LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FRENTE A LA

DIVERSIDAD DE GENERO

Augusto González Navarro

Un Pueblo es tanto mas democrático cuanto mas la deliberación, la reflexión, el espíritu

crítico, desempeñan un papel considerable en la marcha de los asuntos públicos(..).En la
medida en que la conciencia colectiva se vuelve mas racional y reflexiva se hace menos
imperativa y, por consecuencia, favorece mas el libre desarrollo de las características
individuales. (Emile Durkheim, “El suicidio”)

Recortar un derecho es mucho más grave que extenderlo... una vez reconocido un
derecho en los casos más claros, el gobierno debe actuar de manera tal que sólo se
recorte ese derecho cuando se presenta alguna razón convincente, que sea coherente con
las suposiciones sobre las cuales debe basarse el derecho original. (Ronald Dworkin,
"Los derechos en serio")

SUMARIO

I. Introducción II. Los Derechos Humanos como mandato dirigido al Estado III. Carácter
central de los principios antidiscriminatorios y de respeto a la autonomía personal IV. Los
principios de Yogiakarta: un largo camino por recorrer V. Manifestaciones de la diversidad
de género en el ámbito administrativo y respuesta normativa: El bloque legal y
reglamentario de nuestro país en la encrucijada.

I. Introducción
La propuesta que nos guía en el presente trabajo se orienta al análisis de la
situación de aquellas personas que han optado por una identidad de género diferente a la
asignada al momento de su nacimiento, en su interrelación con los entes y organismos de
la Administración Pública en Argentina 1.
El desenvolvimiento de este colectivo de personas en su vinculación con el Estado ha
estado y está signado por dificultades de diversos órdenes y ha dado lugar a desencuentros
hermenéuticos resultantes de prejuicios y concepciones dogmáticas que mal se avienen con las
exigencias de una sociedad plural y democrática, lo cual se plasma en las disímiles directrices
que emergen de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y tribunales

1
Según los Principios de Yogiakarta, se entiende por identidad de género la profundamente sentida experiencia
interna e individual del género de cada persona, que podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo el sentido personal del cuerpo (que, de tener la libertad para escogerlo, podría involucrar la
modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole) y otras
expresiones de género, incluyendo el vestido, el modo de hablar y los amaneramientos.

1
inferiores, los criterios erráticos de las autoridades administrativas y la supervivencia de leyes y
reglamentos que piden a gritos una adecuación.
En este sendero intentaremos abordar el estudio del actual estado de la normativa
infraconstitucional, tanto legal como reglamentaria, en la materia y su grado de
compatibilidad con los mandatos positivos que emergen de los principios y normas
emanados de los pactos internacionales de Derechos Humanos, así como de la
Constitución Nacional al que los mismos se encuentran incorporados.
Nuestro enfoque partirá del análisis del nuevo paradigma instalado por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, su impacto en los derechos y garantías
relacionados a la diversidad de género y consiguientemente a los deberes estatales en
torno a remozar legislaciones vetustas, interpretar la normativa vigente de manera
armónica y compatible y ejercer el control de convencionalidad que se autoriza y obliga
a realizar a los operadores jurídicos.
Es sabido que los Derechos Humanos conforman un núcleo de deberes de no
inmisión y de acción positiva cuyo destinatario es en particular el Estado y -en lo que
aquí nos incumbe- la Administración Pública, una de cuyas notas esenciales es,
conforme lo establecen las disposiciones constitucionales y legales en diversos países el
de la neutralidad u objetividad (la Constitución Española de 1978, por sólo mencionar un
ejemplo), que impone dar igual trato a todos los particulares o administrados que
requieran los servicios que está llamada a prestar o bien a quienes integren los cuadros
orgánicos de sus entes.
Para Durkheim, el Estado como órgano ético-político, jurídico y técnico no se
presenta como antagónico al sujeto humano, antes bien el Estado es ético en tanto y en
cuanto es por su acción que los individuos encuentran oportunidad real y creciente de
usufructuar sus derechos como persona humana”.
En nuestro país, la Procuración del Tesoro de la Nación ha considerado en
numerosos dictámenes que el Estado es el primer obligado ético y como tal debe actuar no
sólo dentro del orden jurídico sino también en consideración a la equidad y a los principios que
la informan2.
Este carácter ético del Estado lo coloca en un rol central como garante de la
vigencia efectiva de los derechos humanos y, ante todo, implica la asunción de un sólido
compromiso que impacta en toda la estructura de la Administración Pública, en su faz

