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Universidad de Medellín

Justicia transicional:
Noción de la justicia en la transición colombiana*
Francisco Javier Valderrama Bedoya**
Marvin Octavio Ortiz Agudelo***
DOI: 10.22395/ojum.v16n32a11

RESUMEN
Se tratará de considerar si la justicia transicional es el mecanismo más
eficaz para aplicar legalmente en el fin del conflicto armado interno entre
el Estado colombiano y las Fuerzas Armadas Revolucionarias Colombianas
–FARC–. En ese sentido, se estudiaron varias concepciones de justicia a
lo largo de la historia y cómo unas de ellas sirvieron como referente para
algunos casos bélicos que fueron resueltos por tribunales internacionales. Se
analizará cómo debe entenderse la justicia transicional por los interesados
en la superación de un conflicto y permitir con ello el tránsito a una mejor
convivencia en Colombia. Lo anterior llevó a estudiar si este término es un
concepto sui géneris y autónomo de justicia, una idea de justicia que se
enmarca dentro de otro concepto de lo justo o, por último, si la justicia
de transición es un concepto sincrético, donde convergen varias ideas de
justicia. El resultado es que la justicia transicional, en el caso colombiano, es
sinónimo de alternativa evolutiva transitoria para solucionar un problema en
concreto, es decir, la justicia transicional colombiana no es un mecanismo
jurídico permanente, es un instrumento innovador transitorio que ayuda
a evolucionar la aplicación del derecho en el sentido que sirve solo para
resolver un problema como el conflicto interno armado que se vivió por más
de 50 años entre el Estado y las FARC. Se concluye que la justicia transicional
está compuesta por variedad de ideas de justicia que se complementan para
hacer frente a una realidad social y proporcionan un horizonte teórico para
lograr un tránsito social hacia la reconciliación.
Palabras clave: Justicia; justicia transicional; convivencia; paz
*
Este trabajo es producto del proyecto de investigación “La proporcionalidad como método interpretativo de
la justicia transicional” adscrito a la Maestría en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
de la Universidad de Medellín. Elaborado entre enero a junio de 2017.
**
Licenciado en Filosofía y magíster en Filosofía, de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín, Colombia;
abogado, magíster en Derecho y doctor en Derecho de la Universidad de Medellín, Medellín, Colombia. De-
cano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, Medellín, Colombia. Contacto: fjvalderrama@
udem.edu.co
***
Abogado y especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín, Colom-
bia, y candidato a magíster en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad
de Medellín, Medellín, Colombia. Contacto: marvin.ortiz.a@gmail.com

Opinión Jurídica, Vol. 16, N° 32, pp. 245-266 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2017 / 272 p. Medellín, Colombia
246 Francisco Javier Valderrama Bedoya - Marvin Octavio Ortiz Agudelo

Transitional justice: the notion of justice in the Colombian transition


ABSTRACT
If transitional justice is the most effective mechanism to legally apply to the end
of the internal armed conflict between the Colombian State and the Revolutionary
Armed Forces of Colombia (FARC) will be considered, having as a reference several
conceptions of justice studied throughout history and how some of them served as
references for some war cases resolved by international tribunals. How transitional
justice should be understood by those interested in overcoming a conflict and thus
allow the transition to a better coexistence in Colombia will be analyzed. This led us
to study whether this term is a sui generis and autonomous concept of justice, an
idea of justice that is framed within another concept of the fair or, finally, whether
transitional justice is a syncretic concept, where various ideas of justice converge. In
Colombia, transitional justice is a synonym of a transitional evolutionary alternative
to solve a specific problem. Colombian transitional justice is not a permanent
legal mechanism, it is an innovative transitional instrument helping to evolve the
application of law to solve a problem: the internal armed conflict experience for
more than 50 years. It concludes that transitional justice is composed by several
ideas of justice complementing each other dealing with social reality and providing
a theoretical horizon for achieving a social transition to reconciliation.
Keywords: Justice; transitional justice; coexistence; peace.

Justiça de transição: noção da justiça na transição colombiana


RESUMO
Este texto trata de considerar se a justiça de transição é o mecanismo mais eficaz
para aplicar legalmente no fim do conflito armado interno entre o Estado colombiano
e as Forças Armadas Revolucionárias Colombianas (Farc). Nesse sentido, foram
estudados conceitos de justiça ao longo da história e como uma delas serviu de
referente para alguns casos bélicos que foram resolvidos por tribunais internacionais.
Analisa-se como a justiça de transição deve ser entendida pelos interessados
na superação de um conflito e, com isso, permitir-se a transição a uma melhor
convivência na Colômbia. O anterior levou a estudar se esse termo é um conceito
sui géneris e autônomo de justiça, uma ideia de justiça que está delimitada em outro
conceito do justo ou, por último, se a justiça de transição é um conceito sincrético,
em que convergem várias ideias de justiça. O resultado demonstrou que a justiça de
transição, no caso colombiano, é sinônimo de alternativa evolutiva transitória para
solucionar um problema em concreto, isto é, a justiça de transição colombiana não
é um mecanismo jurídico permanente, é um instrumento inovador transitório que
ajuda a evoluir a aplicação do direito no sentido que serve somente para resolver
um problema como o conflito interno armado, que se viveu por mais de 50 anos
entre o Estado e as Farc. Conclui-se que a justiça de transição está composta por
ideias que se complementam para enfrentar uma realidade social e proporcionam
um horizonte teórico para atingir uma transição social rumo à reconciliação.
Palavras-chave: convivência; justiça; justiça de transição; paz.
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INTRODUCCIÓN concepto especial hace parte de las tipo-


logías que históricamente se han estudia-
La justicia es un término que ha sido dis- do o resulta ser un concepto sui géneris
cutido en gran parte de la historia de la o uno sincrético.
humanidad. El ser humano, en su relación
con los demás, fue descubriendo que el A este fin se llegará mediante un estudio
concepto de justicia era necesario en las heurístico, histórico, documental, donde
relaciones sociales, las cuales, depen- se analizan las fuentes formales y ma-
diendo de la cultura, formulan una justicia teriales del derecho. Se estudian, en un
acorde a sus necesidades. primer momento, los conceptos de justi-
cia desde la óptica de la filosofía política,
En ese sentido, el concepto de justicia estos son conceptos ideales, aplicables a
es de contenido subjetivo y contextual, las democracias. Seguido del concepto de
vinculado estrechamente al actuar ético justicia transicional en fuentes de derecho
y a las convicciones morales de la socie- internacional, tales como las Naciones
dad y sus individuos. Por ello, incluso Unidas y la Corte Interamericana de De-
las nociones más idealistas de justicia rechos Humanos; como en la doctrina
que pretenden ser absolutas responden internacional, producto de esto se deli-
a mutables criterios axiológicos que go- mita y concreta el concepto de lo que se
biernan al individuo o a la sociedad. Por entiende internacionalmente por justicia
consiguiente, en el contexto actual el al- transicional para luego estudiar la idea de
cance del concepto de justicia no puede justicia que emana de la justicia transicio-
pretender absolutismo, sería un conato nal, enfrentándola a las ideas genéricas de
que solo podría acercarse a la consu- justicia expuestas en el primer capítulo,
mación si se atiende la relatividad de las para, de este modo, concluir si la justi-
circunstancias. cia transicional es autónoma a las ideas
Por lo tanto, para estudiar el significado preconcebidas de justicia, se enmarca
de la justicia es necesario analizar cómo en una de ellas o se estructura de varios
concibe una sociedad el sentido que debe conceptos de justicia que son puestos en
tener la ley y su fuerza vinculante. Tam- práctica para el proceso político-social de
bién, cómo debe organizarse la sociedad, justicia transicional. Por último, se hace
cómo tratar a sus individuos, descubrir una propuesta hermenéutica para resol-
si se da más relevancia a la libertad, al ver las tensiones que, en el campo de los
bienestar o a la virtud; todas estas ideas derechos fundamentales, están inmersas
asientan maneras diferentes de concebir en la justicia de transición.
la justicia.
1. TIPOLOGÍA DE LA JUSTICIA: ANTECEDENTES
De ser así, para comprender el concepto HISTÓRICOS
de justicia transicional, entonces debe-
mos atender previamente el concepto La creencia en concebir a Dios como
genérico de justicia, y analizar si aquel propósito de la justicia es la concepción
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más antigua que se conoce, ya que desde el derecho subjetivo o la posibilidad de


