Lineamientos de La Teoria

INDICE GENERAL
Prólogo a la primera edición ... ................. ................................... IX

Prólogo a ¡a segunda edición ........................................................ XI
§ 1. El concepto del delito y de la teoríadel delito

1
§ 2. Lo ilícito en general ......................................................... 11
§ 3. Los elementos de lo ilícito .................................................... 15
A) La acción ........................................................................ 15
B) El tipo penal y la tipicidad ..................... ... ... ... ...... 17
a) Concepto de tipo y tipicidad ................................ 17
a. .............................................................................. á
) A los medios ............................................................. 20
ó.ó)Al lugar ................................................................. 20
c. c) Al momento de la acción .................................. 20
d. d) Al objeto de la acción ...................................... 20
b) Especie de los elementos típicos ......................... 21
a. .............................................................................. a
) Elementos descriptivos ............................................ 21
ó.ó)Elementos normativos .... .................................... 21
C) La justificación ............................................................... 22
§ 4. La adecuación típica enlos delitos dolosos de comisión ...
25
I. El tipo objetivo ............................................................ 25
A) La adecuación típica en los delitos de lesión ........ 25
a) Las teorías de la causalidad ............................... 26
a. a) La teoría de la equivalencia de las condicio
nes .................................................................... 27
b. b) La teoría de la causalidad adecuada ................. 28
c. c) La teoría de la relevancia típica dé la causali
dad ...................................................................... 29
b) La teoría de la imputación objetiva ..................... 29
XIV Indice general
B) La adecuación típica en los delitos de peligro ............ 32

C) La adecuación típica en los delitos de pura actividad 32
n. El tipo subjetivo .................................................................. 32
A) El dolo. Concepto .......... i .......................................... 33
a) El conocimiento de los elementos del tipo objetivo 33
b) La voluntad de realización (las especies del dolo)... 36
B) Los especiales elementos subjetivos de la autoría ..... 37
C) ............................................................................... Los
especiales elementos del ánimo ......................................... 39
D) ............................................................................... El
error sobre los elementos del tipo objetivo ........................ 39
a) El error sobre el nexo causal ................................ 41
b) ...................................... Error in persona ..........
41
c) Aberrado ictus ........................................................ 42
d) Dolus generalis ........................................................ 42
e) Error de tipo y conciencia de la antijuricidad ...... 43
§ S. Antijuricidad (justificación) ................................................... 45

A) Concepto ......................................................................... 45
B) Límites del efecto indiciarlo de la tipiddad .................... 46
C) Las causas de justificación (en general) ......................... 49
D) Las causas de justificación en particular ......................... 52
a) La defensa necesaria . ... ...................................... 52
a. ..................................................................... a) La
agresión .................................................................. 53
b. ..................................................................... b) La
actualidad de la agresión ........................................ 53
c. c) La antijuridicidad de la agresión ................. 53
d. ..................................................................... d) La
necesidad de la defensa .......................................... 54
e. e) Falta de provocación suficiente ................... 55
f. f) Los límites de la defensa necesaria .............. 55
g. g) Defensa de terceros ......................................... 56
h. h) Presunción de necesidad en el rechazo de cier
tas agresiones ...................................................... 56
b) El estado de necesidad ......................................... 56
Indice general XV
a. a) El estado de necesidad por colisión de intereses 56

1. La situación de necesidad ............................. 56
2. La diferencia valorativa de los intereses que
colisionan ........................................................ 57
3. La necesidad de la acción ............................. 58
16 Indice general
4. El estado de necesidad sólo puede invocado el que

no esté obligado a soportar el peligro 58
b. b) El estado de necesidad por colisión de deberes 58
c) El consentimiento ..................................................... 59
d) Autorizaciones especiales (El cumplimiento de un deber,
ejercicio de un derecho, profesión o cargo.
El caso especial de la obediencia jerárquica) ... .......... 60
§ 6. La atribuibilidad .......................................................................... 65
A) Los casos de exclusión de la atribuibilidad ................ 66
a) El estado de necesidad por colisión de intereses de
igual jerarquía ............................................................ 66
b) La coacción o amenaza (art. 34, inc. 2°, Cód. Penal
argentino) ...................... i........................................ 67
c) El exceso en eL ejercicio de una causa de justificación 68
B) El error sobre las circunstancias objetivas de las causas
que excluyen la atribuibilidad ........... .. .......................... 69
C) La extensión de los efectos a los partícipes ................ 69
D) Otros casos de causas que excluyen la atribuibilidad... 69
§ 7. La culpabilidad (responsabilidad)............................. ............................................ 71

A) Concepto de culpabilidad .................. ...... ..... ..... ................... ..... ..... 71
B) Culpabilidad personal y culpabilidad por el hecho... 72
C) Las teorías sobre la culpabilidad................................................................. 73
D) Los elementos de la culpabilidad .................. ........................................... 75
a) La conciencia (potencial) de la desaprobación jurí-
dico-penal del acto ..................................................................................... 75
b) El error sobre la desaprobación jurídico-penal...................... 76
c) La capacidad de motivación en sentido estricto (la
imputebUidad o capacidad de culpabilidad) .............................. 78
a. a) La enfermedad mental ....................................................... 79
b. ................................................................................................ b)El
desarrollo mental insuficiente ......................................................... 79
c.................................................................................................. c) La
grave perturbación de la conciencia.............................................. 79
d) El momento de la capacidad de motivación ............................ 79
e) La capacidad de motivación disminuida... .............................. 80
Indice general 17
§ 8. Tentativa ...................................................... ,.. ........ ....... ....... 81

A) Concepto ........................................................................ 82
B) El fundamento de la punibilidad de la tentativa ......... 83
C) Elementos de la tentativa ............... .............................. 83
á) El tipo objetivo (defectuoso) del delito tentado... 84
b) El tipo subjetivo del delito tentado ................. ...... 85
D) Particularidades de la tentativa en los casos de inidoneidad
86
a) Inidoneidad de los medios ................................... 86
b) Inidoneidad del objeto ............................................. 87
c) Inidoneidad del autor .. ............................................ 87
E) El desistimiento en la tentativa .................................... 88
§ 9. Autoría y participación .......................................... ................. 91

A) La autoría ... ... ... .................................................... 92
a) Temías .............. .................................................... 92
a. ...................................................... a) La teoría
forinal-objetiva ..................................... ................ 93
b. ......................................... b) La teoría subjetiva
................................................ 94
c. c) La teoría finabobjetiva ..................................... 95
b).......................................................................... Las
formas de la autoría ..................................................... 97
o.a) La autoría mediata... ............................................ 97
b.b)La coautoría .............................................. ... 100
B) La participación ........................................................... 101
a) El fundamento de la punibilidad de la participación 103
b) El grado de accesoriedad de la participación ....... 104
c) Las excepciones a la accesoriedad limitada......... IOS
d) La instigación ...................................................... 106
e) La complicidad ...................................................... 107
/) El exceso de los autores ........... ............................... 108
§ 10. La adecuación típica en el delito culposo por comisión ... 109

A) Delimitación............................................................ 109
B) La estructura del tipo penal del delito culposo ........... 111
C) Los elementos del .tipo del delitó culposo... ............... 112
a) La infracción del deber de cuidado ...................... 112
b) La imputación objetiva del Resultado ................. 114
18 Indice general
D) La antijuricidad del delito culposo ............................... 114

E) La atribuibilidad y la culpabilidad en el delito culposo 114
F) Culpa consciente y culpa inconsciente .............. ........... 115
G) La preterintencionalidad ................................................ 115
§ 1 1 . El delito de omisión ............. :...................................... .. . .... .. 117

A) Los delitos de omisión en las leyes penales ............. .... 117
B) Los criterios para distinguir entre acciones y omisiones 119
C) El delito propio de omisión en particular ....... ............... 120
a) La tipicidad .................................................................. 120
a.a) La situación típica generadora del deber de
obrar .... .............................................................. 120
¿>.¿>)La no realización de la acción mandada ... ... 121
c. c) Poder de hecho para realizar la acción mandada 121
b) La antijuricidad (el deber de actuar) ........... ........... 122
D) El delito impropio de omisión en particular... ..... 122
a) La tipicidad ................................................................ 123
a.a) Cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad
de los bienes jurídicos ............................................. 125
ó. ó) Cuidado de un bien jurídico determinado frente a los
peligros que puedan amenazarlo ......................... 126
b) La causalidad de la omisión..................................... 127
I .) El dolo de la omisión ........................................................ 128
i ) El delito de omisión culposo .............................................. 129
APENDICE
1
ORIENTACIONES PARA EL TRATAMIENTO
DI CASOS PENALES Y SELECCION
DE HIPOTESIS DE DIMCIL SOLUCION
A) Indicaciones generales ................................................................ 131
B) Selección de casos................................................................. ... 133
APENDICE
II
ACERCA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
EN LA UNIVERSIDAD ARGENTINA
1. La Universidad alemana en general ................................................ 143
Indice general 19
2. La enseñanza de derecho en las universidades alemanas ......... ISO

a) Formación de juristas y formación de abordos .................. ISO
b) El Seminario o Instituto ..................................................... 156
c) ........................................................................................ La
lección (vorlessung) .................................................................. 157
d) Los estudios ....................................................................... 158
e) La formación de docentes y profesores ............................. 160
f) La organización general de la Facultad ............................. 161
g) El repetitorio ........................................................................ 162
3. ¿Qué puede aprovecharse en una futura reforma de las faculta
des de derecho de nuestro medio? Un caso: la Universidad de Buenos
Aires ........................................................................................ 163
a) El profesionalismo ... ... .................................................. 163
b) La investigación... .. ............................................................. 166
c) La libertad académica ........................................................... 170
d) La relación docente alumnos ................................................ 172
e) Las cuestiones sociales ...................................................... 173
§ 1. EL CONCEPTO DEL DELITO Y DE LA TEORIA
DEL DELITO
Desde un punto de vista prejurídico el delito es una perturbación

grave del orden social. Pero un concepto como éste no resulta adecuado a
los fines de la teoría del delito. Esta tiene por objeto proporcionar los
instrumentos conceptuales que permitan establecer que un hecho realizado
por un autor es precisamente el mismo hecho que la ley prevé como presu-
puesto de una pena. Para alcanzar esta meta la teoría del delito procede
mediante un método analítico: descompone el concepto de delito en un
sistema de categorías jurídicas que faciliten la aplicación de la ley penal
por parte de los tribunales. De esta manera, la teoría del delito rechaza
como adecuada a su función una apreciación total o global del hecho: la
afirmación de que un determinado suceso protagonizado por un autor es
un delito; depender, por lo tanto, no de una intuición total, sino de un
análisis que permita comprobar cada una de las notas correspondientes al
concepto de delito.
La elección de un método analítico se vincula con la suposición de
una mayor seguridad en la aplicación de la ley penal y por lo tanto de una
mejor realización del principio de legalidad.
¿Qué es para un jurista una perturbación grave del orden social?
Con esta pregunta se abre toda elaboración de una teoría jurídica del delito.
Ante todo una perturbación grave
2 Enrique Bacigalupo
del orden social que pueda ser objeto de una respuesta penal es sólo aquélla
llevada a cabo por un sujeto responsable. Las perturbaciones graves del
orden social cuyo autor no es responsable no tienen por respuesta una pena
sino sólo una medida de seguridad.
Partiendo de estos presupuestos el primer elemento del delito para
los fines de una teoría cuya meta sea la aplicación de la ley será la
infracción de una norma. Una norma en este sentido es una orden del
legislador: “ ¡no debes matar!”, “no debes apoderarte de cosas ajenas”,
etc. La extensión que debe darse a este elemento del delito, sin embargo,
depende de cómo se conciba la función del derecho penal dentro de la
sociedad. Por un lado puede considerarse que al derecho penal sólo le
importan las infracciones de una norma si con ella se lesiona un interés
social merecedor de protección (bien jurídico protegido). De acuerdo con
ello el derecho penal no obraría mientras no se hubiera producido por lo
menos un peligro para un bien jurídico protegido; las infracciones de una
norma que no resultaren peligrosas para un bien jurídico o que no
alcanzaran a producir una lesión de él, no serían relevantes como
presupuesto de una pena.
El punto de vista alternativo considera que las infracciones de una
norma, cuyo incumplimiento está amenazado con una pena, será ya
relevante y justificará la intervención del derecho penal. Los partidarios
de esta concepción entienden que la función del derecho penal es la
protección de bienes jurídicos, pero reaccionando ya frente a las acciones
disvaliosas (acciones que lesionan normas).
La diferencia que se desprende para la práctica de estas dos
concepciones puede verse con toda claridad en los casos de las llamadas
tentativas inidóneas. Se dice que una tentativa es inidónea cuando el autor
quiere la realización de un delito que no podrá consumar porque el medio
que utiliza o el objeto sobre el que dirige su acción harán imposible que se
produzca el resultado perseguido. Por ejemplo: el autor quiere matara otro
y, creyendo ponerle veneno en la sopa, le pone azúcar (medio inidóneo);
o bien el autor cree disparar sobre la víctima, que supone está durmiendo
en la cama, y lo hace sobre la almohada que ha confundido con aquél a
quien quiere matar y que ya se ha ido del lugar (objeto inidóneo). En estos
casos, el bien jurídico protegido no sólo no ha sido lesionado, sino que
Lincamientos de ia teoría del delito 3
tampoco ha corrido peligro alguno: el que toma la sopa con azúcar no
estuvo en peligro de muerte y el ausente del lugar donde se produjo el
disparo tampoco corrió peligro alguno. Los partidarios del primer punto
de vista (sólo son relevantes para el derecho penal aquellas acciones que
infringen una norma, si por lo menos ponen en peligro al bien jurídico
protegido) se inclinan en estos casos por la no punibilidad, es decir por no
admitir la existencia de una perturbación grave del orden social. Por el
contrario, quienes siguen el segundo punto de vista (al derecho penal
deben importarle ya las acciones que infringen una norma, aunque no
lleguen a poner en peligro el bien jurídico protegido) no tienen dificultad
alguna para admitir aquí la punibilidad, o sea, la existencia de una
perturbación grave del orden social.
Hay buenas razones para considerar que este último punto de vista
debe merecer preferencia. Todo autor de una tentativa exterioriza una
voluntad criminal que no llega a lesionar un bien jurídico sólo por
casualidad y por ello no hay razón para que el derecho penal decline entrar
en acción a la espera de que el autor tenga más suerte.
Las normas jurídicas constituyen prohibiciones o mandatos.

Prohíben ciertas acciones o bien mandan hacer determinados
comportamientos. Las prohibiciones se infringen, por lo tanto, haciendo,
es decir mediante acciones positivas. Los mandatos, a su vez, no haciendo
lo ordenado, es decir, omitiendo. Por este motivo las perturbaciones graves
del orden social pueden consistir tanto en hacer lo prohibido como en no-
hacer lo ordenado por las normas jurídicas. A estas formas
de la infracción de las normas corresponden los delitos de comisión
y los de omisión, respectivamente.
La infracción de las normas, por otra parte, puede tener lugar en
forma voluntaria (el autor quiere realizar el hecho que infringe la norma)
o no voluntaria, pero expresando el desprecio del autor por los bienes que
las normas protegen (el autor no se comporta con el cuidado exigido para
evitar la lesión de bienes jurídicos). En el primer supuesto se habla de
delitos dolosos, mientras que en el segundo se habla de delitos culposos.
Combinando ambas formas de violaciones de las normas podemos
Delitos de comisión
Delitos de omisión
presentar el siguiente cuadro:
Dolosos
Culposos
Dolosos
Culposos
Pero la comprobación de que un hecho es lo opuesto a lo ordenado

por la norma no es suficiente para afirmar que estamos en presencia de una
perturbación grave del orden social. Se requiere todavía un segundo
análisis para establecer si tal hecho está o no autorizado. Ello supone que,
junto a las hormas, e independientemente de ellas, existen autorizaciones
Lincamientos de la teoría del delito 5
o permisos para realizar acciones que, de otra manera, importarían una
grave lesión del orden jurídico. Así, por ejemplo, matar a otro es un
comportamiento contrario a la norma que ordena no matar; sin embargo,
si la muerte del otro es necesaria para repeler una agresión antijurídica
estará autorizada por la defensa legítima, también la autorización para
realizar una acción prohibida o para omitir una acción mandada puede
provenir del estado de necesidad.
Por lo tanto, una perturbación grave del orden social se dará
cuando se realice una acción contraria a una norma y no autorizada por
un autor responsable.
El tercer elemento, en consecuencia, ya no se refiere al hecho
sino al autor: el autor debe ser responsable. Básicamente ante el
derecho penal es responsable el que pudo motivarse de una manera
distinta a como lo hizo. En otras palabras; el que pudo no cometer
el delito porque sabía del significado de su comportamiento (o
podía saberlo) y tenía además la posibilidad de comportarse de
acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico. De todos modos,
hay una serie de situaciones previstas en las leyes penales en las que
se excluye la responsabilidad del autor de una acción contraria a
una norma y no autorizada, a pesar de que éste hubiera podido
motivarse de otra manera. En tales casos, se tiene en cuenta que las
consecuencias que habrían derivado para el autor, del cumplimiento
de la norma, habrían sido de tal manera perjudiciales para él, que no
le es exigible el haberlas soportado. Tal es el caso del náufrago que
le quita a otro más débil un madero que sólo puede salvar a una
persona.
La teoría del delito procura, de acuerdo con lo expuesto, dar
respuesta a tres cuestiones diferentes, pero que en conjunto
permiten afirmar la existencia de un delito con miras a la aplicación
de la ley.
En este sentido la teoría del delito tiene un carácter cla-
ramente instrumental y práctico: es un instrumento conceptual que
permite aplicar la ley a casos concretos. En otras palabras: la teoría
del delito trata de dar una base científica a la práctica de los juristas
del derecho penal proporcionándoles un sistema que permita la
aplicación de la ley a los casos con un considerable grado de
seguridad.
El grado de seguridad, sin embargo, no es absoluto. El jurista
del derecho penal tiene que asumir que la teoría del delito no puede
eliminar totalmente la inseguridad que está implícita en la tarea de
trasladar al caso concreto lo dispuesto
en general por el texto de la ley. La teoría del delito realiza, por lo

tanto, una tarea de mediación entre el texto legal y el caso concreto.
Ello puede verse en el siguiente esquema:
Texto Teoría Caso
legal del delito
El sistema de la teoría del delito no es sino una hipótesis posible

de la voluntad del legislador y, fundamentalmente, un orden para la
discusión de los problemas que presenta la aplicación de la ley a
casos concretos con una propuesta de solución de éstos. Es preciso
tener presente que no todas las soluciones ofrecidas para esos
problemas por una teoría del delito pueden deducirse en sentido
estricto de la ley. Por ese motivo, lo que da legitimidad a la teoría
del delito no es el método deductivo utilizado, sino la racionalidad
con que permite la aplicación de la ley a los casos concretos.
Si resumimos ahora lo dicho puede afirmarse que la teoría del
delito trata de responder tres preguntas:
1. ¿Es el hecho cometido el prohibido por la norma?
2. Si es el prohibido por la norma, ¿estaba, en las cir-
cunstancias en que lo realizó, autorizado?
3. ¿Es responsable el autor del hecho prohibido y no
autorizado?
Como puede verse, las dos primeras preguntas se refieren •
al hecho, es decir a la acción (o la omisión), mientras que la última
se relaciona con el autor de la acción. El hecho prohibido y no-
autorizado se designa con el término “ilícito” (frecuentemente
también con la expresión “injusto”).
La respuesta a las tres preguntas es el desarrollo de la teoría
del delito y más aún, de toda teoría del delito. La primera pregunta
se contesta mediante la teoría del tipo penal y la tipicidad. El tipo penal
es la descripción contenida en la ley de una acción contraria a una
norma y la tipicidad es la característica de una acción efectivamente
realizada de subsumirse bajo el tipo penal. La segunda pregunta se contesta
mediante la teoría de la antijuricidad. Esta teoría trata de establecer en qué

casos una acción típica (contraria a una norma) está justifi- ficada (=
autorizada) y si la acción concreta que se juzga pertenece a esos supuestos.
La última pregunta se responde mediante la teoría de la culpabilidad, que
determina bajo qué condiciones el autor de una acción prohibida (= típica)
y no-autorizada (= antijurídica) es responsable.
Ahora es posible expresar el concepto prejurídico del delito
(perturbación grave del orden social) en un concepto jurídico:
Delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Esta definición

jurídica del delito resume un punto de vista compartido por casi todos los
trabajos científicos modernos. Las diferencias entre unas y otras
definiciones del delito no son sustanciales. Sin embargo, es posible
concebir los problemas y las soluciones de la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad de diferentes maneras. Una manifestación de esta posibilidad
puede verse en la polémica entre las teorías causal y finalista de la acción.
La teoría finalista de la acción y la teoría del delito apoyada en ella
difiere de la teoría causal de la acción y su correspondiente teoría del delito
en la manera de concebir los problemas de la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad. Esta polémica ocupó gran parte de las discusiones en los años
50 y 60. En la actualidad las opiniones mayoritarias se inclinan por la teoría
finalista o mejor dicho por un sistema cuya fisonomía coincide con el
elaborado por los representantes de la teoría finalista de la acción.
La diferencia entre una y otra teoría, reside en los siguientes puntos:
a) Causalistas y finalistas tratan el problema del dolo (voluntad de
realización de la acción) en momentos diversos;
los causalistas lo hacen en la culpabilidad y los finalistas en el tipo penal
de los delitos dolosos.
b) Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el problema de
la conciencia de la antijuricidad; los finalistas lo tratan como una cuestión
de la culpabilidad independiente del dolo; los causalistas como una parte
del concepto de dolo y por lo tanto junto con éste.
c) Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el delito
culposo. Mientras los causalistas entienden que todos los elementos de la
culpa corresponden a la cuestión de la culpabilidad, los finalistas piensan
que la infracción del deber de cuidado que caracteriza a la culpa o
negligencia es un tema que debe abordarse ya en la cuestión de la tipicidad.

Estas diferencias generan consecuencias prácticas diversas en el
ámbito de la justificación, en la teoría del error, en la tentativa y en la
participación que se verán en su respectivo lugar.
La crítica preferida de los causalistas en contra de los finalistas
consiste en reprocharle a estos últimos que “dejan vacía la culpabilidad”,
dado que los finalistas trasladan una parte del dolo y otra de la culpa desde
la culpabilidad a la cuestión de la tipicidad. Este punto de vista no tiene en
cuenta que si se opta por un concepto de culpabilidad “lleno” quedará
“vacío” el de tipicidad. Los finalistas podrían entonces alegar contra los
causalistas que éstos “dejan vacía la tipicidad”. En ninguna parte está
escrito que la culpabilidad deba estar “llena”. Si nada impide que los
causalistas operen con la tipicidad “vacía” (sin dolo ni infracción del deber
de cuidado), nada puede impedir a los finalistas “llenar” la tipicidad y
vaciar la culpabilidad.
La discusión entre causalismo y finalismo no es posible, por otra
parte, en este lugar. Solamente pueden comprenderla los que tengan un
conocimiento profundo de ambos sistemas de la teoría del delito y por ello
no es adecuado su tratamiento en este capítulo introductorio y en una
obra como la presen- de.'En los párrafos anteriores sólo se ha
pretendido dar una información general sobre la polémica.
Resumiendo: la teoría del delito establece ante todo un orden
en el que deben tratarse los problemas de la aplicación de la ley a un
caso concreto y además una respuesta a esos problemas. Las
respuestas presuponen una concepción general del delito, de la
norma, de lo ilícito, de la acción y de la responsabilidad penal. Sin
estos presupuestos no podría interpretarse la ley.
La teoría del delito cumple también una importante función
con relación al Estado de Derecho. Este presupone no sólo la
existencia de un poder legislativo elegido por sufragio universal,
sino también un poder judicial que aplique el derecho racionalmente.
En la medida en que la teoría del delito contribuye a la racionalidad
de la aplicación del derecho penal proporciona un soporte
significativo para la práctica judicial del Estado de Derecho. A su
vez, brinda un punto de referencia para la crítica de las desviaciones
de la práctica judicial respecto de los principios del Estado de

Derecho. Este último aspecto ha sido frecuentemente desconocido
sobre todo por los criminólogos partidarios de análisis poco mati-
zados de la ciencia del derecho penal. En otras palabras: la teoría del
delito persigue la obtención de soluciones de las cuestiones penales
en forma legítima.
§2. LO ILICITO EN GENERAL
Hemos visto que una acción prohibida y no-autorizada (=

típica y antijurídica) se designa con la expresión ilícito (= injusto).
La elaboración del concepto de ilícito como primer elemento del
delito requiere poner en claro ante todo el punto de vista a partir del
cual se ha de emprender esta tarea. Dos son las posibilidades que se
ofrecen en este sentido.
1. Considerar que lo decisivo es la lesión (o la puesta en
peligro) de un bien jurídico independientemente de la voluntad
del autor (concepto causal de lo ilícito);
2. Considerar que lo decisivo para el concepto de ‘ilícito es
lo que el sujeto quiso realizar (concepto personal de k>
ilícito).
La primera alternativa considera que la verificación de un
hecho ilícito se agota en la comprobación de la lesión del bien
jurídico que la norma quiere proteger: por ejemplo, la norma que
prohíbe matar quiere proteger la vida; cada acción que haya
producido un resultado de muerte de otro sin que ese resultado esté
autorizado será un ilícito.
La segunda alternativa estima que la sola comprobación de la
lesión del bien jurídico es insuficiente para determinar la existencia
de un ilícito penal, ya que la causación de una lesión (resultado) no
se diferenciaría de los hechos de la naturaleza. Lo ilícito penal debe
expresar un hecho social y,
por lo tanto, deberán tomarse en consideración elementos personales.