2
PTN, Dictámenes 79:77; 83:180; 84:92; 85:135; 106:264.

2
interna intra-orgánica tanto como en su relación frente a los particulares administrados,
cuya esfera de intereses es la potencialmente afectada.
II. Los Derechos Humanos como mandato dirigido al Estado
Se han cumplido ya mas de quince años desde que la reforma constitucional de
1994 produjo un profundo cimbronazo en nuestro sistema jurídico al receptar en el texto
constitucional con jerarquía de norma suprema a diversos instrumentos internacionales
protectivos de los Derechos Humanos, lo que equivale a instituirlas como derecho
positivo en el ámbito interno y a la vez reconocer la jurisdicción de tribunales
supranacionales como órganos de interpretación y aplicación de los mismos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado establecido que la
finalidad suprema del sistema allí acogido, que es común a la totalidad del esquema
supranacional protectivo, consiste en afianzar y garantizar la dignidad del ser humano 3.
Esta afirmación importa la consagración del principio pro homine que impone a
los estados el respeto de estándares mínimos de derechos y garantías no disponibles para
los Estados y a la vez la aceptación de la supremacía de los criterios sentados por las
sentencias y recomendaciones de los tribunales internacionales y su carácter vinculante
respecto de los órganos jurisdiccionales internos 4.
De ahí que la CIDH haya establecido también que “...al aprobar estos tratados los
estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos asumen varias obligaciones no
en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” 5.
Es claro, pues, que el compromiso asumido por los Estados en este plano no
puede constreñirse a una carga “pasiva” de no interferir sino que se extiende a la de
adoptar medidas positivas para poner en efectiva vigencia los derechos consagrados por
pactos y recomendaciones internacionales, ello so pena de que el control de
convencionalidad sobre las normas internas ponga en evidencia las
inconstitucionalidades en que incurrieran las mismas -por acción u omisión- y si tal tarea
no es cabalmente cumplida por los órganos jurisdiccionales internos, serán las instancias
supranacionales las que se encargarán de ello, quedando eventualmente comprometida la
responsabilidad internacional del Estado .

3
Así lo expresa el voto del juez Nieto Navia en el caso “Viviana Gallardo y otras”, 22/7/1981.
4
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado su carácter de “intérprete final” de la Convención
Americana en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, 26/09/2006, Serie C. Nº 154.
5
CIDH, OC 2/82, 24/09/1982.

3
III. Carácter esencial de los principios de antidiscriminación y respeto a la
autonomía personal
Desde siempre los pactos y demás instrumentos internacionales en la materia han
prestado atención preeminente a la temática antidiscriminatoria y de derechos de las minorías, al
punto que se que ha dicho que la Organización de las Naciones Unidas nació principalmente para
luchar contra la discriminación en el mundo (ONU doc. A/C.3/SR 100, p. 7). Ese compromiso se
plasmó en la creación de varios entes encargados de estos derechos, así como en el texto de su
Carta6.
En términos similares, la Corte Interamericana de DD HH ha entendido que la
prohibición de toda discriminación debe considerarse integrada al corpus de la costumbre
internacional (CIDH, Opinión Consultiva OC-18/2003. Serie A-18, 17/09/03).
En particular, se ha considerado que lo atinente al respeto por el ámbito de autonomía
personal respecto de las decisiones que cada individuo adopta sobre su orientación o identidad
en el plano sexual, integra el derecho a la privacidad que dimana de las reglas establecidas en
la materia por diversos instrumentos internacionales7.
Mas específicamente, la Asamblea General de la OEA aprobó en su 38º sesión (3 de
Junio de 2008) la resolución AG/RES.2435 (XXXVIII-0/08) sobre “Derechos Humanos,
orientación sexual e identidad de género” y el 18 de Diciembre del mismo año se presentó ante la
Asamblea General de la ONU la “Declaración sobre orientación sexual e identidad de género”,
aprobada por la Unión Europea y ratificada por todos los países que la integran y apoyada hasta
el momento por 66 de los miembros de la ONU. En ambos documentos se ratifican los principios
antidiscriminatorios, se expresa preocupación y se condena las violaciones de derechos humanos

6
SHELTON, Dinah: "Prohibición de Discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos", en
Anuario de Derechos Humanos, año 2008, publicado por el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, pág. 17 y 18.
7
Ha dicho la CIDH que “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género
humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que,
por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se
reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad..." El TEDH afirmó que “...el que el
sexo no está determinado por criterios puramente biológicos; que los progresos de la medicina y de la ciencia
implicaron cambios radicales en el campo de la transexualidad; que la falta de concordancia de los caracteres
biológicos en un transexual no puede más constituir motivo suficiente para justificar la negativa de reconocer
jurídicamente el cambio de sexo del interesado, pues otros factores deben ser tenidos en cuenta”. (Caso de Christine
Goodwin c. The United Kingdom (Application no. 28957/95, 11/7/02. Veánse también los casos "Rees", "Cossey",
"Shefield" y "Horshman"). El Comité de DDHH de la ONU dijo en "Toonen c. Australia" (1994) que las
protecciones ya existentes contra la discriminación en los arts. 2 y 26 del Pacto se deben leer como incluyentes de la
orientación sexual en cuanto categoría protegida (incluida dentro del concepto de sexo). También, en el año 2009, la
CIDH consideró que “...cualquier diferencia de trato basada en la orientación sexual de las personas nace
sospechada de ser ilegal y discriminatoria, y por lo tanto quien la invoca tiene el deber de mostrar razones de
muchísimo peso para justificarla”.