antaño se concibió lo divino como justo; ejercer la justicia.
los egipcios apreciaban la justicia por es-
tablecer el orden y llevar la prosperidad; La etapa cosmológica de la filosofía griega
la diosa Maat, representaba la justicia, es un ejemplo histórico de la concepción
la verdad y la armonía cósmica existente de lo divino como justo, pues reinaba
desde el origen y que era ideal preservar. una fe ciega y una cosmovisión humana
También la mitología judeo-cristiana con- sincrética ontológico-deontológica. He-
cibe una visión teológica de la justicia. ráclito, filósofo de aquella época, con-
Dios, Yahvé, por medio de Moisés, pro- secuentemente, sostuvo que “todas las
digó a los hombres con sus mandamien- leyes humanas provienen de lo divino” y
tos que deberán ser cumplidos: “Así que “Dios […] es la encarnación de la justicia
pongan en práctica todo lo que el Señor cósmica” (Russel, 1972, p. 38).
su Dios les ha ordenado, sin desviarse de
ello para nada, sigan el camino que el Se- Esta visión deviene en ocaso a causa del
ñor su Dios les ha señalado para que les cambio filosófico de Grecia, cuando hubo
vaya bien y vivan muchos años…” (Santa un tránsito de lo cosmológico a lo antro-
Biblia, Deuteronomio 5:33) Y los hombres pológico, centrando su objeto de reflexión
“tendremos justicia cuando cuidemos de en el ser humano. El sistema anterior fue
cumplir todos estos mandamiento ante confrontado por movimientos escépticos
Yahvé nuestro Dios, tal como él nos ha jalonados por los sofistas1, cuya figura
ordenado” (Santa Biblia, Deuteronomio más notable fue Protágoras, quien sos-
6:25). tenía: “el hombre es la medida de todas
las cosas” (Russel, 1972, p. 74) concepción
Idea similar imperó en la Grecia antigua, del homo mensura tiene trascendencia epis-
quienes divinizaron la justicia en Temis, temológica y deontológica y demuestra
que encarnaba el orden divino. Temis re- el cambio que marcó el comienzo de una
presenta una concepción importante del nueva época.
desarrollo de la teoría de la orientación de
la justicia hacia lo divino. A los jueces de Igual evolución se vivió después de la
la antigua Grecia se les conocía como “los época medieval, cuando se abrió paso
sirvientes de Temis”. Durante la barbárica al antropocentrismo, concretado en la
decadencia de los griegos, en la Edad de Ilustración. Las creaciones científicas y
Hierro, Temis les abandona elevándose artísticas que fijaban el nuevo rumbo en
al cielo; este acto muestra que la justi- el ser humano no tardaron y afianzaron
cia no les pertenecía a los hombres, era
1
Russel B. (1972) The History of Western Philosophy. p.
una deidad y el actuar humano era justo, 73. New York: Simon & Schuster. The word “soph-
solo en cuanto fuera coherente con las ist” had originally no bad connotation; it meant, as
proclamas divinas. Se dice en la Ilíada nearly as may be, what we mean by “professor.” A
Sophist was a man who made his living by teach-
de Homero, que Temis y Zeus tuvieron ing young men certain things that, it was thought,
por hija a Diké, que sería traducida como would be usefull to them in practical life.

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la llegada de una nueva época. El poeta de hombres libres que por voluntad es-
londinense Alexander Pope (1688-1744) cogen un sistema de creencias y valores
por entonces escribió: “entonces conó- que consideran deben gobernar el com-
cete a ti mismo, no supongas a un Dios portamiento social.
que investigar; El estudio del hombre es
el estudio apropiado de la humanidad”. Platón, el fundador de la academia en el
año 387 a. C., es el filósofo que comienza
Por otra parte, comprender lo justo según a hablar sobre la corriente iusnaturalis-
su concordancia con el Cosmos, lo divino ta; de una manera amplia sostiene que
o Dios, constituye una visión teocentrista el actuar y la ley justa lo son, en cuanto
de la existencia humana. Esta creencia ha concuerden con la idea de justicia. Fue
fundado figuras de pensamiento como sucedido por Aristóteles, quien conside-
el iusnaturalismo teológico, que en los ró que la justicia natural, por encima de
albores de la Ilustración, marcó una se- la legal y consuetudinaria, tiene fuerza y
paración de la idea de Dios como director vigencia en todo lugar y sin necesidad de
de la justicia y se adecuó a la nueva etapa ser convenida o positivizada. En su Ética
histórica, donde imperó el racionalismo, nicomaquea (Libro V cap. VII) Aristóteles
asumiendo valores éticos como determi- sostiene:
nantes de lo justo; ello dio paso al natu-
ralismo racionalista que es independiente Paréceles a algunos que todas
del concepto de lo divino, toda vez que las normas son de derecho legal,
la directriz ética estaría presente inclusive dando como razón que lo que
etsi deus non daretur (si Dios no existiera). Se es por naturaleza es inmutable
y tiene dondequiera la misma
considera entonces el fundamento de la
fuerza, como el fuego, que quema
justicia en la razón humana, que es apta aquí lo mismo que en Persia,
por sí misma de hallar leyes universales mientras que, por el contrario,
en la naturaleza (Grocio, 1625). vemos cambiar las cosas tenidas
por justas.
A su vez, este modelo ha sido encauzado
en diferentes vertientes. Prominentes filó- […] Por más que entre los dioses
la mudanza tal vez no exista en
sofos como Aristóteles, Platón, Cicerón,
absoluto, entre nosotros todo lo
H. Grocio, J. Locke, R. Alexy y escolásticos que es por naturaleza está sujeto
como Anselmo de Cantenbury, Santo To- a cambio […] por disposición de
mas de Aquino y Gottfried Leibniz, Hegel la ley, y por convención…
y Martin Heidegger han propuesto una
visión supra convencional de la justicia, Aristóteles predicaba que la justicia estri-
encontrándola en deducciones lógicas, ba en dar a cada quien lo que se merece.
empíricas y/o espirituales que pueden Ahora ¿qué merece cada quién? Para ello,
estar en concordancia, o no, con las leyes debemos determinar qué virtudes son
humanas, considerando la ley como el dignas de recibir honores y recompen-
producto de la democracia, del acuerdo sas (Sandel, 2013) y qué vicios de recibir
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castigos. Según el filósofo de Estagira, la te, lo que mediante la convención o la ley,


concepción de justicia es satisfecha por los hombres (y mujeres) acuerdan tener
la realización de la idea de lo bueno y de por justo, es mutable y sujeto a cambio.
la manera más benéfica de vivir, y conci- Este enfrentamiento explana en el tema
be las normas como una herramienta o bajo análisis dos consideraciones sobre la
medio para ello. También afirma que para justicia: una de ellas teológica y otra con-
entender la justicia es menester debatir vencionalista, esto es, la concepción de lo
respecto de la virtud, el honor y el buen divino, lo bueno, lo perfecto en contraste
vivir. Responder a la pregunta sobre qué con la convención, el acuerdo al que los
merece cada quién implica remitirse al hombres llegan como fruto de su libertad.
asunto especifico y a los sujetos en cues-
tión, esto es, qué y a quién se le otorgan Dos filósofos mucho más modernos, E.
los bienes. En su libro Política, Aristóteles Kant (1724-1804) y J. Rawls (1921-2002),
ejemplifica su posición sobre lo justo al revalidan la idea de justicia predominante
distribuir flautas; supongamos que hay un durante siglos para asumir, con el surgi-
hombre que a pesar de ser muy diestro miento de la Ilustración, una idea más
para tocar el instrumento, no tuvo favo- coherente con la libertad del ser humano.
rabilidad en su clase social, tampoco en Sostienen que la idea de lo correcto y de
su belleza. Supóngase que los rivales a lo bueno debe alejarse del concepto de
los que se enfrenta en la repartición de justicia que determine a una sociedad.
las flautas lo superan en grado social y en Argumenta Kant que los filósofos se han
belleza; para el autor de la Política, se “de- extraviado al concebir la idea del bien, la
berá entregar el instrumento más perfecto felicidad, la perfección o Dios, como el
al artista que más perfectamente sepa principio supremo de la moral2. Concibe
servirse de él” (Aristóteles, 1969) sin con- 2
Kant, Emmanuel, Crítica de la razón práctica. p. 57.
sideración a ninguna otra circunstancia. Salamanca: Sígueme (1997) El motivo que ha
Aristóteles cree que “todas las ciencias, ocasionado todos los extravíos de los filósofos
respecto del principio supremo de la moral. En
todas las artes, tienen un bien por fin; y
efecto, ellos buscaban un objeto de la voluntad
el primero de los bienes debe ser el fin para convertirlo en materia y fundamento de una
supremo de la más alta de todas las cien- ley (que luego pretendía ser el motivo determinante
de la voluntad no directamente sino indirectamente
cias; y esta ciencia es la política. El bien en por medio de aquel objeto amoldado al sentimiento
política es la justicia; en otros términos, la de agrado o desagrado), cuando lo que hubieran
utilidad general” (Aristóteles, 1969). debido hacer primero era investigar una ley que a
priori y directamente determinara la voluntad y sólo
después el objeto de conformidad con ella. Pues
Se expone en Aristóteles un asunto que, bien, lo mismo daba que buscaran este objeto del
desde aquel entonces, hasta la actualidad agrado, que pretendía proporcionar el concepto
supremo del bien en la felicidad, en la perfección,
ha suscitado controversia entre los más en la ley moral o en la voluntad de Dios: su princi-
eminentes filósofos y juristas, y es que pio era siempre heteronomía, tenían que tropezar
lo que se considera por naturaleza justo ineluctablemente con las condiciones empíricas
para una ley moral, porque sólo por su relación
es inmutable, estático, justo desde el co- inmediata respecto del sentimiento, que siempre
mienzo y justo hasta el final. Por otra par- es empírico, podían calificar de bueno o malo su

