Segunda etapa • Año 10 Martes 9 de febrero de 2016

Nº

583

PROTECCIÓN LEGAL
PARA LA MUJER
El objetivo es erradicar la violencia
Págs. 4 y 5 Columba del Carpio Rodríguez

Págs.2-3 Págs.6 -7 Pág. 8

URGE UN NUEVO CÓDIGO PENAL MÁS CUOTA DE EMPLEO PARA PERSONAS CON ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Aportes de León
COHERENTE. Debe revisarse la proporcionalidad y DISCAPACIDAD. Aspectos por precisar para las Duguit al desarrollo del Derecho Constitucional.
razonabilidad de las penas. Carlos Zecenarro Mateus fiscalizaciones laborales. Cristina Oviedo Raúl Chanamé Orbe
2 suplemento de
análisis legal
DEBE REVISARSE LA PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE LAS PENAS
Urge un nuevo Código
Penal más coherente
CARLOS
ZECENARRO
MATEUS
Expresidente de la Corte
Superior de Justicia del
Callao. Doctor en Derecho.
L
os últimos días del año pasado,
dentro del período de la aplicación
inicial del Decreto Legislativo N°
1194 que regula el proceso inmedia-
to en casos de flagrancia, como ya es
de conocimiento general, se dieron a conocer
varios procesos por flagrancia. Entre ellos,
mereció reiterados comentarios el que se siguió
contra doña Silvana Buscaglia por el delito de
violencia y resistencia a la autoridad, en agra-
vio de un policía, a quien la procesada, según
se sostiene, lo agredió logrando que su casco
cayera al suelo y agraviándolo verbalmente.
Una vez leída la sentencia, se consigna que
se impuso seis años y ocho meses de pena pri-
vativa de la libertad efectiva a la procesada, la
que con el asesoramiento de su abogado dijo
que estaba conforme con la sentencia y no apeló.
Sin embargo, allegados a la procesada expre-
saron posteriormente su disconformidad con la
decisión judicial basándose en varios argumentos;
advirtiéndose de que en la colectividad surgieron
comentarios en el sentido de que en ese caso y
otros se estarían afectando clamorosamente los
principios de proporcionalidad, razonabilidad y
aun de estandarización de las penas, entre otros.
Más aún, aparte de las opiniones vertidas
respecto a los principios aludidos, los hechos
permitieron expresiones sobre las posibles
incongruencias y discordancias que conten-
dría el actual Código Penal, el cual, en muchas
ocasiones, ha sido denominado como un cuer-
po de leyes “parchado” por haber soportado
centenares de modificaciones.
Respecto al caso concreto, se han venido
proponiendo algunas soluciones que en el breve
o mediano plazo se podrían concretar, tales
como la realización de un pleno jurisdiccional
jurídica Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Editora: María Ávalos Cisneros | Coordinador: Paul Herrera Guerra |
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Martes 9 de febrero de 2016
supremo extraordinario que con el impulso del
presidente del Poder Judicial está ya en curso
para afrontar temas afines con dicha problemá-
tica sustantiva-procesal. Asimismo, se propuso
la presentación de un proyecto modificatorio
o el ejercicio de un proceso de habeas corpus,
los que son necesarios e importantes.
Revisión normativa
Sin embargo, la cuestión de fondo, desde nuestro
modesto punto de vista, radica en la urgencia de
una revisión integral del Código Penal de 1991.
PENAL
LA CUESTIÓN, DESDE
NUESTRO MODESTO
PUNTO DE VISTA,
RADICA EN LA
URGENCIA DE UNA
REVISIÓN INTEGRAL
DEL CÓDIGO PENAL
DE 1991. AL RESPECTO,
ANTERIORMENTE
UNA IMPORTANTE
COMISIÓN INTEGRADA,
ENTRE OTROS, POR
EL DOCTOR VÍCTOR
PRADO SALDARRIAGA,
ACTUAL JUEZ DE LA
CORTE SUPREMA,
TUVO AVANCES EN
LA ACTUALIZACIÓN
DE UN NUEVO
CÓDIGO QUE PODRÍA
RESPONDER A
LOS ACTUALES
ESTÁNDARES
INTERNACIONALES.
Al respecto, anteriormente una importante han sido incorporadas en un sistema normativo
comisión integrada, entre otros, por el doctor coherente y lógico. Pues, notoriamente han
Víctor Prado Saldarriaga, actual juez de la venido respondiendo a la “urgencia” que exige
Corte Suprema, tuvo avances en la actualiza- una rápida respuesta a hechos delictivos que
ción de un nuevo código que podría responder conmueven a la sociedad, lo que ha generado la
a los actuales estándares internacionales. emisión de disposiciones con rasgos coyuntu-
Abundando un poco más, resulta evidente rales y efectistas, tendientes en su mayor parte a
que muchas normas vigentes en materia penal agravar determinadas conductas, incrementar
que se han estado expidiendo en el tiempo, a las penas o suprimir beneficios penitenciarios,
partir de la fecha de promulgación del Código conforme ha ocurrido hace algún tiempo con la
Penal aprobado el 3 de abril de 1991, no siempre dación de la Ley N° 29407, sobre delitos contra
se han basado en criterios técnicos y tampoco el patrimonio y reincidencia.
