatando que
en fecha 14-2-01 los fallidos vendieron a los esposos Baravalle el in-
mueble que constituía su vivienda única -que estaba constituido como
bien de familia-, adquiriendo posteriormente un inmueble de menor
valor a efectos de cancelar la hipoteca que subsistía sobre el inmueble
vendido. Agrega que dicho inmueble -el que se pretende desafectar-
fue constituido como bien de familia habiéndose omitido en dicho acto
hacer mención de que en los hechos esta última inscripción como bien
de familia, constituía una sustitución a la del inmueble enajenado y que
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 59

esta afectación por tratarse de una subrogación real debe ser aplicada
en forma retroactiva a la fecha 5-8-93, fecha en la que se produjo la
inscripción del bien transferido, ofreciendo prueba documental y ne-
gando la existencia de la deuda que justifica el interés del incidentista.

Que por resolución de fecha 27-7-05 el juez a quo desestima la acción


instaurada por la acreedora incidentista por estimarla carente de legi-
timación, imponiéndole las costas y encomendando a la sindicatura la
realización de las diligencias conducentes a la realización de los bienes
de la fallida. Sostiene el a quo que conforme lo estatuye la ley falencial
en su articulado (vid. art. 252, ley 24.522) es la sindicatura (por ser el
órgano auxiliar de la magistratura y representante de la masa) quien
posee legitimación activa excluyente para procurar la desafectación del
bien de familia, citando al efecto doctrina y jurisprudencia.

Que interpuestos recursos de nulidad y apelación por el acreedor in-


cidentista, expresa agravios a fs. 156/158. Señala que la legitimación
de su parte surge claramente de lo normado por el art. 38 de la ley Nº
14.394 y que el crédito que se reclama es de fecha 21-2-01 anterior a
la inscripción del inmueble como bien de familia (26-2-01) no pudiendo
ser afectada por la constitución del vínculo efectuada posteriormente.
Agrega que la sindicatura intervino en el presente incidente adhirien-
do a lo solicitado por su parte, debiendo interpretarse dicha interven-
ción como una enmienda a la hipotética irregularidad denotada por el
a quo en su sentencia. Expresa que el error del a quo consiste en que
el objeto de la demanda intentada es declarar la inoponibilidad de la
inscripción para que el bien pueda ser desapoderado en el proceso
falencial y posteriormente enajenado. Sostiene que en lo que respecta
a la negación de la existencia de la deuda por parte de la fallida esto no
ha sido debidamente acreditados en autos; y en cuanto a lo invocado
respecto de la figura de la sustitución o subrogación legal reclamada, la
ley no la encuentra prevista en su normativa no pudiendo interpretarse
con criterio amplio una institución que comporta una excepción a los
principios generales de universalidad y del patrimonio como prenda
60 Curso de técnica notarial

común de los acreedores. Cita al efecto, doctrina y jurisprudencia. Al


contestar agravios la fallida giran sus argumentos en función de la falta
de legitimación del acreedor para incoar la presente acción aportando
doctrina y jurisprudencia concordante con su posición.

Que en lo que concierne al recurso de nulidad, no habiendo sido el


mismo sostenido en forma autónoma en la expresión de agravios, y
no existiendo vicios in procedendo ni dentro de la estructura del acto
sentencial que justifiquen tratarlo de oficio, cuanto cabe es su desesti-
mación, y por ende así voto.

Que en lo relativo al recurso de apelación, el primero de los agravios


de la acreedora incidentista se vincula con la decisión a quo que deses-
timara su pretensión argumentando su falta de legitimación para inci-
dentar, entendiendo -en coincidencia con doctrina judicial que cita- que
sólo la Sindicatura podía hacerlo, y que dicha función resulta indelega-
ble a tenor de lo normado por el art. 252 de la ley alimentaria.

Que en lo que al tema concierne, debe entenderse que asiste razón


a la apelante, toda vez que maguer alguna opinión (como la del fallo
mencionado en el decisorio de anterior instancia, expedido por la sala
4ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, en fe-
cha 9-3-04 in re “Catena, Oscar s/quiebra - Incidente de declaración de
inoponibilidad del bien de familia”, quien a su vez cita similar postulado
sostenido por Pablo D. HEREDIA en su obra Tratado exegético de Dere-
cho Concursal, t. 3, pág. 1026, y a la cual parece adherir su comentarista
Miguel A. LUVERÁ en su nota titulada Legitimación del Síndico para des-
afectar el bien de familia y sus consecuencias, Zeus 97-J-433; y a quienes
podríamos sumar otro precedente de la sala 1ª de la citada Cámara de
Apelaciones en lo Civil de Rosario en el caso “Malkovic, Ana s/quiebra”
del 19-2-03, publicado en LL Litoral, 2004-1131), es criterio mayoritario
el de admitir que el acreedor está legitimado para plantear la inoponi-
bilidad de la constitución del bien de familia a su respecto, sin perjuicio
de que también pueda hacerlo la Sindicatura en ejercicio de sus funcio-
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 61

nes propias dentro del proceso falencial. Al respecto, más allá de quie-
nes se han pronunciado en sentido absolutamente opuesto -vale decir,
sosteniendo que la legitimación activa para requerir la desafectación
o la inoponibilidad de la constitución del bien de familia dentro de un
proceso concursal es sólo del acreedor interesado (anterior a esa cons-
titución, conf. texto art. 38, ley Nº 14.394) y no de la Sindicatura, vide
entre otros, Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, Protección jurídica de la
vivienda familiar, Buenos Aires, Hammurabi, 1995, pág. 151; Carlos Al-
berto LETTIERI, Aspectos del bien de familia en la quiebra del instituyente,
de 115-886, puntualmente pág. 888, quien postula que tanto el Síndico
como el fallido “deberán ser escuchados”; Superior Tribunal de Justicia
de Neuquén, 5-3-96, “Tres S.A. c. Municipalidad de Plottier s/acción ad-
ministrativa”, cit. en JA, 2004-I-42, nota Nº 7; y fallo de la CNCom., sala
E, del 12-5-06 en la causa “C., R. N. s/quiebra”, publicado en LL, suple-
mento Concursos y Quiebras, diciembre 2006, pág. 71, quien expresa-
mente niega a la Sindicatura tal potestad por entender que el reclamo
no concierne a la masa falencial sino sólo a los acreedores anteriores a
la inscripción del beneficio-, lo cierto es que el consenso mayoritario se
ubica en quienes admiten que el incidente puede ser promovido tanto
por el acreedor interesado como por el Síndico (en el sub lite no puede
dejar de tenerse en cuenta que la Sindicatura adhirió a la solicitud de
declaración de inoponibilidad del beneficio reclamado incidentalmente
por la acreedora) (ver al respecto, entre otros, fallo CNCom., sala A, del
24-8-04, “Rosito, Roberto s/quiebra”, LL, 2005-A-139 y 2005-D-322; igual
sala, 31-3-87, “Establecimientos Betedebe SCA c. Tuculet Dumas de Ba-
rillatti, Blanca y otros s/acción revocatoria concursal”, JA, 1987-IV-127;
e igual Cámara, sala C, 12-4-05, “Alava, José s/quiebra”, LL, 2006-A-210).
Un interesante panorama de las razones en cuya virtud no se duda de
que el acreedor interesado está legitimado para incidentar en el tema,
y de aquéllas que a partir de los estudios de MAFFÍA admiten también
la legitimación de la sindicatura, puede leerse en el trabajo de Gustavo
ESPARZA titulado Desafectación del bien de familia en la quiebra: algunas
observaciones en materia de legitimación en los procesos concursales, JA,
2004-I-37, en especial pág. 42 y sigs.
62 Curso de técnica notarial

Que siendo ello así, va de suyo que debe concluirse en que el decisorio
a quo, en tanto ni siquiera se adentra en el tratamiento de la cuestión
sustancial (la operatividad o no del instituto de la subrogación real de la
tutela del bien de familia en función de las singularidades del caso bajo
juzgamiento) por limitarse a declarar no legitimada a la acreedora para
incidentar no se ajusta a derecho, y por ende debe ser revocado, toda
vez que en criterio de esta sala tanto el acreedor interesado (de fecha
anterior a la constitución del beneficio por los fallidos) como la Sindica-
tura, están legitimados para plantear la inoponibilidad del mismo.

Que esto sentado, cabe entonces adentrarse en el análisis de la cues-


tión sustancialmente controvertida.

…Que al respecto, no puede dejar de mencionarse -casi, si se nos per-


mite, obiter dicta- que quizás el mayor de los debates habidos en doc-
trina autoral y judicial en tanto vinculan la institución del bien de familia
consagrada en la ya añeja ley Nº 14.394 del año 1954 con el proceso
falencial de su o sus beneficiarios, pasa por el debate de si a tenor de lo
normado por el art. 38 de dicho cuerpo normativo (que indirectamente
legitima a los acreedores anteriores a la constitución del beneficio a
solicitar la ejecución del inmueble aún en caso de quiebra), en caso de
haber acreedores anteriores y posteriores verificados, la pars conditio
creditorum hace que el beneficio se extienda en favor de todos, o si por
el contrario maguer dicho precepto el carácter tuitivo y de rango cons-
titucional del bien de familia excluye la ejecución a todos, o si llevado
adelante el remate el remanente de esa ejecución debe reintegrarse al
fallido, o si, como se ha resuelto en algún caso reciente, debe ser desti-
nado a la adquisición de otra vivienda de menos valor que quede prote-
gida como bien de familia para no dejar sin techo al quebrado. En otras
palabras, si esa eventual multiplicidad de situaciones de los acreedores
del fallido justifica la conformación de una sola masa (en la cual entre
o no el inmueble protegido como bien de familia), o si puede haber
masas múltiples con diversas regulaciones. Se complejiza también el
debate en los casos en los cuales la quiebra es de uno solo de los cón-
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 63

yuges, y el otro, in bonis, requiere el mantenimiento del beneficio a su


respecto. Todo ello ha generado un prolífico quehacer doctrinario y ju-
risprudencial, al cual remitimos brevitatis causae en la medida en que
en el caso bajo juzgamiento los fallidos son los dos cónyuges, y no hay
debates entre acreedores anteriores y posteriores, sino puntualmente
un planteo vinculado a si la desafectación del bien originario para su
venta y la ulterior adquisición de otro menor sometido a igual beneficio
opera o no la subrogación real, y deja a la acreedora incidentista en el
lugar de acreedora “anterior” o “posterior” a esta segunda constitución
(ver entre otros Luis M. GAMES, Bien de familia y quiebra. ¿Modificar la
ley?, en Derecho Concursal, dirigido por A. ROUILLON, LL, colección De-
recho y Empresa de la Universidad Austral, Buenos Aires, 2004, pág. 263
y sigs.; Osvaldo MAFFÍA, Un límite a la intangibilidad del bien de familia
en la quiebra, en de las Sociedades y Concursos, Ad-Hoc, Nº 6, setiembre/
octubre 2000, pág. 47 y sigs.; José L. MONTI, Reflexiones sobre el bien de
familia y su oponibilidad en la quiebra del titular, en Revista de la Asocia-
ción de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, año XII, Nº 23,
julio-setiembre 1999, pág. 87 y sigs.; Aída KEMELMAJER de CARLUCCI,
Carlos PARELLADA y Graciela MEDINA, El bien de familia y la quiebra, en
Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 194-467; Pedro DI LE-
LLA, Bien de familia y quiebra, LL, 2003-D-713; Graciela MEDINA, El bien
de familia en condominio, la quiebra y el divorcio del fallido, en LL, 2002-
E-660; Elena HEQUERA, Bien de familia y quiebra, JA, 1999-II-736; CSJ Bs.
As., 9-5-95, “Kloster, Luis”, LL, 1995-685; CApel.CC San Isidro, sala I, 3-2-
97, “Kipperband, Jacobo”, JA, 1997-III-75, con nota de Elías P. GUASTAVI-
NO titulada Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva.
¿Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley?; Miguel A.
LUVERÁ, El bien de familia frente a la quiebra, Zeus, 88-D-133; Carlos
Emilio MORO, Quiebra y bien de familia -Proyecto de reformas de necesa-
rio debate, de 162-983; Roberto BARAVALLE y Germán GERBAUDO, La
protección de la vivienda familiar frente a la quiebra, Zeus, 100-D-1; etc.).