4
en este ámbito y se formula un llamado a todos los países para que se comprometan con su
protección y promoción, tomando las medidas administrativas y legislativas que se requieran.
Asume aquí un papel central el principio de autonomía personal que tutela los derechos
de cada individuo a adoptar decisiones independientes respecto a sus comportamientos e
inclinaciones y conducirse conforme los mismos, en tanto que el Estado se constituye en sujeto
pasivo de la garantía de respetar el ejercicio de tales derechos, a la vez que asume la obligación
de adoptar comportamientos positivos que posibiliten la inclusión y el goce de ciudadanía plena
para minorías en situación de vulnerabilidad social.
En nuestro sistema institucional la principal fuente que otorga tutela y contenido a este
derecho-garantía es el alojado en el artículo 19 de la Constitución que sustrae de la autoridad de
los magistrados las “acciones privadas de los hombres”8, respecto del cual señala Gelli que “...su
trascendencia es tal que sólo con ella es posible diseñar un sistema de respeto a la autonomía y a
la libertad personal y establecer una frontera democrática ante las atribuciones estatales para
limitar derechos”9.
Citando a Carlos Nino, añade esta autora que el artículo 19 CN trasciende la tutela de la
privacidad y se extiende a la no imposición por parte del Estado de una moral privada o un estilo
de vida o un ideal de perfección personal que no sean los que cada persona libremente escoge
para sí, conforme sus propios conceptos morales, convicciones y principios religiosos 10.
Para Nino la consecuencia del principio de autonomía es que el Estado debe permanecer
neutral respecto de los planes de vida individuales e ideales de excelencia humana, limitándose a
diseñar instituciones y adoptar medidas para facilitar la persecución individual de los planes que
cada uno sustente. De este principio, concluye este autor, se infiere directamente el derecho de
realizar cualquier conducta que no perjudique los intereses de terceros11.
Ello impone que los conceptos de “orden y moral pública” a que alude la cláusula
constitucional sean entendidos de manera razonable, compatibilizándolos con el espíritu

8
El principio de reserva que recepta esa cláusula es asimilable a la que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de EE UU fue acogida a partir del caso Olmstead vs. United States de 1928, en el que el voto del justice
Louis Brandeis se refirió al derecho a ser dejado a solas (right to be let alone), que protege las creencias,
pensamientos, emociones y sensaciones de los hombres contra toda pretensión intrusiva por parte del Estado, que el
fallo considera “...el mas comprensivo de los derechos y el mas importante para los hombres civilizados”.
Lúcidamente se ha propuesto contrapesar este derecho con el right not to be let alone como derecho a formar parte
integral y plena de una comunidad y a que el Estado no se desentienda de quien requiere protección (KAUFMAN,
Gustavo, Dignus inter pares. Un análisis comparativo del derecho antidiscriminatorio, Abeledo-Perrot, Bs. As.
2010, p. 186/187.
9
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada 4ª Edición, La Ley Bs.
As., 2009, T. I, p. 328.
10
NINO, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la
práctica constitucional, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, p. 304, citado por Gelli, Ob. Cit., p. 331.
11
NINO, Carlos S., Introducción al análisis del Derecho, 2ª Edición, Astrea, Bs. As. 2010, ps. 420/421.

5
democrático que inspira al resto del articulado de la Carta Magna y evitándose las
interpretaciones paternalistas y perfeccionistas que tienen a prohibir, imponer o propiciar
conductas conforme los criterios estatales, interfiriendo en el ámbito de las determinaciones
personales de los individuos12.
Son medulares los argumentos que aporta H. L. A. Hart en su polémica con Lord Deblin
(incluida en su libro Law, Liberty and Morality ), en la que señala con agudeza que la tesis de
que hay un consenso moral en la población no es claro que se dé en la sociedades pluralistas
modernas, a lo que agrega que la moral vigente en una sociedad puede ser tremendamente
aberrante, por lo que no se ve cómo siempre puede ser valioso en sí mismo preservarla y que
puede aquella cambiar sin que la sociedad se destruya ni se desintegre. No ve el profesor Hart
cuál puede ser el valor de obtener conformidad con una moral dominante, no a través del
convencimiento sino de la compulsión, lo que parece mas propio de tabúes que de una moral
racional. Finalmente desenmascara este tipo de posiciones expresando que encubren una
confusión entre democracia y “populismo moral”, o sea la doctrina de que la mayoría debe
determinar no quiénes deben gobernar sino cómo los demás deben vivir13.

Es por ello que los a veces inasibles conceptos de “bien común”, “moral” u “orden
público” no pueden sino ser interpretados a la luz de las concepciones democráticas y plurales
que surgen de la Constitución y los Pactos y son estas las que deben guiar la labor de los
intérpretes y operadores en la hermenéutica de la cláusula de reserva del artículo 19, so pena de
desnaturalizar el ámbito de privacidad y autonomía en las decisiones personales que la misma
persigue tutelar.

