LA SITUACION ACTUAL DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS Y LA PROTECCION DEL

ESTADO Y NORMAS INTERNACIONALES

Conforme precisáramos en un anterior artículo, el Presidente de la República tiene la facultad

de observar las leyes aprobadas por el Congreso. Estas observaciones pueden responder a
situaciones constitucionales, políticas, procedimentales o, simplemente, de técnica legislativa.
Sin embargo, las observaciones efectuadas deberán enmarcarse dentro del contexto
constitucional y/o legal.

Desde nuestro punto de vista, en general, todas las observaciones a la Ley de Consulta son
antitécnicas y políticamente ambiguas. Empero, consideramos que hay una observación que
amerita esclarecerla prioritariamente, en tanto que podría motivar un conflicto social con los
pueblos indígenas andinos y que, por la cantidad de involucrados, las consecuencias pueden ser
de mayor magnitud que las ocurridas en Bagua.

Así, la sexta observación del Poder Ejecutivo señala:

“6. Definición de pueblos indígenas. La Autógrafa extiende la definición de pueblos indígenas y

originarios a la comunidad campesina andina y costeña.

Al respecto, cabe señalar que el Convenio 169 habla de pueblos indígenas, pues éstos “son
distintos de otros sectores de la colectividad nacional por sus condiciones sociales, culturales y
económicas” o están regidos por sus propias costumbres, en las mismas condiciones de los
“pueblos originarios” que son su antecedente. Caso claro es el de las etnias amazónicas y/o
grupos no contactados que requieren tratamiento especial.

La comunidad andina, como institución española existente en castilla e impuesta por la

legislación virreinal en 1570, está sustantivamente vinculada a la ciudad, al comercio y a los
servicios del estado, superponiéndose en muchos casos los distritos con las comunidades. Más
aún, algunas comunidades costeñas aún existentes en lo formal, actúan como empresas
inmobiliarias en beneficio de sus dirigentes en el negocio de terrenos y playas. Lamentablemente,
cómo está redactada la Autógrafa pueden reclamar ser “pueblos originarios” y reivindicar su
derecho a “dar consentimiento” a obras públicas o al ejercicio de la Nación sobre bienes del
subsuelo.”

Conforme se aprecia, esta observación pretende excluir a las comunidades campesinas de la

sierra y de la costa, del ámbito de aplicación del Convenio 169 OIT.

Para el caso de las comunidades campesinas andinas, se dice que no son pueblos indígenas
porque están vinculadas a la ciudad, al comercio y a los servicios del Estado, citando que, los
pueblos indígenas, "son distintos de otros sectores de la colectividad nacional por sus
condiciones sociales, culturales y económicas” o están regidos por sus propias costumbres, en
las mismas condiciones de los “pueblos originarios” que son su antecedente”.

Esta observación, colisiona directamente con la Constitución Política del Estado, el Convenio 169
OIT y con la legislación especial de comunidades campesinas.

Veamos, en principio la Constitución prevé que las comunidades campesinas tienen existencia
legal, personería jurídica y gozan de autonomía organizativa, económica, administrativa y en la
libre disposición de sus tierras dentro del marco que la ley establece. El Estado se obliga a
respetar su identidad cultural (1). Mientras que el Artículo 149, complementariamente,
reconoce a las comunidades campesinas funciones jurisdiccionales, en aplicación de un derecho
consuetudinario también reconocido.

La protección constitucional de las comunidades campesinas, data desde la Constitución de

1920 (2), que, en principio, las reconocía como comunidades indígenas, al igual que la
Constitución de 1933 (3). Posteriormente, la denominación constitucional de comunidades
indígenas, fue sustituida por la de comunidades campesinas, recién en la Constitución de 1979.

Es decir, históricamente las comunidades campesinas en nuestras constituciones, han sido

sujetos de derechos constitucionales en su condición de comunidades indígenas.

