Derecho Penal parte general I

Rocío Lorca Ferreccio

Sofía Heredia
Segundo semestre 2016

20 de septiembre del 2016

PRIMERA PARTE: LEGITIMACION EL PODER PENAL

PENAL I: Partes del curso
 Legitimación : 1)concepto, 2) poder penal o ius puniendi, 3)justificación de las penas,
4)principios reguladores del ius puniendi
 Ley penal: Se pregunta por el ámbito y alcance de aplicación; 1)validez temporal, 2)
validez espacial
 Penas: Pregunta por la forma de su ejercicio; 1) determinación, 2) ejecucion

INTRODUCCION GENERAL AL DERECHO PENAL

Aspectos generales
 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
- Sistema jurídico, práctica social y hecho bruto
- Elementos: Crimen, condena y castigo
- Distinción con otras áreas del derecho

Concepto de Derecho penal: Sistema Jurídico, práctica social y hecho bruto

I. Como práctica social:
a. Funciones, significado y expectativa del DP:
Para entender o identificar el Derecho penal como práctica social es necesario preguntarse;
cuales son las funciones sociales que tiene el Derecho penal y cuáles son las expectativas que
tiene la sociedad del DP, qué se quiere que cumpla, qué implica para alguien ser castigado.
Ese cúmulo de significados sociales nos permite identificar el DP como práctica social.
b. Necesidad de identificación para evitar petición de principio:
Para poder analizar las categorías teóricas del DP es necesario tener un concepto de DP que no
suponga el compromiso con una cierta concepción sobre la función de DP (esto es lo que se
llama petición de principios), porque se restringe solo a eso, se elimina de la cancha al resto de
las definiciones. Es decir, es necesario un DP que no responda a una pregunta sino que tenga
un mínimo común denominador (concepto lo suficientemente específico y lo suficientemente
amplio) donde se puedan identificar las distintas funciones y todo lo demás.
c. Mínimo o un denominador del DP como práctica social:
El mínimo común denominador del DP como práctica social es; “Rito de violencia reactiva
que cumple una serie de funciones sociales que determinan su forma y sus principios
regulatorios”

II. Como medio de control social:

Según la teoría simple o tradicional el DP Como práctica social es un medio de control social,
es decir el mínimo común denominador del derecho penal es que el DP es un medio de
control social.
a. Regular, controlar, uniformar, predecir, sancionar:
Que sea un medio de control social quiere decir que la estructura del derecho penal supone que
lo que se trata de hacer siempre, es regular el comportamiento humano, controlarlo, reprimirlo,
uniformarlo, sancionarlo. Por ejemplo en las sociedades nos encontramos con medios de
control social de forma cotidiana, como la Universidad, el colegio, la religión, la familia (medio
de control social institucionalizado, está en la ley) etcétera.
b. Los medios de control social pueden ser reactivos o preventivos
El DP es un mecanismo de control social reactivo ya que responde a las conductas desviadas
más que a dedicarse a procesos de socialización. Además el DP es visto como una forma de re-
socializar al sujeto. Por tanto en primera fase el DP es una respuesta a la desviación (a la
conducta desviada, se desvía del curso normal que deberían seguir las conductas de los seres
humanos) entra cuando los medios de control social que tienden a la socialización han fallado.
En consecuencia el DP más que dedicarse a los procesos de socialización actúa una vez que
estos fallan.
c. Control social formal v/s informal:
El DP es un medio de control social formal porque está regulado en la ley, se define;
1. Qué es la conducta desviada,
2. Como se identifica la conducta desviada y como se le atribuye a un individuo, y
3. Como se responde a la conducta desviada.
Es decir las conductas están tipificadasEs formal además porque: se lleva a cabo por
instituciones que están especialmente diseñadas para llevar a cabo el control social, es decir se
lleva a cabo por instituciones que lo aplican, pues, hay muchos ámbitos y consideraciones
relevantes que son necesarias para el DP que no están previstas en la ley.

El derecho penal como forma de control social responde a través de las penas y medidas de
seguridad
1. Medidas de seguridad: En la mayoría de los sistemas penales lo que determina que
haya medidas de seguridad frente a una pena es que las medidas de seguridad se
imponen a ciertos sujetos considerados peligrosos pero que carecen de responsabilidad
(menores de 14 años, incapaces, enfermos mentales, etcétera.) y en estos casos, es para
corregir un ámbito patológico. Entonces las medidas de seguridad son una respuesta
terapéutica frente a una desviación psicológica. La desviación que expresa el delito es
una desviación patológica.
 consisten en por ejemplo la internación obligatoria de un demente porque incendia
algo. Pero el problema es que este sujeto es un sujeto inimputable, por lo que no se
le puede imponer una pena sino una medida de seguridad.
 No todas las medidas de seguridad son de DP, corresponden a este las que son
alternativas a la pena. Lo que las identifica de otras medidas de seguridad, no s
solamente que es una respuesta al delito, sino que también su carácter de intensidad
coactiva.
2. En las penas de desviación: Se da cuenta de una falta que se comete frente al SJ.
Estas dos se caracterizan por ser altamente coactivas
Diferencia entre pena y medida de seguridad:
1. La imposición de una pena presupone siempre culpabilidad, la medida de seguridad no
presupone culpabilidad sino que peligrosidad.
2. En la culpabilidad el estado reprocha al individuo porque habiendo tenido la libertad
para actuar de otra manera el individuo no actuó así. Para formular un juicio de
reproche es condición que;
- El condenado tenga un mínimo de edad; a los 14,
- Conciencia de antijuricidad; El sujeto entienda que realizó una conducta contraria a
derecho, por ejemplo puede que un extranjero no tenga conciencia de que su conducta es
un delito. Basta con que el sujeto tenga a lo menos la duda de que está cometiendo una
conducta contraria a derecho.
- No tener una enfermedad mental grave; La medida de seguridad se impone solo
aquellos que constituyen un peligro para sí o para el resto. Artículo 455 del NCPP alude
a la característica de la peligrosidad. ¿cómo se demuestra la peligrosidad? Perito, psicólogo
concluye si el sujeto tiene una enfermedad mental grave que causa una peligrosidad. La
peligrosidad también es a futuro.
3. Sin duda que la reacción más importante frente a la infracción de norma de conducta
es la pena
d. Instrumento que caracteriza el medio de control social,
El instrumento que tiene el DP es la violencia (coacción) y s lo que lo distingue, porque es el
instrumento más radical que ocupa el estado contra sus constituyentes.

e. Implicancia de la intensidad del instrumento

La intensidad de la violencia nos permite saber cómo definir delito y los principios de derecho
penal. Lo que identifica en definitiva al DP como medio de control social, es que el tipo de
instrumento que utiliza es el más radical que puede usar el estado.

22 de septiembre del 2016

III. Derecho penal como Hecho bruto
a. ¿Qué caracteriza en los hechos al DP?
El DP organiza y regula la violencia. La coacción no sólo se expresa en la pena o castigo sino
que se expresa desde la misma postulación del DP. El DP lo que hace es establecer una
amenaza de pena, por ende es la formulación misma de una amenaza, una restricción de
derechos. Serie de amenazas que el Estado le hace al ciudadano y mediante la norma. Por tanto
la coacción en el DP no sólo se muestra en la pena sino que también en la amenaza
b. ¿Qué implica que el DP en el estado moderno use la violencia?
1. ¿Pueden los particulares hacer uso del DP? NO, puesto que la violencia solo la puede
ejercer el Estado
2. El DP necesariamente lleva consigo déficit de justificación, el que opere bajo la
violencia o con la violencia hace necesario que se justifique frente al sujeto
3. El DP como derecho subsidiario, como último recurso al que recurre el Estado para
cualesquiera que sean sus fines.
c. Coacción o violencia
Idea de que el derecho penal organiza y regula a la violencia. EL derecho penal tiene muchas
inconsistencias ya que trata de domar algo que no es consistente con un ideal de lo justo, de lo
adecuado. La coacción del derecho penal no solo está en el castigo, en la pena, sino que desde
la misma formulación del derecho penal. Establece una amenaza con la imposición de un mal
si una persona realiza tal acto.
El derecho penal cosiste en una serie de amenazas del estado al ciudadano, por tanto hay
violencia desde antes que la pena.
 Protección mediante prevención a través de la represión, que la amenaza tenga sentido. Es
reactiva y no solo preventiva en el sentido de que la práctica corresponde a un acto
humano.
d. Momentos en que se expresa la coacción del Estado
Momento en que se anuncia la violencia
Momento de la investigación del delito
Momento de la fijación de la pena: violencia no contemplada en el derecho penal
Momento de la ejecución de la pena
e. ¿Que implica que el derecho penal tenga esta caracterización de violencia??Que
naturaleza debiera tener?
Derecho público: sólo el Estado puede ejercer legítimamente la violencia, salvo en el caso en
que el Estado permita a los particulares ejercerla
El derecho penal lleva consigo un déficit de justificación, necesita responder preguntas de
justificación, siempre se requiere que se justifique frente al sujeto al que se le ejerce la violencia
Es subsidiario: último recurso a que recurre el Estado. La idea es que la violencia, y que sea la
mayor intensidad de violencia que el E pueda ejercer sobre sus ciudadanos, implica que en un
contexto liberal debe ser el último recurso al que el Estado debe recurrir frente a sus
ciudadanos.

Otras funciones del DP

La plurisignificacion del DP en la práctica social (el DP tiene más de una función y se debe
explicar de más de una manera), nos hace entender por qué el DP tiene ciertas inconsistencias,
esto es, porque tiene más de una explicación: todas las teorías tienen algo correcto y algo
incorrecto, como por ejemplo nos encontramos con:
1. Función de garantía: idea de reducción de la violencia. Derecho Penal apela a restringir
tanto la violencia formal como informal del estado. Al regular las penas configura una
garantía para los ciudadanos. Es una garantía en el sentido de que autoriza l uso de
violencia así como la regula y limita.
2. Función de reconocimiento y reparación: La idea de reconocimiento es que el derecho penal
reconocería, al castigar a un sujeto, como un miembro responsable, ocuparía un rol de
reconocimiento del sujeto que castiga, del dolor de la víctima, o de ciertos derechos.
Dota de significado o de reconocimiento a los sujetos que interviene.
3. Función ideológica represión y dominación de clase: Idea marxista de que el derecho y en
particular el penal establecería una cierta estructura de valoración que tendería a evitar
el desarrollo o la conciencia de la clase reprimida. Al castigar el atentado contra la
propiedad resalta el valor que tiene la propiedad sobre otros bienes como igualdad,
vivienda: incide en la conciencia de lo que es la gente sobre lo bueno o lo malo,
reprimiendo conciencia emancipadora. Cuando falla esta función ideológica, hay una
función represora directa.
4. Función de cohesión social: Practicas punitivas como rito social en las sociedades, estas se
coaccionan y articulan valores y principios, participan como comunidad, es decir lo que
consideran justo o injusto, bueno o malo.
5. Función deliberativa: La comunidad a través del d p articula lo que considera justo bueno
y avanza en el desarrollo de prácticas institucionales.

Concepto de DP como Sistema Jurídico

Derecho penal objetivo V/S Derecho penal subjetivo
1. DP Objetivo: Conjunto de reglas, normas
2. DP subjetivo: Es una facultad que tiene el Estado, es decir el derecho a establecer los
delitos, imponer penas, medidas de seguridad, ejecutarlas, etcétera:
Doble vía: Estado puede imponer penas o medidas de seguridad y ejecutarlas
Tercera vía, ya no es un Derecho del Estado sino que es un Derecho de la víctima, es decir la
facultad de la víctima de obtener una reparación, reconocimiento, etcétera. Es la
responsabilidad civil que deriva del delito, derecho de la víctima a obtener reconociendo y
resarcir el daño por parte del victimario.
Carácter público del Ius Puniendi: Facultad de castigar que tiene el Estado, facultad
principal. Es visto como un aspecto esencial y fundamental, de hecho en la historiografía del
derecho aparece el DP como la primera instancia en que aparece el derecho porque hace
posible la cooperación social. Esto no necesariamente puede ser ya que por ejemplo en las
sociedades medievales existían castigos pro no eran estatales. Por ende esta concepción no es
tan rigurosa. Y en términos conceptuales uno podría imaginar un estado moderno en que la
coacción estatal se manifieste sin la necesidad de una pena. (Profesora: hay que poner en duda
la lógica esencialista del DP)
¿Aspecto esencial del Estado?
En términos teóricos es posible imaginar un Estado en que la práctica penal no se exprese en
la expresión de la pena.
Poner en duda esta idea esencialista del Derecho Penal

Derecho penal sustantivo o material: Normas jurídicas que establecen delitos y penas y las
sanciones que corresponden a sujeto determinado.
Derecho penal adjetivo o formal: Normas procedimentales a través de las cuales se establece el
proceso.

Distinción del DP: Elementos del Derecho Penal

¿Cómo se pude distinguir al derecho penal de otras áreas del derecho?
Teniendo en mente los elementos que definen al Derecho Penal.
Delito: Conducta o comportamiento antijurídico que está descrito en el código penal cuya
acción procedería a la ejecución de una pena.
Concepción tripartita del delito (alemán): Distingue el delito como una acción que supone
que haya un juicio de culpabilidad, para yo cometer el delito de homicidio no basta con
cometer la acción de Homicidios sino que debe ser hecho por medio de mi voluntad, es decir
de manera culpable
Condena penal
La condena penal es la afirmación de culpabilidad que cae sobre la persona que realiza un
hecho antijurídico.
Debe afectar el bien jurídico que trata de protegerse.
Distinción:
o Condena penal: afirmación de culpabilidad.
o Sentencia: determinación de la sanción que le sigue a esa afirmación de culpabilidad.

Pena: Es una imposición deliberada de un mal en vista de un comportamiento pasado que no

tiene como fin la reparación del daño causado a la víctima
 Nos referimos a la pena estatal en todas sus fases.

En resumen
El DP es mucho más que un control social, y tiene una pluralidad de significados y sentidos
relevantes para explicar aspectos institucionales. El DP es una práctica social a través de la cual
se organiza y racionaliza el ejercicio de la violencia reactiva a una serie de funciones y
significados.
 23 de septiembre del 2016

Distinción del DP: Distinción entre el derecho penal y otras áreas del derecho

Responsabilidad civil V/S responsabilidad penal

El derecho penal no es la única área del derecho que se organiza como un sistema que
sanciona formas de comportamiento, y tampoco es el único que cumple el rol de control
social. Por tanto lo que caracteriza el derecho penal no son sus caracterizas ni sus funciones,
sino el tipo de sanciones que tiene y las formas de aplicarlas
Objeto
1. Responsabilidad civil: Reparar el daño, o compensar el daño, distribuir los costos
entre las personas.
2. Responsabilidad penal: La definición de pena es la imposición de un mal que no
tiene como fin la reparación. Por tanto es todo aquello que no tiene que ver con la
reparación de un daño sino con la imposición de un mal. Suena algo paradójico porque
ya hay un mal en el mundo producido por el delito ¿Por qué vamos a imponer otro
mal? Supone imponer una violencia.
Estructura;
1. Responsabilidad Civil; imponer el costo del daño al sujeto que cometió la conducta
negligente o ilícita
2. Responsabilidad Penal; se impone la pena a alguien porque ha cometido un delito en
el pasado, ya sea porque puso en riesgo un derecho o bien jurídico o porque
efectivamente lesionó estos.
Similitud:
 El derecho civil y penal se parecen bastantes, en ambos caso hay una imputación
de responsabilidad a un sujeto, se sanciona una conducta o comportamiento
humano que ya aconteció
 En ambos casos se impone una sanción luego de un acto que ya aconteció, en
ambos casos es una estructura de carácter retrospectiva
Carácter público y privado
1. Responsabilidad civil; Se persigue proteger intereses privados por tanto pertenece al
derecho privado. No hay un interés público en la reparación del daño en la
responsabilidad civil. Al Estado no le interesa perseguir la reparación de los daños, son
las íntimas las que inician las acciones
2. Responsabilidad Penal; El titular del derecho a castigar es el Estado, no el individuo
particular, el Estado en representación de la comunidad
Esta distinción es muy clara cuando entiende al derecho penal como doble vía; en que
la sanción penal es una pena o una medida de seguridad;
- Hay algunos que consideran que en el derecho penal hay una tercera vía, la de la
reparación de la víctima, para esto la distinción se difumina.
- Desde la reforma procesal penal hay instituciones que han tendido a incorporar el rol de la
víctima en el conflicto penal, que en general es entre el infractor y el estado (comunidad
política), ahora se incorpora la víctima. Por ejemplo;
A. Los acuerdos reparatorios; Hay un acuerdo entre la víctima y el infractor, la
voluntad depende de la víctima, el efecto pone termino al procedimiento penal, es
decir deja en manos de la víctima la posibilidad de castigar o no. Se aplica sólo a
 ciertos delitos, y en estos ya se identifica que son de carácter más bien privado que
publicó, en lo que la titularidad de la acción penal ya no pesa solo en el estado, ahora la
víctima le dice al estado que le basta una reparación.
B. Otros son por ejemplo consentimiento de la víctima, querella, acción penal previa
instancia particular, acción penal privada
- La principal crítica que se le hace a esta institución o cualquier institución que supone
que la víctima tiene decisión sobre si se le castigará o no al victimario es; Que si existen
acciones en que se permite esto a la víctima, o más bien cuando queda en manos de la
víctima la desviación de si se criminaliza o no, se entiende que esa acción no debería haber
nacido nunca en manos del Estado. Si hay conductas en las que no es crucial castigar,
entonces esas conductas nunca deberían haberse criminalizado. El DP solo se aplica para
la relevancia pública. El derecho penal solo debe utilizarse para acciones que ponen en
riesgo un interés público, o valor público de relevancia
- Hay ciertos delitos como por ejemplo la violencia intrafamiliar; Que tienen relevancia
pública, como la familia y las relaciones filiales, pero además hay intereses patrimoniales
por ejemplo el victimario es el sustento de la familia. Acá se producen conflictos privados
que colisionan con el derecho penal. Es decir puede que como comunidad encontremos
que ciertos intereses privados en los delitos tienen carácter público como por ejemplo
violencia intrafamiliar, hay razones de carácter público para darle a la víctima una mayor
participación en la decisión penal.

Artículo 11N7 CP Establece las circunstancias atenuantes, que el juez tendrá a la
vista cuando esté determinando la pena que impondrá; Por ejemplo el infractor haya
reparado por completo el mal causa, esta instancia entra en la determinación de la pena que
tiene que ver con la expresión de lealtad del infractor al ordenamiento jurídico. Es decir no
implica un reconocimiento de la importancia de la víctima como determinación del castigo sino
que el legislador valora que el infractor haya reconocido su falta. El juicio de culpabilidad
supone que el infractor expresa una falta de lealtad al ordenamiento, la falta de lealtad en este
caso no es tan amplía. Entonces la razón por la que el legislador atenúa la responsabilidad
penal puede ser interpretada como una manera en que el legislador valora que el infractor haya
reconocido su falta.

Derecho penal v/s Derecho administrativo sancionador y sus medidas disciplinarias

Distinción formal
 Órgano; En términos formales las sanciones que contempla el derecho administrativo
se pueden distinguir en primer lugar por el tipo de órgano que establece la sanción, por
ejemplo juez de policía local. Siempre es un órgano público y cuando son órganos
públicos que no tienen función penal entonces son de jurisdicción administrativa.
 Sanción: Además, desde un punto de vista formal nos encontramos con la naturaleza
de la multa. La multa administrativa a diferencia de la penal, se ejecuta de otra manera.
 ¿Cómo se fuerza el cumplimiento de la multa penal? Si no se cumple con la
multa penal, se impondrán servicios en beneficio de la comunidad con acuerdo del
infractor (artículo 11 CP), si no se cumple, privación de libertad/reclusión por una
noche y cada noche disminuye la deuda, es la prisión por deuda.
 En caso de la multa administrativa no existe la posibilidad de sustituir la multa por la
prisión. Por tanto la potencialidad de la prisión caracteriza a lo penal, en
consecuencia por mucho que en ambos casos exista multa hay una diferencia
 formal en el sentido en que la sustitución en el administrativo no puede consistir en
una privación de libertad, y en penal sí. La potencialidad de la prisión caracteriza a
lo penal
 Artículo 49 CP
 Historia: Artículo 11N6 CP establece como circunstancia atenuante la irreprochable
conducta anterior del infractor. Es preferible la sanción administrativa porque no hay
un registro de antecedentes, en cambio en el Derecho penal sí. Y estos antecedentes
son condiciones para entrar en muchos cargos. Esto se hace en un registro de
antecedentes del registro civil. Por tanto hay un interés del infractor de no quedar
identificado en ese registro.

Delito v/s infracción administrativa

Distinción más sustantiva
 Noción material de delito:bienes jurídicos v/s buen funcionamiento del Estado: La
intensidad de la respuesta penal indica que la infracción penal debe revestir alguna
gravedad. Lo penal es más grave que lo no penal. La pena es más grave, la infracción
pone en riesgo y lesiona bienes jurídicos, y la administrativa solo afecta reglas de
coordinación que no tienen un valor intrínseco, pone en riesgo simplemente bienes de
coordinación.
 Evitación de riesgos v/s culpabilidad: Otros dicen que en la infracción penal lo que hay
es un comportamiento que expresa una culpabilidad mientras que la administrativa
tiene un carácter más de prevención de riesgo, no hay culpabilidad, sino una
distribución de los riesgos.
 También en cuanto al objeto contra lo cual se dirige la infracción, la pena contra
bienes jurídicos públicos, la administrativa tiene un carácter más pragmático que
moral, atentan una vida social más estable por ejemplo; reglas del tránsito.

Roxin: La distinción es puramente cuantitativa

 Es la opinión mayoritaria: No hay una distinción cualitativa entre infracción
administrativa y penal sino que sería más bien cuantitativa, en el sentido en que la
sanción penal expresaría una mayor peligrosidad social que la administrativa. La
peligrosidad da cuenta que: si es más peligroso no es suficiente con los órganos
estatales sino que hay que llevarlo a lo penal
 Un ámbito en que esta discusión es muy relevante es en la responsabilidad civil y
penal en el ámbito del tráfico, por ejemplo la ley Emilia es un traslado de lo
administrativo a lo penal.
 Excepto: ¿Derecho Penal Nuclear?: Roxin dice un la única excepción es que hay
ámbitos del derecho que no pueden ser administrativos, por lo tanto habría una
distinción cualitativa y no cuantitativa esta parte del derecho penal no podría transitar
al derecho administrativo, ese es el derecho penal nuclear,
 En el derecho penal anglosajón hay una distinción entre mala in se y mala prohibita
y esta distinción consistiría en que habría ciertos delitos que son intrínsecamente
malos, más allá del derecho más allá de si en un país se encuentran criminalizados o
no. Son pre jurídica y políticamente malos como por ejemplo Homicidios. En
cambio hay otros delitos que son solo delitos porque el OJ los establece como
delitos por estabilidad interna del OJ, por ejemplo delitos que tienen que ver con
buenas costumbres.
  En este sentido el derecho penal nuclear tiene que ver con: Los delitos mala in
se, idea de que existirían ciertos bienes que son pre políticamente existentes, y que
existiría una obligación natural de castigar al que atente esos bienes.

Derecho Penal v/s las Medidas disciplinarias:

Las medidas disciplinarias
 Regulación organizacional: Se aplican en contextos organizacionales más
restringidos que la comunidad en su totalidad. Aquellas medidas que las instituciones
tienen para mantener el buen comportamiento de sus miembros. Restringen su
aplicación a ciertas instituciones, por ejemplo medidas disciplinarias de los médicos, o
las instituciones públicas
 Artículo 10N10 del CP: Estas interactúan con el derecho penal de distintas maneras:
Surge la idea lo que se llama lex artis [Que son las reglas que regulan el ejercicio de una
profesión u oficio] son importantes para el derecho penal para la causal de justificación,
configuración de un delito.
 ¿Se puede ser sancionado disciplinaria y penalmente, es decir se pueden acumular?
Esta interrogante es importantes por el principio de ne bis in ídem, esto quiere,
no se puede castigar a uno dos veces por lo mismo. Ha alguien no lo pueden
condenar dos veces por lo mismo, el estado tiene una oportunidad para perseguir y
sancionar al infractor.
 Por tanto ¿ESTE PRINCIPIO SE APLICARÍA A LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD?
Artículo 20 del CP establece que no se considera pena las medidas disciplinarias
en general, y por tanto no se infringe el principio antes mencionado, si se aplica
una medida disciplinaria no es razón para que se aplica una pena o no, por tanto se
acumula. Alguien que es castigado por una pena, pude en sí mismo constituir una
infracción disciplinaria por ejemplo el 119 letra c establece la sanción disciplinaria
de destitución para quien es castigado por un crimen o simple delito.

27 de septiembre del 2016

Disciplinas que estudian el DP/texto que habla sobre esto
Tres disciplinas que estudian el derecho penal; 1) Dogmática penal, 2) Política criminal y 3)
Criminología
1. La dogmática penal consiste en
El estudio de interpretación del derecho penal en tanto sistema jurídico.
 El objeto del estudio de la dogmática penal es la ley penal que está en el CP y en leyes
especiales. Revisa también el sistema jurídico y normas que informan el contenido
de la ley penal.
 Función Establecer parámetros de sistematización del derecho penal de modo tal de
asegurar que el contenido del derecho penal sea claro para el juez y garantizar al
ciudadano que reconozca con claridad las posibles consecuencias de sus conductas.
Disciplina que busca sistematizar, organizar establecer principios generales etcétera.
Una forma de caracterizar la dogmática penal es que hay una parte general y
especial. La forma en que la dogmática ha organizado el derecho penal es
separando en una parte especial y una general, estudiar los delitos responde a
aspectos generales, son los principios del derecho penal, la teoría del delito etcétera.
  Método: Interpretación jurídica, interpretación del derecho. La característica especial
de la dogmática jurídica penal a diferencia de la dogmática de otras áreas del
derecho está dada por los principios que regulan el derecho penal, en especial el
principio de legalidad, principio clave para la interpretación jurídico penal. El
principio de legalidad establece que todos los delitos y penas deben estar
previamente tipificados en la ley con claridad. El principio de legalidad da certeza al
ciudadano de cuáles son las reglas del juego, la interpretación de la ley penal debe
ser restrictiva, uno no puede interpretar de manera extensiva el sentido de la ley
penal salvo cuando sea a favor del reo. Lo que no se puede interpretar de manera
extensiva son las normas que fundamental la responsabilidad penal. Las reglas de
interpretación que no se puede utilizar es la analogía. El derecho penal es una
garantía para el ciudadano de modo que debe interpretarse de la manera que más
favorece al individuo.
 Hay otras doctrinas e ideologías sobre el derecho penal que creen que este es un
mecanismo de seguridad, eso lo veremos después. Pero la doctrina penal en OJ sigue
sosteniendo esto que hemos descrito anteriormente.
 Dado que la dogmática penal consiste en el estudio y sistematización del derecho
penal vigente;
 Interpretación de lege ferenda: Interpretación es crítica sugiriendo que se necesita
un cambio,
 Interpretación de lege lata: Dar cuenta del alcance de las normas penales ya vigentes.
 El principal criterio crítico es la falta de sistematicidad.
 Art.291 bis: maltrato animal, presidio menor en su grado medio y multa de 2-30 utm.
 Art.399: Lesiones menos graves, 61-540 días o multa de 11-20 utm.
Dada la amplitud que el legislador le otorga la vida humana, sería poco congruente la
desproporción entre las penas para maltrato animal y las lesiones.
En general los delitos de lesión de derecho o intereses suelen ser más graves que los
delitos que ponen en peligro la vida.
Hay otro tipo de falta de sistematicidad que se encuentra con el límite de la crítica
externa, como el Art.365, que castiga la sodomía, por cuanto sería inconsistente el
código penal con la constitución. Problema sistemático: es más de inconsistencia del
CP con la C, Y no del interior del CP.
Estos son análisis críticos que puede hacer la interpretación dogmática

2. Política criminal
 Objeto y función: La idea de la política criminal es establecer principios, ideologías,
sugerencias que tengan por objeto orientar la construcción del sistema penal. No
sólo se relaciona con el derecho penal sino que con todas las instituciones del
estado y privadas que se relaciona con la comisión de delito. Es crítica ya que tiene
por objetivo orientar y formular el ideal al que debe aspirar la formulación de un
modelo de intervención frente al delito.
 Ideologías de intervención: Las ideologías punitivas son relevantes para estudiar el
derecho penal porque recoge estas en sus normas, ellas nos permiten interpretar el
sentido que tienen algunas instituciones penales.
 Evolución de las políticas criminales:
Expiación: Antes del derecho penal moderno existía un sistema que tenía por
objetivo la expiación de la culpa y purificar la culpa del criminal. Las prácticas
 punitivas medievales tiene por objetivo purificar el alma el pecado en que ha
incurrido el criminal, por eso eran importante las medidas de dolor que tengan las
penas, dolor que es una forma de purificar su alma.
Iluminismo y DP clásico: Durante los siglos se empiezan a crear las ideologías
Hay un contexto en donde la nueva visión del individuo se está instalando, hay
mayor apertura hacia la tolerancia de visiones y disminución del dolor en las penas.
Así se movió la reforma del sistema penal, surge el derecho penal clásico.
Escuela positivista italiana: La otra escuela que surge de manera paralela, es la
escuela del positivismo italiano que critico la teoría del derecho penal clásico, dicen
que necesitan una mejor descripción del fenómeno del delito, lo único que debería
orientar una política crimínales es a algo que se pueda demostrar empíricamente. El
delito no es una acción libre sino que está determinada por acciones naturales,
producto de la biología interna del sujeto o impacto de causas o factores externos
al delito. Se busca identificar las causas del delito, el estudio son las condiciones de
peligrosidad.
Causa del delito está en el sujetoLombroso desarrolló la antropometría criminal:
Técnica para identificar al hombre criminal, establece las características físicas que
tienen los hombres que tienen tendencias a cometer delitos, hay que medir el
cráneo. A partir de sus investigaciones (Lombroso) nace la criminología. Otro
estudioso del derecho penal puso en práctica su teoría

3. Criminología
 Surge con Lombroso y la escuela positivista italiana. Consiste en el estudio del delito
como fenómeno concreto.
 Métodos: Causalista o etiológico y el paradigma crítico del etiquetamiento
1. Causalista o etiológico:
Busca identificar cuáles son las causas que explican que el delito se produzca. Por la condición
interna del sujeto o el contexto social
 Fenómeno individual: La causa viene dada por una condición interna del sujeto.
Ejemplo el planteamiento de Lombroso. Solución medidas de seguridad
 Fenómeno social: La causa no viene dada por una condición interna del sujeto sino
por su contexto social, el contexto social determinaba que el sujeto se comportara de
manera desviada. La sociedad hegemónica le impone una meta al individuo y la
sociedad establece medios para obtener dichas metas, entonces un sujeto que no tiene
medios para llegar a las metas se encuentra en una situación de anomia. Solución
medidas de bienestar
2. Paradigma crítico o del etiquetamiento:
La idea el etiquetamiento es que parte de la premisa que no hay algo así como un delito que es
causado por un factor, sino que el delito es algo que nosotros construimos y definimos. El
delito es una construcción social. Debemos investigar estos procesos en donde se define algo
como criminal y alguien como criminal ¿porque decidimos que una determinada persona a
cometido algo bueno o malo? ¿Cuándo algo es bueno o malo? ese es su objeto de estudio. La
cuestión relevante está en etiquetar, es la definición lo que vuelve criminal a algo, y no este algo
en sí mismo. La teoría del etiquetamiento no sólo mira al proceso social de construcción de la
delincuencia sino también al individuo que se auto asume como delincuente en la medida que
recibe del sistema su delincuencia en cuanto lo identifica como delincuente.
Para funcionar el paradigma del etiquetamiento distingue entre dos momentos del proceso de
etiquetamiento
 Criminalización primaria: definición de aquello que se considerará delito, definición
del crimen, proceso de construcción social como venta de drogas. El estudio de la
criminología del etiquetamiento es porque selecciona ciertos actos como criminales.
 Criminalización secundaria (cifra negra): Definición del sujeto de la acción
particular. Proceso de definición las conductas que se encajaran en los sujetos, sujetos
que se enjuiciarán a través de esta norma establecida en la criminalización primaria.
La cifra negra de la criminalidad: idea de que existen conductas que calzan con
los requisitos típicos, pero que no llegan a ser procesadas por el sistema.