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Jurídica es una publicación de
El Peruano
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PENAL
Esta dinámica legislativa, en cerca de 25 años
ha dado lugar a la existencia de una frondosa
legislación penal sustancial que es el resultado
Reflexión
de aproximadamente 600 modificaciones y leyes Con el derecho
especiales que se han expedido hasta la fecha. de opinión que
En ese marco de referencia, la preocupa- garantiza la Cons-
ción de los entendidos en la materia no radi- titución Política
ca solamente en el aspecto cuantitativo, sino del Perú y en una
también en el cualitativo, en las discordancias reflexión final,
y contradicciones que muchas veces se han ge- se puede afirmar
nerado y han estado afectando los principios de que un nuevo
proporcionalidad y racionalidad de las penas, cuerpo normativo
así como la estandarización de estas. en materia penal,
Esa situación se evidencia, entre muchas a cuidadosamente
citar, por ejemplo, con la regulación del delito elaborado y cohe-
de homicidio que atenta contra la vida de las rente, constituirá
personas, que es el bien supremo de cada ser un instrumento
humano (artículo 106 del Código Penal), para eficaz en la lucha
el que la ley establece penas conminadas que contra la crimi-
fluctúan entre seis y 20 años de pena privativa nalidad, dentro
de la libertad. Sin embargo, inequitativamente
Martes 9 de febrero de 2016
suplemento de
análisis legal
para el delito de violencia y resistencia a la au-
toridad (artículos 366 y 368 del Código Penal),
cuyo bien jurídico protegido es el respeto a la
de un Estado autoridad y es materia de un caso actual, se ha
democrático de determinado una pena no menor de 8 años.
Derecho, porque Vale decir, en términos sencillos, al que mata
una herramienta intencionalmente a una persona se le pueden
legal modificada imponer seis años de prisión y al que agrede
centenares de o insulta a un policía o una autoridad se le
veces, que fue pueden aplicar ocho años de pena privativa de
aprobada en 1991 la libertad, o sea una sanción mayor en clara
antes de la actual desproporción. Lo mismo ocurre con otros
Constitución delitos que afectan el patrimonio o la libertad
Política y que re- sexual, que si bien es cierto también revisten
sulta inaplazable suma gravedad, para sancionarlos se han fijado
adecuarla a esta penas privativas de libertad altas que llegan en
norma funda- muchos casos a la cadena perpetua (artículos
mental, dificulta 173 y 189 del Código Penal).
la lucha contra el
delito. Proyecto de nuevo código
Por lo demás, los medios de comunicación
3
han informado sobre el proyecto de un nue-
vo Código Penal, que pese a no haber sido
aprobado, ya fue puesto a consideración del
Congreso de la República, constituyendo un
avance en este camino de innovación legis-
lativa que preocupa a la comunidad jurídica
nacional, el cual también guarda relación
con otra problemática acuciante, como es la
penitenciaria.
Sobre esto se han vertido sugerencias im-
portantes, como la expresada por el magistra-
do chalaco doctor Miguel Ángel Fernández
Torres, quien, entre otros, por su experiencia
como juez superior de reos en cárcel durante
muchos años, ha opinado sobre la importan-
cia del tema relacionado con la cada vez más
preocupante problemática de las cárceles y la
viabilidad que dentro de ella tendría el proyecto
de privatización de centros penitenciarios o la
instauración de un sistema carcelario mixto
privado-estatal.◗
4-5 suplemento de
análisis legal
NUEVA NORMA IMPLICA OTORGAR RECURSOS AL PODER JUDICIAL
Ley y protección
para la mujer
COLUMBA
DEL CARPIO
RODRÍGUEZ
Jueza suprema de
la República
L
a nueva Ley N° 30364, “Para preve-
nir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del
grupo familiar”, importa un cambio
de paradigma en el tratamiento de la
violencia hacia la mujer, a través de un proceso
especial realmente célere.
Así, en tan solo 72 horas, el juez de familia
deberá dictar las medidas de protección a favor
de la víctima, en audiencia. Sin embargo, la fi-
nalidad de la ley no se cumplirá de no contarse
con el debido financiamiento para su aplicación
y consiguiente eficacia.
Marco teórico legal
Desde el 23 de noviembre último, la Ley N° 30364
establece mecanismos, medidas y políticas in-
tegrales de prevención, atención y protección
inmediata de las víctimas, así como la reparación
del daño causado. Asimismo, dispone la perse-
cución, sanción y reeducación de los agresores
sentenciados con el fin de garantizar a las mujeres
y al grupo familiar una vida libre de violencia,
asegurando el ejercicio pleno de sus derechos.
Regula también la protección frente a todas