Posteriormente, en 1986, se llevaron a cabo espacios de dialogo entre el Estado y los

representantes de las comunidades campesinas y nativas, denominados los “Rimanacuy” (4),
donde el Presidente de la República de esa época, Alan García Pérez, coincidentemente actual
Presidente y, el mismo que efectúa la observación materia de análisis, participó en las plenarias
de trabajo que tenían por objeto, que las comunidades puedan expresar directamente su
problemática y plantear las alternativas de solución. Como resultado de los Rimanacuy se
obtuvo la Ley de Comunidades Campesinas (Ley Nro. 24656) y la Ley de Deslinde y Titulación de
Comunidades Campesinas (Ley Nro. 24657), ambas leyes se encuentran vigentes en nuestro
ordenamiento jurídico (5).

La Ley de Comunidades Campesinas, Ley Nro. 24656, reconoce a dichas comunidades como
instituciones democráticas fundamentales, definiéndolas como organizaciones de interés
público, con existencia legal y personería jurídica, integradas por familias que habitan y
controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y
culturales. (Art. 2)

Asimismo, dispone que el Estado respeta y protege el trabajo comunal como una modalidad de
participación de los comuneros, dirigida a establecer y preservar los bienes y servicios de interés
comunal, regulado por un derecho consuetudinario autóctono. (Art. 1).

Es decir, desde ésta primera parte del análisis, constitucional y legalmente, las comunidades
campesinas SÍ son sectores distintos de la colectividad nacional y que, no obstante a su vínculo
con la ciudad, están regidas por sus propias costumbres ancestrales reconocidas por la
Constitución Política

. Socialmente, es indiscutible, que las comunidades campesinas son sociedades distintas, lo que
no quiere decir que esten petrificadas o estancadas en el tiempo, sino que se han visto en la
necesidad de mantener relaciones interculturales con el resto de la población nacional, empero,
sus costumbres, usos e instituciones se mantienen vigentes dentro y fuera de sus territorios e,
inclusive, algunas de ellas han logrado introducirlas satisfactoriamente en el ámbito urbano.

Por otro lado, está el Artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, que establece que la conciencia de
su identidad indígena o tribal deberá considerarse como un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio.

Es decir, que corresponde a las propias comunidades ésta decisión y, si las comunidades
campesinas, además de ser colectivos que conservan todas o algunas de sus instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas heredadas de sus antepasados (elementos del
criterio objetivo, reconocidos en la Constitución y en la legislación especial), por sí mismas se
identifican como pueblos indígenas, entonces tienen todo el amparo del Convenio 169 de la OIT
y por lo tanto, el derecho de ser consultados.
Asimismo, ni la Constitución ni la Ley de Comunidades Campesinas, establecen diferencias entre
las comunidades campesinas andinas y costeñas. Las diferencias legales, están marcadas sólo en
los procedimientos de deslinde y titulación. Sin embargo, es evidente que social, cultural y
geográficamente, éstas son diferentes entre si.

Como un comentario final sobre la observación, respecto de que algunas comunidades costeñas
aún existentes en lo formal, actúan como empresas inmobiliarias en beneficio de sus dirigentes
en el negocio de terrenos y playas, debemos decir que éstas corresponden a situaciones aisladas
y de responsabilidades individuales, que no involucran a todo el colectivo de una comunidad.

Esta observación, alude directamente a la Comunidad Campesina de Chilca y, solamente como

información adicional y, con conocimiento de causa, debemos decir que dicha comunidad tiene
un origen que data desde la época de la colonia, cuyo territorio comunal está conformado por
tierras que fueron adquiridas por compra venta a la Corona española, situación que es
contemplada por la Ley de Deslinde y Titulación de Comunidades Campesinas. En mérito a la
autonomía de las comunidades, éstas pueden transferir sus tierras, si así lo acuerdan, situación
que es permitida y regulada por el Artículo 7 de la Ley Nro. 26845, Ley de Titulación de las
Comunidades Campesinas de la Costa. El accionar ilícito, en el que hayan podido incurrir algunos
miembros de esta comunidad, no puede ser extendido a todos los dirigentes de las demás
comunidades costeñas y, menos aún, a las propias comunidades campesinas de la costa.

Finalmente, debemos añadir que la categoría jurídica de pueblos indígenas, corresponde a una
denominación internacional, que no menoscaba las distintas denominaciones que éstos puedan
recibir internamente en los distintos países que adoptaron y ratificaron el Convenio 169 OIT. En
el caso peruano, conforme lo ha expresado en distintas oportunidades a la OIT el Gobierno
peruano, las categorías jurídicas de comunidad campesina y comunidad nativa están
homologadas a la categoría internacional de pueblos indígenas, situación que la OIT ha
formalizado en las observaciones emitidas por el Comité de Aplicación de Normas.

En ese contexto, podemos concluir afirmando que, las comunidades campesinas tienen el
derecho a solicitar la protección que brinda el Convenio 169 de la OIT y, consecuentemente a
ser consultados y expresar su consentimiento, si así fuera su voluntad. Por tanto, el Congreso de
la República deberá insistir en el extremo observado.

Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del
territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas

Ley N° 26505

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República ha dado la Ley

siguiente:

EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO;

Ha dado la Ley siguiente:

Artículo 1o.- La presente Ley establece los principios generales necesarios para promover la
inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio
nacional y de las comunidades campesinas y nativas.

Artículo 2o.- El concepto constitucional "tierras" en el régimen agrario, comprende a todo predio
susceptible de tener uso agrario. Entre otras, están comprendidas las tierras de uso agrícola, de
pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eriazas, así como, las riberas
y márgenes de álveos y cauces de ríos; y en general, cualquier otra denominación legal que
reciba el suelo del territorio peruano.

El régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el Código Civil y la presente Ley.

Artículo 3o.- Las garantías previstas en los artículos 70o. y 88o. de la Constitución Política
significa que por ningún motivo se podrá imponer limitaciones o restricciones a la propiedad de
las tierras distintas a las establecidas en el texto de la presente Ley.

Las áreas naturales protegidas por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre mantienen su
intangibilidad. Se mantienen igualmente vigentes las normas referidas a la protección del
patrimonio inmobiliario de carácter, histórico y arqueológico del país.

Artículo 4o.- El Estado garantiza a toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera el libre
acceso a la propiedad de las tierras, cumpliendo con las normas del derecho sustantivo que las
regula.

En caso de extranjeros la propiedad de las tierras situadas en zona de frontera está sujeta a lo
establecido en el Artículo 71o. de la Constitución Política.

Artículo 5o.- El abandono de tierras, a que se refiere el artículo 88o. segundo párrafo de la
Constitución Política del Perú, sólo se refiere a las tierras adjudicadas en concesión por el Estado,
en los casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella.

Artículo 6o.- Las acciones judiciales que impliquen derechos sobre tierras que están destinadas
a uso agrícola, ganadero y forestal, se sujetan al trámite de los procesos establecidos en el
Código Procesal Civil, según su naturaleza y cuantía.

Artículo 7o.- Sin acuerdo previo con el propietario de las tierras, no procede establecer derechos
de explotación minera.

En caso que el yacimiento sea considerado por acuerdo del Consejo de Ministros de interés
nacional, previo informe del Ministerio de Energía y Minas, el propietario será compensado
previamente, por el titular del derecho minero con el justiprecio y la indemnización
correspondiente.

Artículo 8o.- Las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas son libres de adoptar por
acuerdo mayoritario de sus miembros el modelo de organización empresarial que decidan en
Asamblea, no estando sujetas al cumplimiento de ningún requisito administrativo previo.

Artículo 9o.- Las empresas asociativas campesinas son libres para contratar y asociarse con
cualquier otra empresa incluso con aquellas que se encuentran regidas por la Ley General de
Sociedades. Esta norma modifica la Ley General de Cooperativas conforme a su Artículo 122o.

Artículo 10o.- Las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas deberán regularizar su
organización comunal de acuerdo con los preceptos Constitucionales y la presente Ley.

Tratándose de tierras de propiedad de las Comunidades Campesinas de la Costa, la

regularización del derecho de propiedad se regirá por las siguientes normas:

a) Para la adquisición en propiedad por parte de posesionarios comuneros sobre la tierra que
poseen por más de un año, el acuerdo de Asamblea General de la Comunidad requerirá el voto
a favor de no menos del cincuenta por ciento de los comuneros posesionarios con más de un
ano. Para los efectos de la adquisición por el actual posesionario, la entrega de las parcelas se
acredita con el documento extendido por la Comunidad a su favor.

b) Para la adquisición en propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesionarios o

de terceros así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposición sobre las
tierras comunales de la Costa se requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento
de los miembros asistentes a la Asamblea instalada con el quórum correspondiente.

Artículo 11o.- Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras
comunales de la Sierra o Selva, se requerirá el Acuerdo de la Asamblea General con el voto
conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad.

Artículo 12o.- El Poder Ejecutivo en un plazo no mayor de 60 días de la vigencia de la presente

Ley determinará mediante

Decreto Supremo las zonas de protección ecológica en la Selva. Dichas zonas sólo podrán ser
materia de concesión sujeta a las normas de protección del medio ambiente. Esta limitación no
comprende las tierras de las comunidades campesinas y nativas, las zonas urbanas y sub-
urbanas, ni la propiedad constituida antes de la promulgación de la presente Ley. Tampoco
comprende el área entregada en posesión según certificados extendidos por el Ministerio de
Agricultura a la fecha de la vigencia de la presente ley.

Artículo 13o.- Facúltese al Poder Ejecutivo para que mediante Decreto Legislativo reglamente
un impuesto sobre la propiedad de la tierra que exceda del límite de tres mil hectáreas. Quedan
fuera del ámbito de dicho tributo las comunidades campesinas y nativas, así las extensiones de
tierras objeto de propiedad no estatal a la fecha de vigencia de la presente Ley.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

PRIMERA.- Las causales de necesidad pública que la Ley puede invocar para proceder a la
expropiación de un predio se circunscribirán a la ejecución de obras de infraestructura y
servicios públicos y se regirán por las disposiciones de la Ley General de Expropiación, Decreto
Legislativo No. 313, y el Código Procesal Civil. El valor de las tierras expropiadas será el de
mercado y el pago será previo, en dinero efectivo.

SEGUNDA.- A partir de la fecha de vigencia de la presente Ley, el Estado procederá a la venta de

las tierras eriazas de su dominio en subasta pública.

TERCERA.- Todas las tierras del Estado de la región de la Costa habilitadas mediante proyectos
de irrigación desarrollados con fondos públicos serán adjudicadas en subasta pública. Las tierras
de propiedad privada de la referida región, que se beneficien con las obras de irrigación o
drenaje ejecutadas con recursos públicos pagarán al Estado en forma proporcional el costo de
las mejoras introducidas.

DISPOSICIONES FINALES

PRIMERA.- Dase por concluidas las acciones administrativas y judiciales sobre tierras en las que
es parte el Estado, seguidas al amparo de las disposiciones legales del derogado Texto Unico
Concordado del Decreto Ley No. 17716, ampliatorias, modificatorias y conexas, y Decreto
Legislativo No. 653, en cualquier estado del proceso.

SEGUNDA.- El Estado garantiza los derechos de los actuales posesionarios debidamente

calificados, sobre las tierras que fueron afectadas o expropiadas conforme a las normas
señaladas en la disposición anterior. Queda a salvo el derecho del propietario o ex-propietario
de éstas para reclamar el pago de su valor sólo mediante el otorgamiento de tierras eriazas del
Estado de libre disponibilidad. Facúltase al Poder Ejecutivo para que mediante Decreto
Legislativo establezca las regulaciones necesarias para el cumplimiento de este artículo.

