DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Tema 7: Ley aplicable al fondo del asunto. Cuestiones generales

1. PROBLEMAS DE APLICACIÓN

La mecánica de la norma de conflicto es muy sencilla: define el supuesto de hecho, selección

de uno o varios criterios de conexión y extraer la ley aplicable. Sin embargo, esta sencillez no
está huérfana de problemas. Se suele emplear el término “problemas de aplicación” para
referirse a los problemas que plantea la aplicación práctica de las normas de conflicto. A
continuación vamos a referirnos a los principales distinguiendo según se prediquen del
supuesto de hecho de la norma, del criterio de conexión o de la consecuencia jurídica.

1.1 Supuesto de hecho: problema de calificación y cuestión previa

El supuesto de hecho de las normas de conflicto suele formularse empleando conceptos

relativos a relaciones jurídicas o a determinados aspectos de éstas. Por ejemplo, las
obligaciones contractuales, los daños extracontractuales, los derechos reales, la capacidad, la
separación y el divorcio, las obligaciones alimenticias, el régimen económico-matrimonial, la
sucesión por causa de muerte, etc. Estos son conceptos jurídicos que debemos definir: ¿qué
entiende el legislador por obligaciones contractuales, por daños extracontractuales, por
derechos reales, por capacidad de las personas, etc? La definición de estos conceptos jurídicos
no es más que un problema de interpretación de la norma y que, como tal, debe resolverse
aplicando los cánones hermenéuticos habituales: el literal, el teleológico, el histórico o el
sistemático. A partir de aquí, es importante atender al hecho de que la norma de conflicto sea
de origen supranacional, se encuentre en un convenio o en un texto europeo, o de origen
interno. En el primer caso, la calificación será autónoma o uniforme. Los conceptos jurídicos
deberán definirse a partir de los propios referentes hermenéuticos del texto supranacional y no
por referencia a nuestro derecho.

En cambio, cuando la norma de conflicto es de origen interno, la definición de esos conceptos

debe hacerse a partir de la ley nacional, esto es, del sistema jurídico dentro del cual se ha
originado dicha norma; en nuestro caso, del Derecho español.

Una vez que hemos hecho la definición del concepto jurídico, debemos proceder a su
aplicación a un caso concreto, por ejemplo, a una pretensión procesal, a una norma, etc.
Debemos decidir si una determinada cuestión es subsumible o no en un concepto jurídico. Esto
plantea un problema de calificación: cómo se va a calificar esa cuestión a los efectos de
identificar la norma de conflicto aplicable. También este proceso ha de llevarse a cabo desde
los parámetros interpretativos del Derecho español, si la norma de conflicto es de origen
interno, o de forma autónoma y uniforme su es de origen supranacional. Esto es lo que nos
dice el artículo 12.1 CC en relación a las normas de conflicto interno.

Texto. Art 12.1 CC:“La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará
siempre con arregla a la ley española”

Cabe decir que esta diferenciación no es absoluta. Los textos supranacionales también son
parte de la ley española. Por consiguiente, puede haber supuestos en los que para garantizar la
coherencia del sistema de DIPr el problema de calificación en relación a una norma de Derecho
interno deba resolverse por referencia a la solución (autónoma) que sigue la norma de
conflicto supranacional.

En ocasiones, la aplicación de la norma de conflicto exige calificar una institución extranjera o

una relación pre-constituida bajo una ley extranjera: un trust anglosajón o una kafala (figura de
acogimiento familiar prevista en los derechos islámicos). La calificación de estas figuras a
efectos de su subsunción en una norma española ha de hacerse a partir del test de
equivalencia funcional. Deberán analizarse los rasgos de dicha figura de conformidad con la ley
extranjera bajo la cual se ha constituido y, a partir de ahí, buscar qué figura española cumple
una función equivalente. Se trata, en definitiva de “transponer” la institución extranjera a otra
conocida en el Derecho español. Una vez hecho esto, se ha de subsumir en el supuesto de
hecho de la norma de conflicto correspondiente.

