Daniela Avila König

Bien jurídico

♥ El concepto de bien jurídico designa el objeto protegido por el sistema penal (por
ejemplo libertad, vida, etc.).
♥ Así entonces el bien jurídico justifica racionalmente la norma penal y el derecho penal.
♥ Si tienen esta relación entonces es importante saber que es lo protegido en relación
a la norma penal, la identificación de lo protegido permite que cuestionemos la norma.
Por ejemplo el caso del adulterio en la mujer donde se decía que protegía la identidad
de la familia pero en la realidad protegía una intolerable discriminación a favor del
hombre.

El concepto de bien jurídico nace como un límite al poder del

Concepto
estado, al definir las conductas criminales. De esto se
comprende los esfuerzos por un concepto material, los cuales
no se han visto compensados en el futuro, ya que las definiciones son formales y NO
permiten distinguir si lo que se protege es o no un bien jurídico.
Una teoría del bien jurídico debe tomar en cuenta que el origen de este es la base social
y los procesos interactivos que se dan en esta. Por esto el bien jurídico tiene un
carácter dinámico porque mediante la rediscusión social está en permanente cambio.
La lesión de un bien jurídico solo puede provenir de la conducta humana, por tanto un
bien jurídico como objeto de protección son relaciones sociales concretas, esto es
relaciones entre personas que adquieren significación de bien jurídico en cuanto son
confirmadas por la norma. Este concepto de bien jurídico requiere que identifiquemos
cual es la posición de las personas en la relación social, ya que producto de esto
podemos comprobar si la penalización de una conducta significa discriminación o
favorecimiento de clase. El derecho penal por ejemplo NO puede proteger una
determinada moral, sin perjuicio de esto nuestro derecho penal mantiene visiones
discriminatorias en las relaciones sociales, por ejemplo el concepto de buenas
costumbres (373 CP) o la penalización de la sodomía en menores de 18 años (365 CP).

Resumen: los bienes jurídicos considerados materialmente son relaciones sociales

concretas que surgen como síntesis normativa de procesos de discusión dentro
de una sociedad democrática. Por esto los bienes jurídicos son dinámicos y están
en permanente revisión.

La determinación de los objetos protegidos penalmente

El
merecimiento implica una decisión política del estado, en esta decisión el
de estado NO es neutral, tomará la decisión de acuerdo a los
protección intereses que estructuran la sociedad. Pero esta decisión
esta condicionada por el respeto a la libertad, dignidad y
necesidades de las personas, por lo tanto ninguna decisión puede ser en perjuicio de
un individuo por proteger a intereses de grupo.
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1) Ideología y política criminal: La política criminal implica que la selección de los bienes
jurídico debe hacerse superando enmascaramientos ideológicos, esto es que la
protección de un objeto encubra otra realidad o que sea incompatible con un estado
democrático. Estas situaciones se producen cuando el bien jurídico que realmente es
afectado no coincide con el bien jurídico protegido en la norma penal, por ejemplo el
delito de lavado de dinero en donde se justificaba que la incriminación residía en la
lucha contra los efectos del crimen organizado, pero en la realidad en la descripción
típica no se menciona este fenómeno criminal.
En los procesos participativos de relación social, las personas se encuentran
expuestas a diferentes discusiones ideológicas, desde la perspectiva del bien jurídico
resulta importante las ideologías de tipo inclusivo-histórico, estas son aquellas que
corresponden a una concepción de la sociedad y su mantenimiento. Para determinar
la norma penal resulta necesario determinar cuál es el objeto realmente protegido en
el seno de un discurso ideológico libre, así se evita proteger bienes que no coincidan
con un estado social y democrático.

Resumen: El merecimiento de protección se debe hacer en un contexto de libertad

ideológica, ya que así veremos la realidad del objeto a ser protegido y su
compatibilidad con los fundamentos de un estado constitucional.

2) La satisfacción de necesidades humanas: La necesidad humana asociada al

concepto de bien jurídico es un criterio dentro de una sociedad democrática para
establecer su merecimiento de protección. El derecho penal participa protegiendo las
condiciones que resultan necesarias para la satisfacción de necesidades sociales. Por
esto los bienes jurídicos protegidos deben ser aquellos que están en función de las
condiciones para la satisfacción de necesidades. Así el derecho penal tiene una doble
función:
i. Sentido positivo: protege mediante prohibiciones el bien jurídico que incide en la
satisfacción de necesidades.
ii. Sentido negativo: NO prohíbe conductas cuyo objetivo sea la satisfacción de
necesidades.
En este sentido resulta claro que la persona es el centro de protección penal, ya que
se protegen sus necesidades.