Criminología entoncesEstudio de que es lo que determina que las conductas crimínales

lleguen a ser procesadas por el sistema.
 Respuesta de la criminología crítica: El criterio de la criminalización primaria y
secundaria es de clase en el sentido en que la clase dominante utiliza el aparato estatal
para asegurar su dominio. Esto explica porque el delito contra la propiedad o hurto
tenga una pena mucha más alta que la colisión, estafa etcétera, que son delitos que
generan un mayor daño social. En el contexto de la criminalización secundaria, explica
porque a las personas de menores recursos las controlan mucho más que a las personas
de mayores recursos pareciera que hay más criminales en los estratos sociales más
bajos. La criminología dice que no es verdad que haya más conducta desviada en estos
estratos sino que se selecciona a los individuos de las clases más bajas como clientes del
sistema penal a diferencia de los individuos de la clase alta.
 Paradigma del control y de seguridad ciudadana: lo que explica el delito no es la
causa del delito ni el proceso de atribución sino que es la falta de control, el delito se
produce porque hay una falla en los mecanismos de control social
o Sociedad del Riesgo
o Percepción de inseguridad
o Precariedad y falta de solidaridad: DP como forma de protección de los
vulnerables
 Victimologia:

Repaso de la política criminal moderna

El sistema de derecho penal es una contracara del sistema de derecho. El derecho es un
sistema de normas que se utilizan para determinar el comportamiento de los sujetos. El DP
actúa cuando se viola el derecho, por tanto se establece como una contraparte necesaria,
puesto que el derecho es inestable, se necesita reforzarlo para que se cumplan sus normas. La
forma que adopta el siglo xx.

Políticas criminales contemporáneas

 Política Criminal Minimalista o Garantismo: la prisión primariamente tiene un rol
redistributivo: la regla que se rompió es una regla válida y que su violación es
incorrecta, y secundariamente de rescisión. Hay una serie de normas y principios
destinados a limitar la acción de la pena y a respetar los derechos de los individuos.
 Política Criminal de la Resocialización: basado en la premisa de que la pena en sí y
la ejecución de la pena viene a suplir una necesidad del preso que es de comprensión de
 las reglas de la sociedad. La prisión propiamente tal no es valorada sino que los
procesos adicionales a la prisión.
o Nothing Works
o Abolicionismo
o Resurgimiento de la retribución
o Resurgimiento del garantismo

Segunda mitad del siglo 20 surgió una nueva criminalidad y ahí comenzó a surgir la sociedad
de riesgo. La sociedad de riesgo se caracteriza por formas difuminadas de acción penal, ya no
hay un individuo individualizado que cometa los crímenes sino que hay entidades superiores
más complejas, que cometen los delitos y no son contra los bienes clásicos sino contra bienes
colectivos por ejemplo delitos contra el estado, medioambientales.
Delincuencia clásica: atenta contra bienes jurídicos individuales v/s la delincuencia más
moderna delitos ambientales.

 Política Criminal de la Seguridad Ciudadana: Modelo Penal de la seguridad

ciudadana
1. Protagonismo de la delincuencia clásica
2. Prevalencia del sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana. (predador sexual, criminal
incorregible, asesino en serie, antisociales)
3. Sustantividad de los intereses de las víctimas. Suma cero entre víctimas e imputados.
Mientras más derechos se les dan a los imputados, las víctimas sienten que se les quitan
derechos, y viceversa.
4. Populismo y politización. Discurso
5. Revalorización del componente aflictivo ce la pena. Reducción de flexibilidad de la
ejecución de las penas.
6. Redescubrimiento de la prisión.
7. Ausencia de recelo ante el poder sancionatorio estatal
8. Implicación de la sociedad en la lucha contra el delincuencia, no es sus causas sino en sus
síntomas.
9. Transformación del pensamiento criminológico: la causa de la delincuencia se olvida de la
multiplicidad de causas que puede haber en una sociedad y se apunta a la ausencia de un
suficiente control social.
29 de septiembre del 2016

Ideologías penales
Historia del Derecho Penal
Originalmente el derecho penal adquiría una forma privada: se entendía como venganza
privada.
El proceso comienza a cambiar cuando las comunidades humanas aumentan en número, y se
empieza a volver público el derecho penal: ya no basta que cada persona tome por sus manos
la venganza, sino que se requiere un cierto orden, y se requiere que quien se haga cargo de la
venganza lo haga de forma pública y no privada.
En esta época se utilizaba la ley del Talión.

Con la ilustración. Una pena entendida como venganza es brutal, y con la ilustración se da un
cambio de paradigma en el cual un grupo de intelectuales comienzan criticar esta forma de
actuar como tiránico, el soberano ya no puede hacer lo que desee simplemente porque su
poder viene de la divinidad, sino que se entiende que el poder del soberano proviene del
pueblo.

Beccaria
Uno de los grandes exponentes del derecho penal de esta doctrina penal, Beccaria, escribe en
esta época, de forma anónima. Beccaria parte de la base del contrato social. Está la idea de que
las personas son quienes renuncian a una porción de libertad y se la entregan al soberano. Por
tanto entrar al contrato debe ser conveniente porque si no las personas nunca saldrán del
estado de naturaleza. Beccaria parte de una base muy hobbesiana pero se separa de él. Beccaria
critica al soberano a la autoridad, eso es algo que para Hobbes no se puede hacer porque el
soberano está libre de crítica.

En el estado de naturaleza, todas las personas comparten una igualdad radical, cualquiera pude
tiranizar a otro. Junto con esta igualdad radical es que hay una envidia radical, es decir cada uno
quiere lo que tiene el otro genera un estado de guerra constante y ese estado solo lleva a una
vida pobre y breve, por lo que los seres humanos para disfrutar su libertad renuncian a una
parte de ella, articulando la existencia de un soberano.

Es relevante acá la idea que los seres humanos tienen una constante pulsión para recuperar su
libertad y volver al estado de naturaleza a pesar de haber hecho el contrato social. Esta pulsión
se ve en el delito.

Esta pulsación constante es la que justifica que tengamos penas para así evitar la vuelta al
estado de naturaleza. Así, cuando se aplica una pena debe ser absolutamente necesaria: yo no
renuncio a una parte de libertad si se me va a aplicar una pena excesiva o que se me aplique
arbitrariamente. Así, para no recibir penas, se conserva la paz social.
Por tanto la función de la pena es evitar que volvamos al estado de la naturaleza y por ende
conservar la paz social.

Diderot
También es de la tradición ilustrada. Comienza afirmando que el derecho de castigar a la
sociedad civil es un derecho del soberano y de nadie más. La parte de libertad a la que renunció
se la entregó al soberano. De esto se sigue que los castigos deben estar establecidos en la ley y
esa es una conclusión de enormes consecuencias La importancia de esta conclusión; si la
finalidad de la pena es social, y solo se puede aplicar la pena estrictamente necesaria, como
incentivo a que los ciudadanos no violen las leyes, las penas deben estar en las leyes para que
los ciudadanos puedan conocerlos: esto es el inicio de lo que se denomina el prevencionismo.
Él prevencionismo lo que usa es prevenir, por tanto las penas están dirigidas a prevenir.
Prevencionismo especial (para una persona particular) y general (hecho para toda la población,
para que todos los demás vean que pasa cuando alguien comete un delito)

Diderot habla de la función de la sanción y aquellas que se derivan de esta: sanciones

secundarias
- Corregir al criminal: prevención especial de rehabilitación
- Intimidar para evitar que se vuelva a cometer delito: retribución (ley del Talión), es un
aspecto pre moderno.
Lo importante es que las teorías ilustradas: Se están planteando en contra del paradigma del
retribución, lo ven como algo pre moderno esta idea de reprochar, de hacerlo pagar por el
simple hecho de lo que hizo y no como medio de prevención, de corrección. Movimiento que
está peleando en contra de lo que venía ocurriendo. Beccaria se impone a eso porque dice que
estamos enviando el mensaje incorrecto.

La proporcionalidad de las penas entra como algo fundamental, la pena debe ser proporcional
al daño que se cometió al delinquir

Cuando Beccaria habla acerca de cómo se va a asignar las penas habla de que primero hay que
identificar que es lo más graves y que es lo menos grave, y una vez establecida está escala se
van incluyendo otros delitos dentro de sus parámetros, y así se van ordenando las penas.
Beccaria dice que el daño está siempre condicionado a la lógica moral en que se vive, por
ejemplo el adulterio en esa época era delito mientras ahora no lo es.

Todo esto contrastado con la declaración de independencia de Estados Unidos

Viene de una visión contractualista más cercana a Locke
Para asegura un derecho los individuos instalan un gobierno. En caso de que el gobierno se
vuelva tiránico, déspota es deber del pueblo abolir dicho gobierno
Para ver si la persona es culpable debo hacer un debido proceso. Aparece en la declaración de
derecho de Estados Unidos
Debe haber un tercero imparcial que imparta la justicia: acá vemos diferencia de ideas
ilustradas.
 Beccaria: juez debe aplicar silogísticamente la ley, visión mecanizada del juez. Esto viene
de una cierta tradición ilustrada que le teme a los jueces: en Francia los jueces hacán lo que
el rey les pidiera, y llegada la revolución francesa, el juez debe atarse a algo que no sea el
rey, que es la ley, y el concepto del “espíritu de la ley” da espacio a interpretación.
 Diderot: continúa con la idea de mecanización del juez, pero plantea que puede convenir
ocasionalmente no castigar a alguien. Los jueces puede indultar y de hecho habla de
momentos en que es conveniente no penar a alguien incluso aunque bajo las leyes sea
culpable, algo que para Beccaria s inconcebible

Importancia de la ilustración
Racionalidad instrumental respecto de las penas: Las penas se establecen para lograr
determinados fines, no valen por sí mismos. Las principales críticas que se le hace al
prevencionismo es esta lógica instrumental. Podría resultar útil para la paz social castigar a un
inocente. Si la finalidad de la pena es la paz social, seria legitimo castigar a un inocente. La

Esta idea ilustrada da origen al liberalismo penal. Lo que generó posteriormente ha sido
criticado principalmente por Foucault en su libro vigilar y castigar, critica el cambio de
paradigma que se dio de una pena dirigida directamente a la persona a una pena dirigida
directamente a proteger a la sociedad. Foucault dice que lo que se generó a pesar de ser valioso
generó una ocultación de una presión incluso mucho más fuerte el nivel de vigilancia
aumenta mucho más, hay que prevenir ante todo (Panóptico. Edificio de forma circular en
que las celdas o piezas de hospitales tienen un ventanal y en el centro del círculo hay una torre
de vigilancia, hay una constante observación de la gente en estos lugares y permite un buen
comportamiento constante). No cambiamos la tortura a una sociedad más alegre, sino que la
cambiamos por otras formas de pena

30 de septiembre del 2016

Teorías críticas: feminismo, marxismo, y derecho penal
El derecho penal ilustrado es una respuesta al derecho penal medieval, las penas físicas y de
suplicio eran las más comunes.

 El marxismo
Lo importante del marxismo es su función como teoría social, habla como la sociedad se
configura a sí misma y eso nos ayuda a entender el derecho. La tesis básica del marxismo es
que las relaciones de producción son las relaciones básicas por las que se conforma una sociedad.
Para validad este modo de producción se establece una superestructura ideología que ayuda a la
reproducción del sistema

Marxismo clásico: estructura económica y súper estructura ideológica  El derecho es parte

de esta superestructura
Teorías dentro del marxismo
Si el derecho es parte de esta superestructura, siendo un producto de las relaciones de
producción, hay varias teorías de que es su esencia.
 Derecho como normas de la conciencia de clase: Derecho es una forma de dominación o
imposición de una forma de pensamiento de un grupo de gente sobre otro.
 Derecho como ideología (Pashukanis)

Pashukanis: la pena como ideología

Función del Derecho

• Derecho como consecuencia de la forma económica.
• Ideología y superestructura.
• Abstracción e igualdad como opresión.
Función de la pena
• Persuasión de la clase subordinada
• Rol represor
Crítica a la retribución
• Idea de equivalencia o intercambio.
• Naturalización de la pena y la vida social mediante la promoción de los mitos ideológicos.

Lo esencial es ver que el derecho es un instrumento de poder, independiente de la forma que

tome, su definición concreta siempre será una forma de dominación e imposición de ciertas
formas de pensamiento de un grupo de gente sobre otra. Esta forma de poder está respaldada
por el lenguaje mismo del derecho.

¿Qué es la pena?
Rusche y Kirchheimer: pena como fenómeno económico.
Métodos punitivos no como simples consecuencias de reglas de derecho, sino como técnicas
específicas de los procedimientos de poder.
¿Qué determina que seleccionemos un tipo de método penal? Las necesidades laborales del
mercado.
• El valor de la vida humana, fijado por las leyes penales y laborales.
• El principio de “menor elegibilidad”
• Otros: fin capacitador, necesidades fiscales.

Críticas al liberalismo: abstracción como forma de ocultar la opresión.

Una de las críticas principales que se hace al retribucionismo es la abstracción como forma de
apuntar a la opresión (pacto social,) No existe el sujeto abstracto porque la libertad de la
voluntad es una característica que tiene las personas dentro de muchas otras, por tanto decir
que la persona accedió voluntariamente a su propio castigo es una mentira usada para justificar
este sistema de opresión. Esta forma de intercambio en la cual tomo un poco de libertad extra
y por tanto debo pagar con un poco de libertad, con una pena de prisión es tan abstracta que
llega a ser falsa

Otra teoría más derechamente sobre la pena y el sistema de castigo: más que ser una
forma de legitimación del sistema es un mero producto del sistema económico, es una
respuesta a las necesidades del sistema económico. Hay una conexión entre las leyes laborales y
el derecho penal, el conjunto de normas laborales y penales le ponen valor a la vida de una
persona, es decir no sólo el trabajo por hora que se debe hacer, además el DP agrega un valor
de tiempo de prisión que debe cumplirse. En tiempos de necesidad económica o de mano de
obra en general se reduce la penalidad, y actividad de derecho penal porque no sobra mucha
gente.

 Foucault
Una delas teorías que marcan un intermedio entre el marxismo más clásico y teorías más
modernas es la teoría de Foucault establece al cuerpo humano físico como el objeto principal
de disciplinamiento y castigo, el DP es una forma de castigo. Hay que disciplinar al cuerpo para
que la gente tenga la capacidad de aceptar las normas sociales

 Feminismo: Calibán y la bruja

Crítica del feminismo al DP oculta las diferencias al establecer un sujeto abstracto, este llega
a ser por defecto un hombre heterosexual, cuando las normas se aplican por igual al hombre
como mujer, da muchas inconsistencias. La norma si bien está formulada en forma abstracta
su aplicación siempre será concreta y se aplicará a una clase determinada. La legítima defensa
necesita para operar que el medio de defensa sea proporcional al medio que repele, si una
mujer mata a su marido con un arma y su marido lo ataca con puños no hay proporcionalidad,
por tanto no está dentro de los supuesto de legítima defensa, se hace la crítica que hay una
disparidad de fuerza notoria por lo que no es lo mismo defenderse con puños a un hombre
que la acta con puños. La razón que se da para este sujeto abstracto de derecho y sistema
opresivo es de nuevo es la formas de producción y mercado de trabajo

Calibán y la bruja
La forma en que empezó a perseguirse el aborto fue a través de la casa de bruja y fue después
de la peste negra, se perdió mano de obra un grueso de la humanidad que se necesitaba para
producir empezó a ser muy necesaria. Esto llevó a que pocos años después de la peste negra en
Inglaterra se aumentarán las penas del aborto.
Fines de la pena y teorías marxistas
Mañalich define pena como la irrogación de un mal por el quebrantamiento imputable de una
norma de conducta. Quebrantar imputablemente una norma implica que uno es capaz de
reconocer esa norma como algo que nos obliga. La única forma de que esa norma obligue a
uno es que uno mismo haya participado en su creación
Como tenemos un sistema altamente desigual no podemos decir que las normas sean legítimas.
Hay dos teorías principales
 Abolicionismo: No significa una abolición del castigo, sino que una abolición de la cárcel o
las formas más estigmatizantes del derecho penal, propone formas más terapéuticas del
derecho penal, que no responden a la idea del derecho como pacto social. Es un
mecanismo externo para controlar la desviación. El abolicionismo propone otras formas,
propone, contrario a la resocialización, que el delincuente no es un delincuente que este se
define por la existencia de la cárcel, en el abolicionismo existen personas que ha
delinquido no delincuentes.
 Política criminal alternativa: hace diferencia entre política criminal y derecho penal. Para esta
teoría el derecho penal es el sistema de normas que protege bienes jurídicos que justifica la
aplicación de penas de quienes han delinquid.
La política criminal toca todos los elementos de la criminalidad, el derecho penal no está
equipado para lidiar con los posibles efectos de la criminalidad en la sociedad. Una política
criminal alternativa si debería estarlo, si debería enfocarse en de donde surge el crimen y la
persona sobre la cual recae.
La sociedad es la que se apropia de la desviación y administra directamente su control, en
vez del Estado hacerse cargo.

La idea de este curso es entender porque es necesario que el estado castigue

4 de Octubre del 2016

Derecho penal y feminismo (ayudante)

Patriarcado como sistema normativo político social establece consecuencias ética y
políticas a una cuestión más biológica. El derecho como estructura social no está ajeno a
las denominaciones del sistema patriarcado. Se establecen ciertas dicotomías por ejemplo el
derecho es objetivo, es racional, el derecho tiene que ser universal. No nos dice porque la
subjetividad es mala. Lo masculino es objetivo, racional, universal y abstracto, lo femenino es
subjetivo, emocional y casuístico.
¿Qué es lo que hace el derecho con estas dicotomías? Lo institucionaliza lo hace norma y
entonces por distintas ramas del feminismo, se ha dicho que el derecho jerarquiza, Sexualiza o
hace ambas.
1. Jerarquiza: No necesariamente estas dicotomías son malas pero el derecho establece que
uno va sobre otro, lo objetivo es mejor que lo subjetivo, lo concreto es mejor que lo
abstracto, jerarquiza un valor por sobre el otro (Se jerarquizan los valores).
2. Sexualiza: Las mujeres también podemos ser objetivas, concretas, solo que el derecho
lo atribuye a lo masculino. El derecho establece que una parte de la dicotomía es de los
hombres y la otra de las mujeres. Por ejemplo las normas que ven a la mujer como algo
que hay que proteger por ejemplo la violación solo por penetración, femicidio, se
diferencia en término de normas, como la mujer es la más débil. Las mujeres también
 podemos ser objetivas, concretas, solo que el derecho lo atribuye a lo masculino. El
derecho establece que una parte de la dicotomía es de los hombres y la otra de las
mujeres.
 El derecho hace ambas: El derecho lo que hace es hacer norma al patriarcado. El derecho
hace ambas, jerarquiza y Sexualiza. Existe una diferencia que no es esencial, tiene que
ver con patrones culturales, por lo que hay que defenderse de ambas

Ante ese escenario, el feminismo se ha planteado ciertas estrategias

Estrategia del feminismo para arreglar el derecho
1. Primera estrategia  reformismo que está asociado a las feministas de la igualdad. El
problema es que se diga que lo femenino está subvalorado. Dice que hay que arreglar
ciertos aspectos del derecho el derecho no tiene un problema en sí, sino que es sobre
ciertas normas particulares. Propone establecer por ejemplo que el derecho de familia
no sea solamente de la mujer. Por tanto el reformismo se asocia con aspectos más
pequeños de corrección, que permiten que el derecho sea más igual
 Lo que se le critica al reformismo si se le hacen correcciones al derecho vamos a
ser iguales a qué; reformas parches para alcanzar el estándar del hombre.
2. Segunda estrategia siguiente jurisprudencia feminista o derecho feminista esta
estrategia lo que dice es que en realidad sí existen diferencias el problema es que están
jerarquizadas y hay aspectos de lo femeninos que son igualmente buenos. ¿Por qué
hablamos en abstracto de un sujeto universal absoluto si hay cosas de lo femenino que
atender, quizá lo casuístico es mejor que lo universal, lo abstracto de lo concreto? El
derecho ha castigado rasgos femeninos, estableciéndolos a priori como malas.
 Crítica: habría algo como lo femenino, el patriarcado establece lo que es lo
femenino, dividió entre lo femenino y masculino, por lo que se avalaría esta noción
patriarcal.
3. Tercera estrategia Reforma propiamente tal. Reformar el derecho en profundidad,
mirando todos los aspectos que tiene tomando en cuenta ambos géneros, algo que no
masculinice ni feminice. En algunos aspectos quizá debemos ser más abstractos y en
otros más concretos etcétera. No casarse ni con el feminismo de la igualdad ni con el
de la diferencia sino algo entremedio.
4. Cuarta estrategia  Abolicionismo: el problema no es que jerarquiza y sexualiza y que
eso esté en el derecho actual sino que el derecho como concepto es masculino. El
derecho es la norma de una sociedad, por tanto, solo viene a institucionalizar cosas de
la realidad, ve la sociedad y hace la norma. Si el Derecho es un reflejo de la sociedad es
complejo entender un derecho distinto a la sociedad misma. Es difícil que una
superestructura sea distinto a su estructura porque la superestructura lo que hace es
institucionalizar y proteger la estructura. El derecho está pensado entonces a una
sociedad patriarcal y capitalista
En la opinión de Lorca se puede modificar la superestructura para modificar la
estructura
El feminismo ha ocupado a estrategia reformista. Por tanto lo que se critica del DP son
cuestiones particulares que lo que han hecho es criminalizar o desproteger. Se exigen respuesta
de mayor punición en ciertos delitos por ejemplo.
Damos terminado el derecho como práctica social

EL PODER PENAL
La forma del poder penal
Aspiración de la justicia
La cuestión clave del poder penal como poder del estado y como práctica jurídica es que el
poder penal no sólo se mide por su eficacia y eficiencia sino que el poder penal tiene
pretensiones y aspiraciones de justicia por eso se formula a través de normas jurídicas bajo el
vocabulario de la justicia y el derecho.
La aspiración del derecho penal aspiración a la justicia. Es una aspiración a la justicia
que pretende estar justificada, la paradoja es que sin embargo se expresa mediante la
vulneración de DF.
Dicotomía ya que la principal función del estado es la de proteger los DF de los ciudadanos y
la forma del DP para alcanzar esta justicia que es su aspiración es mediante la autorización de
la infracción de estos derechos, es decir el estado aspira a la justicia y hace uso de la
herramienta del DP (en nombre de esta justicia) pero esta herramienta consiste en una
infracción a lo que el estado está primeramente obligado a proteger.

Legitimación: etapas y dimensiones de discurso

Hay distintas etapas para efecto de demostrar lo que quiere hacer el estado. Dentro de esas
etapas hay cuatro momentos relevantes para la justificación
a. Legitimación Política del derecho penal frente al sujeto de derecho penal: Dos
etapas;
 Autoridad para castigar: ¿Quién puede castigar a quién? Contraste entre DP del enemigo
y DP del ciudadano. El del ciudadano puede inteligiblemente comprenderse como una
acción que obedece al discurso de la justicia: autoridad para castigar
 Racionalidad para castigar: ¿Cuál es el tipo de racionalidad que puede justificar esta forma
de interacción?
¿Cuál es el contexto que le da al estado el poder punitivo y que es lo que hace que
este poder sea una forma de interacción legítima entre el estado y sus ciudadanos
b. Formulación de la norma penal
 ¿Quién es el órgano, al que tenemos que evaluar en el momento de la coordinación es decir en el
momento de la amenaza penal?: ¿Qué órganos del estado formulan las leyes? ¿están
involucrados en esta parte penal? El órgano sobre el cual va a recaer la justificación; el
presidente, parlamento y el Senado.
 ¿Cuáles son las justificaciones que les vamos a imponer?
 Justificación formal: Proceso democrático de formulación legal. Se exige que la
formulación de leyes penales siga los requisitos básicos de procedimiento
democrático y legislativo.
 Justificación sustantiva: Se debe obedecer ciertos principios regulativos del derecho
penal que establecen directrices y orientación para la formulación de la ley penal.
Estos principios nos permiten fiscalizar el actuar del legislador. La CPR es
fundamental en esto. Los principios regulativos del poder penal son principios de
criminalización
c. Imposición de la sanción penal
 ¿Quiénes son los órganos que pueden imponer la sanción penal?: Poder judicial, fiscalía,
ministerio público, todos los que asisten al ministerio público con tal función,
 defensoría penal pública (órgano en que una de sus funciones es justificar la punición
estatal)
7 de octubre del 2016
Legitimación política: autoridad para castigar
1. ¿Quién puede castigar a quién?
 ¿Porque un estado puede castigar a un sujeto. Que es lo que le da a un estado autoridad
para castigar a un sujeto determinado
2. ¿Bajo qué tipo de razones esa forma de interacción podría justificarse?

Existen algunas teorías que responden tanto a la segunda pregunta como a la primera: la misma
función explica el origen de la autoridad del estado por eso se pueden responder las dos
preguntas.
En general las teorías de la pena si bien asumen una respuesta a la primera pregunta no la
analizan (que le da autoridad a un estado para castigar a un sujeto determinadopregunta de la
relación que debe existir entre el ente que castiga y el sujeto castigado (primera pregunta)

Pregunta 1: hay dos grandes respuestas

 Libertarianismo penal: todos pueden castigar, el castigo es un tipo de práctica que surgen
de una propiedad que todos tenemos no es necesario tener una cierta posición, una
autoridad especial para poder castigar a otra
 Autoridad política: derecho penal como una institución esencialmente política: Solo
pueden castigar aquellos que tienen una relación política entre sí. Es decir aquello que
tiene una relación política con el sujeto castigado. Derecho penal del ciudadano ¿cómo
es esta relación que se debe generar entre un sujeto y otro para que sea apropiado el
castigo? ¿Qué condiciones deben existir para que uno pueda afirmar autoridad del
estado para castigar al sujeto?