Que sin perjuicio de todo ello, la cuestión aquí debatida, como preten-
sión justificante del incidente aquí promovido, es, según se anticipara,
64 Curso de técnica notarial

si cabe o no tener por operada la subrogación real del bien de familia


en relación con el bien inmueble que los fallidos adquirieran luego de
vender -para cancelar un crédito hipotecario que gravaba- su anterior
vivienda familiar, que estaba constituida también como bien de fami-
lia, y respecto de la cual (la enajenada), la incidentista era incontrover-
tiblemente acreedora posterior. En cuanto concierne al desarrollo de
los hechos y a las fechas a considerar para elucidar la cuestión nos
remitimos a lo expuesto en los resultas de este decisorio, en homenaje
a la brevedad. Los ahora fallidos eran titulares dominiales de un bien
inmueble en el cual tenían asentado su hogar conyugal, sito en calle
Corrientes 2537 de esta ciudad de Santa Fe, el cual estaba constituido
como bien de familia desde años atrás (1993). En fecha 21 de febrero
de 2001 se documenta como factura adeudada por contrataciones pu-
blicitarias hechas en la cuenta de la incidentista un crédito en favor de
esta última por un monto de $ 4771,50. No habiendo sido cancelada la
deuda por los incidentados, en fecha 11 de octubre de 2002 se suscribe
un documento en el cual se refinancia la misma mediante un convenio
de reconocimiento de deuda certificado por escribano público. Dentro
del proceso de quiebra de los incidentados que sobreviniera -todo ello
consta en la causa principal requerida oportunamente por esta sala- la
incidentista obtiene sentencia verificatoria de su crédito en fecha 23
de febrero de 2004. Con anterioridad a ello, en fecha 14 de febrero de
2001, los fallidos desafectan la constitución de bien de familia sobre
el inmueble de calle Corrientes y lo venden al matrimonio Baravalle, y
seguidamente adquieren (en la contestación de la demanda incidental
se alude a que reciben en realidad como parte de pago) otro inmueble,
ubicado en Avenida Freyre... también de esta ciudad, el cual proceden
a constituir como bien de familia, inscripción que se materializa regis-
tralmente en 25 de febrero de 2001, vale decir, once días después de
desafectado y vendido el anterior. Al contestar la demanda incidental
(vide fs. 20) los fallidos expresan que en dicha nueva constitución como
bien de familia del segundo inmueble “se omitió hacer mención a que
en los hechos esta última inscripción constituye una sustitución a la
del inmueble enajenado y que esta afectación, por tratarse de una su-
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 65

brogación real, debe ser opuesta en forma retroactiva a la fecha 5 de


agosto de 1993”, fecha en la cual se anotara como bien de familia el
inmueble de calle Corrientes. El incidente postula que atendiendo al
efecto retroactivo de la desafectación del inmueble de calle Corrientes
y a la fecha de constitución del nuevo bien de familia, la incidentista
pasa a ser acreedora anterior a este nuevo resguardo legal, y por ende
el mismo no le resulta oponible en los términos del art. 38 de la ley Nº
14.394. Los fallidos argumentan que tal pretensión no debe ser acogi-
da, toda vez que en los hechos operó la sustitución real de la constitu-
ción de bien de familia de un inmueble hacia el otro, y que la tutela se
debe considerar proyectada retroactivamente hasta el momento de la
primera, en el cual la deuda todavía no existía.

Que es sabido que el instituto de la subrogación real en materia de


bien de familia no está legalmente previsto, aun cuando la Comisión
Nº 4 de las “XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil” (Buenos Aires,
septiembre de 2005) haya recomendado de lege ferenda su regulación.
Básicamente, consiste en una modificación objetiva cualitativa dentro
de una relación jurídica -en la clasificación de MESSINEO- por la cual
cuando un bien ocupa el lugar que como objeto de la misma ocupaba
antes otro, lo hace bajo las mismas condiciones e igual afectación (así,
si el anterior era un bien ganancial también lo será el nuevo, o si el
subrogado era uno sobre el cual un acreedor tenía privilegio especial,
también lo tendrá éste, o si el primero era inembargable -como sucede
con el bien de familia- también lo será el segundo). Quizás uno de los
trabajos más agudos sobre la subrogación real en materia de bien de
familia sea el redactado por el Dr. Elías P. GUASTAVINO (precursor en
el análisis del tema, a partir de su señera obra homónima editada por
Lerner en 1962), titulado Subrogación del bien de familia con oponibilidad
retroactiva. ¿Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley?, y
hecho como comentario a un conocido (y ya cit.) fallo de la sala 1ª de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro del 3 de fe-
brero de 1997, en la causa “Kipperband”, publicado en JA, 1997-III-84. En
aquel caso el titular dominial de un inmueble constituido como bien de
66 Curso de técnica notarial

familia pidió, por vía de un amparo, que se autorizara el levantamiento


de su inhibición general declarado en su propia quiebra para poder
vender el inmueble a los fines de pagar las deudas que por expensas,
tasa municipal, impuesto inmobiliario y servicio de agua debía, y que
una vez enajenado el bien, con el remanente se autorizara la compra
de otro de menor valor y que se lo constituyera como bien de familia,
operando la tutela legal retroactivamente a la fecha de constitución
del primero. La petición había sido denegada en primera instancia y
fue admitida en la Alzada, con un lúcido primer voto de laDra. Gracie-
la MEDINA. El anotador (GUASTAVINO), compartiendo las razones que
abonaran la decisión de la Cámara, menciona que doctrinariamente, y
con matices, se admite al menos para que opere la sustitución real la
conjunción de al menos tres requisitos: a) la titularidad por el mismo
sujeto, sucesivamente, de los bienes en cuestión; b) la “conexión causal
evidente” o “nexo filiatorio directo y cierto” entre la enajenación y la ad-
quisición; y c) una norma legal que la legitime, directa, indirecta o ana-
lógicamente. Alude a que en el caso juzgado la subrogación autorizada
resguarda la protección de la familia y del techo bajo el cual ella se gua-
rece, y que si se observan los requisitos preenunciados la institución
puede ser considerada como un verdadero principio general, derivable
-como el del no enriquecimiento sin causa- de normas que no lo men-
cionan de manera expresa pero que lo aplican en concreto. En similar
afirmación se registra la también calificada voz de Aída KEMELMAJER de
CARLUCCI en su ya citada obra Protección jurídica de la vivienda familiar,
pág. 78. En otro precedente judicial en el cual también se autorizara la
subrogación real en materia de bien de familia (fallo sala I, integrada
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario de fe-
cha 15-10-02 expedido en la causa “Botto, Dardo S. y otra”, pub. en JA,
2003-IV-79, con nota crítica de Julio CHIAPPINI titulada Subrogación del
bien de familia con efectos retroactivos), se judicializa la cuestión a par-
tir de la objeción hecha registralmente cuando la titular dominial del
bien resguardado como de familia solicita ante el Registro General que
se sustituya la tutela sobre otro inmueble adquirido por ella y su hijo
menor conviviente, con efectos retroactivos a la fecha de la primera re-
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 67

gistración. No se trata de un proceso concursal ni siquiera contencioso,


y en ningún momento se alude a la eventual existencia de acreedores,
ni anteriores ni posteriores a las afectaciones. La sala abstención de J.
PEYRANO acoge el pedido y revoca la denegatoria registral, citando el
criterio que informa el precedente de la Cámara de San Isidro.

Que así las cosas, no puede tampoco dejar de traerse a referencia la


manera en la cual esta misma sala -con idéntica integración a la que sus-
cribe este decisorio- decidiera una cuestión que tenía algunos matices
afines al conflicto desarrollado en el sub lite, aun cuando no se tratara
de un proceso concursal, ni se invocara la mecánica de la subrogación
real. En dicho precedente (“Facino, Pablo c. Lanteri, Eduardo s/ejecuti-
vo”, fallo del 22-11-02, autos 42-475), una persona que era titular de un
inmueble constituido desde mucho antes como bien de familia, libra
un cheque que no es atendido en su pago al vencimiento, generándose
un juicio ejecutivo donde se persigue su cobro. Estando el mismo en
curso, el deudor solicita la desafectación del bien para constituir sobre
el inmueble en cuestión una hipoteca que garantizara un mutuo one-
roso y volviéndose a constituir el resguardo precedente una vez ano-
tada la garantía real. Atento a ello, el acreedor -del cheque- solicita la
inoponibilidad de la afectación como bien de familia, mencionando que
la desafectación dispuesta voluntariamente por el deudor tiene efectos
retroactivos y con ello, siendo acreedor de título anterior a la nueva
constitución, puede embargar y ejecutar el bien. El juez de primera ins-
tancia acoge la solicitud del incidentista, la incidentada apela y esta sala
rechaza los recursos y confirma el fallo a quo. En el caso se declaró que
aun cuando en el supuesto bajo juzgamiento pudiera resultar osten-
sible que la desafectación y ulterior nueva afectación tuvieran como
único objeto permitir la constitución de una garantía hipotecaria sobre
el mismo inmueble, “... es un hecho que en la materia más allá de los
móviles singulares del deudor, no existe una suerte de ’tracto sucesivo’
relacionado con el tema, y la desafectación del bien y su ulterior nueva
constitución deben ser consideradas en sus efectos bajo una óptica
necesariamente objetiva, la que no deja otra solución que confirmar
68 Curso de técnica notarial

el criterio sustentado por el juzgador de anterior instancia. En orden a


ello, aun cuando la desafectación voluntaria haya tenido como causa
motivo sólo el ingreso de la garantía hipotecaria, la nueva constitución
del inmueble como bien de familia sólo debe producir efectos ex nunc,
lo que conlleva la indefectible inoponibilidad de su resguardo respec-
to de acreencias de título anterior, ya que pretender su retroactividad
arrasaría con el principio de seguridad jurídica...”, citándose otro prece-
dente de esta sala del 20-6-02 en la causa “Asociación Mutual Club At-
lético Argentino c. Toniutti”, autos 42-253, y uno de la sala 3ra. de esta
misma Cámara del 27-10-87 in re “Díaz c. Ostrovsky”, Zeus, 48-R-72. Se
dijo también entonces -con cita de la obra del Dr. GUASTAVINO, Bien de
familia- que no es viable la inscripción retroactiva a partir del momento en
que ella se inscribe registralmente, efecto que sí es operativo respecto de
la desafectación (ob. cit., págs. 371 y 446, respectivamente), que hace “...
que los créditos contraídos por el constituyente y las obligaciones surgidas
durante el período comprendido entre la inscripción y la cancelación de la
inscripción se tornen ejecutables sobre el ex bien de familia”. Tal irretroac-
tividad a computar desde la inscripción registral -añadimos ahora- ha sido
admitida reiteradamente por la doctrina judicial (ver CNCom., sala C, 27-6-
05, “Mandatos Deguen S.A. c. López, José”, JA, 2005-III-53).

Que abundando, resulta útil poner de resalto que el propio GUASTAVI-


NO -elogiando el fallo de la Cámara de San Isidro que hiciera lugar a la
subrogación real solicitada judicialmente por quien quería vender para
pagar tasas, impuestos y expensas- manifiesta de manera expresa que
“...para evitar fraude o perjuicio de terceros la subrogación con oponi-
bilidad retroactiva (...) ha de ser explícitamente solicitada y autorizada
administrativamente (argumento art. 42, ley Nº 14.394)...”, lo cual -de-
cimos nosotros- compatibiliza el resguardo del bien asiento del hogar
conyugal con la imprescindible tutela del crédito y el respeto mínimo a
la seguridad jurídica. En los precedentes que hemos traído a cita en los
cuales se autorizara la subrogación real la misma fue peticionada re-
gistral o judicialmente al momento de desafectarse un bien y afectarse
el otro, dando posibilidad a los acreedores preexistentes de conocer la
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 69

solicitud y eventualmente hacer valer sus derechos (incluso, según anti-


cipáramos, en uno de ellos no había acreedores mencionados). Pero en
el sub lite, más allá de que haya cierta proximidad temporal entre des-
afectación y venta y compra y nueva afectación, es innegable que no se
mencionó ni registral ni judicialmente la pretensión de hacer operativa
la subrogación real de la tutela, y que los once días transcurridos desde
que se desafectó y vendió el primer inmueble y se compró y afectó el
segundo evidencian que ese inexorable recaudo de publicidad y autori-
zación administrativa o judicial previa no se cumplimentaron, haciendo
operativa de tal manera la inoponibilidad de la nueva constitución de
bien de familia a su respecto aquí ambicionada por la acreedora, con la
cual coincide la Sindicatura.