Esta teoría se conoce con el nombre de teoría o concepto personal de
lo ilícito. Los autores no se ponen de acuerdo en la extensión que
debe darse a estos elementos personales. Mientras unos piensan
que lo ilícito requiere la comprobación de que el autor dirigió su
voluntad a la realización del hecho prohibido (dolo) o que obró sin
el cuidado exigido (culpa), otros piensan que debe darse
relevancia, también en este ámbito, a la conciencia de la
antijuricidad.
En la práctica estos dos puntos de vista se diferencian en lo
que exigen que el juez compruebe para determinar la tipicidad y
la justificación.
Con el concepto causal de lo ilícito la tipicidad de la acción
dependerá de que haya causado la lesión del bien jurídico. A su vez
la antijuricidad depende de si la lesión está o no -autorizada. Es
decir: la acción será típica en el hurto si se ha desapoderado a otro
de una cosa mueble de su pertenencia y será antijurídica si ese
desapoderamiento no estaba autorizado; si el autor quiso la acción
o solamente produjo el desapoderamiento por falta de diligencia,
no entra en consideración para la comprobación de lo ilícito (de la
tipicidad y la antijuricidad).
Por el contrario, con el concepto personal de lo ilícito la
tipicidad de un hurto requerirá comprobar no sólo el desa-
poderamiento de otro respecto de una cosa mueble, sino también
que el autor quiso realizar la acción; la justificación requiere,
paralelamente, no sólo la autorización de la lesión del bien jurídico,
sino también que el autor haya conocido las circunstancias que
determinan la justificación. Ejemplo: si el autor mata a otro sin
saber que en ese momento era agredido antijurídicamente por el
muerto, la teoría causal de lo ilícito admitirá una acción en legítima
defensa, pues el resultado estaba objetivamente autorizado; la
teoría personal de lo injusto no apreciará, por el contrario,
justificación, porque el autor desconocía las circunstancias que
excluyen la antijuricidad.
Lincamientos de ¡a teoría del delito 13
Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente de la

siguiente manera; la teoría causal de lo ilícito agota este concepto
en la comprobación de un disvalor del resultado de la acción (importa
lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); la teoría personal de
lo ilícito, por su parte, requiere junto al disvalor del resultado un
disvalor de acción (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo
que hizo). Consecuentemente el concepto causal de lo ilícito
excluye la antjjuricidad cuando falte el disvalor del resultado,
mientras que el concepto personal de lo ilícito sólo excluirá la
antijuricidad cuando falte tanto el disvalor de acción como el
disvalor del resultado. Cabe señalar que se percibe dentro de la
teoría personal de lo ilícito una tendencia que procura llevar sus
puntos de vista hasta sus últimas consecuencias y reduce lo ilícito
exclusivamente al disvalor de acción (sólo importa lo que el autor quiso
y no lo que hizo). Este último punto de vista es difícil de conciliar
con derechos positivos que establecen una atenuación obligatoria de
la pena para la tentativa o para el delito frustrado (tentativa
acabada) (así; Código Penal argentino, arts. 42, 44; códigos penales
de: Guatemala, art. 63; Nicaragua, art. 79 y Panamá, art. 60; la
atenuación es facultativa en los códigos de Costa Rica, art. 73 y El
Salvador, art. 73). Pero también tendrá fricciones con los derechos
positivos que admiten una atenuación facultativa de la pena para la
tentativa, porque esa atenuación deberá fundarse, como es lógico,
en la falta de disvalor del resultado.
La presente exposición se funda en un concepto personal de
lo ilícito y lo estructura sobre la base del disvalor de la acción y el
disvalor del resultado. En lo que sigue se estudiará las dos
categorías fundamentales de lo ilícito: la tipicidad y la antijuricidad
(la justificación).
Hemos visto que una acción prohibida y no-autorizada (=
típica y antijurídica) se designa con la expresión ilícito (= injusto).
§2. LO ILICITO EN GENERAL
La elaboración del concepto de ilícito como primer elemento del

delito requiere poner en claro ante todo el punto de vista a partir del
cual se ha de emprender esta tarea. Dos son las posibilidades que
se ofrecen en este sentido.
1. Considerar que lo decisivo es la lesión (o la puesta en
peligro) de un bien jurídico independientemente de la
voluntad del autor (concepto causal de lo ilícito);
2. Considerar que lo decisivo para el concepto de'ilícito es
lo que el sujeto quiso realizar (concepto personal de k>
ilícito).
La primera alternativa considera que la verificación de un
hecho ilícito se agota en la comprobación de la lesión del bien
jurídico que la norma quiere proteger: por ejemplo, la norma que
prohíbe matar quiere proteger la vida; cada acción que haya
producido un resultado de muerte de otro sin que ese resultado esté
autorizado será un ilícito.
La segunda alternativa estima que la sola comprobación de la
lesión del bien jurídico es insuficiente para determinar la existencia
de un ilícito penal, ya que la causación de una lesión (resultado) no
se diferenciaría de los hechos de la naturaleza. Lo ilícito penal debe
expresar un hecho social y,
por lo tanto, deberán tomarse en consideración elementos personales.

Esta teoría se conoce con el nombre de teoría o concepto personal de
lo ilícito. Los autores no se ponen de acuerdo en la extensión que
debe darse a estos elementos personales. Mientras unos piensan
que lo ilícito requiere la comprobación de que el autor dirigió su
voluntad a la realización del hecho prohibido (dolo) o que obró sin
el cuidado exigido (culpa), otros piensan que debe darse
relevancia, también en este ámbito, a la conciencia de la
antijuricidad.
En la práctica estos dos puntos de vista se diferencian en lo
que exigen que el juez compruebe para determinar la tipicidad y
la justificación.
Con el concepto causal de lo ilícito la tipicidad de la acción
dependerá de que haya causado la lesión del bien jurídico. A su vez
la antijuricidad depende de si la lesión está o no -autorizada. Es
decir: la acción será típica en el hurto si se ha desapoderado a otro
de una cosa mueble de su pertenencia y será antijurídica si ese
desapoderamiento no estaba autorizado; si el autor quiso la acción
o solamente produjo el desapoderamiento por falta de diligencia,
no entra en consideración para la comprobación de lo ilícito (de la
tipicidad y la antijuricidad).
Por el contrario, con el concepto personal de lo ilícito la
tipicidad de un hurto requerirá comprobar no sólo el desa-
poderamiento de otro respecto de una cosa mueble, sino también
que el autor quiso realizar la acción; la justificación requiere,
paralelamente, no sólo la autorización de la lesión del bien jurídico,
sino también que el autor haya conocido las circunstancias que
determinan la justificación. Ejemplo: si el autor mata a otro sin
saber que en ese momento era agredido antijurídicamente por el
muerto, la teoría causal de lo ilícito admitirá una acción en legítima
defensa, pues el resultado estaba objetivamente autorizado; la
teoría personal de lo injusto no apreciará, por el contrario,
justificación, porque el autor desconocía las circunstancias que
excluyen la antijuricidad.
Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente de la
siguiente manera; la teoría causal de lo ilícito agota este concepto
en la comprobación de un disvalor del resultado de la acción (importa
lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); la teoría personal de lo
ilícito, por su parte, requiere junto al disvalor del resultado un
disvalor de acción (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo
que hizo). Consecuentemente el concepto causal de lo ilícito
excluye la antjjuricidad cuando falte el disvalor del resultado,
mientras que el concepto personal de lo ilícito sólo excluirá la
antijuricidad cuando falte tanto el disvalor de acción como el
disvalor del resultado. Cabe señalar que se percibe dentro de la
teoría personal de lo ilícito una tendencia que procura llevar sus
puntos de vista hasta sus últimas consecuencias y reduce lo ilícito
exclusivamente al disvalor de acción (sólo importa lo que el autor quiso
y no lo que hizo). Este último punto de vista es difícil de conciliar
con derechos positivos que establecen una atenuación obligatoria de
la pena para la tentativa o para el delito frustrado (tentativa acabada)
(así; Código Penal argentino, arts. 42, 44; códigos penales de:
Guatemala, art. 63; Nicaragua, art. 79 y Panamá, art. 60; la
atenuación es facultativa en los códigos de Costa Rica, art. 73 y El
Salvador, art. 73). Pero también tendrá fricciones con los derechos
positivos que admiten una atenuación facultativa de la pena para la
tentativa, porque esa atenuación deberá fundarse, como es lógico,
en la falta de disvalor del resultado.
La presente exposición se funda en un concepto personal de
lo ilícito y lo estructura sobre la base del disvalor de la acción y el
disvalor del resultado. En lo que sigue se estudiará las dos categorías
fundamentales de lo ilícito: la tipicidad y la antijuricidad (la
justificación).
A) La Acción
Las normas del derecho penal tienen por objeto acciones
humanas: se refieren tanto a la realización de una acción en sentido
estricto (como comportamiento activo) como a la omisión de un
comportamiento determinado. El concepto de acción es común
también a la realización de una acción dirigida a la lesión del bien
§3. LOS ELEMENTOS DE LO IUQTO
jurídico y la que se lleva a cabo sin esa dirección, pero sin el cuidado
debido.
La función del concepto de acción no es otra que la de establecer
el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un
comportamiento humano para el derecho penal. En este sentido, el
concepto de acción establece las formas de determinación de un
suceso por parte de un ser humano, por lo que no puede ser sino una
abstracción. Qué debe entenderse por la determinación relevante
para lo ilícito de un suceso, dependerá precisamente del concepto
de ilícito que se adopte. A diferencia de lo que se pensaba en los
años de la gran discusión en tomo de la teoría finalista de la acción,
es el concepto de ilícito el que determina qué elementos constituyen
circunstancias relevantes para este juicio. Un concepto causal de lo
ilícito tendrá una teoría causal de la acción. Por el contrario, un
concepto personal de lo ilícito requerirá un concepto de acción que
no se identifique con la mera causación del resultado.
Pero, además, el concepto de acción debe tener caracteres que

no excluyan ab initio la posibilidad eventual de afirmar que ese
comportamiento es culpable. Por lo tanto, la acción se define como
un comportamiento exterior evitable, es decir que el autor habría podido
evitar si se hubiera motivado para hacerlo. Un comportamiento es
evitable cuando el autor tenía la posibilidad de dirigirlo a un fin
determinado por él mismo.
La teoría dominante de habla española sostiene que la acción
se excluirá cuando el autor haya obrado en estado de inconsciencia
absoluta, o bajo una fuerza física irresistible, o, por último, cuando su
movimiento corporal sea un acto reflejo. Sin embargo, esto no es
correcto afirmado con esta generalidad. En realidad, en estos casos
lo que no es posible es fundamentar la tipicidad del comportamiento
en el acto realizado en estado de inconsciencia absoluta o bajo una
fuerza física irresistible aisladamente considerado. Ello no significa
que la tipicidad del comportamiento no pueda derivarse del
comportamiento anterior al estado de inconsciencia absoluta. Por
ejemplo: la madre que dormida ahoga con su cuerpo a su hijito de
pocos días, produce el resultado de muerte de su hijo en estado de
inconsciencia absoluta; sin embargo, sería falso excluir la tipicidad
de este comportamiento por esa razón: la tipicidad de la acción
derivará del hecho de haber puesto el niño a su lado sin el cuidado
debido (acción típica de homicidio culposo).
En la actualidad resultan problemáticos desde el punto de

vista del concepto de acción los llamados “comportamientos
automatizados*’ (por ejemplo: los que se realizan en la conducción
de vehículos de motor) y los comportamientos llevados a cabo en
un estado de alta excitación emocional. En tales casos habrá que
admitir el carácter de acciones si el autor tenía la posibilidad de
conducir el suceso de forma con tiente. Por ejemplo: el conductor
de un automóvil que realiza un brusco movimiento ante lo que cree
que es un obstáculo, que en verdad no existe, realiza una acción,
dado que su comportamiento tenía la posibilidad de ser evitado
mediante una mejor dirección de él. Naturalmente que esta afirma-
ción deja abierta la cuestión de la culpabilidad.
El concepto de acción que acaba de presentarse proviene de
la teoría finalista de la acción. Para ésta la acción humana es
ejercicio de actividad final (Wélzel).
La disputa en tomo del concepto de acción tuvo singular
importancia en los años SO y 60. En la actualidad ya no tiene la
trascendencia que se le asignó en esos años.
En la práctica, la primera operación que deberá realizarse para
verificar la tipicidad de un comportamiento es la de comprobar si se
trata de un comportamiento evitable o no.
B) El tipo penal y la tipicidad

a) Concepto de tipo y tipicidad
El tipo penal es un concepto jurídico producto de la
interpretación de la ley penal. En este sentido, el tipo es la descripción
de la conducta prohibida por una norma. A esta descripción deberá
ajustarse un hecho concreto para que pueda sostenerse que es típico.
En éste caso diremos que el hecho se subsume bajo el tipo penal que
estemos considerando.
Este tipo penal se denomina tipo de la adecuación y se diferencia
de otros conceptos de tipo por su amplitud. En efecto, el tipo garantía
contiene todos los elementos que, de acuerdo con el principio de
legalidad, condicionan la aplicación de una pena y que puedan no
caber dentro del tipo de la adecuación (por ejemplo: el desistimiento
en la tentativa; la instancia privada en el estupro).
La finalidad práctica de la teoría del tipo penal consiste en
permitir establecer que la acción realizada es la acción prohibida por
la norma y sancionada con pena por la ley. Para ello la teoría del
tipo procede descomponiendo cada uno de los elementos que
integran la descripción.
El elemento fundamental de la descripción es la acción. Según
que el delito se agote en la acción corporal o requiera una
consecuencia que sea producto de aquélla (resultado) se distingue:
— Delitos de actividad (por ejemplo: violación de domicilio, art.
ISO, Cód. Penal argentino).
— Delitos de peligro, en los que se requiere que la acción haya

puesto en peligro al bien jurídico (delitos de peligro concreto,
por ejemplo: art. 186, inc. Io, Cód. Penal argentino); o que sin
haber puesto al bien jurídico en peligro real sea peligrosa para
él (delitos de peligro abstracto).
— Delitos de lesión en los que la acción debe haber causado la
lesión del bien jurídico mediante el dafio ocasionado a un
determinado objeto (por ejemplo: arts. 89 y ss., Cód. Penal
argentino; en todos estos casos la lesión del bien jurídico
“integridad corporal y salud” tiene lugar a través de la lesión
que se produce en el objeto protegido, el cuerpo de una
persona).
Junto a la acción, hay delitos en los que adquiere importancia
el sujeto de la acción. En efecto, no todos los delitos pueden ser
cometidos por cualquiera que tenga capacidad de acción, como
ocurre, por ejemplo, con el hurto. En éste, cualquiera que se apodere
de la cosa mueble ajena es autor. Hay ciertos delitos que solamente
puede cometerlos un número reducido de personas: aquéllas que
tengan las características especiales del autor requeridas por el tipo
penal. Tal es el caso de los delitos de los funcionarios públicos (por
ejemplo: prevaricato, malversación, peculado, etc.). Estos sólo
podrán ser cometidos por un autor que sea funcionario, juez, etc.
Estos delitos, que contienen una exigencia específica respecto del
sujeto activo, son denominados delitos especiales.
Untamientos de ¡a teoría del delito 19
Los delitos especiales pueden ser propios o impropios. Se los
llama propios cuando la característica especial del autor es el
fundamento de la punibilidad (por ejemplo: el prevaricato, art. 269,
C6d. Penal argentino); la acción sólo es delito si la realiza el sujeto
específico. Por el contrario, son delitos especiales impropios cuando
la característica especial del autor no es el fundamento de la
punibilidad, sino una circunstancia que agravo o atenúa la pena (por
ejemplo: el parricidio: todos pueden cometer un homicidio, pero si
la acción de matar es realizada por un ascendiente, descendiente o
cónyuge de la víctima, el hecho será más grave, art. 80, Cód. Penal
argentino).
Es extraordinariamente discutido el problema de si los
elementos que califican al autor en los delitos especiales propios
deben incluirse en el tipo penal o no. Dado que el error sobre este
elemento puede considerarse un error sobre la existencia del deber
especial que incumbe al autor, se sostiene que incluirlos en el tipo
serla convertir un error de tipo lo que en verdad es un error sobre la
existencia del deber (es decir sobre la antjjuricidad). Para eliminar
esta consecuencia se propone distinguir entre tipo del error y tipo de
la adecuación. Este último contendría los elementos de la autoría,
mientras que él primero sólo estaría integrado por los elementos que
son relevantes para el error de tipo. También se propone distinguir
entre el aspecto descriptivo de los elementos de la autoría y el deber
que su posesión genera, de tal manera que el error sobre el primer
aspecto se rija con las reglas del error de tipo y el segundo por las
del error de prohibición. Naturalmente no faltan opiniones que
consideran que los elementos especiales de la autoría pertenecen al
tipo.
La configuración de la situación de hecho puede no ser

completa con la descripción de la acción, de su resultado o,
inclusive, del autor de la acción. En ese caso los tipos penales
contienen referencias a otras circunstancias:
a. a) A los medios. — El carácter criminal de una acción puede
depender de que el autor haya utilizado un medio determinado para
la comisión del delito. Así ocurre, por ejemplo, en el delito de estafa,

en el cual el daño patrimonial debe haber sido ocasionado mediante
engaño (art. 172, Cód. Penal argentino). En otros casos la referencia
a los medios utilizados determina una agravación del delito, por
ejemplo: el hurto en el que se utilizare ganzúa (art. 163, inc. 3°, Cód.
Penal argentino).
b. b) Al lugar. — Existen también referencias al lugar en el que
debe haberse realizado la acción. Si el lugar donde se comete el
robo, por ejemplo, es un despoblado, el hecho es más grave (art.
167, inc. Io, Cód. Penal argentino).
c. c) Al momento de la acción. — En ocasiones la acción debe
haber sido realizada en un momento determinado que tanto puede
ser la razón de la incriminación, como de la agravación o de la
atenuación del hecho. Esto último tiene lugar, por ejemplo, en el
infanticidio (art. 81, inc. 2o, Cód. Penal argentino). También hay
referencias a la ocasión de la acción, como ocurre, por ejemplo, en
el delito de hurto, cuando se lo agrava en razón de haber sido
cometido durante un incendio, calamidad pública, etcétera (art. 163,
inc. 2o, Cód. Penal argentino).
d. d) Al objeto de la acción. —En los delitos de resultado, de
lesión o de peligro, se hace referencia, por lo general, al objeto de
la acción, es decir, al objeto material que debe haber sido dañado o
puesto en peligro por aquélla. El objeto de la acción debe ser
diferenciado cuidadosamente del bien jurídico protegido. En los
delitos de lesión, por ejemplo, la lesión del bien jurídico tiene lugar
mediante la lesión de un objeto. Por ejemplo: en el delito de daño la
lesión del bien jurídico “propiedad” tiene lugar mediante la
destrucción o inutilización de una “cosa” (art. 183, Cód. Penal
argentino).
b) Especie de los elementos típicos
Los elementos que componen la descripción del compor-
tamiento prohibido, es decir, el tipo penal, pueden clasificarse en
dos especies diferentes: elementos descriptivos y elementos
normativos. La distinción tiene importancia con relación a la manera
en que debe efectuarse la comprobación del elemento respectivo por
parte del juez y a la forma en que debe haber tenido conocimiento
de cada especie de elementos el autor del delito (problema del dolo).
a. a) Elementos descriptivos. — Son aquellos que el autor puede
conocer a través de los sentidos (vista, tacto, oído, etc.). Son objetos
del mundo exterior que el autor puede conocer a través de sus
sentidos sin hacer una especial valoración. Tal es el caso de la cosa
mueble en el delito de hurto. En la teoría se ha cuestionado, tal vez
no sin razón, la autonomía de esta categoría por entenderse que la
valoración tiene por lo menos tanta significación como la.
percepción sensorial, pues no habría dentro de los tipos penales
elementos totalmente libres de una referencia a las valoraciones
jurídicas.
b. b) Elementos normativos. — Son aquellos contenidos en una
descripción típica que sólo se pueden captar mediante un acto de
valoración. Esta valoración puede referirse a la significación cultural
de un hecho, como cuando el estupro se condiciona a que la mujer
con la que se tiene acceso camal sea “honesta” (art. 120, Cód. Penal
argentino). Pero también puede tratarse de una valoración
consistente en la significación jurídica de alguna circunstancia del
hecho, por ejemplo: el elemento “documento”, en los delitos de
falsificación documental, requiere una valoración jurídica de una
circunstancia determinada (art. 292, Cód. Penal argentino). En este
caso, la percepción sensorial de un trozo de papel escrito es todavía
insuficiente para fundamentar la existencia de un
documento en el sentido del derecho vigente. El carácter do-

cumental de un objeto no se percibe mediante una actividad
sensorial.
C) La justificación
El segundo elemento de lo ilícito es la ausencia de jus-
tificación, es decir: la antijuricidad. La antijuricidad de una acción
típica depende de que la realización de la acción típica no resulte
amparada por una causa de justificación. El número de causas de
justificación no puede precisarse. Se trata de un catálogo abierto que
proporciona no sólo el derecho penal, sino todo el ordenamiento
jurídico. Las más significativas causas de justificación son el estado
de necesidad justificante y la defensa necesaria (o legítima defensa).
La relación existente entre la tipicidad y la antijuricidad es
discutida. La opinión dominante considera que la tipicidad y la
antijuricidad son dos planos de análisis diferentes que no deben
mezclarse. La tipicidad, se dice, es sólo un indicio de la antijuricidad:
la comprobación de la tipicidad no implica todavía la afirmación de
la antijuricidad del hecho. En la práctica, esto significa que para
determinar la tipicidad no entra en consideración el problema de la
justificación: una acción justificada (por ejemplo: porque el autor
obró en legítima defensa), es típica porque la tipicidad se determina
con independencia de la antijuricidad.
Contra este punto de vista se manifiesta la teoría de ¡os
elementos negativos del tipo. Sus partidarios sostienen que la tipicidad
y la antijuricidad no constituyen dos momentos valorativos
diferentes, y, por lo tanto, tampoco dos diversos planos de análisis.
Para esta construcción las circunstancias de una causa de
justificación (por ejemplo: la agresión ilegítima en la defensa
necesaria o la colisión de intereses en el estado de necesidad)
formarían parte del tipo penal como elementos negativos del tipo.
Consecuentemente esta teoría postula un tipo penal compuesto por
elementos positivos (por ejemplo: la acción de matar a otro, el
resultado de muerte y la imputación objetiva de este resultado a
aquélla) y elementos negativos (por ejemplo: como vimos las
circunstancias de la legítima defensa). La comprobación de la
tipicidad requiere, para esta teoría, que se verifique la concurrencia
de los elementos positivos y que no se verifique la de los elementos
negativos. De esta manera, una acción justificada tampoco es típica.
O, dicho de otra forma, sólo serían típicas las acciones antijurídicas.
Las diferencias prácticas de adoptar un criterio u otro se
manifiestan en el ámbito del error. Como se verá más adelante el
dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
por lo que un error sobre alguno de estos elementos excluye él dolo
(error de tipo). Si se define el tipo penal de acuerdo con la primera
teoría (la tipicidad es sólo indicio de la antjjuricidad) un error sobre
las circunstancias de una causa de justificación (por ejemplo: el
autor supone erróneamente una agresión que en verdad no existe) no
excluirá el dolo porque esas circunstancias no pertenecen al tipo. Por
el contrario, para la teoría de los elementos negativos del tipo dichos
errores excluirán el dolo.
La teoría de los elementos negativos del tipo es criticable