Libertarianismo penal
Es la teoría penal del libertarianismo como corriente política: Locke, Grocio, Nosick.etc
Tiene 3 tesis principales
1. Los individuos tienen derechos: Idea de que los individuos tienen derechos pre políticos,
entre ellos a la vida a la propiedad, un catálogo más o menos arbitrario. Este
catálogo de derecho el individuo lo posee con independencia a una entidad política,
y estos dan origen a la autoridad del estado y también la limitan. Estos derechos
existen con anterioridad al estado
2. El poder del estado es superfluo: El poder político y todo aquello que sea un poder
político (ius puniendi). Todos los poderes políticos entre ellos el ius puniendi se
originan de una transferencia que hace el individuo a las instituciones políticas. La
idea sustantiva central es que independiente de cómo se haya producido esa
transferencia las instituciones jurídicas no puede poseer facultades que los
individuos no tenían ya en un primer momento. Existen instituciones jurídicas que
están constituidas para proteger esos derecho y por tanto las facultades de esas
instituciones no pueden ser más de las que los individuos posean, porque estos no
pueden transferir facultades que no tienen.
3. El poder punitivo del estado se origina en un poder individual: Es decir deriva del derecho
individual de castigar. Todos podemos castigar, entonces la pregunta relevante es
porque cuando se constituye la sociedad civil solo el estado puede castigar. Esto no
es un problema relevante.
Libertarianismo La pregunta de quién puede castigar no es relevante porque todos pueden
castigar en principio, por tanto el DP es algo que existe pre políticamente no es algo que
construyamos, por tanto las teorías que surgen del liberalismo no se planteen el problema del
castigo como algo del que somos responsables, si hay alguien responsable es el delincuente. La
pena no es algo que hayamos construido, es algo pre políticos, por tanto no somos
responsables socialmente de la pena, no existe este debe de justificación profundo de porque
decidimos crear algo así como el castigo. La cuestión de la autoridad no es relevante. Se
requiere la explicación de la racionalidad del castigo pero no por qué se castiga

Libertarianismo y legitimación
Históricamente la idea del libertarianismo depende de la construcción de una imagen de un
sujeto poderoso, el sujeto tiene derechos individuales previos a los políticos que fundan la
necesidad de contar con instituciones jurídicas. Las imágenes que hay sobre el individuo y sus
derechos son las imágenes de un individuo poderoso, esos derechos son tan eficaces que le dan
derecho a castigar a aquellos que vulneren sus derechos. Para que haya una real diferenciación
del sujeto medieval con el sujeto moderno y liberal, los derechos no pueden ser simplemente
una idea vana que no tenga capacidad efectiva, el derecho debe tener la capacidad de alterar la
realidad.

LOCKE
Para Locke el individuo tiene que haber tenido la capacidad de castigar a quienes lo atacan,
sino el derecho no sería más que una declaración válida, sin efectividad. Si no hubiera un
derecho para castigar las infracciones de mi derecho natural, el derecho a castigar sería vano
Locke no tiene una teoría de la pena muy desarrolladatesis de porque el derecho a castigar es
tan importante
En el DI, el origen de la jurisdicción penal internacional está anclado con la relevancia que
tienen estos derechos que el orden internacional está llamado a proteger. Hay poca discusión
de lo que le da autoridad a la comunidad internacional para castigar, el origen del poder
punitivo es que el individuo ha infringido derechos fundamentales, es decir la víctima tiene el
derecho a que el estado castigue en su nombre

KANT
Uno puede estar de acuerdo en que todos los individuos tienen derechos y que estos son el
fundamento de los poderes políticos que tienen las instituciones políticas, además uno podría
decir que para que la idea de derecho sea significativa tiene que haber la posibilidad de imponer
su derecho de manera coactiva sino su derecho sería solamente una declaración. Pero de eso
no se sigue que haya un derecho para castigar.
Distinción entre fuerza preventiva y punitiva. Para KANT por ejemplo el individuo en el
estado de naturaleza tiene derechos en la medida en que el sujeto que los tiene puede
imponerlos físicamente. Se hace uso de una fuerza protectora que tiene como objeto mantener
la vigencia de mi derecho, es decir la fuerza que es necesaria para afirmar la existencia de un
derecho es la fuerza para evitar su invalidación La afirmación de la idea de derecho solo
requiere la afirmación de ejercer la fuerza necesaria para evitar la vulneración del derecho. Para
afirmar que tengo derecho a la vida tengo que poder afirmar también que tengo el derecho de
repeler el ataque del derecho a mi vida, pero de esto no se sigue que yo tengo derecho a
castigar.
Dado que el castigo se produciría en todo caso sin el estado, el estado no es más que el
derecho del sujeto, no crea el derecho a castigar
En el caso de Locke esa institución ya está dada. En cambio Kant no cree que haya un derecho
natural a castigar y que la idea misma de derecho no implica la idea de castigar, la existencia del
derecho a castigar se vuelve problemática porque hay que explicar de dónde viene KANT
distingue entre la fuerza defensiva y la fuerza punitiva (derecho a castigar)
Para KANT la lesión o puesta en peligro de un derecho es un hecho independiente de la pena.
La protección del derecho sería la defensa. La pena es parte de un proyecto político social para
proteger derechos y solo es posible en un contexto político

Siguiendo esta distinción de KANT podemos entran en la teoría política de HOBBES

HOBBES: una teoría política del ius puniendi

Estado de naturaleza
 Derecho de naturaleza: no es esperable la cooperación/no es racional
cooperar/estado de desconfianza y agresión potencial/ no hay derecho ni justicia/
Hay un derecho de la naturaleza a protegerse que no tiene ninguna limitación. La lógica de este
es que en el contexto del estado de naturaleza en donde no hay una institución civil que tenga
el monopolio de la fuerza, no puede existir la idea de los justo y lo injusto no hay un estándar,
lo racional es no cooperar es auto conservarse. Esto porque un individuo racional no puede
contar con que no va a ser atacado. El individuo naturalmente debe tener cierta desconfianza,
no hay nada que le asegure que el otro individuo no le atacara. Es ilógico pensar en un derecho
a castigar, la existencia de lo justo.
De esta guerra de todo hombre contra todo hombre, es también consecuencia que nada puede ser injusto. Las
nociones de bien y mal, justicia e injusticia, no tienen allí lugar. Donde no hay poder común, no hay ley. Donde
no hay ley, no hay injusticia. La fuerza y el fraude son en la guerra las dos virtudes cardinales.

Origen del Ius Puniendi

Palabras claveConstitución del soberano/fundamento de la autoridad del soberano
1) seguridad para la cooperación y la paz, 2) ius puniendi/ tesis moral institucionalista
HOBBES dice que para superar este estado de potencialidad de guerra que impide la
cooperación, se deben constituir ciertas instituciones, básicamente el soberano, alguien que
concentre el monopolio de la violencia y asegure un contexto que permita la cooperación
social, que me dé garantías. De la constitución del soberano surge la posibilidad de hablar de
los justo lo malo lo bueno y malo. Por tanto el ius puniendi, el derecho penal se origina con la
constitución del soberano es una de las facultades que el individuo otorga al soberano para
permitir la cooperación social
El fundamento del derecho del soberano para castigar es el mismo fundamento que el
fundamento para la constitución de lo político. Para Hobbes la idea de que el Estado debe
tener los mismos derechos del individuo, no se aplica.
Lo que era irracional en el estado de naturaleza (cooperar), se vuelve racional en el estado civil.
La creación de instituciones políticas modifica el contexto político, una vez que se constituye el
soberano los deber normativos se transforman por el contexto institucional, el tipo de
contexto es el que determina la existencia del derecho penal.
Tesis moral institucionalista: Tesis según la cual las normas o los estándares según los cuales
se evalúan las instituciones se determinan por la naturaleza misma de las instituciones y no por
algo que exista de manera previa. HOBBES esto es lo que lo vincula con Jacobs:

La cuestión importante de la tesis hobbesiana: La idea de HOBBES nos sirve para el

problema acerca de la autoridad para castigar. Para él basta con la existencia de un soberano.
La estructura de justificación está dada en que el sujeto tiene razones para someterse,
subordinarse al estado es la única forma de asegurar su sobrevivencia, por tanto es una
exigencia débil. HOBBES lo único que le pide al estado es que asegure sobrevivencia del sujeto
y así se le otorga autoridad. Mientras menos razones tenga el sujeto para someterse más se
asimila la pena a un acto de hostilidad que justicia.
11 de octubre del 2016

Precondiciones políticas para la justificación del castigo

Es discutir en torno a consideraciones relevantes para responder la primera pregunta de la
justificación ¿Quién puede castigar a quién?

HOBBES y el contexto para el derecho

Carga de justificación
 ¿Quién puede castigar a quién?
 ¿Bajo qué razones?
No puede la justificación desconectarse o volverse independiente de la autoridad política. Uno
no puede construir una teoría de la pena sin tener en la vista la consideración de la
justificación.
El derecho de la pena o el DP es parte del derecho lo que hace que sea relevante considerar la
autoridad política del estado como autoridad especial para castigar. El objeto sobre el cual
recae la autoridad es relevante para quien tiene autoridad.
Que el estado tenga autoridad para castigar puede ser distinto de que tenga autoridad para
otras cosas.
Para que yo tenga autoridad entonces se deben cumplir con ciertas condiciones ¿Cómo tiene
que ser la relación para que sea apropiado para una de las partes castigar a otro? La gracia de la
teoría hobbesiana es que el DP requiere un tipo especificó de relación y es la política que
implica autoridad para gobernar a otro (no establece condiciones exhaustivas solo la autoridad
política es condición).
Esto es consistente con la idea de que el DP es violencia pero no pura violencia sino coacción
que tiene un significado ¿Cuál es el significado de la pena?

Contexto: facticidad y significado

 La pena como acto político
 Precondiciones para el sentido de la pena: Contexto Político, social y económico
 Cualquier teoría de la pena

Aquí entra JACOBS: En el derecho penal del ciudadano hay dos hechos materiales;
1) El hecho del delincuente y 2) el fáctico de imposición de dolor al delincuente.
Estos hechos pueden adquirir significado si hay un contexto 
El hecho pasa a significar la norma que prohíbe el hecho material realizado por el delincuente
ya que este pone en cuestión la vigencia de la norma
Y la pena más que ser un daño, en cierto contexto puede significar algo diferente, que la
norma sigue vigente, es el restablecimiento de la vigencia de la norma (Jacobs).
Para que sea posible que la pena tenga ese significado debe producirse ante una persona
que pueda comprender la expectativa normativa que pesa sobre él. Esa es la estructura de la
idea de que el sentido de la pena debe tener un contexto que haga que ese sentido sea
inteligible.

DP del enemigo:
Palabras clave ¿Derecho? ¿Puede estar justificado? Justificación v. Excusa/ Jakobs: ¿cuál
es el sentido de la pena? ¿Cuál es el sentido del derecho penal del enemigo?/ ¿Cuáles son las
condiciones de existencia del derecho penal del ciudadano? Contexto de significado.

Bueno entonces ¿en un contexto de extrema injusticia? ¿Cómo puedo llevar este
significado y que los sujetos de ese contexto comprendan este significado? Jacobs dice
que en ciertos contexto el significado y sentido del DP no es identificado no es entendido.
Lo que hace que el derecho penal aspire a la justificación es que es un Sistema
normativo.
 En el caso del DP del enemigo lo que se hace no es mantener la estabilidad del
sistema de normas sino que simplemente combatir peligro, las condiciones son
diferentes. Los sujetos sobre los cuales recae la acción no son sujetos sobre los cuales
se espera que cambien la conducta.
 Lo que determina que estemos en DP del enemigo y DP del ciudadano son
fundamentalmente las condiciones que tiene el sujeto es decir si sobre él recaen
expectativas normativas o sobre los cuales no se pueden recaer expectativas
normativas, porque estos últimos carecerían de capacidad cognitiva.
 Lo que ocurre en la realidad es que se mezclan estructuras institucionales es decir se
trata de peligrosos a sujetos que no son peligrosos. El DP del enemigo no puede
entenderse como una estructura de justificación en la medida que a ese sujeto
no se le ofrecen razones que el sujeto pueda aceptar.
 Solo el DP del ciudadano es una forma de interacción que admite ser justificada
porque son intervenciones que ofrecen razones a los sujetos de estas
intervenciones y los sujetos pueden aceptar. La lógica del DP del enemigo no está
orientada a dar razones, la acción de la pena es simplemente hostilidad, y desde el
punto de vista del que ejerce la pena es protección.

Problema de Jacobs: La sociedad excluye al sujeto mediante la utilización de herramientas del

DP del enemigo y con esto construyen enemigos, en este sentido el problema de Jacobs es que
no hay una noción de responsabilidad por exclusión
La lógica de la justificación le otorga al otro sujeto que violó una norma, tolerar la violencia
fáctica
La cuestión básica es que para que la pena tenga significado debe haber un contexto que le de
justificación a la pena y que éste sea inteligible.

Fuentes del derecho penal del enemigo/ fuente de la condición de enemigo

Jakobs: características del enemigo: es peligroso Características del sujeto, lo que el sujeto
hace.
  No toma en consideración como él mismo DP produce hostilidad y transforma
conductas del sujeto en conductas hostiles mediante la exclusión y medidas que son
necesariamente hostiles.
 Esto lo podemos relacionar con el modelo del DP de la seguridad ciudadana, este
es un catálogo de una serie de intervenciones penales que se aproximan a la idea de
enemigo en vez de la idea de ciudadano, busca combatir peligro antes que establecer
fórmulas de responsabilidad entre ciudadanos.

Precondiciones: DUFF
Lo que hace DUFF que no hace Jacobs es buscar estas formas de exclusión que hacen que la
pena no pueda tener sentido.
Palabras clave Relación política en que la pena tenga sentido: rendir cuentas y
expresar censura
 No basta con que tengamos esta estructura de delito y pena sino que además para que
estemos en el espacio de la justificación debe haber una relación entre el sujeto que
castiga y el sujeto castigado. Debemos responder porque nosotros tenemos la
autoridad para llamarlo a él a rendir cuentas ante nuestros tribunales, y porque él debe
sufrir para satisfacer las demandas de la justicia de la prevención.
 La cuestión relevante es que el DP se entiende solo en el contexto de una comunidad
política y es esta la que establece ciertos hechos como delitos., esta comunidad le ha
otorgado una dimensión pública a ese delito y esto se le ha otorgado mediante el
establecimiento de una pena. Dado que el DP es político debe existir una relación política que le
dé sentido a la pena
 La crítica fundamental de DUFF es que la pena y la condena que es parte de la pena no
puede ser legitimidad sí se produce fuera de esa relación política y esa relación política
debe ser legítima. Fuera de esa relación política es DP del enemigo, debe haber una
relación de autoridad que le dé a una comunidad específica la estatura para que pueda
llamar a rendir cuentas a un sujeto determinado.
 Rendir cuentas es reconocimiento, pero no basta, condiciones de reconocimiento: Una de las críticas
que se le hace a la estructura es que si el derecho penal supone una comunidad jurídica
al no castigar la infracción de alguien, no lo estoy reconociendo como un sujeto sobre
el que se tiene expectativas racionales. Para la gente es valioso ser tratado como sujeto,
a través del castigo yo le estoy dando reconocimiento al sujeto en tanto agente racional
o como agente responsable y frente a esa crítica uno puede decir que para que el
derecho penal tenga la capacidad de reconocer un agente racional tiene que tener lugar
en un contexto de significado.
 Según algunos si uno deja de castigar a la gente excluida lo que hace es aumentar los
niveles de exclusión ya que pareciera que los estamos privando de su derecho básico a
ser considerados como agentes responsables. Lorca cree que el problema que tiene la
pena es la imposición de violencia, entonces bueno ¿porque no expresas el significado
sin imponer violencia? ¿cómo puede a través de la violencia incluirme y reconocerme
como un agente racional? Cuando se aplican las penas sobre sujetos ya excluidos, la
pena difícilmente puede ser algo más que excluirlos un poco más, esto porque la pena
consiste en un acto de violencia de aislamiento del sujeto de una serie de otros
derechos. Para el sujeto la pena no es más que un acto más de violencia de la sociedad.
Exclusión política
Entonces: la ciudadanía política es una condición para el sentido y justificación de la pena, pues
provee su contexto y otorga autoridad.
Tesis de DUFF: para ciertos sujetos la pena no puede ser comprendida como un acto
justificado, son sujetos excluidos de la sociedad
 Membresía política:
 Derechos políticos
 Derechos civiles
 Derechos sociales
 Artículo 16 de la CPR: el derecho de sufragio se suspende
1. Por interdicción en caso de demencia
2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley
califique como conducta terrorista
3. Por haber sido sancionado por el TC. Los que por esta razón se halla en privados del ejercicio del
derecho a sufragio lo recuperarán al término de 5 años contando desde la declaración del TC.
 La idea es, básicamente, que existe un umbral bajo el cual el sujeto ya no puede ser
considerado miembro de la sociedad por tanto la sociedad carece de la estructura moral
para llamarlo a rendir cuenta
 DUFF dice que bueno tenemos este DP, pero el problema es que hay ciertos delitos
que tienen víctimas. La pena no sólo reconoce al autor como un agente
responsable sino que también reconoce a la víctima, por mucho que el delito sea
un conflicto público, la pena sigue siendo justificada como un mecanismo de
reconocimiento de los derechos de la víctima. Hay un espacio del DP que es un
derecho de la víctima por tanto el estado no puede simplemente renunciar a
castigar, porque le debe el castigo a la víctima.
 DUFF dice que el estado carece de justificación para castigar a ciertos
ciudadanos pero por otro lado el estado tiene un deber de castigar que le debe a
la víctima. Por tanto cualquier cosa que haga el estado está mal, o no castiga e infringe
los derechos de la víctima o castiga e infringe los derechos del delincuente. El estado
tiende a optar por proteger a la víctima para mantener la estructura social. Por tanto
cuando hay una víctima hay deberes morales que le debe el infractor a la víctima
 El objeto de esta clase es que hay un problema de legitimidad del DP

Exclusión política
Artículo 17 De la CPR: la calidad de ciudadano se pierde
1. Por pérdida de nacionalidad chilena
2. Por condena a pen aflictiva
3. Por condena por delitos que la ley califique como terroristas y los relativos al tráfico de estupefacientes y
que hubieran merecido además pena aflictiva
- Los que hubieren perdido la ciudadanía por causa del numeral 2 las recuperarán en conformidad a la ley,
una vez extinguida su responsabilidad penal. Y los que los hubieran perdido por las causas del numeral 3
podrán solicitar su rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena
El hecho de que la relación formal de un individuo, los derechos políticos que tiene un
individuo frente a una comunidad se suspenda o cancele por la comisión de delitos, impide la
clasificación de una lógica de justificación.
El DP chileno tiene ciertas características del DP del enemigo en la medida de que la forma en
que responde es excluyéndolo de la sociedad política mediante la privación de sus derechos
políticos fundamentales.
En Chile además se le priva de estatus a un sujeto. El problema en la práctica de esta medida es
que en las cárceles no se hace sistema de votación, ya que la mayoría tiene sus derechos
políticos suspendidos o cancelados. ¿Pero hay algunos que tienen derecho a voto? Si, todas las
personas que no tengan pena aflictiva, ya que no tienen el derecho a voto suspendido. De
hecho hay personas que están en prisión preventiva y que incluso son inocentes que carecen de
su derecho a voto. Si no puedo participar del derecho a voto, de este derecho constitucional y
político que hace que las normas que surgen producto de él me sean imponibles

13 de Octubre del 2016

EXLUSION- HIPOCRESIA: INTRODUCCION TEORIAS DE LA PENA

Exclusión social y económica
- Recapitulación: pena merecida o útil, pero ¿Quién la puede imponer?
Legitimidad política
- Compromiso político ¿en que se expresa?
- Cuestión Membresía: miembro de una sociedad de iguales
 Membresía formal
 Membresía material
 Y encarcelamiento masivo
Todas las teorías de la pena comparten una visión de ella suponen que la pena requiere de
esta relación de autoridad (pena: irrigación deliberada de un mal que se hace en razón de un
comportamiento pasado) la pena siempre va a implicar algún nivel de valoración o evaluación
del otro, siempre hay una forma de control social porque es una respuesta a algo que ocurrió.
Como es coacción y violencia en su materialidad, de algún modo obliga al sujeto a
comprometer sus bienes y derechos más fundamentales para la obtención de cualesquiera que
sean los fines de la pena que esa comunidad considere apropiada. Por tanto independiente de
los fines la pena siempre le exige al sujeto que ponga a disposición de la comunidad sus
derechos y participe en el juego de la comunidad política poniendo sus derechos. Por tanto la
pena siempre supone evaluación de comportamiento y compromiso de los derechos del sujeto.

El principio básico que está en casi todas las sociedades es la igualdad. Una de las formas de
exclusión más obvia es la privación de derechos políticos, de participar en cómo se va a
configurar la sociedad. Finalmente la legitimación democrática está en que los sujetos
participaron en el proceso de formación de la norma. Chile tiene problemas de legitimidad al
privar a los sujetos encarcelados de sus derechos políticos, por tanto esa norma que priva es
problemática ya que pone en cuestión la idea de que el DP que tenemos es del ciudadano y no
DP del enemigo.

La exclusión e incluso privación de la ciudadanía en términos de status, no sólo se puede

afectar por la privación de derechos políticos, sino que también se puede ver cuestionado de
otras maneras, por ejemplo personas que carecen de educación, no tienen asegurado su
vivienda, y si tienen por ejemplo derecho a votar ¿es miembro de una sociedad de iguales? Es
discutible.
No basta con afirmar una realidad normativa si no que tiene que haber un sustrato fáctico
(JACOBS). La idea es que la privación de los medios, sobre todo en sociedades en donde no se
asegura la posesión de recursos materiales suficientes para asegurar una vida digna, o para
acceder a los bienes considerados relevantes para acceder a una vida decente es una forma de
privación de estatus. Por tanto la privación no se da solo por los derechos políticos, pero
también de derechos económicos.

Tesis: hay un problema de legitimidad no sólo por la privación de los derechos políticos sino
también por la privación de justicia económica. Hay ciertas condiciones mínimas de
justificación económica que se traducen en la existencia de legitimidad.

Holismo
No tiene sentido hablar de justicia, sin un contexto de justicia general. Uno no puede hacer
justicia general sin satisfacer estándares mínimos de justicia político o económica

“Y, lo que es más, soy consciente de la interrelación existente entre todas las comunidades y los Estados. No
puedo permanecer con los brazos cruzados en Atlanta sin sentirme afectado por lo que en Birmingham
acontece. La injusticia aquí, es injusticia en todas partes . Nos encontramos todos
atrapados por las ineludibles redes de la reciprocidad, uncidos al mismo carro del
Destino. Cualquier cosa que afecte a uno de nosotros directamente, nos afecta a todos indirectamente.
Nunca más podremos permitirnos el lujo de aferramos a la idea estrecha, provinciana, de “agitador
forastero”. Quienquiera que vive dentro de las fronteras de los Estados Unidos tiene derecho a que no se le
vuelva a considerar nunca más forastero en el territorio de la nación.”

MLK. Carta desde la cárcel de Birmingham.

Problema de legitimidad
Hay un déficit de legitimidad frente al castigado ya que no ha sido tratado como miembro de
una sociedad de iguales, y como esto es responsabilidad del DP (tratarlo como parte de una
sociedad de iguales) hay cierta inconsistencia
DUFF ¿Y la víctima?: Esto solo es plausible en el contexto de delitos sin víctimas. Con
victimas el problema de justificación o legitimación recae en justificar el castigo al autor de un
delito, excluido de la sociedad pero que ha traído como consecuencia de su delito una víctima.
¿Dilema? ¿Déficit de legitimación por defecto?: ¿En la pena se puede dar un problema de
legitimación por defecto? Sería el no hacer un mínimo de castigo. Para Duff habría un déficit
de legitimación por defecto.
Algunos consideran que la violencia es necesaria, mientras otros serán más escépticos y
exigirán la legitimación por exceso, todo castigo es algo que se construye por tanto debe ser
justificado.
En cambio:
- Reconocimiento del déficit de justificación
- Reconocimiento del otro como igual
El problema que se plantea Duff de la víctima y el victimario que es una víctima de la sociedad,
es que reconocer el déficit de legitimación frente al ciudadano excluido es una forma de
reconocer el individuo excluid como alguien con la misma relevancia. Si no se reconoce el
déficit no se puede aspirar a la justificación. La falta de reconocimiento del sistema impide que
este pueda avanzar hacia justificaciones.
Hipocresía y corresponsabilidad
 Presupuestos
- Castigo tiene la misma estructura que el reproche moral
- Castigo estatal vuelve al Estado frente a las objeciones de hipocresía y corresponsabilidad
 ¿En qué consisten estas objeciones?
- Juicio de merecimiento
- Reproche
 Hipocresía
- Premisa: extrema pobreza o exclusión social: infracción grave de deberes de justicia
- ¿Equivalencia entre el delito y la injusticia de la pobreza? ¿cualquier tipo de delito?
¿intencionalidad del estado?
 Corresponsabilidad
- Premisa: extrema pobreza como causa del delito
- ¿causalidad?
Hay un grupo de teorías que han tratado de lidiar con el problema de legitimación del estado
con las personas excluidas, mirándolo como un problema de estatus moral
Sobre la base del texto que se leyó se han elaborado muchas teorías.
¿Qué significa que alguien sea hipócrita? Falta de inconsciencia entre el que juzga y no juzga
Corresponsabilidad: también alude a una inconsistencia. Idea símil a la hipocresía, pero lo
que hay es una objeción al juzgamiento de alguien que es coparticipe de la acción, sería una
objeción de corresponsabilidad.

La idea que los subyace es que uno puede objetarle al estado el castigar a personas excluidas
sobre la base de que el estado estaría actuando como un hipócrita o corresponsable del delito.
Para que se pueda aplicar la idea de hipocresía al DP es que el castigo tiene el mismo sentido
que el reproche moral. El castigo como reproche moral supone que hay un comportamiento
que se evalúa.
Reproche y corresponsabilidad no implican que no se pueda reprochar sino que
alguien no tiene autoridad para castigar. El hecho de que el estado no tenga legitimación
para castigar a alguien no quiere decir que lo que hizo el sujeto está bien, sino que solo el
estado carece de la capacidad para ser el que imponga la condena, ese es el alcance la objeción
Por tanto permiten distinguir: juicio de merecimiento y juicio de reproche
Para entender la idea de la objeción es útil distinguir el juicio de merecimiento y el juicio de
reproche:
1. La extrema pobreza constituye una infracción de los deberes que tiene el estado frente
a la comunidad. Por tanto si el estado incumple estos deberes para carecería de la
integridad moral para pedirle al ciudadano que rinda cuentas. En el otro caso la
justificación era más bien de legitimación política
2. Juicio de reproche Decir que alguien no tiene autoridad para castigar no quiere decir
que no pueda decirle que lo que se hizo está mal.

Problemas de la hipocresía
Problema de la idea de hipocresía es que en la relación política no hay una relación de
reciprocidad. En la relación del ciudadano con el estado existe más bien una relación de
subordinación y no de reciprocidad. Además la integridad moral del estado supone que el
estado tenga algo así como una conciencia moral y el estado opera más bien como un sistema
más que como una conciencia.
El problema que tiene la hipocresía es que de algún modo supone que haya una cierta
equivalencia entre el estándar que uno infringe y el estándar que uno impone. Por tanto el
problema es que nos obliga a comparar cosas inconmensurables
Corresponsabilidad: Parte de una premisa diferente, hay una relación de causalidad exclusión
social y criminalidad. Esa correlación es una correlación causal en el sentido en que la
exclusión social genera delito y por tanto castigo. El estado al producir condiciones de
exclusión social se convierte en cómplice de la criminalidad, de los delitos. El estado como
cómplice carecería de la estatura moral para pedirle a los sujetos que rindan cuentas. Estado
quiere juzgar a alguien por algo en lo cual el mismo ha participado.
Problemas de la corresponsabilidad
La tesis es que la afirmación de que la exclusión social genere la delincuencia no ha logrado ser
probada

TEORIAS DE LA PENA
 Carga de justificación
- ¿Quién? ¿quién puede castigar a quién?: Tiene que ver con la autoridad política del
estado. Se debe ver la legitimación en el contexto del derecho penal
- ¿Bajo qué razones?: Una vez identificado el contexto que satisface condiciones mínimas
de legitimidad ¿cuáles serían las razones o sentido de la pena para que la pena estuviera
totalmente justificada? No basta con afirmar autoridad para castigar sino que también que
aquel que tiene autoridad, diga cuales son las razones que este puede dirimir para que la
pena se encuentre justificada. La pregunta por tanto es ¿Cuándo puede el estado ejercer el
derecho de ius puniendi?