Que siendo ello así, cuanto cabe es entonces hacer lugar al recurso de
apelación, revocando el fallo a quo y en su lugar acogiendo la preten-
sión incidental, en el sentido de legitimar a la incidentista y declarar
inoponible a su respecto el resguardo de bien de familia constituido
por los fallidos, y no operativa la subrogación real del instituto por ellos
ambicionada. Las costas en ambas instancias serán a cargo de los falli-
dos (art. 251, CPCyC).

Por ello, la sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comer-


cial de Santa Fe, RESUELVE:

1) Desestimar el recurso de nulidad.

2) Hacer lugar al recurso de apelación, revocando el fallo a quo en el


sentido de declarar legitimada a la acreedora incidentista para peticio-
nar la inoponibilidad a su respecto de la constitución de familia, y ade-
más, declarar viable su pretensión.

3) Costas en ambas instancias a los fallidos. Insértese, hágase saber,


bajen. - Edgardo I. SAUX. - Juan C. GENESIO. - Raúl J. CORDINI (Sec.: Marta
S. PILOMENO de QÜESTA).
70 Curso de técnica notarial

COMENTARIO

Ayúdame a que te ayude -[ED, (09/04/2007, nro. 11.733)]


Por Moro, Carlos Emilio

Introducción
En el umbral del siglo XXI sigue siendo una necesidad básica insatisfe-
cha la de poner expresamente extra commercium el inmueble en cuan-
to asiento humano y su valor pecuniario remanente, en el supuesto de
quiebra con verificación de acreedores de fecha anterior a la Constitu-
ción (1).
Se continúa soslayando incorporar expresamente dentro de los bie-
nes excluidos del desapoderamiento falencial tanto al bien de familia,
cuanto al producido de su posible realización o subasta.
Es cierto que no debemos quedarnos sólo en la quiebra de las perso-
nas físicas y del deudor individual, pero tampoco podemos dejar de pri-
vilegiar a la familia y olvidarla en los grandes trazos que la globalización
impone. La necesidad de techo del grupo familiar, tanto de los grandes
hombres de negocio como de todos los demás seres humanos exige
que sólo se le anteponga la de saciar el hambre. Sin vivienda, sin casa o
morada, no es dable concebir al hombre (2).
“La vivienda tiene para el individuo un gran valor, no sólo patrimonial,
sino también esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le
da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la
naturaleza y de las amenazas de los malvivientes; jurídicamente, es el
espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad;
en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, el santuario
de su vida privada. Para que los esposos vivan unidos como deben, se
hace necesario que puedan unirse en una adecuada intimidad y ésta
intimidad resulta imposible en la calle, presupone una vivienda” (3).
No es posible seguir olvidando que la vivienda digna constituye un
requerimiento básico de la familia, y que cuando ésta, consciente de
ello, la acoraza con el escudo protector del bien de familia, sólo las in-
clemencias climáticas deberían poder destruirla, pero no una tragedia
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 71

económica como una subasta impulsada por quienes puedan pedirla


aunque el propietario esté en quiebra (4).
Más allá del costado estadístico y de los aspectos macroeconómicos, el
impacto que la pérdida de la vivienda provoca en la vida cotidiana de
las familias que la sufren, y en especial de los jóvenes, constituye un
problema social grave. Porque no sólo afecta el presente, sino que pue-
de producir efectos nocivos sobre el desarrollo futuro. Por otra parte,
diversos estudios dan cuenta de cómo junto a la pérdida traumática de
la casa propia suelen agravarse las situaciones familiares conflictivas,
con sus secuelas de violencia, maltrato, depresiones y suicidios. Y, en
el caso de los adolescentes, el malestar puede expresarse a través de
desórdenes severos de conducta, drogadicción o aun la comisión de
delitos.
Ello así, es cierto que hay que regular la problemática de la empresa,
y si se quiere, de la gran empresa, pero cuando se lo haga no se pue-
de perder de vista que sin hombres no es posible concebir aquéllas. Y
para que las personas se desarrollen armónicamente necesitan “vivir”
dignamente.
Si bien el problema no es sólo jurídico, como tiene consecuencias ne-
gativas sobre los más diversos aspectos de la vida social, plantea, por
lo tanto, la urgencia de que al menos no se agrave con leyes que siguen
ignorando derechamente el planteo.

El caso
La sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe
revocó un fallo del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y
Comercial de la 2ª Nominación.
Para acoger la pretendida legitimación de un acreedor de fecha ante-
rior a la afectación cuestionada se hizo lugar al recurso de apelación
contra el decisorio que en primera instancia había desestimado la ac-
ción.
El juez de grado había entendido que era el síndico, como órgano auxi-
liar de la magistratura, quien poseía legitimación activa y “excluyente”
para procurar, en su caso, la desafectación del bien de familia.
72 Curso de técnica notarial

El desapoderamiento que pesa sobre el fallido, no sobre el bien, se


había levantado para cancelar un crédito hipotecario que gravaba la
vivienda familiar, se le permitió al matrimonio en quiebra que el 14 de
febrero de 2001 vendiera el inmueble donde tenían asentado su hogar
conyugal, constituido como bien de familia desde el 5 de agosto del año
1993, y compraron otro bien de menor valor que también afectaron
como bien de familia...pero recién concretaron esa registración el 25 de
febrero de 2001, esto es, once días después de desafectado y vendido
el anterior.
La sala, al revocar lo resuelto por el sentenciante, reconoció legitima-
ción activa al acreedor, cuyo título base de su acreencia tenía fecha an-
terior a la afectación cuestionada, porque la factura que se le adeudaba
era del día “21” de febrero de “2001”, y resuelto ello, avanzó decidiendo
que en las especiales y típicas circunstancias analizadas, la nueva cons-
titución del hogar conyugal como bien de familia sólo podía producir
efectos ex nunc ya que en esta desafectación y afectación, además de
existir un espacio de tiempo, ni siquiera se había mencionado ni regis-
tral ni judicialmente la pretensión de hacer operativa la subrogación
real de la tutela.

Un voto jurídicamente impecable para una difícil solución


El lúcido razonamiento de la Alzada santafecina para responderse el in-
terrogante si cabe o no tener por operada la subrogación real del bien
de familia, empieza por el principio como desde muy antiguo enseñan
los lógicos.
Con sólidos argumentos de doctrina y jurisprudencia admite el legíti-
mo interés del acreedor para plantear la inoponibilidad de la constitu-
ción del bien de familia a su respecto, dejando a salvo, claro está, que
también la sindicatura puede impulsar esa acción. Lo hace sin dejar de
recorrer minuciosamente los dos extremos que enmarcan el debate:
desde el que sólo permite estas acciones en forma indelegable a la sin-
dicatura, hasta el que niega al síndico esta potestad reconociéndosela
solamente a los acreedores anteriores a la inscripción del beneficio.
Posteriormente, y pese a que el decisorio cuya crisis resolvió ni siquie-
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 73

ra tangencialmente había tratado la cuestión sustancial del problema,


ésta fue abordada frontalmente por la Cámara. Al hacerlo, razonó así:
1. Destacó el bache legislativo existente en la materia, cual es el que el
instituto de la subrogación real no está legalmente previsto.
2. Dejó claro que si bien la “desafectación” es retroactiva y, consecuente-
mente, las obligaciones surgidas entre la inscripción y su cancelación se
conviertan en ejecutables sobre el ex bien de familia; no lo es la “afecta-
ción”; por lo que para no “arrasar con la seguridad jurídica” sus efectos se
operan recién desde el momento que se inscribe registralmente.
3. Resaltando la necesidad de resguardar la protección de la familia y
del techo bajo el cual ella se guarece, amojona este camino “minado”
para evitar que se lo transite en fraude y perjuicio de terceros, balizán-
dolo, para que se puedan alcanzar estos caros objetivos sin “explotar”
en el intento: que la subrogación sea explícitamente solicitada y autori-
zada registral o judicialmente.
4. La orfandad legislativa, entonces, no empece a que la sala encuentre
una fórmula para compatibilizar el resguardo del bien asiento del ho-
gar conyugal con la imprescindible tutela del crédito, en un marco de
respeto a la seguridad jurídica.
5. En el caso resuelto, al no existir ni tan siquiera una mínima mención
registral ni judicial a la pretensión de hacer operativa la subrogación
real de la tutela cuando se desafectó y vendió, y haber transcurrido
además once días entre ese momento y la “nueva” afectación, se activó
correctamente la inoponibilidad de esa “nueva” constitución de bien de
familia al acreedor de fecha anterior.
La doctrina que deja tan importante fallo en el marco normativo ac-
tual exige ciertos deberes del titular dominial, para “ayudarlo” a que
no se activen los sensores de la inoponibilidad de la nueva afecta-
ción respecto de los acreedores anteriores a ella. Si aquél “ayuda a
que se lo ayude” y los cumple, éstos no pueden trasvasar el escudo
protector, de lo contrario, como sucedió en el caso resuelto, arrasa-
rían los señores jueces con la seguridad jurídica si no se resolviera
como inmutablemente lo hizo la sala I de la Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe.
74 Curso de técnica notarial

Lo que queda: si es para uno es para todos


(TRUFFAT, dixit)

En cuanto a la legitimación para accionar resuelta, me pregunto ¿legi-


timado para qué?, o mejor aún, ¿para beneficiar a quien?; y me parece
importante destacar que, como regla, las vías reparadoras del activo
falencial se activan en beneficio de la quiebra. No de algún acreedor
en particular.
Tanto es así que, por ejemplo, aunque sea el fallido quien tenga la legi-
timación para accionar en una demanda por alimentos, por tratarse de
derechos excluidos par excellence de la incorporación a la masa falen-
cial (art. 374, Código Civil) al ser inembargables(5), ello no implica que el
resultado de la acción no ingrese a la masa, ya que si se accionara por
exceso de cuota alimentaria o pagos incausados que se intente repetir,
lo que se obtenga deberá serlo en beneficio de la quiebra.
Desde mi óptica personal, aclarada la hermenéutica concursal (en be-
neficio de la quiebra) y decidido quienes pueden accionar (acreedores
anteriores y sindicatura) y que la subrogación real del instituto requiere
la publicidad y autorización del acto, el capítulo que sigue a la trama, si
bien es una historia no debatida en autos es, quizás, la arista más con-
trovertida de un problema que el legislador sigue soslayando(6), por lo
que no quiero rehuir de exponer mi visión sobre el tema, cuyo desa-
rrollo, claro está, excede largamente este trabajo. Mas, este “mal fallo”
que brevemente comento, “malo”, en palabras de MARTORELL, porque
“lo dice todo”, y poco y nada deja para el comentarista, al agotar dos de
los pies del trípode, legitimación y subrogación real, me permite algo
decir del pie restante: el destino de los fondos obtenidos de la venta
del bien de familia.
El elenco de derechos humanos que integra la protección de la familia
tal como lo hemos enfatizado, por cierto, genera que la doctrina y juris-
prudencia mayoritaria admita la subrogación real sobre el producido del
bien de familia subastado y el consecuente derecho del fallido, a retener el
eventual saldo que pudiera existir luego de cancelar los créditos “anterio-
res” que hubieren producido precisamente la desafectación (7).
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 75