porque desconoce la diferencia valorativa que existe entre el
comportamiento del que no sabe lo que hace (ejemplo: cree que
dispara contra un árbol, pero en realidad lo hace contra una persona)
y e] de quien sabe lo que hace (por ejemplo: sabe que mata a otro),
pero cree hacerlo en forma justificada (por ejemplo: supone que lo hace
en defensa legítima de un tercero que, en realidad, no era agredido).
Esta diferencia valorativa requiere que el ordenamiento jurídico sea
más estricto en la exclusión de la pena por efecto del error de lo que
propone la teoría de los elementos negativos del tipo. Para ésta el
error del autor sobre las circunstancias de una causa de justificación
siempre debe excluir la pena correspondiente al delito doloso,
quedando sólo la posibilidad de aplicar la del delito culposo si el
error era vencible (evitable) y el delito culposo se halla sancionado en
la ley (lo que determina que en la mayoría de los casos el
comportamiento queda impune). Por el contrario, la teoría que
seguiremos aquí sólo excluirá la pena por el delito doloso si el error
es inevitable, es decir, cuando no provenga de un actuar descuidado
del autor; de esta manera se exige un mayor cuidado antes de la
24 Enrique Badgalupo
realización de una acción típica y se distribuyen de una manera más

justa los riesgos de la vida social.
Naturalmente que es posible discutir si la solución de los
problemas de las relaciones entre la tipicidad y la antijuricidad
debe subordinarse a los resultados que se deriven en la materia del
error. Las opiniones al respecto se encuentran divididas.
§4. LA ADECUACION TIPICA EN LOS DELITOS DOLOSOS
DE COMISION
La adecuación típica de los delitos dolosos se caracteriza

porque el hecho descripto por el tipo penal registra una coincidencia
entre la voluntad del autor y la realización dé la acción. En otras
palabras, en el tipo doloso la realización del tipo es querida por el
autor. Esta circunstancia permite analizar el problema de la
adecuación típica de los delitos dolosos en dos niveles: el del tipo
objetivo y el del tipo subjetivo.
La problemática de estos delitos en lo referente a la ade-
cuación típica, por otra parte, presenta particularidades según que se
trate de delitos de lesión, de delitos de peligro o de delitos de pura
actividad.
I. EL TIPO OBJETIVO
A) La adecuación típica en
los delitos de lesión
El esquema básico de los delitos de lesión se compone de tres
elementos: la acción, la imputación objetiva y el resultado.
Ya hemos tratado de la acción y aquí no es necesario señalar
ninguna particularidad. Su estudio en detalle corresponde en
realidad a la parte especial; es allí donde se tratará
de circunscribir en qué consiste una acción de matar, de calumniar

o de estafar, etcétera.
El resultado, como también lo hemos visto, consiste en la
lesión del objeto de la acción. En las lesiones corporales, por ejemplo,
el resultado consiste en el daño en el cuerpo o en la salud; en el
delito de aborto, en la muerte del feto; en los daños de cosas, en la
inutilización o el deterioro de la cosa, etcétera.
El elemento más problemático es el de la imputación objetiva.
La tipicidad de los delitos con resultado de lesión requiere la
comprobación de que acción y resultado se encuentran en una
relación tal que sea posible sostener que el resultado es producto de la
acción. Las respuestas a este problema han variado en los últimos
años. El punto de vista clásico afirmaba que un resultado era el
producto de la acción cuando ambos estaban unidos por una relación
de causalidad. En la actualidad tiende a imponerse un punto de vista
diferente. De acuerdo con éste, lo decisivo no es la causalidad (en
sentido natural), sino la relación causal que resulta relevante para lo
ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la
norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos (imputación
objetiva). En otras palabras: sólo una causalidad relevante desde el
punto de vista de la naturaleza de la norma es la que debe tomarse
en cuenta para saber si acción y resultado se encuentran en la
relación en la que es posible sostener que el resultado es producto
de la acción.
a) Las teorías de la causalidad

Las teorías de la causalidad que se han formulado han sido
muchas. Su problemática más antigua consistía en lograr una
distinción. entre la causa productora del resultado y las meras
condiciones (las llamadas teorías individualizadoras; a este marco
teórico pertenece la anticuada problemática de las concausas). En
su desarrollo más moderno las teorías de la
Lincamientosde ¡a teoría del delito 27
causalidad renunciaron a la búsqueda de una causa individual.
De todas las teorías sobre la relación de causalidad sobrevivieron
en realidad sólo tres.
a. a) La teoría de ¡a equivalencia de las condiciones. — Es una
teoría que reconoce sus fundamentos en el mismo concepto de
causalidad que el de las ciencias de la naturaleza. De acuerdo con
ello todas las condiciones que determinan un cierto resultado tienen
idéntica y equivalente calidad de causa: todas las condiciones son
equivalentemente causas.
Este punto de vista teórico se traslada al ámbito del derecho
penal mediante una fórmula que permite aplicar tales conclusiones
(fórmula de conditió). De acuerdo con ella una acción es causa de un
resultado si, suprimida idealmente su realización, el resultado no se habría
producido. En las omisiones se sostiene que la omisión es causal del
resultado cuando supuesta ¡a realización de la acción omitida, el resultado
no se habría producido.
En otras palabras, para aplicar la teoría de la condición, es
preciso pensar el hecho como si la acción no hubiera ocurrido (o
como si la omisión no hubiera tenido lugar, es decir, como si se
hubiera realizado la acción omitida). Por ejemplo: A lesiona
levemente a B; éste concurre a un hospital para hacerse curar; al
llegar, se declara un incendio y B muere quemado. Si se Suprime
mentalmente la acción de A, que produjo las lesiones de B, éste no
habría estado en el hospital al producirse el incendio y, por lo tanto,
no habría muerto de esa manera; conclusión: la acción de A es causa
de la muerte de*.
En los últimos tiempos la fórmula de la teoría de la condición
ha sido criticada, con razón, pues en realidad es engañosa: sólo
puedo utilizarla si ya conozco de antemano la causalidad. Dicho de otra
manera: cuando ignoro la causalidad natural no puedo descubrirla
con la teoría de la condición o, mejor dicho, con la fórmula de la
supresión mental.
Los autores que siguen la teoría de la causalidad prefieren en
la actualidad la teoría de causalidad natural, según la cual es preciso
verificar la existencia de una ley causal general de la que el caso
concreto resulte ser una comprobación individual. Por ley causal

general debe entenderse la comprobación de un número de casos
estadísticamente representativos.
Las teorías de la causalidad, y la teoría de la equivalencia de
las condiciones en especial, separan claramente entre la cuestión de
la causalidad y la de la autoría: ser causa del resultado no significa
todavía ser el autor de la acción que produjo el resultado o, mejor
dicho, no significa todavía ser responsable penalmente por el
resultado típico producido.
b. b) La teoría de la causalidad adecuada. — Esta teoría propone

introducir un criterio limitador de los efectos de la anterior. La
teoría de la equivalencia de las condiciones tuvo grandes
dificultades para eliminar del ámbito de la tipicidad
comportamientos causales muy alejados temporalmente del
resultado y cuya relevancia típica resultaba altamente dudosa. Por
ejemplo: si los padres no hubieran engendrado al hijo que a los
veinticinco años comete un asesinato, éste no se habría producido;
una aplicación consecuente dé la teoría de la condición debería
admitir la causalidad.
La teoría de la causalidad adecuada enfrenta éste y otros
problemas de la causalidad sosteniendo que no todas las con-
diciones son causas, sino solamente aquellas que de acuerdo con la
experiencia general producen habitualmente el resultado. Por ejemplo: el
disparo de un arma de fuego produce habitualmente la muerte o
lesiones considerables de otro; por ello es adecuado para producir
tales resultados y, en consecuencia, es causa de esos resultados. Por
el contrario, una bofetada no es adecuada a la producción del
resultado de muerte y si el autor ha dado una bofetada a otro que es
hemofílico, y le produce la muerte, habrá que negar la relación de
causalidad (adecuada), porque según la experiencia general una
bofetada no produce la muerte de otro. La teoría de la conditio sine
qua non o de la equivalencia de las condiciones no tendría dificultad
alguna en afirmar en este caso la causalidad.
La teoría de la condición adecuada no puede superar la crítica
que señala que según ¡a experiencia general también los
Lincamientosde la teoría del delito 29
comportamientos inadecuados producen resultados no habituales. La
capacidad de esta teoría, por lo tanto, para limitar los efectos de la
teoría de la equivalencia de las condiciones, puede ponerse
seriamente en duda.
c. c) La teoría de ¡a relevancia típica de la causalidad. — También
esta teoría trata de limitar la extensión de la teoría de la equivalencia
de las condiciones. Para ello exige la comprobación de la relevancia
típica del nexo causal según una correcta interpretación del tipo
penal. Verificada la relación de causalidad según la teoría de la
equivalencia de las condiciones habrá que comprobar luego si se
trata de una causalidad típicamente relevante. Por ejemplo: la
causalidad de la acción de los padres que engendraron al autor de
un asesinato no es cuestionable a partir de la fórmula de la teoría de
la condición, pero ese comportamiento no tiene relevancia típica,
pues según una correcta interpretación del tipo no puede
considerarse que la acción de los padres sea una acción de matar.
El punto de partida de esta teoría es correcto, pero deja abierto
el problema de los criterios en base a los cuales puede estimarse
correcta, a estos fines, la interpretación del tipo.
b) La teoría de la imputación objetiva
Esta teoría propone reemplazar la relación de causalidad por
la imputación objetivares decir, por una conexión elaborada en base
a consideraciones jurídicas, y no naturales.
La comprobación de la relación de imputación objetiva
requiere que: la acción haya creado un peligro no permitido; el
resultado producido sea la realización de ese peligro.
Por ejemplo: la acción de conducir un coche es peligrosa; sin
embargo, si el autor produce un resultado de lesiones corporales de
otro sin haber transgredido los reglamentos (manteniéndose dentro
de los límites del peligro permitido) el resultado no le será imputable.
Tampoco le será imputable un resultado que vaya más allá de la
realización del peligro representado por su acción, como ocurre en
el caso del hemofilia» que ya hemos analizado.
Los criterios de la imputación objetiva se deducen, como

dijimos, de la naturaleza de las normas jurídicas y de su finalidad
protectora de bienes jurídicos. En particular esos criterios se
concretan en los siguientes:
— Las normas jurídicas sólo prohíben resultados evitables.
Ejemplo: A dispara sobre B que ha ingerido antes una dosis
mortal de veneno y le produce la muerte (adelanto de la
causalidad). Si él resultado era inevitable, porque el bien
jurídico ya estaba sometido a un peligro que seguramente
produciría el resultado, éste no debería imputarse al autor del
disparo (su acción sólo sería la de una tentativa de homicidio).
Una parte de la teoría limita la aplicación de este criterio a la
protección de bienes jurídicos que no sean altamente
personales (vida, integridad corporal). De esta manera el
disparar sobre una persona que seguramente morirá no
quedará fuera de la imputación objetiva en razón del bien
jurídico protegido. Pero, por el contrario, no se imputará el
resultado de dallo a quien hubiera matado a un perro que ha
ingerido una dosis mortal de veneno antes de la realización
del disparo.
— Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumenten el
peligro corrido por el bien Jurídico.
Ejemplo: A se adelanta a un ciclista que va ebrio y tamba-
leando por la carretera sin dejar la distancia reglamentaria;
el ciclista cae bajo las ruedas del vehículo dtA y muere; no es
seguro que, si A hubiera realizado el adelanto observando la
distancia reglamentaria, el resultado no se habría producido.
El resultado será imputable a A si concretó en el resultado (el
peligro representado por el estado de ebriedad del ciclista para
su propia vida). Estos casos requieren la consideración de un
nexo causal hipotético (¿qué habría ocurrido si el autor hubiera
obrado de acuerdo al deber?).
— Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que empeoren la
situación del bien jurídico, pero no las que lo beneficien.
Ejemplo: A aparta a B bruscamente para evitar que lo atropelle
un auto; como consecuencia del empujón B cae y se lesiona
levemente. Este resultado de lesiones leves no es imputable a
A porque ha beneficiado a B ante la segura e inminente lesión
grave que le habría producido que el auto k> atropellara.
— Las normas no prohíben sino acciones que representen un peligro
para el bien jurídico que protegen.
En consecuencia, aquellos resultados que caen fuera del
ámbito de protección de la norma no son imputables. Así, por
ejemplo: la norma que prohíbe lesionar a otro en el cuerpo o
en la salud no consiente que se impute al autor de una acción
que sólo representa un peligro para ese objeto de protección,
un resultado encadenado con el de lesión. Tal es el caso del
que produce una lesión a otro que luego muere en el incendio
del hospital.
Los criterios que hemos expuesto no constituyen un catálogo

cerrado y siempre es posible deducir nuevos a partir de una
definición adecuada de la función y finalidad de las normas
jurídico-penales.
B) La adecuación típica en
los delitos de peligro
En tos delitos de peligro la acción debe haber producido un
32 Enrique Bacigaiupo
peligro real para el bien jurídico (delitos de peligro concreto). En

estos delitos debe comprobarse que la acción representó un peligro
para el bien jurídico. En está comprobación debe procederse
considerando la acción en el momento de su realización (después
de realizada la acción que no produjo el resultado se pone de
manifiesto que no era peligrosa para el bien jurídico).
En tos delitos de peligro abstracto habrá que excluir la
tipicidad si se demuestra que la acción de ninguna manera habría
podido significar un peligro para el bien jurídico. Los delitos de
peligro abstracto y tos de pura actividad apenas si pueden
diferenciarse.
C) La adecuación típica
en los delitos de pura actividad
En estos delitos alcanza con comprobar la realización de la
acción prohibida sin más.
Como es claro, en los tres casos que hemos analizado se
requiere además la verificación de las circunstancias del tipo que
acompañan a la acción. Por ejemplo: en la violación de domicilio
(art. ISO, Cód. Penal), que es un delito de pura actividad, es preciso
que el autor haya entrado en “morada ajena” y que lo haya hecho
“contra la voluntad real o presunta” de quien tenía derecho de
“excluirlo”.
II. EL TIPO SUBJETIVO

En la acción se dan elementos exteriores (objetivos) y
elementos subjetivos, que como tales transcurren en la conciencia
del autor. Este aspecto subjetivo constituye lo que llamamos “tipo
subjetivo”. El elemento más importante del tipo subjetivo es el dolo.
Ocasionalmente el tipo subjetivo contiene, además del dolo,
especiales elementos subjetivos de la autoría (llamados también
elementos subjetivos de lo injusto o de la tipicidad). En algunos
casos se encontrarán también especiales elementos del ánimo.
A) El dolo. Concepto
El elemento principal del tipo subjetivo es el dolo, como lo
hemos dicho. El dolo es el conocimiento y voluntad de la realización del
tipo objetivo. Obra con dolo, en consecuencia, el que sabe lo que hace
y hace lo que quiere. El autor tiene que saber para ello que realiza
un hecho y qué hecho realiza. Por lo tanto, los elementos del doló
son el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad
de realización. El primer elemento es llamado también elemento
cognitivo, mientras el segundo es designado a veces como elemento
volitivo.
a) El conocimiento de los elementos del
tipo objetivo
Para obrar con dolo el autor debe haber tenido conocimiento
de los elementos del tipo objetivo. Por lo; tanto, al determinar cuáles
son los elementos del tipo objetivo se define, al mismo tiempo, qué
elementos debe haber conocido el autor para afirmar que su obrar
fue doloso. Ejemplo: en el delito de hurto (art. 162, Cód. Penal), el
autor debe haber tenido conocimiento de que se apoderaba de una
cosa mueble ajena.
No se requiere para el dolo el conocimiento de la antiju-
ricidad de la acción (de la realización del tipo), ni tampoco de la
punibilidad del hecho. El autor que ignora la prohibición- del hurto
o que supone una causa de justificación de su acción, obrará con
dolo si tenía conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Lo
mismo cabe decir del que ignora o supone falsamente la no
punibilidad del hecho (especialmente discutible es la cuestión de si
debe darse trascendencia respecto del dolo al conocimiento de las
circunstancias de las excusas absolutorias en ciertos delitos contra
la propiedad y el patrimonio: art. 185, Cód. Penal; lo más correcto
en estos casos es no tornar en cuenta el conocimiento de las
circunstancias de las excusas absolutorias para la cuestión del dolo.
Ello no significa que dicho error sea irrelevante, como se verá más
adelante).
¿Qué características debe tener el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo?
34 Enrique Bacigaiupo
En primer lugar, debe ser actual; debe darse en el momento en

que el autor ejecuta la acción. El conocimiento que el autor tuvo
antes de realizar la acción y que luego olvidó no es suficiente a estos
fines, como tampoco lo es el que puede tener con posterioridad a la
realización de la acción.
En segundo lugar, debe extenderse también a las circuns-

tancias agravantes y atenuantes, sea que éstas estén incorporadas al
tipo de la parte especial (como ocurre, en general, en el Código
Penal argentino) o que se trate de circunstancias contenidas en la
parte general (por ejemplo: códigos penales de: Guatemala, arts. 26
y 27; Nicaragua, arts. 29 y 30; Salvador, arts. 41,42 y 43).
En tercer lugar, cabe señalar que no todos los elementos del

tipo deben ser conocidos con la misma intensidad, ni de la misma
manera. Los elementos descriptivos se conocen por medio de los
sentidos; pero los elementos normativos requieren una valoración.
Algunos elementos normativos pueden ser conocidos de una
manera técnico-jurídica o profana. Por ejemplo, un cheque o un
documento son conceptos jurídicos cuyo conocimiento técnico
puede diferir del que de ellos tiene un lego. El conocimiento de ellos
que tiene un jurista
Lincamientosde ¡a teoría del delito 35
no es idéntico, o por lo menos no necesita ser idéntico, al de
un comerciante. En estos casos, a los fines del problema del
conocimiento exigido por el dolo, será suficiente con el cono-
cimiento del lego, es decir, en nuestro ejemplo, el del comerciante.
En la dogmática penal sigue teniendo vigencia la expresión,
acuñada hace ya mucho tiempo, del “conocimiento paralelo en la
esfera del lego”, que describe el conocimiento que el dolo requiere
respecto de estos elementos.
Algunos elementos, por otra parte, durante la ejecución deben

darse directamente en el foco de la conciencia del autor; así, por
ejemplo, en el robo, la violencia ejercida sobre la víctima y el
apoderamiento de la cosa deben darse en este foco central de la
conciencia del autor. Sin embargo, la circunstancia de encontrarse
en la vía pública (arts. 213,3 y 209,5, Costa Rica) o de cometerse el
hecho en oficina bancaria (art. 252,51 Guatemala), o en despoblado
(ajt. 167, inc. 1°, c, Cód. Penal argentino), o si es un hurto cometido
durante la noche (art. 184,2, Panamá) o se tratare de cosas que por el
lugar dónde se encuentren se hallaren destinadas al servicio (art.
238,8, Salvador) no se requerirá que se encuentren en el centro del
foco de la conciencia. En estos casos será suficiente con que dichos
elementos u otros similares aparezcan reflejados en una zona
cercana al foco central de la conciencia. Esta zona se denomina co-
conciencia o conciencia acompañante. Se trata de la conciencia que
se tiene de circunstancias que están presentes en el hecho, pero
sobre las que el autor no piensa con la misma intensidad con la que
lo hace respecto de las otras circunstancias. Normalmente entrarán
en esta zona de la conciencia circunstancias relevantes para el dolo
(por ser elementos del tipo) inmediatamente conectadas con la
acción. Qué circunstancias requerirán ser alcanzadas por el foco de
la conciencia y cuáles sólo por la co-conciencia es una cuestión de
interpretación de los tipos particulares de la parte especial.
b) La voluntad de realización
(Las especies del dolo)
Como vimos al formular la definición del dolo, éste no sólo
requiere que el autor haya conocido los elementos del tipo objetivo,
sino además qué haya tenido voluntad de realizarlo, es decir, de

realizar el comportamiento prohibido por la norma. Este problema
presupone una respuesta a la pregunta siguiente: ¿cuándo se puede
afirmar que el autor ha querido la realización del tipo?
En primer lugar puede decirse que el autor ha querido o
tenido voluntad de realizar el tipo cuando esta realización era
directamente perseguida por su voluntad y era la meta de su voluntad.
Por ejemplo: el autor quiere la muerte de B y dirige su acción a
producirla, es decir, quiere matar a B y lo mata. Criando la
realización del tipo es la meta del autor estamos en presencia del
dolo directo.
Pero esta no es la única forma posible del dolo. También
admitiremos el dolo cuando la realización del tipo no haya sido la
meta del autor, pero éste se la ha representado como necesaria o
como posible.
Cuando el autor se representa la realización del tipo como
necesaria se dará dolo indirecto o dolo directo de segundo grado o
dolo de consecuencias necesarias. Por ejemplo: el que quiere matar
a otro poniendo una bomba en su automóvil y se representa como
necesaria la muerte del acompañante, al que no desea matar; si,
producida la explosión, mueren no sólo aquél a quien desea matar,
sino también el acompañante, habrá dolo directo respecto del
primero y dolo indirecto respecto de este último (nótese la
diferencia que existe entré tener voluntad de realizar el tipo y desear
su realización).
Si el autor no se representa la realización más que como
posible, la realización dolosa del tipo dependerá de su actitud frente
a la eventual realización del tipo. La caracterización de esta actitud
es singularmente discutida.
Una primera posición exige que el autor “haya aprobado
interiormente la eventual realización del tipo” (teoría del
asentimiento). Ante la representación de la posibilidad de realización
del tipo el autor debe haberse dicho “obro porque apruebo el
eventual resultado de mi acción”.
Desde otro punto de vista, la teoría de la probabilidad afirma la
existencia de dolo eventual cuando el autor se ha representado la
eventual realización del tipo no sólo, como posible, sino como
probable. Cuanto mayor ha sido la probabilidad con que el autor se
ha representado la realización del tipo, tanto más infundada ha sido
la confianza que podría haber tenido de que al obrar ello no
ocurriría.
En la actualidad tiende a imponerse el punto de vista que
estima que deberá apreciarse dolo eventual si el autor ha tomado
seriamente en cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico y
se conforma con ella. Tal conformidad se dará cuando el autor haya
obrado sin confiar en que la realización del tipo no tendría lugar y
no haya hecho nada para evitarla, Este criterio es el preferible.
La caracterización del dolo eventual define, a su vez, el
ámbito que corresponde a la culpa consciente. Cuando el autor se
haya representado como posible la realización del tipo y haya
obrado en la creencia de que ésta no tendría lugar, estaremos en
presencia de la llamada culpa consciente.
La cuestión de si un determinado delito es punible inclusive
cuando el autor obró con dolo eventual dependerá de la
interpretación del tipo concreto de la parte especial. Por ejemplo:
puede discutirse si el dolo eventual es suficiente para el homicidio
agravado o asesinato.
B) Los especiales elementos

subjetivos de la antoría
Estos elementos se designan también como elementos
subjetivos de lo injusto o del tipo. Esta designación tiene una
explicación histórica. El descubrimiento de los elementos

subjetivos a los que estamos haciendo referencia tuvo lugar en un
momento (en la década de los años 10 y 20 de este siglo) en el que
a lo injusto (lo ilícito) sólo correspondían elementos objetivos. La
comprobación de que para la adecuación típica de algunos delitos
era preciso tomar en cuenta la tendencia subjetiva del autor al
realizar la acción hi2o pensar que en lo injusto debía introducirse
una categoría de elementos que hasta entonces habían pertenecido
a la culpabilidad por su carácter subjetivo. Al desarrollarse más esta
nueva concepción de lo ilícito se acabó trasladando también el dolo
a lo ilícito. Esta tarea estuvo a cargo de la teoría finalista de la
acción.
La terminología más adecuada en el marco de la concepción
personal de lo ilícito es la de elementos especiales subjetivos de la
autoría, pues de su concurrencia depende que el que ha realizado la
acción típica en forma dolosa sea además autor. Ejemplo: el que se
apodera de una cosa mueble ajena para otro que tiene además ánimo
de lucro, realiza la acción de hurto dolosamente, pero no es autor
porque carece de ánimo de lucro. El otro, que tiene este ánimo de
lucro, es autor (mediato) del hurto.
Los especiales elementos de la autoría se dan junto al dolo en
los tipos penales que requieren que el autor además de haber
querido la realización del tipo haya perseguido con ella una
finalidad ulterior (por ejemplo: en el caso del delito de rapto, es
preciso que el autor haya querido la realización del tipo con miras
deshonestas, art. 130, Cód. Penal argentino; k> mismo ocurre con el
homicidio cometido para preparar, facilitar u ocultar otro delito, art.
80, inc. 7°, Cód. Penal argentino). La diferencia entre estos
elementos y el dolo es clara: mientras el dolo consiste en la voluntad
de realizar el tipo, esta finalidad ulterior del autor trasciende la con-
sumación del delito y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado.
Q Los especiales elementos del ánimo
Son también elementos del tipo subjetivo, aun cuando deba
reconocerse que su lugar sistemático es discutido. Se trata de la
actitud que pone de manifiesto el autor en la realización del acto
típico y que determina un especial disvalor ¿tico-social de la acción
(por ejemplo: el homicidio agravado “por placer”, art. 80, inc. 4®,
Cód. Penal argentino). En la dogmática latinoamericana y española
estos elementos no han sido aun suficientemente estudiados y sólo
excepcionalmente son reconocidos.
D) El error sobre los elementos del tipo

objetivo
Como lo hemos dicho más arriba, el dolo se compone de dos
elementos: el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la
voluntad de realización. Habrá conocimiento siempre y cuando el
autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de alguno de
los elementos del tipo objetivo. Si el autor tiene una falsa
representación de un elemento del tipo objetivo (error) o si
directamente ignora su existencia faltará el elemento cognitivo del
dolo, es decir el conocimiento de. los elementos del tipo objetivo.
Paralelamente, desaparecerá la voluntad de realización del tipo,
pues como consecuencia del error el autor no puede haber tenido
voluntad de realizar un hecho que no es el típico según su
conocimiento. Así, el que no sabe que dispara sobre otro porque lo
ha confundido en la oscuridad con un animal, tampoco tiene
voluntad de matar a otro, ya que quiere un hecho que no es -de
acuerdo con su representación— matar a otro.
En consecuencia, el error sobre los elementos del tipo
objetivo excluye el dolo, o, dicho de otra forma, el error de tipo
excluye el dolo (art. 34, inc. 1®, Cód. Penal).
La exclusión del dolo, sin embargo, no significa también
exclusión de la responsabilidad penal. En efecto, si el autor
40 Enrique Bacigahipo
ha incurrido en un error de tipo por falta de cuidado (por obrar
negligentemente), la realización del tipo no será, naturalmente,
dolosa, pero será una realización del tipo culposa. En estos casos el
autor será punible si el delito correspondiente está amenazado con
pena en la ley para su realización culposa. Por lo tanto, podemos
resumir los efectos de las distintas formas de error de tipo de la
siguiente manera:
Error de tipo [excluye el dolo y toda responsabilidad inevitable