Es preciso hacer dos advertencias:

1. Puede haber cuestiones o aspectos que sean objeto de una doble calificación; esto es,
que queden sujetos a dos normas de conflicto distintas y, por consiguiente, a dos
ordenamientos jurídicos. Esto conlleva una aplicación cumulativa de ambos.

2. Una vez identificada la ley aplicable no hay una segunda calificación conflictual. Se
aplica la ley extranjera en su conjunto. Otra cosa es que dentro de esta ley extranjera la
calificación sea distinta de la que hemos seguido a la hora de identificar la norma de
conflicto aplicable, pero esto no lleva a reconsiderar la calificación que ya hemos
hecho.

En ocasiones, el supuesto de hecho empleado por la norma de conflicto española presupone

una relación jurídica: por ejemplo, la norma aplicable al régimen económico matrimonial
presupone la existencia de un matrimonio. Esto plantea un problema de cuestión previa. La
duda que surge, en los supuestos internacionales, es qué ley rige esa cuestión previa. Tres
soluciones son teóricamente posibles:

a) Aplicar la misma ley que rige en cuestión principal (en nuestro caso, la ley aplicable al
régimen económico matrimonial)

b) Aplicar la ley designada por nuestras normas de conflicto a esa cuestión como si se
hubiese planteado a título principal

c) Aplicar la ley designada por las normas de conflicto del ordenamiento aplicable a la
cuestión principal (en nuestro ejemplo, la norma de conflicto relativa a la existencia y
validez de un matrimonio del ordenamiento extranjero aplicable al régimen
económico.

En principio, y salvo excepciones justificadas, nuestro sistema de DIPr arranca de la opción b).

Ver ejemplo página 314

1.2 Criterio de conexión

El criterio de conexión es el elemento de la relación jurídica que toma la norma de conflicto

como relevante: este elemento nos conduce a la ley estatal aplicable. Los criterios de conexión
pueden ser subjetivos, vinculados a las partes intervinientes (residencia, domicilio o
nacionalidad, por ejemplo) u objetivos, vinculados a la transacción (lugar de cumplimiento del
contrato, lugar de producción del daño, lugar de situación del bien o lugar de registro, por
ejem). También pueden ser criterios fácticos, que se concretan a partir de meras circunstancias
de hecho (p ej lugar de situación física de un bien mueble), o criterios jurídicos (p ej la
nacionalidad).

Los conceptos que emplea el legislador para definir el criterio de conexión plantean problemas
de interpretación, que se resuelven como cualquier otro problema de interpretación: a partir
de los cánones hermenéuticos aplicables a la norma de conflicto correspondiente. Para saber
lo que el legislador ha querido decir cuando emplea el término “residencia”, “domicilio legal”,
“lugar de celebración del contrato”, etc, deberemos acudir a los cánones de interpretación
generales que se proyectan sobre la norma de conflicto de la que forman parte. El análisis es
semejante al que hemos visto en relación al supuesto de hecho: es importante atender al dato
de que la norma de conflicto sea de origen supranacional, se encuentre en un convenio o en un
reglamento europeo, o de origen interno.

Otro dato importante es la distinción entre criterios mutables, que pueden cambiar su
concreción a lo largo del tiempo, o inmutables. Ejemplos de los primeros son el lugar de
situación de un bien mueble, la nacionalidad de una persona, el domicilio o la residencia.
Ejemplos de los segundos son: el lugar de nacimiento o el lugar de celebración de un contrato.
Los criterios de conexión mutables pueden plantear problemas de conflicto móvil, por eso es
necesario identificar cuál es el momento relevante desde el punto de vista conflictual; esto es,
en qué momento temporal nos debemos fijar para concretar el criterio de conexión
correspondiente.

Ver ejemplo página 215

El criterio de conexión se puede manipular con intenciones fraudulentas. El art 12.4 Cc prohíbe
expresamente el fraude a las normas imperativas españolas: “Se considerará como fraude de
ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española”.
Esta norma se dirige a la creación de conexiones puramente artificiales con intención de
defraudar la aplicación de normas imperativas españolas. Pero su aplicación debe ser
restrictiva y, desde luego, debe excluirse cuando la norma de conflicto utiliza como criterio de
conexión la autonomía de la voluntad: si el supuesto es internacional y cabe la autonomía de la
voluntad, es perfectamente posible que las partes elijan una ley extranjera porque no les gusta
la ley española. En todo caso, si hay intereses generales en juego, su protección debe venir a
través de las normas de policía. En la práctica, los jueces tienden a acudir al expediente del
fraude para corregir la adquisición de una vecindad foral con la única intención de eludir el
régimen de las legítimas del Cc.