Por nuestra parte, y tal como lo hemos sostenido antes de ahora, en-
tendemos que si los titulares del dominio están quebrados, “si (el bien
de familia) es para uno (de los acreedores verificados, el que tenga fe-
cha anterior a la afectación) es para todos (los acreedores verificados,
incluso los de fecha posterior)”.
La frase del subtítulo fue utilizada en un comentario a fallo por el desta-
cado concursalista Daniel E. TRUFFAT, citado en un reciente trabajo(8)
donde se hace un prolijo relevamiento de esta problemática, y que muy
provechosamente se debatió en el epílogo del año 2006a propuesta de
la Fundación para la Investigación y el Desarrollo de las Ciencias Jurídi-
cas, resulta verdaderamente muy gráfica.
El art. 107 de la LC, repitiendo un texto de la ley anterior -art. 111- pres-
cribe, bajo la rúbrica “concepto y extensión” del desapoderamiento del
fallido, que este último “queda desapoderado de pleno derecho de sus
bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra”. Ese texto
tan claro, pero tan claro, dice que el desapoderamiento alcanza a “to-
dos” los bienes que componen la masa falencial activa del fallido con
la sola y única excepción de los elencados en el art. 108. En otras pala-
bras, el desapoderado es el fallido...no sus bienes.
Según el art. 38 de la ley Nº 14.394, la quiebra no afecta el inmueble
inscripto como bien de familia (9). Luego, no es ocioso señalar que
la declaración de quiebra no desafecta opelegise se inmueble, quien
lo “podrá” hacer -con absoluta prescindencia del estado de quiebra-
“será” el acreedor que por cualquier monto existiera con fecha anterior
a la afectación, y lo hará a tenor del art. 49 de la ley Nº 14.394. Ahora
bien: desactivado el escudo protector del hogar conyugal, su producido
no puede escapar a la ley 24.522 al no quedar encuadrado en ninguno
de los siete incisos del art. 108 de la ley. En tal caso, el bien, quedará
desafectado a favor de todos los acreedores.
En la distribución falencial que se haga, donde se asignará imperso-
nalmente un dividendo igualitario, los titulares de los créditos no reci-
birán un “pago”, sino precisamente un “dividendo”. Desde otro lado, la
ley concursal no asigna a los acreedores verificados con acreencias de
fecha anterior o posterior a la de constitución del bien de familia una
76 Curso de técnica notarial

prestación específica, sino una alícuota del producto de las enajenacio-


nes llevadas a cabo en el procedimiento.
La quiebra y la verificación en la misma de al menos un acreedor de
fecha anterior a la registración, incorpora al bien de familia en una zona
de riesgo, toda vez que no por revestir el inmueble ese carácter deja
de formar parte de la masa de bienes afectados por la quiebra, por
lo que al quitarle el escudo protector del art. 108 queda “atrapado sin
salida” en el art. 107...hasta que en alguna próxima reforma, y sin que
tengamos que esperar una próxima emergencia de esas que recurren-
temente de tanto en tanto nos toca vivir, de la misma manera que se
incorporaron los arts. 32 bis y 45 bis, se incorpore un art. 108 bis po-
niendo expresamente extra commercium al inmueble en cuanto asiento
humano y su valor pecuniario remanente, aun en el supuesto de quie-
bra con verificación de acreedores de fecha anterior a la constitución
y afectación.
Mientras tanto, en el marco legal que nos rige los fondos de una pro-
piedad desafectada y subastada existiendo quiebra, deben ingresar en
su totalidad a la masa falencial activa y someterse a la ley del prorrateo.
Este instituto tan caro a los sentimientos sociales requiere indudable-
mente un tratamiento del que hoy carece en el supuesto de quiebra.

VOCES: familia - derechos humanos - vivienda - hipoteca - concursos - bien de familia

(1) Tuvimos oportunidad de señalar esa peligrosa ausencia legislativa en la Honorable


Cámara de Diputados de La Nación, cuando comentamos el Proyecto de Reformas a
la ley 19.551 que pocos días después fue la ley 24.522, en un panel que compartimos
junto a los profesores Osvaldo MAFFÍA y Adolfo A. N. ROUILLON. Lo reiteramos unos
años después cuando comentamos (ED, 162-983) el Anteproyecto de Reformas a la
ley 24.522 a instancia de la Secretaría de Asuntos Técnicos y Legislativos del Ministerio
de Justicia de la Nación. Las sucesivas reformas (25.563, 25.589 y 26.086) no creye-
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 77

ron necesario ni menos aún prioritario proteger el hogar conyugal, cuya tutela fue
postergada en el Honorable Congreso de la Nación por la de estructurar un APE que
en algunos casos fue usado en forma escandalosa en beneficio de grandes compa-
ñías, también para prever asambleas de bonistas en fraude a los tenedores de títulos
existentes en distintos y lejanos lugares del mundo, o para proteger a empresas pe-
riodísticas (rectius, a los titulares de acciones), y últimamente para descomprimir los
tribunales comerciales porteños, entre otras urgencias.
(2) Concilio Vaticano II. Constitución Pastoral Gaudium et Spes. Sobre la Iglesia en el
mundo actual Nº 26.
(3) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos
Aires, Hammurabi, 1995, pág. 29.
(4) Un ejemplo en la forma de instrumentar la tutela de la vivienda lo tenemos en la
Constitución de la Provincia de Córdoba de 1987, que introduce la inembargabilidad
de la vivienda única, resolviendo sus tribunales en consecuencia, como recientemente
lo hizo la Cámara Civil, Comercial y Contencioso Administrativa de San Francisco, en
autos “Macagno, Juan C. s/concurso preventivo (hoy quiebra) - incidente de desafec-
tación de bien de familia promovido por la sindicatura”, mediante decisorio de fecha
27-7-06 dispuso acoger parcialmente el recurso de apelación impetrado por la fallida
en contra de la resolución que rechazó la aplicación del régimen de inembargabilidad
de la vivienda única (art. 58, Const. Córdoba y ley 8067).
Es por ello que el tribunal de alzada en definitiva sostuvo que debe considerarse que
la inembargabilidad (art. 58, Const. Córdoba y ley 8067) resulta aplicable en los pro-
cesos concursales.
(Boletín Informativo n° 5, de fecha febrero de 2007, editado por D&N - Derecho &Nego-
cios de “Casas Ocampo, Aguirrecomezcorta, Caballero & Molina Sandoval - Abogados”).
(5) CNCiv., sala C, 24-8-95, “R., V. c. D. L. A., M. C. s/cesación de cuota alimentaria”,
ED, 167-371, fallo 47.153 con nota de Osvaldo J. MAFFÍA, Un fallito que se las trae;
ídem., LL, 1996-A-334, fallo 93.940 anotado por RIBICHINI, Guillermo E., Desapo-
deramiento y acciones personalísimas; ídem., CNCom., sala A, 9-8-02, “E., J. A. s/
quiebra”, LL, fallo 104.850, con nota de FARGOSI, Horacio P., Régimen Concursal
- Derecho de Familia.
(6) Salvo el proyecto del actual Diputado Nacional por la Provincia de Entre Ríos, en
oportunidad de su primera gestión como tal en el año 1995, el Dr. Emilio MARTÍ-
NEZ GARBINO, que nunca fue siquiera debatido.
78 Curso de técnica notarial

(7) CNCom., sala C, 7-2-06, “Duerto, Agustín Alfredo s/quiebra s/inc. de verificación
promovido por consorcio Larrea 1012, Cap. Fed.”, ED, fallo 54.302 diario de fecha
23 de octubre de 2006; KEMELMAJER de CARLUCCI, CÁMARA y otros, citados por
MORO, Carlos, en Quiebra y Bien de Familia. Proyecto de reformas: necesario
debate, ED, 162-983.
(8) VILLOLDO, J. Marcelo, Bien de Familia y el Concurso, pág. 269, obra colectiva La
tutela de los acreedores en los procesos concursales, Buenos Aires, Ad-Hoc, no-
viembre 2006, con motivo del Séptimo Seminario Anual sobre Análisis Crítico de
Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Concursales celebrado en Mar del Plata el
23 y 24 de noviembre de 2006. TRUFFAT, Daniel E., El bien de familia y la quiebra.
Brevísima reseña sobre diversas posturas doctrinarias y, también, alguna opinión
personal, ED, 155-117.
(9) MORO, Carlos Emilio, Quiebra..., cit.; Reformas Concursales Propuestas, ED, 176-
892 y Ley de Concursos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, t. II, pág. 1542.

FALLO SOBRE LA SUBROGACIÓN EN QUIEBRA

Voces: BENEFICIARIO - BIEN DE FAMILIA - CONSTITUCIÓN NACIONAL


- DESAFECTACIÓN DEL BIEN DE FAMILIA - GARANTÍAS CONSTITUCIO-
NALES - INMUEBLE - PERÍODO DE SOSPECHA - PROCEDENCIA DEL RE-
CURSO - QUIEBRA - RECURSO EXTRAORDINARIO - VIVIENDA FAMILIAR

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)


Fecha: 10/04/2007
Partes: Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/quiebra
Publicado en: LA LEY, con nota de Claudio A. Casadio Martínez

HECHOS:
En una quiebra, el juez admitió el pedido del síndico y desafectó como bien
de familia y a favor de la totalidad de la masa de acreedores un inmueble
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 79

que la fallida había donado a sus hijos dentro del período de retroacción
previsto en el art. 116 de la ley 24.522. El inmueble había sido afectado
como bien de familia en fecha anterior y la donación había comprendido el
80% indiviso, en tanto el resto ya pertenecía a los donatarios. La Fiscal Ge-
neral y los hijos de la fallida interpusieron sendos recursos extraordinarios.
La Corte Suprema deja sin efecto el pronunciamiento cuestionado.

SUMARIOS:
1. La sentencia que confirmó la desafectación de un inmueble como
bien de familia de acuerdo a lo peticionado por el síndico de la quiebra
con base en la existencia de acreedores verificados, de causa o título
anterior a la afectación, a pesar de ser manifiesta su falta de interés en
sustentar el pedido, importa una exégesis irrazonable del art. 38 de la
ley Nº 14.394 (Adla, XIV-A, 237) que lo desvirtúa y lo torna inoperante,
en el marco de un instituto que tiene respaldo mediato en el art. 14 de
la Constitución Nacional.
2. La sentencia que confirmó la desafectación de un inmueble como
bien de familia de acuerdo a lo pedido por el síndico de la quiebra con
base en la existencia de acreedores verificados, de causa o título an-
terior a la afectación, pese a ser manifiesta su falta de interés en sus-
tentar el pedido, traduce un nítido apartamiento del art. 38 de la ley Nº
14.394 (Adla, XIV-A, 237) en cuanto declara la inoponibilidad del bien
de familia aun en caso de concurso o quiebra, ya que la tutela legal, de
base constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a
obtener la desafectación.
3. Siendo disponible el derecho que la ley Nº 14.394 (Adla, XIV-A, 237)
atribuye a los acreedores para agredir el inmueble inscripto como bien
de familia, el síndico de la quiebra del constituyente carece de atribu-
ciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que no
se encuentra comprometido el orden público.
4. El ejercicio por el síndico de las acciones individuales que competen a
los acreedores para agredir el inmueble inscripto como bien de familia,
autorizada por la sentencia recurrida fuera del marco fijado por la ley
de concursos y sin base normativa para subrogarse en los derechos de
80 Curso de técnica notarial

terceros, contraviene la solución del art. 38 de la ley Nº 14.394 (Adla,


XIV-A, 237) y la torna inoperante, al privar de todo efecto a la expresa
subsistencia del beneficio frente a la ejecución universal.
5. Es procedente el recurso extraordinario por el cual se cuestiona la
sentencia que confirmó la desafectación de un inmueble como bien de
familia de acuerdo a lo pedido por el síndico de la quiebra con base en
la existencia de acreedores verificados, de causa o título anterior a la
afectación, pese a ser manifiesta su falta de interés en sustentar dicho
pedido, ya que desvirtúa la esencia de la institución y neutraliza su fin
tuitivo al ampliar la categoría de sujetos legitimados, en apartamiento
de los principios rectores de la normativa específica y formulando una
indebida extensión del sistema legal, con severa lesión del art. 14 bis de
la Constitución Nacional.
6. Si la inscripción de un inmueble como bien de familia es anterior al
período de retroacción establecido por el art. 116 de la ley 24.522 (Adla,
LV-D, 4381), la legitimación del síndico no puede extenderse a la actua-
ción respecto de ese bien que no ha sido objeto de desapoderamiento
por estar excluido por una ley especial -art. 108, inc. 7, ley 24.522- .