Cabe distinguir ahora cuales son las funciones del bien

Funciones
jurídico, como ya se mencionó una de estas funciones
del bien
jurídico
corresponde a la función político-criminal en donde el bien
jurídico actúa como un limite al poder de definición del estado
(la no imposición de una moral), como consecuencia de esta
función tenemos la función critica del sistema penal en el sentido que el bien jurídico
por su carácter dinámico está en constante revisión. En la interpretación de las
normas penales el bien jurídico tiene una función básica en la aplicación de las normas
penales ya que para determinar si una conducta tiene significación penal es
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necesario valorarla desde el bien jurídico protegido. Por ejemplo para determinar si
verter veneno en el vaso de la víctima con intención de matarla es o no equivalente a
la conducta del articulo 391 CP es necesario que realicemos un proceso valorativo de
atribución desde el bien jurídico protegido (en este caso la vida), así si la victima muere
producto del envenenamiento entonces verter veneno es equivalente a matar, pero
si la victima muere producto de otra circunstancia entonces verter veneno y matar
no son equivalentes.
La función de interpretación de la norma penal desde el bien jurídico debe tener reflejo
en la teoría de la determinación de la pena. Por ejemplo los delitos de trafico de droga,
en donde el bien jurídico corresponde a la puesta en peligro de la salud pública, pueden
llegar a tener penas que superen las de delito de homicidio en donde hay una efectiva
lesión a la salud, mediante este ejemplo podemos ver como existe un quiebre de la
teoría del bien jurídico y una vulneración a la proporcionalidad de la pena.

La polémica Según G. Jakobs el derecho penal NO protege bienes

sobre el objeto jurídicos sino que garantiza la vigencia de la norma y las
de protección normas avalan a su vez la expectativa de que las personas
de la norma actuarán conforme a su rol. Por ejemplo cuando un juez
penal realiza prevaricación no esta lesionando un bien jurídico
sino que abandona la expectativa que se tiene sobre que un juez dicta resoluciones
justas. Critica la teoría del bien jurídico porque considerar que las personas tienen la
posesión de un bien es representar a la sociedad como una suma de bienes jurídicos,
y el derecho penal no protege necesidades que vienen definidas por todos los bienes.
La teoría de Jakobs es estrictamente normativa y acrítica frente al estado, la
concepción de la infracción de la norma como un abandono de una expectativa logra
construir una visión del hombre como sometido al sistema social, por ende como
objetivo y no como actor.
Respecto a la critica de Jakobs que entiende que la teoría del bien jurídico supone a la
sociedad como una suma de bienes jurídicos, es posible sostener que está equivocado
porque la teoría del bien jurídico no pretende esto, ya que esto llevaría a la
patrimonialización de los bienes jurídicos y por tanto descartar que los sujetos
puedan disponer de ellos. Tampoco es correcto como lo sostiene Jakobs que los
bienes son preexistentes al sistema penal, lo correcto es que los bienes nacen de la
realidad social, y por lo tanto son siempre revisables.
En conclusión la teoría del bien jurídico posee una función de límite del derecho penal
así permite constatar que la protección de un bien no es fuente de discriminación, en
este sentido la teoría del bien jurídico es abierta, ya que no solo legitima la norma sino
que también la cuestiona. Es por este carácter abierto que normas que antes
parecían legitimas hoy nos parezcan incompatibles con un estado democrático, esto
lo podemos ejemplificar mediante el delito de adulterio.
La visión de Jakobs es meramente formal en cambio una teoría del delito que se base
en un concepto material de bien jurídico permite fundamentar la reacción social sobre
la materialidad del daño social.
 Daniela Avila König