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Kant que someter la noción moral a un re- contrato social, esto es, eligiéramos qué
sultado deducido es errado, toda vez que principios nos gobernarían como socie-
llevaría al individuo a alienar su libertad y dad; claro es que, una vez que hayamos
autonomía por creaciones heterónomas. firmado tal acuerdo, el azar nos pondrá en
una posición social incierta, podríamos
John Rawls también presenta críticas a después de haberse tirado esos “dados”
la concepción teológica de la justicia. El finalizar como integrantes de una mino-
estadounidense agrega a la discusión que ría étnica, política o de cualquier índole,
la visión teológica diferencia, de manera podríamos terminar enfermos, ateos o
independiente, lo que es bueno, perfecto, teístas, hombres o mujeres, nacionales
etc.3, de lo que es justo; de esa forma se o extranjeros.
instrumentaliza la justicia para hallar la
realización de fines ajenos a ella. Rawls Para el autor de la Teoría de la justicia, solo
critica firmemente que Aristóteles y los en ese estado podríamos hacer un con-
teólogos desatiendan la igualdad como trato social justo, donde se garanticen
elemento configurativo de la justicia. Este iguales libertades políticas e iguales con-
autor norteamericano basa su teoría en diciones sociales y económicas, y de ha-
un estado originario de igualdad, y argu- ber alguna diferencia en ellas, deberá ser
menta que, para llegar a la idea de justicia, solo en función de mejorar las condicio-
debemos abstraernos de nuestras cir- nes de los menos favorecidos, es decir, si
cunstancias, imaginarnos en un estado de se quiere incentivar la construcción, para
despojo de nuestras condiciones de vida, prohijar a las personas de vivienda, los
pensar que todos estamos en buenas constructores deberán ganar más, si se
condiciones mentales, de salud, todos necesitaran más médicos para atender a
tenemos la misma cantidad de bienes y la sociedad, también deberían ganar más.
patrimonio, todos carecemos de predicar Las personas no se arriesgarían a escoger
fe alguna, tenemos las mismas condicio- principios utilitaristas por la posibilidad
nes étnicas, de género, opinión política. de terminar perteneciendo a una minoría,
ni elegirían principios que coarten liber-
Ahora, imaginemos que bajo esas condi- tades u oportunidades porque podrían
ciones de igualdad, a las que Rawls llama resultar en la pobreza; con tanto en jue-
el Velo de la Ignorancia, realizáramos un go, nadie se aventuraría a arriesgar tanto.
objeto en tanto motivo determinante directo de
la voluntad. Rawls llama a esta postura principio de
3
Rawls J. (1997) Teoría de la justicia. p. 37. México: Fon- diferencia. Este pretende equiparar en
do de Cultura Económica. Si se toma tal concep- la sociedad la distribución asimétrica
ción como la realización de la excelencia humana
en las diversas formas de cultura, tenemos lo que de bienes y aptitudes sin obstaculizar la
puede llamarse perfeccionismo. Este concepto se prosperidad de quienes se encuentran
encuentra, entre otros, en Aristóteles y en Nietzs- con mejores bienes y aptitudes. Este mo-
che. Si el bien es definido como placer, tenemos
el hedonismo; si lo es como felicidad, el eudemo- delo de justicia es conocido como justicia
nismo, y así sucesivamente. distributiva (Rawls, 1978). Pretende una
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igualdad material, partiendo de que los La justicia retributiva ha sido la que, tal
integrantes de la sociedad son diferentes vez a través del tiempo, ha tenido menos
como individuos, y que esa diferencia es transformaciones, y grosso modo consiste
arbitraria, y debería socorrerse a quienes en que a un actuar se asigne una con-
están en desventaja para garantizarles secuencia proporcional; usualmente se
libertades y bienes. Este autor expone utiliza como consecuencia ante el acaeci-
que las condiciones de una persona no miento de delito. La concepción de la jus-
son objeto de merecimiento moral, toda ticia como una retribución proporcional al
vez que las aptitudes, las dotes físicas e delito cometido tiene como antecedente
intelectuales, el esfuerzo o disciplina de afamado la Ley del Talión. El delito se
las personas son circunstancias arbitra- concibe como una ofensa a la sociedad, a
rias, por la clase social en la que nació, una armonía creada. El Estado es el titu-
por su entorno, inclusive por su genética, lar del ius puniendi, este tiene la autoridad
y esta arbitrariedad no debería conllevar de castigar. Este modelo de justicia es
merecimiento moral alguno. Este princi- familiar a los sistemas criminales de una
pio es ampliamente aplicado en nuestra extensa mayoría de los países del mundo,
sociedad, cuando se da prelación en el por organizaciones como la Corte Penal
ingreso a universidades públicas a per- Internacional y varios tribunales ad hoc,
sonas víctimas de la violencia y minorías como el tribunal para la ex Yugoeslavia y
étnicas, en la aplicación de ley de cuotas el Tribunal de Nüremberg.
de participación femenina en cargos pú-
blicos, y en las curules a etnias indígenas En el Estado social de derecho colom-
y de afrodescendientes. biano, las penas buscan la protección
de la sociedad, la prevención del delito
Otro tipo es la justicia distributiva que y, principalmente, la resocialización del
tiene como fuente normativa la misma sujeto responsable del hecho punible
Constitución Política que, basada en la (Constitucional). En el ámbito internacio-
solidaridad, pilar de nuestro Estado social nal, la Corte Penal Internacional dispone
de derecho4, permea en el ámbito infra de penas como la reclusión que no exceda
constitucional estos deberes; es una jus- 30 años, y excepcionalmente la reclusión
ticia donde a los iguales se les trata como perpetua, multa, decomiso de bienes
iguales y a los desiguales se les trata como procedentes de la comisión del crimen5;
a desiguales. 5
Estatuto de Roma, Artículo 77: Penas aplicables.
4
Art. 1. “Colombia es un Estado social de derecho La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el
[…] fundad[o] en el respeto de la dignidad humana, artículo 110, imponer a la persona declarada cul-
en el trabajo y la solidaridad de las personas que pable de uno de los crímenes a que se hace refe-
rencia en el artículo 5 del presente Estatuto una de
la integran y en la prevalencia del interés general.
las penas siguientes: La reclusión por un número
Art.
366 “El bienestar general y el mejoramiento de la determinado de años que no exceda de 30 años; o
calidad de vida de la población son finalidades La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la
sociales del Estado. Será objetivo fundamental de extrema gravedad del crimen y las circunstancias
su actividad la solución de las necesidades insa- personales del condenado. Además de la reclusión,
tisfechas de salud, de educación, de saneamiento la Corte podrá imponer: Una multa con arreglo a los
ambiental y de agua potable…” criterios enunciados en las Reglas de Procedimien-