TEXTO COMPLETO:
Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación:

Suprema Corte:
I. La sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (fs.
800/804), por mayoría, confirmó la sentencia de la instancia anterior,
que había declarado ineficaz la donación efectuada por la fallida a sus
hijos (v. fs. 724/729) e inoponible al concurso la afectación al régimen
de bien de familia del inmueble en cuestión, haciendo lugar al pedido
formulado por el síndico (fs. 743/744).
Para así decidir, sostuvo -básicamente- que atento la existencia de
acreedores por causa o título anterior a la constitución del inmueble
como bien de familia, éste debía desafectarse del régimen de amparo
de la Ley N° 14.394 e ingresar a la masa de bienes sujetos a ejecución
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 81

colectiva, con fundamento en los principios de universalidad e igual-


dad de los acreedores concursales. Asimismo, señaló que el síndico
se encontraba legitimado para solicitar la desafectación como bien de
familia del inmueble de la fallida, para lo cual valoró la necesidad de
recomponer y restaurar la integridad del patrimonio del deudor -en la
quiebra- como garantía de los derechos de los acreedores con arreglo
al principio de la pars condictio creditorum. Por último, declaró ineficaz
la donación efectuada por la fallida el 14/12/98 (v. fs. 724/729) en tanto
fue realizada dentro del período de sospecha.
II. Contra dicha sentencia, la Fiscal General ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial y los hijos de la fallida -propietarios del
inmueble- dedujeron recursos extraordinarios (fs. 819/826 y 838/839),
los que fueron concedidos (v. fs. 843/844).
III. La Fiscal de Cámara -cuyos argumentos son compartidos substan-
cialmente por los hijos de la fallida, v. fs. 838/839-, en apretada síntesis,
alega que la sentencia es arbitraria ya que contiene defectos de fun-
damentación normativa y omite considerar circunstancias relevantes
para la solución de la causa, como son los aspectos vinculados a la falta
de legitimación del síndico, abuso de derecho al peticionar respecto de
un bien excluido del desapoderamiento (art. 108, inc. 7°, Ley N° 24.522),
y la solicitud de la fiscalía para que en forma previa a la desafectación
se intime a los beneficiarios -hijos de la fallida- a depositar el importe de
los créditos anteriores a la inscripción del inmueble como bien de familia
-que, por otra parte, resultan exiguos-, bajo apercibimiento de ejecución.
En particular, sostiene que conforme el artículo 38 de la Ley N° 14.394
el bien de familia no es susceptible de ejecución o embargo por deudas
posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quie-
bra, por lo que constituye un bien excluido del desapoderamiento (conf.
art. 108, inc. 7°, Ley N° 24.522). Por tal motivo, aclara, el síndico no está
legitimado para ejercer ese reclamo, que no concierne a la masa, sino a
ciertos acreedores de causa o título anterior a la inscripción del inmueble
en dicho régimen. En tal sentido, destaca que el derecho a la protección
de la familia fue reconocido en diversos tratados internacionales, y en el
artículo 14 bis de la Constitución Nacional que consagró la defensa del
82 Curso de técnica notarial

bien de familia como un derecho fundamental.


Por otro lado, y en cuanto a la solicitud de intimación previa a los propieta-
rios, sostiene que, de conformidad con el artículo 38 citado, los acreedores
posteriores a la inscripción carecen de interés jurídicamente tutelable en
oponerse al pago de los créditos de causa o título anterior al beneficio, y
que la protección de los acreedores de la quiebra de modo alguno puede
socavar garantías de superior jerarquía -defensa del bien de familia, art.
14 bis, C.N.-. En tales condiciones, manifiesta que, en todo caso, la ejecu-
ción del bien sólo debe satisfacer los “créditos anteriores”, por lo que, de
acuerdo al ya mencionado artículo 38, el remanente no puede mejorar la
garantía con que contaron los acreedores posteriores a la inscripción (v.
también voto en disidencia, fs. 803/804).
IV. Sentado ello, y en razón que el pronunciamiento de fojas 800/804
fue objeto de recurso extraordinario interpuesto por la Fiscal General
de Cámara, que evidencia sólidos y suficientes fundamentos para im-
pugnar lo decidido, en el marco del principio de unidad de acción de
esta institución, sostengo el recurso deducido a fojas 819/826.
Solicito a V.E. que en estos términos se tenga por evacuada la vista que
se me corre a fojas 853. -Abril 11 de 2006. -Marta A. Beiro de Gonçalvez.

Buenos Aires, abril 10 de 2007.

Considerando:
1°) Que la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
dispuso, a pedido del síndico del concurso, la desafectación como bien de
familia de un inmueble de la fallida, en favor de la totalidad de la masa de
acreedores. Como consecuencia de tal decisión, revocó la donación efec-
tuada por la fallida en favor de sus hijos, por haber sido celebrada dentro
del período de retroacción previsto en el art. 116 de la ley N° 24.522. Con-
tra dicho pronunciamiento interpusieron sendos recursos extraordinarios
la señora Fiscal General ante la Cámara Comercial y los hijos de la fallida,
en su calidad de beneficiarios, los que fueron concedidos por el a quo. La
señora Procuradora Fiscal ante este Tribunal sostuvo el recurso deducido
por la señora Fiscal General.
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 83

2°) Que el tribunal a quo admitió la legitimación del síndico para


solicitar la desafectación, en razón de que existían dos acreedores
verificados, de causa anterior a la inscripción del inmueble como
bien de familia. Resolvió, asimismo, con base en los principios de
universalidad e igualdad de los acreedores concursales, que dicho
bien pasaría a integrar el activo falencial, motivo por el cual no co-
rrespondía limitar los efectos de la inoponibilidad solamente a los
acreedores de causa o título anterior a la afectación. Juzgó que, en
esas condiciones, el inmueble integraba los bienes objeto de des-
apoderamiento, por lo que correspondía revocar la donación del
ochenta por ciento indiviso de la fallida en favor de sus hijos, quie-
nes eran, antes de recibir la liberalidad, titulares del 20% restante.
3°) Que la Fiscal General ante la Cámara Comercial solicita la des-
calificación del fallo por aplicación de la doctrina de esta Corte en
materia de arbitrariedad de sentencias. Afirma que la cámara de
apelaciones ha reconocido al síndico una legitimación que ninguna
norma le atribuye y contradice lo dispuesto en los arts. 38 de la ley
Nº 14.394 y 108 inc. 7° de la Ley de Concursos. Sostiene también
que el a quo omitió examinar su planteo referente al abuso de dere-
cho en la pretensión de desafectación, fundado en que los créditos
de causa o título anterior constituían exiguas deudas por aportes y
contribuciones de seguridad social y por aportes debidos a la obra
social, que fueron verificados en la quiebra, sin que los acreedores
pretendieran la desafectación del bien de familia para su pago. Se
agravia, asimismo, por el rechazo de su pedido de previa intimación
a los beneficiarios que se encuentran in bonis para la atención de ta-
les acreencias y por la decisión de que el remanente de la venta sea
objeto de desapoderamiento, lo que estima en contradicción con la
normativa vigente. Puntualiza que la sentencia presenta defectos en
la fundamentación normativa y prescinde de elementos relevantes
para la solución del caso. Por su parte, los beneficiarios de la afec-
tación expresaron su adhesión a los fundamentos expuestos por la
señora Fiscal General, que reprodujeron, en lo sustancial.
84 Curso de técnica notarial

4°) Que aun cuando las objeciones planteadas por los recurrentes
se vinculan con cuestiones de hecho y derecho común, es doctrina
reiterada de esta Corte que ello no constituye óbice para habilitar
la instancia extraordinaria cuando, como acontece en el caso, lo re-
suelto es susceptible de conducir a la frustración de derechos que
cuentan con amparo constitucional (Fallos: 313:914, entre otros), en
tanto el tribunal propone una exégesis irrazonable del art. 38 de la
ley Nº 14.394 que lo desvirtúa y lo torna inoperante (Fallos: 326:1864)
en el marco de un instituto que tiene respaldo mediato en el art. 14
bis de la Constitución Nacional (Fallos: 315:565, considerando 3°).
5°) Que la cámara de apelaciones admitió la solicitud del síndico de
la quiebra con base en la existencia de acreedores verificados, de
causa o título anterior a la afectación, a pesar de ser manifiesta su
falta de interés en sustentar la petición del funcionario concursal.
Tales acreedores hicieron uso de su facultad de cobro insinuando
sus acreencias en el concurso y sometiéndose a las pautas igualita-
rias propias de la ejecución universal.
6°) Que la legitimación del síndico no se extiende a la actuación res-
pecto de bienes que, como en el caso, no han sido objeto de desapo-
deramiento por encontrarse excluidos por leyes especiales (art. 108,
inc. 7°, de la ley N° 24.522), dado que la inscripción del inmueble
como bien de familia es anterior al período de retroacción estableci-
do por el art. 116 de la Ley de Concursos.
7°) Que lo resuelto por el a quo traduce un nítido apartamiento de
lo dispuesto en el art. 38 de la ley Nº 14.394 en cuanto declara la
oponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra,
ya que la tutela legal, de base constitucional, sólo cede frente a los
acreedores con derecho a obtener la desafectación. Siendo dispo-
nible el derecho que les atribuye la ley Nº 14.394 para agredir el
inmueble inscripto como bien de familia, carece el síndico de atribu-
ciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que
no se encuentra comprometido el orden público.
8°) Que el ejercicio de las acciones individuales que competen a tales
acreedores por el síndico, autorizada por la cámara fuera del marco
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 85

fijado por la Ley de Concursos y sin base normativa para subrogarse


en los derechos de terceros, contraviene la solución legal y la torna
inoperante, al privar de todo efecto a la expresa subsistencia del
beneficio frente a la ejecución universal.
9°) Que la decisión impugnada por la vía extraordinaria desvirtúa la
esencia de la institución del bien de familia y neutraliza su fin tuitivo,
ya que al ampliar la categoría de los sujetos con aptitud para reque-
rir la desafectación, en apartamiento de los principios rectores de la
normativa específica, formula una indebida extensión del sistema
legal, con severa lesión de la garantía establecida en el art. 14 bis de
la Constitución Nacional. Tales defectos revisten particular gravedad
por proyectarse en desmedro de un instituto de raigambre constitu-
cional que fue concebido en protección del núcleo familiar, de modo
que exige evaluar las circunstancias que lo afectan, con cuidado de
no desatender su finalidad esencial (Fallos: 315:565, disidencia de
los jueces CAVAGNA MARTÍNEZ, FAYT, PETRACCHI y MOLINÉ O’CON-
NOR).
10) Que, en mérito a las razones expuestas, corresponde descalificar
el fallo por aplicación de la conocidadoctrina de esta Corte en ma-
teria de arbitrariedad de sentencias mencionada supra, ya que exis-
te relación directa entre lo decidido y las garantías constitucionales
que se dicen afectadas, conclusión que torna inoficioso el examen
de los restantes agravios formulados por los recurrentes.
Por ello, se declaran procedentes los recursos extraordinarios dedu-
cidos y se deja sin efecto el fallo, con costas.
Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corres-
ponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto.
Notifíquese y remítase.- Elena I. HIGHTON de NOLASCO. Carlos S.
FAYT. Enrique S. PETRACCHI. Juan C. MAQUEDA. E. Raúl ZAFFARONI.
Publicado por: © La Ley S.A.
86 Curso de técnica notarial

NOTA A FALLO

BIEN DE FAMILIA EN LA QUIEBRA: FACULTADES DEL SÍNDICO EN LA


INTERPRETACIÓN DE LA CSJN

Autor: Casadio Martínez, Claudio Alfredo


Publicado en: LA LEY
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) -
2007/04/10 - Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/quiebra.

Voces: BIEN DE FAMILIA - BENEFICIARIO - QUIEBRA - DESAFECTACIÓN


DEL BIEN DE FAMILIA - INMUEBLE - CONSTITUCIÓN NACIONAL - GA-
RANTÍAS CONSTITUCIONALES - VIVIENDA FAMILIAR - FACULTADES DEL
SÍNDICO.