las formas de violencia hacia las mujeres que
se produce en espacios públicos y privados: 1)
Hostigamiento sexual; 2) Trata de personas; 3)
Violencia en los centros educativos; 4) Violencia
en establecimientos de salud; y, 5) Violencia en
la comunidad.
En el caso de los otros integrantes de la fami-
lia se reconoce que la vulnerabilidad se origina,
además, por otros factores distintos al de género,
como la edad y la condición física y mental de
las personas.
La nueva ley tiene como fortaleza sustentarse
en principios rectores, como: 1) De igualdad y no
discriminación: 2) De Interés superior del niño;
3) De la Debida diligencia; 4) De la Intervención
inmediata y oportuna; 5) Sencillez y oralidad; y,
Martes 9 de febrero de 2016
6) De Razonabilidad y proporcionalidad.
La ley adquiere notoriedad con su nuevo en-
foque de inclusión social. Se incorpora el término
plural de violencia contra las mujeres en general
con perspectivas de inclusión: indígenas, rurales,
campesinas, discapacitadas y adultas mayores.
Así, son sujetos de protección de la Ley: 1.- Las
mujeres durante todo su ciclo de vida: niña, ado-
lescente, joven, adulta y adulta mayor, y 2.- Todos
los miembros del grupo familiar sin exclusión
alguna (con especial consideración de los niños,
niñas, adolescentes, adultos mayores y personas
con discapacidad, artículo 6).
Los tipos de violencia que se contemplan son:
a) Violencia física; b) Violencia psicológica; c)
Violencia sexual; y, la nueva forma d) Violencia
económica o patrimonial. Debe resaltarse que la
violencia económica o patrimonial es toda acción
u omisión que se dirige a ocasionar un menoscabo
en los recursos económicos o patrimoniales de
cualquier persona.
Procedimiento
Es aquí donde se advierte el cambio más saltante
que permite la atención inmediata de los casos de
violencia. La Ley prevé dos etapas: de protección
y de sanción.
En la primera, la víctima puede acudir a la
Policía Nacional del Perú (PNP) o directamente
al juzgado de familia. La PNP debe investigar en
tan solo 24 horas los hechos, y remitir en dicho
plazo el atestado o informe a los juzgados de fa-
milia o mixtos.
El juzgado de familia o mixto es competente
para conocer la denuncia a través del atestado
Compromiso
Los jueces de nas afectadas
familia están por la violencia;
comprometidos sin embargo,
en la aplicación se requiere con
de la ley, y ponen suma urgencia
sus conocimien- que el Ministerio
tos interdisci- de Economía y
plinarios y sen- Finanzas asuma
sibilidad social la responsabili-
al servicio de las dad que la Ley N°
familias perua- 30364 le exige.
policial, o directamente por denuncia escrita o
verbal (por acta) de la víctima o tercero.
En uno u otro supuesto, en 72 horas, el juez
de familia o mixto, debe evaluar el caso y dictar
en audiencia oral las medidas de protección a
favor de la víctima y, las medidas cautelares que
resguarden las pretensiones de alimentos, regí-
menes de visitas, tenencia, suspensión o extinción
de la patria potestad, liquidación del régimen
patrimonial y otros aspectos conexos que sean
necesarios para garantizar el bienestar de las
víctimas (artículo 16).
Acto seguido, el juez de familia remite el caso
a la fiscalía penal para, de ser el caso, dar inicio
al proceso penal correspondiente (artículo 16).
Queda a cargo de la PNP la responsabilidad de
ejecutar las medidas de protección.
En la etapa de sanción, la fiscalía penal recibe
de los juzgados de familia o mixtos los casos y les
da el trámite correspondiente, según las reglas
del Código Procesal Penal. Las medidas de pro-
tección se extienden hasta el pronunciamiento
del juzgado penal o del fiscal, si este decide no
presentar denuncia penal, salvo que haya
impugnación (artículo 23).
El Juzgado emite sentencia que pone
fin al proceso por delitos vinculados a los
hechos que constituyen actos de violencia
contra la mujer y los integrantes del grupo
familiar, la que puede ser absolutoria o con-
denatoria. En el primer caso, el juez señala
el término de las medidas de protección
dispuestas por el juzgado de familia. La
sentencia condenatoria, además de lo
establecido en el artículo 394 del Código
Procesal Penal, contiene: 1) Continui-
dad o modificación de las medidas
de protección; 2) Tratamiento tera-
péutico de la víctima y tratamien-
to especializado del condenado; 3)
Continuidad o modificación de las
medidas cautelares; 4) Inscripción
de la sentencia en el Registro Único
de Víctimas y Agresores; y, cual-
quier otra medida que se juzgue
conveniente (artículo 20).
En el caso de que las partes
del proceso usen un idioma o
lengua diferente al castellano,
la sentencia es traducida. En
los casos que no sea posible la
 JUDICATURA