Las teorías de la pena se preguntan por el sentido y fin de las penas. Buscar dotar de sentido la
coacción estatal
Clasificación
 Teorías Relativas: punitur ne peccetur: se pena para que no se peque
- Prevención general
 Positiva
 Negativa
- Prevención especial
 Positiva
 Negativa
 Teorías absolutas: punitur: quia peccetur est: se debe penar porque se ha pecado
 Expiación
 Retribución
Son teorías retrospectivas y prospectivas

Teorías Relativas  Suelen ser prospectivas: Justifican a la pena en atención a ciertos

efectos que tiene la pena por esto son relativas, la justificación de la pena es relativa a la
obtención de ciertos beneficios y si estos no se obtienen la pena carece de sentido. Prospectiva
algo que se obtendrá en el futuro
Teorías absolutas Teorías retrospectivas: La justificación de la pena reside en la
aplicación misma de la pena, la pena tiene sentido en sí misma, y su sentido está dado Orduña
consideración retrospectiva, el delito y la culpabilidad
14 de Octubre del 2016
Teorías retribucionistas
¿Por qué es importante estudia las teorías de la justificación de la pena?
Es que el derecho penal implica la transgresión más agrande a los ámbitos de libertad de los
ciudadanos, no es lo mismo imponer una indemnización civil o multar a alguien que encarcelar
a alguien

¿Existe una característica estructural distinta entre el derecho penal y el sancionador o

civil?
 La coacción no es algo que lo logre diferenciar claramente de otras ramas el derecho.
Mañalich, dice que no existiría una característica del derecho penal que logre
diferenciarlo estructuralmente del resto de los derechos.
 El derecho penal sería clasificado como una cosa funcional, antes de preguntarnos por
su estructura deberíamos preguntarnos por su función, por tanto la función es la que
caracteriza el derecho penal.
 Lo característico del retribucionismo para MOORE es que el castigo simplemente
se justifica porque el sujeto que delinque merece ser castigado. Para un prevencionista,
si la pena no tiene fundamento de prevención no se debe imponer, independiente de si
el sujeto es culpable o no.
 La teoría retribucionista fundamenta el castigo en el merecimiento, y si se puede dar
algún tipo de prevención sería una mera externalidad positiva, que puede estar o no
estar, pero si no está no implica que la pena no se deba imponer
 Retribucionismo se basa en el merecimiento entonces.
 El merecimiento se podría conceptualizar como: Utilizar el racionamiento
adubtivo: la única forma de establecer principios morales generales a través de un
ajuste entre principios generales morales intuitivos y principios generales tmb
intuitivos. El razonamiento adubtivo señala una probabilidad no una necesidad. Lo
más razonable es que fundamentemos el castigo por el merecimiento.
 En todos los juicios penales hay un criterio común que es el merecimiento, ese sujeto
merece ser castigado.
 Lógicamente toda teoría prevencionista o mixta que integre elementos preventivos
deriva en una contradicción si integramos el principio del merecimiento
 Un prevencionista puro puede llegar a señala que se puede castigar a un inocente.
Lógicamente un prevencionista puro debería poder señalar que se pude castigar a un
inocente si eso implica un beneficio social de prevención. Moore señala que esto sería
moralmente inadmisible según su razonamiento, ya que no se puede castigar a alguien
que no lo merece, además a las personas no se le puede utilizar como medio sino como
fin (pensamiento kantiano)
 No se puede reprochar a alguien que quebranta una norma sin intención.
 El merecimiento es un merecimiento individual, pero si queremos pasar al DP para que
alguien merezca castigo por una norma injusta parece que la norma debiera ser justa.
Todos deberíamos respetar las normas que nos autoimpusimos. "free-rider", Mañalich
dice que como ciudadano de un estado democrático debemos respetar las normas,
porque han sido generadas por un sistema democrático, pero este sistema debe ser lo
bastante sólido, para haber participado aunque sea eventualmente en la creación de la
norma
  Quienes delinquen están poniendo en cuestión el contenido de la norma pero en el
ámbito privado. Como ciudadanos generamos expectativas, de que todos respetaran las
normas porque tienen posibilidad de discutirlas también en el proceso democrático. El
que delinque es el que se comporta deslealmente de forma comunicativa, hay una falta
de forma comunicativa.
 Dentro de esta propuesta habría dos argumentos que justifican la justicia de la
norma penal
- Cometido contractualista la sociedad es un acuerdo ventajoso para todos. Todos
acordamos la norma de conducta porque nos facilitan la coexistencia pacífica.
- Mañalich: sobre el sistema democrático, el único canal formal para poner en cuestión el
contenido de las normas es el ejercicio de autonomía pública. Y en la vida privada
tenemos que respetarlas porque tenemos la facultad para cuestionarlas en la vida pública.
Rawls: las normas penales se justifican utilitaristamente, tenemos normas porque éstas son
útiles. Son las normas de conductas las que se justifican utilitaristamente, pero en principio no
se pueden justificar las conductas utilitaristamente.

Teorías prevencionistas
Prevención general
- Positiva (jakobs): fin de la pena estabilización de la norma
- Negativa: La pena solo se impone para intimidar al resto de la sociedad
Prevención especial
- Positiva : reinserción del sujeto
- Negativa: a sujeto hay que inutilizarlo
18 de octubre del 2016

Continuación: Retribucionismo
En la medida que existe infracción de una norma debería existir castigo, un prevencionista dice
que no obstante existir incumplimiento si no existen necesidades preventivas, no debería haber
castigo.
Cualquier teoría de la justicia del derecho penal necesariamente debe reconducirse a la filosofía
política de la justificación de las normas penales.
Sobre el merecimiento:
MOORE: Deberíamos como sociedad castigar a alguien lo merece. La crítica que se le hace es
que no se hace cargo de la legitimidad de las normas penales. Sería el merecimiento el único
principio que puede estar acorde con nuestros principios morales
KINDHOUSER: La sociedad es una empresa cooperativa, la norma está en beneficio de la
cooperación de todo, el que la infringe estaría sacando una doble utilidad de la norma, es un
aprovechador. Free rider el que saca una doble ventaja. Siempre tendríamos un incentivo
para quebrantar la norma y esa es la razón del establecimiento de normas de sanción para
garantizar el cumplimiento de las normas penales. La ventaja es doble, que todos cumplan y
que además yo incumpla, por ejemplo todos respetan mi propiedad y además yo no respeto la
de otros. Todos como sujetos racionales tenemos un sentido a delinquir. Quien delinque
expresa una falta de sentido de la justicia y por tanto debería ser castigado, este sería el
fundamento. ¿En qué medida las normas de derecho penal establecen un estándar de justicia
retributiva? Está suponiendo que las normas penales son distributivamente justas.
MAÑALICH: falta de lealtad comunicativa, el sujeto que comete un delito es alguien que está
poniendo en cuestión las normas penales, democráticamente gestadas, cuando el único ámbito
en que nosotros podemos poner en cuestión es en el ámbito del ejercicio político (autonomía
pública). El delincuente se arrogaría un cambio unilateral en ésta facultad de ejercer la
autonomía comunicativa. Segunda falta del sentido de la justicia.

FEINBERG Lo que intenta hacer es reconstruir el castigo penal como un acto de habla. Dice
que el castigo penal expresa un reproche constitucional con una conducta previa defectuosa, y
expresa reproche y puede porque el sujeto lo merece, por su falta de sentido de justicia, de
lealtad comunicativa. Si nosotros reconstruimos el derecho penal como instancia de
comunicación se deben respetar las tres instancias de validez habermasiano
- Pretensión Verdad: plantea la concordancia entre lo que estoy diciendo con los hechos
externos. Este acto de habla será verdad si efectivamente en s hechos este acto de habla
ocurrió
- Pretensión Rectitud: todo acto de habla debe tener por objeto algo moralmente correcto, un
horizonte normativo
- Pretensión de sinceridad: coincidencia entre el estado mental del sujeto que emite el acto de
habla con el contenido de este acto de habla
La imposición del reproche sería una convención social con niveles prácticos, el delito no es
un acto de habla realizativo, por lo tanto, para delinquir hay que cometer un acto expreso, no
basta con enunciarlo, por lo tanto, así mismo la pena, que requeriría un hecho externo, es
decir, un acto coactivo (la imposición de un mal).
Teoría de la Membresía: intenta complementar este análisis formal habermasiano con un
análisis material, una norma para ser justa no sólo debe seguir un modo democrático
preestablecido sino que debe dar cuenta de la garantía de ciertos intereses materiales de los
ciudadanos

20 De Octubre del 2016

Críticas al retribucionismo
Teorías de la prevención
Criticas a las versiones de KANT Y HEGEL
1. Irracional/Acto de fe: Las teorías de la retribución más contemporáneas están
basados en la supuesta teoría retributiva de Kant, que es retributiva solamente en la
ejecución, pero en general ambas teorías se justifican en que la pena se justifica de
manera absoluta porque satisface una demanda que es la de que se imponga una pena.
La gran virtud que tiene la retribución viene dada por el hecho del autor y su culpa y
eso da la idea de que la pena debe ser proporcional al hecho frente al cual responde.
La principal crítica que se hace a la retribución es que descansa sobre la noción de lo
bueno, la virtud, que en un contexto de estado de derecho sería ilegítimo. Establecerían
un acto de fe, pero este es demasiado vago, supone un compromiso con la idea de bien
que uno no le puede exigir a hombres de un estado moderno. Es decir supone un
compromiso con una idea de justicia que no es vinculante con una sociedad
secularizada
2. La otra crítica es que para que la culpabilidad sea un fundamento del castigo debería
demostrarse que el sujeto tiene libertad de acción, dado que el libre albedrío es
indemostrable no es posible fundar una práctica punitiva en la idea de culpabilidad o
merecimiento. El ser humano al actuar sus acciones estarían determinadas por factores
externos. Si uno va a una regresión sobre las causas que explican lo que uno hace, se
 daría cuenta que uno no fue libre de elegir. Los hombres no son libres sino que son
causalmente determinados, sus acciones podemos predecir. No es necesario tener una
fundamentación profunda de la libertad para justificar prácticas de responsabilidad.
Como el libre albedrío no está demostrado no podría ser la culpabilidad un
fundamento para la punición
3. Crítica al moralismo legal: dentro de nuestras intuiciones morales básicas hay un
principio de merecimiento, el hecho de que haya merecimiento es una razón suficiente
para castigar. El principio de merecimiento limita la pena y la justifica.

La prevención es incoherente con el principio de merecimiento porque la prevención nos

podría llevar a poner una pena solo por predecir que un sujeto es peligroso. Permite que se
castigue a alguien sin merecimiento. Las teorías mixtas son incoherentes también porque no
castigan habiendo merecimiento. Las críticas a esta teoría son muchas.

Criticas
1. Estas intuiciones morales básicas, pareciera que perdemos gran capacidad crítica si solo
hacemos caso a estas. No es claro que esas sean nuestras intuiciones morales básicas.
Existe un cuestionamiento al contenido mismo de la intuición.
2. Esta idea de merecimiento responde a una cierta organización de valores que según
Nietzsche son judeo cristianos, que de algún modo el individuo ha decidido imponerse
a si mismo, pero que perfectamente puede reemplazarse: se puede reemplazar la
estructura valórica del merecimiento.
3. Se puede estar de acuerdo con la idea del merecimiento pero no queda claro que sea
suficiente, no todas las culpabilidades morales se sigue que deban imponerse penas o
castigos. Desde el punto de vista del moralismo legal siempre que hay merecimiento
hay pena, pero hay consideraciones en que esto no parezca apropiado. Ej:
incumplimiento de un contrato.
4. La teoría del moralismo legal no explica porque el Estado o un tercero debe imponer el
castigo. En caso de remordimientos, ¿por qué no se considera que ya hubo el
sufrimiento necesario?
5. Husak: dado que la práctica punitiva es una entidad del Estado, la justificación de las
acciones que hace el Estado deben justificarse de manera instrumental. La imposición
de la pena debe someterse a una cierta lógica de análisis de cosas, debe ser valiosos a la
larga castigar en vez de no castigar. Debe ser mejor que se castigue a que no se
castigue. Desde el punto de vista del Estado, se necesitan consideraciones de carácter
instrumentales para justificar la pena. Por ejemplo la cantidad de plata que se invierte
en la aplicación el principio de merecimiento versus otros costos como salud. Por eso
debe tener justificaciones de carácter instrumental. Hay que someterse a un análisis de
costo-beneficio.
6. Esta idea del merecimiento responde a una cierta organización de valores que según
Nietzsche son judeocristianos, y uno podría reemplazar la estructura calórica del
merecimiento, no es parte de nuestra naturaleza sino que parte de lo que hemos
construido. Esta autoridad muestra cómo se ha construido esta idea de lo valioso.

Crítica al retribucionismo de la reciprocidad

En la reciprocidad la pena aparece como un equilibrio el desequilibrio que el delito ha
producido. A la idea de retribución le subyace una idea de justicia distributiva. La pena
estabiliza el desequilibrio que produce el delito, y lo hace mediante la irrigación de un mal.
Criticas a esta idea:
1. La idea de que el delito expresa una falta de lealtad del ordenamiento jurídico, por
lo que para comunicar la negación que el delito implica la pena debe tener también
esa cualidad objetiva, la pena busca objetivar lo mismo que el delito objetivó pero
contra la voluntad del delincuente. Pero ¿Por qué está objetivación produce la
cancelación del mal?
2. Esta idea de reciprocidad aparece ideológica ya que pocas veces se toma en serio la
idea del contexto de justicia distributiva previo. Si este contexto previo no existe, la
pena no restablece ningún equilibrio, y el delito no atenta contra él. Dado que es la
legitimidad del orden previo lo que justifica esta teoría, si no existe esa legitimidad
no hay justificación.
3. Es extraño de hablar de reciprocidad en el DP. Las conducta que están contenidas
en las normas son generalmente conductas que los individuos no están
generalmente cometiéndolas, o propensos a generarlas. La idea de aquello que es
crimen, es algo que uno intuitivamente no haría. Esa idea de que el delincuente se
aprovecha de todo el esfuerzo que hacemos los otros de no cometer ese delito, es
una idea extraña, ya que pone la idea de que todos estamos propensos a cometer el
delito.
4. Otro problema es que hay que determinar el beneficio y costo de lo que plantean.
Como distinguimos los delitos que son más graves de los que no, los delitos más
graves serían los que la gente está más propensa a hacer, delitos en que hay una
mayor carga para quien no los comete. No se condice con la lógica del DP. Ya que
nos obliga a entender el delito y la pena como una estructura de beneficio costo. Lo
que hace reprochable un asesinato no es que el delincuente se aprovechó, tuvo una
doble ventaja no pudo aguantarse algo que todos nos aguantamos. Es decir es raro
estructurar el DP penal ya su penas en base a si alguien cometió un delito que los
otros se esfuerzan por no cometer y que por tanto este delincuente se aprovechó.

Paradigma de prevención
La idea de la prevención es que la pena se justifica para evitar delitos futuros
1. Prevención especial: Busca evitar que un sujeto específico vuelva a delinquir, la pena
se le impone para evitar que vuelva a delinquir.Esta prevención nos podría llevar a
veces a intervenir sobre individuos que aún no han delinquido.
 PE por aseguramiento o inocuización
PE por intimidación
 PE positiva o de resocialización
2. Prevención general: Prevenir la comisión general de delitos. Se pena para que la
generalidad de la comunidad no delincan
 PG negativa o de la disuasión
 PG positiva o de la educación

Prevención especial
Para prevenir delitos hay que tratar al sujeto, estudiar al sujeto, ver lo que necesita y entonces
aplicar la media que sea apropiada a dicho sujeto
Franz von Lizt: estructura esta teoría. Dice que hay tres formas
1. Inocuizacion: Neutralizar a sujetos que son peligrosos, y que probablemente volverán a
delinquir. Neutralizar, dejar fuera de la sociedad para que no cometa otro delito
 2. Intimidación: Individuos que no necesitan corrección o que son esencialmente peligroso. Al
individuo se le castiga para intimidarlo. La pena es suficiente intimidación. No necesitan
de corrección pero deben ser intimidados para que no vuelvan a delinquir
3. Resocialización: Delincuente que si no lo corregimos volverá a delinquir, se le hace una
terapia de re socialización. Necesitan tratamiento para evitar que vuelvan a delinquir
Por tanto hay 3 tipos de delincuentes
Visión positivista de lo social y lo humano: Esta idea se enmarca en que el humano es un
objeto de la naturaleza por lo que puede ser administrado a través de métodos científicos como
cualquier objeto de la naturaleza
21 de octubre del 2016
Prevención especial
Ventajas
 Utilidad para el delincuente
 Protección de derechos
Una de las cosas positivas es que la preocupación es humanizadora, respondió a castigos
inútiles y duros. Buscaban que los castigos ayudarán al sujeto que estaba siendo sometido a la
pena. El origen no es necesariamente intervencionista ni opresor si no que aprovechar que el
sujeto víctima de una pena, pueda obtener algún beneficio de esta, y est beneficio sería la
posibilidad de reincorporarse a la sociedad. Como se orienta a la prevención de delitos su
finalidad es útil
Contras
Teoría que ha sufrido de mayores críticas. Estas críticas empezaron cuando se pusieron en
prácticas acciones punitivas
 Autoritarismo penal
1. No hay medida de proporcionalidad penas indeterminadas: Las teorías preventivas tienen el
problema que no establecen proporcionalidad entre la culpabilidad, delito y sanción. Ya
que busca obtener alguna otra finalidad que la simple pena como respuesta al delito. La
medida de la pena queda indeterminada y se le abre un espacio al estado para intervenir
sobe el sujeto sin muchos límites. También es indeterminado determinación de la
conducta del delito, porque si la idea es evitar la producción de delito, naturalmente la
tendencia será prevenir antes de que se cometa el delito, por lo tanto establecen tipos
penales que sean anticipados, antes de que se establezca la criminalidad.
2. Trivialización de la culpabilidad y comisión del delito: En la medida que la lógica
prevencionistas se instala y la idea es resocializar al sujeto se empiezan a identificar
sujetos que requieran resocialización antes del delito.
3. Derecho penal de autor: Lo que se castiga no es la punición de un hecho culpable, sino la
posesión de un cierto tipo de carácter considerado peligroso bajo un cierto tipo de
estructura de valores o un carácter considerado indeseado. Pero no hay estrechamente
una infracción a la ley en tal sujeto. La prevención especial nos llevaría a la
construcción de un individuo no deseado.
4. Contra dignidad del individuo: El individuo es utilizado como medio para prevenir delitos u
obtener un fin social (crítica kantiana). El sujeto no tiene por qué querer ser
resocializado, es la sociedad la que quiere resocializar
 Caballo de Troya del derecho penal: medidas de seguridad y nothing works: No
se trata ya de responsabilidad, sino de objetos de estudios de análisis y control. No hay
un sistema penal que se basa en la responsabilidad, sino un sistema penal de medidas
de seguridad. Por otro lado la idea del caballo de Troya es que la prevención especial
 empieza a destruir las características que definen lo punitivo. Por otro lado en lo que la
experiencia ha demostrado nada funciona, no es posible resocializar a sujetos que no
quieren ser resocializados o en condiciones que son punitivas. Por tanto la misma
aspiración de la prevención especial esta llevada al fracaso .
 Caso (tercera crítica) Juan sorprende a María, su esposa, teniendo relaciones
sexuales con el vecino. Poseído por la rabia, Juan Mata a María y el vecino: En
este ejemplo pareciera que no hay una prevención especial. La prevención especial
impide valorar al comportamiento impide darle sentido a eso que a través de la pena
expresamos nuestro juicio del comportamiento del sujeto. Perdemos la oportunidad
de expresar nuestra valoración frente a lo que el sujeto haga. Esta teoría no justifica la
pena en tal caso. La prevención general si castigaría a Juan.

Prevención general
Evitar comisión de delitos en la comunidad. Tiene 2 variantes
a. Positiva: Tiene como finalidad instruir a la comunidad y procurar una integración
social positiva que haga improbable la comisión de delito. De acuerdo a Roxin( no
apoya la prevención general) la prevención general positiva tendría 3 efectos este
autor sostendría que la pena para estar justificada tendría que tener 3 efectos
 Aprendizaje: Al ver que se castiga aprende cuales son las normas que se debe seguir.
Mediante la pena la sociedad aprende que está mal
 Confianza: La comunidad al ver que se castiga a los sujetos que cometen delitos tienen
confianza en que las normas se autoestabilizan. Frente a la infracción de la norma el
estado responde. Confían en el respeto a ciertas normas de conducta
 Integración: La pena sería una especie de rito que generaría una integración en las
comunidades en la medida que se reconoce en los conciudadanos que comparten los
mismos valores. Comunidad que comparte ciertos valores
Crítica: ¿En qué medida es positiva? Que tan positiva es la prevención general si esta
confianza es construida a través de la coacción, es decir yo cumplo la norma porque veo que si
no la cumplo me castigarán. ¿Si quieren producir un aprendizaje de las normas porque se hace
a través del DP? Hay una idea de que la pena al intimidar produce este aprendizaje y que estos
efectos positivos son consecuencia del efecto intimidatorio. Es la misma crítica que la
prevención general negativa
b. Negativa o disuasión: Sostiene que las penas se justifican porque tienen un efecto
disuadir en la comunidad que hacen que se reduzca la posibilidad de cometerse delitos.
Disuaden a los potenciales infractores de normas
Hay dos tipos de variantes
a. PJA Von FeuerbachVariante de la coacción psicológica de Feuerbach: El ser humano es
empático, pasional e instintivo y está en búsqueda de la satisfacción de sus deseos
inmediatos. La pena se presentaría en la experiencia psicológica del sujeto como un
sufrimiento probable que le produciría rechazo al sujeto frente a la comisión de delito.
Se suprime el deseo por el mal mayor. Se busca suspender ese deseo. Meter en el
individuo una sensación de displacer que suspenda el deseo. Esto supone una cosa de
empatía, al ver a los demás en la cárcel siento ese sufrimiento y eso nos permite
disuadir al sujeto.
 SH como ser instintivo, pasional y empático
 Pena como disuasión: Suspensión de la satisfacción del deseo
 El que no tiene esa capacidad o los que creen que el ser humano no es pasional sino
racional sostienen la variante económica.
b. Homus economicusVariante del hombre económico: El individuo analiza las
posibilidades. Ventajas del delito y costos de la imposición de la pena. La pena debería
suponer un costo tan alto que en el análisis económico que hiciera el sujeto, este
decidiera no infringir. Cuando la pena no logra desasir el error es del legislador.
Lo más importante es que las personas razonables que defienden la prevención general tienden
a protegerse de las críticas sosteniendo que una interpretación de esta no llevaría a un rigor en
las penas. Ya que lo que disuade al sujeto no es la cantidad de dolor que se administra sino que
la certeza de que se castigará, la probabilidad de ser atrapado. No hay que aumentar el dolor de
la pena sino que el control.

Ventajas frente a la prevención especial:

1. No renuncia a la pena de delincuentes que no pueden reincidir: No se renuncia a castigar, ya que
no interesa prevenir delitos mediante la prevención de que el sujeto cometa delitos. Es
un mensaje a la comunidad para que se disuada de cometer delitos.
2. No se promueve vaguedad: Mientras más precisa sea la amenaza y cierto que está se
impondrá, más efectiva será la amenaza. El problema de la prevención especial es que
la pena se volvía indeterminada. Por tanto a diferencia de la prevención especial que
tiende a la creación de normas vagas, que genera un espacio de arbitrariedad peligroso
para el individuo, la prevención general no tiene ese problema porque su lógica es que
la pena y la combinación, amenaza de la pena, mientras más certera y cierta sea, y más
claridad haya de que se producirá más efectiva será la amenaza.
3. Es difícil de cuestionar empíricamente: Ha sido difícil cuestionar su efectividad empírica.
Intimidación es difícil de medir y eso ha permitido sobrevivir a diferencia de la
prevención especial en la cual era fácil medir su efectividad.
Críticas
1. No hay medida de proporcionalidad: No establece una medida clara de la proporcionalidad
de las penas que sea consistente con nuestras prácticas institucionales y nuestras
instituciones. La prevención general negativa podría decir que se debería establecer la
pena más alta a los delitos de mayor probabilidad de comisión, como por ejemplo los
hurtos frente a por ejemplo un parricidio. La tentación de cometer un parricidio es baja
2. Implausibilidad de lege lata rigor de las penas: Es implausible sostener que lo que
determina la gravedad de las penas es esta función de disuasión
3. Insensibilidad frente a la ejecución: No considera los efectos del establecimiento de la pena
sobre la posibilidad de reinserción del sujeto.
4. Terror penal: Conduce a la expansión del derecho penal que busca intimidad, generar
una sociedad con miedo para disuadir la comisión de delitos.
25 De Octubre del 2016
TEORIAS DE LA PENA: ABOLICIONISMO
Teorías mixtas de la unión:
Es una estrategia frente a la pregunta de la justificación de las penas que permite juntar las
distintas teorías de la pena para poder justificar la pena y así poder compensar los problemas
de las distintas teorías. Su problema es que el hecho de que utilice todas las teorías de la pena
no las libera de sus problemas.
Teoría dialéctica de la unión de Roxin: Busca relación las distintas teorías de la pena de
manera que se superen los conflictos de cada una de estas teorías.
Reglas básicas
- Fin de la penaPreventivo/ Retribución No: Excluir la retribución como lógica de la pena, la
pena solo puede tener un fin instrumental y preventivo
- Prima la especial por sobre la general: Para evitar los problemas de las teorías de la prevención
se establece una relación entre ellas. La prevención especial tendrá prioridad frente a la
general. Pero la general justificara por si sola a la pena cuando la especial no procede.
- Mínimo preventivo general: En caso de que haya un conflicto entre la especial y general porque
por ejemplo la especial dice que no hay que castigar, mientras que la general dice que hay
que castigar. Roxin dice que se aplica el mandato de optimización según el cual se debe
permitir que ambos fines puedan coexistir en la mayor medida posible. Por tanto en un
conflicto de esta naturaleza se debe sacrificar todo lo que se pueda de la general para
satisfacer la especial pero esto no puede cancelar totalmente la general (mínimo preventivo
general
- Momentos y racionalidades: Para superar las objeciones de la especial y negativa de la
instrumentalizarlo del sujeto. Cada uno de estos fines preventivos tiene distinto valor en
distintos momentos
- Culpabilidad como límite: El principio de culpabilidad que utiliza es un límite establece un
máximo de castigar Es un límite y no fundamento del castigo.
- Objeción determinismo no aplica: No se tiene que lidiar con el determinismo.
- Tampoco objeción instrumentalización: Esto hace que la objeción e instrumentalización no
procede por el límite de la culpabilidad.
Por tanto en cuanto a los últimos tres Cada uno de estos fines preventivos tiene distinto
valor en distintos momentos
Para superar la objeción de la prevención general y especial de la instrumentalización del
sujeto, se tienen los límites de la culpabilidad que se da en el Estado liberal, y como el principio
de culpabilidad es un límite, un máximo pero no establece la obligación de castigar no tiene
que lidiar con el problema del determinismo.
¿Funciona?
Sigue teniendo los mismos problemas, ya que cualquiera de las otras teorías podría sacar el
principio de la culpabilidad. Por tanto este límite que impone no parece ser parte de la lógica
de la pena.

ABOLICIONISMO
Punto de partidaprevención y desencanto: Frente a la ineficacia de la prevención
especial, el fenómeno de expansión del DP y la criminalización que se da a partir de este
surgen 3 tipos de reacciones
- Una que vuelve a la prevención intimidatoria
- Otro hacia la retribución. Esta estaba abandonada y vuelve recién en los 60
- Y por último el abolicionismo

Criticas del abolicionismo:

a. El abolicionismo es un movimiento que parte de la base de que solo la prevención
especial puede justificar el recurso al derecho penal, y dado que no funciona porque no
puede funcionar en el contexto de lo punitivo, lo que hay que hacer es renunciar al
derecho penal. La prevención especial no solo no funciona sino que también en la
práctica se produjo una expansión del derecho penal, una criminalización, no sólo no
se re socializaba sino que se criminalizaba a al sujeto.
 b. Hay un total rechazo de las normas retribucionistas, lo único que puede justificar al
castigo es su utilidad social y la idea de que el castigo no puede producir ese fin que lo
podría justificar

 Mayoría de los autores del abolicionismo comparten una visión sobre la psicología
humanatienen la idea de que la criminalidad y criminal son una construcción social,
una etiqueta que la sociedad le pone al sujeto. Lo criminal depende de lo que la
sociedad quiera construir. La forma en que el derecho penal define a los conflictos
sociales hace que se presenten de manera dicotómica, de oposiciones entre buenos y
malos que impide la reconstrucción del vínculo social.
 Por otro lado la misma lógica del derecho penal al poner la tensión en el criminal
invisibiliza y esconde a la víctima.

Ideas:
[Reducir el sufrimiento/confiar en los sujetos/ responsabilidad por la reacción y la
definición del conflicto/ respecto a la complejidad del individuo/ reapropiación del
conflicto]
Él abolicionismo busca reconstituir la complejidad del sujeto y por otro lado hacer que la
sociedad asuma la responsabilidad sobre su práctica punitiva. El punto del abolicionismo es
que a la sociedad le importa los conflictos y los sistemas de solución que se dan en su interior.
Y del hecho que sea cuente con una forma punitiva hace que la sociedad entera sufra. Se
debería encontrar una práctica que haga una mejor vida para nosotros.
Es una visión más o menos utópica, ya que busca una sociedad más virtuosa, y para eso se
debe asumir la complejidad de los problemas. Es un rechazo frente a la abstracción que genera
el derecho.
La lógica de la norma obliga al sujeto a auto definirse en categorías muy simples que no logran
capturar la complejidad de la experiencia real que tiene el sujeto. Cuando uno establece un
juicio como “el sujeto es culpable” uno está definiendo a la persona de manera simple.

¿Qué hacemos si tenemos que abolir el derecho penal?