SUMARIO:
I. Introducción. II. El Bien de familia. III. Desafectación vs. Inopo-
nibilidad. IV. La fecha de inscripción y las deudas concursales. V.
¿A quién beneficia la inoponibilidad? VI. Inscripción durante el pe-
ríodo de sospecha. VII. Legitimación para solicitarlo. Situación de
los acreedores anteriores. VIII. El fallo de la CSJN. IX. La doctrina
sentada de la Corte.

I. Introducción
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Baumwohlspiner
de Pilevski, Nélida s/quiebra” (1) ha sido nuevamente llamada a resol-
ver sobre una cuestión suscitada por la conjunción e interrelación de
dos institutos de nuestro derecho: el bien de familia y la quiebra; en
esta oportunidad rechazando la legitimación del Síndico para requerir
la desafectación del bien de familia sobre un inmueble.

II. El Bien de familia


Este instituto, instaurado por ley Nº 14.394 (Adla, XIV-A, 237), surge en
nuestro derecho por mandato constitucional (art. 14 de nuestra Car-
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 87

ta Magna), tiene un doble objetivo: el económico -tendiente a la con-


servación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar- y el
social -en canto propende al mantenimiento de la familia bajo un mis-
mo techo- (2), protegiendo, tal como se expresó, a la familia ante las
vicisitudes económicas, los malos negocios o aun la muerte del padre,
sustrayendo un bien de los efectos que tales contingencias económicas
pudieran provocar en lo sucesivo -embargo o enajenación-(3), sin que
pueda, no obstante, ser considerado como un derecho absoluto (4).
En los tiempos modernos se han ido limitando los poderes agresivos
que los acreedores poseían siglos atrás: desapareció la prisión por deu-
das, se reconocen bienes e ingresos inembargables total o relativamen-
te y se admite constituir un “bien de familia” (5), si bien ello no puede
convertirse en vehículo o instrumento para sorprender a los acreedo-
res, burlando las legítimas expectativas que han tenido en cuenta para
conceder el crédito (6).
En concreto, el art. 38 de la ley Nº 14.394 prevé que el bien afectado a
este régimen “no será susceptible de ejecución o embargo por deudas
posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o
quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos
o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos
con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o créditos por construcción o
mejoras introducidas en la finca” (7), por ello se ha sostenido que, des-
de un punto de vista económico, la afectación de un inmueble a este
régimen significa limitar el contenido del derecho real de dominio, ya
que desde ese momento el bien dejará de integrar la garantía común
de los acreedores (8).
III. Desafectación vs. Inoponibilidad
La constitución del bien de familia produce efectos desde su inscrip-
ción o afectación en el registro respectivo (9).
Cuando un inmueble deja de estar bajo este régimen protectivo se pro-
cede a la “desafectación” del mismo y a partir de dicho momento vuelve
a formar parte de la “prenda común” de los acreedores.
Las causales previstas para la desafectación y consecuente cancelación
de su inscripción en el Registro Inmobiliario son, conforme el art. 49 de
88 Curso de técnica notarial

la ley Nº 14.394 -con los recaudos exigidos en cada caso-: petición del
propietario, de la mayoría de los herederos, de la mayoría de los co-
partícipes (si hubiere condominio) y, de oficio o a instancia de cual-
quier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en
los arts. 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios.
También se autoriza en el supuesto de expropiación, reivindicación,
venta judicial decretada en ejecución autorizada por la ley o ante la
existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de
la autoridad competente.
Asimismo conforme el art. 38 antes transcripto, el bien de familia
puede ser ejecutado y embargado por deudas anteriores a su cons-
titución (interpretación a contrario sensu) o por impuestos y contri-
buciones que gravan el mismo.
En estos casos, para determinar si un crédito es o no anterior a la afec-
tación de un inmueble como bien de familia, es menester reparar en
el hecho o acto generador, sin importar la fecha del pronunciamiento
que se limita a reconocer ese crédito preexistente (10); y no interesa el
vencimiento del plazo concertado para el pago de la deuda sino la fe-
cha en que se constituyó la obligación (11), como, por ejemplo, la fecha
del contrato (12); y así lo entendió también la CSJN (13).
Sentado ello, cabe consignar que para estos supuestos se ha sos-
tenido que, a los fines del embargo, no corresponde estrictamente
la desafectación del bien sino que basta con declararlo inoponible
a ese acreedor, a fin que no pierda el beneficio respecto de otros
acreedores que no cuenten con un crédito del mismo tipo (14), hasta
que la venta judicial sea consumada, de otro modo lo único que se
obtendría es la desprotección del bien de familia respecto a todos sus
potenciales acreedores (15).
Repárese que este instituto (inoponibilidad) es utilizado para “atacar”
los actos que ha realizado el fallido en perjuicio de sus acreedores (16).

IV. La fecha de inscripción y las deudas concursales


Ahora bien ¿cómo se aplican los principios antes expuestos para el
caso de quiebras?
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 89

Nuestra respuesta variará en función de la situación en que se encuen-


tren las deudas verificadas en el proceso concursal; y así tendremos
tres hipótesis mutuamente excluyentes:
1. Que la inscripción del bien de familia sea posterior a todos los créditos,
lo cual no acarrea problema alguno, por cuanto el bien se ejecutará y el
saldo se distribuirá en el proceso universal.
2. Que todos los créditos fueran posteriores a la afectación, donde tam-
poco surgen dificultades por cuanto ningún acreedor podría pretender
ejecutar (17).
3. Sólo algunos acreedores pueden prevalerse de su privilegio (18), en
cuyo caso queda por definir la cuestión de a quién corresponde el re-
manente, que analizaremos en el parágrafo siguiente.

V. ¿A quién beneficia la inoponibilidad?


En primer lugar consignemos que ni la ley Nº 14.394 ni la ley N° 24.522
(Adla, LV-D, 4381) nos brindarán una solución a esta cuestión, por ello
estimamos que, coexistiendo acreedores anteriores y posteriores, te-
nemos ante nosotros las siguientes posturas, que, acotemos, cuentan
con dispar acogida por la doctrina y jurisprudencia.
1. El bien se incluye en el concurso y cobran todos los acreedores (an-
teriores y posteriores) por igual en función del sistema de privilegios
consagrado por la LCQ (19).
2. El bien queda excluido para todos.
3. Primero cobran los acreedores anteriores y realizado el bien, el saldo
pasa a la masa (20).
4. Primero cobran los acreedores anteriores y respecto de los acree-
dores posteriores se mantiene la inoponibilidad (21), en cuyo caso los
fondos resultantes podrán:
4.1. ser reintegrados al deudor, sin ser objeto de desapoderamiento, por
aplicación analógica del art. 1266 del Código Civil (22).
4.2. proceder al “reempleo” de los fondos por aplicación del principio de
subrogación real, entonces el remanente del precio que ingresa al patri-
monio en reemplazo del bien afectado al régimen de “bien de familia” se
utiliza para la adquisición de otro a iguales fines, bajo control judicial (23).
90 Curso de técnica notarial

4.3. Depender el destino de tales fondos del momento en que hubiere


decretado la rehabilitación (art. 236 LCQ), si es que fue dispuesta:
4.3.1. Si no se decretó la rehabilitación antes de la desafectación, pasa
el remanente a la masa para su distribución en el proceso universal,
4.3.2. Si se decretó antes, deben serle reintegrados al fallido o, mejor
dicho, al ex fallido (24).
Estimamos que en el actual marco legal el destino que deben darse
a estos fondos es el indicado en 3, es decir, ser distribuidos en la
quiebra, si bien veríamos preferible que en una futura reforma se
instrumente la opción 4.2. (reempleo), en función de los fines de
este instituto.

VI. Inscripción durante el período de sospecha


Otra cuestión controvertida radica en determinar si en el supuesto
que la constitución del bien de familia aconteciera en el período de
sospecha, puede requerirse que se decrete la inoponibilidad de tal
constitución y así beneficiar a todos los acreedores, haya no acreen-
cias anteriores.
En nuestra opinión la justa solución para establecer si la afectación
de un bien de familia es un acto a título gratuito, y encuadrable por
lo tanto en la prescripción del art. 118 LCQ, (25) o si se trata sólo de
un acto meramente conservatorio (26).
Si encuadrara en el primer supuesto, estimamos que podría admi-
tirse eventualmente que la desafectación beneficiara a todos los
acreedores, sean o no anteriores; en la segunda hipótesis sólo po-
dría hacerse ante la existencia de acreedores anteriores a la afecta-
ción, conclusiones a las que arribamos por aplicación, de la LCQ o el
régimen del Bien de Familia respectivamente.
Por nuestra parte somos partícipes de la idea que no estamos ante
un acto a título gratuito sino de un acto conservatorio, que no obs-
tante podría ser atacado en función de la fecha de afectación, con-
forme hemos analizado, sin que el período de sospecha incida en la
cuestión.
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 91

VII. Legitimación para solicitarlo. Situación de los acreedores anteriores


Conforme el art. 108 LCQ quedan excluidos del desapoderamiento pre-
visto por el art. 107 LCQ “los demás bienes excluidos por otras leyes”,
con lo cual el inmueble afectado como bien de familia no es desapode-
rado por el síndico y de allí se ha derivado -incorrectamente en nuestra
opinión- que este funcionario concursal carece de legitimación para
requerir la desafectación.
Se ha sostenido que la jurisprudencia mayoritaria había otorgado legiti-
mación al síndico para requerir la desafectación (27): ello, por aplicación
de la regla del art. 252, párr. 2° de la LCQ, pues no hay “participación
individual” que se acuerde a algún acreedor para el caso referido (28).
En las antípodas se resolvió que el bien de familia queda marginado
del desapoderamiento mientras no surja un crédito preexistente a la
anotación registral, supuesto en el cual aún es necesario para que el
bien ingrese a la masa la exteriorización expresa de tal voluntad del
acreedor preexistente, ya que ni el síndico ni el resto de los acreedores
pueden acreditar interés legítimo para atraer hacia el concurso el bien
excluido (29). Este ha sido también el criterio sustentado por la Sra.
Fiscal de la CNCom. y seguido recientemente por la sala E de dicho
Tribunal (30).
Asimismo se ha entendido que no puede ser desafectado de oficio (31).

VIII. El fallo de la CSJN


Volviendo al precedente que nos convoca, consignemos que al llegar
al Alto Tribunal se plantearon una serie de cuestiones tales como la le-
gitimación del síndico, posibilidad que los herederos cancelen las obli-
gaciones anteriores para mantener el bien, abuso de derecho por ser
irrisorias las sumas adeudadas, entre otras.
Si bien no todas merecieron tratamiento por la Corte, estimamos que
pueden deducirse ciertas conclusiones del fallo en cuestión.
En nuestra opinión el meollo de la sentencia lo encontramos en los
puntos 6 y 7 del mismo.
En el primero de ellos sostienen “Que la legitimación del síndico no se
extiende a la actuación respecto de bienes que, como en el caso, no
92 Curso de técnica notarial

han sido objeto de desapoderamiento por encontrarse excluidos por


leyes especiales (art. 108, inc. 7°, ley N° 24.522), dado que la inscripción
del inmueble como bien de familia es anterior al período de retroac-
ción establecido por el art. 116 de la Ley de Concursos”.
Es decir, que a la par de negar la legitimación al síndico se estarían in-
dicando indiciariamente que si la afectación hubiera sido realizada du-
rante el período de sospecha, se encontraría legitimado. No obstante,
como veremos en el punto siguiente, no estamos totalmente persuadi-
dos de esta interpretación.
Por su parte, en el considerando 7° expresan que “la tutela legal, de base
constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener
la desafectación. Siendo disponible el derecho que les atribuye la ley Nº
14.394 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia, carece el
síndico de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia u omi-
sión en la que no se encuentra comprometido el orden público”.
Tal como indicásemos nuestra postura difiere sustancialmente con la
sostenida por la Corte.