Los limites al ius puniendi

En el derecho penal objetivo el estudio se centra en las normas jurídico-

Concepto
penales mientras que en el derecho subjetivo su estudio se centra en el
jus puniendi (potestad punitiva del Estado). La decisión político criminal
puede culminar en:
i. Desarrollo de una política social
ii. Promulgación de una norma penal.
Así la norma penal es una alternativa política-criminal. Con
el ejercicio del jus puniendi termina la política criminal y ¿Qué es el derecho penal
comienza la función de definición del delito y del subjetivo o jus puniendi?
delincuente. De este modo la promulgación de la norma Es una decisión político
penal es solo un primer paso en la incriminación de una criminal plasmada en una
conducta (incriminación primaria). El segundo paso que es norma que declara punible un
la incriminación secundaria significa que la norma sea hecho y perseguible a su
aplicada a una persona. Solo cuando se juntan ambas autor. El jus puniendi es
incriminaciones surge lo criminal. También debemos incluir expresión del poder único y
la tercera incriminación que corresponde a la ejecución de exclusivo del estado para
la pena, pero para el autor esta puede ser subsumida en ejercer la violencia legítima
la segunda incriminación.
El jus puniendi está sujeto a límites, estos se expresan en
forma de principios, esto es que el estado tanto en la
promulgación como aplicación este sujeto a principios
garantistas. No basta que una norma sea formalmente valida sino que igualmente es
necesario que su contenido sea conciliable con dichos principios (validez material). Estos
principios tienen un tronco común, el principio del reconocimiento de la posición antinómica
del individuo frente al poder. Estos principios pueden estar expresamente consagrados en
la constitución o bien se encuentran implícitos en disposiciones constitucionales. Por ejemplo
del principio de igualdad que se encuentra expreso constitucionalmente fundamentamos el
principio de proporcionalidad entre el hecho y la pena.
Los limites al jus punendi se encuentran en:
i. Fase de creación de la norma: aquí encontramos las garantías penales tales como;
garantía de persecución, garantía procesal y garantía de ejecución. Estas son
proposiciones prescriptivas. La observación de la realidad normativa nos permite
comprobar que muchas veces los procesos de creación de normas penales siguen
criterios de oportunismo y populismo en lugar de reflexiones serias.
ii. Fase de aplicación del jus puniendi: Principio de legalidad, principio de necesidad de la
intervención penal, principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y los
principios del debido proceso. Todos estos se aplican en la incriminación primaria y
secundaria salvo el principio de debido proceso que solo es aplicable en la
incriminación secundaria.
 Daniela Avila König

El principio 1) Concepto y alcance del principio de legalidad: Este principio marca

de legalidad la diferencia entre el antiguo régimen y la sociedad moderna, se pasó
de la arbitrariedad del soberano a la razón humana expresada en la
ley. En cuanto a su alcance el principio de legalidad está en relación
con todo el sistema penal.

1.1) El principio de legalidad en la creación de normas penales: Solo mediante una ley se puede
crear un delito y establecer la pena que se aplicará al autor.
El principio de legalidad contiene dos principios:
i. Garantía contra la arbitrariedad → función incompleta de validez material ya que
necesita cumplir los otros principios mencionados.
ii. Cumplimiento de la obligación del estado de informar a los ciudadanos → función de
validez formal.
Esto NO debe llevar a la confusión que el principio de legalidad es meramente un límite formal
ya que igual contiene fundamentos materiales tales como que el estado especifique y
fundamente su intervención, además de el necesario y exacto conocimiento que deben
tener los ciudadanos.

1.2) Contenido del principio: Viene dado por la reserva de ley, exigencia de taxatividad,
prohibición de retroactividad, cumplimiento escrupuloso del principio de legalidad a la hora
de interpretar y la prohibición de la analogía.

La reserva de ley La punibilidad de una conducta solo puede ser establecida por
una sola ley, se prohíbe que el estado por diversas leyes
sancione dos veces una misma conducta. La encontramos consagrada en el articulo 19
numero 3 de la constitución

19 numero 3: Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella

En cuanto a la garantía penal el mandato de lex scripta obliga no solo a que la pena se
encuentre asignada por una ley sino que también su duración y contenido.

Exigencia de La exigencia de certeza se encuentra en el articulo 19

taxatividad y certeza numero 3 en el último inciso cuando exige que la conducta
debe estar expresamente descrita en la ley. No se permite
la introducción oculta de la arbitrariedad. Así se rechaza los conceptos vagos, la analogía,
las clausulas generales y las leyes penales en blanco inconstitucionales. Además significa
que un mismo hecho NO puede dar lugar a dos sanciones (ne bis in ídem). El principio de
taxatividad también prohíbe las penas indeterminadas o cuya duración sean de una
magnitud que permita al juez de facto imponer en concreto penas arbitrarias, por ejemplo el
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delito de robo ejecutado con violencia o intimidación en el cual el rango de la pena esta entre
los 5 años y un día y los 20 años y un día.

Interpretación La prohibición de la analogía supone su rechazo como

conforme al ppo de fuente creadora de delitos, el juez no puede crear delitos ya
legalidad que en el caso contrario se convierte en legislador.