Error de tipo a) Elimina el dolo
evitable (por b) Deja subsistente la responsabilidad
negligencia) culposa si el delito es punible en la forma
culposa
En el ejemplo que hemos puesto más arriba, si el autor omitió

las comprobaciones que el cuidado debido exigía al disparar sobre
otro al que confundió con un animal, habrá obrado sin dolo, pero
será responsable por la realización culposa (negligente) del tipo de
homicidio (homicidio culposo: art. 84, Cód. Penal argentino).
El error sobre los elementos del ‘tipo puede recaer sobre un
elemento- sin el cual desaparece totalmente la tipicidad (por
ejemplo: él autor cree apoderarse de una cosa de su propiedad) o
bien sobre una circunstancia agravante o atenuante (por ejemplo: el
autor no sabe que mata a su padre, aunque quiere matar a otro y por
lo tanto tiene dolo de homicidio; pero éste no alcanza a la
circunstancia agravante de parentesco).
En materia de error de tipo merecen un tratamiento especial
el error sobre el desarrollo del suceso que conduce al resultado
(tradicionalmente llamado error sobre el nexo causal), el error in
persona, el aberrado icutus y el llamado dolus generalis.
Lincamientosde k teoría del delito 41
a) El error sobre el nexo causal
Normalmente el autor se representa la realización del suceso
que conducirá al resultado de su acción de una manera que no
coincide totalmente con el curso seguido luego por la realización. Por
ejemplo: el autor quiere matar a otro, que no: sabe nadar,
arrojándolo desde un puente a un río; la víctima muere, sin
embargo, al dar con la cabeza en uno de los pilares del puente y
antes de llegar al agua. En este caso el desarrollo del hecho que el
autor se representó y el que realmente tuvo lugar no coinciden
totalmente. Sin embargo, la divergencia no es esencial y, por lo tanto,
no hay razón para la exclusión del dolo.
Distinta es la cuestión cuando la divergencia es esencial, Por
ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar los
golpes se echa bruscamente hacia atrás, pierde el equilibrio y cae
por una ventana muriendo. El autor se representó aquí una lesión
leve y se produjo, en realidad, la muerte del otro. En este caso el
desarrollo del suceso es totalmente diferente del que pensó el autor
al obrar y, por lo tanto, deberá admitirse un error sobre el desarrollo
del suceso o un error sobre el nexo causal.
Para establecer cuándo la divergencia es esencial o no resulta
de utilidad emplear el criterio de la teoría de la causalidad adecuada
(comprobar si el desarrollo del suceso se aparta de lo que la
experiencia general indica).
b) Error in persona
El error in persona es, en verdad, un error sobre la identidad de
la persona. Por ejemplo: A paga a B para que mate a Q B confunde a
D con C y mata aD, creyendo haber matado a C. El error sobre la
identidad de la persona es irrelevante pues el tipo penal del
homicidio sólo exige que se mate a otro y B ha querido matar a otro.
Si la identidad es típicamente relevante (por ejemplo: en el
parricidio) la ignorancia de la identidad de la persona excluirá la
agravación o, en su caso, la atenuación.
c) Aberratio ictus
Mayor complicación presenta el caso del aberratio ictus.
42 Enrique Bacigahtpo
Ejemplo: A quiere matar a B, que está sentado junto a C; apunta mal

y en lugar de matar a B, mata a C, a quien no quería matar. Para este
caso se ofrece, en la teoría, dos soluciones. Un grupo de autores
piensa que no se diferencia del error in persona y estiman que debe
tratarse como un homicidio doloso consumado. Otros en cambio
piensan que el autor no logró consumar el hecho que quería (matar
a B) y que a este respecto sólo puede haber tentativa de homicidio, y
que además mató a C, sin quererlo, pero por falta de cuidado, lo que
constituye un homicidio culposo, y que ambos hechos concurren
idealmente. La primera solución es la correcta (a diferencia de lo
que hemos sostenido en las ediciones de 1974 y 1978 de este libro).
En efecto, el autor quiso matar a otro y el resultado es una
concreción del peligro representado por su acción.
d) Dolus generalis
Piénsese en el siguiente caso: A quiere matar a B a golpes con
un bastón; luego de propinarle un número considerable de golpes
en el cuerpo y en la cabeza creer haberle producido la muerte; para
ocultar el cadáver lo arroja a un pozo con agua. Al descubrirse el
hecho, los médicos comprueban que B murió ahogado y que, por lo
tanto, no estaba muerto, como creyó A, cuando éste lo arrojó al pozo.
En consecuencia, cuando el autor quiso matar no logró el resultado;
cuando creyó que no mataba (pensaba que arrojaba al pozo a un
cadáver) produjo el resultado de muerte. Las opiniones se dividen
en lo que respecta al tratamiento de estos casos. Para una parte de
la teoría deben admitirse dos acciones diferentes: en el primer
tramo, tentativa de homicidio, y, en el segundo, homicidio culposo
(en concurso real). Para otro grupo de opiniones se trata de un único
hecho en el que debe admitirse un dolo general de matar que se
concretó en la obtención del resultado (es decir, homicidio doloso).
La primera solución es la preferible, pero siempre y cuando la
decisión de realizar el segundo tramo del hecho sea sobreviniente.
Si el autor desde el comienzo pensó ocultar el cadáver de la manera
en que lo hizo sólo habrá una desviación no esencial del nexo
causal.
e) Error de tipo y conciencia de la
antijuricidad
En todos los casos, el error sobre los elementos del tipo
objetivo excluye, además del dolo, como es lógico, la conciencia de
la antijuricidad (e inclusive de la punibilidad). El que dispara sobre
otro en la creencia de que lo hace sobre un árbol, no sólo ha obrado
sin dolo de matar a otro, sino que además ha carecido de la
conciencia de realizar un hecho antijurídico: el que cree que realiza
un hecho que no constituye una acción típica, mal puede pensar en
la antijuricidad de su obrar (por ello, la crítica que me hace Núñez
en Manual de derecho penal. Parte general, 1972, p. 218, nota 24, no
es acertada).
§ 5. ANTUURICIDAD (Justificación)
A) Concepto
La realización del tipo no es suficiente, como vimos, para
establecer la ilicitud del comportamiento. Esta requiere que la
realización del tipo no esté especialmente autorizada, es decir, que sea
antijurídica. En otras palabras, la cuestión de la antijuricidad no es
otra que la de saber si la realización del tipo está o no amparada por
una causa de justificación.
La expresión “antijuricidad” para expresar esta problemática
no resulta ser, por lo tanto, la más adecuada. Presupone una teoría
del delito en la que la realización del tipo no tenía ninguna
significación respecto del ordenamiento jurídico y sólo su falta de
autorización especial era determinante de lo ilícito. En la actualidad
es preferible hablar de “justificación”. Con ello se hace referencia a
la situación que se da cuando alguien ha obrado lesionando una
norma, pero no el orden jurídico, es decir, ha realizado una acción
típica, pero adecuada al derecho (justificada).
Resumiendo: una conducta es típica si con ella se infringe- ge
una norma y será antijurídica si no está justificada por una causa de
justificación.
Como hemos dicho, una conducta típica representa un indicio
de antijuricidad. La función indiciaría de la antijuricidad propia de la
tipicidad tiene, de todos modos, límites.
B) Límites del efecto indiciarlo de la

tipicidad
Hay situaciones en las que la subsundón de una acción
formalmente bajo un tipo penal no es todavía indiciaría de su
antjjuricidad.
La primera de estas situaciones es la de la adecuación social De
acuerdo con ella es posible afirmar que un hecho socialmente
adecuado no es típico aunque formalmente sea adecuado a una
descripdón típica. El fundamento de esta afirmación es el hecho de
que un comportamiento típico debe ser sólo aquél que cae fuera del
orden social. La tipicidad, por lo tanto, no es sólo formal, sino que
tiene también un contenido. Este contenido es su contrariedad al
orden social. Por ejemplo: cuando se acerca la Navidad los carteros
suelen concurrir con una tarjeta al domicilio de los vecinos a quienes
habitualmente entregan la correspondencia solicitándoles una
propina. Dado que los carteros son funcionarios públicos este
comportamiento tendría todos los elementos contenidos en la
definición del delito de cohecho (art. 2S6, Cód. Penal argentino);
pero se entiende, correctamente, que esa acción no cae gravemente
afuera del orden social, y que, por lo tanto, no realiza aquel tipo
penal. Otros ejemplos son el del marido que, sabiendo que su mujer
correría peligro de muerte si quedara embarazada, tiene relaciones
sexuales con ella para que ésta muera, o ciertas formas de insultos
graves vertidos entre amigos o en familia. Se sostiene que en el
primer caso no habría homicidio y en el segundo no habría injuria
porque esos hechos serían, también, socialmente adecuados.
No faltan autores que sostengan que la adecuación social es
una causa de justificación o que todos los casos de justificación
importan adecuación social (con lo cual quedaría el camino
totalmente despejado para la teoría de los elementos negativos del
tipo). Sin embargo, la opinión dominante estima que la adecuación
social proporciona una regla interpretativa de los tipos penales que
permite excluir de la tipicidad comportamientos que carecen del
contenido requerido por la antijuricidad, aunque tenga la forma de
los comportamientos típicos.
El error sobre la adecuación social, de todos modos, no debe
juzgarse como un error de tipo, sino según las reglas del error de
prohibición.
En la teoría de habla española se percibe una cierta resistencia
a aceptar la idea de la adecuación social. Probablemente, por la
marcada tendencia al formalismo que todavía preside nuestra
ciencia jurídico-penal.
El otro supuesto en el que se percibe una limitación del efecto
indiciarlo de la tipicidad es el de los tipos abiertos. Aquí se nos
presenta, si se quiere, el problema inverso. La realización del tipo
no significa todavía nada respecto de la antijuricidad. Por lo tanto,
la antijuricidad deberá comprobarse mediante un juicio que no
quedará reducido a la mera comprobación de que no concurren
causas de justificación. Los tipos abiertos, entonces, serán aquellos
que no describen suficientemente la conducta prohibida y deben ser
completados para su aplicación por el juez.
El ejemplo clásico lo brinda el delito de amenazas (en el Cód.
Penal argentino, art. 149 bis, segunda parte; Costa Rica, art. 195;
Guatemala, art. 215; Nicaragua, art. 232, último párrafo; Salvador,
art. 225). Amenazar a alguien para que haga algo no es todavía un
comportamiento que caiga fuera del orden social. Se puede ver a
diario hechos que importan una amenaza y que por ello se adecúan
a lo establecido por el tipo penal de este delito. Piénsese en el caso
de quien amenaza a sus clientes con aumentar los precios si no
incrementan el consumo, o en el de quién amenaza a sus compañeros
con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora
más tarde de lo programado. Estos casos no podrán ser considerados
como típicos, a pesar de su adecuación formal a las prescripciones de
las disposiciones citadas. El tipo de las amenazas requiere, por lo
tanto, que se lo circunscriba a los casos que tienen el contenido necesario
para ser penalmente relevantes. Por ello se les debe agregar un elemento
no-escrito: la reprochabilidad de la amenaza con relación al fin perseguido.
Esto se daría, por ejemplo, si el que quiere retrasar la partida de naipes
amenaza con poner una bomba en caso de que no se acepte su pretensión.
Otros ejemplos de tipos abiertos son los “delitos impropios de
omisión” y los delitos culposos. Se trata de casos en los que los tribunales
no han tenido hasta ahora dificultades en aceptar su compatibilidad con el

principio de legalidad. Sin embargo, es muy discutible hasta qué punto está
compatibilidad es correcta. Al respecto, cabe señalar que las interpre-
taciones restrictivas de los tipos penales no ofrecen problema alguno. Con
respecto a los delitos impropios de omisión la cuestión es más difícil, pero
la constante aplicación y la elaboración particularizada que han alcanzado
en la teoría latinoamericana y europea reducen hoy en día los riesgos de
cualquier arbitrariedad.
Algunos autores consideran que la categoría de los tipos abiertos es
superflua, pues todos los tipos penales son el producto de la interpretación
de los textos legales y una vez interpretado un texto al tipo penal es siempre
cerrado (es decir contiene todos los elementos necesarios para indicar la
antijuricidad).
Resumiendo: puede decirse que, por una parte, los tipos penales
pueden alcanzar conductas que no caen fuera del orden social y que por
consecuencia no deben ser consideradas como realizadoras del tipo
(cuestión de la adecuación social). Por otra parte, y en sentido inverso, hay
descripciones que no contienen íntegramente los elementos que permiten
un efecto indiciarlo de la adecuación típica y que deben completarse
mediante la interpretación para limitar su alcance a las acciones que tienen
el contenido requerido por la tipicidad (cuestión de los tipos abiertos).
C) Las causas de justificación
(en general)
Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teoría
jurídica del derecho penal otras proposiciones que se caracterizan porque
conceden una autorización o un permiso para realizar la acción prohibida
por la norma o para omitir el comportamiento que ésta impone. Estas
autorizaciones o permisos constituyen la base de las causas de justificación
legisladas en las leyes penales. Se trata de proposiciones que son
independientes de las normas. Mientras las normas ordenan comportarse
de una manera determinada (omitiendo lo prohibido o haciendo lo
mandado), las autorizaciones • o permisos que dan el fundamento a las
causas de justificación neutralizan la prohibición o el mandato de acción
en circunstancias concretas.
De la misma manera que la infracción de la norma se expresa en un
conjunto de elementos que denominamos tipo de lo ilícito o de lo injusto,
las circunstancias en las que opera una autorización o un permiso podrían
expresarse en un tipo de la justificación. De esta manera, la comprobación
de lo ilícito requeriría en la práctica dos operaciones de subsun- ción: ilícita
es la acción que se subsume bajo el tipo de lo ilícito (lesiona una norma) y
no se subsume bajo el tipo de una causa de justificación.
Los códigos penales suelen contener una serie de disposiciones en
las que se especifica cuándo un comportamiento típico no debe sancionarse
con una pena. Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo
carácter. Mientras unas dejan la acción típica impune porque excluyen lo
ilícito, otras provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad (por
ejemplo: el error de prohibición) y otras, acaso, porque determinan
directamente una renuncia a la pena (el desistimiento en la tentativa).
¿Cómo se sabe cuáles son las causas de justificación? Algunos de los
códigos establecen expresamente una serie de supuestos bajo el título de
“causas de justificación” (por ejemplo: Costa Rica, arts. 25 al 29;
Guatemala, art. 24; Panamá, arts. 19 al 22; Salvador, art. 37; el Código de
Nicaragua no sigue esta técnica). Desde el punto de vista técnico ello no es
lo recomendable, pero además es una ingenuidad creer que de esa manera
se resuelve el problema. En efecto, el catálogo de causas de justificación
es un catálogo abierto. Siempre es posible encontrar nuevos casos de
causas de justificación y además las causas de justificación no sólo se
encuentran en el Código Penal, sino en todo el ordenamiento jurídico.
Piénsese por ejemplo en el derecho de retención que otorga, bajo ciertas
condiciones, el derecho civil (art. 3039, Cód. Civil argentino).
La manera de distinguir las causas de justificación de otras que
también excluyen la pena, pero no lo ilícito, es recurriendo a los principios
de la justificación. Estos principios son pre-legales, deducidos de una
determinada concepción de la justificación que no es posible deducir de la
ley, sino que es necesaria para interpretarla.
Con relación a los principios de la justificación se ha elaborado dos
teorías: la teoría monista, que pretende reducir todos los casos de
justificación a un único principio, y la teoría pluralista, que, por el
contrario, admite varios principios. Por lo general, estas últimas —que son
en la actualidad totalmente dominantes— hacen referencia al principio del
“interés preponderante” (que apoya el carácter justificante del estado de

necesidad y la defensa, necesaria o legítima) y la “ausencia de interés” (que
determina el efecto justificante del consentimiento).
Los caracteres generales de las causas de justificación son los
siguientes;
á) Provienen de todo el ordenamiento jurídico. Una parte
considerable de autorizaciones para actuar proviene del derecho, civil y del
derecho administrativo (sobre todo en lo referente a las acciones de
funcionarios que puedan afectar los derechos de un particular).
b) Contienen una autorización o permiso para la realización de la
acción típica.
c) Sus efectos alcanzan no sólo al autor, sino también a los demás
partícipes (instigador, cómplices).
d) Excluyen tanto la responsabilidad penal, como la civil, la
administrativa, etcétera.
e) La creación intencional de la situación en la que procede el
amparo de una causa de justificación no da lugar a justificación.
f) Sólo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las
circunstancias que fundamentan la justificación (elemento subjetivo de la
justificación). De la misma manera que el tipo de lo ilícito puede distinguir
entre tipo objetivo y tipo subjetivo, el tipo de la justificación {del delito
doloso) no sólo requiere la concurrencia de ciertos elementos objetivos (por
ejemplo, en la defensa necesaria, la agresión ilegitimadla falta de
provocación y la necesidad de la acción), sino también de un elemento
subjetivo de la justificación, consistente en el conocimiento de los
elementos objetivos. Por lo tanto, puede decirse que no hay legítima
defensa sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de
salvar un interés jurídico.
Al exigirse este elemento subjetivo de la justificación puede
plantearse la cuestión de cómo deben tratarse los casos que reúnen todas
las características objetivas de la justificación, pero, en los que el autor obró
sin conocerlas, es decir, sin el elemento subjetivo de la justificación.
Ejemplo: A mata a B en el momento en el que éste va a matar a C y la vida
de éste no puede salvarse sino con la muerte de B; A ignora, al realizar la
acción, que B en ese momento va a matar a C. Las soluciones más rigurosas
se inclinan por negar completamente la justificación y aplicar la pena del
delito consumado ya que se habrían dado íntegramente los elementos del
tipo de homicidio. Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos
disvalores que caracterizan lo ilícito (disvalor del resultado y disvalor de la
acción) sólo se da, en los supuestos que estamos analizando, el disvalor de
la acción, pero falta completamente el del resultado. Por lo tanto, se
presenta una situación similar a la de la tentativa, en la que está íntegro el
disvalor de la acción y falta el disvalor del resultado, que no se produjo por
causas ajenas a la voluntad del autor. En el ejemplo propuesto falta el
disvalor del resultado porque objetivamente B había comenzado una
agresión ilegítima sobre C y la vida de éste sólo podía salvarse matando a
B; el resultado ocurrido es objetivamente considerado el querido por el
orden jurídico y por lo tanto no puede ser disvalioso. Por el contario, A, al
ignorar la situación, ha querido matar a B y lo ha matado, es decir el dolo
del homicidio, que da base al disvalor de la acción, está íntegro.
Últimamente se ha propuesto resolver estos casos considerando en
ellos sólo un caso de tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un
objeto que no permitiría la consumación (Gallas). Este punto de vista es el
correcto. Es claro que estos casos de tentativa inidónea son punibles.
D) Las causas de justificación en

particular
Dado que el catálogo de las causas de justificación está
permanentemente abierto, aquí sólo es posible tratar las más frecuentes en
la práctica.
a) La defensa necesaria
La defensa necesaria o legítima defensa tiene su fundamento en la
máxima “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”. Pero, no sólo otorga
un derecho de defensa, sino
también una facultad de ratificar el orden jurídico, procediendo el
agredido de lina manera equivalente a como lo habría hecho el Estado en
defensa de los bienes jurídicos agredidos.
El Código Penal argentino lo regula en el art. 34, ines. 6o (defensa
propia) , y 7o (defensa de terceros).
a. a) La agresión.— La agresión debe partir de un ser humano. La

agresión de un animal puede generar una situación de estado de necesidad,
pero no de defensa necesaria. No es necesario que el agresor embista o
que la acción sea violenta; por lo tanto, puede ser activa o, inclusive,
omisiva. También puede ser intencional o negligente.
Se apreciará también la existencia de agresión cuando el agresor
sea un incapaz de culpabilidad (inimputable). Sin embargo, en estos casos
no se admite un derecho de defensa pleno. Frente al inimputable, carece
de sentido la ratificación del orden jurídico y por lo tanto el agredido
deberá intentar seriamente, por lo menos, eludir la agresión, antes de hacer
uso del derecho de defensa. En los demás casos, el agredido no está
obligado a eludir la agresión antes de hacer uso del derecho de defensa.
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión. Sin
embargo, no se admite la defensa frente a la agresión a la patria, a la
esencia de la nacionalidad, etc. Estos casos están excluidos de las
disposiciones de la legítima defensa y sólo caben respecto de ellos los
medios institucionales previstos en la Constitución.
b. b) La actualidad de la agresión.— La agresión debe ser actual o

inminente. Terminada la agresión cesa también el derecho de defensa. La
inminencia importa una indudable cercanía (inmediatez) con el comienzo
de la agresión.
c. c) La antijuricidad de la agresión.— La agresión es antijurídica

cuando es contraria al derecho. No se requiere
53 Enrique Badgaiupo
que sea típica ni tampoco que constituya un delito. La contrariedad

al derecho se define desde dos puntos de vista diferentes: por una
parte se piensa que la agresión es antijurídica cuando el agredido
no está obligado a tolerarla; por otra parte se la define como una
acción no-autorizada. El último punto de vista es más restrictivo,
aunque en la práctica ambos criterios son difícilmente
diferenciables en su alcance.
No habrá agresión antijurídica cuando el “agresor” obre
justificadamente.
d. d) La necesidad de la defensa.— La defensa debe ser