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Justicia transicional: noción de la justicia en la transición colombiana 253

cuando se han cometido múltiples crí- mente por necesidades de la víctima. No


menes, habrá una pena para cada delito obstante, esto se comprende como una
y otra común, para todos los crímenes. venganza institucionalizada, encubierto
Las penas impuestas por la Corte Penal bajo un manto de supuesta racionalidad
Internacional tienen como finalidad prever (Sánchez J. M., 2008).
y poner fin a la impunidad sobre los crí-
menes más graves de trascendencia para Ahora, función preventiva especial y gene-
la comunidad internacional (Estatuto de ral de la pena presenta yerros lógicos. Ini-
Roma, Preámbulo). cialmente, la función preventiva especial
de la pena pretende que la pena cumpla
Sin embargo, exclusivamente el castigo una función sobre hechos futuros hipo-
no es un medio idóneo para los fines téticos, antes que sobre lo ya acaecido.
propuestos por la pena, máxime cuan- El profesor Claus Roxin puntualiza esta
do estos mecanismos implican coartar posición, coligiendo que:
múltiples derechos fundamentales a un
individuo. Han surgido dudas sobre la “L a teor ía de la prevención
legitimación del Estado para interponer especial no es idónea para
justif icar el Derecho penal,
penas. La necesidad, proporcionalidad o
porque no puede delimitar sus
idoneidad de la pena son constantes en el presupuestos y consecuencias,
debate. Algunas posturas que defienden porque no explica la punibi-
la necesidad de la pena, sostienen que la lidad de delitos sin peligro de
víctima no ha tenido culpa alguna en el repetición y porque la idea de
hecho, pero lo ha padecido por el delito adaptación social forzosa medi-
cometido por un individuo y al ser este ante una pena no contiene en
sí misma su legitimación, sino
castigado, la víctima obtiene su resociali-
que necesita de fundamentación
zación. El delito una vez consumado des- jurídica a partir de otras consid-
equilibra la relación víctima-victimario, eraciones.” (Roxin pp17, 2008).
poniendo a este último en una posición
dominante (Fletcher, 2000, p. 57). Por lo Sobre la finalidad conocida como la pre-
que la función del castigo es restablecer vención general, que tiene por más emi-
la igualdad entre autor y víctima que ha nente exponente a Feuerbach, se intenta
sido rota por el delito (Sánchez. J. M. S., motivar a la sociedad en general a adecuar
2008, p. 168). su conducta a la norma. Esta finalidad
acarrear convertir al Estado como una
Por otra parte, una parte de la doctrina fuente de terror, el cual, para la finalidad
entiende la sanción como la imposición y preventiva general, deberá intimidar, cas-
ejecución de una pena, justificada simple- tigando tan fuerte como le sea posible. Se
to y Prueba; El decomiso del producto, los bienes y instrumentaliza de esta forma al individuo,
los haberes procedentes directa o indirectamente
de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de
tomando su libertad como mecanismo de
terceros de buena fe. enseñanza para la sociedad, ciertamente
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transgrediendo su más íntimo derecho Por último, la historia nos presenta una
fundamental: su dignidad. idea de justicia que incorpora a la víctima
como protagonista de la solución del con-
La responsabilidad en la comisión de un flicto, y alude al propósito indemnizatorio
delito, vincula la comprensión de esta y reparador del daño sufrido por la víctima
conducta con un juicio moral, que supone a causa del victimario. La posición histó-
endilgar culpa al actor. Por lo que la ley rica sobre la reparación del daño, como
retributiva condensa aquella “moralidad forma de aplicar justicia ante un hecho
común por medio de la evaluación de criminal, ha marcado, desde hace unas
las transgresiones y condenando a los décadas, un nuevo paradigma en el dere-
transgresores a través de procesos insti- cho penal contemporáneo. Sin embargo,
tucionales que se acercan a la emociones esta visión de la justicia se puede obser-
colectivas y actitudes reactivas hacia el var desde tiempos remotos. Los griegos
delito” (Pickard, 2015, p. 670). La concep- antiguos, por su revolucionaria forma de
ción resocializadora del delincuente toma pensar para aquella época6, exhiben algu-
fuerza entonces, al entender al infractor, nos antecedentes de este tipo de justicia.
como un sujeto incapaz de convivir en
sociedad, que requiere ser formado para En el Fedón, Platón narra las últimas
erigirse como sujeto del derecho. (Quirós, conversaciones con Sócrates, en las pos-
2010, p. 2) trimerías de la vida de este último, antes
de someterse a morir por los efectos de
El castigo solo encontraría razón, si se la cicuta y así pagar a la justicia de los
fundamenta en el propósito de acondi- hombres, y acuciado por su conciencia y
cionar la escala axiológica de la persona por el delito cometido, Platón y Sócrates
humana que ha delinquido y la reclu- discuten sobre la permanencia del alma
sión, tendría sustento racional, solo si después de la muerte; sostiene Platón
responde a la necesidad de apartarlo que quienes cometieron delitos en vida,
de la sociedad para evitar que por su sus almas se dirigen al Tártaro, y agrega
condición actual no presente idoneidad Sócrates, que luego la corriente los lleva
para convivir en sociedad. La pena está próximos al lago Aqueronte, donde gritan
justificada por la reincorporación del in- y llaman, rogando e implorando perdón a
dividuo a la sociedad, coincide con los quienes ellos lastimaron e hirieron, y así
derechos y deberes de la colectividad y se les permita aproximarse al lago, para
los del individuo, adquiriendo la pena un 6
Russel B, the History of Western Philosophy. Simon
interés constructivo. No obstante, hay & Schuster, New York. “Nothing is so surprising or
que sujetarse al realismo antropológico so difficult to account for as the sudden rise of
civilization in Greece. Much of what makes civili-
del delincuente, debe este atender a la zation had already existed for thousands of years
voluntad resocializadora, vinculando a la […] but certain elements had been lacking until the
sociedad a tal fin, como co-responsable Greeks supplied them […] they speculated freely
about the nature of the world and the end of life,
del bienestar de sus individuos (Roxin, without being bound in the fetters of any inherited
2008, p. 327). orthodoxy”

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Justicia transicional: noción de la justicia en la transición colombiana 255

finalizar con su sufrimiento y de no ser aspectos que esta debe contribuir a evitar
perdonados, serán de nuevo arrastrados la división social y la conflictividad a par-
al Tártaro y su sufrimiento se prolon- tir del fortalecimiento de la democracia”
gará hasta disuadir a sus víctimas. Esta (Rincón., 2016); sin embargo, analizar y
posición preponderante de las víctimas concretar el concepto de justicia transi-
en las decisiones sobre la sanción del cional será el siguiente propósito.
victimario, es característica de la justicia
restaurativa (Córdoba, 2006). El profesor Primero se precisarán los elementos in-
inglés, J. Braithwaite, sostiene que “la tegrantes del concepto de justicia transi-
justicia restaurativa significa restaurar cional, para así estudiar si esta modalidad
o recuperar a las víctimas, significa un de justicia está abarcada por alguna de
sistema de justicia penal más enfocado las acepciones antes mencionadas de
en las víctimas, además de que significa justicia, o tal vez, se encuentra en rela-
restaurar a los transgresores y a la comu- ción sincrética con teorías distintas o
nidad” (Braithwaite 2001 p. 96). se constituya a sí misma como una con-
cepción independiente y sui géneris de
La reparación7 propende al fin utópico comprender la justicia. Tomando como
de indemnizar a la víctima, esto es, dejar marco conceptual la definición lograda,
sin daño, pero pocas conductas no dejan trazaremos historiográficamente los orí-
sobre la víctima un daño, una impresión genes internacionales y colombianos de
indeleble. Sin embargo, si con la apro- la justicia transicional.
ximación a la reparación del daño, se
cumplen, en gran medida, los fines de la Desde mediados de los años noventa, el
pena, ergo, la imposición de la pena no término justicia transicional comenzó a
responderá a criterios absolutos de nece- usarse por Neil Kritz (Kritz, 1995), para
sidad, atenuando la sanción penal en si- afianzarse a comienzos del nuevo milenio.
tuaciones específicas (Rubio, 2015, p. 96). (Bell, 2008). El término justicia transicio-
nal es polivalente, por tener variedad de
2. CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL significados, que dependen, además de
las “características de los mecanismos
El presente análisis sobre la justicia gené- específicos que aparecen en esos mo-
ricamente considerada, las modalidades mentos de cambio político, sino también
y tipologías, en las que el concepto de de los contextos sociales, políticos y cul-
justicia se puede comprender, fueron el turales, y de las perspectivas desde las
preludio para tomar consciencia sobre cuales se construyen aquellos sentidos”
la característica abstracta de la temática. (Sánchez G. I., 2013, p. 140).
“La justicia transicional, que debe estar
orientada hacia la consecución de la re- En momentos de estabilidad política, la
conciliación, lo que implica entre otros ley es garante de estabilidad del statu quo,
7
RAE. Reparar, renovar o volver a poner algo en el
pero en tiempos de conflicto, la ley man-
estado o estimación que antes tenía. tiene el statu quo bélico e imposibilita el
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256 Francisco Javier Valderrama Bedoya - Marvin Octavio Ortiz Agudelo