La exigencia de
irretroactividad Implica que el estado para poder intervenir penalmente
tiene que haber puesto con anticipación en conocimiento
del ciudadano la existencia de una norma penal, un hecho NO puede ser sometido a una ley
penal posterior. Esta exigencia tiene diversos alcances:

i. Prohíbe que un hecho que no era punible al momento de su comisión sea juzgado por
una ley posterior.
ii. Prohíbe que un hecho que al momento de su comisión tenia prevista una pena luego
le sea aplicada otra pena más grave que se contempla en una ley posterior.
iii. Prohíbe que un hecho que al momento de su comisión tenga prevista una
determinada cantidad de pena luego se le aplique otra con mayor cantidad de pena
prevista en una ley posterior.
Este sin embargo NO es un principio absoluto ya que excepcionalmente se permite el
principio de retroactividad de la ley penal más favorable, su fundamento es que una ley más
favorable no es abusiva por el contrario reconoce mayores ámbitos de libertad.

1.3) El principio de legalidad y las medidas de seguridad: ha sido objeto de discusión si las
medidas de seguridad son abarcadas por el principio de legalidad o no. 1 En primer lugar
debemos partir de la premisa que tanto la pena como la medida de seguridad son una
respuesta penal ante la comisión de un delito, ambas ejercen el control estatal. Ambas tienen
como presupuesto común el delito, esta visión la ratifica el articulo 1 CPP al señalar a las
medidas de seguridad en conjunto con la pena, por lo tanto respecto de las medidas de
seguridad también rige el principio de legalidad.

Las leyes penales incompletas

Ciertamente todas las leyes penales tienden a ser incompletas, esto es que requieren ser
complementadas, por ejemplo el delito de homicidio (391 numero 2 CP) contempla solo la
conducta. En este caso hay simplemente una cuestión de técnica legislativa sin
comprometer el principio de reserva de ley. Respecto de estas leyes no hay mayor
problema, el problema se presenta cuando la remisión se hace a una fuente jurídica de
diferente calidad a la exigida por la constitución, tal es el caso de las leyes penales en blanco.

1
Esta discusión se centra en las medidas post delictuales y no en las pre delictuales porque estas
últimas fueron eliminadas del ordenamiento chileno.
 Daniela Avila König

1) La ley penal en blanco:

Ejemplos en el código penal:
✓ Articulo 318
✓ Articulo 320
✓ Articulo 314
¿Qué es la ley penal en
El recurso a esta técnica legislativa podría
blanco?
representar una contradicción con el principio de
legalidad ya que el legislador hace abandono de una Supuestos en que la
potestad que le corresponde en exclusiva. descripción de la materia
Sin embargo determinadas materias por su propia prohibida no aparece en todos
naturaleza no pueden ser abarcadas totalmente sus extremos en la ley que
dentro de un tipo penal, son materias que requieren castiga el acto prohibido, sino
gran flexibilidad. que dicha descripción se
Una ley penal en blanco será constitucional si es que contempla en una disposición
esta contiene los elementos esenciales del ilícito de rango inferior, como por
punible. El reglamento solo tendría por función ejemplo un reglamento.
señalar condiciones, limites y otros aspectos
complementarios. Luego son constitucionalmente
posibles si se dan los siguientes requisitos:
i. Que el reenvío normativo sea expreso
ii. Que el reenvío esté justificado en razón del bien jurídico protegido
iii. Que el precepto contenga el núcleo esencial de la prohibición.
Por ejemplo el articulo 320 CP no cumple con estos requisitos porque no se define cual es la
materia prohibida, sino que esto se entrega a un reglamento.

2) Los tipos abiertos:

Complementación la hace el juez: Ejemplo de esto son
los cuasidelitos, el código no define la imprudencia
dejando a la doctrina jurisprudencial determinar la ¿Qué son los tipos abiertos?
materia de prohibición. 1) Se trata de tipos en que la
Concepto jurídico indeterminado: ejemplo de esto son determinación de lo prohibido
las “buenas costumbres”. solo es parcial en el tipo y la
Cabe señalar que ningún tipo es cerrado ya que complementación la hace el
siempre hay una labor de complementación juez.
entregada al juez.
En relación a este problema el tipo legal debe 2) En su presupuesto de
contener el núcleo fundamental, el juez solo hecho contienen conceptos
complementa no debe depender de su pura jurídicos indeterminados.
arbitrariedad.
 Daniela Avila König

3) Otras fuentes:

