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CAPITULO XIII

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL


INTRODUCCIÓN
Un delito puede ser obra de:
♦ un sólo sujeto (autor), o
♦ varios sujetos que participan en la realización del hecho, ya sea:
a) ejecutando conjuntamente la acción con el autor (coautores),
b) colaborando con él en la realización del delito (cómplices), o
c) determinando directamente al autor a realizar el delito (instigadores).

AUTOR
Es quien ejecuta la acción definida por el verbo típico de una figura delictiva, teniendo de esta
forma el poder de decidir entre consumar el delito o desistir de él. Ejemplo: en el homicidio será el
autor “el que matare”; en el hurto “el que se apoderare”; en la defraudación "el que defraudare”; etc.
- Autor inmediato o directo: cuando el autor es el único que ejecuta la acción directamente y por
sí mismo, teniendo dominio del hecho.
- Autor mediato o indirecto: cuando el autor del delito, pese a tener el dominio del hecho, no
ejecuta directa y personalmente la acción, sino que usa a otra persona de instrumento, para cometer el
delito. Este autor mediato es considerado autor del delito y responsable del mismo. Art. 45 in
fine"...los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo"
Hay autoría mediata cuando el instrumento es inimputable o actuó bajo una causa de justificación,
o bajo violencia física, coacción u obediencia debida; o error, o falta de acción.

Ejemplos:
- Coacción: si le digo a Juan que voy a matar a su padre si no roba un auto, y Juan lo hace, soy
autor mediato del robo y único responsable.
- Violencia física: si se emplea violencia física o hipnosis contra alguien para hacerlo cometer un
delito; el autor no será el que obró en tal estado, sino el que la violentó, hipnotizó o narcotizó.
- Error: si un almacenero, para matar a su enemigo, le entrega a la mucama de éste yerbas
venenosas, haciéndole creer que es yerba común, el responsable es el autor mediato, es decir, el
almacenero.
- Obediencia debida: si un juez da orden a un funcionario policial de que detenga a una persona, y
éste creyendo legítima la detención, la ejecuta, el autor mediato de la detención es el Juez.
- Inimputable: el que se sirve de un inimputable (tal como un demente), para ejecutar un delito, es
autor mediato.

COAUTOR
Es el que participa con otro, en igualdad de condiciones, en la ejecución de un delito (art. 45: “Los
que tomasen parte en la ejecución del hecho...”).
Decimos que existe coautoría (dominio funcional del hecho) cuando el delito es cometido por
varios autores que dominan el hecho por igual.
Para esto es indispensable que el aporte que realizan sea durante la ejecución del delito, y nunca
antes.
Zaffaroni explica que, bajo estas características, una persona que hace de campana o de chofer
del auto en el que huyen los delincuentes, puede ser coautor o partícipe, según como se haya
desempeñado su labor dentro del hecho. De esta forma:
- si su actividad facilitó la consumación del delito, pero no fue indispensable para ello, se
considerará participe, en cambio
- si el delito no podría haberse cometido sin su actividad, será considerado coautor.

Clases de coautoría.- Existen 2 clases de coautoría:

1) Paralela: cuando todos realizan la misma acción típica a la vez .


Ejemplos:
- A y B le pusieron en el cafe a C dos gotas de veneno cada uno, mientras que éste último murió
por ingerir 3 gotas de veneno;
- dos sujetos golpean simultáneamente a otro, y lo matan;
- tres cocineras deciden matar lentamente a su patrón, y como cocinan un día cada una, cada vez
que una de ellas cocina, le pone veneno a la comida;
- dos ladrones entran en una casa, y entre ambos, se llevan un objeto pesado.

2) Funcional (se dividen las funciones): cuando cada uno hace una actividad distinta, una parte
imprescindible del hecho punible, conforme a un previo plan, indispensable para llevarlo a cabo.
Esta clase de autoría requiere la existencia de un plan entre los coautores (una decisión en común)
que permita dividir el trabajo indispensable a realizar por cada uno, para lograr el hecho punible.
Ejemplo:
- dos ladrones deciden dividirse sus tareas, y así, mientras uno por la fuerza tiene agarrada a la
víctima, el otro la despoja de los bienes que lleva encima.
Hay coautoría, porque ambos, con sus funciones, realizaron la acción típica del verbo en la figura
del robo: “apoderarse de cosa ajena con fuerza”.