IV. Los principios de Yogiakarta: un largo camino por recorrer

La evidencia de que, pese a entenderse comprendidas en las directrices que emanan de los
instrumentos antidiscriminadores, la respuesta internacional corporizada en normas mas
12
Cfr. NINO, Carlos S., “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las ‘acciones privadas’ de
los hombres?”, La Ley, Bs. As.- 1979-D, 743. La CIDH en la OC/6 expresó que para la Convención Americana el
"bien común" y "el orden público" deben interpretarse como un elemento integrante de un Estado democrático y que
cuando se invoquen como límites a los DDHH, deben ser "objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las
justas exigencias de una sociedad democrática que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en
juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención". Sostiene Bidart Campos que “Es legítimo
defender la propia identidad, la integración social, la no-discriminación, la tolerancia hacia lo que no nos gusta o
nos disgusta. El derecho a ser diferente es un derecho que también compone el bien común, y que no puede ser
ignorado -menos vituperado- si aspiramos a que el estado cumpla su fin de bien común público(...) Que unos sean
distintos de otros es esencial a la democracia, porque en ésta hay -y debe funcionar y operar- un derecho a la
diferencia: el derecho a ser uno mismo (con su propia identidad) y a ser diferente (en lo que la "mismidad" tiene de
distinto y propio con la de los demás)” (BIDART CAMPOS, Germán: “Travestismo y transexualidad: el derecho a
la identidad y a la diferencia puede ser defendido como fin propio de una asociación”, La Ley 2004-D, 797).
13
H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, citado por Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del Derecho,
ob. Cit., ps. 425/426.

6
directamente vinculadas con la diversidad de género no había alcanzado niveles satisfactorios o
resultaba sumamente dispar, condujo a que del 6 al 9 de Noviembre de 2006 un grupo
interdisciplinario de especialistas en DDHH, procedentes de 25 países se reunieran en la
Universidad de Gadia Mada en Yogiakarta, Indonesia, a instancias de la Comisión Internacional
de Juristas –que posteriormente lo aprobó- y el Servicio Internacional para los DDHH, en
procura de desarrollar dispositivos internacionales protectivos contra las violaciones a derechos
con base en la orientación sexual y las opciones diversas en materia de género 14.
El documento elaborado por este equipo integrado por relatores especiales y miembros de
comités de la ONU, magistrados, catedráticos y representantes de ONGs, aprobado en forma
unánime en Marzo de 2007, se conoce como los “Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación
de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y
la Identidad de Género” y su Preámbulo caracteriza la identidad de género como “la vivencia
interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea
libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar
y los modales”.

El contenido de los principios se extiende sobre la aplicación de un amplio espectro de

derechos en su relación con las temáticas de identidad de género y orientación sexual. En cuanto
a nuestro objeto de estudio, las siguientes áreas regidas por el Derecho Administrativo aparecen
transversalmente involucradas por las directivas emergentes de los Principios:

a.- La documentación de identidad: El principio 3 (“derecho al reconocimiento de la

personalidad jurídica”) incluye la obligación del Estado de adoptar las medidas administrativas o
legislativas necesarias para asegurar la existencia de procedimientos mediante los cuales todos
los documentos de identidad emitidos por el Estado indicativos del género o sexo de una persona
–incluyendo certificados de nacimiento, pasaportes, registros electorales y otros- reflejen la
identidad de género que la persona defina para sí, lo que incluye el aseguramiento del

14
Según Vitit Muntarbhorn, co-presidente del grupo de expertos y Relator Especial de la ONU “Los mecanismos de
derechos humanos de la ONU han defendido el goce universal de los derechos humanos y la total inclusión en ellos
de todas las personas, independientemente de su orientación sexual, identidad de género u otra característica.
Los Principios de Yogyakarta se basan en el desarrollo positivo del derecho internacional y proporcionan claridad
en cuanto a las acciones que es necesario tomar con respecto a las orientaciones sexuales e identidades de género”.

7
reconocimiento de los cambios de documentos de identidad. La directiva incluye tanto los
registros o bases de datos de organismos oficiales como los actos administrativos de contenido
certificatorio que expidan las autoridades públicas.

b.- El empleo público: El principio 12 alude al derecho al trabajo y, en lo particular,

recomienda la adopción de medidas tendientes a eliminar y prohibir la discriminación por
motivos de orientación sexual e identidad de género en el empleo público, lo que incluye lo
concerniente a capacitación, contratación promoción, despido, condiciones de trabajo y
remuneración. En especial se alude en el apartado B a la igualdad de oportunidades de empleo
y superación “...en todas las áreas del servicio público, incluidos todos los niveles del servicio
gubernamental y el empleo en funciones públicas”.

c.- Los medios de comunicación estatales: Dentro de las previsiones sobre el derecho a la
libertad de opinión y expresión (Principio 19) se impone que los medios de comunicación
regulados por el Estado sean pluralistas y no discriminatorios tanto en sus contenidos como en
los criterios para el reclutamiento de personal y que las nociones de orden público, moralidad
pública, salud pública y seguridad pública no sean utilizadas para restringir el ejercicio de las
libertades de opinión y expresión.

d.- El reconocimiento estatal de asociaciones: En el marco del Principio 20 (Derecho a la

libertad de reunión y de asociación pacíficas) se inscribe el derecho de que los organismos
administrativos con jurisdicción respecto del reconocimiento de personería jurídica a
asociaciones civiles no restrinjan tales derechos esgrimiendo nociones como orden público,
moralidad pública etc. (la experiencia en nuestro país de diversas asociaciones con la
Inspección General de Justicia es elocuente en esta materia y será desarrollada infra). En este
apartado se incluye también un claro mandato sobre la organización administrativa en
referencia a brindar una adecuada protección policial contra la violencia y el hostigamiento,
promoviéndose programas de capacitación y sensibilización para autoridades y funcionarios.
No puede soslayarse en este punto que muchos de los actos de intolerancia y violencia contra
las minorías de género provienen precisamente de fuerzas de seguridad dependientes de los
estados federal y locales a cuyo cargo se pone aquí la tutela de derechos.

e.- La participación democrática: Se enfoca este tópico en el Principio 25 (Derecho a

participar en la vida pública) donde se garantizan estos derechos, particularizándose el derecho
a postularse a cargos electivos, participar en la formulación de políticas públicas y a
desempeñar funciones públicas de cualquier índole en condiciones de igualdad y no

8
 discriminación, incluyéndose algunas muy específicas como el servicio en la policía y las
fuerzas armadas, que en esta materia exhiben una tradicional y consolidada armazón de
prejuicios.

f.- El procedimiento administrativo: El principio 28 alude a una de las garantías liminares de

los particulares frente a la Administración, es el que se ha dado en llamar la “tutela
administrativa efectiva”, emergente del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
Nueva York de 1966, ratificado en nuestro país por ley 23.313 e incorporado al texto
constitucional a partir de 1994. Se trata del procedimiento administrativo, tanto en su faz de
formación como de impugnación de actos administrativos, que los Principios receptan para el
ámbito particular de las violaciones a los Derechos Humanos basados en la orientación sexual
o la identidad de género, reconociendo a las víctimas el derecho a “recursos eficaces,
adecuados y apropiados”.

g.- La responsabilidad del Estado: El mismo principio 28 asigna a los Estados la misión de
asegurar a las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos por motivos de orientación
sexual o identidad de género el acceso a “una plena reparación a través de restitución,
indemnización, rehabilitación, satisfacción, garantía de no repetición y/o cualquier otro medio
que resulte apropiado; a la vez que el de garantizar que tales reparaciones sean cumplidas e
implementadas de manera oportuna”.

Si bien no puede considerarse que los Principios de Yogiakarta constituyan en rigor un

tratado o pacto internacional ni pueda asignárseles jerarquía de tal, es incuestionable que el
influjo de las conclusiones allí adoptadas implica un sólido compromiso que viene a interpelar a
todo el sistema internacional de derechos humanos, en cuento concretiza respecto de uno o
varios colectivos humanos determinados algunos principios que los pactos ya receptaban con
carácter mas general, a la vez que dirige recomendaciones difícilmente desatendibles a los
estados nacionales en orden a la adecuación de sus normativas internas15, todo lo cual se refuerza
con las interpretaciones y conclusiones emanadas de los tribunales internacionales, algunas de
las cuales fueron reseñadas supra.

V. Manifestaciones de la diversidad de género en el ámbito administrativo y

respuesta normativa: El bloque legal y reglamentario de nuestro país en la
encrucijada

15
De hecho, el Preámbulo de los Principios incorpora una explícita exhortación a los Estados miembros en orden a
“modificar toda su legislación, incluido el derecho penal, a fin de asegurar su compatibilidad con el disfrute
universal de todos los derechos humanos”.

9
 Son múltiples los escenarios en los que los intereses jurídicamente tutelables de las
personas trans-género se entrecruzan y requieren armonización con las normas y prácticas
administrativas: Entre ellas cabe detenernos en tres aspectos, que consideramos liminares: 1) El
reconocimiento administrativo sobre la legitimidad de las asociaciones que los nuclean, 2) La
igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública y la no discriminación en el trato de
personas transgénero en su desempeño como agentes públicos y como administrados en el marco
de un procedimiento administrativo, 3) Las normativas relacionadas con los datos filiatorios.

1) La libre asociación: Cabe tener presente que el derecho a la libre asociación, además de estar
tutelado por el artículo 14 de la CN, está también protegido por la Declaración Universal de los
DDHH (art. 20), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 22) y la Convención Americana de
DDHH (art. 16), que reconocen que a fin de promover y proteger los derechos humanos y las
libertades fundamentales, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, en el plano
nacional e internacional a formar organizaciones, asociaciones o grupos no gubernamentales, y a
afiliarse o participar en ellos, desarrollar y debatir ideas y principios nuevos relacionados con los
DDHH y a preconizar su aceptación.

El organismo administrativo que en este caso interviene es la Inspección General de

Justicia, que funciona como órgano desconcentrado en el ámbito del Ministerio de Justicia,
Seguridad y DDHH del Ministerio del Interior. En lo específico el artículo 10 inc. a de la Ley
22315 que rige su funcionamiento le asigna competencia respecto de las asociaciones civiles y
fundaciones con atribuciones para “autorizar su funcionamiento, aprobar sus estatutos y
reformas”.

En este plano, es digna de analizar la experiencia de la Asociación de Lucha por la

Identidad Travesti-Transexual, una asociación civil que solicitó el reconocimiento de su
personería jurídica, para lo cual era necesario formular una interpretación acerca de las
exigencias del artículo 33, 2ª parte, inc. 1 del Código Civil que remite al concepto de bien común
como parámetro de los fines que deben perseguir tales asociaciones.

Llevados a cabo los trámites respectivos ante la autoridad de aplicación, la IGJ dictó con
fecha 16/09/03 su Resolución Nº 1142/2003, por la cual dispuso denegar lo solicitado por
considerar que los propósitos delineados en su Estatuto no se compadecían con el concepto de
“bien común” al que alude el artículo 33 del Código Civil, en tanto “...no aparece que la lucha
para que el Estado y la sociedad acepten al travestismo como una identidad propia ni la
construcción de una ciudadanía travesti-transexual ofrezca un marco valioso para el desarrollo de

10
la convivencia, integrando así el patrimonio espiritual y cultural de la comunidad”. Citó en
apoyo de su postura la conclusiones del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su
anterior composición, en el caso “Comunidad Homosexual Argentina (CHA)”16, en el que se
denegó la personería jurídica de dicha institución y que fuera calificado como “uno de los fallos
mas ignominiosos en la historia del Alto Tribunal”17.

Apelado el acto administrativo denegatorio, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Civil, Sala K confirmó lo decidido por la IGJ, recurriendo -casi como exclusivo argumento- a
que se trataba de una decisión de carácter discrecional que no podía ser revisada en sede judicial
a fin de no avanzar sobre atribuciones de otro poder.

Si lo resuelto por la IGJ resultaba dogmático y carente de fundamentación, el fallo de

cámara es aún mas censurable por haber eludido la función que le cabe en punto al control sobre
el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, ello en el caso en que efectivamente se
considerara que se trataba de una decisión de índole discrecional, con lo cual nos permitimos
disentir, en tanto el inasible “bien común” al que se refiere la norma es mas asimilable a los
llamados conceptos jurídicos indeterminados que a la discrecionalidad, donde el órgano
administrativo dispone de libre elección entre diversas opciones legítimas.

Fue la Corte Suprema en su actual integración la que aportó la solución justa, vino a
poner las cosas en su quicio y sentó importantes bases conceptuales para la construcción de una
sociedad plural al revocar la sentencia de primera instancia en un trascendente pronunciamiento
de fecha 21/11/06 en el que consideró que “...El concepto de ‘bien común’, previsto en el art. 33
del Código Civil, no es una abstracción independiente de las personas o un espíritu colectivo
diferente de éstas y menos aún lo que la mayoría considere ‘común’ excluyendo a las minorías,
sino que simplemente es el bien de todas las personas, que suelen agruparse según intereses
dispares, contando con que toda la sociedad contemporánea es necesariamente plural”.

A ello agregó el Alto Tribunal que “...negar propósitos de bien común a la asociación que
tiene como fin luchar para que el Estado y la sociedad no discriminen al travestismo como una
identidad propia implicaría desconocer el principio con arreglo al cual el bien colectivo tiene una
esencia pluralista, pues sostener que ideales como el acceso a la salud, educación, trabajo,
vivienda y beneficios sociales, así como propender a la no discriminación, es sólo un beneficio
propio de los miembros de esa agrupación, importa olvidar que esas prerrogativas son propósitos
16
CSJN, Fallos 314:531.
17
Cfr. GIL DOMINGUEZ, Andrés, “El estado constitucional de derecho y el bien común”, La Ley 2006-F, 180.

11
que hacen al interés del conjunto social como objetivo esencial y razón de ser del Estado de
cimentar una sociedad democrática”18.

Lo erróneo del razonamiento del organismo administrativo que denegó la personería

radica en haber pretendido atribuir a una asociación que no puede sino defender intereses
particulares de sus asociados la satisfacción del bien común público, que es un cometido o
misión del Estado y no de los individuos que lo componen. Los particulares pueden incidir en el
logro del bien común mediante los mecanismos de participación que se instrumenten, pero no
puede considerarse que tal meta considerada de esta manera pueda constituir sin mas el objeto
estatutario de una asociación civil19.