TERCERA.- La presente Ley se aprueba por mayoría calificada de acuerdo con lo previsto en
artículo 106o. de la Constitución Política del Perú y su modificación o derogación se efectuará a
través de otra norma legal expedida por el Congreso cumpliendo la misma formalidad.

CUARTA.- Deróganse todas las disposiciones sobre intangibilidad y cambio de uso o propiedad
de tierras agrícolas incluyendo las de áreas agrícolas periféricas, así como toda otra norma que
se oponga a la presente Ley.

DISPOSICION TRANSITORIA

PRIMERA.- La presente Ley será reglamentada por el Poder Ejecutivo mediante Decretos
Supremos con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros en un plazo no mayor de 90 días,
computados a partir de su vigencia.

SEGUNDA.- Durante el plazo a que se refiere el primer párrafo del Artículo 12o. no podrán
otorgarse concesiones ni derechos de propiedad sobre las áreas no comprendidas en el tercer
párrafo del referido artículo 12o.

LOS PUEBLOS TRIBALES Y LA CONSULTA PREVIA

EEl Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización
Internacional del Trabajo10 (en adelante el Convenio 169) define en su artículo 1 a los pueblos
tribales como aquellos “cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de
otros sectores de la colectividad nacional y que están regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”.

El mismo artículo define a los pueblos indígenas como aquellos que descienden “de poblaciones
que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la
conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que (…)
conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas”.

El artículo 1 añade a la definición tradicional el elemento subjetivo de la autoidentificación: “La

conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas11 (en
adelante la Declaración) adopta plenamente el criterio de la autoidentificación en su artículo 9:
“Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación
indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que se
trate (…)”, y reitera en el artículo 33.1 el derecho de los pueblos indígenas a determinar “su
propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones”.

Los pueblos indígenas como titulares de derechos y los Estados como portadores de obligaciones

a) Derechos de los pueblos indígenas

Los pueblos indígenas y los indígenas como individuos –como agrega la Declaración– son
titulares de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en los diversos
instrumentos internacionales sin obstáculos ni discriminación.12

El preámbulo de la Declaración afirma “que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás
pueblos”, y reconoce “al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a
considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales”.

Igualmente “los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese
derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural”. 13

La Declaración de Viena, resultado de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en 1993,

reafirma la importancia de la contribución específica de los pueblos indígenas al desarrollo y
pluralismo de la sociedad, y subraya, entre otros, el deber de los Estados de “reconocer el valor
y la diversidad de sus diferentes identidades, culturas y sistemas de organización social”.14

Los pueblos indígenas son además sujeto de “derechos intrínsecos de esos pueblos”, o
específicos “… que derivan de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas,
de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofía, especialmente los derechos a sus
tierras, territorios y recursos”.15

Los indígenas son reconocidos como sujetos de derechos colectivos e individuales.

La consulta previa, libre e informada es un derecho y un instrumento para la participación24 en

las decisiones sobre todos los asuntos que les conciernen a los pueblos indígenas.

El Convenio 169 establece la aplicación de la consulta como una obligación de los gobiernos.26

Al aplicar la consulta previa, libre e informada se reconoce el derecho de los pueblos indígenas
a la autonomía y al autogobierno, y a la cultura propia, y el derecho de definir sus prioridades
en el proceso de desarrollo.28

a) El objetivo de la consulta previa, libre e informada El Convenio 169 señala que “las consultas
llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse… con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. 29

En el caso específico de los recursos naturales, el Convenio establece que se realiza la consulta:
“a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes
de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras”.30

Y en el caso en que la educación de la niñez indígena en su propio idioma no sea posible, se

emprenderán acciones “con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este
objetivo”.31

b) Casos en que el Estado debe consultar a los pueblos indígenas

Medidas legislativas

Cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos

directamente.32