cambio. El tránsito, es la consecuencia de La tensión anterior exhibe el enfren-


un contexto donde confluyen diferentes tamiento de dos ideales filosóficos de
sujetos sociales para la creación de la ley, justicia, cuya contraposición se había
como un producto del cambio político8 advertido anteriormente. Hablamos de un
(Teitel, 2000, p. 3). enfrentamiento entre idealistas, siguien-
do la tradición liberal occidental, quienes
La profesora Ruti Teitel (2000) concibe la persisten en “limitar la política mediante
justicia transicional como la justicia aso- el derecho y defender un modelo universal
ciada al contexto y a las circunstancias y normativo de justicia transicional que
políticas, donde el ideal universal de justi- conduzca al fortalecimiento de la demo-
cia debe ser desestimado para lograr el fin cracia y del Estado de Derecho […] Dicho
social de transitar hacia un sistema más de forma más simple, la fuerza del poder
liberal democrático. Entiende la profesora debe someterse a la racionalidad del de-
argentina la justicia transicional como un recho” (Kritz, 1995). Y por otra parte, los
producto del voluntarismo político, como llamados realistas, quienes conciben la
aquel resultado del acuerdo que las fuer- justicia y el derecho como consecuencia
zas sociales alcanzan para transitar del del contexto político imperante en aquel
conflicto a la paz. Se vislumbra en esta tiempo y lugar.
posición concordancia con algunas de las
concepciones de lo justo expuestas en el Con todo, el tránsito no acaba en el
capítulo pretérito, al construir el significa- concepto per se, sino en la ejecución. La
do de la justicia como la convención que justicia transicional está compuesta por
resulta de las voluntades humanas. múltiples mecanismos que deben ponerse
en práctica, tales como “procesos pena-
Gabriel Ignacio Gómez Sánchez expone les, de depuración y de reparación que
sobre los intereses que colisionan en las tienen lugar después de la transición de
sociedades abocadas a la transición que un régimen político a otro”9 (Elster, 2006);
“…se relaciona con el conflicto entre sin embargo, se debe aclarar, que la de-
las necesidades políticas percibidas en finición del profesor noruego, considera
un determinado contexto y los valores estos mecanismos como actuaciones ex
normativos de justicia”. Esta tensión se post, obviando que estas herramientas
presenta especialmente entre la presión constituyen el tránsito en sí mismo, no
política de resolver el conflicto y los re- una consecuencia de él.
clamos sociales por la aplicación de los
lineamientos de justicia preestablecidos En suma, una concepción de la justicia
en el sistema penal, los cuales, por lo ge- transicional de excepcional importancia
neral, están compuestos por una visión es la elaborada por las Naciones Unidas,
retributiva. como máximo organismo mundial, quie-
9
Elster, Jon. Rendición de Cuentas: la justicia transicional
8
Teitel, Ruti, Transitional Justice. Oxford University Press. en perspectiva histórica. 1ra Edición. Buenos Aires:
2000 Katz 2006.

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Justicia transicional: noción de la justicia en la transición colombiana 257

nes han seguido de cerca los procesos Comisionado de las Naciones Unidas para
de paz acaecidos en la historia de la hu- los Derechos Humanos (OHCHR), 2008).
manidad, en países como el Congo, Ke-
nia, Liberia, Sierra Leona, Togo, Uganda, En el mismo sentido, el Consejo de De-
Afganistán, Nepal, Colombia, Guatema- rechos Humanos, en el 21.º período de
la, Haití, Camboya, Sudan, Timor-Leste, sesiones del 24 de septiembre de 2012,
Burundi, entre otros. Por su autoridad y presentó informe a la Asamblea General
proactividad en supervisar conflictos, la de Naciones Unidas, sobre la “promo-
ONU es referente obligatorio en relación ción y protección de todos los derechos
con la idea de justicia transicional. humanos, civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, incluido el dere-
Actualmente los procesos de justicia cho al desarrollo”, donde expresa varios
transicional, inclusive cuando se realizan elementos de la concepción que tiene
dentro de un Estado o a causa de un el organismo mundial, sobre la justicia
conflicto interno como el colombiano, transicional.
se interrelacionan obligatoriamente con
un derecho globalizado en el que con- Al respecto el Consejo de Derechos Hu-
vergen los diferentes organismos inter- manos:
nacionales. “la globalización del derecho […] pone de relieve la importancia de
y los renovados escenarios del derecho aplicar a la justicia de transición un
internacional hacen que en la actualidad enfoque global que abarque toda la
no puedan desarrollarse procesos de gama de medidas judiciales y no ju-
transición simplemente domésticos”10 diciales, como el procesamiento in-
dividual, la reparación, la búsqueda
(Quinche Ramírez, 2014).
de la verdad, la reforma institucional,
la investigación de los antecedentes
Entendiendo esta relación entre el dere- de los empleados o funcionarios
cho nacional e internacional, la oficina del públicos, o bien una combinación
Alto Comisionado de las Naciones Unidas apropiada de estas medidas, a fin
para los Derechos Humanos (OHCHR) de, entre otras cosas, garantizar la
elaboró un manual de “Instrumentos del rendición de cuentas, hacer justi-
cia, brindar vías de reparación a las
Estado de Derecho para Sociedades que
víctimas, fomentar la recuperación
han salido de un Conflicto”. Tales medidas de la normalidad y la reconciliación,
incluyen enjuiciamientos penales, estrate- establecer entidades independien-
gias de determinación de la verdad, diver- tes que supervisen los sistemas de
sas formas de reforma internacional, ini- seguridad, restablecer la confianza
ciativas de justicia local y reconciliación, en las instituciones del Estado y
promover el estado de derecho de
y reparaciones para las víctimas (Alto
conformidad con el derecho de los
derechos humanos11.
10
Quinche Ramírez y otros, La dimensión normativa de
la justicia transicional, el sistema interamericano y la ne- 11
Consejo de Derechos Humanos, en el 21.º período
gociación con los grupos armados en Colombia, Anuario de sesiones del 24 de septiembre de 2012, presentó
Colombiano de Derecho Internacional. 2014 informe a la Asamblea General de Naciones Unidas,

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258 Francisco Javier Valderrama Bedoya - Marvin Octavio Ortiz Agudelo

Se resalta la importancia de tener en timas como prioritarios y las posiciona


cuenta el contexto, de desarrollar el de- como preponderantes en los procesos
recho a la verdad por medio de mecanis- transicionales. Por otra parte, mantiene
mos diversos a los procesos judiciales, una posición estática sobre el interés de
donde converja la población. Reafirma castigar a los responsables de la comisión
la obligación de los Estados de procesar de delitos de lesa humanidad, crímenes
a los responsables de violaciones a los de guerra y violaciones graves de los
derechos humanos y al derecho interna- derechos humanos. El elemento castigo
cional humanitario. Resalta un enfoque siempre ha estado presente como con-
diferencial sobre delitos cometidos por secuencia para el responsable (Comisión
violencia sexual y de género. Expresa que Colombiana de Juristas, 2007); la com-
“los acuerdos de paz respaldados por las prensión del derecho al castigo del res-
Naciones Unidas no pueden permitir ja- ponsable, como componente del derecho
más la amnistía por actos de genocidio, a la justicia que tiene la víctima se refleja
crímenes de lesa humanidad, crímenes de en el aforismo “nullum crimen sine poena”,
guerra y violaciones graves de los dere- entendiendo la pena como castigo. La
chos humanos”. Concibe para las víctimas postura que defiende la anterior afirma-
de graves delitos contra la humanidad la ción ha sido llamada doctrina de la lucha
realización de los derechos al acceso igual contra la impunidad, quienes sostienen
y efectivo a la justicia; la reparación ade- que el deber de castigar es una obligación
cuada, efectiva y rápida del daño sufrido y que ostenta el Estado.
el acceso a información pertinente sobre
las violaciones y los mecanismos de re- De este modo lo ha hecho saber el Tribu-
paración. Entiende que “es preciso incor- nal Penal Internacional para la ex Yugo-
porar un enfoque de derechos humanos slavia, argumentando que:
a los procesos de selección que forman
parte de la reforma institucional” (Consejo […] los crímenes de lesa humani-
de Derechos Humanos, ONU, 2012) para dad son serios actos de violencia
que dañan a los seres humanos al
garantizar la no repetición.
golpear lo más esencial para ellos:
su vida, su libertad, su bienestar
Sin embargo, la Organización de Naciones físico, su salud y/o su dignidad.
Unidas clama por concebir un sentido Son actos inhumanos que por
amplio de justicia transicional, que se su extensión y gravedad van más
enfoque principalmente en las medidas allá de los límites de lo tolerable
que deben incorporar los Estados en para la comunidad internacional,
la que debe necesariamente exigir
sus procesos para la transición. Estima
su castigo (Tribunal Internacional
especialmente los derechos de las víc- para la exYugoslavia, Caso Pros-
ecutor v. Erdemovic).
referente a la “promoción y protección de todos
los derechos humanos, civiles, políticos, econó-
micos, sociales y culturales, incluido el derecho
Concuerda la Corte Interamericana de
al desarrollo” Derechos Humanos, al oponerse a las
Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín
Justicia transicional: noción de la justicia en la transición colombiana 259