Unidad del delito y comunidad de la acción.- En la coautoría se exige la unidad del delito y la
comunidad de la acción. Esto significa que la actuación de cada individuo debe estar dirigida a la
realización de una misma figura delictiva (ej: robar), para lograr una acción común, aún cuando los
hechos aportados por cada uno, sean de naturaleza diferente.
Ejemplo:
- Si “A" y “B” planean, que el primero va a robar a “X”, y eJ segundo va a extorsionar a “L”; no
hay coautoría de “A” en la extorsión, ni de “B" en el robo.
- Si “A” y “B”, planean que el primero va a hurtar a “X”, y el segundo a “L”, aunque hay unidad
de delito (los 2 tienden a hurtar), falta la comunidad de acción: “A” no es coautor del hurto de “B”, ni
éste del hurto de “A”.

Excepción al dominio del hecho


Por último diremos que si bien la característica principal de la autoría y coautoría es tener el
dominio deI hecho (poder de decisión), existen algunos delitos en donde el sujeto, pese a tener dicho
dominio, no es considerado autor:
- Delitos en donde se exige al autor ciertas características (ej: para ser autor o coautor de cohecho
se debe ser funcionario, porque si no lo es no podrá ser autor sino partícipe aunque haya tenido
dominio del hecho)
- Delitos en donde se exige al autor que en su actuar estén presentes ciertos elementos subjetivos
(ej: el ánimo de lucro en el hurto)

TEORIAS PARA DIFERENCIAR LA AUTORÍA DE LA PARTICIPACIÓN

a) Teoría subjetiva: se diferencian según el ánimo con el que actúe el individuo. Si actuó con
ánimo de autor (es decir, en interés propio), se considerará autor, mientras que si lo hace con ánimo de
socio (es decir, en interés de otro), se lo considerará partícipe.

b) Teoría formal objetiva: se considera autor al que realiza personalmente la acción típica y
partícipe a todo aquél que intervino en el hecho punible y que no es el autor (de esta forma no habría
autoría mediata).

c) Teoría material objetiva: se considera que es autor todo aquél que aporte una condición al
hecho punible, salvo que el juez considere que eJ individuo es partícipe y no autor.

d) Teoría final (aplicada actualmente): se considera autor a quien tiene el dominio del hecho, es
decir quien tiene el poder de decisión de realizar, seguir o detener el curso causal del delito (desistir
del mismo); mientras que el partícipe aporta algo al hecho pero no tiene poder de decisión sobre el
mismo (su aporte no es decisivo para que se consuma el hecho).
DIFERENCIA ENTRE COACTORÍA Y CODELINCUENCIA
Se llama codelincuencia cuando la figura típica, para su perfeccionamiento, requiere
necesariamente la acción de varios individuos, porque una sola persona no bastaría para consumar el
delito (cjs: la asociación ilícita, el cohecho, la rebelión, etc.); en cambio en la coautoría el delito
aunque se ejecutó por varios, podría haberse ejecutado por uno solo.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL (cómplices e instigadores)


La participación criminal se produce cuando una persona colabora dolosamente con el autor de un
injusto doloso, en llevar a cabo dicho injusto, pero sin tener dominio del mismo, ya que su aporte es
previo a dicha ejecución.
A diferencia de los autores y coautores, los partícipes (cómplices e instigadores) no cometen el
delito, simplemente ayudan (cómplices) o convencen (instigadores) al autor para que éste lo realice.

Características de los partícipes. Los partícipes actúan bajo los siguientes principios y
características:

♦ Principio de objetividad: como la participación es de carácter real, y no personal, la


responsabilidad del partícipe, depende del carácter antijurídico de la acción común, y no de la
culpabilidad del autor principal, o de sus circunstancias personales.
Ejemplo: si el hecho es antijurídico, pero el autor principal es un inimputable, su inimputabilidad
no se comunica a los demás. Aunque el actuar del autor es antijurídico, el del partícipe no lo es.

♦ Principio de accesoriedad: el partícipe no comete un delito autónomo ni independiente del que


comete el autor, sino accesorio de éste, por ende para penar al partícipe, se necesita que se haya
comenzado a ejecutar el hecho principal (el cual debe ser doloso).
Ejemplo: si le doy a un matón un arma para que mate a alguien, pero en lugar de cometer el
asesinato se va a una fiesta, no hay participación alguna porque no hay delito del cual pueda
participar.
Resta aclarar que si bien no existe la tentativa de participación, lo que sí existe es la participación
en la tentativa (art. 47 ultimo párrafo).

♦ Comunicabilidad de las circunstancias (art 48): las relaciones, circunstancias y calidades


personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, se aplicarán sólo a la persona que
corresponda, pero no se va a comunicar a los demás, y si tales circunstancias agravan la penalidad,
sólo se va a comunicar a los partícipes si fueran conocidas por ellos.

♦ Dolo: el aporte del partícipe debe ser realizado con dolo, y el hecho principal debe ser doloso.

Instigadores (determinadores):
Son aquellos que determinan directamente a otro (ejerciendo sobre este una influencia
psicológica), a cometer un delito.
Es decir, que esta persona que finalmente comete el delito, no estaba dispuesta a realizarlo hasta
que el instigador lo convenció (art. 45 in fine "... los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo”).
El instigador es penado por hacer decidir al autor a cometer el delito, no por darle la idea de
cometerlo.
El individuo al cual se instiga, debe ser imputable; de lo contrario, no habría instigador, sino
“autor mediato”.
Ejemplo: si con intención de instigar a un demente, le digo: “Juan te molesta, andá y mátalo” y el
demente lo hace, no seré instigador, sino “autor mediato”.
Para que la instigación sea punible, es necesario que el sujeto instigado haya ejecutado el delito, o
por lo menos lo haya intentado (tentativa).
Si el delito instigado no se ejecutó ni se tentó, la instigación no será punible.
Algunos autores consideran que la instigación sin éxito, no es punible por falta de elemento
objetivo; otros consideran que la instigación incumplida o sin éxito, es equiparable a la tentativa y por
tanto, es punible.
En algunos casos la ley castiga la instigación aún cuando el acto instigado no sea delito.
Ejemplo: el art. 83 que castiga la “instigación al suicidio”, cuando éste se hubiese consumado o
tentado: se castiga la instigación, a pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio no son delitos.

Cómplices (colaboradores)
Son aquellas personas que colaboran o prestan ayuda dolosamente al autor o autores a cometer el
hecho punible sin tener dominio del mismo. La colaboración puede ser de cualquier clase, incluso
aportando ideas para cometer el delito.

Clases de cómplices.- Existen 2 clases de cómplices:


l) Cómplice primario (art. 45)
Es aquel que presta una colaboración o ayuda indispensable (sin la cual el delito no habría podido
cometerse) y al cual la ley castiga con la misma pena que corresponde al autor. Ejemplos:
- es cómplice primario, el empleado de banco que deja la puerta del tesoro abierta, para que los
ladrones no tengan dificultades;
- o la mucama que entrega las llaves de la casa donde trabaja;
- o el que alcanza el arma al autor, para que inate a la víctima.

Diferencias entre autores (o coautores) y cómplices:


- El autor o los coautores “ejecutan” el delito (actúan durante la etapa de ejecución del delito),
realizan el verbo típico de la figura teniendo dominio del hecho.
- El cómplice se limita a prestar una ayuda indispensable (cómplice primario) previa al delito (es
decir que actúa durante la preparación del mismo), sin tener dominio del hecho.
El ánimo del coautor es “ejecutar” el hecho; el del cómplice primario es “ayudar” a que otro lo
ejecute.
También se consideran cómplices primarios aquellos que por su actuación debieran ser coautores,
pero que no lo son por tratarse de delitos de propia mano o delicta propia.
Ejemplo: sostengo a una mujer mientras otro la viola. No puedo ser coautor de violación porque
es un delito que sólo puede realizar el autor, pero seré considerado cómplice primario teniéndola
misma pena que el autor.

2) Cómplice secundario (art. 46)


Es aquél que presta una colaboración o ayuda, pero de carácter o naturaleza no indispensable (es
decir que si él no hubiera prestado su ayuda el delito se podría haber consumado de todas formas).
También es cómplice secundario aquel que, posteriormente al delito, presta una ayuda, cumpliendo
con una promesa anterior (si no hubiera promesa anterior al delito, no sería cómplice sino encubridor,
es decir, autor del delito de encubrimiento y al cual se castiga con pena menor que la que corresponde
al autor). Ejemplos:
- si Juan robó una joyería, y luego yo le oculto las joyas en mi casa, seré cómplice secundario si
antes del delito se lo había prometido; en cambio, si no le había prometido nada anteriormente, seré
encubridor;
- un empleado que, para no delatar los robos de un compañero de trabajo, contra la (Irma, recibía
parte de ía venta de ios bienes robados.

