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Ignacio Marichal Derechos Humanos 3/11/17

Noción de Discriminación: especie del género Igualdad

Introducción:
Éste trabajo tiene como propósito entablar un concepto de discriminación, que
aunque dependiente del concepto de igualdad (con el cual existe una relación género
especie), presenta problemas significativos asociados a la justificación de la causa de la
distinción, y como he leído en un trabajo de Eduardo Rabossi (del Centro de Estudios
Institucionales Argentina) existen algunos problemas asociados que se manifiestan en
ciertas decisiones de organismos internacionales y en opiniones de expertos.
Para incursionar en lo anteriormente dicho deberíamos comenzar delimitando
conceptualmente: igualdad y principio de igualdad.

Delimitación conceptual:

1-Igualdad y principio de igualdad

La igualdad es un principio general dentro de nuestro derecho constitucional, y un


derecho fundamental de los individuos. A diferencia con los otros derechos, esencialmente
es un derecho sin un contenido propio, asegura que en el goce y protección de cada derecho
humano todos tienen derecho a un estatuto similar sin que sean válidas las diferenciaciones.
Éste tipo de igualdad se expresa claramente en el art 8 de nuestra Constitución.
La igualdad ante la ley se materializa en 2 aspectos1
1) Prohibición de fueros y leyes especiales (excepto algunas excepciones constitucionales).
2) Igual protección por parte de las leyes, mismo tratamiento y protección en el goce de los
derechos. Toda excepción requerirá una justificación apropiada.

Hablando desde una perspectiva más abstracta podemos dilucidar dos enunciados 2
I. X y Y son iguales
1 Martín Risso – Algunas garantías básicas de los derechos humanos
2 Eduardo Rabossi - Revista del Centro de Estudios Constitucionales
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II. Todos los Z son iguales

Éstos enunciados no tienen sentido alguno de manera lógica si no incluyen al menos


una referencia, un patrón de igualdad. Por ejemplo: Todos los Z son iguales respecto a
determinado trato social.
Para que una afirmación de igualdad no carezca de significado debe involucrar una
referencia explícita o implícita a un patrón de igualdad que excluya a primera vista la
relevancia de otros patrones posibles de igualdad.
En ciertos usos estándar los enunciados de igualdad poseen condiciones de verdad,
por lo tanto implica que pueden ser declarados verdaderos o falsos. Aún así se pueden usar
usar con fines normativos sin alterar su formulación persiguiendo fines distintos que los
perseguidos con su uso puramente empírico. Un ejemplo de ésto: Art 1 Declaración
Universal de los Derechos Humanos: «Todos los seres humanos son iguales en dignidad y
derechos.» lo que el texto expresa es falso, pero existe para expresar un ideal, que conlleva
al establecimiento de políticas tendientes a garantizar o a poner en vigencia la idea de que
todos los seres humanos deben ser iguales en cuanto a dignidad y derechos. Se puede
apreciar a plena vista la diferencia entonces entre un enunciado normativo y uno
descriptivo. Los enunciados normativos no tienen la posibilidad de exhibir una dimensión
“verdadero-falso”.

Pasando al principio de igualdad, éste establece que los seres humanos sean tratados
de igual manera, considerados de igual manera uniforme, homogénea, excepto que exista
una razón suficiente para no no reconocer tal igualdad. Lo último escrito antes del punto nos
lleva directamente a una pregunta: ¿Qué razón es suficiente para no reconocer igualdad?
Hay que precisar en primer ligar que toda decisión que se muestre razonable debe
presuponer valoraciones relevantes, y que encima la valoración esté aceptada moralmente.
Lo que a su vez nos lleva a una nueva interrogante: ¿como decidir acerca de la
aceptabilidad moral de los estándares relevantes?
Como ya lo hemos visto en clase, es pertinente al principio de igualdad que algunas
personas sean tratadas con diferencias, siendo tales diferencias acertadamente relevantes y
razonables. Por lo tanto podemos derivar del principio de igualdad dos principios relevantes:
1. Principio de no discriminación (llamado como el principio negativo del principio de
igualdad ya que prohíbe diferenciaciones sobre fundamentos irrelevantes, arbitrarios
o irrazonables.
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2. Principio de protección (también llamado discriminación positiva, tiene el propósito


de buscar la igualdad no solamente desde el lado jurídico)

2-Concepto de Discriminación:
Comenzando por estudiar el uso normal de la palabra Discriminar, es decir, lo que
dice el diccionario de la Real Academia
Del latín discriminare.
1. tr. Seleccionar excluyendo.
2. tr. Dar un trato desigual a una persona o colectividad por motivos racionales, religiosos,
políticos, de sexo, etc

Como podemos notar, el uso normal de la palabra es purameanálisisral en cuanto al sentido


valorativo, es decir, uso asociado conexistaudes, acciones, medidas, que apuntan a realizar
diferencias irracionales, irrazonables, no justificados y/o ilegitimos entre personas. Risso
Ferrand enseña que discriminación hace referencia a desigualdades que responden a causas
especialmente odiosas o inaceptables, que se basan en la raza, origen étnico, convicciones
religiosas, ideas políticas, sexo, preferencias sexuales, etc. También dice que la
discriminación no puede ser aceptada excepto algunos casos excepcionalmente justificados 3
Yendo al quid del asunto, discriminar supone efectuar un tratamiento desigual que no es
admisible.
El principio general es que para que exista una hipótesis donde una persona sea
preferida por sobre otra, la causa de distinción debe de ser razonable, legítima y racional.
Algunos textos básicos de la normativa internacional formula nóminas de criterios que
enumeran rasgos o condiciones generales que podrían tacharse (en un sentido en realidad
amplio) como actos discriminatorios.

Tal como enseña en su libro Martín Risso que la discriminación no puede ser
aceptada excepto algunos casos excepcionalmente justificados.

3 Martín Risso Ferrand “Guía para la resolución de casos de Derechos Constitucional y Derechos Humanos”
(FCU, 2017)
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I. Juicio de Razonabilidad que se puede plantear hasta en 3 niveles:


1. Causa Explícita: Causa razonable encontrada en el propio texto constitucional. La
distinción imperativa en la mayoría de éstos casos. Ejemplo: art 40 y sig de
nuestra Constitución.
2. Causa Implícita: La constitución admite la distinción, no de forma preceptiva,
sino que se da una amplia discrecionalidad al legislador para su utilización o no
de ésta.
3. Por último exísten hipótesis donde la causa razonable de la distinción no surge de
la constitución. Tales casos se deben analizar de tal manera que no se constaten
arbitrariedades, caprichos ni contradicciones contra la constitución.
II. Finalidad Legítima: El segundo elemento esencial para el analisis de la
constitucionalidad de la diferenciación consiste en que exísta una finalidad, y que
ésta sea legítima, de lo contrario se puede tachar el factor diferencial de arbitrario. La
finalidad puede encontrarse en la constitución, en el fin elegido discrecionalmente
por el legislador, etc. Se debe resaltar la causa de diferenciación de la finalidad de la
diferenciación, ya que podemos encontrar casos en que la causa o motivo de la
distinción sea razonable pero la finalidad sea ilegítima y viceversa.
III. Juicio de Racionalidad: Como tercer y último elemento se debe señalar que se
requiere además que pueda efectuarse un juicio de racionalidad, que se aprecia en la
relación medio-fin. La racionalidad atiende a lo interno, que es la relación positiva
entre medios y fines.

Trabajo realizado por Ignacio Marichal, alumno de 2do año de Derecho Regional Norte.