IX. La doctrina sentada de la Corte


Conforme nuestra interpretación, desprendemos del fallo la siguiente
doctrina: el síndico carece de legitimación para solicitar la desafecta-
ción de un bien como bien de familia, excepto que los acreedores ante-
riores a la afectación lo peticionen.
No obstante nos preguntamos ¿podría sostenerse que si se hubiera
realizado la afectación durante el período de sospecha, el síndico se
encontraría legitimado para incoar la petición respectiva? Como ade-
lantáramos, esta interpretación podría deducirse del fallo analizado;
sin embargo, estimamos que esta conclusión no puede extraerse in-
dubitativamente, por cuanto la cuestión no fue materia del recurso y
sólo se trataría -desde nuestra óptica- de una mención que efectuaran
los magistrados, sin que de la misma pueda extraerse tal conclusión ni
tampoco la opuesta, acotemos.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)


MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 93

(1) CS, 10/04/2007, “Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/quiebra”.


(2) CNCiv., sala A, 6-8-1986, La Ley, 1986-E, 309.
(3) CNCiv., sala A, 1-9-1984, La Ley, 1984-D-598.
(4) VILLOLDO, J. Marcelo, Diversos enfoques ante la quiebra del constituyente de un bien
de familia en La tutela de los acreedores en los procesos concursales, Ad-Hoc, 2006, p.
269.
(5) CCiv. y Com. General Pico, 4-5-94, “Escande, Roberto Cesareo s/quiebra”, Voto del doc-
tor Rodríguez, Boletín Cámara 1, fallo 30.
(6) CNCom., sala B, 7-10-1983, ED, 107-151.
(7) Por su parte el art. 37 de esa ley establece que: “El bien de familia no podrá ser ena-
jenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin
la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere, faltare o fuere incapaz, sólo podrá auto-
rizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia”.
(8) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Bien de familia. Publicidad y oponibilidad, LLC, 2000-891.
(9) VILLOLDO, J. Marcelo, op. cit., p. 270.
(10) CNCiv., sala F, La Ley, 1979-D, 220.
(11) CNCom., sala B, 28-9-1983, ED, 108-458.
(12) CNCom., sala E, 14-5-1999: La Ley, 1999-F, 141 (99569).
(13) CSJN, 11/06/2003, “Abujall, Jorge Omar y Feu, Mario Gustavo c. García, Erika Ruth;
Lehmann, Juan Daniel y otros s/juicio ejecutivo Expte. 5185/97 s/inc. desafectación de
bien de familia”, citado por VILLOLDO, op. cit., p. 273.
(14) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Ed. Ham-
murabi, Buenos Aires, 1995, p. 108.
(15) COSSARI, Nelson G. A. - LUVERÁ, Miguel Ángel, Desafectación del bien de familia e
interés del acreedor peticionante, LL Litoral, 2004-597; DJ, 2004-3-477.
(16) Ver nuestro análisis realizado en CASADIO MARTÍNEZ, Claudio, Créditos con garantía
real en los concursos, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 243.
(17) DI LELLA, Pedro, Bien de familia y quiebra, La Ley, 2003-D, 713, sostiene que esta
hipótesis se tornaría imposible desde que las deudas por tasas e impuestos se seguirán
generando después de la afectación; no obstante nos preguntamos si no podría acon-
tecer que un tercero (por ejemplo, el cónyuge del fallido o sus hijos) abone las mismas
periódicamente desinteresando al acreedor.
(18) DI LELLA, op. cit., divide a esta alternativa en dos: según haya un solo acreedor
anterior o varios por los conflictos que pueden surgir entre ellos.
(19) SC Buenos Aires, 9-5-1995, “Kloster, Luis Leopoldo. Concurso preventivo”; DJBA
149, 48 - LLBA 1995, 685, donde se expresó “Al enfrentarse los roles de acreedor
anterior (ley Nº 14.394) y acreedor quirografario de la masa (ley N° 19.551) se debe
tener en cuenta: a) que la afectación e inscripción del “bien de familia” no otorga a los
94 Curso de técnica notarial

acreedores anteriores privilegio alguno (art. 3876, Código Civil y su doctrina), sino in-
oponibilidad de sus efectos, esto es, tienen éstos la simple prerrogativa de iniciar sus
acciones individuales contra dicho bien; y b) al formar parte de la masa, quedan en
un pie de igualdad con los demás acreedores, por imperio de las normas concursales
y en razón de la universalidad subjetiva mencionada...”; PORCEL, Roberto J., El bien de
familia y la quiebra (Alcance del régimen de amparo en el procedimiento concursal),
LL 1989-B, 734.
(20) CS, 25-2-03 “Consorcio de Propietarios Paraná 982/84/88 s/incidente de veri-
ficación de créditos en Khanis, Pablo s/quiebra”, La Ley, 2003-D, 713, en ajustada
decisión 5 a 4; TRUFFAT, E. Daniel, El bien de familia y la quiebra. Brevísima reseña so-
bre diversas posturas doctrinarias y, también, alguna opinión personal, ED, 155-117;
PORCEL, Roberto J., El bien de familia y la quiebra (Alcance del régimen de amparo en
el procedimiento concursal), La Ley, 1989-B, 734; CNCom., sala D, 12-3-2001, La Ley,
2001 E, 246 (102548).
(21) Voto de la minoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictado por los
doctores MOLINÉ O›CONNOR y LÓPEZ en el fallo de fecha 12/09/95 en autos N° 47415
“Pirillo Víctor s/ Quiebra s/ inc. de venta del inmueble de Marcelo T. de Alvear 1934/6”,
ED, 169-235, acotemos que la mayoría del Tribunal no se expidió sobre el fondo de
la cuestión.
(22) El art. 1266 establece que “Los bienes que se adquieren por permuta con otro de
alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos,
y los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges,
formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación, u otra cual-
quier causa, pertenecen al cónyuge permutante, o de quien era el dinero, o a quien
correspondía la especie principal”.
(23) DI LELLA, op. cit., quien cita jurisprudencia y fundamenta ampliamente su pos-
tura.
(24) FRAGAPANE, Héctor R. - MAUNA DE FRAGAPANE, Patricia, El remate del bien de
familia en la quiebra y la distribución del producido, LL Gran Cuyo, 1998-40, quienes
consideran que son nuevos bienes que ingresan al deudor y por ello excluidos del
desapoderamiento.
(25) Postura sustentada por VILLOLDO, J. Marcelo, op. cit., p. 295.
(26) LETTIERI, Carlos A., Aspectos del bien de familia en la quiebra del instituyente,
sosteniendo este último que la constitución del bien de familia no es un acto de dispo-
sición sino más bien conservativo, ED, 115-888.
(27) VILLOLDO, J. Marcelo, quien expresa -citando los precedentes respectivos- que las
salas A, C, D y E de la CNCom., como así la sala I de la Cámara Civil y Comercial de
Rosario, admiten la misma, op. cit., p. 292.
(28) CNCom., sala E, 14-5-1999, La Ley, 1999 F, 141 (99569).
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 95

(29) CCivil y Com. Azul, 15-4-1992, DJ, 1993-1-594.


(30) CNCom., sala E, 12-5-06, “Cucco, Ricardo Norberto s/quiebra. Incidente de venta
s/incidente de apelación” en La tutela de los acreedores en los procesos concursales,
Ad-Hoc, 2006, p. 298.
(31) CNCom., sala A, 11-5-06, “Santero Feliz A. s/quiebra” en La tutela de los acreedo-
res en los procesos concursales, Ad-Hoc, 2006, p. 305.

Publicado en: © La Ley S.A.

CONCLUSIÓN

De los fallos y comentarios transcriptos, resulta muy valiosa la inter-


pretación que surge de la nueva normativa del Código Civil y Comer-
cial en la materia, en particular del artículo 249, cuando no diferen-
cia los alcances en ejecuciones individuales o colectivas, dando prio-
ridad a la protección de la vivienda y al desarrollo de la subrogación
real en tanto sea así rogada e inscripta.
Responde a ese criterio cuando se reserva el remanente de la su-
basta al propietario del inmueble, y la limitación de la ejecución de
la vivienda en el proceso concursal, sólo admitida a los acreedores
enumerados en los cuatro incisos del artículo citado.
Desde nuestra postura del carácter alimentario de la vivienda, com-
partimos plenamente los comentarios desarrollados con total elo-
cuencia y sensibilidad social, por Carlos Emilio MORO, aunque no al
punto de afectar el principio primordial de los alimentos, como es
el régimen de asistencia, alimentos para el sustento diario, y demás
recursos de subsistencia de los integrantes de la familia, en particu-
lar, los hijos, razón por la cual, en circunstancias como la citada, cae
la propia protección de la vivienda, para dar prioridad al sustento
alimentario.
Al efecto, transcribimos un fallo que sostiene el mentado criterio
con todo acierto.
96 Curso de técnica notarial

FALLO

Deuda por alimentos: hijos menores; desafectación.


1 - No es justo que quien invoca ser beneficiario del régimen del bien de
familia, pretenda hacerlo valer frente a la deuda por alimentos devengados
a favor de sus dos hijos menores de edad, siendo que no pagó íntegramente
cuota alguna ni ofreció, pese al largo tiempo transcurrido dar otros bienes
a embargo o satisfacer, de alguna manera la obligación pendiente. En ese
sentido, el bien de familia protegía inicialmente a los menores del núcleo
familiar accionante a fin de asegurarle la vivienda de la que se vieron pri-
vados con posterioridad a raíz de la ruptura familiar; por lo tanto, al día de
hoy, la renuncia del padre a abonar la deuda que, por alimentos, mantiene
con sus hijos menores, hace que carezcan de medios suficientes para su
subsistencia y habitación.

2 - La afectación del inmueble del ejecutado al régimen del bien de fami-


lia respecto de la actual cónyuge y de la menor nacida de dicha unión, es
posterior al origen de la deuda alimentaria que reclaman los hijos menores
accionantes, lo cual impide que aquéllas puedan invocar derecho alguno
para resistir la ejecución.

CNCiv., Sala E, 26/10/2006. - A. F., C. M. c. C., N. R. s/desafectación de


bien de familia - [ED, (15/03/2007, nro. 11.719)]

Buenos Aires, octubre 26 de 2006.

Y Vistos:

Considerando:

I. Contra la resolución de fs. 245/247, que hizo lugar al pedido de des-


afectación como bien de familia del inmueble ubicado en la avenida
Republiquetas 3492 esquina calle Conde 3594, unidad 1, de esta ciu-
dad, se alzan ambas partes, la ejecutante, quien vierte sus quejas en
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 97

la presentación de fs. 256/257, que fuera respondida a fs. 282/284, y


el demandado, quien las expresa en el memorial de fs. 267/270, cuyo
traslado fuera contestado a fs. 275/276. La tercera presentada hace lo
propio en el escrito de fs. 278/280, cuya respuesta obra a fs. 290/293.