2) El acceso y trato en la función pública: En este punto son múltiples las normas legales y
reglamentarias que garantizan igualdad de tratamiento y vedan la discriminación, en las que
pueden considerarse comprendidos los aspectos de género, aún cuando no se los mencione en
forma individualizada.

Entre ellas. la Ley Marco de Regulación del Empleo Público – Ley 25164- que reconoce
a los agentes públicos bajo cualquier régimen el derecho a la igualdad de oportunidades en la
carrera administrativa (art. 16), a la vez que prohibe en su art. 24 desarrollar toda acción u
omisión de contenido discriminatorio, incluyendo al sexo o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social”.

En iguales términos se expresa el art. 34 inc. h del Convenio Colectivo para la

Administración Pública Nacional, Decreto 66/99, y el artículo 13 del Convenio Colectivo para el
Personal No Docente de las Universidades, homologado por Dec. 366/06..
A su vez, el Programa Carta Compromiso con el Ciudadano instituido por Decreto
220/00, a la par del reconocimiento del derecho de todo administrado de ser tratado en su
relación con la Administración Pública con el “maximo respeto y deferencia” (art. 3º) establece
como uno de sus principios rectores del de igualdad en el suministro de servicios públicos “...sin

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CSJN, “Asociación lucha por la identidad travesti-transexual c. Inspección General de Justicia”, Fallos 329:5266.
19
Bien ha señalado Bidart Campos en su comentario a este fallo que
“La multiplicidad de bienes comunes parciales hace sumatoria para que el estado se halle en condiciones aptas de
realizar su fin de bien común público. Pero entiéndase muy bien: que los bienes comunes parciales hagan sumatoria,
no significa que el bien común público consista en esa suma; que la suma le hace falta, es una cosa; que su
naturaleza se identifique con tal suma, es otra muy diferente. Y equivocada”.La suma de estos bienes comunes
sociales (parciales) funciona, según este autor como una condición para que el bien común "total" (público, como fin
del estado), se abra a la participación de todos cuantos forman parte de la sociedad (personas individuales, grupos,
asociaciones, entidades colectivas). Diríamos: integración de bienes comunes parciales en el bien común público
(BIDART CAMPOS, Germán, “Travestismo y transexualidad: el derecho a la identidad y a la diferencia puede ser
defendido como fin propio de una asociación”, La Ley 2004-D, 797).

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discriminación de ningún tipo”.
En ámbitos particulares, diversos organismos administrativos han aprobado normas de
trato destinados a la atención de las personas transgénero, tal el caso de la Secretaría de Derechos
Humanos de la Provincia de Santa Fe, que mediante Resolución Nº 004/2011 (15/03/11) dispuso
que todo el personal de dicha repartición deberá respetar tal identidad, utilizando el nombre
adoptado por la persona para sí para el trato personal o cualquier trámite, citación o registro. En
igual orientación, la Secretaría de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires emitió la
Res. Nº 122/2003, por la que recomendó a todos los establecimientos educativos de su area y a
todas las instancias administrativas dependientes de la Secretaría que se garantice el respeto por
la identidad de género, dignidad e integración de las personas pertenecientes a minorías sexuales.
También lo hicieron la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Tucumán y las Facultades de
Filosofía de la UBA y de Artes de la Universidad Nacional de Tucumán, institución que tiene a
consideración de su Consejo Superior un proyecto patrocinado por la ONG “Crisálida”, tendiente
al tratamiento de sus alumnos transgénero por el nombre adoptado.
3) Registros de datos filiatorios: Es en esta área donde se verifican con mayor intensidad los
obstáculos para el pleno reconocimiento de derechos de quienes han efectuado una opción de
género diferente de la asignada al momento de nacer, en tanto rige en este ámbito una vieja
norma de facto, el Decreto- Ley 18.248 (Ley del Nombre de las Personas Naturales), de acuerdo
con la cual “Toda persona tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le
corresponden de acuerdo con las disposiciones de la presente ley” (art. 1º).
A su vez, el artículo 2º dispone que el nombre de pila se adquiere por la inscripción en el
acta de nacimiento, correspondiendo su elección a los padres y, en su defecto a los guardadores,
Ministerio Público de Menores o funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
Finalmente, el artículo 15 dispone que “Después de asentados en la partida de
nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución
judicial, cuando mediaren justos motivos”.
Concordantemente, la Ley 26.413 (Registro Civil y Capacidad de las Personas) establece
que “Registrada una inscripción, la misma no podrá ser modificada sino en virtud de resolución
o disposición de autoridad competente” (art. 15) y –en particular- su artículo 84 aclara que tal
modificación deberá ser efectuada “por orden judicial”, mediante un procedimiento sumario con
intervención del Ministerio Público.