necesaria, pero no necesita ser proporcional al daño causado con ella
al agresor, respecto del daño que la agresión habría causado si
hubiera sido concretada. Esto último reconoce algunas
restricciones, pero, en principio, rige según lo que acaba de
formularse. Por ejemplo: una mujer puede repeler un intento de
violación con la muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar
el hecho con menores daños. Este es el sentido con que debe
entenderse la expresión racional contenida, en general, en los
códigos penales latinoamericanos (Cód. Penal argentino, art. 34,
inc. 6o, ó; Costa Rica, art. 28, b; Guatemala, art. 24, 1, ó; Nicaragua,
art. 28,4, b; Panamá, art. 21, 2; Salvador, art. 37, 2, b). La
racionalidad significa adecuación de la defensa al fin de repeler la
agresión.
Para establecer si la acción de defensa es necesaria o no, es
preciso recurrir a un método hipotético-comparativo: debe pensarse
qué comportamientos podía ejecutar el agredido para repeler la
agresión o para impedirla y tomar en consideración aquél que
habría causado menos daños. Por ejemplo: X puede evitar la
agresión de Y dándole con un bastón en la cabeza o utilizando un
arma de fuego que lleva consigo; el menor daño, para una defensa
igualmente efectiva, lo causaría con el bastón; luego, sólo se debe
admitir como defensa necesaria, la acción de defenderse con el
bastón.
Lineamientosde la teoría del delito 54
Como hemos dicho, el agredido no está obligado a huir. Sólo

cuando la agresión provenga de un inimputable o de un niño estaría
obligado a evitar la agresión de esta manera.
e. e) Falta de provocación suficiente.— Este requisito (que el
Código Penal de Costa Rica ha eliminado) ofrece dificultades de
interpretación. En primer lugar, cabe preguntarse qué significa
provocar suficientemente. La provocación suficiente no debe ser
aquélla que justifique el acto del agresor, pues de lo contrario este
requisito sólo significaría que no hay legítima defensa contra
hechos justificados. Suficiente es la provocación cuando
constituye un estímulo tan poderoso que el provocado reacciona en
un estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad). Por lo
tanto, el que ha provocado suficientemente sólo tiene el derecho
limitado de defensa que se reconoce cuando el que agrede lo hace
en estado de inimputabilidad.
f. f) Los limites de la defensa necesaria.— Como lo hemos
explicado más arriba, en principio en la defensa necesaria no se
exige proporcionalidad entre el daño que se causa para evitar la
agresión y el que ésta habría causado.
Sin embargo, esta regla reconoce excepciones.
En primer lugar: no se admite un derecho de defensa cuando
la desproporción entre la lesión que se causa y la que habría
causado la agresión es desproporcionalmente exagerada. Ejemplo: la
defensa de la propiedad de una cosa de poco valor no autoriza a
producir lesiones graves al agresor (pongamos por caso la pérdida
de la mano), aunque éstas sean necesarias para evitar que se apodere
de la cosa, es decir para evitar el hurto.
En segundo lugar: no se admite un derecho de defensa
cuando entre^ el agresor y el agredido existen estrechas relaciones
personales (padres e hjjos, esposos, personas que conf viven, etc.).
En estos casos, el agredido deberá recurrir siempré
a medios que eviten la agresión de una manera suave, aunque el medio
sea inseguro.
g. g) Defensa de terceros.— La defensa necesaria no es sólo
defensa propia, también se puede defender a terceros (art. 34, inc. 7 o). El
fundamento de la defensa de terceros es el mismo que el de la defensa
propia.
h. h) Presunción de necesidad en el rechazo de ciertas
agresiones.— El art. 34, inc. 6o, últimos dos párrafos, contiene una regla
común a otros códigos latinoamericanos —que tiende a desaparecer de
nuestras legislaciones—, respecto de la intromisión de un extraño en casa
ajena.
Ha sido normalmente considerada como una presunción legal de
necesidad de la defensa, es decir, que la acción de defensa podría ser
entendida como necesaria, en estos casos, aunque no lo sea, considerada
ex-post.
Es dudoso, sin embargo, que se trate de una regla relativa a la
justificación. En verdad, debería interpretársela como que, en ella, se
presume la inevitabilidad del error sobre la circunstancia de una causa de
justificación.
b) El estado de necesidad
El estado de necesidad está reconocido, en el Código Penal
argentino, en el art. 34, inc. 3o.
El fundamento justificante del estado de necesidad es, en la opinión
dominante, el interés preponderante que con la acción se salva.
Hay dos formas de estado de necesidad: estado de necesidad en el
que colisionan intereses jurídicos y estado de necesidad en el que
colisionan deberes jurídicos. Estudiaremos cada una de ellas
separadamente.
a.a) El estado de necesidad por colisión de intereses.—
1. La situación de necesidad. La situación que se encuentra en la
base de todo estado de necesidad es una colisión de intereses jurídicos,
caracterizada por la inminencia de pérdida de uno de ellos y la posibilidad
de salvación del de mayor valor sacrificando el de menor valor.
Esta situación sólo dará lugar a justificación cuando no haya sido
creada por el titular del interés jurídico amenazado (art. 34, inc. 3o).
En principio, la colisión puede darse entre cualquier interés
jurídico.
2, La diferencia valorativa de los intereses que colisionan. El interés
que se salva debe ser de mayor valor que el interés que se sacrifica. Para
la determinación de la mayor jerarquía de los intereses en juego resulta
importante que la situación de necesidad haya sido concebida como una
colisión de intereses o, como lo hacía la opinión tradicional, como una
colisión de bienes jurídicos.
El punto de vista tradicional limitaba el problema de la diferencia
valorativa a la comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos que
colisionan en la situación de necesidad. Pero el conflicto trasciende este
sólo aspecto. Por ello es preferible el punto de vista más amplio que
propone la ponderación de intereses. De acuerdo con él es posible tomar
en cuenta otras circunstancias que rodean el conflicto de bienes jurídicos
y que también son relevantes para su solución. Sustancialmente, se debe
tener en cuenta tres aspectos para determinar la diferencia valorativa
desde el punto de vista de la teoría de los intereses jurídicos: a) debe
partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos (por ejemplo: la
relación existente entre la vida y la propiedad, la verdad documental y el
honor, etc.); b) debe considerarse luego el merecimiento de protección del
bien jurídico de más jerarquía en la situación social concreta (por ejemplo:
la vida de las personas después del nacimiento es de mayor jerarquía —
atendiendo a la pena con que los códigos penales amenazan la lesión de
cada uno de estos bienes— que la vida humana en germen; sin embargo,
la práctica del aborto para salvar la vida
de la embarazada, ejecutándola contra la voluntad de la ma-

dre, no puede ampararse en el estado de necesidad); c) la diferencia
de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial; no
cualquier diferencia, entonces, sino solamente una diferencia
considerable.
En todo caso, está excluida del estado de necesidad una
colisión de intereses en la que la salvación de uno de ellos requiera
la lesión de un bien jurídico altamente personal (por ejemplo: la
vida, la integridad corporal, el honor, etcétera).
3 .La necesidad de la acción. La acción por la que se sacrifica el
interés de menor jerarquía debe ser necesaria para la supervivencia
del interés que se salva. Si no es necesario sacrificar el bien que
resulta lesionado, no puede.admitirse la justificación. La necesidad
de la acción debe juzgarse de la misma manera que en la legítima
defensa (ver supra a, d.d).
4. El estado de necesidad sólo puede invocarlo el que no esté
obligado a soportar el peligro. Por ejemplo, un soldado no podría
invocar el estado de necesidad en el que se encontraría su vida para
abandonar el combate; un médico que ha aceptado el tratamiento
de un paciente no podría alegar el peligro de contagio para
abandonarlo; un guarda vidas no podría invocar el peligro para su
vida para omitir una acción de salvamento.
b.b) El estado de necesidad por colisión de deberes. — El estado
de necesidad puede darse también cuando a una persona le incumbe
el cumplimiento de dos deberes, a la vez, que le imponen la
obligación de realizar comportamientos que son excluyentes.
Ejemplo: como testigo en un proceso, A tiene la obligación de
declarar lo que sabe, mientras que, como médico (o sacerdote,
abogado, etc.), tiene también obligación de guardar el secreto.
Mientras en el estado de necesidad por colisión de intereses
la justificación depende de que entre los intereses en conflicto haya
una diferencia valorativa esencial a favor del
interés que se salva, en el estado de necesidad por colisión de

deberes habrá justificación ya cuando en una colisión de deberes de
igual jerarquía se cumpla con uno de ellos incumpliendo el
restante. Una colisión de deberes de esta naturaleza podría darse,
acaso, en el supuesto en el que un médico tiene el deber de salvar
la vida y a la vez tiene el deber de evitar sufrimientos inútiles al
paciente cuya vida se extingue, le aplica calmantes que implican un
alto riesgo de acortarle la vida (debe admitirse, sin embargo que la
solución de este caso es discutible).
El fundamento de la diferencia que acaba de señalarse reside
en que el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de
todos modos con el derecho y cumplir con el derecho no puede ser
antijurídico. Un sector minoritario de la teoría sostiene, sin
embargo, que en el estado de necesidad por conflicto de deberes de
igual jerarquía sólo puede admitirse una exclusión de la
culpabilidad, pero no de la antijuricidad.
c) El consentimiento
Aunque los códigos penales latinoamericanos no incluyen,
en general, disposiciones respecto del consentimiento del ofendido,
el problema que plantea el consentimiento requiere un tratamiento
expreso (ver, sin embargo, art. 26, Cód. Penal de Costa Rica).
Tradicionalmente se distinguió entre el consentimiento que
excluye la tipicidad y el que excluiría la antijuricidad. Éste último
no afectaría, por lo tanto, la tipicidad de la conducta. Esta distinción
es en verdad incorrecta. En efecto, el consentimiento sólo tiene
relevancia allí donde la lesión recae sobre un bien jurídico sobre el
cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposición (por ejemplo:
nadie tiene derecho a disponer sobre el bien jurídico vida, o sobre
la seguridad del Estado, etc.). Por lo tanto, cuando se trata de bienes
jurídicos disponibles (por ejemplo: la propiedad) la realización del
tipo
requerirá siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto

pasivo o su ámbito de dominio autónomo. En consecuencia, allí
donde el consentimiento sea relevante excluirá en todos los casos
la tipicidad.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes
condiciones:
1. El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la
situación en la que presta el consentimiento.
2. El consentimiento debe ser anterior a la acción.
3. El consentimiento no debe provenir de un error ni haber
sido obtenido mediante engaño o amenaza.
En la teoría, se acepta también la figura del consentimiento

presunto, con apoyo en el derecho consuetudinario. Naturalmente,
deben concurrir todas las condiciones del consentimiento que sean
trasladables a esta situación (es innecesario, por ejemplo, que el
sujeto pasivo tenga capacidad de comprender el significado de la
situación). Pero además el autor debe haber obrado en interés del
sujeto pasivo. Por ejemplo: el médico que practica una operación
médicamente indicada a un paciente en estado de inconciencia
provocado por un accidente de tránsito.
d) Autorizaciones especiales
(El cumplimiento de un deber, ejercicio de un
derecho, profesión o cargo. El caso especial de
la obediencia jerárquica)
Nuestro Código Penal hace referencia al cumplimiento de un
deber, al ejercicio legítimo de un derecho, profesión o cargo como
si fueran cuatro categorías jurídicas diferentes (art. 34, inc. 4o, Cód.
Penal; análogamente, otros códigos latinoamericanos; el de Costa
Rica se limita al ejercicio de un derecho y al cumplimiento de un
deber, art. 25, lo mismo que el de Panamá, art. 19; también tiene un
criterio más
limitado el Código de Guatemala, art. 24, 3). En realidad sólo se

trata aquí de dos categorías: cumplimiento de un deber y ejercicio
de un derecho. El ejercicio de una profesión, de un oficio o de un
cargo sólo entran en consideración en la medida en que tal ejercicio
impone un deber o acuerda un derecho especial. Por ejemplo: el
ejercicio de la profesión de abogado impone el deber especial de
guardar el secreto profesional; pero el ejercicio de la profesión
médica no impone el deber ni otorga el derecho de curar, éste
proviene del consentimiento (inclusive presunto, ver supra c) del
paciente.
El cumplimiento de un deber entrará en consideración como
causa de justificación sólo cuando colisione con otro deber. Esta
colisión de deberes no se diferencia en nada del estado de necesidad
por colisión de deberes y, por lo tanto, debe regirse por las reglas
de éste (ver supra, b, b.b). Una excepción a esta conclusión aparece
en el art. 37,1, tercero y cuarto párrafos, del Código Penal
salvadoreño, que contiene una disposición en favor de las
autoridades que ejecutan una aprehensión o persecución de un
delincuente sorprendido in fraganti o que evitan la evasión de un
delincuente. Esta excepción es injustificable desde el punto de vista
político-criminal y además ilegitimable desde el punto de vista del
Estado de Derecho, pues convierte a la aprehensión de un
delincuente o la frustración de su fuga en el bien supremo protegido
por el derecho penal, por encima inclusive de la vida, la integridad
corporal, la propiedad y la libertad de personas ajenas a la
situación.
El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularidades
respecto del cumplimiento de un deber. Cuando el ejercicio del
derecho recae sobre bienes jurídicos propios excluirá directamente
la tipicidad. Por ejemplo: no realiza el tipo del hurto el que se
apodera de una cosa propia, ni viola domicilio alguno el que entra
en su propia casa. Sin embargo, cuando el ejercicio de un derecho
recaiga sobre bienes jurídicos ajenos estaremos ante una cuestión
referente a
la justificación. En este caso, la justificación dependerá de que se
den los presupuestos del ejercicio del derecho. Debe señalarse que
autorizaciones de esta naturaleza, que permitan lesionar bienes
jurídicos ajenos, que no se superpongan con el estado de necesidad
por colisión de intereses, son difíciles de imaginar.
De todo esto se deduce que las reglas específicas contenidas
en nuestras legislaciones sobre el cumplimiento de un deber y el
ejercicio de un derecho son superfluas.
Una hipótesis especial del cumplimiento de un deber es el
supuesto de la llamada obediencia jerárquica (art. 34, inc. 5o, Cód.
Penal argentino). Como tal, la obediencia jerárquica no es otra cosa
que un caso específico de cumplimiento del deber de obediencia (en
la administración civil o en instituciones miütares). En un Estado
de Derecho, el deber de obediencia a las órdenes de los superiores
está condicionado a que la orden sea conforme a derecho. En tales
casos su cumplimiento será obligatorio si no colisiona con un deber
de mayor jerarquía (por ejemplo: si no colisiona con el deber de
cumplir con la Constitución), dado que, como vimos, rigen aquí las
reglas del estado de necesidad por colisión de deberes. Los
principios del Estado de Derecho excluyen de manera absoluta el
cumplimiento de órdenes antijurídicas y, ni qué decirlo, de órdenes
constitutivas de hechos delictivos (por ejemplo: torturar, matar,
privar ilegalmente de la libertad, etc.). La exigencia en estos casos
de un exceso por parte del que cumple la orden antijurídica y
delictiva para fundamentar su responsabilidad criminal es
totalmente incompatible con la idea fundamental del-Estado de
Derecho.
Como es claro, los casos de error del que cumple la orden
sobre la obligación de obedecer se rigen por las reglas del error de
prohibición.
La obediencia debida u obediencia jerárquica está regulada
en forma expresa en el Código Penal de Costa Rica, art. 36, como
causa de exclusión de la culpabilidad; de la misma forma aparece
en el Código de Guatemala, art. 25, 4, en el de Panamá, art. 35 y en
el de El Salvador, art. 40. Las disposiciones que contienen estas
leyes deben interpretarse, en verdad, como reglas referidas a la
cuestión de la evitabilidad del error sobre la prohibición. Distinta
es la situación en el Código Penal argentino (art. 34, inc. 5 o), y en
el de Nicaragua (art. 28, 10), pues en ellos no se especifica a qué
categoría de eximentes se pretende hacer corresponder a la
obediencia debida. Sin embargo, también estos preceptos pueden
ser interpretados sin dificultad alguna como referidos a la cuestión
de la evitablidad del error sobre la prohibición.
APENDICE I
ORIENTACIONES PARA EL TRATAMIENTO DE CASOS
PENALES Y SELECCION DE HIPOTESIS
DE DIFICIL SOLUCION
A) Indicaciones generales
1. La solución de un caso penal consiste en trasladar a un
suceso concreto la decisión general contenida en el texto legal. Para
ello es preciso valerse del sistema de análisis de la teoría del delito.
Esta permite obtener soluciones legitimas.
A esta solución se llega luego de un proceso mental que
comienza con una intuición global de las soluciones posibles. Tales
intuiciones son depuradas mediante el análisis de los elementos del
hecho que permiten los conceptos de la dogmática.
La intuición inicial de la solución suele estar fuertemente
influida por las representaciones del que juzga, respecto de los
fines de la pena.
2. Toda solución de un caso requiere poner en claro ante todo
cuál es el hecho que se debe juzgar. Cuando desde el punto de vista
de la prueba el hecho no sea totalmente unívoco es preciso despejar
los puntos equívocos sobre la base del principio in dubio pro reo.
3. El paso siguiente consiste en ja selección de textos leales
aplicables al caso prima facie. Si se está en presencia
de la lesión corporal de una persona habrá que tomar en con-
sideración los tipos penales que tengan por resultado tal lesión
corporal.
4. Cada tipo penal prima facie aplicable deberá verificarse
respecto del hecho que se juzga. La conclusión de que un texto es
aplicable (de que ese tipo se ha realizado) no determina que los
otros no deban verificarse: ¡puede haber concurso de delitos!
5. La verificación de cada tipo penal requiere una in-
terpretación del texto que lo contiene. La interpretación requiere, a
su vez, información sobre cómo ha sido interpretado el texto en
cuestión y tal información se obtiene mediante las siguientes
fuentes: los comentarios legales (códigos comentados), los tratados,
manuales y monografías especializados, y —fundamentalmente—
los repertorios jurisprudenciales. En otras palabras, antes de aplicar
un texto es preciso estudiarlo. La interpretación puede terminar —
y así es frecuentemente— con alternativas contrapuestas que no es
posible despejar totalmente. En tal caso, se debe decidir por alguna
de las alternativas posibles sobre la base de las mejores razones que
la discusión permita.
6. La verificación de cada tipo penal se efectúa comprobando
cada elemento del tipo penal con relación al hecho que se juzga.
7. Cuando se haya verificado como realizado más de un tipo
penal, se deberá resolver los problemas referentes al concurso de
leyes o de delitos. Los problemas del concurso de leyes deben
resolverse antes que los del concurso de delitos.
8. Si son varias las personas que han intervenido, es preciso
analizar en primer lugar separadamente el comportamiento de cada
una y luego la relación existente entre unas y otras (autoría,
complicidad, etcétera).
9. Si el autor o autores han hecho menos de lo que querían
hacer (tentativa) es preciso dejar en claro de qué delito se trata y en
qué consiste el comienzo de la ejecución.
10. La solución dada al caso debe fundarse en argumentos.
Al respecto es conveniente recordar estas palabras de Gcerón (De
oratore, II, 147):
"... tres cosas cumplen una función en el descubrimiento de
argumentos: en primer lugar, la agudeza; luego, el método, que si
se quiere podemos llamar también ciencia; y, en tercer término, la
aplicación, sin perjuicio del ingenio, al que no puedo menos que
darle el mayor rango ”,
B) Selección de casos
1. A y B viajan en el coche del primero por autopista. Es de
noche y prácticamente no hay tránsito. De pronto B, que conduce,
cree ver algo que podría ser un perro y que se cruza delante del
vehículo. B reacciona intentando esquivar lo que supone es un
obstáculo girando el volante en forma automática y brusca. Pierde
el control del coche y se estrella contra las barandas de la autopista,
vi muere en el choque.
2. X y Z quieren envenenar a R. Ninguno de los dos conoce
el propósito del otro. El día del hecho, X pone una dosis mortal del
veneno en el vaso de leche que R deja preparado para beberlo al
regreso del teatro. Ignorando el hecho de X, el mismo día, Z vierte
poco después otra dosis mortal en el mismo vaso de leche. R bebe
el vaso de leche al regresar del teatro y muere.
3. M observa que su compañero H, que trabaja con él en la
reparación de rieles de una estación de ferrocarril, va a ser
atropellado por un vagón de tren que se ha soltado de un convoy y
que avanza hacia el distraído H. Para salvarle la vida, M da a H un
fuerte empujón que lo aleja del lugar. H salva su vida pero cae y se
fractura un brazo.
4. J conduce de noche por una carretera un coche sin luces
traseras reglamentarias. Un policía lo detiene y mientras procede a
revisar los papeles coloca una baliza a 20 metros del coche para
alertar a los conductores que avancen en esa dirección. Terminada
la revisión de la documentación, el policía le ordena que continúe
hasta la próxima estación de servicio para reparar las luces. En el
trayecto hacia ésta, que se encuentra a irnos 1000 metros del lugar,
otro conductor, F, que avanza a una velocidad un poco superior a la
permitida, no ve el coche de / y choca con él, sufriendo lesiones
gravísimas un acompañante de /.
5. A está cazando con su hijo B, de S años, cuando de pronto
ve una mata que se mueve y piensa que allí se esconde un animal.
Dispara sin pensarlo más sobre la mata, pero allí se escondía su hijo
B, que muere como consecuencia de las heridas producidas.
6. A la muerte de B, A tiene una carta de éste en la que B
reconoce adeudarle A 2.000. En la creencia de que dicha carta no
es un documento, A la modifica agregándole un número 1 delante
de la cantidad adeudada. Con posterioridad, presenta la carta a los
herederos para que le sea satisfecha la suma de A 12.000.
7. X cree que Z, a quien ha dado un fuerte golpe en la cabeza,
ha muerto. Para ocultar el delito, dispone todo de tal forma que
parezca que Z se ha ahorcado colgándose de una cuerda.
Posteriormente se determina que Z murió por asfixia y no como
consecuencia del golpe en la cabeza.
8. La señora F envía a su marido, con intención de matarlo,
un pastel envenenado al hotel en el que éste se hálla, fuera de la
ciudad en que viven, en el que está por razones de trabajo. Al recibir
el pastel, el marido no tiene deseos de comerlo, pero le ofrece a su
compañero G, quien lo ingiere y muere envenenado.
9. A apuesta con B una considerable suma de dinero a que
es capaz de dar en el blanco disparando sobre una copa que C se
presta a sostener en su mano, con su brazo estirado, a una distancia
de cinco metros. A efectúa el disparo, pero da en el brazo de C.
10. Tres asaltantes se ponen de acuerdo en asaltar un almacén
durante la noche y llevan armas con el objeto de defenderse en caso
de ser ello necesario. Durante el asalto, son descubiertos. Huyen
corriendo en la oscuridad; uno de los asaltantes oye que alguien
corre detrás de él y supone que podría ser un perseguidor. Sin más
dispara sobre él y lo hiere en una pierna. El herido resultó, ser uno
de sus compañeros.
11. Un policía, y, quiere impedir la fuga del preso Z
disparándole sobre una pierna. El tiro da en la espalda de Z y éste
muere.
12. El niño D se encuentra enfermo de gravedad y necesita
una transfusión de sangre urgentemente, pues de lo contrario podría
morir. Su padre se opone a que se le practique dicha transfusión,
sosteniendo que sus ideas religiosas le impiden consentir tal
tratamiento. El médico E hace la transfusión sin el consentimiento
del padre. El niño mejora y más tarde cura.
13. El joyero G comprueba, mientras exhibe joyas a su
cliente H, que ha desaparecido una pulsera muy valiosa. En el local
están también V y W. El joyero cierra la puerta del local y propone
a sus clientes que le permitan registrarlos. Los tres se niegan a ello.
Entonces el joyero llama a la policía e impide a sus clientes retirarse
del local. Al llegar, los policías descubren que la pulsera se
encuentra en el suelo, arrojada probablemente por alguno de los
presentes, pero sin que ello pueda probarse. H,V y W querellan al
joyero por privación ilegal de la libertad.
14. A es informado por un grupo de amigos de que 2Mia
dicho que “cuando lo vea entrar en el bar X (al que A concurre
habitualmente) le dará una fuerte paliza”. El día del hecho, A, en
conocimiento de la situación, se dirige al bar armado de una pistola
“para el caso de que B quiera cumplir su promesa”. Ya dentro del
bar, A ve venir a B hacia él con tono amenazante. Cuando B se
encuentra a unos cuatro metros de él, A le dispara, y lo hiere en un
brazo.
15. M y F planean violar a la joven C cuando ésta regresa a
su casa de noche, aprovechándose de que la calle en la que ésta
habita está a esas horas oscura y, por lo general, libre del tránsito de
personas. De acuerdo con el plan acordado, M debe permanecer
escondido hasta que F, que aguardará en la calle, le haga una sefta
para anunciarle que puede ya saltar sobre la víctima. Al parecer,
ésta reconoce a F y lo saluda llamándolo por su nombre
precisamente en el mismo momento en que éste hace la seña
convenida a M. Pero M supone que, al haber sido reconocido su
amigo, lo mejor es huir y así lo hace.
16. R, conocido ladrón varias veces condenado por hurtos y
robos, entra al banco Z con intención de exigir al cajero que le
entregue el dinero de la caja, intimidándole con un revólver de
juguete que imita perfectamente a uno verdadero. El guardia /, que
se encuentra en la puerta del banco, al verlo entrar sospecha de él y
lo detiene.
17. H convence a su amiga B —que tendrá un hijo extra-
matrimonial— de matar al niño en cuanto éste nazca. B, que quiere
ocultar su maternidad por temor a los reproches de su medio social,
acepta la idea y lo mata inmediatamente después del nacimiento.
18. X propone a Z la comisión de un robo. Este acepta, pero
dado que ya ha sido condenado por ese delito, aclara que no tiene
intención de concurrir al lugar del hecho y que esperará en su casa
y ayudará a esconder los objetos robados.
Además le propone a X que utilice, en la. realización del hecho, un
arma de fuego, lo que X acepta. X comete el robo con el arma de
fuego y cuando llega al domicilio de Z es detenido por la policía
que descubrió el hecho y ya había detenido también a Z.
19. K se presenta en el guardarropas de un teatro y le pide a
la encargada que le entregue un valioso abrigo de pieles
explicándole que pertenece a su mujer. La encargada confía en lo
dicho y se lo entrega. K desaparece con el abrigo que pertenecía a
una dama que estaba en el teatro.
20. En casa de Y, X se apodera subrepticiamente de un
documento de valor histórico valuado en A 4.000 y lo esconde
debajo de un pesado mueble donde probablemente nadie lo habría
encontrado sin la confesión del autor.
21. Ai toma de la cartera de J el documento de identidad de
éste. Con él se presenta en la caja de la empresa donde trabaja,
percibe el dinero correspondiente al sueldo de / y luego deja el
documento de identidad nuevamente en la cartera de éste.
22. A es titular de una tarjeta de crédito. Según el contrato
suscrito con el instituto de crédito correspondiente, no debe
sobrepasar en sus compras más de una suma determinada. A
sobrepasa esta suma ampliamente. Pasado varios meses sin que la
haya saldado, el instituto de crédito lo querella por estafa.
23. J explica al comerciante K que desea una máquina de
ordeñar para su establecimiento en el que tiene diez vacas que
quiere ordeñar a la vez. K le promete enviarle una máquina que
resolverá su problema, informándole de los detalles técnicos y
percibiendo por ella el precio establecido en el mercado. Cuando
recibe la máquina J, comprueba que sólo podrá ordeñar cinco vacas
a la vez.
24. Z quiere matar al niño N, de ocho meses de edad, para lo
cual le da una sustancia venenosa que seguramente le producirá la
muerte. Pero el niño, al sentir el gusto amargo del veneno lo
rechaza. Una hora más tarde, Z mezcla el veneno en la sopa del niño
y éste lo ingiere y muere.
25. A mata a la mujer B, con la que vive, mientras ésta
duerme.
26. X se introduce en el domicilio de Y, de noche, mientras
éste duerme, con el propósito de matarlo. La víctima se despierta al
oir ruido y se dirige hacia donde está X, quien, al verla aparecer, le
dispara tres tiros que le producen la muerte.
27. M espera a O en las cercanías del domicilio de éste.
Cuando O, al que odia desde hace tiempo, aparece, le apunta con su
arma y se acerca a él hasta unos tres metros y le dispara, matándolo
luego de insultarlo.
28. El comerciante F atraviesa serias dificultades finan-
cieras. Sin comunicar estas circunstancias a sus proveedores H y N,
les encarga más mercaderías, utilizando, para ello, el crédito que
éstos le habían concedido cuando su solvencia era plena. F piensa
que, con la venta de esas mercaderías, obtendrá lo suficiente como
para pagarlas y percibir algunas ganancias. Lamentablemente, sus
cálculos son erróneos y es declarado en quiebra.
29. Z toma una pluma de oro en un supermercado de
autoservicio y la pone en el bolsillo interior de su chaqueta. Al
realizar esta acción es visto por W, agente de vigilancia, que luego
de comprobar que Z no pagó, la pluma, lo detiene a salir del
supermercado.
30. El médico V entrega a la enfermera Y una jeringa para
que le aplique una inyección al paciente L. La jeringa contiene una
dosis mortal de una sustancia calmante, cosa que la enfermera
ignora. Al dirigirse hacia la habitación del
paciente L, la enfermera deja caer involuntariamente la jeringa y