II. Del certificado de dominio glosado en copia a fs. 5/6, surge que la
constitución del inmueble como bien de familia es anterior al crédito
por alimentos que se ejecutan, dado que éstos se devengaron desde
noviembre de 1999, mientras que la afectación en los términos de la ley
Nº 14.394 data del 15-5-96.
Repárese que es principio general del régimen, que resulta inembar-
gable e inejecutable el inmueble que ha sido inscripto como bien de
familia, con anterioridad al surgimiento de la deuda, ya de origen con-
tractual o extracontractual, teniéndose en cuenta para ello la fecha del
hecho generador de la obligación (conf. BELLUSCIO, Código Civil Comen-
tado..., t. 6, pág. 310).
Sin embargo, no puede perderse de vista que los efectos del bien de
familia perduran en el tiempo mientras no se produzca alguna de las
causales de desafectación; como ninguna de esas causales se refiere al
mero transcurso del tiempo, ha podido afirmarse que la duración de la
eficacia del mismo es indeterminada temporalmente. No obstante ello,
no puede perdurar indefinidamente. Los fundamentos de la institución
y su misma naturaleza determinan la necesidad de que el régimen cese
al producirse situaciones que revelen la ausencia de alguno de los ele-
mentos constitutivos esenciales, o que evidencien hechos incompati-
bles con la subsistencia del bien de familia (conf. GUASTAVINO, Bien de
familia, N° 565, pág. 439).
Parece oportuno recordar que la institución de que se trata tiene un
doble objetivo: el económico, tendiente a la conservación de una parte
del patrimonio dentro del núcleo familiar, y el social, en cuanto pro-
pende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo (conf. CN-
Civ., sala C, LL, 1981-D-514). Empero, si el interés familiar desaparece,
no se justifica la aplicación del régimen de excepción que establece la
ley, pues de otro modo se desnaturalizaría el fin tuitivo que la inspira,
98 Curso de técnica notarial

manteniendo un inmueble indefinidamente bajo su amparo, sin que a


la par existan las razones que le sirven de sustento (conf. esta sala, ED,
81-749; íd., ED, 85-720).
Si bien esta sala ha sostenido que la circunstancia de que el inmueble
afectado no sea la sede permanente del grupo familiar, no autoriza sin
más a acoger favorablemente el pedido (conf. c. 187.368 del 1-3-96),
también ha dicho que lo único que cabe exigir es que los beneficiarios
o el propietario habiten el inmueble en cuestión, pues así surge de lo
dispuesto por el art. 41 de la ley Nº 14.394, cuando obliga al propietario
o su familia a hacerlo para gozar de los beneficios de ella, sin perjuicio
de destacar que la conjunción “o” empleada evidencia que no es ne-
cesario que todos los beneficiarios habiten bajo el mismo techo (conf.
esta sala, c. 187.368 del 1-3-96 y sus citas; c. 216.374 del 21-3-97) en los
términos del art. 36 de la norma citada.
Los casos de notoria injusticia se solucionan por vía de la desafectación
“por causa grave” prevista en los arts. 49 inc. e) y 38 del ordenamien-
to legal citado (conf. autores citados; CNCiv., esta sala, R. 396.562, del
15-6-04). Y la fórmula utilizada por la norma deja un amplio espacio
al arbitrio judicial. Al respecto, el criterio del juez debe estar presidido
por la tutela del interés familiar que motiva a la institución del bien de
familia, en su colisión con el interés particular del peticionario (conf.
BOSSERT, en BELLUSCIO, Código Civil..., t. 6, pág. 360, N° 56) y entre dos
institutos con similares fines tuitivos por tratarse, en ambos supuestos,
de propósitos alimentarios.
Y, en el caso, no es justo que quien invoca ser beneficiario del régi-
men aludido, pretenda hacerlo valer frente a la deuda por alimentos
devengados a favor de sus dos hijos menores de edad, siendo que no
pagó íntegramente cuota alguna ni ofreció, pese al largo tiempo trans-
currido, dar otros bienes a embargo o satisfacer, de alguna manera, la
obligación pendiente.
En este sentido el bien de familia protegía inicialmente a los menores
del núcleo familiar accionante a fin de asegurarle la vivienda de la que
se vieron privados, con posterioridad, a raíz de la ruptura matrimonial.
De resulta de ello, al día de hoy, la renuencia del padre a abonar la
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 99

deuda que, por alimentos, mantiene con sus hijos menores, hace que
carezcan de medios suficientes para su subsistencia y habitación.
Además, no ha de perderse de vista que la afectación del inmueble al
aludido régimen respecto de la actual cónyuge del ejecutado y de la
menor, nacida de dicha unión. N. D., es posterior al origen de la deu-
da alimentaria que se reclama (ver fs. 81), lo cual impide que aquéllas
puedan invocar derecho alguno para resistir la ejecución (arts. 36 y 38,
ley Nº 14.394).
Es que, tal circunstancia, no puede justificar la oponibilidad del menta-
do régimen al pago de la deuda alimentaria puesto que ello implicaría
-en los hechos- desproteger a los beneficiarios, que en la actualidad
no sólo carecen de vivienda segura, sino también de aporte alguno de
alimentos de parte del progenitor, tal como se señala en el fundado
dictamen de la Sra. Defensora de Menores de fs. 321/322.
Quede en claro que aquí no se trata de la ejecución de los alimentos
sobre un bien de familia, dado que es inoponible a los recurridos la
afectación del inmueble a ese régimen, por las razones que quedan
expuestas.
Por ello, se resuelve: Confirmar, en lo que fuera materia de agravios, la
resolución de fs. 245/247, con costas a la vencida (art. 69, cód. proce-
sal). Notifíquese y devuélvase. - Juan C. DUPUIS. - Osvaldo D. MIRÁS.

Disidencia del doctor Mario P. CALATAYUD.


En primer término, es dable destacar que se ha admitido que la nómina
de beneficiarios pueda modificarse por actos posteriores, señalándose
que, en el caso de nuevos nacimientos mientras convivan en el hogar
del instituyente, debe extenderse a ellos la protección -arg. art. 2953
del Cód. Civil- (conf. GUASTAVINO, Elías P., Bien de familia, t. II, 1984, N°
405, pág. 176, citado por MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Protección de la
vivienda familiar, publicado en JA, del 16-8-06, fascículo 7, págs. 6/7, pto.
1°; AREAN, Beatriz, Bien de Familia, Hammurabi, 2001, pág. 66, N° 41 y
sus citas), aunque fuera incluida posteriormente (ver fs. 81).
Desde otra óptica, no ha de perderse de vista que las deudas por ali-
mentos no pueden ser ejecutadas sobre el bien de familia en sí mismo
100 Curso de técnica notarial

pues la ley Nº 14.394 no las exceptúa del principio de inejecutabilidad


(conf. GUASTAVINO, ob. y loc. cit., Bien de familia, N° 470, pág. 382; KE-
MELMAJER de CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar,
págs. 101/102; CNCiv., sala C, del 21-3-97 en LL, D-882).
Debe prestarse especial atención a la circunstancia de que en estas actua-
ciones se encuentran enfrentados los derechos de la progenitora de los
menores K. y J., pues se están ejecutando cuotas alimentarias ya deven-
gadas, y los de la menor N. D., habida de la segunda unión del accionado,
quien convive con sus padres en el inmueble que se intenta ejecutar.
Pues bien, en la especial situación de autos, si se permitiera la eje-
cución del inmueble a través de la medida pretendida, quedaría sin
satisfacción un rubro alimentario esencial, como es la vivienda que el
alimentante presta en especie a su hija menor, dado este enfrenta-
miento, creándose así el riesgo cierto de privar de vivienda a uno de los
menores involucrados, fin al que está destinado el instituto (art. 34 de
la ley Nº 14.394). Por ello, debe admitirse la oposición al embargo que
se pretende (conf. arg. CNCiv., sala F, del 16-6-92, in re “R., E. c. H., J. s/
alimentos-incidente de inoponibilidad”).
En suma, considero que el interés familiar protegido con la afectación
del bien no ha desaparecido si se aprecia que protege necesidades ac-
tuales -vivienda de una menor- frente a la satisfacción de un crédito
adeudado, cuya titular es la ejecutante y no los otros dos menores, tal
como lo señala el Sr. Defensor de Menores a fs. 376/78, por lo que -a mi
juicio- corresponde revocar la decisión apelada en la anterior instancia.
- Mario P. CALATAYUD.

11. LA DESAFECTACIÓN DE LA “VIVIENDA” Y CANCELACIÓN DE INS-


CRIPCIÓN

La desafectación del régimen de vivienda puede ser una cuestión de


interés del propio constituyente o de su familia beneficiaria, o de los
herederos del constituyente muerto o de terceros con algún interés
legítimo, entre los que sobresalen los acreedores.
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 101

A estos últimos, más que la desafectación en sí, les interesa la inopo-


nibilidad de la “afectación a vivienda” contra su crédito, de modo de
poder ejecutar el mismo a pesar de la protección legal, cuando las cir-
cunstancias lo autorizan, tal como ya lo vimos anteriormente.
La regulación de los distintos supuestos que antes resultaba del art.
49 de la ley N° 14.394, está tratado hoy en el art. 255 CCyC bajo el en-
cabezado de “Desafectación y cancelación de la inscripción”. Y señala
seguidamente los casos en que procede:
“a) A solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convi-
vencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del convi-
viente; si se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
desafectación debe ser autorizada judicialmente…”.
Está clara la separación entre constituyente y su situación personal, di-
ferenciada hoy entre casados y en unión convivencial, que los diferen-
cia del anterior “bien de familia” en que no se admitía para la persona
sola sin familia, ni tenía una protección expresa para la convivencia,
aunque en la práctica ya eran admitidos los supuestos de concubinato,
incluso con inscripción registral aceptada.
“b) A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispu-
so por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del
cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios inca-
paces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo
que sea más conveniente para el interés de éstos…”.
Salvo los casos de excepción en que debe resolver el juez, la mayoría está
configurada por la mitad más uno de los herederos, y el solo cálculo, con
el conocimiento de los herederos declarados, será suficiente para otorgar
la escritura de desafectación o rogarla en la vía administrativa.
“c) A requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en pro-
porción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresa-
dos en el inciso anterior…”.
Nos remitimos al comentario efectuado al efecto con relación al inciso b).
“d) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los
recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos
los beneficiarios…”.
102 Curso de técnica notarial

Ya vimos con relación al vínculo directo que al menos uno de los be-
neficiarios debería habitar en el inmueble afectado, y si se tratara del
vínculo con los colaterales, todos deberían cumplir con el requisito de
la habitación. El incumplimiento da derecho a cualquier interesado a
solicitar la desafectación. Pero la misma puede interponerse en caso
de haber falseado datos esenciales como el grado de parentesco, que
deberá resolver la autoridad judicial o la existencia de más de una afec-
tación a vivienda, caso este que está expresamente contemplado en la
DTR N° 10, en los artículos 14 a 16, bajo la designación de “Afectación
múltiple”, con las excepciones del artículo 3° ya consideradas (vivienda
compuesta por más de un bien, con destino al mismo fin o bien sepa-
rado de sus partes complementarias o en condominio, en que se con-
sidera la “vivienda” como una y es válida la afectación).
Fuera de estos supuestos, la advertencia por el registro de más de una
afectación, sea bajo el régimen de vivienda actual o de bien de familia
del régimen anterior, da lugar a un procedimiento administrativo, en el
cual se intimará al constituyente para que dentro del plazo perentorio
de 30 días opte por mantener la afectación sobre un solo inmueble,
bajo apercibimiento de considerar afectado únicamente el constituido
en primer término (art. 15).
“e) En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por
este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249.”, es decir, la
ejecución seguida por las causales a las que la afectación a vivienda no
les es oponible y puede seguirse hasta la subasta final.
La expropiación termina con la propiedad privada en aras de un interés
de orden público que debe considerarse en sentencia judicial que lo
declare. La reivindicación pone de manifiesto el vicio del título, por tan-
to no puede ampararse en un bien de familia sobre un derecho que en
verdad no fue adquirido legítimamente y debe restituirse a su anterior
dueño, y la ejecución, en supuestos ya considerados.
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 103

ÍNDICE

UNIÓN CONVIVENCIAL Y VIVIENDA


Por Rubén Augusto LAMBER

1. INTRODUCCIÓN 7
2. LOS PACTOS DE CONVIVENCIA 11
3. COMUNIDAD Y CONDOMINIO
3.1. Antecedentes históricos. Propiedad colectiva o individual 24
3.2. Interpretación en el derecho actual 29
4. EL CESE DE LA CONVIVENCIA 30
5. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA Y SU ATRIBUCIÓN 34

LA REGULARIZACIÓN DE LA VIVIENDA EN EL NUEVO CÓDIGO

1. INTRODUCCIÓN 39
2. FORMAS DE AFECTACIÓN 39
3. EL OBJETO 42
4. LEGITIMADOS
5. BENEFICIARIOS 44
6. SUBROGACIÓN REAL 46
7. APLICACIÓN DE LA SUSTITUCIÓN REAL 48
8. PUBLICIDAD REGISTRAL 49
9. EFECTOS DE LA AFECTACIÓN 52
10. JURISPRUDENCIA ANTERIOR A LA REFORMA 57
VARIOS SUPUESTOS.
11. LA DESAFECTACIÓN DE LA “VIVIENDA” Y CANCELACIÓN DE
INSCRIPCIÓN 100
Impreso en el Taller de Producción Gráfica
del Colegio de Escribanos
de la Provincia de Buenos Aires.