La tutela administrativa efectiva como estándar para el control de

convencionalidad de la actuación estatal. Criterios jurisprudenciales en la

Provincia de Tucumán

Augusto González Navarro

“La gran batalla por los Derechos Humanos se ganará en el ámbito

interno, del que el internacional es coadyuvante o complementario,
no sustitutivo” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
“Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú”, 24/11/2006, del
voto razonado del juez Sergio García Ramírez).

La “gran batalla” a la que se alude en el epígrafe de este trabajo se

libra en todas las áreas del campo jurídico, igualmente permeadas por la
incidencia del derecho internacional de los Derechos Humanos, pero creemos que
uno de los escenarios principales es el del Derecho Público como ámbito en el
que aparece el estado en escena y –muy en particular- el del Derecho
Administrativo en el que la relación estado-individuo se desarrolla en forma
directa, cotidiana y en condiciones a menudo asimétricas.

No es novedoso pero sí necesario dejar sentado, como premisa que

no requiere demasiada contrastación, que el edificio conceptual de principios y
categorías tradicionales, transmitidas a manera de tótem por las cátedras de esta
disciplina durante décadas y receptadas por las vetustas normas que rigen la
materia, son tributarias de una concepción de administración vertical, cerrada y
autoritaria que ha operado en nuestra historia como expresión cabal de un
aparato ideológico destinado a preservar y reproducir relaciones de poder.

Como lo hemos señalado por nuestra parte con anterioridad, la

legislación administrativa aún vigente en la República Argentina está en buena
medida constituida por decretos leyes, emanados de gobiernos de facto, con
escasas y superficiales remodelaciones posteriores. Es el caso del “ley” 19.549 y
su reglamentación, que datan de 1972 y de nuestra norma provincial, “ley” 4537,
dictada en el -aún más emblemático- año 19761.

1
Sostiene Gordillo que “Las sucesivas dictaduras militares fortalecieron durante un largo tiempo las teorías
autoritarias del poder, tal como se advierte fácilmente en cualquiera de los grandes temas. La vida en
democracia, a partir de 1983, ha sido fértil en muchos campos a la liberalización del Derecho
Administrativo, pero quedan todavía demasiados resabios que superar. La responsabilidad inicial, por
supuesto, es de quienes abusan, en democracia o fuera de ella, del poder público legislativo y
administrativo: pero la principal responsabilidad reside en los autores y cultores del derecho público que,
en lugar de señalar tales apartamientos, los aplauden en el “contencioso administrativo” o callan en el
control de la hipertrofia del poder” (GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3, El Acto
Administrativo, 9ª. Edición, Buenos Aires, FDA, 2007, Int. 8/9).

1
 Las reglamentaciones y reformas introducidas años después no han
conmovido los aspectos nucleares de estas normas en materias como la
definición abstracta del interés público por las estructuras estatales, la restringida
legitimación para la participación de los particulares en las decisiones públicas, la
falta de respuestas administrativas a cuestiones de incidencia colectiva o
derechos individuales homogéneos, la subsistente maquinaria de prerrogativas
estatales puestas en acción de manera unilateral o los escollos para acceder a la
revisión judicial de la actividad administrativa.

Estas falencias no sólo no han sido saneadas, sino que en algunos

casos aún han empeorado en términos del necesario alineamiento con la
dinámica impuesta por los principios rectores emanados de los instrumentos
internacionales tuitivos del Sistema Interamericano y las interpretaciones
formuladas por sus órganos jurisdiccionales.

Partiendo de estas endebles bases, cobra una gran centralidad la

labor de administradores y jueces en lo que atañe a los criterios hermenéuticos
que empleen para la resolución de los conflictos de los individuos y de los
colectivos frente a los órganos estatales e impone una particular responsabilidad
en orden a la labor que Parejo Alfonso denominó la “re-constitucionalización del
Derecho Administrativo”, la que según este autor implica necesariamente un
replanteamiento sistemático de todas sus instituciones que posibilite una sinergia
con el Derecho Constitucional y la Filosofía del Derecho con el fin de conformar
un efectivo Derecho Público del Estado2.

La re-constitucionalización que se propone no es otra cosa que

reencausar la relación “mal digerida” de esta disciplina con el Derecho
Constitucional y reconectarla de manera bidireccional con los principios que
apuntan a la garantía de derechos y a la limitación del poder estatal, lo que por
supuesto incluye el apego a las directrices de los Pactos incorporados por el
artículo 75 inciso 22 constitucional y a todos los demás instrumentos que vinculan
a nuestro país.

En esta orientación, sostiene Brewer-Carías que existe una

tendencia al desplazamiento del ámbito del control de convencionalidad desde el
Derecho Constitucional al Derecho Administrativo, y señala al respecto que

Los funcionarios públicos competentes, al dictar los actos

administrativos correspondientes, estando sujetos al principio de legalidad,
están obligados a aplicar el ordenamiento jurídico administrativo conforme
al orden y jerarquía que tengan las fuentes y, en ese contexto, les
corresponde interpretar cuál ley es la aplicable al caso concreto y, en caso
de existencia de convenios o tratados internacionales que rijan la materia,
determinar si los mismos prevalecen o no sobre las normas internas,

2
PAREJO ALFONSO, Luciano, Crisis y renovación del Derecho Público, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 34 y
ss.

2
 conforme a las técnicas interpretativas que ofrece el bloque de legalidad.
En este sentido podría decirse que los funcionarios administrativos también
ejercen un control de convencionalidad, estando su actuación, en todo
caso, sujeta al control de los tribunales de la jurisdicción contencioso
administrativa…”3

Esta tarea, común a administradores, legisladores y jueces, debería

pivotear, en el caso de la Provincia de Tucumán, alrededor de tres ejes
insoslayables que dan sustento tanto a remozamientos legislativos como a
criterios hermenéuticos que superen la inercia conservadora de despachos
burocráticos y tribunalicios y pongan en línea el bloque normativo y la praxis
administrativa con los principios a los que deben subordinarse.

El primero de tales ejes es la ley 6644, dictada en el año 1995, por la

que se otorgó el carácter de “ley de la Provincia” a las disposiciones de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, disponiendo que “Las autoridades públicas se encuentran
obligadas a observar y hacer observar los derechos, obligaciones y garantías en
ella consagrados, a remover los obstáculos que impidan o dificultan su plenitud y
a promover las condiciones para que los mismos sean reales y efectivos”,
añadiendo el último párrafo de su artículo 2° que las normas sobre derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución Provincial “se interpretarán de
conformidad a los Convenios internacionales”.

El otro eje surge del texto de la Constitución Provincial, reformada un

año después, cuyo artículo 24, reconoció explícitamente el carácter operativo de
los derechos y garantías consagrados por los Pactos y Tratados Internacionales
sobre derechos humanos, y dispone que "toda ley, decreto u orden que, so
pretexto de reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las libertades y derechos
reconocidos, o prive a los ciudadanos de las garantías aseguradas, serán
inconstitucionales y no podrán ser aplicadas por los jueces”. Esta disposición no
sólo pone coto a la potestad legislativa y reglamentaria estatal, sino que
proporciona un eficaz marco para que administradores y juzgadores (bajo sus
diferentes modalidades de actuación) ejerzan el control de convencionalidad
sobre la actuación estatal.

Finalmente, un tercer eje se desprende de la jurisprudencia de la

Corte IDH que en el conocido precedente “Garrido y Baigorria” descartó que la
estructura federal de un estado resulte oponible para el cumplimiento de los
deberes impuestos por la Convención, en tanto “…al momento de su aprobación y
ratificación la Argentina se comportó como si dicha competencia en materia de

3
BREWER-CARIAS, Allan R., “Derecho Administrativo y control de convencionalidad” (Conferencia dictada
en el Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, Costa Rica, 19/03/2015).

3
derechos humanos correspondiera al estado federal y no a los estados miembros,
por lo que no puede ahora alegar lo contrario”4.

La tutela administrativa efectiva nació como una extrapolación al

ámbito del procedimiento administrativo del elenco de garantías que el artículo 8°
de la Convención Americana de Derechos Humanos había instituido bajo la
denominación de “Garantías Judiciales”5.

Este plexo de garantías, enraizadas en principios generales como el

debido proceso, la legítima defensa y la igualdad de armas entre los estados y los
particulares y que se conecta con el compromiso asumido por aquellos en el
artículo 25 de instituir herramientas efectivas, rápidas y expeditas bajo la
categoría de la “tutela judicial efectiva” fueron paulatinamente siendo trasladadas
pretorianamente por la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos
al ámbito administrativo, en una primera etapa en la faz de la actividad
materialmente jurisdiccional desarrollada por la administración y luego a toda
actuación administrativa susceptible de afectar derechos6.

La evolución jurisprudencial reconoce como hitos insoslayables la

Opinión Consultiva N° 11/90 y el precedente “Baena” de 2001 e incluye –
abarcando aspectos diversos- otros como los casos “Ivcher Bronstein”, “Claude
Reyes”, “Trabajadores cesados”, “Radilla Pacheco” , “Tribunal Constitucional del

4
Corte IDH, “Garrido y Baigorria vs. Argentina”, sentencia del 27/08/1998, Serie C, n° 39.
5
Antes de ello, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York había consagrado esta
garantía en los siguientes términos: “…los Estados se comprometen a garantizar que toda persona cuyos
derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados, podrán interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de
funciones oficiales”, y a su vez que “…la autoridad competente por el sistema legal del Estado decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y ha de desarrollar las posibilidades de
recurso judicial” (art. 2º, apartado 3, inc. a y b).

6
Ese elenco de garantías comprende los siguientes aspectos: 1) Amplia legitimación activa, individual y
colectiva, superadora de la tripartición tradicional de las situaciones jurídicas subjetivas, 2) Derecho a ser
oído dentro de un plazo razonable, 3) Respeto al principio de “igualdad de armas” (Artículos 8.1 y 24 de la
Convención), en armonía con el principio de colaboración, propio del procedimiento administrativo, 4)
Obligación del Estado de adoptar medidas procesales que compensen o equilibren a las partes con un
criterio de igualdad y no discriminación, 5) Derecho al acceso irrestricto del interesado a actuaciones y
documentación administrativa que le concierna o pueda ser utilizada para afectar sus derechos, durante
todo el trámite previo al dictado de un acto administrativo, bajo pena de nulidad, 6) En consonancia
carácter –en principio y salvo excepciones- público de la documentación administrativa, 7) Derecho a
obtener un pronunciamiento expreso y fundado, 8) Derecho a la revisión de lo decidido en sede
administrativa por un órgano judicial independiente, sin que se introduzcan para la habilitación de tal
instancia exigencias irrazonables o que persigan obstaculizar el acceso a la jurisdicción, 9) Derecho a la
“efectividad” de la tutela, en el sentido de que no llegue tarde ni los derechos se tornen abstractos y que
los pronunciamientos administrativos o judiciales puedan ser efectivamente cumplidos o ejecutados.

4
Perú”, “Gelman”, “Chocrón Chocrón” y otros de la CorteIDH y el “Informe
Palacios” de la CIDH7.

De esta secuencia jurisprudencial rescatamos dos ideas fuerza: en

“Baena” quedó establecido que al posibilitar la obtención de un marco de
garantías que permitan alcanzar decisiones justas, el procedimiento administrativo
ha de ser considerado un derecho humano8, mientras que en “Gelman” se
instituyó el control de convencionalidad ex officio como una obligación no sólo de
los órganos jurisdiccionales, sino también de los administrativos9.
La recepción interna de esta “nueva” categoría en nuestro país vino
de la mano de una familia de pronunciamiento de la Corte Suprema entre los que
destacamos el pronunciado in re “Astorga Bracht”, en el que, en referencia a
cláusulas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
sostuvo la Corte que “...la tutela efectiva de los derechos no es sólo un deber de
los jueces, sino también de la propia Administración”10 y la sentencia recaida en el

7
Corte IDH: OC 11/90 del 10/08/1990; casos “Baena, Ricardo y otros vs. Panamá (Fondo, reparaciones y
costas), (Sent. del 02/02/2001, Serie C No. 72.); “Ivcher Bronstein vs. Perú” (Sent. del 06/02/2001 Serie C,
No. 74.); “Claude Reyes vs Chile” (Fondo, reparaciones y costas), 19/09/2006, Serie C, n° 151);
“Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas),
26/09/2006, Serie C, n° 158; “Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos” (Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas), 23/11/2009, Serie C, n° 209; “Tribunal Constitucional vs. Perú” (Fondo,
reparaciones y costas), 31/01/2001, Serie C, n° 74; “Gelman vs. Uruguay” (Supervisión de cumplimiento de
sentencia), 20/03/2013, Serie C, n° 221; “Chocrón Chocrón vs. Venezuela (Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas), 01/07/2011, Serie C, n° 227); CIDH, Caso “Narciso Palacios vs. Argentina”, Informe
105/99, del 29/09/99. Igual interpretación sustentó en el sistema europeo el Tribunal de Estrasburgo al
interpretar el artículo 6°, apartado I del Convenio Europeo de DDHH, que consagra similares garantías a las
contenidas en el artículo 8° de la CADH, como comprensivo de todo tipo de proceso que pueda incidir en los
derechos de los particulares y entender el concepto de “tribunal” como incluyendo también los órganos
administrativos (Cfr. CHITI, Mario: Derecho Administrativo Europeo, Civitas, Madrid, 2002, p. 251).
8
“Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando
la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el
procedimiento administrativo” (Corte IDH, “Baena”, cit).
9
“Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus
órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto
y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en
la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana (...) la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de
mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en
instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (…) que es
función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial” (Corte IDH. “Gelman”, cit.
Resaltado agregado). Igual doctrina puede encontrarse en el caso “Cabrera García y Montiel Flores vs.
Mexico”, sentencia del 31/08/2010, Serie C, n° 220.
10
CSJN: “Astorga Bracht”, Sergio y otro c. Comité Federal de Radiodifusión, Fallos 327:4185.

5
caso “Losicer”, en la que el tribunal –con cita del precedente “Baena”- consideró
que la irrazonable dilación de un procedimiento administrativo disciplinario
resultaba incompatible con el debido proceso amparado por el artículo 8 de la
CADH, garantía que consideró aplicable “a toda clase de proceso”, descartando
que el carácter administrativo del procedimiento sumarial pueda ser óbice para la
aplicación de tales principios, que según la Corte son exigibles “a cualquier
autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial”11.

Creemos que ello debería impactar significativamente en la

concepción peyorativa del procedimiento administrativo (en particular el
recursivo), tradicionalmente caracterizado como una suerte de via crucis que los
particulares debían atravesar -a manera de peregrinación en el desierto- para
obtener el ansiado acceso a la revisión judicial de la actuación administrativa
(“contencioso administrativo”).

El juego armónico de las doctrinas de “Baena” y “Gelman” deberían,

entonces dar paso al abandono de esa imagen y posibilitar que el procedimiento
administrativo, presidido por los principios constitucionales y supranacionales que
hemos reseñado, sea un vehículo efectivo para la tutela de derechos y que
cuando ello no se verifique, se habilite el control de convencionalidad de lo
actuado tanto en su propia sede como en la jurisdiccional.

11
CSJN: “Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA.- Res. 169/05", Fallos 335:1126.