EN LA ETAPA DE
Antecedentes normativos SANCIÓN, LA FISCALÍA
La violencia contra la mu- siempre con la previsión Interamericana de Belém PENAL RECIBE DE LOS
jer está conceptualizada de un proceso caracte- do Pará para Prevenir, JUZGADOS DE FAMILIA
como una forma de discri- rizado por tener varias Sancionar y Erradicar la
minación y violación de etapas e intervenciones de Violencia contra la Mujer O MIXTOS LOS CASOS
los derechos humanos de diferentes operadores, lo (OEA, 1994). Y LES DA EL TRÁMITE
la mujer, razón por la cual
se combate su práctica,
que determinaba su larga
duración y poca eficacia.
A nivel nacional, la Cons-
titución Política del Perú
CORRESPONDIENTE,
bajo cualquier modalidad. Por ello se hizo sentir, en proscribe toda forma de SEGÚN LAS REGLAS
Los instrumentos y fallos no pocas ocasiones, el cla- violencia, por ser aten- DEL CÓDIGO
internacionales instan a mor social por un cambio tatoria contra el derecho
los Estados parte a tomar en el tratamiento de dicha fundamental a la libertad PROCESAL PENAL.
las medidas regulatorias forma de violencia. y seguridad personales,
y de cualquier índole, que Con esos antecedentes, el asimismo incluye normas audiencias), así como en la etapa de calificación
tiendan a su proscripción. pasado 23 de noviembre de especial protección a la de las denuncias, ocasionando que se desatien-
La primera ley en el Perú se publicó en el diario El madre y la familia. En esa dan otras materias de familia, por cuyo motivo
sobre violencia familiar fue Peruano la Ley N° 30364, misma perspectiva, el Plan se requiere:
la Ley N° 26260 (1993). A la que reconoce como Nacional de Violencia con- i) La creación de nuevos órganos especializa-
partir de allí han sido va- antecedente normativo tra la Mujer (2010-2015), dos de familia en las cortes superiores de justicia
rias las modificaciones que internacional a la Conven- en lo que respecta a la in- que de acuerdo con la carga procesal se requieran,
ha tenido a lo largo de es- ción sobre la Eliminación corporación de principios esto es, cuando se excedan los estándares de carga
tos más de 20 años –como de Todas las formas de y enfoques. establecidos por el Consejo Ejecutivo del Poder
por ejemplo la Ley N° Discriminación contra Así, la nueva ley se coloca Judicial (800 procesos al año por juzgado).
27306 que amplió el con- la Mujer (ONU, 1979); al mismo nivel de la legis- ii) Contratación de personal: Asistentes de
cepto de violencia familiar, la Conferencia Mundial lación de otros países en mesa de partes, asistente para las audiencias,
incorporando la violencia sobre Derechos Huma- la región americana, en el y personal para el fortalecimiento del Área de
sexual e incluyendo a más nos (Viena 25 de junio tratamiento de esta forma Notificaciones y Comunicaciones Judiciales.
sujetos pasivos o activos– de 1993); la Convención de violencia. iii) Asignación de bienes y servicios: Adqui-
sición de Kit de Audio o afines a fin de facilitar
la realización de la audiencia (Oralidad en los
traducción, el juez garantiza la presencia de una ampliación del programa a las 33 cortes superiores procesos de familia); movilidad para el traslado
persona que pueda ponerles en conocimiento de justicia, a fin de implementar y adecuar las de los profesionales de los equipos multidiscipli-
su contenido. mejoras del PpR Familia a nivel nacional y de esta narios del Juzgado de Familia a los domicilios de
En los casos especiales de fla- forma coadyuvar a la mejora de la celeridad, en las víctimas, para practicar los informes corres-
grancia, la PNP procede a la in- beneficio de los usuarios de los procesos judiciales pondientes; servicio de telefonía, a fin de facilitar
mediata detención del agresor. de familia. las comunicaciones telefónicas a las partes, en
Luego, redacta un acta en la que Con motivo de la reciente entrada en vigencia especial para la audiencia.
se hace constar la entrega del de la Ley N° 30364, que exige de la especialidad B. El fortalecimiento de las competencias de
detenido y las demás circuns- de familia mayor celeridad en los procesos de jueces, personal, así como de los profesionales
tancias de la intervención, de- violencia en agravio de la mujer y otros integrantes del Equipo Multidisciplinario: La capacitación
biendo comunicar a la fiscalía de la familia, que representan el 60% de la carga de constituye un componente prioritario para la
penal y al juzgado de fami- los juzgados de familia, las referidas propuestas y aplicación del nuevo modelo procesal previsto
lia. Realizadas las acciones documentos de trabajo para impulsar la celeridad en la Ley N° 30364, ello implica la elaboración y
previstas en el artículo 16, el se han hecho extensivos a tales procesos. ejecución de un módulo de capacitación dirigido
juzgado de familia comunica Por su propia naturaleza, estos casos requie- a todos los operadores judiciales de la especialidad
los actuados a la fiscalía penal ren un tratamiento especial que exige no solo de familia, entre otras estrategias. Debe tenerse
correspondiente. un mayor número de órganos jurisdiccionales en cuenta, que todos los procesos por violencia
de familia, sino un inmediato apoyo logístico, contra las mujeres y los integrantes del grupo
Celeridad y producción pues de lo contrario no estaría garantizada la familiar se desarrollan considerando el míni-
El programa presupuestal PpR finalidad de la ley. mo de formalismo, en espacios amigables para
Familia tiene como finalidad las presuntas víctimas, favoreciendo que estas
coadyuvar a la celeridad de los Necesidades confíen en el sistema y colaboren con él para
procesos judiciales de familia en El Poder Judicial (según el artículo 45.12 de esta una adecuada protección, la restitución de sus
los distritos judiciales de: Lima, norma) debe adoptar las medidas necesarias a fin derechos vulnerados, y de ser el caso, la sanción
Lima Norte, Lima Sur, Callao, Piura, de lograr la eficacia de la Ley N° 30364, no solo en del agresor.
Cusco, Junín, Arequipa, Huánuco y las 10 cortes superiores que actualmente integran C. Potenciación de los servicios del equipo
Lima Este, contándose a la fecha con el PpR Familia, sino en toda la República, aunque multidisciplinario: La aplicación de la nueva
los indicadores de tiempo que son re- es el MEF el que tiene la responsabilidad de asig- ley involucra la dinámica participación de estos
portados al Ministerio de Economía nar los recursos necesarios para el cumplimiento profesionales, tanto durante la realización de
y Finanzas (MEF). de la ley (artículo 45.8). las audiencias, brindando orientación al juez de
El año pasado se superó largamente Urge pues atender los siguientes requeri- familia, como coadyuvando en la aplicación de las
la meta trazada en el Plan Estratégico mientos: medidas de tratamiento a las víctimas y agresores
2015, al lograr un 28% de celeridad en A. Fortalecimiento de los despachos judicia- (Servicio de Orientación y Consejería Familiar).
los procesos de familia y un 112% de les: Actualmente, el ingreso de los procesos de A estos profesionales, como se ha referido, se les
producción. violencia, por la aplicación de la Ley N° 30364, debe brindar también recursos para sus traslados
Para el Año Judicial 2016 se ha soli- ha ocasionado sobrecarga en la programación a los hogares involucrados a la materia, con la
citado a la Presidencia del Poder Judicial de audiencias en los juzgados de familia (en cada finalidad de emitan sus informes de evaluación,
una demanda adicional que propone la juzgado se realizan en forma diaria entre 8 y 20 y, en su caso, de tratamiento.◗
6 suplemento de
análisis legal Martes 9 de febrero de 2016 LABORAL

ASPECTOS POR PRECISAR PARA LAS FISCALIZACIONES LABORALES

Cuota de empleo para

personas con discapacidad
CRISTINA y los gobiernos regionales, o en los servicios
OVIEDO prestados por otras entidades articuladas a la
Abogada sénior del Estudio
Bolsa de Trabajo;
Payet, Rey, Cauvi, Pérez iii. Que en la oferta de empleo omitieron
Abogados. todo requisito que constituía una exigencia
discriminatoria en contra de las personas con
discapacidad; y,
iv. Que los procesos de evaluación permi-
tieron la efectiva participación de las personas
con discapacidad que postularon (este requisito

S
no deberá acreditarse si no hubo postulación
e inicia 2016 y con él las fiscalizaciones alguna de persona con discapacidad).
laborales para determinar el cumpli- Así pues, los empleadores privados serían
miento de los empleadores privados multados en caso no hayan cumplido con lo
con más de 50 trabajadores respecto indicado y ello sea verificado por la Autoridad
de la cuota de empleo para personas Inspectiva de Trabajo en el marco de un pro-
con discapacidad. Y es que aún existen algunos cedimiento inspectivo.
aspectos no regulados y otros poco claros. No obstante, y tal como se ha señalado, a la
Respecto al período anual comprendido fecha existen algunos aspectos no regulados y
entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015, otros pocos claros. A continuación se detallan
la fiscalización laboral con efectos sancionato- algunos de dichos aspectos.
rios ya se inició. Ello quiere decir que respecto
al cumplimiento de la cuota de empleo para Normas sobre cuota de empleo
personas con discapacidad correspondiente En primer lugar se tendría la publicación tardía
al año pasado, los empleadores deben haber de las normas complementarias para la apli-
cumplido con lo siguiente a efectos de no ser cación y fiscalización del cumplimiento de la
sancionados por la Autoridad de Trabajo: cuota de empleo para personas con discapacidad
1. Deberían haber contratado hasta el 31 de aplicable a los empleadores privados, aprobadas
diciembre de 2015 al número suficiente de tra-
bajadores con discapacidad a efectos de cumplir
Sanciones por Resolución Ministerial N° 107-2015-TR
(en adelante, normas complementarias), que
con la cuota de empleo equivalente al 3% del En cuarto lugar, en lo que cumplimiento de la cuota establecido en el artículo regulan, entre otros aspectos, los criterios para
número total de sus trabajadores; o, se refiere a las sanciones de empleo de personas con 95 del Reglamento de la el cálculo de la cuota de empleo, así como la
2. En caso de no haber cumplido con la cuota que podrían ser impuestas discapacidad”. Así, pues, el Ley, aprobado por Decreto manera en que los empleadores deben sus-
de empleo, los empleadores deberían contar a los empleadores por incumplimiento de la cuo- Supremo N° 002-2014-TR, tentar sus descargos ante el incumplimiento
con documentación suficiente que acredite lo el incumplimiento de la ta de empleo tendría que las empresas del sector de dicha cuota.
siguiente: a) Que no generaron vacantes durante cuota de empleo, existen ser encajada en la infrac- privado podrían ser No obstante que el período comprendido
2015; o, b) En caso que sí se hayan generado normas contradictorias ción grave en materia de sancionadas con una multa entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015 es
vacantes en 2015, los empleadores deberían que podrían dar lugar a la empleo y colocación referi- que oscilaría entre 12 y 15 el primer período anual fiscalizable con efectos
acreditar que tuvieron una conducta diligente y, imposición de doble san- da al “incumplimiento de UIT (entre 47,400 y 59,250 sancionatorios, las Normas Complementa-
por lo tanto, que las convocatorias y los procesos ción por un mismo hecho. las disposiciones relaciona- soles) por haber incurrido rias fueron publicadas recién el 13 de mayo de
de evaluación que realizaron para cubrir la Por un lado, la Sexta Dis- das con la promoción y el en una infracción muy 2015. Por lo tanto, antes de la fecha indicada
cuota de empleo fueron efectuados en número posición Complementaria empleo de las personas con grave contemplada en el li- los empleadores no contaban con información
suficiente para cumplir con la referida cuota; y, y Final de la Ley establece discapacidad”, que podría teral c) del artículo 81.4 de suficiente para poder cumplir a cabalidad con
respecto de cada una de dichas convocatorias que el incumplimiento de ser sancionada con una la Ley. La cuantía final de sus obligaciones relacionadas con la cuota de
y procesos de evaluación se deberán acreditar la cuota da lugar al estable- multa que oscilaría entre 3 la multa se determinaría empleo (es más, a la fecha aún falta informa-
todos y cada uno de los siguientes requisitos: cimiento de las sanciones y 50 UIT, dependiendo del sobre la base de criterios de ción que debe ser fijada por el MTPE, como se
i. Que existían razones técnicas o de riesgo contempladas en la Ley número de trabajadores razonabilidad; el Consejo explicará más adelante). Así pues, hasta el 12
vinculadas al puesto de trabajo que dificultaron N° 28806, Ley General de afectados. Consideran- Nacional para la Integra- de mayo de 2015 los empleadores ni siquie-
la incorporación de trabajadores con discapa- Inspección del Trabajo; do la UIT vigente para ción de la Persona con ra podían tener un estimado real de cuánto
cidad en la empresa; norma que además no 2016, la multa oscilaría Discapacidad (Conadis) personal requerirían cubrir para cumplir con
ii. Que ofertaron los puestos de trabajo en el contiene una infracción entre 11,850 y 197,500 es el ente facultado para la cuota de empleo mínima, toda vez que no
servicio de Bolsa de Trabajo que se ofrece en el que se refiera de manera soles. Mientras que, por sancionar la infracción conocían los criterios que iban a ser tomados
Centro de Empleo gestionado por el Ministerio específica y taxativa al “in- otro lado, conforme a lo antes señalada. en consideración por la Autoridad de Trabajo
de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) para el cálculo de la cuota de empleo.
LABORAL
De acuerdo con lo establecido en la Sexta
y Sétima Disposición Complementaria Final
del Reglamento de la Ley N° 29973, Ley Gene-
ral de la Persona con Discapacidad, aprobado
por Decreto Supremo N° 002-2014-MIMP (en
adelante, Reglamento), el MTPE contaba con
un plazo no mayor de 90 días contados a partir
de la entrada en vigencia del Reglamento para
fijar las Normas Complementarias, plazo que
venció el 7 de julio de 2014.
Por lo tanto, una demora de la Autoridad
de Trabajo en la aprobación y publicación de
las Normas Complementarias podría traer
consecuencias negativas para los emplea-
dores, que podrían ser sancionados pese a
no haber contado con toda la información
necesaria para cumplir a cabalidad con la
cuota de empleo desde el 1 de enero de 2015.
Ello resulta cuestionable, más aún si se tiene
en consideración que la cuota de empleo para
personas con discapacidad es una obligación
de carácter anual, lo que conlleva a que los
empleadores debieron contar con toda la in-
formación suficiente para el cumplimiento de
Martes 9 de febrero de 2016
dicha obligación desde el 1 de enero de 2015.
Disposiciones técnicas
En segundo lugar, a la fecha no se han aprobado
las normas técnicas que regulen el diseño, im-
plementación y ejecución de ajustes razonables
para el empleo de personas con discapacidad
en el sector privado. Dichas normas técnicas
resultan necesarias a efectos de que los emplea-
dores puedan acreditar uno de los requisitos que
podría sustentar el incumplimiento de la cuota
de empleo: razones de riesgos que dificultan la
incorporación de trabajadores con discapacidad.
Conforme a lo indicado en el artículo 26 de
las Normas Complementarias se consideran
razones de riesgo que dificultan la incorpo-
ración de trabajadores con discapacidad en la
empresa a aquellas que sustentan de manera
objetiva que pese a haberse cumplido con las
obligaciones en materia de seguridad y salud
respecto al puesto de trabajo y haberse previsto
los ajustes razonables mínimos al puesto para
ser ocupado por una persona con discapacidad,
los riesgos laborales para la seguridad y salud
suplemento de
análisis legal 7
Conclusión
En atención a empleo para
lo expuesto, personas con
a la fecha, los discapacidad.
empleadores Esto debe te-
no cuentan con nerse en cuenta
todas las reglas para las fiscali-
claras e infor- zaciones labora-
mación sufi- les relacionadas
ciente a efectos con este tema y
de poder dar las consiguien-
cumplimiento a tes sanciones
sus obligaciones que podrían ser
relacionadas impuestas a los
con la cuota de empleadores.
las medidas de seguridad y salud adoptadas
para tales riesgos, los ajustes previstos en caso
de un trabajador con discapacidad y los ries-
gos laborales subsistentes para personas con
discapacidad.
No obstante, hasta la fecha no existe norma
alguna que especifique qué se entiende por ajus-
tes razonables mínimos y cuándo se entiende
que dichos ajustes suponen una carga económi-
ca excesiva para los empleadores. Al respecto,
es importante precisar que, de acuerdo con lo
señalado en el artículo 50.3 de la Ley N° 29973,
Ley General de la Persona con Discapacidad
(en adelante, Ley), los empleadores no están
obligados a realizar ajustes razonables cuando
demuestren que suponen una carga económica
excesiva, de conformidad con los criterios que
sean fijados por el MTPE. Criterios que, como
repetimos, hasta la fecha todavía no han sido
fijados, no obstante que, conforme a lo estable-
cido en la Quinta Disposición Complementaria
Final del Reglamento, el MTPE contaba con un
plazo no mayor de 90 días contados a partir
de la entrada en vigencia del Reglamento para
fijar los referidos criterios, plazo que venció el
7 de julio de 2014.
LA SEXTA DISPOSI- Requisitos
CIÓN COMPLEMEN- En tercer lugar, en relación con los requisitos
que deben ser acreditados por los empleadores
TARIA Y FINAL DE LA para sustentar el incumplimiento de la cuota
LEY GENERAL DE LA de empleo, resulta cuestionable que se deban
PERSONA CON DISCA- acreditar, de manera conjunta, los cuatro re-
quisitos indicados en el literal b) del numeral
PACIDAD ESTABLECE 2 precedente, cuando se trata de un puesto de
QUE EL INCUMPLI- trabajo que por razones de riesgo no pueda ser
MIENTO DE LA CUOTA ocupado por una persona con discapacidad.
DA LUGAR AL ESTA- Si existen razones de riesgo debidamente
comprobadas que impidan que una persona
BLECIMIENTO DE LAS con discapacidad pueda acceder a un puesto de
SANCIONES CONTEM- trabajo determinado, no resulta razonable que,
PLADAS EN LA LEY GE- pese a ello, se deba efectuar una convocatoria y
proceso de selección dirigidos a personas con
NERAL DE INSPECCIÓN discapacidad; más aún cuando lo que se debe
DEL TRABAJO. pretender es evitar poner en riesgo la salud e
integridad de las personas con discapacidad en
en el puesto de trabajo persisten para la persona puestos de trabajo riesgosos. Así pues, cuando
con discapacidad. El empleador debe acreditar un empleador considere que el puesto de trabajo
dichas razones con información pormenorizada a ofrecer es riesgoso y ello se encuentre debi-
de las características del puesto, de los riesgos damente comprobado, debería estar exonerado
laborales generales y específicos del puesto, de acreditar los demás requisitos.◗
8 suplemento de
análisis legal Martes 9 de febrero de 2016 CONSTITUCIONAL