La propuesta del abolicionismo se enmarca en la justicia restaurativa: Como comunidad
debemos relacionarnos con el conflicto con una pretensión que busque restaurar la situación
de la víctima y del agresor.
Ejemplo Christie: El conflicto penal sigue siendo jurídico, debe llevarse a cabo en un tribunal. En
una primera fase se establece la comisión de un determinado hecho en un tribunal público y en
una segunda fase se escucha a la víctima y se pregunta cómo podremos restaurar la posición de
la víctima y que puede hacer el infractor frente a la víctima y por último se pregunta qué es lo
que puede hacer la comunidad con el infractor. Es hacer que la gente vea el conflicto relatado
por quienes lo experimentan. Visibilizar a la víctima y al infractor, visibilizará el conflicto y
humanizarlo para que deje de estar sometido a estas lógicas de estándar y ver quienes
verdaderamente son las víctimas y buscar soluciones apropiadas al conflicto de que se trata.
Critica al abolicionismo
a. ¿Qué ocurre con los conflictos que no permitirían entran en esta lógica? La única
respuesta del abolicionismo es que debemos imaginar cuales son las mejores
posibilidades.
b. Un problema es que no se visualiza como se expresaría institucionalmente. Es decir la
dificultad de imaginar su implementación institucionalmente.
 c. El otro problema que tiene el abolicionismo es que hay una realidad material que hace
difícil que un proyecto abolicionista tenga alguna posibilidad real. Hay formas
existentes, gendarmes, abogados, etcétera. Cristi expresa que esto es quitarle el
conflicto a ellos y reapropiarlo a la víctima e infractor.

Movimientos de justicia restaurativa contemporánea como ejemplo intermedio: Sociedades en

que se han hecho experimentos, salidas, formas de solución de conflicto penal que están
aplicando la idea del abolicionismo. Allí donde es posible el abolicionismo.

Abolicionismo v/s Pacifismo:

 Pacifismo: No existe un movimiento real. Sostiene que la violencia nunca pude
justificarse y que la forma de resolver conflictos es a través de la responsabilidad que se
lleva a cabo mediante otras formas como el amor, perdón etcétera. Todavía no se ha
transformado como una teoría del derecho penal. Teóricos del pacifismo es Gandhi
por ejemplo.
 Abolicionismo: Este no es pacifista ya que admite la violencia cuando produce
resocialización. Abolicionismo es abolición del sistema penal porque este no sirve no
porque la violencia sea mala.

PRINCIPIOS QUE REGULAN EL PODER PENAL

Límites al IUS puniendi
Luego de analizar las teorías de la pena (que buscan justificar la pena mediante los fines que
debe cumplir)
La pregunta ahora es ¿A través de que formas el estado puede llevar a cabo esos fines? Esta
pregunta se responde a través de la idea de los límites del IUS puniendi (límites del poder punitivo
del estado)

El problema surge de la paradoja del derecho penal en el contexto de un estado democrático

de derecho. Lo paradójico del DP es que pretenden proteger violando DF. La forma para
proteger derechos es mediante la violación de esos derechos. ¿Cómo el estado puede proteger
los derechos de los ciudadanos violando los derechos de los ciudadanos?  De esa paradoja
surge la teoría de la pena y los límites al ius puniendi

Antecedentes históricospensamiento liberal ilustrado, reacción frente a la

arbitrariedad
 Constitución de Virginia/ de Maryland/ Declaración de los derechos del Hombre y del
Ciudadano etcétera/ Movimiento de codificación del siglo XIX.
La pregunta por los límites del IUS puniendi surge de la reacción ilustrada frente al poder
absoluto del estado. En el momento en que el estado está comprendido como estando al
servicio del sujeto se produce la paradoja.
Las limitaciones que veremos se enmarcan dentro de una concepción del estado, como
instrumento para la protección de derechos del individuo. Un estado que se legitima
democráticamente porque se encuentra sujeto al principio del estado de derecho, este principio
del estado de derecho se refiere a que las autoridades deben someter su acción a las leyes, esto
es una garantía para los individuos ya que los aparatos públicos solo pueden actuar en la
medida que la ley los autoriza. El estado y sus órganos deben someter su acción a las leyes de
manera absoluta esto tiene un fundamento democrático en la medida en que las leyes sean
dictadas mediante procesos democráticos. El contexto de legitimación al que aludimos
nosotros es un estado en donde el origen de las leyes viene del procedimiento democrático,
hablamos en el contexto del estado liberal democrático de derecho donde hay catálogo de
derechos individuales. En este estado se organiza el discurso de los límites del IUS
puniendi

Los límites al IUS puniendi son

 Legalidad:
Primera gran conquista del DP ilustrado. El DP moderno surge mediante la consagración del
principio de legalidad.
Principio formal. El delito y la pena deben estar establecidos en la ley con anterioridad a la
sanción, es una reacción frente a la arbitrariedad del Estado. La intervención punitiva del
estado debe estar dentro del marco de lo que establezcan las leyes.
Formulación de Feuerbach; nulla crimine, nulla poena, sine legeEsto está desarrollado
por Feuerbach, que lo formula bajo la lógica de su propia teoría, para que establezca coacción
psicológica debe estar previamente establecido en la ley.
De esta formulación se desprenden cuatro garantías
o Garantía criminal: No hay crimen sin ley previa. Hecho típico debe estar tipificado
previamente en la ley
o Garantía penal: No hay pena sin ley previa
o Garantía judicial: Tribunales deben estar establecidos previamente en la ley, así como sus
atribuciones y el proceso
o Garantía de ejecución: La ejecución de la pena debe estar regulada a través de normas
legales y con anterioridad
 Culpabilidad:
Surge de la idea misma de delito. El DP opera en base a la creación de ciertas normas jurídico
penales que protegen derechos mediante el control del comportamiento humano. Por tanto en
la lógica del DP parecería estar implícito un principio de culpabilidad en cuanto se busca
regular el comportamiento humano. La culpabilidad viene dado por lo que el DP es
 Proporcionalidad:
Se expresa de distintas maneras
a. Protección de bienes jurídicos o lesividad: Normas jurídico penales buscan
proteger ciertos derechos, interés en bienes jurídicos relevantes entonces solo
debería intervenir para la protección de esos.
b. Mínima intervención: se expresa por un lado en la i) Fragmentariedad: Todo el
conjunto de conductas lesivas el DP seleccionará alguna de esas conductas y las
castigará no regula todas las conductas que afecten bienes jurídicos ii)
Subsidiariedad: Solo intervendrá cuando no existan otros medios útiles y eficientes
para controlar esos comportamientos que afectan ciertos bienes
c. Humanidad de las penas: Límite absoluto a las formas que pueden revestir las
penas, a la determinación
d. Non bis in ídem: Idea de que nadie puede ser castigado dos veces por lo mismo
Límites formales: legalidad
Limites materiales: todo el resto

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
(*)Referirse a lo ya mencionado por legalidad.
En cuanto a las garantías mencionadas anteriormenteChile frente a estas 4 garantías está en
desventaja porque no cuenta con leyes de ejecución penal. Se aplica el reglamento interno de
gendarmería o hay un procedimiento de vigilancia. Ni tampoco hay regulación de cuáles son
las medidas disciplinarias, de cómo se dan los permisos y visitas, etcétera. Chile está en
incumplimiento del principio de legalidad
27 de Octubre del 2016
Principio de legalidad en el Derecho Chileno
Artículo 19N3: Formulación del principio de legalidad en cuanto a la garantía criminal
Artículo 1 del CP: “Es delito toda acción u omisión penada por ley” El delito es algo que está
valorado como tal por la ley. No existen lagunas de impunidad en el DP
Artículo 18 CP regula el principio de retroactividad o irretroactividad de la ley  también
denota el principio de legalidad en nuestro ordenamiento: “ningún delito se castigara con otra pena
que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”

Fundamentos
 Garantía del ciudadano frente al estado:
El primer fundamento de este principio tiene que ver con el esfuerzo de la limitación del poder
absoluto. Se enmarca en las grandes victorias de la lucha por la limitación del poder absoluto.
Esto solo se formula a finales del siglo XVIII
- Estado de derecho: Certeza y calculabilidad
- Principio de confianza: Limite a la arbitrariedad
- Pero: Favorabilidad: leyes sobre prescripción rigen in actum
Fundamento de garantía del ciudadano frente al poder absoluto del estado, se busca otorgar
confianza al ciudadano, en el sentido en que las autoridades solo harán lo que el ciudadano
sabe que pueden hacer “las reglas de juego están determinadas” así se evita el abuso de poder
por quienes detentan el poder.
Sin embargo ninguno de estos principios logra explicar las concreciones del principio de
legalidad
Principio de favorabilidad: Si bien la ley que se aplica debe estar vigente al momento de
cometerse el delito si se dictó una ley más favorable al delincuente se debe aplicar. Aplicación
de la ley penal más favorable.
Por tanto este principio quizá tiene otros tipos de fundamento
 Fundamento democrático:
Lo que en realidad explica es el mandato de legalidad que se encuentra en la constitución que
es la mayor legitimidad que tienen las normas que han sido dictadas en órganos que
representan la voluntad de los ciudadanos. La ley formal y del poder legislativo es aquella que
tiene la mayor legitimidad en términos de legitimación democrática. Es la ley que nos auto
imponemos.
- Pero ¿Retroactividad de la ley penal más favorable? Surge el mismo problema de porque
hay que aplicar la ley más favorable, ya si lo relevante del principio de legalidad es la
jerarquía de la norma porque el principio de legalidad incorpora esta noción de que la ley
penal favorables se debe aplicar retroactivamente.
Por tanto el principio democrático no parece explicar en sí mismo porque debe regir el
principio de favorabilidad, quizá se debe aludir a otro tipo de razones.
  Principio preventivo:
Para que el derecho penal logre el objeto disuasivo el sujeto debe tener conocimiento de la ley.
- Feuerbach: condición para la coacción psicológica
 Principio de culpabilidad:
Un derecho penal de la culpabilidad supone un tipo de reproche que presupone el
conocimiento del sujeto. Conocimiento de la ilicitud, si la norma no es conocida por el sujeto
la comunidad no puede hacerle el juicio de reproche.
- Conocimiento de la normativa, conocimiento de la ley
Frente a este concepto hay críticas, por ejemplo las normas penales muchas veces regulan
normas que son consideradas como ilícitas por la mayoría de personas, no porque estén
sancionadas por el legislador sino que por la valoración de la mayoría de la población al
considera injusta tal circunstancia con independencia de si eso lo dicen o no las normas. El
juicio de ilicitud que uno le hace al sujeto no es la lectura del CP sino que las personas conocen
la ilicitud porque tiene valores sociales respecto de lo que debe ser castigado o reconocen
ciertos actos como ilícitos. No logra agotar el sentido de la legalidad porque por mucho que el
delincuente sepa que está haciendo algo malo si no está establecida en la ley el estado no tiene
derecho a castigar.
La última objeción es que solo logra explicar la primera parte de la formulación, es decir nullum
crimine pero no la segunda nullum penaeste principio no exige que el sujeto sepa la medida de
la pena que se le va a aplicar.
- Nullum crimine, pero ¿Nullum pena?
En definitiva la importancia de identificar los distintos fundamentos del principio de legalidad
es que explican concreciones del mismo.

FundamentosTodo un poco:
Legalidad: i) otorga certezas y límites, ii) dota de legitimidad democrática, iii)posibilita un DP de
culpabilidad por el hecho y la función preventivo general del sistema penal
Tiene una función de: i) legitimación política o constitucional: certeza y legitimidad democrática, ii)
función jurídico penal: principio de culpabilidad y prevención
La importancia del principio de legalidad es que controla el poder del estado y le da un fundamento
democrático a las normas penales y eso permite que tengamos un derecho penal de la
culpabilidad.

Concreciones
 Lege scripta: Nullum crimine nulla poena sine lege /No hay delito no hay pena
sin ley estricta
Solamente aquella norma que tiene el procedimiento democráticamente establecido, puede
establecer los delitos y las penas. No los reglamentos, ni los decretos con fuerza de ley. Por
tanto debe ser una ley formal y una ley en sentido estricto.
¿Se excluyen siempre? Cuando vayan a favorecer al reo si pueden ser vinculantes. Por tanto la
costumbre o jurisprudencia podría utilizarse para excluir la responsabilidad penal, reducir la
responsabilidad penal etcétera.
Esto se puede porque la idea del delito no es solo la satisfacción de los supuestos formales que
están establecidos en la ley sino que también entregan un contenido de ilicitud. Por tanto se
busca derrotar la ilicitud de una conducta  Ejemplo: artículo 10N10 del CP exige la
antijuridicidad. ¿Cómo vamos a determinar cuál es el ejercicio legítimo de una autoridad? ¿Solo
miraremos la ley en sentido estricto o podemos mirar también la costumbre, jurisprudencia y
otros? Sí. Por tanto se incorporan otras fuentes normativas que no son de ley estricta.
 Ley penal en blanco: Ley penal que remite a otra norma para completar los
elementos de la conducta penal. El problema de esta ley es cuando se remite a una
de menor jerarquía para describir la conducta punible
i) Ley penal en blanco al revés: La conducta típica punible se encuentra
plenamente descrita pero la determinación (sanción) de la pena es remitida
a normas de menor jerarquía. Esta ley sería inconstitucional
ii) Ley penal impropia: Consiste en que el legislador como parte de su técnica
legislativa completa la descripción de la conducta punible remitiéndose a
otra norma de igual jerarquía. Desde el punto de vista de los fundamentos
de los principios de legalidad, las leyes penales impropias podría generar
problemas cuando impiden que el sujeto conozca el contenido de las
normas penales.
 432 del CP delito de hurto. No establece la pena del delito de hurto 
artículo 446 contiene la pena de este delito. Por tanto la conducta
punible está regulada en dos normas penales diferentes
iii) Ley penal en blanco propiamente tal: el legislador para completar la conducta
típica se remite a normas de inferior jerarquía.
 Hay ciertos tipos de criminalidad en que la ley penal en blanco es
necesaria por ejemplo delitos de medio ambiente
 Caso que tenemos en Chile art. 63 y ley 20.000 (consumo de drogas)
para que los sujetos puedan conocer la ley penal que lo sanciona deben
ver además el artículo 63 del CP. El único caso que tenemos con
claridad de la ley penal en blanco es este.
 En la doctrina se ha establecido de que en la ley penal debe estar
estrictamente establecido el núcleo del tipo de conducta, y lo que el
reglamento complete sean las circunstancias o características muy
específicas de la conducta prohibida
 Lege Praevia: El nullum crimine Nulla poena Sine Lege Praevia/No hay delito
no hay pena sin ley previa:
La idea es que la ley que se aplique debe estar vigente con anterioridad a la comisión del delito.
Tener cierta confianza acerca de lo que el estado puede hacer frente al acto ilícito por esto las
leyes penales no se pueden aplicar retroactivamente sino que deben estar establecidas con
anterioridad a la comisión del delito
- Artículo 9 del CC: Siempre la ley deberá disponer para el futuro y nuca efecto
retroactivo.
- La ley penal tiene efecto retroactivo en cuanto al principio de favorabilidad ley penal
más favorable desde la comisión del delito hasta la dictación de la sentencia.
- En los fundamentos de los principios de legalidad no es claro de cuál de estos se
desprende el principio de favorabilidad.
- Cuestiones
Ley penal intermedia:
Leyes temporales: Tuvieron como objetivo regir siempre en un determinado momento, es decir
fueron dictadas para regular solo un determinado momento
Lex tercia: ley que el juez crea ¿se puede? NO
Naturaleza reglas de prescripción: i) Normas procesales rigen en el acto y están sujetos al principio
de favorabilidad, ii) Si son de carácter sustantivo o punitivo entonces los cambios que se
establezcan en las reglas de prescripción si pueden ser aplicados según el principio de
favorabilidad ¿por tanto existe la pregunta de si son procesales o no?
 Lege Certa: El Nullum crimine Nulla Poena Sine Lege Certa/ No hay delito no
hay pena sin ley cierta
Tiene que ver con el rol del juez, de cómo aplicará la ley penal. Para el cumplimiento del
mandato se establecen restricciones a lo que el juez puede hacer al momento de interpretar la
ley penal. Este mandato se refiere a que la norma penal debe establecer de forma expresa en
qué consiste la conducta punible y cuál va a ser la pena, lo que se excluye con este mandato
son los tipos penales vagos, en los cuales no hay claridad.
La gracia no es solo que el sujeto pueda calcular los resultados de su conducta sino que
también que el juicio relevante haya sido el del legislador y no del juez.
- Artículo 2 del CP Nacional Socialista de 1935 aludía a “actos que merecieran ser delito, con
arreglo al sano sentir del pueblo alemán” no cumple con esta consideración, le otorgaba al
juez un gran espacio de discrecionalidad para sancionar al ciudadano.
28 de octubre del 2016

LEGE CERTA, LEGE SCRIPTA: INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Lege Certa
Mandato de determinación o taxatividad que excluye normas excesivamente vagas, evita dar poder
de discrecionalidad demasiado amplio para el juez. Afecta garantías ya que no permite al
ciudadano saber cuáles van a ser las consecuencias de sus conductas.
Consideraciones sobre la interpretación: Si bien es un mandato para el legislador obviamente el juez
en su función de interpretación, deberá concretar aún más la concreción del legislador eso
implicará que la certeza que tenga el ciudadano de las normas penales nunca será absoluta.

Lege Scripta
Prohibición de la analogía como método de interpretación específica: Prohibición al juez de crear derecho
penal mediante analogía
La analogía que está prohibida es la analogía In Malam Partem: Establece condiciones de punibilidad
o agrava la pena al aplicar una norma a un caso que no la presupone, pero que se parece. La
norma penal debe describir precisamente el caso que el juez tiene frente a él. La similitud y
semejanza no puede ser un criterio que pueda utilizar el juez para aplicarlo a un caso

Fundamentos de la prohibición de analogía

a. Garantía para el ciudadano: Juez no puede establecer libremente si una acción es
punible o no
b. Principio democrático: El juez no es el órgano público encargado de tomar esas
decisiones. órgano legislativo es el representante de la voluntad popular.
Pero siempre hay analogía: El problema de lege cierta y scripta es que esto es difícil de llevar
a cabo en la práctica, el juez siempre va a llevará algún nivel de analogía cuando aplica la ley
penal, porque la ley penal en general es abstracta. Se deben análogar los hechos que realmente
ocurrieron con los hechos que están en la ley
¿Qué pasa con el juez al tratar de aplicar este tenor literal de la norma es decir mantenerse
dentro del marco el PL? ¿Cuáles van a ser los problemas a los que se va a enfrentar el juez
tratando de aplicar este tenor literal?

Analogía in bonam parte

La analogía in bonam partem es la que atenúa el efecto penal, atenúa la pena. Esta analogía si
está permitida, porque su fundamento es un fundamento de garantía.
Algunos sostienen que la analogía in bonam in parte no está permitida en Chile. La certeza se
consigue sin ninguna analogía. Frente a eso se ha respondido que la certeza no tiene un valor
en sí mismo sino que es un valor en la medida que opera como una garantía para el ciudadano,
ya que restringe la vulneración de los DF.
Articulo 17 Norma exime a los convivientes civiles de la pena de encubrimiento
Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él
como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de
los modos siguientes:
(…) Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge, de
su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y
en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que se
hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo.
Art. 146. El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad,
sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los
secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusión menor en su grado mínimo.
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su
conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.
Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1°. Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2°. Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea
colateral.
3°. Los parientes afines en toda la línea recta.
4°. Derogado.
5°. Los cónyuges.
6° Los convivientes civiles.
Se contempla convivencia civil pero también de hecho: legislador no ha establecido todos los
tipos de convivencia. Si juez aplicaba parricidio al conviviente antes, la pena de parricidio es
mayor la del homicidio, el juez hubiese incurrido en la analogía In Malam Parte.
Una vez que se empieza a incorporar la figura del conviviente civil, puso conviviente civil:
como se debe interpretar la voz de conviviente en el caso de parricidio, como conviviente civil
o conviviente de hecho. Si el juez ha estado analogando sistemáticamente convivencia de
hecho a la convivencia, es difícil hacer analogía In Bonam Parte en el caso del art. 390

Interpretar dentro del tenor literal

Los contemporáneos dicen que In Malam in Parte y In Bonam in Parte son categorías
confusas y que en verdad lo que se dice es que el juez se limita a aplicar la ley en su tenor
literal. Eso supone que el juez pueda justificar que su interpretación en cuanto se aviene con el
sentido literal
¿Cómo puede el juez llevar a cabo esa tarea? ¿Cómo se establece el sentido literal de la norma?
 Casos (*)En el examen habrá alguna pregunta de estos casos
Rosa y Pedro ingresan a la casa de Alejandra a través de la puerta que se encontraba abierta. Una vez adentro sustraen una serie de joyas y
las ponen en la cartera de rosa y en la mochila de Pedro. Cuando se disponían a salir se dan cuenta de que habían cerrado la puerta al
entrar y ya no se abre. Entonces deciden romper una ventana y salir de la casa por ahí. Rosa y Pedro son sorprendidos a unas cuadras y
son acusados.
¿Cometen delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación por escalamiento o hurto?

Artículo 440: Delito de robo. La estructura de este delito descansa sobre la base de delito de
hurto es la sustracción sin la voluntad del dueño de cosa mueble. En función del lugar donde
vive trabaja etcétera.
Art. 440: El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o
en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:
1°. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o
con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2°. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo.
3°. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres
supuestos o simulación de autoridad.
Artículo 432: Sustracción clandestina sin vencimiento de la esfera de custodia. Se caracteriza
el hurto por hacerse de manera escondida, clandestina. Esa sustracción tiene otras
características.

PROBLEMAS DE INTEPRETACION
La estructura de este delito descansa sobre la base del delito de hurto, que se caracteriza por
hacerse de manera clandestina. Cuando esa sustracción tiene otras características, por ejemplo
que se rompa la esfera de custodia del dueño de la cosa, y los robos con violencia o
intimidación.
Los problemas de interpretación del juez, es que dado el principio de taxatividad no toda
hipótesis de rompimiento de la esfera va a ser penada, si no se satisface la hipótesis especifica
estamos frente a delito de hurto, que tiene menor castigo penal No cualquier hipótesis de
rompimiento de la esfera era relevante sino sólo aquellas establecidas por el legislador.

Caso 2: ¿La tarjeta magnética es una llave o no?

Rosa y Pedro ingresan a la casa de Alejandra mediante el uso de una tarjeta magnética. Una vez dentro sustraen una serie
de objetos y huyen del lugar. Rosa y Pedro son sorprendidos y acusados. Los hechos son tenidos por acreditados.
¿Cometen la hipótesis del 440 N°2?

Por función si, por definición no

Caso 3: colgarse a cables para no pagar por energía.

Josefa y Ramón instalan un sistema que les permite obtener energía eléctrica del tendido público, sin tener que pagar
por ella. ¿Se apropian de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño, de conformidad al art. 432?

¿Se está sustrayendo una cosa mueble ajena?

Interpretación penal
¿Qué es la interpretación penal? Fijar el sentido y alcance de la ley penal bajo los estándares del
principio de legalidad. Más allá de la analogía, el juez siempre va a tener que interpretar y echar
mano a los criterios legales de interpretación.
No hay formula precisa: Todos los criterios más fundamentos
- Gramatical, Sistemático, histórico, teleológico
- Criterio favoritoTeleológico: Dentro de los criterios tradicionales, la mayoría de la
doctrina sostiene que el teleológico es el más relevante para el intérprete penal porque
permite identificar el bien jurídico o interés jurídico que se trata de proteger eso le da al
intérprete un espacio de certeza de cómo debe interpretar la ley penal. Pero el hecho de
tener el criterio teleológico no resuelve como determinaremos el alcance de la ley penal. El
criterio teleológico verá si se ha afectado el bien jurídico.
El tenor literal será el espacio de juego que tendrá el juez.
Por tanto el problema es el mismo:
 ¿Cómo marcamos el límite de la interpretación analógica prohibida y la
interpretación permitida?
 Tenor literal posible ¿Pero que es el tenor literal posible?
El principio le legalidad es una garantía y un límite al Estado

Gramatical: Sentido literal posible de las normas penales. Constituye las bases de las reglas de
interpretación del CC (art. 19N1).En las leyes penales se adopta siempre la interpretación
restrictiva Si falta la razón de la ley no se aplica la pena, aunque el caso este comprendido en la
letra de la disposición. El tenor literal está concebido como garantía contra una interpretación
extensiva. Reglas: i) interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio, según el
uso general de las mismas palabras RAE, ii) Recurriendo a definiciones legales, cuando el
legislador las haya definido expresamente, iii) entendiéndolas en su sentido técnico, se les
entenderá en el sentido técnico de los que profesen la misma arte o ciencia.

Teleológica: Bien jurídico tutelado

Sistemático: Preceptos jurídicos forman parte de un sistema interpretación armónica

3 de noviembre del 2016

FALTA
8 de noviembre del 2016
Recapitulando:
 Principio de proporcionalidad:
Limitación material: Regula la forma en que se ejerce el poder jurisdiccional/ Legitimación de la
práctica: Regula la intensidad con la que se lleva a cabo el poder penal, la cantidad de violencia.
El principio de proporcionalidad establece orientaciones para determinar cuándo el estado
puede hacer uso del derecho y con que intensidad puede expresarse el derecho penal.
SI bien la cuestión de la proporcionalidad surge como una relación entre la gravedad del hecho
y la pena, ahora lo regula como forma de gobierno
Legitimación de la instancia proporcionalidad en sentido estricto: pena-delito: Y por otro lugar las
instancias que incorporan e integran esta práctica, en este último sentido sigue aplicándose la
idea de proporcionalidad en sentido estricto, gravedad del hecho e intensidad de la pena
Proporcionalidad como legitimidad del derecho penal en cuanto práctica social.
- Legitimación de la proporcionalidad en sentido estricto: tiene que ver con el
merecimiento,
- En sentido amplio: Tiene que ver con la función preventiva y utilitaria del derecho penal,
este responde a la pregunta de si cumple con los fines que guarda esta institución.
Los retribucionistas actuales sostienen esta distinción, y dicen que el derecho penal como
práctica social si se ajusta al principio de proporcionalidad en sentido amplio

Test de proporcionalidad -4 etapas-

1. Legitimidad medio-fin (teoría del bien jurídico, principio de humanidad de las
penas):
La intervención del estado (cuándo y cómo puede intervenir) Puede intervenir solo para
alcanzar un fin legítimo y para establecer cuáles son estos fines legítimos se utilizará la teoría
del bien jurídico. Hay ciertos fines y ciertos medios aquí aparece el principio de humanidad ya
que el medio debe ser legítimo.
2. Idoneidad (implícito en intervención mínima):
El medio debe ser idóneo para alcanzar el fin. Las penas que no sean idóneas para alcanzar el
fin no deberían ser aplicadas. Esa idea de idoneidad no se expresa en ninguna concreción
jurídica del principio de proporcionalidad. La idea de idoneidad está implícita en las
concreciones jurídico penales de la proporcionalidad
3. Necesidad (Intervención Mínima: Subsidiariedad, ultima ratio, etcétera)
No basta que el medio sea legítimo e idóneo sino que además debe ser necesario. Esto quiere
decir que no exista otro medio igualmente efectivo que el derecho penal y que lesione menos
derechos. Siempre hay que preferir los medios que lesionen menos derechos y obviamente
debemos considerar la efectividad. Frente a medios igualmente efectivos debemos elegir el que
vulnere menos derechos fundamentales.
4. Proporcionalidad en sentido estrictostricto senso (proporcionalidad absoluta
y relativa, cardinal u ordinal)
Sin perjuicio de que se hallan satisfecho todo estos requisitos, en todo caso es necesario que
haya una cierta relación de proporcionalidad en sentido estricto en cuanto peso, entre la
afectación de la pena y el hecho, la gravedad de la pena y la gravedad del delito deben ser
proporcionales equivalentes. Esta proporcionalidad es difícil.

Concreciones
 El objetivo del test es establecer cuando la pena es legítima
- Teoría del bien jurídico:
- Intervención mínima
i) Última ratio
ii) Subsidiariedad
iii) Fragmentar idead
iv) Necesidad
- Proporcionalidad stricto senso
- Otros principios relacionados
i) Favorabilidad: Se debe aplicar la ley penal más favorable sin importar cuál sea la
ley vigente en la medida en que la ley haya estado vigente entre la comisión del
 hecho y la dictación de la sentencia. Este principio e incorpora en la lógica de la
proporcionalidad.
ii) Humanidad de las penas
iii) No bis in ídem
Teoriza del bien jurídico o principio de lesividad:
Restringir la utilización del derecho penal para prohibir o controlar solamente aquellas
conductas que lesionan de manera efectiva ciertos intereses que son considerados intereses que
el Estado puede promover. La intuición básica de la lesividad es que el estado no puede
promover cualquier fin, esto excluye conductas que no promueven lesividad, esas conductas
no afectan intereses que tienen esos individuos
Surgimiento histórico:
Doble sentido:
- Estado laico o neutro: Surge como una respuesta al absolutismo, parte del programa de
la ilustración. Se relaciona con la idea de estado laico, la idea que le dio origen a este
principio era evitar que el estado usará la violencia para imponer una determinada agenda
moral sobre los individuos. Restringir la utilización de violencia solo para asegurar las
esferas de libertad mínima para que los ciudadanos puedan desarrollarse. Estado debe
limitarse a proteger estas esferas de libertad. No se puede castigar a alguien por conductas
por ejemplo sexuales no deben castigarse porque no afectan su será de libertad.
Aspecto licitador del poder e inspirado en la neutralidad y laicidad. Esto igual está
relacionado con controlar la arbitrariedad pero no tan así. El estado solo puede proteger
ciertos intereses
- Proporcionalidad relevancia: Además el derecho penal no se puede utilizar para
castigar conductas triviales. Esa protección sea para afectaciones que verdaderamente
lesionan derechos
Consecuencias: i) Prohibición de castigar meras inmoralidades o indecencias, ii) Prohibición
de castigar por el carácter o los pensamientos, iii) Prohibición de castigar trivialidades o meras
infracciones
¿Qué le interesa al DP? ¿Que determina el disvalor de una norma penal? Busca
establecer el catálogo de intereses o bienes que el estado puede legítimo ante promover a través
del derecho penal

Contexto inicial Derechos subjetivos:

Principio de lesividad: derechos subjetivos: idea critica: Teoría de los derechos subjetivos Solamente
son delitos aquellas acciones que lesionan derechos subjetivos de terceros. El individuo no dañe
a otro. Eso es lo que el DP y el estado pueden controlar, no le puede imponer al hombre una
virtud específica.
Consecuencias:
- Función del DP
- Límites de punición:
De la idea del derecho subjetivo se sigue una política criminal bastante restrictiva, por ejemplo
todas las instancias de auto lesión no deberían ser punibles, porque la idea es que el estado
evite que yo dañe a otros pero no puede evitarme dañarme a mí mismo.

Derechos subjetivos/Problemas:
 ¿Neutralidad? El programa liberal debería ser aceptado porque es neutral, pero esta
idea neutralidad no es tan neutral porque establece una idea de lo bueno, deberes de
 solidaridad. 494N14 CP establece el socorro, si uno no socorre tiene multa, por tanto la
idea de neutralidad no es tan neutral ya que establece tipo de deberes que nos debemos
unos a los otros. Con el tiempo el delito de omisión se ha ampliado por tanto la teoría
del derecho subjetivo fue completamente abandonada.
1. Por otro lado se dice que la norma penal lo que protege no son los derechos
sino los objetos sobre el cual recaen esos derechos. La idea de derecho subjetivo
sería imprecisa para explicar que protege la norma penal ya que esta protege bienes
jurídicos sobre los cuales recaen derechos subjetivos. Esta crítica no es tan lega ya que
la teoría puede seguir subsistiendo
2. ¿Demasiado restrictiva?: Tiene relación con la neutralidad. Dice que la teoría del
derecho subjetivo no logra abarcar delitos que se encuentran en el CP, hay una parte
que delitos que la teoría de derecho subjetivo no lograría abarcar, por ejemplo
protección el medio ambiente, bienes jurídicos colectivos, son más bien principios que
regulan y facilitan la cooperación social De esa crítica surge la idea de bien jurídico

Bien jurídico
Concepto: La idea de bien jurídico surge para solucionar los problemas de la teoría de los
derechos subjetivos y que el derecho penal pueda proteger más bienes, no sólo individuales.
Aun así el bien jurídico surge como un desafío de superar la excesiva limitación de la teoría de
derecho subjetivo pero busca limitar el delito a la lesividad.
¿Qué es lo que hace que un bien jurídico sea tal?; Tiene un valor intrínseco o es el
reconocimiento jurídico el que le da a esas cosas su especial valor. ¿Valor pre jurídico? O es ¿la
jurídicacion lo que le otorga valor a ese bien?

Para que la idea de bien jurídico tenga una función crítica de limitar al ius puniendi, debe servir
como límite al legislador democrático, por tanto debería tener el valor intrínseco de ser un bien
jurídico. Es una razón o principio que se le impone al legislador antes de que legisle, esta teoría
tiene la pretensión de ser un instrumento de evaluación crítica de lo que hace el legislador, para
lo cual debe ser pre jurídico.
Por un lado pretende otorgar criterios para determinar bienes pre jurídicos, pero este catálogo
de bienes pre jurídicos tienen la misma función que los derecho subjetivos. Problema: pretende
limitar el derecho penal a partir de un catálogo de derechos pre políticos, pero como sino
desde la moral se puede construir esta idea, se tiene que defender una idea de la moral.
Por tanto no logra anclarse a un lugar exento de críticas. La única función que tiene el bien
jurídico entonces es simplemente ordenar el derecho penal buscando los bienes jurídicos que
están regulados en el derecho penal.

¿Cómo defenderla? Las dos teorías razonables para que la teoría del bien jurídico tenga una
función crítica y no caiga en lo moral
- Función dogmática
- Función crítica: parte del principio de proporcionalidad.
 Jakobs: visión funcional el bien jurídico, no sólo se aplicaría a los derechos
subjetivos sino también se aplicaría a derechos colectivos
10 de Noviembre del 2016

CONTINUACIÓN BIEN JURÍDICO

Problema que planteaba la teoría del bien jurídico: el bien jurídico como forma de darle
materialidad o cuerpo al principio de lesividad busca poner un límite al ius puniendi.
Jakobs: Lo que hace que un estado de cosas sea valioso es su utilidad para el individuo, los
bienes jurídicos son una unidad funcional entre un estado de cosas y el interés de un sujeto.
Hay estados de cosas que no son necesariamente derechos subjetivos pero que son útiles para
los individuos. El problema es que esta función instrumental del bien jurídico no es realmente
una forma intuitiva de explicar la idea de bien jurídico. La tendencia ha sido considerar al bien
jurídico con un valor intrínseco y no instrumental.
La pregunta es de donde viene ese valor intrínseco ¿la pura moralidad? La teoría del bien
jurídico permitió la justificación de normas penales que prohíben conductas porque afectan
bienes jurídicos incluso. La teoría más popular que ha permitido dotar al bien jurídico como un
estado de cosas que tiene un valor intrínseco, pero que sin embargo no reposa en ninguna
teoría específica de la moralidad, busca identificar las fuentes de los bienes jurídicos en la CPR.
Los bienes jurídicos penales deben tener un origen en la constitución  De la construcción de
intereses individuales que se sigue en la constitución se puede seguir una construcción de
bienes jurídicos.
Roxin considera que los bienes jurídicos son aquellas condiciones necesarias para el libre
desarrollo de la personalidad. Y esto se puede obtener de la constitución.

Lesividad y delitos de peligro

Hemos visto que el sentido del principio de lesividad es básicamente decir que como fin del
sistema punitivo solo puede el estado perseguir la protección de ciertos interés, derechos,
bienes jurídicos, es decir solo puede castigar conductas que lesionan bienes jurídicos. Tiene que
haber una afectación efectiva del bien jurídico.
Punición anticipada: La pregunta que surge es como se acomoda el principio de lesividad con
aquellos delitos que no lesionan bienes sino que la vigencia de ciertos bienes por ejemplo,
manejar en estado de ebriedad. ¿Como conciliar el principio de lesividad con los delitos de
peligro? no se castiga por lesionar el bien jurídico contenido en la norma porque no se ha
consumado esta lesión. Se castiga antes de que se produzca la lesión. No se espera que la
conducta dañe un bien jurídico sino que se castigan las conductas que ponen en peligro dichos
bienes. La doctrina considera que el principio de lesividad contempla estos casos también. En
el contexto de la puesta en peligro se pueden identificar dos casos de delito de peligro
 Delito de peligro concreto (disvalor de acción y resultado):
Requiere que se produzca una disvalor de acción y disvalor de resultado-conducta que produce
cierto efecto, puesta en peligro efectiva de un bien jurídico
- CP 496N26 Se puede decir que trata de un delito penal concreto. Se exige por la norma
que haya riesgo de los transeúntes o riesgo de las personas. Se exige que la acción cree un
peligro de manera efectiva.
 Delitos de peligro abstracto(disvalor de acción):
Se sancionan conductas que ponen en peligro bienes jurídicos pero no se requiere que de
manera efectiva se haya puesto en peligro el bien jurídico. Disvalor de acción sin importar el
peligro de que se produzca el daño
Como está distinción es moderna no es una distinción que el legislador haya tenido a la vista al
construir las penas.
- ¿CP 315N1? Según algunos autores este artículo también sería un caso de delito penal
concreto. Porque en términos supone que el sujeto haya debido crear de manera efectiva
un riesgo. Otra parte de la doctrina si entiende que se exige que la conducta sea idónea
para producir un peligro pero no se exige que se haya puesto de hecho en peligro el bien
jurídico de manera efectiva, basta con probar que la acción fue idónea
 3. ¿CP 475N1? Regula el incendio. La mayor gravedad de la conducta estaría dado para el
mayor peligro que la conducta supone para las personas, basta con que el lugar este
habitado para que la conducta sea considerada como peligrosa

Lesividad y delitos de peligro

¿Cuál es el límite? El problema de los delitos de peligros es que es una zona de legitimidad
dudosa. Para interpretar delitos de peligro hay que tener a la vista principios de lesividad.
¿Hasta cuándo puede el legislador adelantar la punición?

DP como sistema de control de riesgos: Transformación expansiva de la política criminalidad

que ha buscado establecer criterios para que el DP pueda responder frente a nuevas formas de
criminalidad
Distorsión Sociedad de riesgo: i) Lesión por peligro, ii) No injerencia por deber de cuidado,
iii)delito doloso por delito imprudente, iii)Comisión por omisión. Que el DP sea un sistema de
control de riesgo La idea era construir una teoría que permitiría castigar también conductas
que afectaran bienes jurídicos colectivos. Sin embargo las herramientas de la teoría de la
sociedad de riesgos pretenden transformar la idea de lesión con la idea de peligro. Se reemplaza
el delito intencional con el delito culposo, se establecen deberes de acción, cuidado, etcétera.
La pérdida de limitación de la idea de lesividad mediante la incorporación de delitos
de peligros va de la mano con el desarrollo de la teoría de la sociedad de los riesgos.

Consideración final
La teoría del bien jurídico es inestable, ha cambiado en su contenido, es un contenido poco
preciso. Tampoco es precisa porque la forma de interpretar las concreciones de catálogos de
los principios constitucionales también dependen de la ideología.

Objeto material de la acción: Él bien jurídico es el estado de cosas o interés jurídico protegido
por la norma. El legislador para protegerlo prohíbe u ordena la realización de ciertas
conductas. El objeto material de la acción tiene que ver con la conducta específica, objeto
sobre el cual recae la acción y donde se expresa la protección el objeto material de la acción.
Del Homicidio es el otro la vida el otro, que no es lo mismo que el en jurídico ya que este es
simplemente un bien jurídico de carácter teórico como derecho a la vida. La protección de un
mismo bien jurídico puede recaer sobre varios objetos materiales.

Mandato de punición: Mandato para que el estado prohíba o criminalice ciertas conductas. La
teoría del bien jurídico ha funcionado para incentivar que el estado pueda llevar a cabo su
deber de protección de bienes jurídicos.
Esto se ha elaborado como una crítica Los límites del ius puniendi se supone que nacen
como límites y no fundamentos par ala punición. El bien jurídico ha servido de fundamento
para la punición del Estado, fundamento para que el Estado haga uso de su poder punitivo.

Esta crítica es injusta ya que se relaciona con el principio de proporcionalidad, de la

identificación de bienes no se sigue que el estado deba castigar, lo único que dice la teoría es
que el estado solo puede castigar conductas que afecten bienes jurídicos, porque una vez
identificado un bien jurídico hay que preguntarse si el DP es la mejor herramienta para
proteger el bien jurídico. Entonces responsabilizar a la teoría del bien jurídico de la expansión
del DP es injusto. Se ve primero cuales son los bienes jurídicos y luego si el estado y el DP
deben ser los responsables de proteger ese bien jurídico, es decir no existe directamente un
mandato de proporción sino que este debe venir después del principio de proporcionalidad.
Teoría del bien jurídico como parte del principio de proporcionalidad

Aspecto crítico de la función dogmática/Para que tenga una función crítica la teoría del bien
jurídico:
La función dogmática de la teoría del bien jurídico no es puramente descriptiva y nada de
crítica. La labor dogmática puede llevarse a cabo de dos maneras:
- De lege lata: Interpretación de lo que el legislador. determinar las conductas prohibidas, lo
que puede tener efectos de limitación del derecho penal. Son análisis de que es el bien
jurídico protegido.
- De lege ferenda: Acusar ciertos problemas de sistematicidad que tuviera el legislador. Por
ejemplo el legislador establece una prohibición que contradice el catálogo de DF

Por lo tanto la teoría del bien jurídico y de lesividad es más útil de lo que se pensaría, identifica
el bien jurídico y determina cual debe ser el alcance norma en atención al bien jurídico

PRINCIPIO DE INTERVENCION MINIMA

- Ultima ratio/ Subsidiariedad/ Fragmentariedad o carácter fragmentario del DP:
Solo se puede hacer uso del DP cundo no existan otros medios disponibles que sean
igualmente efectivo y que lesionan menos derechos.
La idea de la última ratio, subsidiariedad y carácter fragmentario están mezcladas en esta idea
de que solo se usa el DP en aquellos caso en que no haya otros medios igualmente efectivos
que vulneren menos DF.
La última ratio tendría alguna significación o noción de que a las conductas más graves la
respuesta más grave, el uso del DP es una medida extrema que solo puede usarse como
respuesta a medidas extremas ahí el principio de ultima ratio se acerca a la fragmentariedad,
en el sentido en que solo los delitos más graves pueden ser protegidos por el DP otra visión
del carácter fragmentario es mucho más formal, y establece que dado que se puede castigar
solo delitos de conductas castigadas por la ley, todas aquellas conductas que afectan bienes
jurídicos de relevancia no son parte del sistema penal, la fragmentariedad se refiere a que de
todas las conductas que pueden afectar el bien jurídico el derecho se preocupa solo de una
parte de ellas, y esto por aplicación del principio de legalidad. En la actualidad se habla a favor
de esta noción de carácter fragmentario de DP.
- Necesidad en sentido estricto o utilidad de la pena:
Principio se encuentra en los teóricos que creen que el DP tiene una efectiva función
prevencionista. Si la pena aparece en los hechos innecesaria entonces no se debe aplicarla.
En este contexto se entiende el principio de favorabilidad si ha cambiado la percepción del
legislador sobe una conducta no parece necesaria la intervención penal.
El DP se aplicaría donde solo fuera necesario. Son distintos elementos del mismo
juicio

PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

La proporcionalidad en sentido estricto lo que busca es que la pena parezca como equivalente
en términos de valoración con el hecho que se castiga Equivalencia entre la gravedad del
hecho y la gravedad de la pena.
Es también un mandato para el juez, el juez debe ajustar la gravedad de la pena a la gravedad
concreta de la conducta. La gravedad de la culpabilidad y del hecho son los criterios para
determinar la gravedad de la conducta y le dará un marco al juez, y éste deberá utilizarlo para
volver a aplicar estos criterios.
Conminación penal proporcionalidad abstracta/ e imposición de la
sanciónproporcionalidad concreta
Criterios:
 Gravedad del bien jurídico
 Gravedad de la afectación del bien jurídico
 Extensión de la culpabilidad del autor

Artículo 450 CP caso de regla que infringe la regla de proporcionalidad, ya que establece que
ciertos delitos a la propiedad se castiguen como consumada la tentativa –es un ejemplo-.
Dentro del principio de proporcionalidad se entiende que la conducta que no alcanza a lesionar
debe recibir una pena menos grave.
Artículo 434:

El principio de legalidad no solo se tipifica la conducta sino también establecer la

pena

Aplicación del principio de proporcionalidad

Sirve para definir la conducta y la pena que aplicará el legislador, el juez y el Ministerio Publico.
El MP y el juez tienen un mandato de proporcionalidad de la ley penal en el sentido de
adjudicar una pena a un caso.
Proporcionalidad abstracta:
- Norma de comportamiento: ¿Qué conducta criminalizar?
Proporcionalidad concreta
- Norma de sanción: ¿Qué pena imponer?
Formas de aplicación del principio: formas a través de las cuales el MP aplica la lógica del
principio de proporcionalidad-
- Formulación de la norma penal
- Aplicación de la norma penal
 MP: i) 170 CP El no iniciar una persecución penal, ni investigación penal, ii)237 CP
evitan que se aplique la pena prevista por el legislador penal en atención a que la pena
no parece necesaria, iii) 241 CPP se suspende el procedimiento penal, se le ponen
ciertas condiciones y un plazo a la persona que se está persiguiendo y si esta persona
cumple con esta condiciones se cierra la investigación. En todos estos casos el
legislador le otorga al fiscal la posibilidad de no imponer la pena inicialmente
contemplada por el legislador por consideraciones de proporcionalidad aplicadas al
caso concreto
 JuezIndividualización de la pena, ley 18216: En el contexto de lo que el juez penal puede
hacer, puede individualizar la pena y no ajustarla a la medida del reproche concreto del
sujeto y aplicar las penas sustitutivas (ley 18216)cuando considere que por razones de
prevención la pena no parece necesaria. Para aplicar estas medidas el legislador le
otorga ciertos criterios
El principio de proporcionalidad está integrado por la intervención mínima
Principios relacionados: i) favorabilidad (aplicación retroactiva de la ley penal más
favorable), ii) Ne bís in ídem, iii) Humanidad de las penas
 11 de noviembre del 2016

FAVORABILIDAD, NE BIS IN IDEM Y HUMANIDAD DE LAS PENAS

Non bis in ídem

Concepto: No castigar dos veces por lo mismo. No se exprese un reproche dos veces por el
mismo hecho. Por una parte el principio establece que no se puede valorar el mismo hecho. El
estado solo puede valorar el hecho en una oportunidad, en cambio cuando se busca declarar la
inocencia del sujeto si se puede y es el recurso de revisión.
Problemas de aplicación de este principio se dan:
 concurrencia de medidas disciplinarias que vienen de otras áreas del ordenamiento jurídico
con medidas de sanción penal
 concurrencia de normas penales para el mismo hecho
La principal institución que soluciona este problema (concurrencia de normas penales
aplicables) es el concurso de delitos: Cómo se debe valorar un hecho cuando hay más de
una norma que es aplicable para valorar dicho hecho. El principio lo que hace es exigir al juez
que debe valorar solo una vez los elementos de hecho que se le presenten
Infracción de este principio requiere que haya una identidad de tres elementos
1. Identidad de sujetos
2. Identidad de hecho: en el sentido normativo de hecho
3. Identidad de valoración:
Si concurren estos tres elementos se infringe el principio

Los criterios para resolver si estamos en una situación en que haya más de una norma
aplicable, se encuentran dos posibilidades
1. Concurso real: Cuando hay más de una norma aplicable a un mismo hecho que
expresa valoraciones diferentes
2. Concurso aparente de delitos: Una situación en que hay más de una norma
aplicable a un hecho y es procedente aplicar todas dichas normas. La acción del
sujeto no ha satisfecho más de una acción. Hay una norma que ya expresa la
valoración de todas las otras normas aplicables. Si bien ambas normas son
aplicables una ya se encuentra incorporada en la otra.
El principio es solo aplicable al concurso aparente. Cuando concurre más de una norma
en un concurso aparente los criterios para resolver el concurso aparente son:
1. Especialidad (4, 13 y 20 del CC): La norma que tiene un contenido más
específico debe primar. La norma que tiene el elemento especificados es la norma
especial que prefiere a las otras normas
2. Consunción o absorción: la norma no contiene un elemento especificador del
tipo pero sin embargo hay una norma específica que expresa el disvalor de una
conducta que expresa la otra norma. “Pedro viola a José y en la interacción le causa lesiones
menos graves” “Pedro dispara sobre José con la intención de darle muerte, no lo mata pero lo deja
con lesiones graves”
3. Alternatividad: Supone que hay una disposición expresa del legislador que señale
que cuando concurren dos normas la satisfacción de una norma jurídica desplaza la
realización de otra norma jurídica. Es decir el legislador establece que norma
concurre.
 4. Subsidiaridad: Es de disposición expresa. Una norma penal solo es aplicable
cuando no se aplica ninguna otra norma del ordenamiento. Si hay cualquier otra
Norma jurídico penal que tenga mayor pena que la otra norma esta norma no se
aplica, es decir es una norma penal subsidiaria-la última-. El ejemplo art. 488 del
CP. “Juan ingresa por la ventana a la casa de Pedro y sustrae un computador,
cuando se disponía a salir quiebra una colección de jarrones chinos muy valiosos
5. Pena: Cuando hay dos delitos que concurren y que expresan el mismo disvalor
debe aplicarse el delito con la pena más alta. No se aplica si hay un elemento
especificador que es un privilegio. 394 del CP. No siempre el criterio pena será
adecuado, si existe cualquier otro criterio se aplicarán los otros sea para agravar la
pena o atenuar la pena. Para atenuar está las normas especificada. Cuando ninguno
de los otros criterios ha logrado designar que norma es aplicable, se debe recurrir a
la mayor pena.
Esto no entra

Principio de humanidad de las penas

Prohibición de penas inhumanas y degradantes: Establecimiento de ciertos máximos punitivos, estos
responden a las sensibilidades de la época en cuestión.
Necesidad y racionalidad: Las formas consideradas aceptables determinarán las penas que son
necesarias, lo que está sobre eso será desproporcionado y por ende inhumano. Es decir si
excede el límite de lo aceptable por una cultura es inhumano.
Dignidad: La cuestión crucial de la humanidad no es solo su lógica de proporcionalidad, en
realidad su fundamento es una noción de dignidad. Las comunidades establecen cuales son
aquellas formas de castigo que no ponen en cuestión el estatus de la persona como un igual, la
dignidad de esta.
Prohibición de penas corporales, consideradas crueles, también las penas inhumanas y
degradantes e infamantes. Degradación del estatus de una persona y las infamantes tienen por
objeto estigmatizar al sujeto que ha cometido un delito, ridiculizarlo, degradar su condición de
igual etcétera
En nuestro derecho actualmente no hay ninguna pena infamante y degradante. La regulación
moderna de los delitos sexuales iniciada en Estados Unidos y expandida al resto del mundo ha
vuelto a penas degradantes e infamantes en delitos sexuales. Los delincuentes sexuales son
objeto de permanente abucheo y acoso.
Penas: i) Privativas de libertad, restrictivas de libertad, privativas de otros derechos y pecuniarias
Penas ilegitimas: i) Penas corporales, ii) Penas degradantes, iii) Penas infamantes.

La pena de muerte
Antiguamente era la base de todas las otras penas de todos los sistemas penales. En la forma
de ejecutar la muerte era donde se expresaban los distintos niveles de reproche.
Luego la pena de muerte dejó de ser la pena básica y paso a ser la pena más extrema. Hubo
casos de abolición en el siglo XVIII. El gran movimiento abolicionista vino después de la
2GM.
Estados Unidos en la actualidad es el único país occidental liberal que sigue manteniendo la
pena de muerte.

Principales razones de abolición de la pena de muerte

 Desde un punto de vista jurídico penal la principal razón es la irreversibilidad de la
sanción, ya que en caso de error en la condena no es posible repararlo.
  También la inutilidad ya que no produce un impacto en el aumento o disminución de
delitos.
 Finalmente la repugnancia de que el estado pueda diseñar un estado legal para poner
término a la vida de sus ciudadanos.

La pena de muerte en Chile

La abolición se hizo el 2001. Abolición parcial Delitos comunes y militares en tiempos de
paz. Antes la pena de muerte era mediante fusilamiento.

La pena de muerte se reemplazó por el presidio perpetuo calificado

Lo países que tienen esta pena desde algún punto de vista están excediendo la limitación, este
lime dice que no puede superar de 15 años
Es calificado porque solo puede acceder a libertar vigilada en 40 años y además no puede
acceder a los beneficios de los recintos penitenciarios. No se puede aplicar el indulto general
pero si el particular.

Regulación pacto San José de Costa Rica

 Artículo 4: Derecho a la vida
i) “Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”, ii) “En los países que no han abolido
la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves”, iii) “No se
restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido” vi) “Toda persona
condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la
pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos”
 Artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del niño
No se puede imponer pena de muerte a infractores menores de edad.
El 2012 se prohíbe el presidio perpetuo para infractores menores de edad.

Pena de muerte en Estados Unidos ¿Algo del pasado?

Las instituciones penales son más vulnerables a las sensibilidades populares que otros estados.
Por eso la gente habla del populismo penal de Estados Unidos por tanto la pena de muerte
tiene un fundamento más democrático. Otra razón tiene que ver con el federalismo, una de las
luchas simbólicas de los estados para mantener su independencia es mantener el poder sobre la
vida y la muerte, la cuestión es si el gobierno federal tiene el derecho de imponer su visión
sobre los estados federados.
Peculiaridad:
1. Castigo diferido en el tiempo Pena se ejecuta 11 años después de que se ha impuesto
Cuando se condena a muerte las personas se envían a recintos especiales y ahí está el
death row, todo este funcionamiento tiene por objeto mantener a la persona con vida.
Este está creado para transformar a los sujetos en carentes de sensibilidad.
2. Cadena perpetua en los hechos:
3. Políticas de ejecución diversas: Se aplica solo en el 5% de los casos que son susceptible de
pena de muerte. La probabilidad de que a uno le apliquen la pena de muerte habiendo
cometido un delito capital es muy baja. Esto hace que sea arbitraria en su aplicación.
4. Aplicación selectiva o arbitraria: El tipo de sujeto que es condenado a pena de muerte es
siempre pobre, casi indigente y en la mayoría de los casos es un sujeto negro que ha
matado a alguien blanco, esto refleja la arbitrariedad en la imposición.
5. Geografía de la pena de muerte
 6. Error judicial (67% reversión en segunda instancia)
7. Selectividad para el Closure
Formas de ejecución escondidas: Poner a dormir. Se construye un espacio inocuo en que el
sujeto no perciba nada y que pareciera que se le está llevando a dormir y quitarle así
todo el aspecto homicida que tiene la pena de muerte. Esto hace incluso más brutal la
ejecución porque nadie se responsabiliza por la muerte del sujeto
8. ¿Quién? Inocentes, pobre sy negros
La pena de muerte fue abolida en Estados Unidos pero lo que hizo la CS no fue declarar la
pena de muerte como inconstitucional, señala que es cruel o insustancial porque es arbitraria,
por lo tanto si no tienen criterios será arbitrario. Se re instauró y restringió la pena de muerte
solo a los delitos de homicidio y se inició un proceso de in conciencia y culpabilidad y otra
segunda fase de muerte o no muerte. Hay dos culpabilidades para efectos de aplicar la pena de
muerte.
15 de noviembre del 2016
SEGUNDA PARTE: LEY PENAL

LEY PENAL EN EL TIEMPO

1. Validez temporal de la ley penal: En su relación con determinados principio de
derecho penal
¿Porque es importante ver cuestiones acerca de la validez temporal de la ley penal?
Es relevante principalmente en atención a la manera en que se empiezan a concretar
determinados principios analizados a lo largo del curso en especial con el principio de legalidad
y favorabilidad.
Si uno tiene en consideración el desarrollo de la pena en la historia occidental. Las formas
primitivas de castigo se asociaban principalmente a infringir un daño al sujeto y este se
materializaba generalmente en la afectación del cuerpo de los condenados. En un segundo
paso y con la idea de la ilustración empieza a aparecer la legalidad, aquí la forma de penalidad
o el proceso penal va mutando a partir de la publicidad de los castigos a una esfera más
retraída, esto porque los castigos empiezan a ser considerados como no necesarios de exhibir al
público.
La idea de que exista una ley penal no es algo natural que se haya dado sino que responde a la
idea de la ilustración y lo que llega a plantear Beccaria.
Tiene relación con el estado democrático de derecho una primera manifestación de esto se
podría encontrar en la declaración universal de los derechos del hombre. Toda pena y todo
delito para ser considerado como tal debían estar considerados en la ley esto se fue
desarrollando en el tiempo y nos encontramos con tratados que tienen relación con las
garantías humanas por lo que consagran la legalidad del delito y de las penas y sanciones
aparejados a la misma. Esta idea de legalidad ha ido mutando a lo largo del tiempo porque las
consideraciones político crimínales dependen de los factores que se desarrollan a la sociedad
así como las técnicas
La validez de la ley temporal en el tiempo es interesante dado la manera en que se van
modificando las formas penales a lo largo del tiempo.

Cuestiones para tener en consideración al analizar la validez temporal

 Vigencia o validez: Reconocimiento de determinadas normas jurídicas que son
consideradas parte integrante de un ordenamiento pero que no necesariamente tienen
una eficacia, no necesariamente deben ser obedecidas por los propios ciudadanos.
  La validez se refiere al reconocimiento y vigencia a la vacancia y operatividad de la ley
dentro del sistema jurídico.
 Extractividad de la ley penal: Del contenido de una norma penal se pueden extraer
diferentes elementos para ver si esta resulta favorable o no. Esto se va completando
con la actividad temporal de la ley. Extractividad: como interpretaremos ciertas
disposiciones de una ley a fin de determinar su favorabilidad o des favorabilidad.
 Eficacia: No nos referimos a su reconocimiento en el ordenamiento jurídico sino cómo
una norma debe ser obedecida por los miembros de la comunidad política. Efectos
materiales o prácticos que la ley puede llegar a generar

Retroactividad de la ley penal favorable/ Irretroactividad de la ley penal desfavorable

Están consagradas en la CPR y en el CP
 Artículo 18 del CP: Consagración de dos principios derivados de concreciones de dos
principios. El inciso primero consagra la irretroactividad porque no pueden ser
sancionadas determinadas acciones que no hayan estado consideradas y el segundo
inciso retroactividad según sea favorable para el imputado.
 Artículo 19N3N7: Concreciones o reconocimiento de diversas garantías que tienen
importancia para la configuración del proceso penal porque dicen relación con el
reconocimiento de determinados derechos como el debido proceso. En relación con la
irretroactividad tiene un reconocimiento legal y como un mandato de carácter
constitucional.

Regulación de la validez temporal de la ley penal:

 Principio de irretroactividad de la ley penal
La irretroactividad de la ley penal desfavorable se asocia al principio de legalidad es una
concreción de él. El principio de legalidad posee diversas concreciones, el punto sustancial es
que este principio expresa que no puede existir un delito y una pena asociada al mismo sino
está en la ley. Sus concreciones se relacionan con que dicha ley tenga un carácter previo, cierto
y estricto, esto debido a que en buena medida lo que busca este principio es constituir un límite
a los abusos que pueda llegar a desarrollar el estado en el ejercicio de la práctica punitiva
principalmente en la afectación de diversos DF en el proceso penal.
Cuando hablamos de la irretroactividad nos referimos a la necesidad que exista una ley
previa. Esta ley debe encontrarse promulgada al momento de la perpetración de dicho delito.
El principio de legalidad también puede ser considerado como una base necesaria para la
realización de un DP democrático o ciudadano ya que este último supone siempre la necesidad
de que la ciudadanía forme parte de la comunidad política y tengamos conocimiento de las
garantías que poseemos como potenciales sujetos así como lo que podemos llegar a exigir a las
diversas autoridades esto implica que las propias autoridades deben saber los límites de sus
actuaciones, en este sentido se ve en un sentido de publicidad.
 Principio de retroactividad de la ley penal favorable:
La retroactividad de la ley penal favorable se asocia al principio de favorabilidad de manera
directa y de manera mediata a la proporcionalidad.
Nos encontramos con un problema interpretativo En el derecho interno chileno se
entiende como un verdadero mandato al juez pero si uno toma en consideración los términos
que se utilizan en la constitución no es un mandato de retroactividad sino que una mera
posibilidad, es decir no es una obligación para el juez, no hay un mandato constitucional para
aplicar la ley penal favorable. Es una mera autorización. Este reconocimiento legal y
constitucional constituiría a lo más una permisión o autorización.
La idea de retroactividad tiene un reconocimiento en el principio de proporcionalidad porque
hace suponer que una conducta que en un tiempo pasado tuvo cierta consideración, el propio
legislador en un tiempo posterior consideró que esa misma conducta ya no tenía las mismas
necesidades de merecimiento y de pena, el legislador manda una suerte de mensaje simbólico
diciendo que está conducta ya no tiene el mismo disvalor que tuvo en algún momento, incluso
e puede llegar a dejar de castigar.

Cuestiones terminológicas que dicen relación con cuestiones legales

 Programas a propósito de la perpetración de los delitos: hay diferentes tipos de delito y hay
delitos de resultado y de peligro. Los delitos de resultado implican que al desarrollar
una acción estoy afectando directamente un bien jurídico que produce inmediatamente
un resultado el ejemplo típico es el homicidio. En cambio los delitos de peligro no
hay un resultado propio que indique la afectación sino que la producción de un daño
que puede ser acumulativo a lo largo del tiempo por ejemplo manejar en estado de
ebriedad.
Los problemas que se dan a propósito de la perpetración de los delitos de resultados
dicen relación con ¿En qué momento voy a dar por perpetrado un delito? Hay 2
posturas
Momento de concreción del delito:
Delitos de resultado instantáneo
a. Doctrina mayoritaria: Los delitos de resultado se entienden perpetrados desde el
último acto de su ejecución.
b. Garrido: plantea que el delito se comenzaría a perpetuar desde el primer acto que
yo realice. Su postura no resulta del todo adecuada particularmente en relación a la
validez temporal de la ley ya que si es un delito de resultado instantáneo no habría
una posibilidad física entre el momento en que la ley se encontraba promulgada y
se cometió la acción.
Por tanto consideramos el último acto de su ejecución

Delitos permanentes
Decreto ley N2191 también conocido como decreto ley de amnistía.
Lo importante es lo que pasa con los delitos permanentes estos son aquellos que no se acaban
con la mera realización del tipo sino que se siguen realizando con la mantención del estado
antijurídico. La realización típica da inicio a un estado de cosas antijurídico.
El decreto ley lo que hace es amnistiar todos los delitos cometidos el decreto de ley. En
democracia surgió la tesis desarrollada fundamentalmente por Juan Bustos que decía que si
bien todos los delitos cometidos durante ese periodo de tiempo son amnistiables todos los
delitos posteriores a esa fecha no son amnistiables. El delito cometido después de la vigencia
de la amnistía no sería amnistiables.
El problema es la acreditación del estado de cosas anti jurídicas. Otra tesis es que no sólo se
debe probar el inicio de la ejecución del delito sino que también el estado de cosas antijurídico
creado, no bastaría una presunción de que el estado de cosas antijurídicas se sigue produciendo

Ámbitos de aplicación de la retroactividad e irretroactividad de la ley penal

 Leyes penales en sentido sustantivo y material pareciera no haber mayores problemas
  Leyes procesales, y penitenciarias hay problema.
Ley penal procesal y penitenciaria
 Leyes procesales y su validez:
Estas rigen in actum. Se pueden aplicar las leyes procesales penales más favorables siempre que
implique mantener cierto estado de seguridad y certeza jurídica.
- Artículo 11 CP, si ya iniciamos un proceso penal se pueden aplicar las disposiciones del
nuevo proceso siempre que estas sean más favorables para el imputado y se mantengan la
certeza jurídica
 Leyes penitenciarias:
¿Pertenencia o no del derecho penitenciario al régimen general del DP? La opinión de que son
desligadas al DP se ha ido deslegitimando porque si consideramos que el ejercicio de la
jurisdicción es conocer ejecutar y hacer ejecutar lo juzgado esto último no podría estar
desligado de lo anterior. Por tanto el juzgamiento y ejecución de las penas es un único
momento que no podría desligarse. Por tanto puede aplicarse la favorabilidad de las leyes
penitenciarias retroactivamente.

Normas que determinan:

- Calificación de los hechos
- Consecuencias penales

Como determinamos la favorabilidad o des favorabilidad de una ley penal

Modelo para determinar:
BascuñanSe acude generalmente al total estado jurídico del cual dependa la imposición o
determinación de dicha pena.
Lesger Establecía que no podía solamente considerar un punto de dicha ley penal, no
puedo considerar un factor aislado si esa ley penal es más o menos favorable. Debo hacerlo
depender de otras circunstancias como por ejemplo las circunstancias atenuantes y agravantes
o los modelos de sentenciamiento o determinación de pena. Incluso si uno considera como
administrativo la ejecución de las penas esas mismas disposiciones ya estarían incluidas al
momento en que une el juez dicte la sentencia.
Problema de Lex tertia: El juez puede extraer de dos leyes los aspectos favorables o
desfavorables de la misma a fin de construir una tercera ley que termine siendo más favorable
o desfavorable para el sujeto ¿se puede?
La doctrina se encuentra conteste de que esto de mezclar partes de leyes no resulta posible bajo
el marco de un estado democrático de derecho porque vulneraría el principio de separación de
poderes. Se vulneraría el poder legislativo que tomó una decisión sobre el merecimiento y la
pena del sujeto bajo el principio de proporcionalidad. Es ilegítimo y carece de sustento teórico
pero en términos prácticos ocurre ya que muchas veces los jueces suelen recurrir a la
fabricación de una lex tertia, pero esto es contrario al ideal republicano de la separación de
poderes.

El principio de irretroactividad constituye una concreción del principio de legalidad y la

retroactividad con el de favorabilidad y se conduce al de proporcionalidad en atención a la
pena y el merecimiento.

17 de Noviembre del 2016

FALTA
Regulación de la validez temporal de la ley penal
En el CP artículo 18 esta este principio de que el juez no sólo puede aplicar retroactivamente
la ley más favorable sino que además debe aplicarla.
El artículo 19N3 de la CPR es un mandato para aplicar la ley más favorable
La mayoría de la doctrina sostiene que dada la coherencia con estos artículos pareciera que
tanto la construcción como las leyes obligan no solamente a que no se puede aplicar una ley
que no haya estado constituida al momento de la constitución de los hechos sino tambien a
que se aplique retroactivamente la ley penal favorable
Bascuñan: El constituyente lo único que hace es permitir que el legislador autorize la
aplicación retroactiva de la ley penal favorable.

Ley promulgada no vigente

La ley penal favorable que se aplica de manera favorable puede ser una ley promulgada pero
que no se encuentra vigente. Tanto el artículo 18 del CP como 19N3 de la CPR dicen
promulgada
4. Opinión mayoritaria: El legislador simplemente dice promulgada por lo que no hay que
esperar a que esté vigente. Por tanto no es necesaria que se encuentre vigente sino que
basta con que este promulgada. De hecho hay leyes que se han aplicado nunca
habiendo entrado en vigencia y que fueron derogadas incluso antes de estar vigentes.
La CS ha aplicado esta.
5. Bascuñan: Su tesisHay un argumento de texto ya que al momento de la redacción el
CP Antes promulgación y publicación no eran distintos. Promulgación reconoce la
validez de la norma pero todavía la ley no es obligatoria ya que la obligatoriedad se da
en función de la publicación de la misma.
6. Argumento histórico: El inciso tercero que permite el juez a revisar una sentencia
ejecutoriada antiguamente no existía. En esa época los jueces tenían razones para
interpretar la norma, ya que no era inminente un cambio de valoración del legislador y
como era imposible revisar la sentencia se debían ocupar estas leyes.

¿Cómo resolvemos la paradoja interpretativa respecto de la irretroactividad?

1. Algunos señalan que el término promulgada debe ser en entendido en el sentido en que
hoy se reconoce en la constitución pero esto no resulta del todo adecuado para casos
en que no sabemos qué ley aplicar. Puede que una ley haya sido promulgada pero que
todavía no es publicada por tanto no es obligatoria pero se ha aplicado. Lo que uno
debiera entender entonces por promulgada es la idea de obligatoriedad de la ley
para todos los ciudadanos en ese sentido la promulgación estaría más bien aparejada
a la publicación de la misma, es decir el termino promulgada hace referencia a la
obligatoriedad.

Ley penal intermedia

Hay una ley que se dicta luego de la ejecución del hecho y su vigencia se extingue antes de la
dictación de la sentencia. El principio de favorabilidad le obliga al juez aplicar la ley 2 que es la
intermedia o la ley 1 que es la vigente al momento de la comisión de los hechos o la ley 3
 Doctrina mayoritaria: ¿se aplica o no la ley intermedia? SI por aplicación del principio de
favorabilidad. El juez debe aplicar de todas las leyes vigentes cuál es la más favorable.
Sin embargo hay una buena razón (que está más en consonancia con la idea de legalidad que
con la de proporcionalidad) que dice relación con que si cambia la valoración social del hecho
que yo cometí yo puedo contar con que esta será la valoración con que se me va a juzgar, si se
aplicará una ley desfavorable posterior a esta ley favorable, entonces yo tendría una razón para
acelerar mi propia condena y así aplicar la ley intermedia. Si hay una forma de justificar la ley
penal intermedia es a través de una concepción sobre la relación individuo estado y la garantía
que establece el principio de legalidad respecto a ese individuo

Ley favorable y lex tertia

¿Qué es la ley favorable? ¿Cuál es la ley favorable?
El juez debe determinar el tratamiento punitivo del caso, examinar las consecuencias punitivas
que se seguirían de la aplicación de una ley y compararlas con las que se seguirían de otra ley.
El juez debe determinar cuál estado jurídico aplicará, el vigente al momento de la comisión del
delito o vigente al momento de la dictación de la sentencia
Caso
Rivas Espinoza violó y mató a XXX joven de género femenino y menor de 12 años de edad.
La violación y el homicidio se produjeron bajo la vigencia del art. 372 bis antes de la
modificación de la ley 19.734 del 2001: pena de presidio perpetuo a muerte.
La condena se produjo bajo la vigencia del 372 bis post modificación de la misma ley: pena de
presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.
¿Qué pena debe aplicar el juez?
El juez debe aplicar la ley penal favorable que es el 372 bis post regulación de la ley. El
imputado apela y dice que el presidio perpetuo calificado no estaba vigente al momento de la
comisión de los hechos
Ocurre que uno debe aplicar o la ley vigente al momento de la comisión de los hechos o la ley
vigente al momento de la sentencia pero la CS dijo que hay que aplicar lo más favorable en
general entones se aplicará la ley vigente al momento de los hechos en el sentido de que no
aplicará el presidio perpetuo calificado y retroactivamente la otra en el sentido de que se ha
derogado la pena de muerte.
18 de noviembre del 2016
Ley favorable y lex tertia
Caso 2: “Pluralidad de malhechores”

Juan y Pedro cometen el delito de robo con fuerza en las cosas con la agravante del 456 bis
esto es, “ser dos o más los malechores.”
Juan tiene dos atenuantes.
Ley 20.931 suprimió la circunstancia 3ª del 456 bis, y establece una serie de reglas nuevas sobre
la determinación de la pena y una agravante de haber “actuado formando parte de una
organización de dos o más personas destinadas a cometer hechos punibles.”
Bajo la nueva regulación, el tribunal no puede aplicar el grado mínimo de la pena a condenados
reincidentes, que modifica la regla general del artículo 67 (dos atenuantes puede imponer la
pena inferior).

Explicación del caso

Ley al momento de la configuración del hecho tenemos bis 456 que agrava la pena X situación
que ocurre en el hecho y tenemos 2 atenuantes que caben en otro precepto para atenuar la
pena pero en este mismo sale que si hay una agravante no se puede reducir la pena en grado
mínimo. Después con la ley de agenda corta se eliminan estos dos preceptos. Lo que pidió la
defensa del imputado fue que retroactivamente se aplicará la ley de agenda corta en cuanto
deroga la atenuante del bis, y en cambio irretroactividad según las atenuantes. El juez aceptó e
hizo una lex tertia.

Explicación con la materia

Se combinó retroactivamente una derogación e irretroactivamente la otra parte derogada. En
eso consiste la ley tertia en la formulación de una tercera ley. ¿Esto es correcto? ¿Construir
una solución punitiva más conveniente tomando pedazos?
De acuerdo al principio legalidad (ya que este tiene una función de garantía) Al momento de
dictación de la sentencia debería haber una congruencia entre la valoración del hecho y la
sentencia que denote esta valoración. Por tanto el juez debe aplicar leyes y no construir leyes,
En este caso el juez crea una tercera ley. La doctrina considera de manera unánime que es una
aplicación errada de favorabilidad e irretroactividad de la ley,
En el principio de favorabilidad se debe considerar los distintos tratamientos punitivos del
legislador, entonces el juez debe agarrar distintos tratamientos punitivos y tomar el que parezca
más favorable, pero no a partir de esos tratamientos crear otro. El juez debe aplicar un criterio
de estricta alternatividad, no construye ninguna ley sino que aplica el tratamiento punitivo
creado por el legislador que resulte más aplicable.

6 de diciembre del 2016

13 de diciembre del 2016
15 de diciembre del 2016

JURISDICCIÓN PENAL EXTRATERRITORIAL

2. Validez espacial de las normas de sanción penal
Contenidos:
- Jurisdicción Penal Internacional: Justicia penal Had HocNuremberg, Eichman, Tokyo,
TPIY, TPIR/ Corte Penal Internacional
- Jurisdicción Penal Universal
- Jurisdicción Penal Transicional.

Jurisdicción Penal internacional

¿Fuentes?
¿Superposición con la jurisdicción territorial?
En principio la jurisdicción penal internacional no se debería superponer a la nacional, ya que
ha sido definida como complementaria o subsidiaria. La complementariedad tiene que ver con
la incapacidad de un estado para perseguir los delitos de carácter internacional, es decir la
jurisdicción internacional se activa cuando los estados no pueden perseguir o juzgar delitos
internacionales. Esta idea de complementariedad es una forma sutil de poner una capacidad
internacional invadida, ya que la incapacidad de un estado de perseguir delitos internacionales
puede ser amplia. La idea básica es que en principio no habría superposición porque el criterio
de la jurisdicción internacional es complementaria.
Historia contemporánea
- Justicia Penal Had-hoc
- Estatuto de Roma: CPI
Estatuto de Roma4 instancias de justicia internacional que van configuraron los
principios y procedimientos que van a terminar en el estatuto de Roma
Tribunal militar internacional Nuremberg
 1945-6 (Francia, Inglaterra, Estados Unidos, y la Unión Soviética):
Establecido por los países triunfadores de la 2GM. En el estatuto del tribunal se establecieron
delitos y penas que correspondían a este tipo de delitos.
- Conspiración/ Delitos contra la paz/ Crímenes de guerra/ Delitos contra la humanidad
 12 ejecuciones, 7 condenas a prisión y 3 absoluciones
 ¿Dónde estaban establecidos los delitos y las penas?
Esto se hizo infringiendo el principio de legalidad del derecho penal ya que no se encontraba
establecido el delito, la pena ni el tribunal. Frente a la objeción de la defensa a la infracción a
este principio, el tribunal logra salvarse al decir que ya existían en el derecho penal
internacional, estos delitos existían en una serie de Prácticas internacionales que constituían
costumbre vinculante, además en el derecho internacional no existía un principio de legalidad
que tuviera la misma importancia que en el ámbito doméstico.
 Tu quoque y Justicia de los vencedores
Tu quoqueLa objeción de TU QUOQUE (tú también) ¿Cómo puede estar correcto
enjuiciar a otro país por actos cometidos por los países que crearon el mismo tribunal?
Justicia de los vencedores La objeción de la justicia de los vencedores, se supone que los
tribunales deben ser imparciales
Los jueces eran interesados en la condena de ciertos delitos porque eran los vencedores de la
guerra.

Tribunal militar internacional para el lejano oriente

 Tokyo 1946 (Australia, Canadá, China, India, Francia, Holanda, Nueva Zelandia, Las
Filipinas, UK, US, y la URSS)
 Similares acusaciones que Nuremberg
 7 personas a muerte 21 en prisión
 Mismas objeciones
 Voto de minoría del juez Pal
Se enjuiciaron y condenaron a una serie de generales japoneses. La objeción del TUO
QUOQUE fue más fuerte en este caso, por la bomba atómica. Acá al igual que en Alemania
cada país que lo conformo tenía un voto por juez, uno de estos negó la legitimidad de la corte

Tribunales penales internacionales

La regulación de la guerra es propia de conflictos internacionales. Hasta hace poco los
conflictos armados nacionales no eran considerados como conflictos de guerra.
 En 1993 se establece el tribunal para Yugoslavia
 En 1994 para Ruanda.
En contra de la voluntad del pueblo de Ruanda. Es un tribunal vigente pero que ha tenido
dificultad para condenar, para tener legitimidad. La principal objeción que se le ha hecho es
que no es un tribunal establecido con anterioridad y que ha sido establecido por los países del
norte.
 Consejo de Seguridad de la ONU
 Objeciones

La Corte Penal Internacional

  Estatuto de Roma 1998:
Solo aquellos que ratifican el estatuto de Roma están obligados por este y le entregan
jurisdicción, pero los que firman no.
- No han ratificado Estados Unidos, India, China y Rusia
 Establecimiento de la corte 2002
 Jurisdicción:
Juzgar delitos internacionales que se encuentren en su estatuto y que se hayan realizado en
países que hayan ratificado su estatuto. La jurisdicción es para juzgar individuos, es decir no
busca responsabilizar a los estados, solo a los individuos responsables.
 Excepción a la jurisdicción de que la corte no puede o no tiene la jurisdicción
para perseguir y juzgar delitos internacionales cometidos en territorios en
países que no han ratificado es cuando
El consejo de seguridad de la ONU se lo exija, por tanto le da jurisdicción para juzgar personas
que han cometido delitos en territorios que no han ratificado su estatuto,
 Por otro lado pude restringir su jurisdicción por un determinado plazo
Por lo tanto el consejo de seguridad tiene un derecho a veto respecto de la investigación que
puede realizar el fiscal de la Corte Internacional. El veto del consejo de seguridad nacional se
instaló para favorecer procesos de paz que pudieran impedir la persecución penal
 Implementación en Chile: 2009.
El estatuto establece la obligación de establecer los delitos internacionales en materia nacional.
Le permite a los tribunales domésticos en cambio perseguir y juzgar por los mismos delitos
bloqueando por ende la jurisdicción de la corte. Muchos de los delitos establecidos en el
estatuto estaban ya establecidos en otras convenciones.
 Crímenes internacionales
Genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión
básicamente son 4 tipos de delitos internacionales.
- Genocidio: Hechos de violencia sexual, violencia física, homicidios, desapariciones, estos
deben realizarse con la intención de exterminar, acabar o suprimir un grupo por tener una
característica en especial, es e ir se busca suprimir la característica.
- Crimen de lesa humanidad: Ataque sistemático a un determinado grupo de la población civil,
no hay una intención de exterminar la existencia de una característica de un grupo sino
simplemente un ataque sistemático a una parte de la sociedad civil. La diferencia está en la
intención, ya que este último no exige la eliminación o exterminación de un rasgo.
- Crímenes de guerra: Están establecidos es de antes en el convenio de Ginebra y en sus dos
estatutos tradicionales que regulan el derecho a la guerra y el derecho en la guerra. El
estatuto de roma únicamente extendió la aplicación a conflictos armados nacionales y no
sólo internacional
- Crímenes de agresión: Ataques que. Un estado le puede hacer a otro estado sin cumplir con
las condiciones que establece la carta de la ONU. Este crimen es más específico,
simplemente regula la agresión que un estado o grupo militar le hace a otro estado
soberano en circunstancias que no cumple con las condiciones el convenio de Ginebra.

Jurisdicción universal
Concepto: Es aquella jurisdicción que tiene todos los estados para sancionar ciertos delitos sin
importar el territorio en que estos se hayan realizado. El más antiguo es la piratería (6 COT) y
el esclavista Esto viene porque el sujeto que cometió el delito se convierte en un enemigo de
la humanidad
Caso Eichmann: La idea de jurisdicción universal estuvo muy presente en el caso Eichmann.
En el caso Pinochet si se utilizó de manera explícita la jurisdicción universal.
- Arresto 1998: detenido por orden de un juez español y solicitud de extradición a
Inglaterra.
- Devolución 2002
16 de diciembre del 2016
Continuación Power
JURISDICCIÓN UNIVERSAL
Identidad de las víctimas es lo que le da competencia a la corte.
Caso Pinochet
 El juez Baltasar abre los procesos contra Pinochet, en base a esta facultad no arraigada
en un territorio para juzgar ciertos delitos, la jurisdicción acá es puramente material.
 Cuando Pinochet estaba en Inglaterra el juez dictó una orden de arresto y la defensa de
Pinochet reclamo inmunidad de Pinochet por ser ex jefe de estado. La casa de los lores
declaró que no tenía inmunidad, ya que la inmunidad es respecto de servicios realizados
durante el ejercicio de su cargo y la violación de DDHH no es algo que pertenezca al
ejercicio d su cargo.
 La casa de los lores concedió la extradición a España. Iba a ser extraditado pero se
alegó problemas de salud, es decir imposibilidad de Pinochet de comparecer en juicio, y
ser juzgado.
 Fue enviado a Chile
 Esta historia es importante para citar la idea de jurisdicción universal.

Imperativo de castigar, de que se deben proteger los DDHH, se ha seguido como una
consecuencia natural. Es mediante la imposición de un castigo por la violación, y la no
imposición que se genera por sí misma un déficit de legitimidad del estado que permite a los
otros estados intervenir en las políticas de ese estado. Las críticas a este proyecto son
1. Critica de la soberanía:
Este proyecto vulnera la soberanía de los estados ya que la idea de soberanía supone una
especie de protección de intervención de otra entidad política, y exclusión de otra forma de
ejercicio coactivo de la violencia. Soberanía es un escudo que protege al estado de cualquier
coacción externa.
- Visión Westphaliana: La soberanía como premio a la buena conducta (*)
 Movimiento pro derecho penal internacional Está idea de soberanía está obsoleta,
es solo simbólica, y además en realidad si es bien comprendida, la soberanía no se
vería afectada ya que la soberanía se justifica y legítima para la protección de
derechos individuales.
- Visión de autogobierno: La soberanía como condición para el autogobierno
 El problema de esta visión es que: La soberanía también es la opción de asegurar la
capacidad de autogobierno de la comunidad política.
- Estado ilegitimo v/s Legitimidad de la comunidad internacional
 ¿Comunidades políticas ilegítimas? No se sigue del hecho de que las tengamos
como ilegítimas la autoridad de cualquier otra para intervenir y castigarla. La
pérdida de legitimidad no le da legitimad a otro sujeto para hacer lo que hacía otro
estado. El poder para castigar se construye a partir de una base de poder legitimada.
La comunidad internacional debe demostrar que tiene la estructura que le da
 autoridad para castigar a los sujetos y además la falta de legitimidad del estado que
quiere castigar
2. Precariedad institucional:
- Por la forma que ha tomado el derecho internacional.
Esta ida de soberanía como premio, y que una vez que se pierde los otros adquieren
legitimidad, da cuenta de que la idea de soberanía sigue estando vigente para algunos y para
otros no. (*) Mención a visión Westphaliana
- Esta crítica es importante porque:
Uno puede imaginar que el sistema jurídico internacional tiene una estructura que lo legitime
para castigar, pero el problema que tiene el derecho internacional es que no ofrece
instituciones bien diseñadas sino que ponen en riesgo los principios básicos de legitimidad, que
vienen del mismo movimiento de pro derechos individuales que están defendiendo.
Este déficit de legitimidad por su institucionalidad viene dado por
 Ausencia de poder coactivo y asimetría de poder
Hay una asimetría de poder muy grande. No hay un órgano central.
 Fuentes y procedimientos de creación de ley poco claras
Problema de cumplir con las exigencias mínimas de un principio de legalidad penal. No hay
claridad de las fuentes del derecho penal, de donde se construye ¿Fuentes consuetudinarias?
¿Tratados? Además las leyes que existen son poco claras. Indeterminación de cuáles son los
delitos que le dan autoridad a la corte para ejercer jurisdicción
 Selectividad
La estructura institucional propicia la alta selectividad que tiene el sistema de justicia penal
internacional. La evidencia de selectividad le ha traído problemas de legitimidad a la corte penal
internacional. El problema no es solo que se produzca la selectividad, ya que se podría decir
que en los sistemas internos también se produce esta. Pero el problema es más profundo ya
que no es contingente, es estructural, institucional. No es solo que es utilizada con cierta
tendencia a miembros más débiles sino que las mismas normas permiten esto.
 Los movimientos pro derecho penal internacional han admitido que tiene un problema de
legitimidad y falta.
PERO se están encarcelando personas malas. Si bien no están haciendo las cosas lo mejor que
podrían estar igualmente protegiendo los derechos de las personas.
 Disminución de la brecha impunidad:
Lo que inspira a estos sistemas es que la idea de superación de impunidad se hace mediante la
imposición de castigos, no importa a quién, bajo que procedimientos, etcétera.
 El preámbulo de la corte penal internacional habla de la disminución de la impunidad como
principal principio.
 El problema de este discurso sobre la lucha contra la impunidad a toda costa es que
presenta la idea de impunidad vaciándola de su contenido de justicia política.
El problema de la impunidad está dado históricamente por la idea de privilegio, Es decir que
los más privilegiados escapan al alcance de la ley. Se dejan fuera porque estos sujetos son
privilegiados.

Justicia Transicional
Estándares de justificación excepcionales que se establecen para regular procesos de cambio
político institucional, geopolíticos, que generar circunstancias excepcionales. Los estándares
quizá no son ideales pero tienen una justificación transitoria e instrumental.
Momentos de la justifica transicional
 1. Luego de la 2GM:
Lo que se busca es responder frente a las víctimas de la violencia para poder asegurar la
protección de los derechos de las personas y La Paz.
i) Esquema de derecho internacional, Responsabilidad individual y estado de derecho
ii) Restauración democrática y reconstrucción nacional. Esquema local, flexible y
colectivo
iii) Normalización de la violencia
Responder a las victimas mediante la victimización de sus victimarios. Internacionalización del
derecho y responsabilización de los victimarios. Esto porque luego de la 1GM se sancionó al
pueblo alemán conjuntamente a pagar y además a castigar a sus generales. Por lo tanto la 2GM
buscó sancionar individualmente y no conjuntamente, no se harán juicios internos sino
internacionales, se castigarán particularmente a los victimarios
2. Transición a la democracia
Años 80 cuando se está acabando la guerra fría y empiezan los procesos de democratización se
busca más que la responsabilidad individual, y la búsqueda de estrategias jurídicas, la
restauración democrática de las naciones. La reconciliación de los pueblos con su pasado. Las
soluciones son más las búsquedas de la verdad histórica, del perdón, más que juicios. No hay
tanto una confianza en lo jurídico y se busca asegurar La Paz, la estabilidad democrática
etcétera. La justicia transicional al renunciar a la utilización del derecho como estructura de
solución de conflictos, permitiría una solución más profunda de conflictos más profundos. Se
privilegian formas de resolución de conflicto diferente.
3. La idea tradicional de justicia y derecho ya no son tan importantes sino que habría
una justicia transicional permanente: las condiciones de la justicia transicional, es decir
falta de estabilidad democrática entre otras se han vuelto crónicas. Por tanto se necesita
algo flexible

21 de diciembre de 2016
JUSTICIA TRANSICIONAL
Transición democrática
 Amnistía e indultos (artículo 93N3 y 4CP):
Principal estrategia que se utilizó. La amnistía y el indulto se diferencian en que el indulto es un
perdón a la pena pero no extingue la responsabilidad penal que le cabe al sujeto en tanto
merecedor del reproche, no se elimina el juicio de condena del sujeto sino que se condena la
ejecución de la pena. En cambio la amnistía es hacer una excepción completa a la
responsabilidad penal, no se pueden ejecutar penas, investigar, ejecutar etcétera. Por tanto sus
efectos son distintos. La persona que gozo indulto igual queda con antecedentes penales, no se
hace una ficción de que nunca hubo delito sino que simplemente no se le impone la pena. El
problema es si ¿Los delitos de lesa humanidad son amnistiables o no? La tesis vigente de la
corte suprema e interamericana de DDHH es que estos no son amnistiables, por tanto los
estados deben perseguir los delitos cometidos en los periodos cubiertos por dichas amnistías.
El problema de esto es que no lograron diferenciar entre distintas amnistías. Estos ejemplos
son casos que declaran invalidad ciertas leyes de amnistía
- Auto-amnistía D.L 2191 de 1978: caso almonacid Arellano del 2006 el mismo
sujeto potencialmente perseguido establece una amnistía para sí mismo, carece del sentido
lógico del perdón que supone una acción de un sujeto que perdona a otro. Además carece
 de legitimidad democrática ya que se dictó en dictadura. Por tanto acá parecería la decisión
de la corte interamericana de DDHH razonable
- Auto-amnistía de Fujimori de 1995: caso barrios del 2001: en este caso la amnistía
tiene un poco más de legitimidad que la amnistía anterior. Fujimori la dicta a través del
congreso, pero este congreso no era democrático ya que Fujimori había intervenido el
congreso. La corte interamericana no toma en consideración como se dicta la amnistía
- Ley de caducidad uruguaya: Caso Gelman del 2011: pone en cuestión que los delitos
contra la humanidad son amnistiables siempre. La voluntad del pueblo uruguayo expreso
su deseo y sin embargo el razonamiento judicial de la corte interamericana es exactamente
el mismo que los otros casos. El problema recae en que hasta que medida esta tesis deja
sin decisión democrática a los pueblos. La corte podría haber distinguido entre una auto-
amnistía y otra democráticamente deliberada
 Imprescriptibilidad:
¿Los delitos contra la humanidad prescriben o no?
a. Una tesis establece que los delitos contra la humanidad son imprescriptibles, esto
según el estatuto de roma pero solo cuando son delitos hacia el futuro.
b. La otra establece que son prescriptibles
 Juridizacion… trivialización?
La principal objeción a esta tesis de la corte interamericana es que la confianza al derecho
internacional como mecanismo para responder a las violaciones de los DDHH trivializa estos
actos. Hace ver que hay un alza de delitos contra la humanidad y no una persecución contra
estos delitos. Por tanto darle tanta jurícidad le quita significado a estos delitos. Pretender que
tiene el derecho la respuesta a la violacion de los DDHH
TERCERA PARTE: PENAS

LAS PENAS EN EL DERECHO CHILENO

En nuestro derecho tenemos 4 tipos de penas
 Penas privativas de libertad
- Presidio
- Reclusión
- prisión
 Penas restrictivas de libertad
- Confinamiento
- Extrañamiento
- Relegación
- Destierro
 Penas pecuniarias
- Multas
 Penas privativas de otros derechos
- Inhabilitaciones y suspensiones
- Pena de muerte (código de justicia militar)
- Degradación
Clasificación
1. Penas accesorias: Aquellas cuya aplicación acompaña necesariamente a la imposición
de una pena principal, ya sea de manera general o particular. Penas que se añaden pero
que no van asociadas al delito
- por ejemplo inhabilitación para ejercer cargos públicos para todos lo que cometen
cierto delito, suspensiones, etcétera.
2. Penas temporales por oposición a las penas perpetuas: Art. 25 CP las denomina
como todas aquellas privativas o restrictivas de libertad cuya ejecución se extiende por
un tiempo determinado de entre
- Menores: 61 días a 5 años
- Mayores: 5 años y un día a 20 años
3. Penas aflictivas: Son aflictivas según el artículo 37 CP todas las penas privativas o
restrictivas de libertad (con excepción de la de destierro) superiores a 3 años y 1 día y
las de inhabilitación para cargos u oficios públicos o profesiones titulares
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

 Penas indivisibles o divisibles:

i) Divisibles cuando tienen más de un grado: presidio mayor en su grado medio o máximo
ii) indivisibles: Se extienden por toda la vida del condenado presidio y la reclusión
perpetuas
La regla que el juez tiene que seguir para determinar la medida de la pena que le
impondrá al sujeto es distinta si la pena es divisible o indivisible
 Penas de crimen
- Presidio perpetuo
 Acceder a los beneficios en 20 años
- Presidio perpetuo calificado
 Prohibición de otorgar la libertad condicional u otros beneficios penitenciarios
transcurridos 40 años del cumplimiento efectivo de la pena
- Presidio o reclusión mayor: 5 años + 1 día a 20 años
 Mínimo: 5 años y 1 día a los 10 años
 Medio: 10 años y 1 dia a 15 años
 Maximo: 15 años y 1 dia a 20 años
 Las penas de simple delito.
- Presidio o reclusión menor: va de 61 días a 5 años
 Mínimo: 61 a540 días
 Medio: 541 días a 3 años
 Máximo: 3 años y un día a 5 años
 Penas de falta
- Tiene como sanción la pena de prisión: va de 1 día a 60
 Mínimo: 1-20
 Medio: 21 -40
 Máximo: 41- 60
Diferencia entre presidio y preclusión es que el presidio supone trabajos en el lugar de
internamiento, en cambio la preclusión es solo internamiento. Pero en la practica la distinción
no existe por tanto se tiene el mismo régimen de internamiento
 Prisión preventiva según el artículo 20 no se reputa como pena sin embargo el artículo 26
establece que aun cuando la prisión preventiva no es una pena porque solo son penas las que
son resultado de una sentencia condenatoria, en todo caso se imputa el periodo que ha estado
la persona detenida a la pena, para efectos de determinar los días que le corresponde cumplir
de pena
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

 Extrañamiento y confinamiento: Consisten en la expulsión de una persona fuera del

país, el confinamiento es a un lugar determinado y el extrañamiento a cualquier lugar.
Extrañamiento por ejemplo delito de usura cometido por extranjero. La ley 18216 le da
una facultad al juez para extranjeros que cometen delitos con pena de menos de 5 años
puede expulsarlos
 Relegación artículo 399: La condena a vivir o trasladarse a un lugar determinado del
país, y en ese lugar tiene libertad ambulatoria pero no puede salir de determinada zona.
Durante la dictadura se decretaron sentencias de relegación.
 Destierro ex 381: ya no tiene ningún delito, el único tipo que lo contemplaba
era el amancebamiento El hombre cometía este delito cuando tenía una amante en
la casa, o tenía una amante con cierta permanencia con escandalo
PENAS PECUNIARIAS

 Multa: La multa tiene reglas de determinación especial artículo 70.

- 30 UTM: La mayor cuantía de la multa es en general de 30 UTM, pero hay leyes
especiales que establecen multas diferentes
- Leyes especiales:
- Sustitución por día de reclusión: La pena de multa se puede sustituir por 1 día es 1/5
de UTM
PENAS RESTRICTIVAS DE OTROS DERECHOS

 Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, derechos políticos y

profesiones titulares 38 CP
Puede ser perpetua o temporal: i) perpetua: prohibición de todos los honores, cargos, empleos,
oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares de que estuviese en posesión el
condenado, ii) Temporal: Produce el mismo efecto, con la diferencia de que la incapacidad solo
dura el tiempo de la condena. Su temporalidad es distinta de la de las penas privativas de
libertad ya que esta va de 3 años y 1 dio a 10 años.  Mínimo: 3 años y 1 día a 5 años/ Medio:
5 años y 1 día a 7 años/ Máximo: 7 años y 1 día hasta los 10 años

 Inhabilitaciones especiales
Privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recae, y la incapacidad perpetua o
por el tiempo de la condena para obtener dicho cargo, empleo u oficio u otros en la misma
carrera. Ejemplos 231: prevaricación del abogado o procurado/371: es solo para un tipo de
cargo pero en este caso es perpetua
Estas suelen ser accesorias. Hay otras (acompañan a la pena y no al delito) se le impone pena
aflictiva por ejemplo viene la destitución, Sujeción a la vigilancia, Caución
 22 de diciembre del 2016
DETERMINACION E INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.
 Condena y sentencia
La distinción tiene que ver con el contenido. Condena es la declaración o atribución de
responsabilidad jurídico-penal a una persona. En el contexto del proceso penal la condena se
produce cuando el tribunal tiene por acreditada la realización de un hecho de manera culpable
por una persona. La condena es la declaración jurídico penal de la responsabilidad penal. Pero
luego de que se establece la condena, se debe determinar la sanción dada la condena.
En la sentencia el tribunal explica la sanción que se aplicara al condenado. La condena es el
contenido del reproche en cambio la sentencia es la cuantía o forma del reproche que debe
imponerse al sujeto condenado. La condena se produce por el tribunal en una audiencia
distinta a la que se determina la sanción. La determinación de la pena es un ejercicio que viene
luego de la dictación de una condena
En el caso de los concursos lo que hay es una serie de cargos, respecto de cada uno hay que
dictar una pena diferente pero luego en la sentencia se configura una sola pena. Por eso el
concurso es una determinación de la pena. Cada uno de los delitos que concurren deben ser
acreditados.
En todos los casos que hablaremos ahora estamos ante sujetos condenados.
 Determinación legal e individualización judicial:
Dos fases dentro del proceso de la determinación de la pena. ¿Qué criterio permite distinguir
estos dos términos?  Depende del autor. Acá están las 3 principales
a. Fuente de la decisión: cuando la decisión sobre la medida de la pena la ha tomado el
legislador estamos frente a una determinación legal de la pena. En cambio las que
son facultativas al juez y habilitan al juez para decidir autónomamente sobre el
contenido del reproche son normas de individualización de la pena. La distinción
es relevante respecto al recurso de nulidad
b. Criterio práctico: Criterio más bien practico y tiene que ver con el contenido de las
normas. Y según el cual las normas que determinan el marco penal dentro del cual
debe establecer la cuantía exacta son reglas de determinación legal de la pena. En
cambio los que dan criterios para determinar la pena exacta dentro del marco penal
son reglas de individualización de la pena. Las regla de determinación lo que hacen
es establecer el marco penal (periodo de tiempo dentro del cual el juez debe
determinar la cuantía). En cambio las de individualización otorga al juez criterios
para determinar la cuantía exacta dentro del rango.
c. Imperativas o facultativas: Siempre es el legislador el que está tomando la decisión de
cómo se determina la pena. La distinción es si los criterios que da el legislador son
facultativos o imperativos. Las facultativas serian reglas de individualización
judicial. por tanto el recurso de nulidad solo procedería respecto de las reglas que
son imperativas. (el recurso de nulidad requiere infracción de derecho solo
procede el recurso de nulidad respecto de aquellas reglas que son imperativas para
el juez y no las discrecionales, otra parte de la doctrina considera que las
facultativas al establecer también orientaciones, por tanto podría también haber
una infracción de derecho si el juez ignora todas las orientaciones que le impone el
legislador)
 Impugnabilidad
  Marco penal v. cuantía:
Los marcos penales establecen la medida de la pena que el legislador le atribuye a un
determinado delito. Esta puede estar compuesta por una o más penas es decir presidio mayor
en su grado mínimo a máximo, cada una de estas son penas diferentes. En este marco penal el
juez debe establecer una medida precisa, dentro de ese marco penal. Estas reglas pueden ser
impugnadas porque el legislador le da criterios.
EL MARCO PENAL ABSTRACTO Y CONCRETO.
Marco penal: tiene dos módulos
1. Se inicia con un marco penal abstracto que no considera ni las circunstancias del
hecho ni los grados de consumación o ejecución del delito ni la medida de intervención
del sujeto, ni las circunstancias de la culpabilidad del individuo. Por tanto es
simplemente la pena que la ley le otorga a un delito sin considerar lo que se dijo
anteriormente.
2. De ese marco penal abstracto, se debe ir a un marco penal concreto que contempla
estos criterios, algunas circunstancias de la culpabilidad no actuaran acá sino en la
determinación de la cuantía. Y luego del maco penal concreto se individualiza
Las agravantes y atenuantes tienen aplicación en el marco penal concretó cuando le
permiten u obligan al juez a alterar el marco penal, entonces tienen efecto en la
determinación del marco penal concreto. (Esta distinción no es relevante) cuando no
tiene por efecto alterar el marco penal son reglas de individualización ya que permitirán
al juez determinar la cuantía.
Primer grupo de reglas: Permiten al juez alterar el marco penal que inicialmente le otorga el
legislador.  Título IV
Marco penal abstracto: art. 50 “Pena señalada por la ley al delito”
 51-54 Regular o alterar atendiendo a las formas de ejecución e intervención
accesorias.
 65-68 Efectos de las circunstancias atenuantes o agravantes (en adelante CAOA)
según el tipo de penas
 72, 73 entre otrosCAOA de efectos extraordinarios
 451 Marco penal para la reiteración de hurtos
 351 CPP Marco penal para la reiteración de crímenes o simples delitos de la misma
especie

Segundo tipo de reglaConcreción de la pena dentro del marco penal: Hacen que el
juez tenga que dentro del marco penal que ya ha concretado en ciertos casos específicos el
legislador le concreta aún más su marco penal.  Todavía no estamos en individualización
sino que aun el juez sigue determinando el espacio en el cual puede moverse.
 66N2: minimun y maximun
 75: regla de exasperación el concurso ideal
PENA SEÑALADA POR LA LEY AL DELITO
 Determinar cuál es el marco penal abstracto: Es la pena que la ley le señala al delito
  Privilegios y calificaciones: Se asemejan a las atenuantes y agravantes pero se
diferencian en la determinación de la pena. Las calificantes a diferencia de las agravantes
modifican el delito. Las agravantes se aplican de luego de la determinación de la pena, y
la calificante forma parte del marco penal abstracto, la agravante concretiza un marco
penal, es una característica de la culpabilidad del sujeto. Las calificantes forman parte
del marco penal abstractos. Las calificantes deben expresar un mayor disvalor frente al
objeto en protección. La calificante expresa un mayor disvalor de injusto.
 Art 391N1
N1: Homicidio calificado
N2: Homicidio Simple
Presidio perpetuo en su grado máximo a presidio perpetuo  esto es un marco penal
Circunstancias del artículo 391: calificantes del homicidio/ artículo 12: primeras dos
circunstancias. El artículo 12 establece las agravantes de la responsabilidad penal
MARCO PENAL CONCRETO
 Articulo 51 al 54
Consumado frustrado Tentado
-1 -2 Autor
-1 -2 -3 Cómplice
-2 -3 -4 Encubridor
La regla general es que la conspiración no es un momento de ejecución punible. Por qué tiene
menor pena el delito tentado que el consumado es que hay menos disvalor en el resultado
aunque la culpabilidad sea la misma. Esto es para darle una razón al sujeto que cometa el delito
de desistirse.
La diferencia entre consumación y frustración no depende del sujeto sino de la mala suerte.
Por tanto la pena señalada por la ley al delito es la pena que corresponde aplicar al delito
consumado y al autor. Si es frustrado entonces se rebaja un grado y tentado se rebajan dos
grados.
Para rebajar el juez parte el mínimo. La pena es presidio mayor en su grado medio si el marco
penal es de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
La segunda interpretación es que para rebajar la pena en un grado es correr el bloque y la pena
de imponer al cómplice al autor de frustrado es presidio menor en su grado máximo y presidio
mayor en su grado medio. Siendo el marco penal original presidio mayor en su grado mino a
presidio mayor en su grado máximo
En el caso de las agravantes se sube en bloque, para que el juez pueda ajustar la
responsabilidad al sujeto.
La diferencia entre cómplice y encubridor. El encubridor participa luego de que el delito se
encuentra realizado. En cambio el cómplice participa durante la ejecución del delito. Sin
embargo por la mala regulación de nuestro CC muchos casos de complicidad son tratados
como la autoría, o casos de participación accesoria son igualmente castigados por autoría por
nuestro legislador.
Las agravantes y atenuantes actúan tanto en el marco penal como dentro de un marco penal
determinado.
MARCO PENAL CONCRETO: ORDEN DE APLICACIÓN DE LAS REGLAS
¿Qué reglas se aplican primero? Las reglas del 51-54 son las primeras que se aplican. Se asemejan a
las calificantes y privilegio ya que determinan en cierto sentido el marco penal abstracto.
Otros casos: que regla aplique primero los efectos punitivos en la pena del sujeto son bastante
amplios. El orden es importante ya que si se sigue un orden se aplica menos pena o más
Otros casos: 433 y 436 CP
436 Robo con violencia presidio mayor en su grado mínimo a máximo: 3 grados de pena
73:
- Con eximente incompleta (art. 73)
- Con una agravante (68N2)
El sujeto en cuestión tiene una eximente completa de este artículo. Eximente incompleta 
ni una circunstancia agravante ni atenuante sino una del artículo 10 (establece eximentes de
responsabilidad) si me favorece una de las del artículo 10 no voy a ser castigado. Cuando no se
ha logrado satisfacer todos los eximentes de responsabilidad, el juez puede valorar esto como
si fuera una atenuante muy calificada en aplicación del artículo 73 se le obliga al juez a
rebajar el marco penal. Como el autor tuvo casi la mayoría de los elementos de la eximente del
artículo 10  el juez tiene una regla especial que es la del artículo 73. Si hay una eximente
incompleta se debe rebajar la pena en uno dos o tres grados.
Pero Articulo 68N2 esta norma dice que si la persona condenada tiene una agravante no se
le puede imponer el grado mínimo de la pena. Pero esta norma es aplicable cuando hay más de
un grado. Por tanto si se aplica primero el 73 me va a queda un marco de un solo grado por lo
tanto no es aplicable el 68 sino que el 67N2. Si el sujeto tiene beneficios de la ley 18216 si
tiene una pena de menos 5 años, como por ejemplo libertad vigilada.
¿Qué regla se aplica primero 73 o 68? No hay respuesta, pero la mayoría de la doctrina aplica el 73
primero. Hay que seguir la intención del legislador, el espíritu de la legislación. Por tanto las
reglas que aplican efectos extraordinarios como del artículo 73 se aplica con primicia a las
normas que contienen reglas generales.
La medida de la rebaja no es obligatoria puede discrecionalmente decidir cuánto bajara según
los criterios discrecionales en base al artículo 69 del CP
23 de diciembre del 2016
PENA SEÑALADA POR LA LEY AL DELITO
¿Qué reglas se aplican primero?
Reglas del 65-73 reglas donde se establece como debe el juez valorar en la determinación de
la pena las agravantes y las atenuantes, una se relacionan con la cuantía y otra con el marco
penal.
COMO MOVERSE EN LAS ESCALAS
Artículo 59: están las escalas de las penas
- El juez en la determinación de la pena es subir y bajar los peldaños de una misma
escala Rebaja: rebaja en grados a partir del mínimo
- Aumento: ¿En bloque o a partir del máximo?  a partir del máximo
Articulo 60 si llegamos al mínimo de cualquiera de las escalas el juez debe aplicar una multa.
¿Cómo determinar que multa aplicara?  Artículo 25: le dice al juez que fije la cuantía de la
multa a si se trata de un crimen o simple delito o una falta. Si el marco penal era una falta, un
criterio, si es de simple delito otro, etcétera y dentro de ese rango podrá agregar atenuantes y
agravantes y en atención a la capacidad económica del sujeto
VALORACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS: ATENUANTES Y AGRAVANTES:
Dentro de las reglas de determinación de la pena hay tres grandes grupos
1. Reglas generales de apreciación de la pena: establece criterios generales
para valorar atenuantes y agravantes y luego reglas especiales dependiendo si es
divisible o no
a. Prohibición de doble valoración63: Aplicación de un límite al ius
puniendi. Prohíbe valorar dos veces lo mismo
  Circunstancia constituye un delito: el porte de arma es una circunstancia agravante pero
también puede ser un delito.
 Circunstancia ya está expresa en el tipo (violencia en el robo ya se contempla en el marco
penal el robo con violencia, si no saliera con violencia seria separado)
 Tipo no puede cometerse sin la circunstancia(ej. robo con intimidación y uso de armas,
12N6, abuso de confianza en la apropiación indebida)
b. Regla de la incomunicabilidad: 64
 Carácter de las A y A: cuando hay un intervención múltiple en el delito rige la regla
de accesoriedad, los partícipes son accesorios del delito del autor, pero esa
accesoriedad está limitada por esta regla. Aquellas atenuantes y agravantes que
tengan que ver con su carácter personal del sujeto y que no modifiquen o alteren la
gravedad del hecho no se modifican a los partícipes. Por tanto hay A y A que son
personalísimas
 Conocimiento: para que se comunique la ley exige que el participante tenga
conocimiento de que se aumenta deliberadamente el mal causado
c. Medida prescripción: 103: si la persecución se produce luego de que ha
pasado la mitad del plazo de la prescripción del delito. Se eliminan las
agravantes y se considera que tiene dos o más atenuantes calificadas
d. Regla del 63 Bis: De esta regla se extrae que el legislador privilegia la
atenuación y no agravación. Esta regla le permite al juez rebajar la pena por
una atenuante muy calificada.
2. Reglas especiales se aplican según el tipo de pena que el juez tenga
frente a sí.
- Una sola pena indivisible (art. 65) por ejemplo presidio perpetuo calificado: art.
65Si hay muchas agravantes el juez no puede hacer nada, pero si tiene atenuantes
baja un grado
- Pena compuesta de dos indivisibles: (art. 66)
 Ejemplo: 372 bis
 372 bis con 11N6 presidio perpetuo  grado bajo (1 atenuante)
 372 bis 12N4 presidio perpetuo calificado grado máximo (1 agravante)
- Concurrencia de A y A: 2 o más atenuantes ninguna agravante puede disminuir en
uno o dos grados, y disminuye desde el mínimo se pasa al presidio mayor en su
grado máximo.
Si son atenuantes y agravantes el juez la compensara racionalmente
- Compensación racional: el tribunal compensara racionalmente unas y otras. Se
compensan las agravantes y atenuantes y luego las aplica según su criterio. Se debe
hacer matemáticamente ejemplo 3 atenuantes y una agravante, las compenso y me
quedan dos atenuantes. Hay gente que considera que la compensación racional es
más compleja. Generalmente queda entregado a la valoración del juez, entender
calificadamente una atenuante o agravante. También puede verlo en un análisis del
CP pero en general es del juez. (esto último es lo correcto)
Reglas especiales penas divisibles
 Penas divisibles de un solo grado: (art. 67)
- Por ejemplo presidio mayor en su grado mínimo, es divisible porque se puede
identificar un minimun y un maximun articulo 67
- Ejemplos: 141 con 11N6 y 11N9
 - Ejemplos. 141 con 12N4 y 12N6
- ¿Cómo se determina el minimun y el maximun?
 No concurren ni circunstancias agravantes ni atenuantes
 Ejemplos: 141 presidio o reclusión menor en su grado máximo (3+1 – 5) no
concurre ninguna A ni A. el juez tiene toda la extensión para determinar la pena
 Solo una circunstancia atenuante: el juez debe aplicar el mínimo y si hay una
agravante es el máximo. Se divide el 3+1 -5 en dos.
 Dos o más las circunstancias atenuantes: rebajar uno o dos grados
 Una atenuante muy calificada (68 bis): rebajar
 Penas divisibles de dos o más grados: art. 68
- Ejemplo: 395
 con 11N°6 y 11N°9
 con 12N°4 y 12N°6

27 de diciembre del 2016

ParéntesisUna vez que se determina la pena todos los días de cumplimiento se cumplen
desde que el sujeto ha sido a prendido, se imputa a la ejecución de la pena, ya cumplió una
parte de la pena. Luego de determinada se debe restar esos días al cumplimiento de la pena.
Compensación racional, si se eliminar puede recorrer toda la extensión de la pena. Hay algunos
que dicen que esa compensación racional no es tan aritmética, sino que el juez puede
reflexionar y considerar por ejemplo una atenuante muy calificada. Eso se puede hacer con el
sistema antiguo
449  la diferencia con el artículo anterior, es que en el nuevo régimen no se puede bajar el
grado, disminuya la discrecionalidad del juez. Restringir la discrecionalidad judicial objetivizar
la pena. No se consideren tantas consideraciones de prevención especial, culpabilidad del
sujeto.
VALORACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS A y A
3. Efectos extraordinarios:
- Articulo 71 y 73 regulan eximentes incompletas.
- Articulo 71: 10N8 caso fortuito incompleto: 490
- Articulo 72: prevalimiento de menores
- Articulo 73: eximiente incompleta; 1 2 0 3 grados menos
- Artículo 103: medida prescripción.
RESUMEN DE DETERMINACION DE LA PENA
Pena asociada por la ley al delito: se resolverán los concursos aparentes. También se elegirá
la pena
Art 51 a 54: completar el marco penal con estas reglas. Ellas regulan el grado de intervención y
el grado de ejecución. Marco penal es el del autor del delito consumado, si no se empieza bajar
el grado
Valoración regulada de atenuantes y agravantes

 Reglas excepcionales: art 71, 72, 73, 103: no es siempre del todo claro si se aplican primero
las del 65, o 68 o primero la del 71, 72, 73. La doctrina considera que el 73 se aplica
primero
 Reglas generales para todo el proceso 63 y 64
Según tipo de pena: penas indivisibles de más de un grado, penas divisibles de un solo grado
etcétera.
- Sin A ni A: recorrer toda la extensión de la pena/ salvo que se trate de una sola
pena y es indivisible, ahí solo la aplica.
- Una at. + cero agr: minimun o excluye grado máximo o baja un grado (68 bis bajar
en un grado, y la atenuante es muy calificada). Aplicar el minimun o excluir el grado
máximo cuando hay más de un grado
- Una agr. + cero at: maximun o excluye grado mínimo, no sube grado
- Dos o + at. Rebaja de grados(uno dos o tres) ¿facultativo? Doctrina más razonable
establece que la rebaja, si es obligatoria, el juez tiene que rebajar puede rebajar en
uno dos o más pero no es libre de decidir si rebajar o no. La doctrina mayoritaria
sigue diciendo que es facultativa.
- Dos o +agrv. Puede aumentar un grado en pena divisible de 2 o más grado.
En nuestro sistema jurídico el legislador prefiere la atenuación por sobre la agravación
DETERMINACION DE LA CUANTÍA
Después de determinar el marco penal concreto
La calificación la debe apreciar el juez en el caso concreto
 Artículo 69:
- Número y entidad de las circunstancias modificatorias
- Extensión del mal causado: magnitud del daño producido por el delito y moderar la
cuantía exacta del delito
 ¿doble valoración de las atenuantes y agravantes?
Se supone que el juez ya las ha valorado para determinar el marco penal concreto. Por tanto la
discusión en la doctrina se ha dado en si esta nueva valoración que establece el 69 de doble
valoración contradice, la norma contenida en el 63. El legislador le dice que haga eso con
distintos fines por lo tanto no contradiría el artículo 63.
- Van weezel: criterio estricto de prevención: establece que si se infringiera la doble
valoración pero eso no implica es que el juez deba valorar nuevamente estas, sino
que el criterio en que las valore nuevamente debe ser en base a un criterio de
prevención. No se infringe el non bis in ídem, si la lógica cambia, en primer lugar
determinar la gravedad del hecho, y en segundo lugar para determinar criterios de
prevención
- Mañalich: nueva valoración. Defiende la idea tradicional de que el juez si puede
valor nuevamente la culpabilidad y gravedad del hecho.
 Modificaciones: ley de agenda corta: el principal problema es que impide moderar
la pena a la medida de la gravedad del hecho y culpabilidad del autor, y además sus
reglas infringen una serie de principios fundamentales.
- 449 y 449 bis
- Problemas sistemáticos y de legitimidad. Además de estos problemas, hay un
problema de legitimidad de igualdad, de establecer formas de determinación de la
pena para ciertos delincuentes, distintos de otros delincuentes.
DETERMINACION DE LA PENA DE LA MULTA
 Multas
- Articulo 70
 - AyA
- Capacidad económica
- Sustitución de la multa, art. 49
Cuando la persona no tenga bienes sustituir la multa en servicios a la comunidad, y si no quiere
o no puede, puede sustituir por prisión.
- Servicios en beneficio de la comunidad: 1/3 UTM por 3 horas
- Prisión: 1/3 de UTM por día