PENALIDADES (ARTS 45 Y 46):


Art. 45: “... prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse (cómplices primarios), tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena
incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo (instigadores)”.
Art. 46: “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior, cumpliendo promesas anteriores al mismo (cómplices secundarios), serán reprimidos
con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión
perpetua, se aplicará reclusión de 15 a 20 años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de 10
a 15 años”.
Por lo tanto:

1) a la autoría (autores directos, mediatos, coautores) se le aplica la pena establecida para cada
delito detallado en la Parte Especial del Código Penal.
Ejemplo: si el delito fuese de robo eon fuerza en las cosas (art. 164), a cada uno de ellos le
corresponderá prisión de 1 mes a 6 años.
Todos ellos quedan bajo la misma escala pena (1 mes a 6 años), aunque en la sentencia el Juez
deberá fijar la pena a cada uno conforme a ios arts. 40 y 41, o sea, teniendo en cuenta la edad, la
educación, las reincidencias, los atenuantes, los agravantes, la participación que en el hecho tuvo el
sujeto, etc.: en base a todo ello, dentro de esa escala de 1 mes a 6 años, puede ocurrir que a uno le lije
5 años, a otro 3 meses y a otro, tal vez, 1 año.

2) a los instigadores y cómplices primarios se les aplica la misma punibi- lidad que a la autoría.
Con respecto a esto, hay muchos autores que consideran que los partícipes instigadores y los
partícipes cómplices primarios deberían tener menor pena que los autores.
El art. 142 bis establece que en el delito de sustracción, retención u oculta- miento de persona con
el fin de obligarla (a ella o a un tercero) a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, la pena del
partícipe podrá ser reducida de un tercio a la mitad cu¿mdo éste se haya desvinculado de los demás y
haya hecho todo lo posible para que la victima recupere su libertad.

3) a los cómplices secundarios se Ies aplica una pena menor que la que corresponde al autor y a
los demás partícipes, disminuida de un tercio a la mitad, lo mismo que para la tentativa.
Además fija expresamente la pena para los siguientes casos:
a) Si el delito tiene pena de reclusión perpetua: se aplica reclusión de 15 a 20 años.
b) Si el delito tiene pena de prisión perpetua: se aplica prisión de 10 a 15 años.

Exceso del autor:


Cuando el autor realice un hecho más grave que aquél que prometió ejecutar, a los partícipes se
les aplicará la pena, solamente en razón al hecho prometido por el autor, es decir por las
circunstancias que todos conocían.
(Art. 47: “Si de las circunstancias particulares de la causa, resultare que el acusado de
complicidad, no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
será aplicada al cómplice, solamente en razón del hecho que prometió ejecutar”).
Excepción (art. 48: ...salvo que fueran conocidas por el partícipe"):
Esto significa que si el partícipe conocía la circunstancia que determina el aumento de la pena
para el autor, se le aplicará a él también.
Es decir que se pena al partícipe sólo en la medida de su dolo.

DELITOS DE PROPIA MANO Y DELICTA PROPIA

* Delitos de propia mano: son aquellos delitos que sólo pueden ser realizados por el autor
personalmente (ejs: violación, falso testimonio, etc).
Zaffaroni da el siguiente ejemplo: si una mujer le aplica un somnífero a una amiga y luego
hipnotiza a un hombre, ordenándole que durante el trance viole a esta última; el hipnotizado no
comete delito de violación, la mujer no puede ser autora del delito de violación por ser delito de
propia mano y tampoco puede ser partícipe porque no hay delito en el que pueda cooperar o
participar.

♦ Delicta propia: son aquellos delitos que sólo pueden ser realizados por quienes tengan las
características o circunstancias personales típicas para ser autor (cjs: ser funcionario, en el cohecho;
Juez, en el prevaricato; etc).
En estas 2 clases de delitos, si bien no se admite la autoría mediata, no quedan impunes dichos
actos delictivos, aunque no tenga las características de autoría (por no realizar la conducta
personalmente) ni de participación (porque como el instrumento no comete el delito ya que su
conducta está justificada o es atípica, no hay delito del cual participar), se considera que existe un tipo
especial de autor al que se le aplica el art. 45:
"En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo". De
esta forma se aplica la misma pena que al autor, ya que según Zaffaroni, es autor de la determinación
de otro a cometer el delito.