acciones tendentes a no castigar estos jurisdicción, la Corte Interamericana de


delitos, demostrando así: Derechos Humanos (en adelante Corte
IDH) tiene instituida la función de conocer
[…] la manifiesta incompatibilidad de los asuntos relacionados con el cum-
entre las leyes de auto amnistía y plimiento de los compromisos contraídos
la Convención Americana sobre
por los Estados parte en la Convención
Derechos Humanos, las mencio-
nadas leyes carecen de efectos Interamericana sobre Derechos Humanos
jurídicos y no pueden seguir rep- (Humanos C. I.). Así lo ha hecho desde la
resentando un obstáculo para la entrada en vigencia de la convención, el
investigación de los hechos que 22 de mayo de 1979, que fue firmada el
constituyen este caso ni para la 22 de noviembre de 1969 y ratificada el
identificación y el castigo de los 28 de mayo de 1973, por medio de la Ley
responsables, ni puedan tener
16 de 1972.
igual o similar impacto respecto
de otros casos de violación de
los derechos consagrados en la Los pronunciamientos de la Corte Inte-
Convención Americana[…] (CIDH ramericana y sus interpretaciones sobre
caso Chumbipuma Aguirre y otros los estándares y tratados sobre derechos
versus Perú, 2001). humanos son de absoluta obligatoriedad.
Esta tesis es sustentada por la Corte In-
No obstante, es menester aludir al tér- teramericana de Derechos Humanos, no
mino castigo, que ha sido recurrente ha sido de pacifica aceptación, y ha sido
como derecho de la víctima, pero cuya fuertemente debatida por Perú y Venezue-
significación ha sufrido una aparente la13, Estados que han sostenido la postura
mutación, pasando de una concepción de la negación de la obligatoriedad de los
retributiva de castigo a una menos inqui- pronunciamientos del Sistema Interame-
sidora para el victimario. En Colombia, ricano de Derechos Humanos14, consi-
las negociaciones de La Habana, en su derando la primacía de la soberanía del
Acuerdo sobre las Víctimas de Conflicto12
(Conversaciones), han convenido regirse 13
Al ser condenado por la Corte Interamericana, en
por parámetros de justicia restaurativa, el Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Con-
tencioso Administrativo”) contra Venezuela, en Sentencia
los cuales posicionan preferentemente a
de agosto 5 de 2008, el Tribunal Supremo de Justicia
las víctimas y les otorgan la posibilidad sostuvo la negación absoluta de la jurisdicción del
de intervenir en la reconstrucción de sus sistema interamericano en una “acción de interpre-
tación constitucional” de la sentencia de la Corte
derechos.
Interamericana.
14
Al ser declarada la responsabilidad internacional
Mientras las Organizaciones de Nacio- de Venezuela, esta vez, por la violación del derecho
nes Unidas son un organismo carente de a la integridad personal (Art. 5.1. de la Convención)
y por incurrir en tratos inhumanos y degradantes
Nuevo Acuerdo Final (tomado el 15 de julio de 2017)
12
(Art. 5.2 de la Convención), en relación con el artícu-
de: http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/ lo 1.1 de la Convención Interamericana de Derechos
mesadeconversaciones/PDF/24-1480106030.11- Humanos, en el Caso Díaz Peña contra Venezuela, el 26
1480106030.2016nuevoacuerdofinal-1480106030. de junio de 2012, llevó a continuar la posición de
pdf desacatamiento por parte del expresidente Chávez.

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260 Francisco Javier Valderrama Bedoya - Marvin Octavio Ortiz Agudelo

Estado sobre el derecho internacional y de noviembre de 1998); asimismo, en la


la supremacía de la constitución nacional Sentencia Caso Loayza Tamayo fechado
de los Estados. Por otra parte, el profesor igual al anterior y el asunto ha transitado
argentino Osvaldo Gozaíni argumenta que en otros casos, como en el Caso Barrios
solo las opiniones consultivas y las sen- Altos versus Perú, en Sentencia de 14 de
tencias de fondo son de obligatorio aca- marzo de 2001, donde dio a conocer que:
tamiento por parte de los Estados parte,
excluyendo el carácter obligatorio de las Las leyes de auto amnistía con-
ducen a la indefensión de las
recomendaciones. La posición de la Corte
víctimas y a la perpetuación de la
IDH tiene como génesis las violaciones a impunidad, por lo que son mani-
los derechos humanos y la impunidad, fiestamente incompatibles con la
ocurridas como consecuencia de leyes letra y el espíritu de la Convención
de amnistía proferidas por algunos Esta- Americana. Como consecuencia
dos parte de la Convención. Esto resalta […] las mencionadas leyes ca-
recen de efectos jurídicos y no
la particular importancia que la materia
pueden seguir representando un
tiene para la Corte IDH y para el derecho obstáculo para la investigación de
internacional y es de gran importancia y los hechos que constituyen este
relevancia con el caso colombiano, toda caso ni para la identificación y el
vez que rige sobre el ordenamiento jurí- castigo de los responsables.
dico colombiano.
El magistrado Antonio A. Cançado Trinda-
Sobre el concepto de justicia transicio- de, compartiendo la decisión unánime de
nal, la Corte IDH ha abordado en algunas la Corte IDH en el Caso Almonacid Arellano
sentencias los parámetros respecto a la y otros contra Chile Sentencia de septiem-
prohibición de promulgar leyes de amnis- bre 26 de 2006, acudió al voto razonado
tía, punto final o de perdón y olvido en para expresar que “dichas autoamnistías,
circunstancias de normalidad o de justicia aunque basadas en instrumentos “lega-
de transición, sean aquellas normas ex- les” –leyes, decretos leyes, u otros– son
presas o tácitas. Esta jurisprudencia se ha la propia negación del Derecho, son ver-
mantenido uniforme durante los últimos daderamente una aberración jurídica”.
tres lustros. En otra sentencia sobre el Perú, en el
Caso La Cantuta contra Perú. Sentencia
La Corte IDH rechaza vehemente y reite- de noviembre 29 de 2006, el magistrado
rativamente la adopción de las leyes de Sergio García Ramírez, usando el mismo
auto-amnistía, por considerarlas incom- medio, agregó que “la existencia formal
patibles con la Convención y un incum- de las leyes de amnistía […] dentro del
plimiento de los deberes consagrados en ordenamiento jurídico peruano constituye
ella. La Corte ha conocido la problemática per se un incumplimiento del artículo 2 de
de las leyes conocidas como de “autiam- la Convención”. En este mismo sentido, el
nistía”. En una primera oportunidad abor- magistrado ad hoc Roberto de Figueiredo
dó el asunto en el Caso Castillo Páez (27 Caldas concibió la operación de leyes de
Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín
Justicia transicional: noción de la justicia en la transición colombiana 261

auto amnistía como una “violación de los una sociedad más democrática y pluralis-
derechos a las garantías judiciales y a la ta, mediante instrumentos de aplicación
protección judicial, estatuidos en los ar- de justicia transitorios y no permanentes
tículos 8.1 y 25, y el deber de adoptar dis- para resolver un conflicto bélico en par-
posiciones de derecho interno (artículos ticular. Se enfoca principalmente en los
1.1 y 2), en beneficio de los familiares de efectos de la guerra sobre las víctimas,
las víctimas desaparecidas y de la persona su acompañamiento y el reconocimiento
ejecutada” (Caso Gomes Lund y otros (Gue- de ellas ante la sociedad en el proceso de
rrilha do Araguaia) contra Brasil, Sentencia cambio, y a que estén sujetas a ser recom-
de noviembre 24 de 2010). puestas en sus derechos e indemnizadas
material y espiritualmente.
La prohibición de aceptar leyes de auto
amnistía en casos de violaciones a los 3. TIPOLOGÍA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL
derechos humanos conduce a reforzar
el derecho a la verdad, al conocer las Analizaremos consecuentemente la clasi-
circunstancias que dieron lugar al deli- ficación del concepto de justicia transicio-
to, a garantizar a las víctimas el acceso nal que hemos estudiado, considerando
a mecanismos para conocer la verdad y la acepción alcanzada en la presente
para la aplicación de justicia, y a adoptar investigación heurística, porque dicho
herramientas de no repetición y castigo tipo de justicia “permite en especial un
de los victimarios. margen de flexibilidad para el logro de
sus objetivos de reconciliación y paz, así
La Corte IDH refuerza los elementos que como la garantía del mayor nivel posible
durante este capítulo se han trabajado, de derechos de las víctimas”15.
concibiendo estos parámetros solo un
poco más estrechamente que la Organi- En consecuencia, el marco conceptual
zación de Naciones Unidas. Con todo, te- para comparar el modelo de justicia que
nemos un marco conceptual amplio para propone la transición lo haremos con
entender las directrices que diferentes los modelos genéricos examinados en
organismos internacionales y doctrinan- el primer capítulo. Fruto de esto podre-
tes entienden de la justicia de transición. mos concluir una de tres situaciones:
una primera donde concibamos que los
La justicia transicional es el mecanismo lineamientos de la justicia transicional se
de reconciliación aplicado por las socie- bastan en un concepto pretérito de jus-
dades que han padecido sistemáticas ticia, y que la alusión a la transición sea
violaciones a los derechos humanos y al solo una adecuación de aquel modelo a
derecho internacional humanitario por 15
Gustavo Rojas Páez y Andrés Mauricio Guz-
parte de uno o varios actores bélicos. mán Rincón. ¿Más allá de la justicia correctiva?:
Dicha justicia busca comprender el origen potencialidades de la restitución de tierras en la
superación de los conflictos armados. En: Revista
del conflicto, tiene como objetivo superar Opinión Jurídica, Vol. 15, N° 29, p. 27 ISSN 1692-2530
las situaciones del mismo y transitar hacia • Enero-junio de 2016.