APORTES DE LEÓN DUGUIT

Estado Social de Derecho

RAÚL
CHANAMÉ
ORBE

Exdecano del Colegio de

Abogados de Lima (CAL).
Catedrático

L
eón Duguit (1859-1928), conjuntamen-
te con Maurice Hauriou (1856-1929),
fundaron las premisas del Derecho
Constitucional francés contemporá-
neo, el primero desde la Universidad
de Burdeos y el segundo desde la Universidad
de Toulouse. Duguit concentró su rigurosa aten-
ción en tres aspectos: 1) Una teoría del Estado
no metafísica; 2) La fundamentación del Estado
Social; y 3) La optimización de la democracia
institucional. Su pensamiento se caracterizó por
su criticidad y positivismo, no admitió ningún
supuesto no corroborado por las evidencias, some-
tió a cuestionamiento epistemológico el discurso
constitucional surgido en 1789, estudia y repara
en los escritos de Rousseau, Kant y Hegel.

Cuestionamientos
Se enfrenta a Jellinek y su teoría del Estado-
Soberano, que subjetiviza el poder como una
representación casi humana, llegando a impugnar
bajo los mismos criterios la teoría francesa del
Estado-Nación, pues carecen –según su crítica–
de base científica, obviando la observación de la
realidad, sentenciado en El Estado, el Derecho
objetivo y la ley positiva (1901): “Adoptemos las
teorías jurídicas a los hechos y no los hechos a
las teorías jurídicas”. El Estado antes de ser ley
es realidad, solo conociendo con esmero esta, se
podrá producir normas acatadas más allá de la
fuerza coercitiva. Advierte que sin crítica, estas
teorías podrían terminar en un nuevo totalita-
rismo estatal.
Su segundo cuestionamiento es a las teorías
individualistas del constitucionalismo liberal,
desarrolladas en su Tratado de Derecho Cons-
titucional. El Estado, desde su origen, es conse-
cuencia de la vida en comunidad, es un acto de
solidaridad, la libertad solo podemos valorarla en
correspondencia con los demás, el yo no puede
negar al nosotros.
Duguit identifica que el acelerado tránsito al
industrialismo, plantea un desafío a la Consti-
tución liberal que se muestra insuficiente para
abordar la cuestión social. Duguit es un estudioso
de una nueva disciplina, la Sociología, a través de
Emile Durkheim (1858-1917), mediante su obra
La división del trabajo social (1893), que le permite
verificar el analfabetismo, la pobreza y la exclusión
el surgimiento del Estado de bienestar.
Propuesta La tercera preocupación intelectual de Duguit
fue sobre los alcances de la democracia en la III
Hauriou planteó III y IV Repú- República. Para el maestro de Burdeos, eran a
el Estado de blica, ideando el través de reformas constitucionales oportunas:
Justicia; Duguit moderno Estado a) Control jurisdiccional basado en principios: La
el Estado Social, Social y de Dere- Declaración de Derechos y Deberes del Hombre de
ambos con sus es- cho, que se cris- 1789, es el fundamento de la República, la Consti-
tudios aportaron talizó con éxito tución se sostiene en ella y esta a su vez subordina
a superar las en la V República a las normas o reglas infraconstitucionales. Los
limitaciones de la Francesa. principios dictan los alcances de las reglas, el
legislador ordinario no puede insubordinarse con
sus reglas a estos principios. El juez debe ponderar
en Europa continental. Por tanto, el Derecho es los principios sobre las reglas que contradigan la
duradero, no exclusivamente por la fuerza, sino Constitución.
básicamente por garantizar la cooperación, la b) Participación electoral efectiva: Plantea
inclusión y la solidaridad. El orden constitucional tres reformas inmediatas: i) Sufragio universal
no debe negar lo individual, sino añadir lo social de la mujer. ii) Ante la crisis política: elecciones
–como lo analiza Stephane Pino–, como las dos anticipadas. iii) El restablecimiento del referén-
dimensiones de un mismo ser, así fundamente dum. Ante las críticas de la democracia, él plantea
radicalizar su funcionamiento, garantizando el
protagonismo de los ciudadanos. Las normas
no son legítimas porque las haga un legislador,
sino, además por el respaldo ciudadano vía el
referéndum.
c) Representación convencional y funcio-
nal: Identifica que los principios de 1789 han
establecido una representación ideal de indivi-
duos autónomos que se dividen por opciones
políticas, ese es el Parlamento que nacía de la
Convención creyendo así representar “a toda la
nación”. No obstante, la sociedad del siglo XX
tiende a fraccionarse en función del trabajo,
las industrias, los sindicatos o el capital, por
ello sugiere agregar no una cámara territorial,
sino una económica, que exprese esta nueva
realidad que algunos países llamaran Senado
Económico o Cámara Funcional, que propuso
Víctor Andrés Belaunde en los debates de la
Constitución peruana de 1933. ◗