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 De acuerdo con estas normas, la piedra de toque para que un organismo administrativo
pueda asentar el nombre correspondiente a la identidad de género autoasumida pasa por un
pronunciamiento judicial, el que a su vez se supedita a la concurrencia de “justos motivos”,
concepto jurídico indeterminado cuya concretización deberá buscarse en cada caso particular que
se plantee. Se ha señalado diversos criterios jurisprudenciales, tales como “la afección
psicológica por situaciones que el sujeto vive como estigmatizantes y gravosas" o “...el
sentimiento que sustenta el pedido de una persona conocida en su círculo social por un nombre
distinto del que posee”20.

En nuestro país un significativo precedente jurisprudencial reconoció el derecho a

rectificación de datos filiatorios a una persona transgénero a través de una acción de amparo,
entendiendo que “En verdad, no se trataría en última instancia de un cambio de nombre en el
plano existencial, sino del reconocimiento desde la perspectiva jurídica de un nombre ("T.") que
ya le pertenece a la amparista no sólo desde su propia perspectiva existencial, sino que forma
parte de su identidad personal en un plano más amplio de las relaciones de familia, e incluso en
la esfera de las relaciones interpersonales cotidiana”. Agregó el sentenciante que “...Si el
Derecho, y los órganos jurisdiccionales, no pueden -ni menos aún deben- ser fugitivos de la
realidad, la consecuencia necesaria será aquí que el orden jurídico y el acto jurisdiccional -la
sentencia- deben reconocer esa realidad en el sentido que el nombre que en este caso se
identifica con la persona de la amparista es "T.", y no P. R. (su nombre "legal" hasta el
momento) que debe entonces necesariamente ser sustituido por su nombre real”.

En consecuencia se concluyó autorizando una anotación marginal en la partida

correspondiente al nacimiento de la amparista, consignando la rectificación de los prenombres
dispuestos en la sentencia e indicando su sexo "femenino", en lugar del originariamente indicado
(masculino), a lo que se agregó la emisión de un nuevo Documento Nacional y Cédula Federal
de Identidad y se ordenó proceder de igual forma con padrón electoral y estudios cursados”21.

En definitiva, como enfatiza Kemelmajer de Carlucci, “...revisar y modificar sistemas

rígidos y anquilosados no es tarea sencilla, máxime cuando se trata de un tema tan sensible como
la filiación, que se recuesta en un derecho humano que en el derecho argentino observa
connotaciones especiales como es el derecho a la identidad. (...) Una vez más, afrontamos el
desafío de cómo, qué y hacia dónde regular a los fines de diseñar un ordenamiento jurídico

20
Cfr. FERNANDEZ, Silvia E., “Transexualismo y derecho al nombre. Una sentencia a la medida de la persona y al
servicio de sus derechos”, LLBA 2010 (Febrero), 22.
21
Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 4 de Mar del Plata, 10/04/2008, “P.R.L.”, La Ley 08/10/2008, p. 8.

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equilibrado y acorde con la satisfacción de la mayor cantidad de derechos humanos de todos los
involucrados”22.

Estamos convencidos de que las adecuadas soluciones para cada uno de los aspectos en
juego deben buscarse teniendo como norte los principios emanados de los pactos internacionales,
con la activa participación de los organismos de DDHH, que como bien se ha advertido deben
asumir un rol mucho mas activo en el monitoreo de políticas públicas concretas enfocando los
problemas estructurales que existen detrás de cada violación de derechos y pensando los
Derechos Humanos no sólo como una fijación de límites al abuso del poder, sino como un
programa de acciones positivas de los Estados23.

BIBLIOGRAFIA

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públicas”, www.observatoriomercosur.org.uy.

ALBANESE, Susana (Coordinadora), El control de convencionalidad, Ediar, Bs. As., 2008.

BIDART CAMPOS, Germán, “Travestismo y transexualidad: el derecho a la identidad y a la diferencia puede ser defendido
como fin propio de una asociación”, La Ley 2004-D.

FERNANDEZ, Silvia E., “Transexualismo y derecho al nombre. Una sentencia a la medida de la persona y al servicio de sus
derechos”, LLBA 2010 (Febrero)

GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ª Ed., La Ley, Bs. As., 2009.

GUTIERREZ COLANTUONO, Juan Bautista, Administración Pública, juridicidad y Derechos Humanos, Abeledo-Perrot, Bs.
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KAUFMAN, Gustavo Ariel, Dignus inter pares. Un análisis comparado del derecho antidiscriminatorio, Abeledo-Perrot, Bs.
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KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa: “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate
incómodo y actual”, La Ley 20/09/2010.

NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 2ª Ed., Astrea, Bs. As., 2010.

NINO, Carlos S., “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las ‘acciones privadas’ de los hombres?”, La
Ley, Bs. As.- 1979-D

SHELTON, Dinah: "Prohibición de Discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos", en Anuario de
Derechos Humanos, año 2008, publicado por el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile.-

22
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa: “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras
de un debate incómodo y actual”, La Ley 20/09/2010.
23
ABRAMOVICH, Víctor: “La incidencia del derecho internacional de los Derechos Humanos en la formulación de
políticas públicas”, www.observatoriomercosur.org.uy.

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