ésta se rompe derramándose su contenido. Ignorante la enfermera,
de que el médico quería matar al paciente L, prepara otra jeringa
con una dosis adecuada de calmante.
31. X sabe que Z ha sacado la lotería. Con el objeto de
hacerse del billete premiado cuando Z lo tire, X le dice que el
número premiado en el sorteo es otro. Irritado, Z rompe el billete.
32. Un joven, que no pudo ser identificado, arrojó des-
cuidadamente sobre la acera una cáscara de plátano y desapareció
entre el gran número de transeúntes que en ese momento
circulaban por allí. El anciano señor F, al ver este hecho, y
pensando que alguien podría resbalar y lastimarse, si pisara la
cáscara de plátano, le da un puntapié con el objeto de arrojarla
fuera de la acera. Sin embargó, no lo hace con fuerza suficiente ni
en la dirección adecuada y la cáscara cae precisamente en el
camino de la señora G, que casi en el mismo momento la pisa y
cae fracturándose un brazo (tiempo de curación: 40 días).
33. H avanza con su automóvil por una zona céntrica a 80
km/h (velocidad permitida = 40 km/h). Al llegar a un cruce
atropella a Z, que cruzaba la calle por una zona protegida para
peatones. Por temor a la sanción que supone le aplicarán, H huye
del lugar sin prestar ayuda a la víctima Z Esta fallece más tarde a
causa de las heridas, luego de haber sido recogido por una
ambulancia pocos minutos después
r
del accidente.
34. En el mismo caso anterior: K, que presencia el hecho,
no presta ayuda ni informa a la policía, y se retira del lugar, para
no ser molestado más tarde como testigo.
35. La señora M ha amenazado a su marido O con suicidarse
y matar al pequeño hijo de ambos si éste la abandona.
* Ante la reiteración de estas amenazas cada vez que O propone
a M divorciarse, el marido consulta al psicólogo P, quien le

manifiesta que M podría cumplir sus amenazas. El día del hecho, O
desoye las amenazas de su esposa y sin creer en ellas abandona su
casa con intención de no retornar a la vida en' común. M mata a su
hijo y se mata.
36. T se entera de que i? va a robar el coche de su padre, pero
no hace nada por impedirlo, porque piensa que de esta manera su
padre comprará un auto mejor.
37. A no impide que su esposa B estafe al comerciante C.
38. El doctor Q se encuentra de guardia en el servicio de
urgencia de un hospital. A altas horas de la noche, recibe la llamada
de P, quien le pide que concurra a atender a su esposa, quien
presenta los siguientes síntomas: baja temperatura, vómitos, dolores
en la parte derecha del vientre y diarrea. Q le receta telefónicamente
un calmante. La señora de P muere a causa de una hemorragia
interna.
39. El dueño del bar sirve a D alcohol varias veces y tiene
conciencia de que éste no está en condiciones de conducir. No
obstante ello, el dueño no le impide hacerlo. En el trayecto, D
atropella a F que muere a causa de las heridas.
40. A tiene conocimiento de que B, con quien vive, ha
ingerido una dosis mortal de barbitúricos. Dispuesto a hacer lo
necesario para salvarlo, llama a C a quien pregunta qué es lo
adecuado para impedir la muerte de B. C lo convence de que lo más
acertado es dejarlo hacer su voluntad. B muere.
41. Los señores Ay B, son una pareja casada desde hace
varios años que, pese a sus deseos, no pueden tener hijos' Ni los
médicos, ni los psicólogos, pudieron darles esperanza alguna. Por
lo tanto, decidieron, asesorados por el doctor M, pedir a la señora Z
si, a cambio de una compensación de dinero, estaría dispuesta a
permitir que un óvulo fecundado de la señora A con semen del señor
B, su marido, mediante el procedimiento conocido para la
concepción mediante “probeta”, le fuera instalado en su cuerpo para
completar la gestación. La señora Z se obligaba, como es lógico, a
entregar al niño inmediatamente después del nacimiento. Practicada

la operación, el niño nace a los hueve meses normales, y la señora
Z se niega a entregarlo, ofreciendo, sin embargo, restituir el dinero
recibido, pero en un plazo de seis meses, pues carece de él en ese
momento.
42. P obtiene de su amigo O una tarjeta de crédito para
accionar un cajero automático y las claves correspondientes para
obtener dinero de dicho aparato. Con dicho instrumento, totalmente
falsificado, P logra una suma de dinero igual a A 3.000, que reparte
en partes iguales con O. Ambos conocían la falsificación.
43. El policía F detiene al traficante de drogas H. Este le
ofrece a cambio de su libertad proporcionarle datos muy
importantes que permitirán a F interceptar un cuantioso
contrabando de heroína que realizarán en la próxima semana otros
delincuentes. El policía accede y, días después, H le proporciona los
elementos precisos que posibilitan a F, y a los policías a sus
órdenes, detener a L, M y N, mientras intentaban entrar al país
clandestinamente un importante cargamento de heroína y secuestrar
la droga. Al ser llamado a declarar por el juez instructor de la causa,
F se niega a proporcionar el nombre de su informante, alegando que
ello podría costarle a éste la vida y que a la policía le privaría de un
hombre de confianza para la obtención de datos sobre la
delincuencia organizada.
APENDICE II
ACERCA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN LA
UNIVERSIDAD ARGENTINA1
1. La universidad alemana en general

En la República Federal Alemana existen en la actualidad
alrededor de veinte universidades. Algunas son de muy reciente
creación como las de Constanza y Bielefeld, mientras que otras
abrigan tradiciones seculares, como las de Heidelberg (1385),
Tübingen (1477), Freiburg (1457), Marburg (1527), Kiel (1665),
Gottingen (1737), etcétera.
Estas universidades —que son en todos los casos del
Estado— ejercen un verdadero monopolio de las escuelas
superiores, con exclusión de las diversas ramas de la ingeniería que
se cursan en los politécnicos y que tienen en la práctica una
jerarquía administrativa equivalente, dado que sus rectores forman
parte del Consejo de Rectores 1.
Pero, a pesar de que el comienzo de la universidad europea
se encuentra vinculado a la recepción de los contenidos espirituales
del mundo latino-griego-árabe, la recepción
1 Publicado en 1970 en la Revista del Colegio de Abogados de La Plata,

n« 26, ps. 373 y ss.
i Para datos sobre la estructura universitaria alemana ver: Dahren-
dorf, Rali, “Starre und Offenheit der deutschen Universitát: die Chance
144 Enrique Batigahipo
de Aristóteles en los siglos XII y XIII y del humanismo 2 3, lo que

aparece como sustrato de la idea de universidad son las
concepciones de Fichte, Humboldt y Schleiermacher 4 . Prin-
cipalmente, las ideas de Humboldt parecen haber dominado en lo
que puede llamarse la concepción moderna de la universidad
alemana, que se apoya en dos ideas básicas: la libertad académica y
la unidad de la investigación y la enseñanza.
Ambos sostenes de la universidad alemana, que enseguida
se explicarán, separan su estructura rígidamente de la concepción
napoleónica de las facultades de derecho instauradas en Francia por
el decreto reglamentario del cuarto día de la ley del 22 de ventoso
del año XII 5 6 , y que puede decirse han marcado la tradición de
nuestras facultades de derecho.
a) En efecto, la libertad académica debe entenderse como el
principio básico que rige la unión de estudiantes y profesores en la
der Reform”, en: Ecole Practique des Hautes Etudes, París, 1962, IV Section.
3
Grundmann, H., “Von Ursprung der Universitit im Mittelalter”, en:
Berichte über die Verhandlungen der Sichsischen Akademie der
Wissenschaften zu Leipzig, Phil, hist. kr. t. 103, cuaderno II, Berlín, 1957, ps.
39 y ss.; Wittram, Reinhard, en Die Universitit, Kritische Selbstbetrachfungen,
GSttingen, 1964; Mondolfo, Rodolfo, Universidad, pasado y presente, Buenos
Aires, 1966.
4
Cfr. Wittram, ob. cit.; Dahrendorf, ob. cit. Ver en La Idea de la
Universidad en Alemania, Buenos Aires, 1959: Fichte, “Planrazonado para erigir
en Berlín un establecimiento de enseñanza superior”, 1807, ps. 15-115;
Schleiermacher,“ Pensamientos ocasionales sobre la universidad en sentido
alemán”, 1808, ps. 117-208, y Von Humboldt, Wilhelm, “Sobre la
organización interna y externa de los establecimientos científicos superiores
en Berlín”, 1810, ps. 209-219.
5
Ver Bonnecase, Julien, ¿Qu’est-ce qu’une Faculté de Droit?, París,
1929, n° 48, ps. 108 y siguientes.
6
Por supuesto que, además, en el concepto de libertad académica se
ha ido incluyendo también el sentido de apertura social, de autonomía
frente al estado, de rechazo de los tabúes políticos y las “restricciones
temerosas de una cosmología eclesiástica” y de “libertad frente a las
pretensiones científicamente arbitrarias,' que proceden del campo de las
necesidades sociales” (así Wittram, loe. cit.).
universidad, y en principio, puede sintetizarse como la libertad de
aprender y la autorresponsabilidad,s.
En la idea de Humboldt, libertad académica significaba que
profesores y estudiantes se encontraban relacionados en base a una
mutua cooperación, “constantemente vitalizada, pero ni impuesta
por la coacción, ni impuesta de un modo intencional”7. Es decir, que
el estudiante aparece asociado al profesor en las actividades
docentes y de investigación con igualdad de derechos 8.
Esto determina que la relación entre maestro y alumno en la
universidad sea “completamente distinta a la que impera en la
escuela. El primero no existe para el segundo, sino que ambos
existen para la ciencia” 9.
Esta libertad para estudiantes y profesores en lo con-
cérniente a la autorresponsabilidad para definir por sí y frente a sí
mismos sus actividades, tiene, por supuesto, a lo largo de un siglo y
medio de vigencia, limitaciones cada vez mayores, pero, de
cualquier manera, es una impronta que se mantiene dándole a la
universidad un carácter especial10, pues los controles y lecciones
obligatorios, lo mismo que la programación escolar de cursos
respectivos, se mantiene todavía ajena a la universidad alemana.
Por supuesto que esta organización libre presupone una
concepción de la vida social, y sobre todo del tiempo libre del
hombre para la elevación espiritual que la sociedad de masas y la
vida urbana no permiten hoy en día. La tendencia a la escolarización
7
Ob. cit., p. 210.
8
Schelsky, H., Einsamkeit und Freiheit. Zur sozialen Idee der deutschen
Universitát, Münster, 1960, p. 19.
* Von Humboldt, Wilhelm, ob. cit., p. 210.
10 La masificación de las universidades ha dado lugar a
tendencias cada vez mayores a imponer regímenes de enseñanza que limitan
la libertad académica mediante una reglamentación de los planes de estudio
que, sin embargo, no llega al reglamentarismo que nosotros conocemos. Ver:
Hoffman, Wemer, Universitát Ideologie und Gesellschaft, Frankfurt, 1968, ps. 9 y
ss.j Dahrendotf, ob. cit.; Richter, Will, en Die Universitát Kritische
Selbstbetrachtungserichte, Gdttingen, 1964, quien procura una solución que
evite “aproximar cada vez más el trabajo universitario al de la escuela”.
de la universidad, que entre nosotros es cada vez más acentuada,
parece estar ligada al gran crecimiento de la población universitaria.
Precisamente, el mantenimiento de ese régimen, que está ligado a la
función educativa dé la investigación, ha dado lugar a institutos
privados para universitarios que asumen una función puramente
escolar (Repetitor) y que tiene en miras la preparación de los
exámenes de estado, y que procuran cubrir cierta deficiencia
pedagógica que presenta la universidad si se la quiere comparar con
la escuela y se olvida su función creativa en el campo del saber y de
las ideas.
Con mucha cautela, creemos que tal vez sería posible
afirmar que en el ideario de Humboldt, la formación —en tanto la
preparación intelectual del espíritu— no es misión de la
universidad, sino que ésta, está íntegramente lanzada a la creación
de ideas (sin que haya que desconocer a esto, accesoriamente, un
aspecto formativo). Posiblemente también, la escuela no llena ese
cometido, y si a eso se suma la masifica- ción, se comprenderán las
dificultades que la moderna sociedad urbana opone a la realización
de estos principios.
De cualquier manera, la crisis que hoy pueda percibirse en
esta concepción de la vida universitaria no debe implicar el
abandono de la idea de la libertad académica, sino una trans-
formación estruct ural adecuada que permita su desarrollo. Tal
transformación, sin embargo, no se vislumbra todavía11.
b) El otro principio al que hemos hecho referencia es el de
la unidad de investigación y enseñanza. Ello significa que todos los
miembros de la comunidad universitaria deben participar a la vez
de la investigación y la enseñanza n.
Humboldt decía que “se ve fácilmente que en la oiga*
nización interna de los establecimientos científicos superiores, lo
fundamental es que el principio de que la ciencia no debe ser
considerada nunca como algo ya descubierto por entero, y que, por
11
Sobre la crisis de la universidad, Hoffmann, lug. cit.
tanto, debe ser incesantemente, objeto de la investigación” 12 13. Es
decir, que lo que se piensa como base de la universidad como
institución es la de ser centro de investigación, y la enseñanza
propiamente dicha se lleva a cabo sin alejarse de esa tarea. Se enseña
investigando. La lección (Vorlessung) del maestro es la exposición
de los resultados de la investigación del propio maestro. Es decir,
que lo más importante resulta la comunicación de los conceptos
creados y no lograr la conceptualización por parte del alumno. Este
último aspecto, en realidad, debería ser motivo de la auto-formación
libre del estudiante mediante su participación en la investigación.
La lección (Vorlessung) del maestro es la exposición de los
resultados de la investigación del propio maestro. Es decir, que lo
más importánte resulta la comunicación de los conceptos creados y
no lograr la conceptualización por parte del alumno. Este último
aspecto, en realidad, debería ser motivo de la auto-formación libre
del estudiante mediante su participación en la investigación. Este es,
probablemente, el motivo por el cual, consideradas desde el punto
de vista estrictamente pedagógico, las lecciones suelen ser muy
deficientes, pues no se dirigen precisamente a logros escolares.
Exi la actualidad, este esquema sufre alguna modificación en la
niedida en que ha aparecido una funcióri académica
confiada al llamado Mittelbau, que se lleva a cabo por docentes que
no realizan investigación, y que están a cargo de la enseñanza en
aspectos parciales. Estos docentes intermedios no han sido
aceptados en todas las universidades, y por lo general se mantienen
en funciones por períodos de dos o tres años14.
Lo cierto es que el principio de unidad de enseñanza e
investigación, sufre hoy en día dificultades que provienen, ante
todo, de la transformación social de la universidad y del mundo que
la rodea. Es evidente que no está cuestionado en sí mismo, como se
12
Cfr. Dahrendorf, ob. cit.
i? Ob. cit., p. 211.
14
Richter, Will, ob. cit.; Wittram, Reinhard, ob. cit.; Garzón Valdez,
Ernesto, La Universidad, ensayo de autocrítica, Buenos Aires, 1966, nota de la p.
82.
verá enseguida, sino que su crisis parece consistir en lograr una
ecuación equilibrada de ambas funciones: el profesor tiene una gran
carga de funciones docentes y a veces, además, administrativas,
encuentra dificultades para la investigación. A su vez, el mayor
requerimiento profesionalista tiende a incrementar la exigencia de
una escolarización que pone en peligro la investigación.
c) Todo esto determina que actualmente se hable con
insistencia de la crisis de la universidad. De hecho, y para una
percepción exterior, la universidad alemana y la inglesa tienen un
nivel de eficacia, que —sin excluir una situación crítica- es muy
superior al de las universidades francesas e italianas, al menos en lo
que se refiere a las respectivas facultades de derecho.
Sin excluir los problemas de orden demográfico que pueden
entorpecer, pero no invalidar definitivamente los principios de la
universidad alemana, lo cierto es que la crisis se plantea más que
nada en la concepción de la ciencia. Los mismos estudiantes de la
Universidad de Bonn, por ejemplo, que en el 150° aniversario de
esa institución superior dieron a
conocer una publicación extensa sobre el problema de la uni-
versidad clasista que llevó como subtítulo “Dominio reaccionario y
resistencia democrática ejemplificado en la Universidad de Bonn*’,
admiten las ideas de Humboldt cómo correctas 15 16.
Lo que sin duda constituye la basé de la situación actual es la
crisis del concepto de ciencia proveniente de Humboldt, y por tanto
del idealismo alemán. La idea de una ciencia “va- lorativamente
neutra”, como postuló con energía y penetración' para las ciencias
sociales Max Weberls, o la llamada ciencia pura (Zweckfreie
Wissenschaft), es lo que hoy aparece en crisis. Se ha cuestionado
muy a fondo —y no sólo en las ciencias del espíritu— la afirmación
de que las categorías científicas serían ajenas a toda ideología y a
partir de ello, se da un enfrentamiento que remite a la oposición del
autoritarismo y antiautoritarismo en la reforma y la concepción de
la universidad17.
Esto ha puesto de relieve de qué manera se han cobijado en la
universidad alemana algunas fuerzas autoritarias, que han mitigado
el concepto de libertad académica. Por supuesto que esas fuerzas
autoritarias alcanzaron la universidad cuando dominaron el Estado
y tuvieron el dominio de sus resortes fundamentales. Por eso, se ha
dicho que “esta libertad está sólo asegurada... cuando no hay terreno
propicio para el espíritu de subordinación y en caso de que esto se
15
Studentengesellschaft, Bonn, 150 Jahre: Klassenuniversitit; Reaktionare
Herrschaft und demokratischer Widerstand am Beispiel der Universitat Bonn, 1968,
p. 52.
16
Ver Weber, Max, Gesammelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre; 3a- ed.,
Tübingen, 1968, ps. 146-214 y 489-540; Albert, Hans, “Wert- freiheit ais
Methodische Prinzip”, en Logik der Sozialwissenschaften, Kdhn, Berlín, 1968,
ps. 181 y ss.; Popper, en Der Positivismusstreit in der deutschen Soziologie, 1972,
p. 103 y siguientes.
14
Ver Hoffmann, Wemer, Universitat Ideologie und Gesell- schaft, p. 9;
Habermas, Jürgen, Wissenchaft und Technik ais Ideologie, Frankfurt, 1968, ps. 48
y ss.; del mismo, Erkenntnis und Interesse, Frankfurt, 1968; del mismo, Portest
bewegung; de varios autores Die Linke antwortet Jürgen Habermas, Frankfurt,
1968; Marcuse, Herbert, “Industrialisierung und Kapitalismus in Werk Max
Weber** en Kultur und Gesellschaft, 2, Frankfurt, 1968, p. 107.
infiltre, desaparezca ante la burla de todas las jerarquías académi-
cas” 18. En estas palabras es fácil percibir el sabor desagradable que
el nazismo ha dejado a quienes fueron testigos del derrumbe no sólo
de los valores universitarios sino de toda una sociedad y una cultura.
Nunca será exagerado insistir en que nada ocurre en la universidad
que no acontezca en toda la sociedad.
Al concluir puede decirse que nada más distante de la idea de
Humboldt que la universidad napoleónica que exigía en el artículo
13 del decreto del cuarto día del año XII que los profesores prestaran
juramento de obediencia a la constitución del imperio y de fidelidad
al emperador ante la Court d’Appél19,
Pero extendernos aquí sobre este punto, desnaturalizaría la
finalidad de este artículo.
2. La enseñanza del derecho en las

universidades alemanas
a) Formación de juristas y formación de abogados. Las
facultades de derecho francesas —que viven aún hoy en la tradición
napoleónica a pesar de las diversas reformas— han tenido siempre
un carácter utilitario que le imprimió la famosa fundamentación de
Fourcroy en la exposición de motivos de la ley de 16 ventoso del
año XII, y que se resume en agotar la función de aquellas en la
formación de prácticos expertos en derecho, profesionales, que
puedan desempeñar la abogacía o la magistratura. Como dice
Bonnecase19, Bona- parte, instintivamente, tenía —como es
sabido— un fuerte temor por los ideólogos del siglo XVII. Su
pedagogía estuvo de acuerdo con su política. Personal y
políticamente, él fue, por lo tanto, un adversario de los grandes
cuerpos de enseñanza y saber que pretenden una plena
independencia filosófica y científica. En realidad, esta concepción
empirista de la enseñanza30, dominó también en los opositores al
18
Wittram, Reinhard, ob. cit.
19
Bonnecase, Julien, ob. cit. (con transcripción del texto íntegro del
decreto), p. 109.
plan de Fourcroy, y ello puede verse en el presupuesto por Sédillez,
quien sostuvo, en definitiva, que la formación del práctico requería
además otros conocimientos, y principalmente el derecho natural31,
pero que no tendía a la formación de juristas, o sea de investigadores
en el derecho.
»» Ob.cit.,p. 115.
20
Redujo la enseñanza a un caso de Instituías de Justiniano y derecho
romano; tres años de derecho civil (de manera que cada año se abra un curso);
derecho público francés y derecho civil en relación a la administración pública;
un curso anual de legislación criminal y de procedimiento criminal y civil. La
influencia de la concepción napoleónica en las facultades de derecho italianas
es clara y se percibe en la ley pia- montesca del 11 de marzo de 1850, dictada
para las universidades de Cagliari y Sassri. Tal concepción se mantiene en la
Ley Casa ti del 13 de noviembre de 1859 y las modificaciones del texto único
redactado en agosto de 1910. La reforma de Gentile procuró introducir un
sistema mfis cercano al alemán en 1933, pero en la práctica se lo desvirtuó (ver
Conso, Giovanni y Elio Fazzaleri, “Stato e Prospettive della facoltá di
Giurisprudenza a partir dal XVIII secolo” en Universitá di oggi e societá di
domani, Barí, 1969, ps. 118 y 308 respectivamente).
21
Bonnecase, ob. cit., p. 118, opina que Sédillez representó una
alternativa científica, pero su plan de enseñanza muestra lo contrario. En
efecto, éste comprendía: a) Preliminares (historia de la legislación; teoría de la
ley; formación de la ley); b) Derecho público (organización del estado;
funciones estatales); c) Derecho privado (leyes civiles; leyes administrativas;
leyes de policía; leyes criminales; obsérvese que el derecho administrativo, de
policía y criminal son todavía considerados derecho privado); d)
Complementación (legislación comparada; deberes del magistrado; aplicación
de la ley). Sólo durante la Tercera República por decreto del 26 de marzo de
1877 se hizo obligatoria la enseñanza de
Las escuelas de derecho alemanas, en cambio, estuvieron
vinculadas a la tradición de Humboldt y por tanto, poco han tenido
que ver con la preparación profesional. Es probable que el impacto
de la codificación del derecho civil de Francia haya dado como
resultado la convicción de que todo el derecho había quedado
encerrado en el Código y —tal vez— por eso todavía no se ha
superado la etapa exegética en el derécho francés. En cambio, en
Alemania, la no interrupción de la tradición del derecho natural del
siglo XVIII permitió, a pesar de su superación, conservar en la
tradición dogmática la idea del sistema como algo esencial para la
ciencia del derecho. Es ilustrativo recordar que Savigny —que fue
profesor desde la fundación, en 1810, de la Universidad de Berlín—
distinguía en su Juristische Methodenlehre una parte “siste- mático-
filosófica (‘elaboración sistemática de la jurisprudencia’) que
supera la consideración puramente exegética de la norma, pasando
del examen de la norma singular al examen de la norma en su
relación; la construcción del sistema es el resultado de esta
amplificación de la perspectiva, conducente también a
proporcionarle una dimensión filosófica” 20 21 22 De la misma
manera Feuerbach dice en el prólogo de su Revission der
Grundsatze und Gründergriffe des positiven peinlichen Rechts: “Mi
intención era agotar mi objeto en donde fuera posible, expresar
todos los fundamentos de mis afirmaciones y verificar todos los
fundamentos contra los mismos” 22 Y un poco más tarde en 1804,
refiriéndose a los prácticos del derecho decía, . .pero (el práctico)
no sólo habita en la ley, sino que hace de ella su prisión, no arriesga
mirar por encima de sus muros...”. “La ciencia no existe para él y él
la economía política, acentuándose luego por decretos del 24 de jubo de 1889

y del 28 de diciembre de 1889 la enseñanza del derecho público. Estas
disposiciones no alcanzaron a modificar la estructura profesionalista inicial.
21 Laquis, Manuel A., Savigny, Buenos Aires, 1969, p. 26, citando a
Mariní, Savigny e il Método deiia Scienza Giuridico, Milán, 1966. Sobre la
diversidad de concepciones en la ciencia francesa y alemana ver también el
magnifico trabajo de Cossio, Carlos, La valoración jurídica y la ciencia del derecho,
Buenos Aires, 1959, ps. 41 y siguientes.
Erfurt, 1799, p. VII del prólogo.
no existe para la ciencia; ella es para él sólo un obrero manual, o
para el obrero manual un instrumento. Su erudición es lo que otros
supieron, sus fundamentos más altos son prejuicios, usos de los
tribunales, praxis...”. “Por ello no quiero hablar aquí de él, pues
quiero hablar de la ciencia” M.
Es fácil deducir que de tan distintos presupuestos, saldrían
también concepciones de la universidad muy diversas. En las
facultades de derecho de la universidad alemana, la base de la
actividad es la investigación. Lo que importa es el jurista y no el
abogado. Por supuesto que esta idea fundamental está sometida y
expuesta en la actualidad a reclamos profesionalistas. En este
sentido hay algunas universidades, como la de Bielefeld, que han
introducido la práctica en forma conjunta con el aprendizaje teórico,
dando cavidad a la participación docente de abogados, fiscales,
etcétera.
Pero lo cierto es que la tradición espiritual que respalda esa
concepción de las facultades de derecho se vincula por un lado al
estado de evolución de la ciencia del derecho en el momento de la
fundación de la moderna universidad, y por otro lado, a una
concepción general de la ciencia —no sólo la jurídica— capaz de
soportar tal estructura universitaria (la de Fichte, Humboldt, etc.).
En este sentido, la ciencia del derecho se enlazaba a principios del
siglo XIX con el concepto de ciencia proveniente de una tradición
filosófica bien definida, a saber la tradición kantiana, para la cual la
forma sistemática 23 es un requisito accidental, pero sin embargo
necesario 24. Como dice Dilthey, “la filosofía alemana después de
Kant, Jacobi y Fichte está condicionada por el problema de Kant
23
Feuerbach, Paul Johann Anselm, “Uber Philosophie und Empine in
ihren Verháltnis zur positiven Rechtswissenschaft” (104), en: Theorie der
Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts. Zwei methodische
Schriften, con introducción de Klaus Lüdersen, Frankfurt A M., 1963, p. 63.
el contexto mental, cuyos enlaces se hallan fundados y en el que finalmente
las partes se encuentran entrelazadas en un todo a los fines de la comunicación,
ya sea porque con ese todo se piensa por entero una parte integrante de la
realidad o se regula una rama de la actividad humana” (traducción de Eugenio
Imaz, 2a- ed„ México, 1949, p. 13).
154 Enrique Bacigatupo
acerca de la posibilidad y del alcance del conocimiento”. De
inmediato, puntualiza que “el empirismo, que por esa
25
Fichte, Johann Gottlieb, Ueber den Begriff der Wissenschafts- lehre,
Weimar, 1794 (en la obra de Fichte publicada por Frítz Medi- cus en la
Biblioteca Filosófica de Félix Meiner, 1962), p. 13. Allí dice: “en una ciencia
sólo puede haber una proposición que previamente al enlace sea cierta y
s e g u r a . . “ U n a ciencia tiene forma sistemática; todas las proposiciones en
ella están trabadas a una única proposición fundamental y se unifican en ella
para un todo” (p. 10) ... “La esencia de la ciencia consistiría según esto en su
contenido; éste tendría que ser algo que él pudiera saber: y la forma sistemática
sería para la ciencia puramente accidental; la primera no sería el fin dé la
ciencia sino el medio para el fin” (p. 11) (cito según la traducción de Bernabé
Navarro B., México, 1963). Es fácil distinguir aquí los presupuestos que la
dogmática jurídica ha intentado llevar a cabo. La búsqueda de la proposición
previa verdadera de la teoría del delito, que se manifiesta en encontrar el punto
de partida de ésta en el concepto de acción o en el de tipiddad (ver Radbruch,
“Zur Systematicher Verbrechenslehre’’, en Franks Fest- gabe, Tübingen, 1930,
p. 158 y hoy nuevamente Roxin, “Zur Kritik der finale Handlungslehre”, en:
ZStW, 75, ps. 115 y ss.) o la teoría de las estructuras lógico-objetivas (ver por
ejemplo Kaufmann, Armin, Leben- diges und Totes in Bindings Normentheorie,
Gottingen, 1954,p. IX), y las llamadas teorías del dolo y de la culpabilidad
respecto de la conciencia de la antijuricidad, son ejemplos a los que puede
ñamarse todavía el intento de reducir a un solo principio las causas de
justificación, que hoy puede considerarse fracasado, o las de inculpabilidad,
que la teoría normativa de la culpabilidad ha caracterizado en la exigibilidad.
Otro ejemplo se daría en la deducción del contenido de los caracteres del delito
a partir de la naturaleza de la pena finalista que puede verse en el sistema de
Franz von Liszt (ver al respecto recientemente, Heinitz, Erast, “Franz von liszt
ais Dogmatiker”, en ZStW, 81, p. 572). Resulta interesante comprobar que casi
un siglo después de Fichte, en 1883, cuando aparece el tomo I (y único
aparecido) de la Introducción a las ciencias del espíritu de Wilhelm Dilthey, el
concepto de ciencia no ha sufrido una variación fundamental: “El lenguaje
corriente entiende por ciencia un coqjunto de proposiciones cuyos elementos
son conceptos, completamente determinados, constantes y de validez universal
en todo época dominaba en Francia e Inglaterra, no encontraba
ningún representante alemán destacado” * 25 . Con tal diversidad
filosófica habría necesariamente dos conceptos de la ciencia del
derecho. Los fundamentos mismos de la filosofía de Kant
eliminaban la posibilidad de una pura practicidad carente de
25 Dilthey, Hegel y el idealismo.

significación científica.
En efecto, en tanto la doctrina de Kant sostenía que “nuestra
experiencia se va constituyendo por medio de la energía cinética
que se basa en nuestra autocondencia y que se manifiesta en las
categorías, el empirismo de un Hume o de un D’Alembert, de un
Mili o de un Comte, queda quebrantado, y esta consecuencia se
imponía con tanta mayor dedsión cuanto que todavía no se habían
visto las limitaciones de la teoría kantiana que más tarde reveló el
neokantismo”.
No se crea, por lo que venimos diciendo, que la cienda
alemana del derecho está desvinculada de la práctica. Todo lo
contrario. Es una denda práctica, en el sentido de que está orientada
a dar una respuesta dentífica a los problemas de la praxis. Por ello
dice Welzel actualmente: “como den cía sistemática consiste en el
fundamento para una justida adecuada a la igualdad y la justicia,
dado que sólo la comprensión interna de la conexión del derecho y
su aplicadón la elevan sobre la casualidad y la arbitrariedad. Pero
no sólo por esto, es decir, por servir a la judicatura, es que la denda
del derecho es una denda ‘práctica’, sino también en un sentido pro-
fundo porque, siendo teoría de lo justo y lo injusto del obrar
humano, sus raíces últimas alcanzan los conceptos fundamentales
de la filosofía práctica” 26.
26 Lehrbuch, 11a- ed., Berlín, 1969, p. I. En igual sentido

refiriéndose a la dogmática en general: Schmidhauser, Strafrecht, Tübingen,
1970, p. 4 y Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie,
Gottingen, 1954, p. X. Entre otros con certeza, Cossio, Carlos, La interpretación
de la ley y la valoración jurídica, 1950, p. 38.
Estas concepciones, permiten comprender que se le atribuya
a la universidad, la función de elaboración crítica del sistema por
encima de la sola utilización de la ley en la praxis jurisdiccional.
Todavía hoy se sigue pensando en Alemania que —como lo creía
Platón— nada hay más práctico que una buena teoría.
b) El Seminario o Instituto. Consecuentemente con lo que
hasta aquí hemos expuesto, el seminario tiene una significación
especialmente importante. Es el lugar donde el profesor con sus
asistentes, graduados y estudiantes avanzados realiza la tarea de
investigación con que alimentará su labor docente.
Lo seminarios de derecho tienen una larga y prestigiosa
tradición 27 y son, además, el lugar donde se van formando los
futuros profesores. Prácticamente, se desarrollan mediante
reuniones semanales o quincenales y pueden referirse a un tema
concreto o a varios. En cada reunión se discute un referat
(memorial) preparado por uno de los asistentes o participantes del
seminario, que es conocido por los restantes con algunos días de
anticipación. La reunión se inicia con la lectura del referat por su
autor, continúa con la discusión de los puntos de vista de los
concurrentes y termina con una exposición crítica del profesor.
Los referat reflejan, por lo general, un alto grado de
preparación y traslucen el cuidado con que se vierten en él,
opiniones que luego son prolijamente desmenuzadas.
En el seminario o instituto, se llevan a cabo otras tareas. En el
27
El de Franz von Liszt había sido fundado en 1888 en Mar- burg y
continuó en Berlín. En él se formaron y fueron asistentes de Liszt, Robert Von
Hippel, Ernst Rosenfeld, Moritz Liepmann, Eraest Delaquis y Eberhard
Schmidt. En Berlín el seminario funcionó en Char- lottenburg; fue fuera de la
Universidad en la Schülterstrasse, en una casa de dos plantas alquilada por el
propio Liszt, quien además pagaba al cuidador y a la bibliotecaria de su propio
peculio (cfr. Schmidt, Eberhard, “Persónliche Erinnerungen an Franz von
Liszt”; en ZStW, 81, p. 546). Este seminario acogió también a muchos
extranjeros que luego fueron famosos: Luis Jiménez de Asúa, Filippo
Grispigni, Ernst Hafter, Faustino Ballvé, Quintiliano Saldaña (cfr. Jiménez de
As&a, “Die Wiederkehr Franz von Liszt”, en: ZStW, 81, p. 687).
Lincamientos de ¡a teoría del detito 157
ámbito físico del instituto los asistentes, que varían en número
según el profesor, suelen tener sus despachos con su escritorio
donde —por regla general— preparan el llamado escrito de
habilitación, con el que podrán habilitarse como docentes de la
universidad. Además, los asistentes colaboran con el profesor en el
mantenimiento de la información bibliográfica de las sucesivas
ediciones de los libros de aquél, o bien le ayudan en la preparación
de artículos, ponencias, etc., en lo que se refiere a búsqueda de
material bibliográfico, jurisprudencial, etcétera.
El profesor tiene siempre en el ámbito de su seminario un
despacho, una biblioteca y una secretaria administrativa. Ello
denota que el profesor vive en Ja universidad y trabaja en ella28.
c) La lección (Vorlessung). La naturaleza misma del
seminario determina que no sean muchos los que a él concurren.
Las lecciones magistrales son el momento en el cual el profesor se
dirige a un crecido número de alumnos.
Ellas tienen lugar en auditorios con gran capacidad y por lo
general el número de estudiantes que asiste es significativo. Desde
un punto de vista pedagógico, no tienen nada en particular que las
diferencie de una clase magistral bien dada en cualquier parte del
mundo. Más aún, tienen también todos sus aspectos negativos. Pero,
como se adelantó, su naturaleza se explica en la medida en que sólo
son una orientación para la labor personal de investigación que el
estudiante debería hacer.
La asistencia a las lecciones es libre. Los profesores dan entre
tres y cinco clases semanales.
d) Los estudios. Los estudios son bastante uniformes en todas

las universidades alemanas. Por lo general se exige que el estudiante
28
Un ámbito como la “sala de profesores” de las facultades argentinas
es desconocido en Alemania. La “sala de profesores”, es un síntoma que
denota una de las tantas raíces de nuestros males universitarios: el profesor
está en la facultad “de paso”. Por eso el sillón para el café y el perchero para
el sombrero son sus indumentarias fundamentales.
curse un número que oscila entre siete y nueve semestres. Es
frecuente que las materias no puedan cursarse en todos los
semestres, puesto que los profesores dictan más de una materia (es
frecuente que lo hagan en Derecho Penal y Filosofía), de manera
que puede ocurrir que en un semestre determinado no pueda
cursarse alguna materia.
En cada semestre el estudiante, además de la asistencia libre
a la lección, participa en comunidades de trabajo que son dirigidas
por un asistente que va reiterando las explicaciones que el profesor
vierte en la lección.
Lo más importante son los casos prácticos, también a cargo
de un asistente y en comisiones pequeñas. En estos cursos de
ejerdtación con casos, el estudiante, por lo general, debe rendir dos
pruebas. .
La mecánica del caso consiste en la solución metódica y por
escrito de un caso que pone el asistente en cada clase y que se traerá
resuelto a la siguiente. El caso en sí consiste en la exposición de una
hipótesis de circunstancias de hecho sin otra clase de
consideraciones; cuanto más se formulan al final algunas preguntas
sobre la situación de cada personaje. El caso puede haber sido
materia de una decisión judicial, o no, pero si lo fue, sólo se da la
hipótesis de hecho y no la solución o fundamentos del tribunal.
Por lo general, los libros de estudio contienen al final, reglas
para la solución de casos prácticos, que consisten en un
conjunto de preceptos que orientan respecto de la forma su-
cesivamente ordenada en que deben abordarse los problemas que el
caso presenta.
También es frecuente que los profesores preparen un pequeño
libro que contiene hipótesis de hecho, a veces con la solución, otras
sin ella 29.
Cursados los siete o nueve semestres, el estudiante debe
someterse al primer examen de estado que no le otorga título
universitario. El examen versa sobre tres grandes ramas: derecho
privado, derecho público y derecho penal.
Este examen comprende por lo general tres pruebas: en la
primera, el estudiante debe preparar en el término de seis semanas
un dictamen sobre un caso o un punto controvertido. En las
restantes, las pruebas son orales y escritas y tienen un contenido
similar a la anterior.
Una vez aprobado este examen comienza un período que dura
aproximadamente tres años, en el que el estudiante pasa por la
administración de justicia y la administración pública ocupando
funciones prácticas con el fin de adquirir experiencia en las diversas
ramas del derecho. Luego de éste segundo período debe rendirse el
segundo examen de estado, referido más a los aspectos procesales,
y que, aprobado permite obtener el título de “asesor”.
Con este título, es posible ya ejercer profesionalmente.
Este segundo período es necesario para obtener el título de
doctor, que requiere el estudio de algunas materias afines con otras
29
Pueden verse en las traducciones españolas del Grundzüge de Beling,
de Sebastián Soler (Esquema de Derecha Penal) y en la del Studienbuch de
Mezger de Conrado Finzi (Derecho Penal —Libro de Estudio—) las reglas para
los casos prácticos. El Lehrbuch de WelZel, cuya 4a* edición fue traducida por
Carlos Fontán Balestra y Eduardo Fricker (Buenos Aires, 1954) y ahora la 11 a-
ed. por Juan Bustos R. (Santiago de Chile, 1970) también lleva esas reglas,
lamentablemente no traducidas. En cuanto a “Libros de Casos” puede verse el
de Kera, Eduard, Casos prácticos de Derecho Penal (parte gral. y esp.), Buenos
Aires, 1962, ambos traducidos por Conrado Finzi. También de Jiménez de
Asúa, Luis, Casos de derecho penal, Madrid, 1929. Está próximo a aparecer el
libro de casos de Baumann, traducido por Conrado Finzi.
que son un complemento accesorio (Nebenfácher). La tesis, que es
la culminación del doctorado, se hace bajo la dirección de un
profesor.
La “libertad académica” implica también un derecho a pe-
regrinar por distintas universidades en busca de los mejores pro-
fesores que dictan las materias de mayor interés para cada uno.
e) La formación de docentes y profesores. La formación de

docentes, es en cuanto a tiempo y manera de realización, bastante
informal. Una vez rendido el primer examen, el estudiante que se ha
destacado puede comenzar a desempeñar tareas docentes menores
que le permitirán a la vez ir preparando su doctorado. Cuando el
aspirante ha obtenido su doctorado comenzará a trabajar, bajo la
dirección del profesor y a la vez —casi siempre— siendo asistente
del mismo profesor, en su habilitación.
La habilitación consiste en la preparación de uno o varios
trabajos de investigación hasta que el profesor considera que el
aspirante adquirió ya una madurez investigadora como para ser
docente. En ese momento se concreta formalmente la habilitación,
siempre acompañada de un trabajo 3>.
De este modo se obtiene el derecho de dictar clases libremente
en la universidad, en calidad de docente, hasta que otra universidad
lo llame como profesor. Este llamado puede ocurrir o no. Si pasa un
tiempo más o menos largo sin que se produzca, la misma
universidad lo nombrará profesor extraordinario.
La calidad de docente determina el ingreso vitalicio en la
carrera docente y ello implica la obtención de una remuneración
suficiente como para dedicarse exclusivamente a tales 30 funciones.
Las remuneraciones de los profesores no son rígidamente
escalafonarias, sino que la universidad cuando pretende un profesor
le ofrece más sueldo y mejores condiciones que las que él dispone
en ese momento en otra.
30
Hay valiosos trabajos que provienen precisamente de los escritos de
habilitación.
Lincamientos de la teoría del detito 161
Los profesores dedican su tiempo completo a la universidad
pero pueden hacer dictámenes cobrando honorarios, o (esto es muy
excepcional), a veces, actuar como ábogados, pero por cierto, que
en este caso no regentea un despacho, ni ello es habitual. La
respetabilidad social de un profesor es muy alta y sus emolumentos
le permiten una vida digna.
El concurso no se conoce como medio de acceder a la cátedra,
pero ello no determina que el régimen sea arbitrario. La calidad del
profesor es un motivo de prestigio para la universidad y esto impide
que alguien carente de condiciones llegue a ocupar el cargo de
profesor. Por supuesto que puede haber algún margen de injusticia,
pero lo cierto es que la móral universitaria es muy alta y esas
injusticias se mantienen en el nivel en que las decisiones de buena
fe pueden seguir siéndolo.
No cabe ninguna duda de que —por lo menos— quienes son
profesores, merecen serlo y están a la altura de su cargo, lo que no
siempre ocurre en otros medios, a pesar de la pretendida garantía
del concurso.
Por lo general, la universidad eleva al gobierno una terna de
profesores en el orden en que prefiere la designación y el gobierno
designa al primero. El gobierno no hace —en principio— cuestiones
políticas. La aplicación de inhabilidades ideológicas ha perturbado,
sin embargo, en los últimos tiempos, el desarrollo de estas
concepciones.
0 La organización general de la Facultad. La impresión que

una facultad de derecho alemana causa a un latinoamericano, desde
el punto de vista de su organización administrativa, proviene de su
sencillez.
162 Enrique Bacigaktpo
La circunstancia primera consiste en que no existe algo
similar a la cátedra, sino que la unidad es el profesor, y sus asistentes
son sus colaboradores.
En segundo término, se nota una mínima burocracia no
docente, y la que existe consiste fundamentalmente en la que se
dedica al mantenimiento edilicio y a ciertas oficinas comunes a toda
la universidad. Como se dijo, cada profesor tiene una secretaria que
dispone de una máquina eléctrica de escribir y que suele ocupar el
antedespacho del profesor.
g) El repetitorio. El repetiior, es una institución ex-