Los reglamentos: Solo puede ser fuente de derecho penal una ley propiamente
DLF y DL tal, esto es que se ha formado con sujeción a las normas
constitucionales, por ende ni los DFL ni los DL son leyes. A
partir de la actual constitución el articulo 61 excluye de los DFL las materias comprendidas
en las garantías constitucionales, a pesar de esto en el gobierno militar se tipificó el
denominado hurto de energía eléctrica el cual en la actualidad sigue tipificado en un DFL.
Respecto a los DL el problema se plantea cuando se reestablece el orden constitucional, aquí
la solución es que a falta de derogación expresa los DL que contienen delitos y penas deben
ser inaplicables, sin embargo en la actualidad aun existen delitos tipificados en DL.
A entender del autor solo deben subsistir aquellas leyes promulgadas en dictadura que
pasen un filtro constitucional.

Costumbre y ppos Tanto la costumbre como los principios generales pueden

generales del tener una función complementaria para la determinación de
derecho ciertos conceptos, también tienen importancia respecto de
las atenuantes y las eximentes. A juicio del autor no supone
vulneración del principio de legalidad ya que no significa arbitrariedad o abuso si a través de
la costumbre y los principios se establece una eximente o atenuante, ya que dice relación
con la protección de la dignidad y libertad personal. A modo de ejemplo en la ley 19.523, en su
articulo 54 se establece la costumbre indígena como aplicación de una eximente o atenuante
de responsabilidad.

Jurisprudencia En el ordenamiento jurídico chileno no es una fuente de

producción originaria de derecho sino solo una fuente de
producción derivada, el inciso 2 del articulo 3 CC dispone que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Sin perjuicio de esto ha sido a través de la jurisprudencia que se ha determinado el contenido
de reglas de imputación general y penal tales como la imprudencia, el error, etc.

Esto implica que el juez resuelva un caso penal no contemplado

Analogía
por la ley, si el juez actúa de esta forma lesiona abiertamente el
principio de legalidad. A juicio del autor el uso de la analogía no sería una vulneración si se
establece por este medio una atenuante o eximente. Debe señalarse que en el derecho penal
internacional la analogía puede ser admitida, ya que se reconoce la existencia de un derecho
penal internacional de carácter consuetudinario.

La ley penal en el tiempo

Regla El articulo 19 numero 3 de la Constitución consagra en el derecho penal el

general y principio de ley previa, de este modo la ley aplicable será la vigente al
alcance momento de la comisión del hecho. El periodo de vigencia constituye uno
de los aspectos centrales en el cumplimiento del principio de legalidad.
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Este periodo se extiende entre su promulgación y su derogación. No obstante debemos

recordar que la misma constitución introduce una excepción: la retroactividad más
favorable al reo.
1) El principio de la retroactividad de la ley más favorable: Como se ha mencionado el articulo
19 numero inciso 7 consagra la prohibición de retroactividad desfavorable como la aplicación
de la retroactividad favorable al reo.
En el mismo sentido el articulo 18 inciso 2 desarrolla el precepto constitucional:

Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se

promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa,
deberá arreglarse a ella su juzgamiento.

Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare
después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena
impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única
instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.

Este texto citado tiene un carácter especialmente amplio, ya que la ley da a entender que
no es necesario que el condenado este cumpliendo la sentencia sino que en cualquier tiempo
hasta antes que se haya extinguido la pena podrá aplicarse con efecto retroactivo la ley
más favorable. El fundamento es que la ley posterior más favorable no es abusiva sino que
por el contrario es expresión del principio de necesidad de la intervención penal.
El citado texto posee un problema ya que habla de promulgar para establecer la aplicación
de la ley más favorable y conforme con nuestra constitución la promulgación es el acto
mediante el cual el presidente sanciona una ley mediante un decreto promulgatorio, esto no
coincide con la posterior publicación y entrada en vigencia de la norma. Parte de la doctrina
y fallos de la CS asimilar el terminar promulgación con la publicación de la norma, por el
contrario otro sector de la doctrina lo asimila con el decreto promulgatorio o declaración
sustitutiva del TC. Por otra parte nuevos fallos de la CS lo asimilan con la entrada en vigencia
de la ley penal.
La determinación de la norma mas favorable no puede apreciarse en abstracto sino que en
concreto en cada caso especifico con audiencia del condenado.
También se debe tener presente que en el juicio de retroactividad este debe realizarse con
criterios materiales y no meramente formales, por lo tanto la ley será mas favorable siempre
que deje al autor en el caso concreto en mejor situación.
Daniela Avila König