CIRCUNSTANCIAS PERSONALES TÍPICAS


Son las circunstancias que deben estar presentes en el sujeto para integrar la figura delictiva.
Si estas circunstancias:
- atenúan o excluyen la culpabilidad del autor: no se comunican al partícipe. Ejemplo: el que hurta
a un hermano, no es punible; pero esa impunidad, no se comunica al extraño que haya participado en
el hurto.
- agravan la penalidad: se comunica sólo al partícipe que hubiere conocido tal circunstancia.
Ejemplo: un hijo mata a su padre, y yo lo ayudo, como la calidad de hijo, es una circunstancia
personal típica que agrava el homicidio, se me comunica sólo si yo sabía del vínculo, al momento de
cometer el hecho.

Las circunstancias personales genéricas, en cambio, no tienen relación con ningún delito en
particular; pueden o no estar presentes en cualquier delito (ej: la reincidencia).
Estas circunstancias pueden atenuar o agravar la pena respecto del individuo al cual afectan, pero
no se comunican a los demás partícipes.
Ejemplo: A, B y C participan en un robo, y B es reincidente; esa circunstancia sólo agravará la
pena de B, pero no las de A y C.

CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS
Estas circunstancias se refieren al hecho que describe la figura y se comunican a los coautores, en
la medida en que ellos las hayan conocido.
Ejemplos:
- fuerza, violencia e intimidación, en el robo;
- escalamiento, en hurto agravado;
- etc.
Hl escalamiento, en el hurto, es una causal de agravación: si vat ios individuos planean realizar un
hurto con escalamiento, como todos conocen la circunstancia agravante, a todos se les aplicará la pena
correspondiente al hurto agravado.
En cambio, no se le podrá aplicar la pena agravada, al que hubiese ignorado que el hurto se
aplicaría con escalamiento.
Pero supongamos el caso inverso: varios individuos planean un hurto, en el cual no concurre
ninguna circunstancia agravante; pero en el momento del hecho, el autor principal decide “escalar”
una tapia para perpetrar el hurto; en este caso, el hurto ya no es simple sino hurto agravado, pues se da
la circunstancia agravante, del “escalamiento”.

LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE IMPRENTA


En los delitos de imprenta, no son partícipes los que sólo prestan una ayuda material (art. 49: “No
se consideran partícipes de los delitos cometidos por la prensa, a las personas que solamente prestaren
al autor del escrito o grabado, la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o
venta”).
Para consumar un delito de imprenta, como una nota calumniosa en un diario, se requiere la
previa cooperación material de muchas personas (dactilógrafo, tipógrafo, corrector de pruebas, editor,
distribuidores y canillitas).
Pistas personas ayudan materialmente a consumar el hecho, pero como lo hacen sin intención de
cometerlo, a través del art. 49 se evita su responsabilidad.
En cambio, si la colaboración es intelectual , deberá responder ( ej.: si un corrector de pruebas o
un editor lian agregado o quitado palabras a un escrito, aumentando su carácter injurioso).

DELITOS DE OMISIÓN
- Autoría omisiva: es autor de un delito de omisión el que no cumple con su deber de actuar
(omisión propia) o de impedir el resultado (omisión impropia).
El autor debe tener un dominio potencial del hecho (ya que no debe actuar)
- Autoría mediata omisiva: cuando el autor siendo garante de la víctima, deja que sucedan una
serie de hechos utilizando para ello una persona como instrumento.
Ejemplo: Juan y Pedro tienen una panadería y el primero, con conocimiento del segundo, le
entrega al chico que hace los envíos una caja de bombones envenenados para entregar a una persona
que Juan quería matar.
Algunos autores consideran que Pedro sería autor mediato omisivo, por no impedir dicha entrega.
- Coautoría omisiva: son coautores aquellos que tienen el dominio del hecho y siempre que tengan
la calidad de garante.
- Participación: cuando la persona que interviene en el hecho no tiene dominio de éste o no está en
posición de garante.
DELITOS CULTOSOS
Dentro de estos delitos no hay distinción entre autores y partícipes, ya que en los culposos no se
habla del dominio del hecho sino de la infracción a un deber objetivo de cuidado.
De esta forma, aquél que causa peligro o lesión a un bien jurídico a causa de su negligencia o
imprudencia, puede se considerado indistintamente autor o partícipe.
Zaffaroni considera que la única participación posible es la dolosa en delito doloso (no hay
participación dolosa en delito culposo, ni culposa en doloso; tampoco hay participación culposa en
delito culposo); porque el autor culposo es básicamente el causante del delito y el autor doloso es el
que tiene el do/ninio del hecho.