trauniversitaria, pero es importante tomarla en cuenta. El repetitor
es un abogado de cierta jerarquía que se ocupa de preparar a los
estudiantes para dar sus exámenes de estado a lo largo de los
semestres qüe cursan en la universidad. Generalmente, los
estudiantes recurren a él en la segunda mitad.
El repetitor es absolutamente privado y cobra a los
estudiantes un honorario. Es frecuente que además prepare apuntes
de todas las materias con los que se puede alcanzar un nivel menor
de conocimientos básicos, para estudiar luego en los libros.
Desde un cierto punto de vista, la necesidad del repetitor está
reflejando que los estudiantes no encuentran muy adecuado el
régimen de gran libertad que leslda la universidad y recurren a
sistemas más escolares, donde en vez de fijar conceptos en base a
una elaboración crítica, se los fija en base a una repetición. Sin duda,
la lección magistral no tiene una función pedagógica, y por ello se
le da una importancia relativa que luego debe compensarse con el
repetitor31.
3. ¿Qué puede aprovecharse en una
futura reforma de las facultades de
derecho en nuestro medio?
Un caso: la Universidad de Buenos Aires
31
Cfr. Bustos Ramírez, Juan, “Los estudios de derecho en Alemania”,
en: Revista de Gentíos penales, Santiago de Chile, n° 3, 1965, ps. 195 y ss.
a) El profesionalismo. Las facultades de derecho, en la
República Argentina, provienen de la tradición francesa, que por
otra parte era la que mejor se adaptaba a la situación anterior a la
fundación de la Universidad de Buenos Aires en 1921. En efecto,
en Buenos Aires, antes de la Academia de Jurisprudencia que
propició bajo la jurisdicción de la Cámara de Apelaciones de
Buenos Aires el doctor Manuel Antonio Castro, la cultura jurídica
y la ciencia del derecho se encontraban en franca decadencia como
consecuencia de la interrupción de relaciones con Chuquisaca y
Santiago, que eran los centros más prestigiosos por ese entonces32.
De esta forma aparece —más por las necesidades de la época, que
por una reflexiva formulación de la idea de la Universidad— una
institución vinculada exclusivamente con lo profesional. Este
carácter no iba a desaparecer hasta nuestros días, a pesar de que la
Academia de Jurisprudencia fue eliminada en 1872 bajo el
rectorado de Juan María Gutiérrez. La llamada formación práctica,
que desde la fundación de la Universidad de Buenos Aires había
ocupado los tres últimos años de los estudios, pasó entonces a la
cátedra de procedimientos. Esta decisión —que implica ya un cierto
desconcepto de lo que es el derecho procesal y aún el de fondo— es
en gran medida el origen del fracaso mismo de la idea profesional.
En efecto, detrás de esa reforma se proyecta una sombra que
acompaña hasta nuestros días a las facultades de derecho: la
creencia de que el derecho procesal es “práctico”, mientras que, por
oposición necesaria, el de fondo es “teórico”. En realidad, la praxis
del derecho es idéntica en ambos sectores. Pero además, desde un
punto de vista teorético, ambos sectores del derecho son similares y
se encajan en la continuidad de alguna concepción metodológica
que se dirigirá al derecho en general, sin distinguir el derecho
procesal del de fondo. En este terreno es fácil advertir la impropia
32
Halperin Donghi, Tülio, Historia de la Universidad de Buenos Aires,
Buenos Aires, 1962, p. 22. “En todo caso, dice este autor, desde su origen
mismo, la enseñanza jurídica mostró en Buenos Aires un carácter escasamente
innovador, un apego a la tradición recibida, rasgos de los que no iba a
desprenderse del todo en el futuro” (p. 23).
sinonimia con que se habla de práctico, como de lo empírico, y de
teórico, como de lo ideal.
Esta confusión ha generadq, una cantidad de conceptos
erróneos que tuvo por resultado la desnaturalización de la llamada
enseñanza práctica, que por ejemplo en Buenos Aires se imparte en
un instituto especial, separado de las cátedras 33 . En ello cobra
sentido un vago prejuicio que consiste en creer que la enseñanza que
se imparte en las cátedras no tiene vigencia en los tribunales, lo que
terminó por ser cierto, en la medida en que el círculo se cierra con
una dudosa concepción de lo teorético del derecho: en general
nuestra dogmática no asume los problemas que los tribunales
pretenden resolver, con el fin de darle lina fundamentación crítica o
bien demostrar la impropiedad de la solución en razón de una
concepción sistemática determinada.
La conclusión es muy sencilla: nuestras facultades de
derecho no tienen una efectiva trascendencia en'la praxis del
derecho, pues desde el punto de vista teorético la dogmática no se
ocupa de los problemas que la praxis se ve urgida de resolver
fundadamente. Y, en tanto no se comprende que la práctica del
derecho consiste en determinar las consecuencias jurídicas para un
caso dentro de un sistema conceptual de interpretación del derecho,
y que por tanto no hay más práctica que el caso, las facultades de
derecho podrían compararse con facultades de medicina en las que
se enseñará a los estudiantes medicamentos para curar
enfermedades, pero no se les enseñará qué enfermedades hay y
cómo se diagnostican, con la posibilidad, además de que esos
medicamentos sean para enfermedades inexistentes.
Con esto queremos decir que no tiene ninguna importancia
que un alumno pueda repetir tres clasificaciones de teorías sobre los
requisitos de la legítima defensa si ante una hipótesis concreta en
que un hombre se defiende de otro, no sabe reconocer qué es lo que
constituye la agresión, por qué ésta es antijurídica, etc., y carece de
33
El Instituto de Enseñanza Práctica, creado a iniciativa de Héctor
Lafaille, reimplantó de alguna manera la idea de la Academia de
Jurisprudencia.
orden metódico para plantear y resolver los problemas que el caso
presenta.
De esta forma el fin puramente profesional que persiguen
nuestras facultades de derecho se ve frustrado en sí mismo, antes
aún de que pueda inquirirse si como finalidad debe mantenérselo o
no.
En el principió de esta frustración aparece una defectuosa
concepción de la ciencia del derecho y fundamentalmente de su
naturaleza práctica, que hemos visto, explica con absoluta limpieza
Welzel. Por eso, nunca será suficientemente advertido que “es
preciso ante todo no confundir la ejercita- ción universitaria con el
aprendizaje profesional. Aquello es un método para enseñar y púa
estudiar científicamente la teoría; este otro es el método para
aprender a ejercer con arte y con dignidad, en sus manifestaciones
prácticas, una profesión” 34.
En este sentido, el método de casos como instrumento para la
enseñanza del derecho es la más importante aportación que puede
brindar la experiencia de la universidad alemana. Pero este método
no debe destinarse a salvar la idea de puro profesionalismo de
nuestra universidad, sino, tender precisamente a proporcionar una
buena formación teórica sin la cual no habrá, siquiera, la posibilidad
de hablar de Una posterior formación profesional. Por ahora
nuestras facultades de derecho, como formadoras de profesionales,
han fracasado, ante todo porque esa misma función bloqueó el
desenvolvimiento de una dogmática jurídica de una cierta raciona-
lidad 35.
b) La investigación. De aquí se deduce que una reforma
34 Calamandrei, Fiero, La Universidad de mañana, trad. de Al-

berto J. Bianchi, Buenos Aires,1961,p. 36. Es preciso hacer notar que no se
trata aquí del llamado case ¡aw que se teñen al solvitur embalando y que es propio
de los sistemas anglo-sajones (ver Puig Brutau, José, La jurisprudencia como
fuente de derecho, Barcelona, sin fecha, p. 19).
35 Molinario, Alberto D., El plan de estudios de la escuela de abogacía y la
formación profesional, Sonta Fe, 1960, propone la enseñanza del arte de abogar,
con lo que no creemos que se resuelva gran cósa, o mejor, nada.
adecuada debería introducir como una pieza fundamental de. las
facultades de derecho, la investigación científica.
Sin embargo, en nuestras facultades de derecho suelen darse
concepciones sobre la investigación que dificultan su rendimiento.
Tales puntos de vista adolecen —por lo general- de una excesiva
vinculación de la idea dé investigación con la de verificación
experimental, que es propia de las ciencias empíricas. En éstas se
puede percibir con más claridad la necesidad de un equipo coii una
división más o menos estricta del trabajo: la repetición de una
determinada experiencia y el registro de sus datos puede confiarse
a un asistente, mientras que, por ejemplo, la interpretación de los
mismos puede estar “reservada” a investigado!^ de una mayor
formación, etc. Tal división del trabajo y la consecuente jerarquía
de funciones brinda la base real inmediata de una institucionaliza-
ción de la actividad investigadora que puede verse por ejemplo en
un instituto de bioquímica.
A lófe juristas latinoamericanos y españoles, por el contrario,
les ha costado ver en sus disciplinas la posibilidad de esta forma de
trabajo que implica distintos niveles de realización y que sin
embargo no tiene vinculación alguna con la experimentación de las
ciencias empíricas, porque no consiste en demostrar la repetición
legal de un hecho tal como se lo explica en una determinada teoría
o construcción conceptual. A esta dificultad para una comprensión
del significado de la investigación de las ciencias jurídicas
contribuye a menudo la creencia de que el jurista opera de una
manera similar a la del historiador, razón por la cual suele
confundirse la tarea del investigador con la de documentación, no
ya histórica, sino bibliográfica.
Para lograr una base adecuada de institucionalización de la
investigación en las facultades de derecho es preciso partir de una
descripción de la evolución de las ciencias jurídicas. No se trata, sin
embargo, de formular una teoría de la evolución de la ciencia del
derecho, sino de una descripción del comportamiento de los juristas.
En nuestra situación actual, los juristas trabajan en la elaboración de
teorías explicativas del derecho vigente que procuran fundamentar
soluciones racionales para casos concretos de aplicación de ese
derecho a conflictos sociales. Existe una fuerte tendencia a incluir
los criterios de tales soluciones en sistemas educativos que definen
una determinada sucesión respecto del análisis del problema (por
ejemplo: en la teoría del delito el momento en que debe discutirse
el conocimiento de los hechos que conforman el presupuesto de
hecho de la consecuencia jurídica, debe analizarse antes del
problema del conocimiento de la antjjuricidad). La redefinición de
un aspecto de estas teorías, por lo tanto, suele determinar
innumerables modificaciones respecto de los restantes elementos
conceptuales que las integran, pudiendo implicar inclusive una
transformación de la teoría en su totalidad (así, por ejemplo, Ja
redefinición de lo ilícito desde el punto de vista de una concepción
personal del mismo que caracteriza a la teoría final de la acción).
La investigación consistirá, en consecuencia, en el intento de
rebatir teorías y en la formulación de soluciones alternativas, que
abren nuevos problemas dentro de un sistema o que exigen la total
reformulación de éste. Por lo general, es imposible que la totalidad
de los nuevos problemas sean profundizados y resueltos por un solo
investigador. Una gran parte de ellos deberá ser abordada por otros
investigadores que, en cierto sentido, trabajarán orientados por el
que dirige la investigación. La investigación no es, por lo tanto, sólo
una tarea individual, sino también de orientación de otros en la
producción de conocimientos parciales que luego- se integran en
concepciones más generales.
Este punto de vista permite deducir algunas líneas básicas

para la organización de la investigación en las facultades de
derecho. La investigación presupone, en primer lugar, una cierta
orientación del trabajo científico, con miras a la incrementación del
conocimiento, que deben aportar los profesores. En segundo lugar,
se requiere que los trabajos de doctorado se orienten a esa línea
directriz y procuren contribuir a ella en forma crítica a través de
trabajos parciales. Pero además, es necesario que el trabajo de un
doctorado sea atendido de una. manera cualitativamente distinta a
como se lo concibe en la actualidad en Iberoamérica y en España:
no se trata de continuar recibiendo cursos, es decir, acumulando
información (una información que en la práctica de los cursos de
postgrado de nuestras universidades apenas si es dife- rendable de
la recibida en los cursos de licenciatura), sino de insertarse en la
discusión crítica del conocimiento existente. La información es
naturalmente necesaria, pero no suficiente y la forma de adquirirla
a los fines de una consideración apta para la búsqueda de soluciones
teóricas alternativas está gobernada por una dinámica que suele no
coincidir con cierta inmovilidad que es propia de los conocimientos
que se transmiten en cursos en los que alguien habla y otros
escuchan. El intercambio de ideas y su análisis crítico, que es lo que
caracteriza la labor creativa de conocimiento, reclama la forma
dialogada de un seminario y no la transmisión pedagógica de
conocimientos que suele dar forma a nuestros actuales “cursos” de
doctorado.
Esto contribuirá en gran medida a una necesaria síntesis
cultural que requiere nuestra ciencia del derecho, dominada por una
tendencia sistemática de procedencia alemana montada sobre una
tradición italiana en el ámbito del derecho penal; por una exegética
de origen francés en el derecho privado, con alguna influencia
italiana y —a través de los autores españoles— alemana muy
incipiente; por una orientación anglonorteamericana en el derecho
constitucional, y preferentemente francesa en el derecho
administrativo. Sólo mediante una profunda revisión de conjunto de
los fundamentos de la dogmática jurídica en general y de la
definición y síntesis de los problemas generales del derecho, de la
metodología y de la adopción de una base filosófica común, será
factible encarar una reforma eficiente de las facultades de derecho,
porque sin un nivel adecuado de desarrollo de la ciencia jurídica no
habrá posibilidad de encarar seriamente tal reforma.
La absoluta entrega de las facultades de derecho a logros
profesionalistas ha dado como resultado una pareja ausencia de la
investigación en vez (fe una introducción en la enseñanza de
elementqs provenientes de la práctica. Por supuesto que hay
investigadores aislados, pero lo que se requiere es una
transformación institucional de las facultades de derecho, de tal
forma que la investigación se-constituya en una actividad orgánica
y básica. No se trata de abolir la función docente sino de establecer
las bases que hagan de la función docente una actividad
universitaria.
La única forma de institucionalizar la investigación en
nüestras facultades de derecho es la creación de institutos en los que
se forme un equipo de investigadores que dispongan
de tres elementos esenciales: una biblioteca completa y actua-
lizada, un ámbito de estudio y una estrecha posibilidad de diálogo.
vPrecisamente lo que más se adapta desde el punto de vista
instrumental para penetrar en las honduras de los temas jurídicos es
el método del diálogo platónico, que importa una búsqueda de la
verdad mediante la refutación de todas las tesis posibles que no
resistan la crítica.
Fuera de esto, el tiempo completo de dedicación es fun-
damental. Puede tolerarse un pequeño —muy pequeño— ejercicio
profesional, pero lo importante es que la investigación y la docencia
sean el centro de toda la actividad del profesor37.
c) La libertad académica. Nuestras facultades, por imperio
de la tradición francesa, presentan un sistema rígidamente reglado.
En definitiva, cualquier título que expidan consiste en la suma de
una serie invariable de requisitos que son presupuesto para la
obtención del mismo.
Aquí debe tenderse a introducir la posibilidad de que el
estudiante tenga una mayor amplitud en la elección de las materias
que compongan su curriculum. Un sistema intermedio, como el
francés vigente desde el Io de octubre de 1955 38. Con
especializaciones, o el proyecto preparado en 1955 para las
facultades brasileñas por Santiago Dantas39, o el presupuesto en el
Uruguay por León Cortiñas Peláez40, no son más que una variante
de un régimen rígido. Lo que parece necesario es dar un mayor
estímulo a la creatividad.
3<
r Jiménez de Asüa, Luis, La Universidad argentina y sus problemas,
Santa Fe, 1938, p. 20, advierte sobre la seriedad que esta tarea requiere: “una
universidad digna de tal nombre tiene que investigar. Pero a condición de que
.. .se investigue”.
33
Université de Paris, Faculté du Droit: Textes relatifs au nou- veau
régime de la licence en droit applicables au 1-10-55.
39
Dantas, Santiago, A educagao jurídica e a crise brasileña, San Pablo,
1955.
40
Cortiñas Pel&ez, León, Revista del Centro de Estudiantes de Derecho,
Montevideo, 1956, n° 85, ps. 475 y ss.
La rigidez de nuestros planes se apoya en la creenda errónea
de que es necesario que un graduado en derecho conozca todo el
derecho vigente de una manera más o menos textual. Pero esta
creencia no puede resistir el análisis y habrá que convenir en que
detrás de ella se erige la sombra de prohibición de la interpretación
de los tiempos de Federico el Grande. Es casi imposible que el
derecho vigente sea el mismo en el momento del estudio y en el
momento del futuro ejercicio profesional.
Si en cambio, la enseñanza se orientara a los conceptos
fundamentales del sistema científico del derecho, importaría más la
formación del estudiante y de su capacidad de análisis en base a
elementos conceptuales que la memorización de las leyes. Es
preciso que el estudiante adquiere la formación de jusrista y que
cada vez que se enfrente con una nueva ley disponga de una técnica
adecuada para captar su sistema jurídico.
Por eso Mezger explicaba en los albores de los movimientos
de reforma de postguerra del Código Penal alemán, qué razones
existían para que la perspectiva de una reforma del derecho positivo
no invalidara las bases del sistema dogmático. “Habrá jóvenes
juristas —y no de los peores— que experimentarán, frente a estas
transformaciones de los tiempos, una sensación de amarga
inestabilidad. Ellos miran, no sin envidia, a otras ciencias que se
ocupan de asuntos más permanentes y estables. ¿Deben estar ellos
siempre supeditados al momento, al día y a sus cambiantes
exigencias?”. Esto nos hace recordar -decía Mezger— la frase de J.
H. von Kirch- mann (1847), de que tres palabras de rectificación del
legislador son suficientes para convertir bibliotecas enteras en tiras
de papel. Sin embargo, esta “frase ingeniosa” toca sólo la superficie.
Una ciencia auténtica no se convierte nunca en una “tira de papel”,
aunque cambien las leyes fundamentales. No solamente lo que se
repite, sino también lo que acontece una sola vez merece y debe ser
investigado por la ciencia.
Concretamente, ver y reconocer lo general, es y sigue siendo, en
todas partes, el principal objetivo de la ciencia36.
36
Derecho Penal, libro de estudio, traducción de Conrado Finzi, Buenos
d) La relación docente alumno. Los grandes números de
estudiantes han modificado hoy en día la relación clásica entre
profesor y alumno. Pero una reforma de la enseñanza que pretenda
resolver este problema no deberá recurrir a sistemas con cursos
excepcionales y limitados a pequeños números de alumnos.
Tampoco habrá que recurrir a una interminable multiplicación del
número de profesores.
El sistema de los cursos excepcionales provoca divisiones
irritantes, no siempre justas, y se apoya en una creencia ingenua de
que es posible conservar la universidad tradicional, al menos en una
parte, dejando el resto abandonado.
La multiplicación del número de alumnos obliga en muchos
casos a improvisar profesores.
La orientación del estudiante debe darse mediante el contacto
con el docente auxiliar. El profesor tendrá a su cargo la enseñanza
conceptual, y sus asistentes, en comisiones de un número reducido
de estudiantes, instruirán sobre lasejer- citaciones en casos.
Para ello es preciso que los asistentes y los profesores trabajen
en conjunto y aquéllos estén bien compenetrados de la enseñanza
que éstos quieren impartir. Los casos deberán discutirse
exhaustivamente entre el profesor y los asistentes para luego ser
discutidos con los estudiantes. El número de asistentes puede
multiplicarse de acuerdo a las necesidades y las disponibilidades
personales.
e) Las cuestiones sociales. Encarar hoy en día una reforma de
la enseñanza del derecho es asumir no sólo problemas de orden
puramente científico. El problema del gran número de estudiantes
sólo podrá resolverse mediante una profunda reforma universitaria.
Las cuestiones sociales, a su vez, que presenta la universidad y que
pueden resumirse en la igualdad de oportunidades para el acceso y
en la función que el intelectual universitario debe cumplir en este
momento histórico, exigen ser consideradas en primer término. Su
Aires, 1958, p. 21. En igual sentido, pero más precisamente, Kaufmann,

Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p. IX, define la
dogmática como la “ciencia de los presupuestos esenciales del derecho”.
desarrollo aquí excedería los límites que este trabajo tiene.
Simplemente hay que dejar aclarado que la estructura de una
universidad está condicionada por las circunstancias sociales y
económicas de un país en el momento dado en que se la considere,
y este condicionamiento es el responsable del fracaso de nuestra
escuelas de derecho. Nuestra universidad, en este sentido, retrocede
junto con nuestra sociedad, y avanzará cuando nuestra sociedad
avance. Sin un cambio profundo en la sociedad, por lo tanto, no
habrá cambio en la universidad.
En este cambio universitario los estudiantes deberán jugar un
papel decisivo. Como decía Kalman Silvert, “separar al estudiante
latinoamericano para desdeñarlo especialmente es olvidar que
resulta muy discutible que sea más irresponsable, rapaz, corrupto y
alocado que sus mayores que están en el gobierno, la granja, el
banco o los gremios. Hay ciertas razones para adelantar la tesis de
que el estudiante es al menos temporariamente mejor ciudadano que
sus mayores”.
Aquí sólo pretendemos dar las bases para una reestruc-
turación. Porque la reforma no es cuestión de un artículo o de un
libro. Exige una tarea seria, meditada y profunda. No se trata de
reglamentos sino de realidades y como se dijo el 21 de junio de
1918, en el Manifiesto Liminar de la Reforma Universitaria de
Córdoba, es “una obra de libertad”, es decir ajena a soluciones
autoritarias.

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INDICE GENERAL

Prólogo a la primera edición ... ................. ................................... IX

§ 1. El concepto del delito y de la teoríadel delito

B) La adecuación típica en los delitos de peligro ............ 32

§ S. Antijuricidad (justificación) ................................................... 45

a. a) El estado de necesidad por colisión de intereses 56

4. El estado de necesidad sólo puede invocado el que

§ 7. La culpabilidad (responsabilidad)............................. ............................................ 71

§ 8. Tentativa ...................................................... ,.. ........ ....... ....... 81

§ 9. Autoría y participación .......................................... ................. 91

§ 10. La adecuación típica en el delito culposo por comisión ... 109

D) La antijuricidad del delito culposo ............................... 114

§ 1 1 . El delito de omisión ............. :...................................... .. . .... .. 117

2. La enseñanza de derecho en las universidades alemanas ......... ISO

Desde un punto de vista prejurídico el delito es una perturbación

Las normas jurídicas constituyen prohibiciones o mandatos.

presentar el siguiente cuadro:

Pero la comprobación de que un hecho es lo opuesto a lo ordenado

en general por el texto de la ley. La teoría del delito realiza, por lo

El sistema de la teoría del delito no es sino una hipótesis posible

mediante la teoría de la antijuricidad. Esta teoría trata de establecer en qué

Delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Esta definición

negligencia es un tema que debe abordarse ya en la cuestión de la tipicidad.

de la práctica judicial respecto de los principios del Estado de

Hemos visto que una acción prohibida y no-autorizada (=

por lo tanto, deberán tomarse en consideración elementos personales.

Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente de la

La elaboración del concepto de ilícito como primer elemento del

por lo tanto, deberán tomarse en consideración elementos personales.

Pero, además, el concepto de acción debe tener caracteres que

En la actualidad resultan problemáticos desde el punto de

B) El tipo penal y la tipicidad

— Delitos de peligro, en los que se requiere que la acción haya

La configuración de la situación de hecho puede no ser

la comisión del delito. Así ocurre, por ejemplo, en el delito de estafa,

documento en el sentido del derecho vigente. El carácter do-

La teoría de los elementos negativos del tipo es criticable

realización de una acción típica y se distribuyen de una manera más

La adecuación típica de los delitos dolosos se caracteriza

de circunscribir en qué consiste una acción de matar, de calumniar

a) Las teorías de la causalidad

concreto resulte ser una comprobación individual. Por ley causal

b. b) La teoría de la causalidad adecuada. — Esta teoría propone

Los criterios de la imputación objetiva se deducen, como

Los criterios que hemos expuesto no constituyen un catálogo

peligro real para el bien jurídico (delitos de peligro concreto). En

II. EL TIPO SUBJETIVO

En primer lugar, debe ser actual; debe darse en el momento en

En segundo lugar, debe extenderse también a las circuns-

En tercer lugar, cabe señalar que no todos los elementos del

Algunos elementos, por otra parte, durante la ejecución deben

sino además qué haya tenido voluntad de realizarlo, es decir, de

B) Los especiales elementos

explicación histórica. El descubrimiento de los elementos

D) El error sobre los elementos del tipo

Error de tipo [excluye el dolo y toda responsabilidad inevitable

En el ejemplo que hemos puesto más arriba, si el autor omitió

Ejemplo: A quiere matar a B, que está sentado junto a C; apunta mal

B) Límites del efecto indiciarlo de la

no han tenido hasta ahora dificultades en aceptar su compatibilidad con el

“interés preponderante” (que apoya el carácter justificante del estado de

D) Las causas de justificación en

a. a) La agresión.— La agresión debe partir de un ser humano. La