Opinión Jurídica, Vol. 16, N° 32, pp. 245-266 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2017 / 272 p. Medellín, Colombia
262 Francisco Javier Valderrama Bedoya - Marvin Octavio Ortiz Agudelo

unas circunstancias especiales; una se- los derechos humanos y al derecho in-
gunda situación con la que nos podremos ternacional humanitario hacia una prós-
enfrentar es el contraste de la primera, pera democracia. Por lo anterior, debe la
entender la justicia transicional como un justicia transicional ser empleada como
concepto de justicia que se sustenta por una herramienta terminal para lograr el
sí mismo y en el que, por sus elementos fin deseado, por no existir otro medio
específicos y especiales, no se relaciona político, jurídico o militar para alcanzarlo.
con concepción alguna, que tiene fun-
damentos propios que la hacen una idea Las medidas jurídicas constituyen el an-
sui géneris de justicia. Por último, una damio desde donde se construirá la tran-
visión sincrética de justicia podría ser el sición; el objetivo de las leyes en periodos
resultado de nuestra investigación en el de estabilidad debe transformarse para
presente capítulo. Sincrética por confluir permitir el tránsito; según la profesora
en el concepto de justicia transicional va- Teitel (2000), las leyes son los cauces por
rias ideas de justicia antes mencionadas donde deben correr las ideas políticas
y la interrelación de ellas devenga en lo convenidas para acabar el conflicto. Estas
que conocemos por justicia transicional. leyes son los resultados de la convención
de las fuerzas sociales orientadas a la
Conocemos que la justicia transicional transición. En el marco de la necesidad
es una opción política a la que se arri- de acabar el conflicto se encuentran las
ba como consecuencia de un contexto voluntades y se pacta un proyecto legal,
social, en el que las diferentes fuerzas lo que lleva a reflexionar sobre la adapta-
sociales desean transformar un statu quo ción de la justicia transicional en alguna
bélico y transitar hacia un estado donde de las concepciones voluntaristas de jus-
impere la armonía pluralista y democráti- ticia. Sin embargo, la necesidad niega la
ca. No podría resultar la aprehensión de la libertad, presupuesto para comprender la
justicia transicional de una concepción a voluntad como motor del actuar humano.
priori y ex ante de justicia. Por el contrario,
es una decisión política que se toma con Los valores iusnaturalistas en los que se
base en unos sucesos precedentes. motivan los derechos, en especial los
derechos humanos, son producto de una
Por lo tanto, su génesis no está funda- concepción ético racional del ser huma-
mentada en la libertad de los sujetos en no y se concretan o positivizan en nor-
optar por ideales éticos que gobiernen mas rectoras. Estos derechos humanos
sus actos. La justicia transicional es una constituyen una cultura de las libertades
justicia ex post facto, producto de la nece- que en su conjunto inspira su sistema-
sidad de la sociedad de transitar hacia la tización en sentido jurídico-positivo en
paz, es necesaria porque no se encuen- instrumentos internacionales, donde se
tran instrumentos diferentes, unos menos reconocen derechos intransigibles y de
aflictivos que consigan llevar la sociedad imperativo cumplimiento, derechos que,
del terror de violaciones sistemáticas a más que convenidos, son impuestos por
Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín
Justicia transicional: noción de la justicia en la transición colombiana 263

la fuerza de la razón. Con estos elementos atroces. Esta evolución ha sido


(la necesidad y el sistema internacional dinamizada por cuatro tendencias:
el derecho internacional humani-
de derechos humanos) se observa un
tario, el derecho penal internacio-
conflicto que limita el arbitrio del actuar nal, el derecho internacional de los
político. Por ello vemos en organizacio- derechos humanos y los principios
nes como las Naciones Unidas y la Corte del derecho internacional orienta-
IDH un concierto de parámetros para la dos a combatir las violaciones a
ejecución de la justicia transicional que los derechos humanos y al derecho
son ciertamente límites materiales a la internacional humanitario.
voluntad de las fuerzas sociales que pre-
tenden el tránsito, recordando a Manuel La importancia que ostentan las víctimas
Quinche Ramírez en el sentido de que en un proceso de justicia transicional
los “renovados escenarios del derecho exige incorporar modelos de justicia en-
internacional hacen que en la actuali- tendida como la verdad, que es un instru-
dad no puedan desarrollarse procesos mento para sustentar los hechos de las
de transición simplemente domésticos” acusaciones o procesos judiciales, pero
(Huertas, 2014). es, a la vez, y por sí, la aplicación misma
de justicia16, “el valor de la verdad es sa-
La justicia transicional es enfocada hacia crosanto para las víctimas y la sociedad”
las víctimas del conflicto; son ellas quie- (Mani, 2011).
nes ocupan la posición más desventajosa
en el contexto bélico: han sufrido lesiones La reparación pretende recomponer a la
y afectaciones en el ámbito material, esto víctima en sus condiciones de vida y re-
es, en sus bienes, su hogar y su patrimo- socializarla, esto es, una reparación ade-
nio. Pero, más grave aún, las víctimas han cuada, efectiva y rápida del daño sufrido;
sufrido afectaciones en el campo psíquico sin embargo, toda reparación es utópica,
y espiritual; estas son huellas de difícil no se puede volver a recomponer lo que
reparación, y que las lleva a cargar con la ya se ha descompuesto. Y para a los vic-
condición de víctima, inclusive cuando ya timarios se consideran importantes las
se han reparado las consecuencias que el teorías sobre el castigo expuestas con
delito tuvo en el aspecto material. antelacióna, a saber, la teoría retributiva
y la restaurativa.
María Paula Saffon (Saffon, 2011, p. 14),
en el prólogo del libro titulado: Justicia El castigo es un término amplio e inde-
Transicional, afirma que: terminado en el ámbito internacional, que
ha implicado infligir sufrimiento o dolor
[…] en las últimas décadas […] ha mediante la constricción de derechos
ocurrido una importante evolución
como la libertad de manera proporcional
normativa que se ha traducido en la
consagración de unos derecho cada 16
“Algunos sostienen la idea de que las omisiones de verdad
vez más vinculantes de los que son
van más allá de la justicia penal y retributiva y se dirigen
titulares las víctimas de crímenes a la justicia restaurativa” David A. Crocker.