Ver ejemplo página 316

1.3 Consecuencia jurídica

La consecuencia jurídica prevista por la norma de conflicto es una remisión a un Derecho

estatal, sea el Derecho español o un Derecho extranjero. En el primer caso, el juez no tendrá
mayores dificultades que las que puede encontrar en un supuesto puramente interno. En el
segundo caso, se puede encontrar con muchas complicaciones adicionales. La primera y más
evidente es de información: ¿cómo conoce un juez español el contenido de una ley extranjera?
Pero hay otros problemas adicionales vinculados a lo que podríamos llamar el alcance de la
remisión conflictual. En concreto, vamos a señalar los tres principales: el reenvío, la remisión a
un sistema plurilegislativo y la excepción de orden público.

Para entender la formulación de estos problemas es necesario recordar brevemente el sentido

de la norma de conflicto. En principio, la remisión que hace la norma de conflicto no es una
remisión a un precepto o a un conjunto de preceptos, sino a un sistema jurídico como tal. Lo
que pretende es que el juez español resuelva el supuesto “como si” fuese un juez del Estado
extranjero correspondiente. Esto es, como si fuese un juez de ese Estado al que se le pregunta:
¿cómo resolvería este supuesto si se le hubiese planteado a usted? Por ello, en caso de dudas
interpretativas, lagunas…, el juez español debe tomar como referencia el sistema extranjero y
resolver esos problemas como los resolvería el juez extranjero.

A partir de aquí se pueden extraer algunas consecuencias importantes. Por ejemplo:

1. Que el juez español debe respetar el sistema de fuentes de la ley extranjera, incluidos
los mecanismos de control de la jerarquía normativa (por ej: la posibilidad de descartar
la aplicación de una norma por su incompatibilidad con otra de rango superior).

2. Que las dudas hermenéuticas y las lagunas que se encuentren en la ley extranjera
deben resolverse conforme a los parámetros de dicha ley.

3. Que en principio, el juez español debe aplicar las normas extranjeras con
independencia de su calificación y naturaleza.

4. Que en principio, el juez español debe respetar las posibles limitaciones de aplicación
espacial que contengan las normas extranjeras.

Si llevamos esta idea hasta sus últimas consecuencias, la pregunta que nos podemos hacer es si
el juez español debe aplicar también las normas de conflicto extranjeras, en cuyo caso puede
encontrarse con que dichas normas le remitan de nuevo al Derecho español o a un tercer
Derecho. Esto es lo que se conoce como problema del reenvío. Cuando la norma de conflicto
extranjera nos vuelve a remitir al Derecho español se habla de reenvío de primer grado o de
retorno y cuando la norma de conflicto extranjera nos remite a un tercer Derecho se habla de
reenvío de segundo grado.

Aceptar el reenvío suele introducir una enorme complejidad en el análisis y encierra cierta
inconsistencia: si el legislador español ha tomado una decisión sobre la Ley aplicable es porque
la considera la más acertada, no habría, entonces, motivos para cambiar esa decisión por la del
legislador extranjero. La tendencia en el DIPr moderno es a rechazar el reenvío, salvo
supuestos puntuales. En el DIPr de origen interno, este es también el punto de partida (art 12.2
CC: “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en
cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española”.

Este precepto lo único que hace es rechazar el reenvío de segundo grado (“a una ley que no
sea la española”). Pero no impone necesariamente un reenvío de primer grado o de retorno,
sino que deja la cuestión abierta. El criterio más prudente es pensar que el legislador español
tiene una predisposición favorable al reenvío de retorno aunque solo sea por un afán de
facilitar las cosas: permitir que el juez español resuelva el fondo de litigio conforme al Derecho
español y asegurar una armonía internacional de decisiones. Pero solo es una predisposición.

Otro problema es que el ordenamiento extranjero sea un sistema pluri-legislativo. Hay

ordenamientos, como el estadounidense, el británico, el canadiense o el español (en buena
medida), donde no hay un único Derecho privado, sino donde concurren distintos Derechos de
base territorial. En estos casos, se plantea el problema de identificar cuál de ellos es el
aplicable: el art 9.1 CC dice que la capacidad se rige por la ley nacional de la persona, ¿qué
sucede cuando ésta tiene la nacionalidad norteamericacna, la ley de qué Estado entre los que
componen los EEUU es entonces aplicable? El art 12.5 Cc (“Cuando una norma de conflicto
remita a la legislación de un Estado en el que coexisten diferentes sistemas legislativos, la
determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho
Estado”) ordena consultar las normas extranjeras que resuelvan esta cuestión, esto es, las
normas extranjeras relativas a los conflictos internos.

Esta remisión presupone que el ordenamiento extranjero contiene un régimen uniforme de

normas de conflicto para los conflictos internos, para los conflictos entre leyes de varias sub-
unidades legislativas. Pero esto no siempre es así. EEUU es el ejemplo más evidente. Allí cada
Estado tiene sus propias normas para resolver los conflictos internos. Por ello, en estos casos,
la laguna que deja el art 12.5 del Cc debe resolverse a partir de la propia norma de conflicto
española: o entendiendo que ésta hace una referencia a una unidad territorial en particular; o
si, no es posible, deduciendo la solución de conexiones subsidiarias y, en última instancia, de la
cláusula de los vínculos más estrechos.

El tercer problema de aplicación es la cláusula de orden público, que está recogida con alcance
general en el art 12.3 Cc (“En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte
contraria al orden público”.

Junto a las leyes de policía del foro, la salvaguardia de los principios e intereses fundamentales
del ordenamiento español se canaliza a través de la cláusula de orden público. Esta cláusula, a
diferencia de las normas de policía que operan directamente superponiéndose sobre la ley
extranjera, opera negativamente, como excepción a los resultados materiales que puede llevar
la aplicación de la ley extranjera.

La cláusula de orden público es un seguro frente al “salto a lo desconocido” que conlleva la

norma de conflicto y delimita las fronteras de tolerancia de nuestro sistema jurídico. Su
contenido se integra a partir de los valores y principios fundamentales del ordenamiento
español; en particular, los de rango constitucional y los recogidos en los Convenios de derechos
humanos ratificados por España, así como los intereses públicos o generales expresados en la
propia CE o en otras normas de rango legal. La cláusula de orden público impide la aplicación
de una norma extranjera cuyo resultado o el procedimiento argumental por el que se llega a él
sea contrario a esos valores o intereses.

La cláusula de orden público deja cierto margen de apreciación al juez. Su concreción

dependerá de las circunstancias particulares del caso y, en concreto, de la mayor o menor
vinculación del supuesto con el Estado español: cuanto menos vinculado esté, menor
intensidad tiene la excepción de orden público (es lo que se conoce como “efecto atenuado del
orden púbico”). En todo caso, la cláusula es una excepción al punto de partida de nuestro
sistema y como tal debe ser de interpretación restrictiva. Por otro lado, la consecuencia de
que una norma extranjera resulte contraria al orden público español no debe ser
automáticamente la sujeción del litigio a la ley española.

2. PROBLEMAS DE AJUSTE MATERIAL: ADAPTACIÓN, SUSTITUCIÓN Y TRANSPOSICIÓN

Para determinar el régimen normativo aplicable a una relación privada internacional, las
normas de conflicto se remiten a la ley interna española o a una ley extranjera. En cierto modo,
ello conlleva una “nacionalización” de la relación privada internacional. Un supuesto vinculado
con varios ordenamientos jurídicos acaba localizándose bajo una ley estatal interna. Todo ello
exige cierta adaptación interpretativa cuando se proyectan sobre supuestos internacionales, si
no se quiere acabar tratando igual a situaciones desiguales. Esto es: aunque el régimen
aplicable a una relación privada internacional sea a una ley estatal interna, sus normas deben
interpretarse y aplicarse teniendo en cuenta la idiosincrasia de aquélla.

Esta idea tiene muchas implicaciones y, de hecho, se ha acuñado la expresión de “segundo

escalón de DIPr” para referirse a los problemas hermenéuticos que plantea la proyección de
normas materiales internas sobre relaciones privadas internacionales. Todos estos problemas
tienen un rasgo en común, y es que, al fin y al cabo, todos plantean una cuestión
interpretativa: cómo ha de interpretarse un concepto, una expresión o una cláusula contenida
en una norma material interna cuando se proyecta sobre situaciones internacionales.

Dentro de este grupo de problemas generales, la doctrina suele caracterizar dos de ellos bajo
los conceptos de sustitución y transposición. El término sustitución se suele utilizar para
referirse al problema de si bajo una institución nacional puede acogerse una institución
extranjera. Ver ejemplo 1 página 322

El término transposición se suele emplear para referirse al problema de “traducción” de una

institución extranjera en alguna de las figuras nacionales. Ver ejemplo 2 página 322

En ambos casos, el problema es de interpretación de una norma material y la solución debe

articularse a partir del llamado “principio de equivalencia funcional”: se deben analizar los
rasgos de la institución extranjera y, a continuación, comprobar si es funcionalmente
equivalente a la institución nacional.

Junto a los problemas meramente interpretativos, hay otros problemas más complejos
derivados de la concurrencia de distintos ordenamientos sobre una misma relación jurídica.
Estos se suelen subsumir bajo el concepto de problemas de adaptación. Se plantean cuando
concurren varios ordenamientos jurídicos sobre una relación y, aunque cada uno regule un
aspecto distinto, la suma puede conducir a un resultado injusto o disfuncional.

Las soluciones a estas cuestiones deben partir siempre, como cualquier otro problema
interpretativo, del sentido y fin de la norma material correspondiente, adaptada al contexto
internacional.

3. LAS NORMAS DE CONLFICTO COMO NORMAS DE RECONOCIMIENTO

La consecuencia jurídica prevista por la norma de conflicto es una remisión a un Derecho

estatal. La ley así designada gobierna o regula la relación jurídico-privada correspondiente o
sirve para resolver un conflicto derivado de una relación de ese tipo (un contrato, el régimen
económico de un matrimonio, etc). Pero las normas de conflicto también pueden funcionar
como “normas de reconocimiento” cuando la cuestión se plantea como el reconocimiento,
desde el punto de vista del ordenamiento español, de una relación preconfigurada bajo una ley
extranjera o de un derecho adquirido bajo una ley extranjera. Ver ejemplo página 234

El problema del reconocimiento de las relaciones pre-configuradas o pre-constituidas bajo una

ley extranjera no es más que un cambio de punto de vista, pero la solución es la misma. Esas
relaciones se reconocerán y gozarán de efectos de conformidad con las normas de conflicto
españolas. Esto es, tendrán un “reconocimiento conflictual”: se reconocerán como válidas y
eficaces si las partes las han (pre)constituido bajo la ley estatal designada por las normas de
conflicto españolas.

Este problema ha cobrado nueva luz en el contexto europeo. El TJUE ha afirmado que puede
constituir un obstáculo al ejercicio de las libertades fundamentales del TFUE y, en particular, de
la libertad de circulación y establecimiento, no reconocer ciertas relaciones configuradas o
derechos adquiridos bajo la ley de otro Estado miembro, independientemente de que se hayan
configurado bajo la ley aplicable según las normas de conflicto del Estado miembro de destino.

Ver ejemplos 1 y 2 página 325

No cabe duda de que el principio de Estado de origen o de reconocimiento mutuo desarrollado

por la jurisprudencia del TJUE va a tener importantes consecuencias para las soluciones
conflictuales de los Estados miembros en los próximos años.

4. FUENTES FORMATIVAS (REMISIÓN)

Las normas sobre Ley aplicable se hallan dispersas en leyes internas (principalmente, en el CC),
en convenios internacionales (como los Convenios de La Haya) y en textos europeos
(reglamentos y directivas). Junto a ellos, hay que tener en cuenta los convenios de Derecho
uniforme que establecen normas materiales comunes para supuestos internacionales.