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264 Francisco Javier Valderrama Bedoya - Marvin Octavio Ortiz Agudelo

y humana, y que considera razonable en No obstante, el modelo de justicia distri-


el sentido de que resocialice al sujeto butiva pareciera gobernar la posición de
infractor. También este fin es alcanzable considerar a las víctimas con un enfoque
por medio de otras formas de concebir especial en el proceso; las desigualdades
el castigo, como lo es el mecanismo de originadas en la guerra han afectado y
justicia entendido como restaurativa, que desequilibrado a las víctimas, excluyén-
pretende reparar a la víctima económica dolas de la dinámica social. Por esto, se
y psicológicamente; esta reparación debe alude a unas políticas diferenciales para
provenir del victimario conforme al “prin- compensar favorablemente a quienes han
cipio general del derecho según el cual el sido aminorados por el conflicto.
responsable de un daño o agravio debe
repararlo o compensarlo.” (Corte Consti- Todo esto nos invita a concebir la justicia
tucional, 2014). No podría propenderse a transicional, no como una justicia sui gé-
la reconciliación si quienes buscan eximir neris, tampoco a enmarcarla dentro de un
las culpas son terceros ajenos a la victi- modelo específico de justicia. La justicia
mización. “Cuando las reparaciones se transicional está compuesta por variedad
plasman en castigos económicos para de ideas de justicia que se complementan
los individuos responsables y el Estado, para hacer frente a una realidad social y
pueden ser un mecanismo de disuasión proporcionan un horizonte teórico para
igual de efectivo que los castigos pena- lograr un tránsito social hacia la recon-
les, incluso tal vez más efectivos” (Mertel, ciliación.
2005, p. 155).
CONCLUSIONES
No obstante, optar por el mecanismo de
la justicia restaurativa, por la retributiva o
La justicia transicional es un término he-
por ambas puede hacer parte del volun-
terocompuesto donde confluyen varias
tarismo político y del contexto social, así
acepciones de justicia para afrontar un
como de la intensidad y gravedad de los
periodo de violaciones sistemáticas a los
delitos y, además, del lapso trascurrido
derechos humanos y al derecho interna-
entre el proceso de justicia el acaecimien-
cional humanitario; en ella se aprecian
to del hecho victimizante. Así, a mayor
varias ideas de justicia: iusnaturalistas,
gravedad del delito, menor período de
sobre los derechos humanos; consecuen-
tiempo y permanencia de las secuelas;
cialistas, por ser una justicia ex post facto;
la sociedad buscará inclinarse mayorita-
distributiva, por propender a equilibrar
riamente hacia la opción retributiva, sin
las desigualdades que el estado de gue-
prescindir de la función indemnizatoria.
rra ha ocasionado restaurativa, por tener
Sin embargo, el castigo no se debe centrar
una finalidad reparadora de las víctimas.
necesariamente en uno u otro sistema de
justicia; este será una medida que debe imperó el castigo concebido como retribucionis-
ser pactada por las fuerzas sociales17. mo. Por otra parte, en el proceso de pacificación
de Sudáfrica se optó (en medio de críticas) por la
17
Núremberg, es el caso por antonomasia donde justicia restaurativa.

Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín


Justicia transicional: noción de la justicia en la transición colombiana 265

Todo lo anterior nos lleva a comprender REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS


la justicia transicional como una justicia
Alexy, R. (2015). Dignidad Humana y Proporcionalidad.
que sincretiza diferentes ideas de conce-
Bogotá: Universidad del Rosario.
bir lo justo, para hacerla más funcional y
adaptada a la realidad. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos (OHCHR). (2008).
Lograr el éxito en un proceso de paz como Instrumentos del Estado de derecho para
sociedades que han salido de un conflicto.
el colombiano demanda coherencia entre
(13/10/2017) Disponible en: http://www.ohchr.
la concepción teórica y la práctica de la org/Documents/Publications/Reparations-
transición, y que el líder que guíe la tran- ProgrammesSP.pdf
sición tenga la habilidad política de uni-
ficar el espíritu del Estado, de congregar Aristóteles. (1969). La política. Madrid: Austral.
a todos los sectores de la sociedad en un
Bertrand, R. (1972). The History of Western Philosophy.
interés común. No se podrán cumplir los New York: Simon & Schuster.
fines esenciales del proceso de transición,
si se construye un acuerdo que sea ajeno Bell, C. (2008). On the law of peace. Oxford: Oxford
a los distintos sectores sociales, lo que University Press.
llevaría una ausencia de idoneidad de los
Comisión Colombiana de Juristas (2007). Principios
medios para lograr el fin. Un acuerdo en internacionales sobre impunidad y reparaciones.
cuya estructuración hayan intervenido Bogotá: Opciones Gráficas.
voluntades particulares difícilmente pro-
ducirá un compromiso moral erga omnes. Comisión Colombiana de Juristas. (2007). Princi-
pios internacionales sobre impunidad y reparaciones.
Bogotá: Opciones Gráficas.
En consecuencia, en el caso colombiano
referente al acuerdo de paz firmado entre Convención Interamericana de Derechos Huma-
el Gobierno y las FARC, el mejor instru- nos, Parte II – Medios de Protección. Capítulo VI
mento para calificar el acuerdo es la jus- sobre los Organismos Competentes, Artículo 33.
ticia transicional por ser un mecanismo
Corte Constitucional de Colombia, (1992). Sen-
jurídico sinónimo de justicia alternativa,
tencia T-401 de 1992. [Magistrado Ponente:
evolutiva y transitoria para solucionar un Eduardo Cifuentes Muñoz].
problema en concreto; alternativa, porque
no es una generalidad social; evolutiva, Corte Constitucional de Colombia (2014), Sen-
porque es un instrumento innovador tencia C-180 2014). [M.P. Alberto Rojas Ríos]
específico, y transitoria, porque es fugaz Corte Interamericana de Derechos Humanos (14
y momentánea, utilizada solo para solu- de Marzo de 2001). Sentencia Caso Chum-
cionar un problema concreto o, haciendo bipuma Aguirre y otros vs. Perú.
un símil con el control constitucional ex-
Elster, J. (2006). Rendición de cuentas: la justicia
plicado por el profesor David Mendieta
transicional enperspectiva histórica. Buenos Ai-
(Mendieta, 2017), es una herramienta de res: Katz.
garantismo y justicia para alcanzar una
mejor convivencia. Estatuto de Roma, Preámbulo. (s.f.).

Opinión Jurídica, Vol. 16, N° 32, pp. 245-266 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2017 / 272 p. Medellín, Colombia
266 Francisco Javier Valderrama Bedoya - Marvin Octavio Ortiz Agudelo

Gómez Sánchez, G. (2013). Justicia transicional Quirós, D. Z. (2010). Justificación del castigo e inflación
“desde abajo”: Un marco teórico construc- penal. Universidad de Palermo, (14/10/2017)
tivista crítico para el análisis de la expe- Tomado de: http://www.palermo.edu/Ar-
riencia colombiana. Co-Herencia, Vo. 10 N.° chivos _ content/derecho/pdf/Justificacion-
19, 137-166. del-castigo-e-inflacion-penal-Prof-Zysman-
Quiros.pdf
Grocio, H. (1625). Prolegómenos del derecho de guerra
y paz. Madrid: Reus. Rawls, J. (1978). Teoría de justicia. México: Fonde de
Cultura Económica.
Rojas-Páez, G. y Guzmán-Rincón, A-M. (2016).
¿Más allá de la justicia correctiva?: poten- Roxin, C. (2008). Fundamentos político-criminales
cialidades de la restitución de tierras en la del Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi.
superación de los conflictos armados. Opi-
nión Jurídica, Vol. 15, N.° 29, p. 21-41. Rubio, M. B. (2015). Reflexiones sobre justicia
penal restaurativa. Derecho Penal Internacional
Kritz, N. (1995). Transitional Justice: How Emerging Contemporáneo, N.° 53, p. 93-118.
Democracies Reckon with Former Regimes. Wash-
ington D.C.: The United States: Institute of Russel, B. (1946). The History of Western Philosophy.
Peace. Nueva York: Simon & Schuster.

Mani, R. (2011). Justicia transicional. Bogota: Siglo


Sánchez, J.-M. S. (2008). ¿Nullum crimen sine
del Hombre Editores: Universidaddelos An-
poena? Sobre las doctrinas penales de la “lu-
des, Pontificia Universidad Javeriana, Insti-
cha contra la impunidad” y del “derecho de
tuto Pensar.
la víctima al castigo del autor”. Derecho Penal
y Criminología. Vol. 29, N° 86-87. p. 149-171.
Mendieta, D. (2017). La acción de inconstituciona-
lidad en Colombia: ¿puede la corte constitu-
Sandel, M. (2013). Justicia ¿hacemos lo que debemos?
cional establecer límites al ejercicio ciudada-
Bogotá: Random House Mondadori.
no de esta acción? Universidad Complutense
de Madrid. Recuperado el 28 de julio de 2017,
Teitel, R. (2000). Transitional Justice. New York:
de: http://eprints.ucm.es/43045/1/T38873.pdf
Oxford University Press.
Mertel. (2005) Truth in a box: the Limits of Justice
Tribunal Internacional para la exYugoslavia.
through Judicial Mechanisms. Oxford: Inter-
(1998). Caso Prosecutor v. Erdemovic.
sentia.
Universidad de los Andes, Pontificia Universidad
Quinche Ramírez, M. F. (2014). La dimensión nor-
Javeriana, Instituto Pensar. (2011). Justicia tran-
mativa de la justicia transicional, el sistema intera-
sicional. Bogotá: Siglo del Hombre.
mericano y la negociación con los grupos armados
en Colombia. Anuario Colombiano de Derecho
Internacional, Vol. 7, p. 113-159.

Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín