EL DERECHO POSITIVO COMO SISTEMA *

Jorge Efraín Monterroso Salvatierra **

1. ¿QUÉ ES EL DERECHO POSITIVO?

En sus orígenes la expresión "Derecho Positivo" se opuso a la del Derecho

Natural. Este se entendió como algo universal y permanente y aquel como una
normatividad histórica y relativa, propia de una realidad político- social particular y
concreta. El Derecho Natural estaba constituido por los principios extraídos, de la
voluntad de Dios o de la naturaleza humana, mediante la actividad racional del hombre;
en cambio, el Derecho Positivo se formaba por las leyes emanadas de la voluntad del
legislador, para un tiempo determinado y una específica realidad nacional. Los romanos
no necesitaron del término "ius positivum", pues las normas del mismo quedaban
incluidas en el "ius civile", que era el Derecho Romano por excelencia; el cual se
contraponía al "ius gentium" o Derecho de los otros pueblos.

En la actualidad el Derecho Positivo es propio de un Estado y se origina de la

actividad legislativa en los ordenamientos jurídicos de tradición romanista, siempre que
la misma se realice de conformidad con los preceptos constitucionales que regulan la
producción de la ley escrita. El Derecho Positivo también se puede derivar de la
costumbre, en aquellos países que la reconocen como fuente de Derecho. Cuando tal
cosa sucede, generalmente suele ser considerada la costumbre como una fuente
supletoria de la ley escrita y con algunas limitaciones; tal es el caso del sistema de
legalidad español, según se desprende del art. 1, apartado 3, del Código Civil de España:
"La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a
la moral o al orden público y que resulte probada." 1 En ese sentido es muy propio
referirse al Derecho Español, al Derecho Ruso, al Derecho Mexicano, etc. Esto significa
que el Derecho Positivo tiene un carácter nacional y que pertenece a un Estado en
particular.

Como un sistema de legalidad nacional, el Derecho Positivo está formado por

leyes de distinta naturaleza, jerarquía y origen; sin embargo, no obstante esa
heterogeneidad, constituye una unidad normativa y racional, cuyo objetivo final es
contribuir a posibilitar la existencia y el desarrollo de la vida social. Un sistema de
legalidad puede estar formado por leyes sustantivas, procesivas y reglamentarias, de
*
Este es el segundo capítulo del libro que sobre “Teoría General del Derecho” está escribiendo el autor, para
los alumnos que cursen la materia del mismo nombre, en las licenciaturas de Derecho y Ciencias Sociales, y
Consultoría Jurídica.
**
Doctor en Derecho, miembro del Centro de Investigaciones Jurídico-políticas de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, y miembro del padrón de investigadores de la Benemérita Universidad Autónoma de
Puebla.
1
Código Civil de España: colección a cargo de Lluis Puig Ferriol. Editorial Ariel S.A. Barcelona, 2000, pag.
27.

146
naturaleza constitucional, civil, penal, agraria, laboral, administrativa, etc. Pero también
forman parte del mismo, las normas derivadas de las sentencias judiciales, de los
contratos, de los testamentos y de las decisiones de autoridad fundadas en ley. A pesar
de que ontológicamente son diferentes, esas normas se relacionan y armonizan entre sí,
forman parte de un todo armónico y coherente, y funcionan como un mecanismo
regulador de la conducta social de los individuos de una sociedad específica.

Por el nivel jerárquico que ocupan en el sistema de legalidad, las normas

integrantes de un Derecho Positivo particular, fundamentalmente son constitucionales,
ordinarias y reglamentarias. Las primeras son las de mayor jerarquía, contienen los
principios fundamentales y provienen del poder constitucional; las segundas, son
producto de la actividad normal del legislador ordinario y desenvuelven con mayor
amplitud y precisión el contenido de algún precepto constitucional; por último, las
reglamentarias están ubicadas en el rango de la menor jerarquía y desarrollan principios
o criterios de una ley ordinaria, generalmente son elaboradas por el Poder Ejecutivo, aun
cuando el Poder Legislativo también puede darse sus propios reglamentos. Hay algunas
leyes que aunque suelen denominarse "reglamentarias", en realidad son ordinarias por
haber sido elaboradas por el legislador ordinario y desarrollar el contenido y alcance de
normas constitucionales. Ejemplo de esto es la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto
Público, la cual en su art. 1º. declara que "es reglamentaria de las disposiciones de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de asociaciones,
agrupaciones religiosas, iglesias y culto público." No obstante tal declaración, dicha ley
es ordinaria por las razones ya apuntadas.

Si se atiende a su origen, las leyes que conforman un Derecho Positivo nacional

pueden ser legislativas, judiciales, declaraciones de voluntad (contratos y testamentos) y
decisiones de autoridad fundadas en ley. Las primeras se originan del quehacer del
legislador y por eso se encuentran en el texto de la ley escrita. Estas normas son
generales y abstractas. Lo primero, porque en principio se aplican a todos los individuos
integrantes de la sociedad; lo segundo, porque en ellas tienen que estar contenidos todos
los supuestos susceptibles de darse en la vida real. Por ejemplo, el art. 312 del Código
de Defensa Social del Estado de Puebla, contiene el tipo de homicidio en estos términos:
"Comete el delito de homicidio el que prive de la vida a otro". Tal precepto es general
porque se aplicará a quien legalmente se le pueda atribuir la muerte de una persona;
pero también es abstracto, porque en ese privar de la vida descrito por el tipo están
comprendidas todas las formas idóneas de matar a alguien.

Las normas judiciales aparecen como consecuencia de la actuación de los

jueces y se encuentran en las respectivas sentencias. A diferencia de las legislativas y de
forma correlativa, son particulares y concretas; lo primero, porque afectan a una o varias
personas en particular sobre quien o quienes recae el fallo judicial; lo segundo, por
referirse a un supuesto específico que sucedió en la vida real, acerca del cual el juzgador
se pronunció en su sentencia. Retomando el ejemplo del precepto usado en el párrafo
anterior, no se trata ya de que comete homicidio "el que prive de la vida a otro", sino que
X disparó contra Z y lo mató. En tal caso podemos identificar: por un lado, un supuesto

147
concreto como fue el disparo de X; por el otro un sujeto particular Z, quien resultó
muerto.

Las normas que se originan de la declaración de voluntad, son

fundamentalmente el testamento y los contratos. En el primer caso, estamos frente a una
auténtica declaración unilateral de la voluntad, que produce normas de carácter
obligatorio para quienes están involucrados en la última intención del testador. De igual
manera, en los contratos se pone de manifiesto el interés y la bilateral declaración de
voluntad de los contratantes, lo cual da por consecuencia el nacimiento de normas que
obligan mutuamente a quienes voluntariamente firman un convenio. Estas normas
también son particulares y concretas, porque vinculan a específicas personas y se
refieren a determinados supuestos de la vida real. Iguales características tienen las
declaraciones de autoridad que se basan en una ley ordinaria o reglamento, las cuales
representan obligaciones específicas y concretas para los subalternos destinatarios.

Es pues el Derecho Positivo un complejo y amplio sistema estatal de legalidad,

constituido por una normatividad de diferente naturaleza, jerarquía y origen, que se
aplica en un preciso espacio físico y a una específica población; con una vigencia
indeterminada, cuyo objetivo final es, lo reiteramos, posibilitar la normal convivencia
social, el desarrollo de la sociedad y la plena realización del hombre como tal.

2. VALIDEZ DEL DERECHO POSITIVO.

"El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto

a tal, independientemente del juicio de valor sobre su contenido de justicia".2 Las
normas aisladas no tienen ningún sentido. Siempre se encuentran formando parte de un
sistema de legalidad específico; por lo tanto, una norma jurídica existe como tal sólo si
puede considerarse parte de un orden jurídico. Según Kelsen,3 la validez normativa
puede ser apreciada en cuatro "esferas": temporal, espacial, material y personal. Tales
aspectos constituyen lo que el mismo autor denominó "ámbito de validez de las normas."

El ámbito espacial de validez es el espacio físico en que las normas tienen el

carácter de obligatorias, es decir el territorio del Estado en el cual son aplicadas. El art.
42 constitucional, que debe interpretarse sistemáticamente tomando en consideración lo
conducente del art. 27 también constitucional, establece lo que debe considerarse como
el territorio nacional. De los preceptos citados, se deduce la aplicación de un criterio
tridimensional para la determinación del territorio, conforme al cual debe entenderse
como tal la superficie continental y de las islas incluido el mar territorial, el espacio
aéreo y el subsuelo. La extensión y términos de los mares territoriales, como la ext ensión

2
Bobbio. Norberto: "Teoría General del Derecho", traducción de Eduardo Rozo Acuña. Editorial Debate, 5ª.
Reimpresión, Madrid, pag. 34.
3
Kelsen. Hans: "Teoría General del Derecho y del Estado", traducción de Eduardo García Maynez. Imprenta
Universitaria, México, 1949, pags. 43-45.

148
y modalidades del espacio situado sobre el territorio nacional, serán los fijados por el
Derecho Internacional. De acuerdo a los arts. 43 y 115 constitucionales, las leyes pueden
ser aplicadas en todo el territorio nacional y entonces tendrán el carácter de generales;
pero también pueden ser aplicadas únicamente en una parte del territorio nacional y
entonces tendrán el carácter de locales. Por lo tanto, si se toma en consideración el
ámbito espacial de validez, las normas pueden ser federales, estatales o municipales;
según sean válidas en todo el territorio de la federación, en el que corresponde a un
Estado o a un municipio.

El Derecho Positivo en su conjunto, como una unidad sistemática, tiene una

vigencia indeterminada. Ningún Estado nace para existir durante un periodo
determinado. La desaparición de un Estado, aunque en teoría puede ser un acto
voluntario, lo más común es que sea el resultado de un acto de fuerza como la anexión a
otro Estado; pero también puede originarse de un hecho de la naturaleza, como sería el
caso si desapareciera el territorio nacional. El ámbito temporal de validez se refiere al
tiempo que dura la vigencia de una ley. Dentro del sistema de legalidad vigente, pueden
haber leyes con una vigencia determinada cuando en ella misma se establece la duración
de su vigencia; pero también puede darse el caso de leyes de vigencia indeterminada, en
las cuales no se fija de antemano el tiempo en que estarán vigentes. En este caso el final
de la vigencia debe ser declarada, en forma precisa y clara, en una ley posterior
(derogatoria expresa); pero también puede darse el supuesto de que la nueva ley regule
la materia de la anterior y la substituya de esa manera (derogatoria tácita).

El ámbito material de validez se relaciona a la materia que regula el

ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva las normas del Derecho Positivo pueden
ser públicas, privadas y sociales; las cuales constituyen, respectivamente, el Derecho
Público, el Derecho Privado y el Derecho Social. El primero regula el propio orden
jurídico del Estado, las relaciones de éste con los particulares y con otros estados. En
este tipo de normas predomina el interés general. Dentro del Derecho Público están
comprendidas, entre otras, las normas que corresponden al Derecho Constitucional, al
Derecho Penal, al Derecho Procesal, al Derecho Administrativo y al Derecho
Internacional Público. El Derecho Privado reglamenta el orden jurídico entre
particulares y en su beneficio. En las normas jurídicas de carácter privado predomina el
interés individual. Los derechos privados por excelencia son el Derecho Civil y el
Derecho Mercantil.

El Derecho Social se caracteriza por su tendencia a favorecer a la parte en

situación de desventaja en la relación jurídica. Dentro de él se han ubicado
tradicionalmente el Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario, supuestamente orientados
a proteger al trabajador y al campesino. Es conveniente hacer notar la tendencia a la
privatización de estas normatividades de naturaleza social, lo cual ha producido el
desmantelamiento de su tendencia proteccionista hacia el más débil. Tal situación, como
muchas otras, es consecuencia de las nuevas reglas para la relación entre el capital y el
trabajo impuestas por la globalización y el nuevo orden económico social a nivel
internacional. Dentro del Derecho Social también deben quedar incluidos el Derecho de

149
Menores y el Derecho de Familia, por su carácter protector de los menores y de los
miembros desvalidos del núcleo familiar. En ambos derechos el juzgador debe atender,
no tanto a la solución de una litis, sino a la necesidad de otorgar protección a quien en la
relación jurídica resulta en situación desfavorable y en algunos casos hasta de
indefensión.

El ámbito personal de validez se refiere a las personas hacia las cuales se

dirigen las normas del sistema de legalidad. En estas hay leyes generales e individuales.
Las primeras se aplican a todas las personas pertenecientes a la clase descrita en el texto
legal. Por ejemplo, el art. 1099 del Código Civil Federal contiene una norma general,
porque establece un derecho para quienes pertenezcan a la clase "dueño del predio
sirviente"; en consecuencia, toda persona que tenga la calidad de dueño de un predio
sirviente, sin excepción alguna, tiene el derecho de "señalar el lugar donde haya de
constituirse la servidumbre de paso". Las normas individuales afectan a una persona o a
un determinado número de ellas. Tal es el caso de las sentencias, cuyas normas sólo se
aplican a las persona acerca de las cuales se pronunció el fallo. Esos preceptos, pese a
tener un ámbito de validez muy restringido, también forman parte del sistema de
legalidad positiva.

3. SISTEMATICIDAD DEL DERECHO POSITIVO.

El vocablo sistema hace referencia a concurrencia de elementos que forman un

algo armónico y racional, orientado para alcanzar un fin. El Diccionario de uso del
español, de María Molinar, lo define así: "Conjunto ordenado de normas y
procedimientos con que funciona o se hace funcionar una cosa".4 Un determinado
Derecho Positivo nacional se nos presenta como un sistema porque sus normas, aunque
son diferentes entre sí, guardan una cierta racionalidad y constituyen un cuerpo con
armonía y unidad. Su estudio como tal no ha recibido mayor atención de los juristas,
quienes se han dedicado mucho más al análisis de la norma aislada. La Teoría General
del Derecho, tal como lo hemos expuesto en el primer capítulo, pretende ser una
disciplina jurídica que se plantea el Derecho Positivo nacional como la realidad a
estudiar, es decir como su objeto de conocimiento propio; por tal razón lo analiza, no por
las partes que lo constituyen (Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Civil,
etc.) sino en su globalidad, como una entidad orgánica y unitaria.

El examen del sistema de legalidad en su conjunto, como una unidad

normativa, tiene en Hans Kelsen a uno de sus más preclaros iniciadores. Para este
autor5 la normatividad de un orden jurídico se puede dividir en dos grandes apartados: la
nomoestática y la nomodinámica. La primera consiste en el estudio de las normas
jurídicas tal cual son, aisladas de su contexto orgánico. Este ha sido el estudio
tradicional del Derecho, aunque en la realidad los preceptos normativos nunca están

4
Moliner. María. ob. cit (Tomo .H-Z), pag. 1177.
5
Kelsen. Hans: ob. cit. (ver índice).

150
solos, pues siempre se presentan como parte de un todo sistemático. La nomodinámica
es el estudio del ordenamiento jurídico en su conjunto como tal. Es el análisis de las
normas jurídicas pero como partes de un todo, que es el particular y respectivo orden
jurídico; por ejemplo, el sistema mexicano de legalidad. Para que la sistematicidad de un
particular sistema normativo exista, se requiere que el mismo tenga unidad, coherencia e
integridad.

UNIDAD. La complejidad, heterogeneidad y enorme extensión del Derecho

Positivo, no excluye su necesaria unidad. El mismo se nos presenta, a pesar de la
diversidad de sus normas, como un todo orgánico y sistemático con una definida
racionalidad: hacer posible la vida social y la plena realización del ser humano. Esta
finalidad, que proporciona sentido social a la legalidad positiva, es la única justificación
aceptable para su presencia en la sociedad. Cuando un ordenamiento jurídico nacional
no se orienta hacia ese supremo fin, no tiene ninguna razón de ser y su existencia es a
todas luces injustificada.

Una norma es válida en tanto pertenezca a un Derecho Positivo particular y

concreto. Su validez está determinada por la norma superior conforme a la cual ha sido
creada. La nueva norma tiene dos límites: uno material y el otro formal. Conforme al
primero, el contenido de la nueva norma tiene que restringirse al autorizado por el
órgano superior, el cual por ningún motivo puede ser rebasado por la acción legisladora
de la instancia inferior, pues en tal caso la nueva ley no formará parte del orden jurídico
por resultar materialmente ilegal. Por razón del límite formal, el legislador está obligado
a elaborar la nueva ley según el procedimiento previamente establecido en la norma
superior; en caso contrario, la norma así creada no formará parte del orden jurídico
vigente por padecer de una ilegalidad formal.

El fundamento interno de todo ordenamiento normativo positivo es la norma

constitucional. La pertenencia de una norma jurídica a un Derecho Positivo en particular,
está dada por su conformidad al precepto constitucional, tanto en lo formal como en lo
material. "..una norma pertenece a cierto orden jurídico, si es creada de acuerdo con un
procedimiento prescrito por la ley fundamental del propio orden".6 La norma
constitucional es la más general de todas, la de más alta jerarquía y la que produce la
unidad del sistema de legalidad. Como las normas están organizadas de acuerdo a un
orden jerárquico, la inferior se legitima en la superior conforme a la cual ha sido creada;
y así sucesivamente, hasta llegar a la norma constitucional que es la superior, cuyo
fundamento necesariamente tiene que ser externo al Derecho Positivo y está constituido
por la norma jurídica fundamental.

Todo orden jurídico puede expresarse por medio de una pirámide, la cual suele
presentarse en forma invertida; sin embargo, consideramos que la manera normal
ejemplifica mejor la situación, de acuerdo a lo que a continuación explicamos. En la
base de la pirámide deben ubicarse las normas jurídicas constitucionales, por ser las más

6
Kelsen. Hans: ob. cit. pag. 127.

151
generales, tener un ámbito mayor de aplicación y constituir el fundamento de todo el
sistema de legalidad, pues conforme a ellas deben crearse todas las demás leyes, tanto en
lo material como en lo formal. De abajo hacia arriba siguen, en razón de su jerarquía,
las normas ordinarias que suelen originarse de la actividad legislativa normal; luego
deben colocarse las normas estatutarias, que normalmente son elaboradas por el Poder
Ejecutivo; en seguida aparecen las normas jurisdiccionales, particulares y concretas, que
están en las sentencias dictadas por el Poder Judicial; por último, en el vértice de la
pirámide por ser las de menor ámbito de aplicación, deben estar las normas provenientes
de la manifestación de voluntad como el contrato y el testamento, y las decisiones de
autoridad fundadas en ley, las cuales también son particulares y concretas.

Así, tenemos en la base de la pirámide las leyes más generales y en el vértice de

la misma las más particulares. En el medio de estos dos extremos, las demás normas
según su jerarquía y ámbito de aplicación. De ello resulta obvio que en el Derecho

152
Positivo encontremos leyes superiores y leyes inferiores. Estas se legitiman en aquellas y
todas están legitimadas en la norma constitucional, la cual viene a ser el fundamento de
la unidad de todo el sistema. En todo ordenamiento jurídico positivo hay dos clases de
procesos: unos de ejecución y otros de producción. Los primeros operan de la norma
inferior a la norma superior y constituyen los actos ejecutivos. Los segundos se realizan
a la inversa, es decir, de la superior a la inferior y dan lugar a los actos productivos.
Tales procesos se pueden apreciar en la pirámide normal, según la misma se vea
respectivamente, de arriba hacia abajo (actos ejecutivos) o al revés de abajo hacia
arriba (actos productivos).

NORMA JURIDICA FUNDAMENTAL. Es el fundamento externo de todo

ordenamiento jurídico positivo, incluida por supuesto la normatividad constitucional.
Tiene que presuponerse forzosamente para fundamentar la unidad del Derecho Positivo
nacional. No tiene fundamento porque si lo tuviera, el mismo necesitaría otro
fundamento y así sucesivamente hasta el infinito. El orden jurídico positivo necesita de
la norma jurídica fundamental porque en ella basa su legitimidad y unidad. "La norma
fundamental es una hipótesis que debe aceptarse sin discusión porque, como dice
Kelsen, es una condición sin la cual no se puede pensar en el derecho".7 En ella
encuentran su validez y por lo mismo su pertenencia todas las normas componentes de
un determinado Derecho Positivo.

En la historia de la reflexión jurídica se han hecho varios intentos de justificar

el sistema del Derecho Positivo. Se ha afirmado que el poder para legislar originalmente
existe en Dios, quien a su vez lo delega en el legislador terrenal; éste, por lo tanto, tiene
la misión de interpretar la voluntad divina en los asuntos sobre los cuales legisle. Tal
parece ser la concepción presente en la Constitución Política de la República de
Guatemala, cuyo preámbulo se inicia con una invocación a Dios de parte del
constituyente. También se ha pretendido fundamentar el Derecho Positivo en la ley
natural, derivada de la naturaleza humana y revelada al hombre mediante la razón.

Para el contractualismo de Juan Jacobo Rousseau, la legislación positiva

encuentra su base verdadera en el contrato social que los hombres debieron celebrar,
para superar las dificultades provenientes del estado natural que precedió a la
organización social. Los hombres renunciaron voluntariamente a parte de su libertad,
para hacer posible la vida del hombre en la sociedad. Para el autor de "El contrato social
o principios de Derecho Político", ese pacto social en su esencia queda reducido a los
términos siguientes: "Cada uno pone en común su persona y todo su poder bajo la
suprema dirección de la voluntad general, y cada miembro considerado como parte
indivisible del todo".8 Y es justamente en esa voluntad general, derivada del pacto social,
en donde encuentra su fundamento el poder que da origen a la legislación del Estado y
que obliga a todos los miembros del grupo.
7
Calsamiglia. Albert: "Kelsen y la crisis de la Ciencia Jurídica". Editorial Ariel, Barcelona, 1978, pag. 156.
8
Rousseau. Juan Jacobo: "El Contrato Social o Principios de Derecho Político", no aparece traductor.
Editorial Porrúa, colección "sepan cuantos" No. 113, México, 1977, pag. 9.

153
 La norma jurídica fundamental podría ser algo igual o parecido a esta: "la
soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo". Su validez no depende
de estar en un precepto constitucional como sucede ahora con el art. 39, pues aunque la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos guardara silencio al respecto,
dicha norma existiría como una realidad indubitable; en efecto, el pueblo de México
como titular original y esencial del poder, puede variar la estructura del gobierno y del
mismo Estado cuando su voluntad soberana así lo resuelva, independientemente de las
limitaciones establecidas en el texto constitucional. Esta posición parece ser asumida
por la Constitución de la República de Cuba, cuyo preámbulo se inicia con la expresión:
"nosotros, ciudadanos cubanos". Si se toma en cuenta que dicho cuerpo constitucional
fue aprobado mediante referéndum popular, se evidencia mucho más la tesis de que el
fundamento externo del Derecho Positivo está en una norma que reconoce a la voluntad
popular como la fuente única y auténtica del poder.

COHERENCIA. Los sistemas normativos, según Kelsen pueden ser estáticos o

dinámicos. En los primeros sus normas se ordenan de una manera deductiva. Unas se
deducen de otras y todas se derivan de una que es la más general. La relación entre ellas
es de carácter material, porque las normas valen por su contenido intrínseco y por ello
son obligatorias; tal es el caso, por ejemplo, de la norma "debes obedecer a tus padres".
En los sistemas dinámicos unas normas se derivan de otras, no a través de su contenido,
sino de la autoridad que las crea; por lo tanto, su relación es de carácter formal. Los
sistemas jurídicos son sistemas dinámicos, porque en ellos sus normas se organizan en
atención a la jerarquía y al nivel administrativo de las instancias gubernamentales que las
crean. Las normas ordinarias se producen de acuerdo a las normas constitucionales, las
reglamentarias de conformidad a las ordinarias; y las de menor jerarquía (sentencias,
contratos, testamentos y decisiones de autoridad fundadas en ley) se elaboran basadas en
las ordinarias y reglamentarias.

La sistematicidad del Derecho Positivo exige que todas sus normas sean
compatibles entre sí, es decir, sin contradicción en cuanto a su contenido. Las normas
jurídicas son parte de un sistema porque guardan coherencia entre sí. No obstante la
necesidad de que la legislación dictada por el Estado sea compatible, como el volumen
de la misma es enorme y el legislador es falible, existe la posibilidad de que aparezcan
normas contradictorias por su contenido. A esta situación, cuya solución radica en la
interpretación de la ley, se denomina antinomia. "Por tal hay que entender aquella
situación que se da entre dos normas incompatibles que pertenecen al mismo
ordenamiento y tienen el mismo ámbito de validez".9 De esta precisa descripción
se desprenden las dos condiciones necesarias para que la antinomia exista: las normas
deben pertenecer a un mismo orden jurídico y deben tener el mismo ámbito de validez.
Como ya hemos visto, este puede ser espacial, temporal, personal y material.

9
Pérez Royo. Javier: "Curso de Derecho Constitucional". Marcial Pons, ediciones Jurídicas y Sociales, 4ta.
edición, Madrid, 1997, pag. 49.

154
 Los criterios hermenéuticos para resolver las antinomias son el cronológico, el
jerárquico y el de la especialidad. Conforme al primero, cuando dos leyes son
incompatibles la posterior excluye a la anterior (lex posterior derogat priori), en virtud
de que aquella supone una actualización de la legislación y por lo mismo una
derogatoria implícita de la norma anterior. Si de las dos leyes incompatibles una de
ellas es inferior y la otra superior, ésta prevalece sobre aquella (lex superior derogat
inferiori) en atención al orden y seguridad que todo Derecho Positivo debe tener. En
caso de darse la incompatibilidad entre una ley especial y otra general, se aplica aquella
y en consecuencia se excluye a la general (lex specialis derogat generali). Las leyes
especiales desarrollan una especie del género de la general; por lo tanto, la voluntad del
legislador regula en ellas elementos más precisos y explícitos. Los criterios señalados,
que operan sin dificultad alguna en situaciones normales, pueden entrar en conflicto en
supuestos extraordinarios. El criterio cronológico es desplazado por el jerárquico y por
el de la especialidad. El primero predomina por la necesidad de orden y seguridad que
debe privar en la legislación promulgada por el Estado; en cambio, la especialidad
desplaza a lo cronológico por la exigencia de justicia, puesto que la ley especial
representa siempre una legislación más precisa para una situación más concreta. Si el
conflicto se presenta entre el criterio jerárquico y el de la especialidad, estamos frente a
una tensión entre la seguridad y la justicia, valores que todo Derecho Positivo pretende
realizar en la reglamentación de la vida social. La confrontación debe resolverse a favor
de la seguridad y por lo tanto en la prevalencia del criterio jerárquico, en aras del interés
social que está presente en la necesidad de preservar la seguridad del ordenamiento
jurídico, al cual debe ceder el paso el interés en juego en el caso particular y concreto.

¿Cómo se debe resolver la situación cuando las dos leyes incoherentes son
generales, especiales o de igual jerarquía? En este caso hay que recurrir, en primer lugar
al criterio cronológico y desestimar la ley anterior; pero, si esto no es aplicable porque
las leyes son simultáneas, estamos frente a la situación más complicada, puesto que los
criterios ya explicados no pueden ser aplicados. Como el órgano jurisdiccional tiene a
fuerza que pronunciarse sobre la situación planteada, el criterio pertinente para descartar
una de las dos leyes, es el del interés social prevaleciente al momento de su resolución.
En todo caso deberá fundamentar su decisión, mediante el señalamiento de las razones
que tuvo para tomarla. La justificación fundamental del Derecho Positivo, como la
normatividad emanada del Estado, es la reglamentación de la vida social para la
existencia de la sociedad y el pleno desarrollo de la vida del hombre; en tal virtud, el
interés social debe orientar tanto la creación de la ley como su aplicación al caso
particular y concreto.

Un ejemplo de leyes incompatibles en el sistema mexicano de legalidad

positiva, lo constituyen el artículo 358 en relación con el 395 y el 413 de la Ley Federal
del Trabajo. El primero, que se refiere al derecho del trabajador a la libre
sindicalización, en su parte conducente declara: "A nadie se puede obligar a formar parte
de un sindicato o a no formar parte de él"; sin embargo, el artículo 395 del mismo
ordenamiento laboral, establece la denominada cláusula de exclusión en los términos
siguientes: "En el contrato colectivo podrá establecerse que el patrón admitirá

155
exclusivamente como trabajadores a quienes sean miembros del sindicato contratante".
Por su parte, el artículo 413 del mismo ordenamiento legal se refiere al anterior así: "En
el contrato-ley podrán establecerse las cláusulas a que se refiere el artículo 395. Su
aplicación corresponderá al sindicato administrador del contrato-ley en cada empresa."
Los dos últimos preceptos transcritos (arts. 395 y 413) son incompatibles con el artículo
358, pues mientras éste reitera el derecho constitucional del trabajador (Fracción XVI,
apartado "A" del art. 123) a sindicalizarse libremente, los artículos 395 y 413 lo obligan
a ingresar al sindicato contratante para poder trabajar en la respectiva empresa.

Las mencionadas normas son generales, simultáneas, de igual jerarquía y con

un mismo ámbito de legalidad; por tal razón su incoherencia, como todo supuesto de
incompatibilidad de leyes, debió resolverse a través de la interpretación mediante la cual
se descartó una de ellas. Así sucedió en la realidad, pues la Suprema Corte de Justicia
al resolver el Amparo Directo en Revisión 1124/2000, el 17 de abril de 2001 declaró la
inconstitucionalidad de los artículos 395 y 413 de la Ley Federal del Trabajo, fallo con
el cual se apartó de su criterio jurisprudencial anterior. En lo conducente de su parte
considerativa, la sentencia de la Suprema Corte de Justicia declaró: "Por consiguiente
debe concluirse este análisis considerando inconstitucionales, por vulnerar los artículos
5º. 9º. y 123, Apartado A. fracción XVI, los artículos 395 y 413 de la ley Federal del
Trabajo, en la porción normativa que se refiere a la posibilidad de establecer la cláusula
de exclusión por separación en los contratos colectivos de trabajo y en los contratos-ley"

Es obvio que la acción del órgano jurisdiccional, al resolver la incoherencia de

normas, no puede traducirse en la derogación de una ley, pues ello es competencia
exclusiva del Poder Legislativo. La norma incompatible, en nuestro ejemplo la de los
artículos 395 y 413 de la Ley Federal del Trabajo, sigue formalmente vigente, aunque en
la solución de un nuevo caso concreto puede ser invocada su inconstitucionalidad. Si se
resuelve en forma favorable, en el caso concreto se descartará de nueva cuenta la norma
incompatible; pero, por la misma estructura del sistema de legalidad mexicano, su
vigencia formal seguirá imperturbable.

INTEGRIDAD. Esta característica del ordenamiento jurídico también es

identificada con los términos completitud o plenitud hermética del orden jurídico
positivo. Integro es aquello a lo que no le falta nada o que no se le ha quitado nada.
Aplicada al Derecho Positivo, significa que tiene las normas necesarias para resolver
todos los supuestos que le sean presentados al juzgador para su resolución. "Por
integridad se entiende la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una norma
para regular cada caso." 10

La integridad es una característica absolutamente necesaria para el Derecho

Positivo, en virtud de la seguridad que debe imprimirle a la vida social. Con su usual
elocuencia y precisión, Recasens Siches expresó: "Es una necesidad absoluta de todo
orden jurídico; es un principio esencial que condiciona la posibilidad de todo Derecho

10
Bobbio. Norberto: ob. cit. pag. 221.

156
positivo. Este es el principio que se llama: plenitud hermética del orden jurídico
positivo formalmente válido.”11 Por este principio el juez está obligado a resolver,
basado en una norma del orden jurídico, cualquier caso puesto a su consideración. La no
integridad del sistema de normatividad positiva, sería ausencia de normas para resolver
un supuesto específico; sin embargo, tal situación es impensable en la vida real, puesto
que la integridad es un carácter necesario para la plena existencia de un Derecho
Positivo nacional.

Desde la perspectiva de la integridad o completitud del orden jurídico, se ha

sostenido que la conducta del individuo en una sociedad puede ser ubicada dentro de una
de estas dos esferas: en una se encuentra limitada por la normatividad vigente que
ordena su comportamiento jurídicamente relevante; en la otra, formada por una especie
de "vacío jurídico", puede libremente conducirse sin ninguna limitación y su conducta
deviene jurídicamente irrelevante. Toda conducta social del individuo caerá en una de
estas dos esferas; por lo tanto, siempre será susceptible de alguna valoración jurídica, ya
sea porque esté expresamente prohibida u ordenada, o bien porque no lo esté y en
consecuencia sea legalmente permitida.

El Derecho Positivo mexicano, visto como un todo sistemático y unitario, tiene

el atributo de la completitud o integridad. El artículo 14 constitucional divide los juicios
que los tribunales pueden ventilar, en dos grandes bloques: los del orden penal y los del
orden civil. Dentro de éstos últimos, si nos atenemos a la redacción gramatical del
precepto, están comprendidos todos los juicios que no sean penales. En éstos, que tienen
por objeto el juzgamiento de las conductas típicas y antisociales, está prohibida la
analogía y la "mayoría de razón". La analogía supone la presencia de dos hechos
similares, de los cuales uno está previsto por la ley y el otro no; pero, mediante la
aplicación de la analogía, se aplica la norma del hecho previsto al que no está previsto
legalmente. Los comportamientos no deben ser idénticos sino similares, lo cual significa
que no es suficiente un simple parecido pues la identidad debe ser considerable, muy
cercana a la plena identidad sin llegar nunca a ser iguales. Este método de integración
está totalmente excluido del ámbito penal, legal y doctrinalmente, en virtud del principio
de legalidad: nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege scripta et stricta. De acuerdo
a dicha máxima jurídica, fundamento del Derecho Penal moderno y del saber científico
acerca del mismo, sólo existe el delito y la punibilidad si amb os están previamente
descritos en una ley penal.

¿Qué significa la expresión "mayoría de razón" usada en el artículo 14

constitucional? Razón es el uso lógico del pensamiento para comprender la realidad.
Hasta el estado actual del conocimiento es un atributo exclusivo del ser humano. En el
terreno de lo penal, por "mayoría de razón" y con estricto apego al contenido gramatical
del artículo que pretendemos analizar, debemos comprender la abrumadora comprensión
racional de la necesidad de reprimir, por justicia y conveniencia social, una conducta

11
Recasens Siches. Luis: "Introducción al Estudio del Derecho". Editorial Porrúa, 7ª. edición, México, 1985,
pag.205.

157
antisocial que por no estar prevista en la ley deviene atípica y por ello impunible. La
mayoría de razón exige una total evidencia de la racionalidad de reprimir penalmente
una conducta, a todas luces injusta y atentatoria a la existencia y desarrollo de la
sociedad. Sin embargo, aunque la razón oprima y demande vehementemente a la
conciencia acerca de la justicia y de la conveniencia social; en virtud del principio de
legalidad ya señalado, no es posible por mayoría de razón reprimir penalmente una
conducta antisocial atípica.

En los juicios del orden civil, en los cuales como hemos dicho ya y por
inclusión quedan comprendidos todos los juicios que no sean penales, "la sentencia
definitiva deberá ser conforme a la letra, o la interpretación jurídica de la ley, y a falta de
ésta se fundará en los principios generales del derecho". De acuerdo a esta declaración,
que por su naturaleza constitucional es aplicable a toda la normatividad positiva
mexicana, los fallos judiciales tienen que basarse en lo que explícitamente establezca el
texto de la ley. Sólo a falta de precepto legal expreso, el juzgador puede recurrir a la
"interpretación jurídica" en primer lugar; y, a los "principios generales del Derecho", en
segundo lugar. La interpretación jurídica consiste en estudiar el caso particular y
concreto, no en razón de una norma que le sea aplicable directa y expresamente, sino a la
luz de todo el Derecho Positivo en su conjunto, visto como una unidad normativa cuyos
preceptos son compatibles entre sí.

¿Los principios generales del Derecho? En cuanto a ellos hay opiniones

diversas. Algunos autores los equiparan al Derecho Romano, otros los identifican con el
Derecho Natural que también suele expresarse en principios. En realidad por principios
generales del Derecho, deben entenderse aquellos criterios que se extraen del sistema de
legalidad estatal, cuando éste es estudiado como un todo orgánico y unitario. A manera
de ejemplo citaremos algunos: exacta aplicación de la ley, principio de legalidad, buena
fe o respeto a la palabra dada, legítima defensa, lo que no está prohibido está permitido
para el individuo, el órgano estatal sólo puede hacer lo que la ley le autorice, no se puede
ir contra los propios actos, etc.

Los principios generales del Derecho no se agotan con la reflexión doctrinal

que sobre ellos pueda hacerse; en efecto, en todo caso el juez podrá extraer algún
principio general del Derecho de la normatividad positiva, entendida esta como el
conjunto de normas escritas y legislativas, las judiciales derivadas de las sentencias
emitidas por los jueces, las originadas de la manifestación de voluntad (contrato y
testamento) y las decisiones de autoridad fundadas en ley; tal como quedó asentado
anteriormente en la explicación de la pirámide jurídica. Se dice que los principios
generales del Derecho pueden ser: expresos cuando están señalados en una norma; y no
expresos, si es necesario deducirlos del Derecho Positivo y enunciarlos
independientemente de la legalidad estatal. En rigor de verdad los expresos pierden su
naturaleza de principios, pues en realidad resultan verdaderas normas positivas.

158
 En virtud de la integridad del Derecho Positivo mexicano, los jueces están
obligados a resolver toda controversia que llegue a su conocimiento, según lo establece
categóricamente el artículo 18 del Código Civil Federal: "El silencio, obscuridad o
insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una
controversia". Este precepto, cuya mejor ubicación sería la Constitución de los Estados
Unidos Mexicanos, es un complemento a lo establecido en el art. 14 constitucional al
que ya nos hemos referido. Su contenido es una reiteración de la plenitud hermética del
ordenamiento jurídico mexicano, conforme a la cual ninguna conducta humana de
trascendencia social queda fuera del sistema de legalidad positiva. En todo caso, el juez
está obligado a pronunciarse jurídicamente y en base a una norma específica del Derecho
Positivo. En parecidos términos está redactado el apartado 7 del Código Civil de
España: "Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso
los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido" 12

LAS LAGUNAS. "En la literatura ju rídica se entiende por laguna del derecho
la circunstancia en que en un orden jurídico determinado no existe disposición aplicable
a una cuestión jurídica (caso, controversia)." 13 Si en la antinomia existe exceso de
normas y debe descartarse una de ellas, en la laguna se nos presenta la supuesta ausencia
de una norma para resolver el caso particular y concreto; en otras palabras, estamos
frente a un posible silencio o vacío del sistema de legalidad.

Las lagunas se clasifican en propias e impropias. Las primeras, también

denominadas strictu sensu o de lege lata, se originan dentro del mismo sistema del
Derecho Positivo y constituyen una falta de norma jurídica en estricto sentido. Este tipo
de lagunas sólo puede superarse mediante los sistemas de integración del Derecho
Positivo. Las lagunas impropias, también llamadas ideológicas o de lege ferenda, se
presentan cuando se compara el ordenamiento jurídico histórico con uno ideal más justo.
En realidad, en este supuesto no se trata de una verdadera laguna caracterizada por
ausencia de una norma, sino de una insuficiencia de la misma. Este tipo de laguna sólo
puede superarse mediante una nueva norma.

Los métodos para superar las lagunas son la heterointegración y la auto-

integración. En el primer caso la solución se busca fuera del orden jurídico positivo; por
ejemplo: la costumbre, el Derecho Romano, el Derecho Natural, el Derecho Canónico o
el Derecho Judicial. Esto último sucede en el Derecho Anglosajón, sistema en el cual el
Juez puede crear Derecho; sin embargo, eso no es posible en los ordenamientos jurídicos
de ascendencia romanista, como el mexicano y el latinoamericano en general. En el
método de la auto-integración la solución se busca dentro del mismo Derecho Positivo,
a través de la costumbre siempre que esté reconocida por la ley como fuente de Derecho,
la discrecionalidad, la analogía y los principios generales del Derecho.

12
Código Civil de España, ob. cit. pag. 27
13
Tamayo y Salmorán. Rolando: "Diccionario Jurídico Mexicano", Instituto de Investigacio nes Jurídicas de la
UNAM y Editorial Porrúa, tomo I-0, México, 1999, pag. 1921.

159
 Como lo hemos visto ya, en México el juez penal tiene que sujetarse
fundamentalmente al principio de legalidad; en tanto el juez civil debe basarse en la ley
escrita, y sólo a falta de ésta en la interpretación jurídica y en los principios generales
del Derecho. De esto se deriva la integridad del ordenamiento jurídico mexicano,
conforme al cual las lagunas no existen puesto que, como ya se explicó, el Juez está
obligado a resolver todo asunto planteado a su consideración de juzgador. Cuando el
propio Derecho Positivo establece los procedimientos para superar las llamadas lagunas,
en realidad ellas no existen como tales, puesto que el mismo sistema proporciona los
recursos para su superación.

4. DERECHO POSITIVO Y SOCIEDAD.

El Derecho Positivo emana de la actividad legislativa del Estado. Dicha

normatividad se contrapone tanto al Derecho Natural, entendido éste como el conjunto
de principios permanentes y de validez universal; como al Derecho Consuetudinario que
se origina de la costumbre, es decir, de la repetición constante y sistemática de ciertas
conductas. El Estado es la organización política y jurídica de la sociedad; así, el Derecho
Positivo aparece como uno de los recursos del ente estatal para hacer posible la vida
social. La relación entre el sistema de legalidad positiva y la sociedad, tradicionalmente
se ha dado a través de los conceptos legalidad y eficacia de la ley, categorías que además
de tales devienen como auténticas características de un Derecho Positivo particular y
concreto. Sin embargo, las nuevas condiciones económicas, sociales y políticas
dominantes en nuestra realidad actual, han propiciado el aparecimiento de dos nuevas
exigencias para el Derecho Positivo moderno; nos referimos a la legitimidad y a la
eficiencia de la ley. A la explicación de estos cuatro conceptos dedicaremos las
siguientes líneas.

La legalidad, que es sinónimo de validez, es la categoría que más ha llamado

la atención de los juristas. Ambos vocablos se refieren a la pertenencia de una ley a un
específico ordenamiento jurídico. En términos generales legalidad es conformidad de
algo a la ley, pero tratándose de una norma legislada significa que ésta es compatible
con la Constitución, a la cual debe desarrollar en completa armonía con sus principios y
contenido. Legalidad es pues la propiedad de una norma de pertenecer a un determinado
Derecho Positivo, por haber sido producida por el órgano estatal legalmente autorizado
para ello; y, por adecuarse plenamente a la Constitución, que como hemos visto es el
fundamento interno del total sistema de legalidad.

La legalidad puede ser formal y material. La primera se refiere al

procedimiento establecido en la Constitución o por mandato de ésta en otra ley, para la
elaboración de los preceptos legales que integran un orden jurídico. La legalidad formal
exige respetar los pasos procedimentales y adecuar la producción de la nueva ley a los
mismos. Esas etapas pueden estar señaladas en la misma Constitución o en otra ley
elaborada conforme a ella, según se trate de normas ordinarias o reglamentarias. En
todo caso, la nueva ley debe formularse cumpliendo uno a uno las fases del

160
procedimiento establecido en la Constitución, o en la respectiva ley superior que se
produjo conforme a ella. La legalidad material se refiere a que la ley debe originarse de
la actividad del órgano legalmente autorizado para producirla; así como a la
correspondencia que todas las leyes del sistema deben guardar con el contenido y
preceptos fundamentales de la Constitución. La nueva ley no debe contrariar en nada a
la Constitución, a la cual por el contrario debe desarrollar acorde con la voluntad del
pueblo encarnada en el texto constitucional.

La legalidad, tanto la formal como la material, tienen su fuente original y

fundamental en la Constitución; pero, dada la diferente jerarquía de las diversas normas
que forman el Derecho Positivo, la inferior tiene que adecuarse a la superior, de manera
sucesiva hasta llegar a la Constitución. Así, las leyes ordinarias se deben conformar a
las constitucionales, las reglamentarias a las ordinarias y de igual manera las
provenientes de las sentencias, de los contratos, de los testamentos y de las decisiones
de autoridad fundadas en ley; pero todas las normas, sin importar su jerarquía o
naturaleza, pertenecen a un Derecho Positivo por el hecho de haber sido producidas por
el órgano legalmente autorizado, de acuerdo al procedimiento y a los principios
establecidos por la Constitución.

La legitimidad no ha llamado mucho la atención de los juristas. Esta

característica permite, en la significación que deseamos darle, relacionar el Derecho
Positivo con la sociedad. El término legitimidad se ha usado muy frecuentemente como
sinónimo de legalidad, aunque en rigor de verdad no lo es. Una de las acepciones de
esta palabra es la de verdadero o auténtico. Legítimo es lo que no es falso. Así decimos,
en el lenguaje común, "reloj de oro legítimo", para decir que está hecho verdaderamente
con dicho metal. El Derecho Positivo tiene la propiedad de ser legítimo cuando de
verdad está orientado a la satisfacción de auténticas necesidades sociales. Para ello sus
normas deben formularse en función del verdadero interés social.

Para producir un ordenamiento positivo legítimo, el legislador tiene dos grandes

tareas que cumplir. En primer lugar debe recoger la convicción social acerca de la
necesidad que se pretende resolver y la forma en que la sociedad considera debe ser
atendida. Está obligado a identificar la opinión colectiva acerca del delito o del supuesto
de que se trate (civil, mercantil, laboral, etc.). De otra manera, a pesar de las buenas
intenciones y la honestidad del legislador, la ley será el resultado de su convicción
personal y lo más probable es que no coadyuvará a la solución del problema en función
del cual la ley se produjo. La otra tarea a cargo del legislador es la de formular la ley
con la mayor precisión posible. En busca de tal propósito, deberá cuidar el contenido del
texto legal y su exacta formulación lógica y gramatical, para lograr comunicar el
mensaje de la ley, de tal manera que el mismo sea comprendido por todos los
destinatarios de la norma positiva y de la sociedad en general.

Para cumplir puntualmente con las tareas señaladas, el legislador deberá buscar
el auxilio de otros científicos sociales como sociólogos, economistas, politólogos,
antropólogos, pedagogos, psicólogos clínicos y sociales, investigadores jurídicos, etc.

161
Es evidente que la todología ya no es posible a nivel del conocimiento humano; y, por lo
mismo, tampoco en la técnica de la elaboración de las leyes. Una vez recibido el
respaldo multidisciplinario e interdisciplinario, el legislador tiene la responsabilidad de
relacionar e integrar toda la información, con miras a interpretar fielmente la convicción
social acerca de la necesidad social y de la función de la ley para atenderla
adecuadamente. Sólo de esa manera podrá el legislador estar en condiciones de producir
un Derecho Positivo verdaderamente legítimo.

Desafortunadamente en la realidad no suelen coincidir legalidad y legitimidad,

debido a que los involucrados en la producción y aplicación del Derecho Positivo, por su
formación positivista y formalista ponen su acento en la legalidad y descuidan la
legitimidad. Esto hace que, para infortunio de los verdaderos intereses sociales, las leyes
suelan ser legales pero ilegítimas; en efecto, son producidas por los órganos estatales
autorizados para hacerlas y no contradicen a la Constitución, pero no toman en cuenta el
auténtico interés de la sociedad. Las nuevas circunstancias de la realidad que hoy nos
toca vivir, reclaman que el legislador, el técnico del Derecho y el mismo investigador,
también se preocupen por la legitimidad del Derecho Positivo. La única ley que la
sociedad recibirá con beneplácito y por ello le dará su respaldo, es aquella que además
de ser legal tiene la propiedad de ser legítima, por responder al verdadero interés social.
Tanto el legislador como el juzgador, cada quien en su respectiva función pública, deben
realizar su tarea bajo el principio fundamental que están llamados a interpretar los altos
intereses de la comunidad y de responder consecuentemente a los mismos.

Un tercer concepto que permite relacionar a la sociedad con el sistema positivo

de legalidad, es el de eficacia de la ley. Tradicionalmente se ha entendido que una ley es
eficaz cuando es obedecida o se aplica de manera general en la vida real. "Una norma es
eficaz si se obedece de forma generalizada o bien se aplica".14 En nuestra opinión la
eficacia de la ley no se agota por su mera obediencia por la mayor parte de la sociedad, o
porque efectivamente se aplique su sanción prevista cuando la misma es incumplida. La
eficacia de una ley también está vinculada al hecho de que si efectivamente se
alcanzaron, mediante su general observancia y aplicación, los fines sociales que se
pretendían lograr cuando fue promulgada.

Eficacia es la calidad de ser eficaz. Su uso más adecuado está reservado a las
cosas y no para las personas. Estas no son eficaces sino eficientes. Para María Moliner
"eficaz" se "aplica a las cosas que producen el efecto o prestan el servicio a que están
destinadas".15 De acuerdo a esta acepción de la característica del Derecho Positivo que
estamos tratando, una ley es eficaz cuando produce el efecto esperado; esto es, cuando
realmente satisface la necesidad social en función de la cual se creó. Por ejemplo: una
ley que establezca el aumento de la punibilidad para un delito, será verdaderamente
eficaz si se dicta para disminuir su frecuencia; y, en la realidad de la vida social,
efectivamente la presencia de dicha norma positiva disminuye la frecuencia del delit o.
14
Calsamiglia. Albert: "Racionalidad y Eficiencia del Derecho". Distribuciones Fontamara, S.A. 2ª. Edición,
México, 1997, pag. 65.
15
Moliner. María (Tomo A-G): ob. cit. pag. 1056.

162
Esto es lo que algunos autores, como Calsamiglia, denominan "efectividad" de la ley.
Afirma el jurista catalán: "Una norma es efectiva si consigue el objetivo que pretende".16
Nos parece que la situación descrita se encuentra contemplada en la acepción semántica
de eficacia que hemos manejado; por lo tanto, agregar la característica de efectividad,
resulta un aumento innecesario de la terminología jurídica.

El cuarto concepto que a su vez viene a constituir una característica del

moderno Derecho Positivo, es el relativo a la eficiencia de la ley. Esta categoría es
propia de la Economía y representa una influencia de dicha disciplina en la
conceptualización de la Ciencia del Derecho. Se dice que una ley es eficiente cuando
consigue su objetivo al menor costo social posible. Por ejemplo: la necesidad de una ley
con la cual se pretende hacer pagar impuestos a los comerciantes informales, que una
vez por semana se asientan en un determinado lugar (tianguis semanales), plantea por los
menos dos alternativas: una sería la de crear un ejército de inspectores para el debido
control de los ingresos de cada uno de los comerciantes informales; otra podría ser la de
establecer un registro voluntario, a cambio de algunos beneficios como seguridad para
los espacios físicos que ocupan, agua potable, energía eléctrica, protección policíaca,
etc. La ley eficiente será aquella mediante la cual se logre el fin de hacer tributar a los
comerciantes informales mediante el menor costo social posible. Desde luego que la
eficiencia de la ley no se agota con el mínimo costo en cuanto a lo económico. El costo
social se refiere a lo que la sociedad tiene que invertir en la vigencia y aplicación de la
ley, también desde el punto de vista de la conveniencia colectiva, lo político, lo
urbano, etc.

Las propiedades relacionadas (legalidad, legitimidad, eficacia y eficiencia), se

refieren tanto al precepto legal como a la sanción prevista. Esta tiene que motivar a
cumplir con la norma y no a violarla. El mal causado por la sanción debe ser mayor al
beneficio que pueda obtenerse de violar la ley. El defraudador que puede obtener su
libertad bajo caución con una suma inferior a la defraudada a su víctima, será estimulado
a defraudar y no a la conducta correcta. "A veces las normas incentivan al
incumplimiento del derecho porque los perjuicios de la sanción son inferiores a los
beneficios que siguen de su violación".17 La sanción, juntamente con el precepto, tienen
que propiciar un comportamiento positivo de los individuos en medio del tráfico de la
vida social; de otra manera, por muy legales que sean las leyes, devendrán ajenas a la
sociedad; y, lo que es más grave, no cumplirán el objetivo de hacer posible la vida
social.

Tradicionalmente el legislador y el abogado han sido formados para rendir más

atención a la legalidad de la ley, lo cual es importante pero no cubre todos los propósitos
que debe alcanzar el Derecho Positivo; en efecto, además de ser legal, una ley necesita
ser legítima, eficaz y eficiente. La legalidad es un aspecto que debe atender tanto el
legislador, como el juzgador, el abogado y el investigador; ahora bien, en el aspecto

16
Calsamiglia. Albert: "Racionalidad y Eficiencia del Derecho". ob. cit. pag. 66
17
Idem, pag. 62.

163
teórico, es un terreno propio de la Teoría General del Derecho. La legitimidad, la
eficacia y la eficiencia, son cuestiones que corresponden al campo de la Sociología del
Derecho; pero, como necesariamente deben tomarse en cuenta tanto en la producción
como en la aplicación de la legislación positiva, el legislador y el juzgador juntamente
con el abogado y el investigador, deberán recurrir al auxilio de las respectivas disciplinas
y correspondientes científicos sociales. Encerrarse en el mero culto a la formalidad de la
ley, mantendrá al jurista alejado de la realidad económica y social en la cual el Derecho
Positivo se aplica cotidianamente. Las nuevas condiciones sociales, políticas y
económicas, han trastocado de manera frontal nuestro entorno. Esto imposibilita al
legislador, por sí solo, a responder a los requerimientos modernos del Derecho Positivo,
lo cual podrá lograr sólo si cuenta con la ayuda de otros científicos para la identificación
de todo aquello que conduzca a la legitimidad, la eficacia y la eficiencia de la ley.

5. ESTADO Y DERECHO POSITIVO.

No es posible un Derecho Positivo sin Estado, ni un Estado sin Derecho

positivo. La relación entre ambos es de tal dependencia, que autores como Kelsen los
identifican. Mediante la actividad legislativa del Estado, constituyente y ordinaria, se
produce toda la legalidad positiva. Al Derecho Positivo, como normatividad emanada
del Estado, se le asignan dos funciones fundamentales: por un lado normar la actividad
del ente estatal y legitimar el ejercicio de su poder; y, por el otro, garantizar el ejercicio
de la libertad del individuo frente al mismo poder estatal. Esto en razón del principio de
legalidad, conforme al cual el órgano del Estado sólo puede hacer lo que expresamente
le está permitido o autorizado por la ley; en cambio, por el mismo principio, el
ciudadano puede hacer todo aquello que no esté prohibido por el sistema de legalidad.
De esta manera, por lo menos a nivel teórico, se logra un equilibrio entre el poder estatal
y el ejercicio de la libertad individual.

Así, el Derecho Positivo aparece como una autolimitación del Estado, en lo

referente al ejercicio del poder estatal. Esta es su gran limitación, confirmada por la
experiencia histórica, porque no es posible que el Estado por sí mismo y sólo mediante
la legalidad emanada de su seno, pueda normar su actividad y mantenerla dentro de los
límites constitucionales y legales; por eso, a la luz de la reciente y dolorosa realidad
latinoamericana, se impone la impostergable necesidad de crear mecanismos de
participación ciudadana, paralelos a la estructura administrativa del Estado, que puedan
permitir la vigencia de una democracia real y verdadera. La democratización de los
mecanismos de expresión de la sociedad en los asuntos públicos, debe alcanzar la vida
de los partidos políticos, la actividad de las instituciones sociales (universidades,
iglesias, asociaciones de servicio etc.) y a los medios de comunicación social. La
presencia y fuerza de la llamada "sociedad civil", que tiene en la calidad educativa de la
población una base fundamental, es condición necesaria para una auténtica y real
democracia; únicamente así, el Derecho Positivo en su conjunto pero especialmente en
lo referente a la regulación de la actividad de los órganos estatales, será efectivamente
cumplido por quienes tienen y ejercen el poder del Estado.

164
 Hay pues, entre el Derecho Positivo y el Estado, una relación de causalidad.
Puede afirmarse, con toda propiedad, que a cada tipo de Estado corresponde un tipo de
Derecho Positivo. El Estado de la monarquía absoluta, basada en el origen divino del
poder, fue la organización política y jurídica de la sociedad feudal. Se organizó a partir
del interés de un reducido grupo formado por la nobleza y el monarca; y, por su carácter
autoritario, no tuvo ninguna limitación para ejercer el poder. En el procedimiento
judicial, el juez ejercía un amplio arbitrio discrecional cuyo único límite era la autoridad
del rey, pues todavía no aparecía el principio de legalidad. La tortura era una prueba
legal para "ayudar" al delincuente a expiar su delito. Fue la época de la concepción
religiosa de las categorías penales. El delito se concibió como pecado, el delincuente se
vio como un pecador; y, hasta la misma palabra "pena" tenía una connotación muy
cercana a la expiación. No habían poderes del Estado sino únicamente el del monarca;
por eso, uno de los famoso s reyes de Francia, Luis XIV, pudo exclamar: "¡El Estado soy
yo!” En este caso el Derecho Positivo sirvió para legitimar el autoritarismo de la
monarquía absoluta.

El Estado Liberal de Derecho, basado en los principios liberales de la

Revolución Francesa, pretendió regular la actividad del Estado y controlar el ejercicio
del poder mediante su propia legislación. Sus expresiones formales fueron la monarquía
constitucional y la república. Se consideró suficiente consagrar en el texto
constitucional, tanto las garantías constitucionales como los límites dentro de los cuales
se deben conducir los funcionarios depositarios del poder estatal; sin embargo, ese
intento quedó en un mero formalismo legal, pues en la vida real no se logró encausar la
actividad del Estado, ni se alcanzó el objetivo de defender al individuo de los excesos
del poder. Esta organización política liberal de la sociedad, correspondió a los
postulados del individualismo o culto formal al individuo, y a la libre competencia en lo
económico; y, al Estado espectador, el cual no debe intervenir en la vida social más que
en lo mínimo necesario para asegurar la convivencia. Es el Estado del ascenso al poder
de la burguesía cuya ideología religiosa, a diferencia de la sociedad feudal que adoptó el
catolicismo romano, fue el protestantismo emergido de la reforma religiosa del Siglo
XVI.

La deficiencia mayor del Estado Liberal de Derecho en cuanto al Derecho

Positivo, fue que no se tomó en cuenta la presencia de la estructura económica, social y
política de la sociedad, sobre la cual se erige la organización estatal. Tal realidad
económica y social, a la postre condujo a que la legalidad positiva del Estado, según lo
ha demostrado la experiencia histórica, fuera usada como una simple apariencia para
encubrir el autoritarismo de elites o individuos, circunstancia que dio origen a las
dictaduras unipersonales y militares de América Latina. Así, el Derecho Positivo en el
Estado Liberal de Derecho, sirvió para aparentar una democracia que no pasó de lo
formal y encubrir un autoritarismo real; por lo mismo, resultó ineficaz para evitar los
excesos del poder, el cual se usó para conculcar las libertades individuales. La legalidad
positiva en su conjunto, no pasó de ser una catálogo de muy buenas inte nciones, que
nunca llegó a tener una vigencia real considerable. El principio de legalidad y de la
separación de poderes, se transformaron en letra muerta de la legislación, pues en la vida

165
real se conculcaron los derechos individuales y el poder ejecutivo ejerció un
predominio sobre los otros dos poderes del Estado, tanto en las dictaduras declaradas
como en las regímenes formalmente constitucionales.

El Estado Social de Derecho, como una reacción al Estado Liberal de Derecho

y para neutralizar los exc esos de la libre competencia, practicó un dominio total en la
economía nacional y se erigió en rector de la misma. La denominada "dictadura del
proletariado", que nunca llegó a ser tal en alguna realidad histórica, degeneró en una
verdadera dictadura de la minoría que se apropió del poder estatal. La democracia real
nunca llegó a substituir al colectivismo autoritario, permaneció la manipulación de las
mayorías, no se pudieron evitar los excesos del poder del Estado y continuó sin mayores
modificaciones la conculcación de las libertades individuales. En este caso, también el
Derecho Positivo legitimó el poder autoritario de la minoría en el poder. En ambos
casos, aunque por diferentes caminos, tanto el Estado Liberal de Derecho como el
Estado Social de Derecho, dieron paso al autoritarismo del Estado y a la negación de las
garantías individuales consagradas en las constituciones nacionales.

El Estado Social y Democrático de Derecho, pretende ser una síntesis del

Estado Liberal de Derecho y del Estado Social de Derecho; para lograr tal propósito,
intenta tomar lo bueno y desechar lo malo de ambos modelos. Su gestión pública se
debe realizar a partir de dos principios:

1º. El Estado tiene que someter su actuación al Derecho Positivo emanado del
pueblo; por eso, el orden jurídico debe basarse en una norma fundamental de carácter
constitucional emanada de la misma voluntad popular. Tal normatividad contiene los
límites formales del Estado y es un elemento del Estado Liberal de Derecho.

2º. La actividad del Estado debe orientarse hacia la democracia real; por lo
mismo, tiene que estar al servicio de toda la sociedad incluidas las mayorías y las
minorías que la conforman. Esta aspiración es un elemento del Estado Social de
Derecho.

Se prioriza lo social sin negar la libertad del individuo y se promueve la

efectiva participación de la sociedad en las grandes decisiones del Estado, no sólo para
impulsar y regular la actividad del Estado sino también para defender el pleno ejercicio
de la libertad ciudadana; por eso, cobran interés instituciones de Derecho Constitucional
como el plebiscito y el referéndum, por medio de las cuales la ciudadanía tiene la
oportunidad de expresar su voluntad en las decisiones de gobierno que tienen alguna
trascendencia social. Sin esas instituciones, las elecciones de cualquier tipo son un
cheque en blanco para quienes las ganen, pues la ciudadanía no tiene oportunidad de
pedir cuentas ni de controlar decisiones gubernamentales. Por esa razón, el
comportamiento de los funcionarios es muy respetuoso de la opinión pública en épocas
pre-electorales; y muy diferente cuando ya están seguros en el puesto de elección.

166
 El referéndum se expresa mediante la votación ciudadana sobre una ley
aprobada por el órgano legislativo correspondiente. Su uso se restringe a la materia
normativa y tiene que ver con la aprobación final de una ley. Se dice que una norma
legal es aprobada "ad referéndum", cuando para ser ley requiere la aprobación de la
ciudadanía mediante el referéndum. Este me canismo no sólo permite la expresión de la
sociedad en la actividad legislativa, sino también sirve de control para la gestión del
Estado. El referéndum es un elemento propio de la verdadera democracia mediante el
cual la sociedad se expresa, no sólo en las elecciones formales, sino también respecto de
una ley en particular. El plebiscito se usa para una consulta popular respecto de un
hecho específico de gobierno. La ciudadanía tiene la oportunidad, mediante este
recurso, de pronunciarse sobre una específica decisión de gobierno, con lo cual participa
directamente en la gestión pública del Estado. También el plebiscito es una
característica de la democracia real y una garantía de la permanente participación de la
sociedad en los actos de gobierno más trascendentes. Ambas instituciones, referéndum y
plebiscito, deben ser reglamentadas adecuadamente para que alcancen su objetivo de
participación efectiva de los ciudadanos en la vida política del país; y, por ningún
motivo, deben degenerar en estorbo para la buena marcha de los asuntos públicos.

En el nivel teórico, el Estado Social y Democrático de Derecho, busca un

ejercicio de la actividad estatal en beneficio de todos los ciudadanos y no de un grupo;
por ello es fundamental, impulsar la participación ciudadana en la gestión pública del
Estado y garantizar al mismo tiempo el pleno ejercicio de la libertad individual. En
función de este objetivo es vital alcanzar la democratización de los partidos políticos, de
las asociaciones sociales de servicio y de los medios de comunicación social; ambientes
en los cuales también priva un cierto elitismo a nivel de dirección y orientación de las
actividades. En otras palabras, la democracia política requiere primero de la
democratización de la sociedad civil, para que ella pueda erigirse en un efectivo medio
para el control de la actividad del Estado; y, su vez, que también pueda garantizar
efectivamente el ejercicio de las libertades individuales y el bienestar social. De la
misma manera, la democracia real requiere la democratización de la riqueza nacional,
esto es, una más justa distribución del ingreso y la desaparición de los grandes sectores
que viven en la pobreza. Con esos considerables núcleos de población sumidos en la
marginación social, la democracia real nunca será una realidad; y, en consecuencia, el
Derecho Positivo no superará sus deficiencias, y no pasará de ser una cobertura legal
para simular la democracia y encubrir un autoritarismo real.

En las actuales circunstancias históricas de nuestro tiempo, el Estado Social y

Democrático de Derecho constituye una aspiración para la mayoría de las formaciones
sociales latinoamericanas; sin embargo, hay una realidad histórica muy cercana a
nosotros que ya ha asumido en lo declarativo y en lo real los p ostulados de este tipo de
Estado. En efecto, el artículo 1, 1. De la Constitución de España expresamente declara:
"España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia y el

167
pluralismo político." 18 Es muy cierto que esta sola declaración formal no es suficiente
para garantizar un Estado Social y Democrático de Derecho, pero sin duda es un buen
principio que puede conducir a su afectivo establecimiento y consolidación;
especialmente si funcionan el parlamentarismo español y los mecanismos de
participación directa de la sociedad española en las grandes decisiones de Estado,
paralelos a las elecciones formales y tradicionales. Por eso resulta de enorme
trascendencia y gran proyección, los tres numerales del artículo 92 de la Constitución
española, que a la letra dicen: "1. Las decisiones políticas de especial trascendencia
podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos./ 2. El
referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno,
previamente autorizada por el Congreso de los Diputados./ 3. Una ley orgánica regulará
las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas
en es ta constitución".19 De esta manera, los órganos del poder estatal pueden ser
controlados mediante la expresión de la voluntad ciudadana de manera directa, en
aquellos asuntos que la Constitución española identifica como de "especial
trascendencia".

6. ORIGEN DEL DERECHO POSITIVO.

El término "origen" puede tener por lo menos dos acepciones: en el sentido

filosófico se refiere a la causa o principio que determina al ser; pero desde la perspectiva
histórica identifica el momento cuando algo aparece como una realidad. Aplicado esto
al Derecho Positivo, su origen en sentido filosófico está constituido por la causa que
determina su existencia como normatividad, promulgada y aplicada por el Estado en una
sociedad particular y concreta. Todo Derecho Positivo se origina del poder social que
toma cuerpo y forma jurídica en el poder legislativo constituyente, el cual tiene la
capacidad real de formular la norma jurídico fundamental interna, conforme a la cual se
crea y estructura la totalidad de la legislación estatal positiva. "De esta manera puede
decirse que un orden jurídico (total) consiste en el poder fundamental y en todas las
normas creadas, directa o indirectamente, mediante el ejercicio de las facultades
conferidas por tal poder." 20

La persistencia de este poder hace que el Derecho Positivo emanado de él sea

obedecido, en el mejor de los casos por una gran mayoría de la población; y, en la
situación menos deseable, por una parte de la sociedad que no alcance a ser mayoría. El
poder que da origen a la legalidad positiva sólo puede ser substituido por otro poder, tal
como sucede con los cambios revolucionarios que triunfan en su propósito de substituir
el antiguo orden jurídico por uno nuevo. Este emerge como legítimo y legal; por el
contrario, si el mo vimiento revolucionario fracasa y no logra desplazar el orden jurídico
imperante, devendrá ilegítimo e ilegal.

18
Constitución Española: José M Bosch, Editor, Barcelona, 1979, pag. 9.
19
Idem, pag. 54.
20
Tamayo y Salmorán. Rolando: "Diccionario Jurídico Mexicano", tomo I-O, ob. cit. pag. 1945.

168
 El origen histórico se relaciona al momento en que aparece el acto
constitucional (poder) que da nacimiento al Estado y a su norma jurídica fundamental; o,
en su caso, cuando un orden jurídico anterior es substituido por uno nuevo, sea en forma
violenta o por el procedimiento establecido en la misma norma constitucional.
Históricamente el actual Estado mexicano nació el 31 de Enero de 1824, mediante el
Acta Constitutiva de la Federación Mexicana emanada del 2º. Congreso Constituyente
Mexicano, la cual contiene el pacto político que dio nacimiento al Estado mexicano
como una República Popular Federativa. La Constitución Federal de los Estados Unidos
Mexicanos, promulgada el 4 de Octubre de 1824 y que algunos señalan como el
aparecimiento histórico del Estado mexicano, en realidad encontró constitucionalmente
formada una República Popular Federativa.

El texto constitucional de 1824 desarrolló algunos principios consagrados ya

en el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana; pero no creó sino por el contrario
ratificó una realidad política y confirmó un Estado que ya existía. Refutando al Maestro
Burgoa, quien no da al Acta Constitutiva el valor arriba señalado, el Maestro Barragán
afirma: "Evidentemente esto no es exacto, porque dicho Estado mexicano había quedado
firme desde la promulgación del Acta, la cual había sido suscrita por todos y cada uno de
los representantes en aquel Congreso y acatada y obedecida desde luego por todas las
partes de la Unión." 21

La actual Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada

el 5 de Febrero de 1917 y que entró en vigor el 1 de Mayo del mismo año, fue el
resultado de un nuevo orden económico, social y político; el cual substituyó al anterior
representado formalmente por la Constitución de 1857. El movimiento iniciado en 1910
y conocido como la "revolución mexicana", proporcionó el contenido económico,
político y social al nuevo orden jurídico y al Derecho Positivo emanado del mismo. Ese
poder, con sus variantes y adecuaciones a los cambios nacionales y mundiales, se
mantiene como un Derecho Positivo válido y formalmente eficaz. Esto último en el
sentido de que es socialmente obedecido.

7. DERECHO POSITIVO: CIENCIA Y TECNICA.

El Derecho Positivo como sistema de legalidad nacional, es un objeto de

conocimiento que puede ser analizado desde dos perspectivas: una es la científica y la
otra es la técnica; así, es correcto referirse a una Ciencia del Derecho Positivo y a una
Técnica del Derecho Positivo. Aunque en teoría es posible trazar una clara línea
divisoria entre ambas, en la realidad las encontramos íntimamente conectadas y
relacionadas; y, no obstante que son realidades muy diferentes, se condicionan y
enriquecen mutuamente. La verdadera ciencia necesita de la técnica mediante la cual se
aplica la legalidad vigente, para enriquecerse y desarrollarse; por otra parte, la auténtica
técnica jurídica que no debe confundirse con la repetición mecánica de usos y

21
Barragán Barragán. José. "Diccionario Jurídico Mexicano", tomo A-CH, ob. cit. pag. 60

169
costumbres, necesita de la ciencia para funcionar correctamente en la aplicación de los
preceptos legales al caso concreto.

El buen técnico del Derecho, cuya función es de la más alta jerarquía para el
desarrollo de la vida social, debe estar correctamente informado de los datos que le
proporciona la Ciencia del Derecho, para realizar una verdadera actividad técnica y no
una mera costumbre que se repite sin un fundamento científico, ajena a los cambios de la
realidad social. Por su parte, el científico del Derecho no debe ignorar la práctica de la
aplicación del Derecho Positivo, porque en esa rica realidad es donde se generan las
situaciones cuyo estudio provoca el avance del saber teórico. La Ciencia del Derecho
ajena a la técnica jurídica, se constituye en un conocimiento vacío de realidad y por lo
mismo sin posibilidades de transformar su objeto de conocimiento. En la reflexión sobre
la actividad de aplicar la ley general y abstracta al caso particular y concreto, encuentra
la Teoría General del Derecho una rica veta para su más pleno desarrollo.

El Derecho positivo es el objeto de conocimiento de la Teoría General del

Derecho o Ciencia del Derecho, que con más precisión deberían ser identificadas como
Teoría General del Derecho Positivo o Ciencia del Derecho Positivo; sin embargo, por
considerar obvia la referencia a la legalidad promulgada y aplicada por el Estado,
decidimos usar los términos señalados y omitir la expresión “Derecho Positivo”. En
los numerales 3 y 6 del capítulo I, nos hemos referido ya a la Teoría General del
Derecho como ciencia; por ello, nos remitimos a lo ahí expresado. Aquí haremos
referencia a algunos detalles relevantes, que en buena medida reiteran y complementan
las ideas desarrollados anteriormente.

El Derecho Positivo está formado por una gran variedad de preceptos, de

jerarquía, origen y naturaleza muy diferentes; sin embargo, a pesar de esa
heterogeneidad de las leyes que lo constituye, en la realidad se le puede aprehender
como una unidad sistemática de carácter normativo. Si se atiende al contenido material
de esas leyes vigentes, existen diferentes parcelas del Derecho Positivo, las cuales
aparecen como objetos de conocimientos de las teorías particulares del Derecho
Positivo. De esta manera se integra el vasto campo del saber científico acerca de la
legislación vigente, desde dos perspectivas diferentes: la de totalidad y generalidad que
corresponde a la Teoría General del Derecho; y, la de especialidad, propia de las teoría s
particulares.

No hay uniformidad en cuanto a la temática que debe abarcar la Teoría General

del Derecho. Los autores conciben su contenido de muy diversas maneras; así lo
evidencian los índices de los textos sobre la materia, los cuales no coinciden en la
mayor parte de su contenido. De acuerdo al propósito de este libro, nos parece que los
temas básicos de una Teoría General del Derecho deben ser: la ubicación de este sector
del saber jurídico en la enciclopedia científica, el estudio del Derecho Positivo como un
sistema unitario, los conceptos jurídicos fundamentales que están presentes en todas las
áreas de la legalidad positiva, la perspectiva técnica del Derecho Positivo; y por último,
la relación entre el Estado y el Derecho Positivo.

170
 La palabra técnica viene del griego “tekne” que significa arte. Por técnica
debemos entender los procedimientos o maneras en que se aplican los principios de una
Ciencia; también es la habilidad de hacer algo de la mejor manera. Con relación al
Derecho Positivo, la técnica tiene que ver con su elaboración y con su aplicación para la
resolución del caso concreto. Este es el sentido amplio o lato sensu de la Técnica del
Derecho. En un sentido restringido o stricto sensu, la Técnica del Derecho se
circunscribe a al aplicación de la legislación vigente para resolver legalmente las
situaciones concretas. Por eso podemos describir la Técnica del Derecho, como el
conjunto de procedimientos necesarios y lógicos para elaborar las leyes que integran un
sistema de legalidad nacional; y, para aplicar esos preceptos en la solución legal del caso
concreto.

La técnica de la elaboración del Derecho Positivo se relaciona a la actividad

legislativa del Estado. No está conectada a los procedimientos establecidos en la
Constitución para la elaboración de las leyes, sino a los pasos que el legislador debe
seguir para cumplir, de la mejor manera, con su responsabilidad de promulgar preceptos
socialmente obligatorios. Antes de referirnos a ellos, es importante señalar la
conveniencia de auxiliarse de científicos sociales para determinar con toda precisión, la
pertinencia social de una ley y las auténticas necesidades sociales que se pretende
atender con ella. Por muy sabio que sea el legislador nunca podrá dominar todas las
áreas del saber, debido al extraordinario desarrollo de la ciencia; por eso no puede
verificar, por si solo, los extremos señalados arriba. Esa situación, propia del mundo en
que vivimos, le impone la necesidad de asesorarse de expertos en los diferentes campos
del conocimiento: economistas, sociólogos, sexólogos, psicólogos sociales y clínicos,
pedagogos, médicos, investigadores y técnicos del Derecho, técnicos en redacción, etc.
En todo caso, la asesoría dependerá de la materia de que se trate.

La única ley justificable es aquella que busca atender una necesidad social.
Como ya se ha señalado, esto es lo único que la puede hacer legítima y socialmente
conveniente. Los problemas sociales son realidades muy complejas y se deben a una
gran variedad de factores; por lo tanto, la ley no es la varita mágica que por si sola los va
a resolver, como a veces ingenua y frecuentemente algunos abogados suponen. Su
atención global e integral, que es la mejor manera de manejarlos, requiere una serie de
medidas multidisciplinarias, entre las cuales la ley apenas cubre un aspecto, sin duda
muy importante pero no el único. Por lo antes dicho, el primer paso que debe dar el
legislador antes de promulgar la ley, es identificar puntualmente la necesidad social que
requiere ser atendida. Esto significa tener una precisa comprensión de la problemática
social y de los factores que la condicionan o la producen directamente. Como es fácil
comprender, tal tarea no la puede realizar el mismo legislador por si solo, por mucha
sapiencia que pueda tener; para ello se requiere la intervención de los expertos, quienes
le ayudarán a tener una exacta idea de la situación.

El segundo paso es reconocer e individualizar las conductas antisociales que

contribuyen a crear o a mantener la situación social problemática. Las patologías

171
sociales, de cualquier manera siempre involucran a concretos comportamientos
humanos; unos funcionan como factores condicionantes de los problemas y otros actúan
como medios para resolverlos. La ley debe prohibir e inhibir los primeros; y, al mismo
tiempo, inducir a los hombres a ejecutar conductas positivas al interés social. El
propósito del Derecho Positivo, al regular la conducta de los hombres en sociedad, no es
únicamente el de castigar o reprimir; también debe plantearse el fin de propiciar o
motivar las conductas favorables al desarrollo de la vida social. El aporte de la
legislación vigente al tratamiento científico de los problemas sociales, es el orientar las
conductas de los individuos a favor del interés social; y, como último recurso, reprimir
aquellos comportamientos antisociales que ponen en peligro la convivencia. Otros
mecanismos provenientes de las diversas disciplinas científicas, contribuirán a la global
e integral manera de tratar los problemas sociales.

Únicamente cuando tenga todos los soportes técnicos que le informen acerca
de la problemática social, los factores que la causan y las posibles formas de atenderla
científicamente, deberá trabajar sobre la construcción del precepto en la forma más
correcta y exacta. Es fundamental entender que en ningún caso la ley por si sola no
puede resolver ninguna patología social; por el contrario, su mejor papel es cubrir la
parte que le corresponde, junto a los demás mecanismos integrantes del tratamiento del
problema social. También deberá cuidar la validez de la nueva norma legal, es decir, que
la misma entre a formar parte del sistema nacional de legislación positiva, a través de su
armonía formal y material con la norma constitucional que es la de mayor jerarquía. Ello
hará que tal precepto tenga legalidad en cuanto a su forma y contenido, lo cual permitirá
construir racionalmente la sistematización de las leyes y contribuir a la seguridad
jurídica. Junto a la legalidad, deberá ser muy cuidadoso con la legitimidad del precepto,
la cual será posible únicamente si el mismo es formulado en función del interés social.
Las más buenas intenciones del legislador no harán legítima ninguna ley.

El nuevo precepto deberá comunicar, con toda claridad y precisión, la materia

regulada. Para alcanzar tan importante finalidad, deberá el legislador contar con la
asesoría de expertos en redacción y comunicación social, para la elaboración final de la
nueva norma escrita. La exacta comprensión de la ley de parte de los súbditos, es
condición esencial para su aceptación y obediencia de parte de la comunidad; pero
además, eso conviene no sólo a la sociedad sino a todos los involucrados en la aplicación
de la ley (Ministerio Público, jueces, peritos, abogados, etc.), para evitar ambigüedades,
confusiones y diversidad de interpretaciones. Una ley mal redactada, no induce la
conducta social de los hombres en forma positiva ni ayuda a impartir justicia; por el
contrario, es un estorbo para resolver justamente los asuntos controvertidos que un juez
debe resolver.

La técnica jurídica relativa a la aplicación de la ley a la solución de los

conflictos de intereses, corresponde en gran parte a la actividad del Poder Judicial. En
este nivel jurisdiccional, cobra vida el Derecho Positivo y se plantean los más
trascendentales problemas para el normal desarrollo de la vida social. Sus problemas
más importantes son: interpretación de la ley, conflicto de leyes en el tiempo, vigencia y

172
derogatoria de la ley, irretroactividad de la ley, conflicto de leyes en el espacio, Derecho
Internacional Privado y Derecho Internacional Público. Aquí solo enumeramos estos
temas, pues los abordaremos en el Capítulo IV.

La técnica y la ciencia, como perspectivas del Derecho Positivo, dan origen a

dos actividades específicas que no deben confundirse aunque estén íntimamente
relacionadas: la del técnico y la del científico. Cada quien en su función desempeñan
papeles de trascendental importancia, los cuales se retroalimentan mutua y
substancialmente. Ambos tienen su propia dignidad y responsabilidad en la creación y
aplicación de la legalidad positiva. Dada la vasta y compleja normatividad del Derecho
Positivo, así como el gran desarrollo de la reflexión científica acerca del mismo, es
imposible que una misma persona pueda desempeñar las dos funciones a la vez. Quien
pretenda hacerlo, en el mejor de los casos hará bien una y mal la otra. Es muy difícil
para un técnico que pretenda ser a la vez académico o científico, o investigar para
producir algún material científico de calidad. Esto, debido al poco tiempo disponible
que le dejan sus responsabilidades con el empleo o posición administrativa; y, en el caso
de lograr hacerlo por una disciplina y capacidad excepcional, lo más probable es que lo
producido no sea de alta calidad. Eso es lógico, pues por más buenos deseos que se
tengan, la capacidad física y mental tienen un infranqueable límite natural. Desde luego
que las excepciones siempre existen, pero no nos referimos a ellas sino a la regla
general.

8. DERECHO POSITIVO: MORAL Y ETICA.

La Etica y la Moral tienen una relación de conocimiento a objeto de

conocimiento. La Moral es norma de conducta y como tal es una realidad que es
estudiada por la Etica. Esta es conocimiento dirigido a la descripción, explicación y
transformación de las normas morales. Como saber elabora los principios sustentadores
de los preceptos morales positivos y de la moral ideal. No obstante esta diferenciación
pertinente y válida, conviene tener presente que en un sector de la literatura jurídico
filosófica se usa el término “ética” para identificar la moral ideal, es decir, como deben
ser las normas morales para un determinado grupo social particular y concreto. También
suelen usarse, tanto en el lenguaje común como en el culto, los vocablos “moral” y
“ética” como sinónimos. Frente a la anarquía descrita, la distinción que proponemos
puede introducir bastante claridad, sobre todo en el campo de la actividad docente.

Las normas morales se dividen en individuales y sociales. Las primeras señalan

deberes hacia sí mismo y son estudiadas por la Ética Individual. Las sociales contienen
deberes hacia los demás y son el objeto de conocimiento de la Ética Social. Esta a su
vez se divide, según las clases de las normas morales sociales que podamos distinguir,
así: las familiares indican deberes entre padres e hijos y son una realidad examinada
por la Ética Familiar; las profesionales establecen deberes a quienes ejercen una
profesión y son analizadas por la Ética Profesional; por último, las normas morales
políticas consagran deberes a gobernantes y gobernados, mismas que son estudiadas por

173
la Ética Política. Cada grupo de preceptos morales, como realidades normativas, son los
objetos de conocimiento de las diferentes clases de ética que han sido mencionadas.

Las normas morales pertenecen al mundo del deber ser y por lo mismo
encarnan la obligación de comportarse en dirección favorable a la realización de un valor
ético. Son imperativas porque ordenan observar una específica conducta, la cual puede
ser prohibitiva o mandativa. En el primer caso imponen un no hacer; por ejemplo: “no
debes mentir”. En el segundo mandan realizar un comportamiento; por ejemplo: “debes
hacer el bien a los demás.” Toda norma moral implica un juicio de valor y a su vez su
cumplimiento constituye la realización de ese valor; por ejemplo: la verdad, el bien, el
amor al próximo, etc. La moral que interesa al Derecho, sea éste en sentido general o
particular, es la que denominamos “Moral Social”, la cual es establecida por el grupo y
funciona como obligatoria para todos los individuos que constituyen la sociedad. En
ningún caso se justifica la sumisión total del individuo a la moral impuesta por un grupo.
¿Hasta donde es justo que el hombre se someta a la Moral Social? Únicamente en la
medida que sea necesario para la existencia normal del ente social y para su normal
desarrollo personal; lo cual significa, correctamente entendido, la posibilidad de
realización del ser humano como tal.

La relación entre Moral y Derecho depende del sentido general o particular en

que este último se tome. Por Derecho podemos entender la totalidad de esta realidad
normativa; en tal caso asumimos que en él se comprenden todos los posibles Derechos:
natural, consuetudinario, escrito, positivo, nacional, internacional, etc. Si la relación de
la Moral es con esta perspectiva de totalidad del Derecho, la vinculación es de tipo
conceptual porque se trata de determinar si la idea de Moral es parte esencial del
concepto Derecho. En este debate se trata de determinar si para llegar al concepto
Derecho, es necesario o no tomar en cuenta la idea de Moral. La referencia así planteada
entre estos dos conceptos (Moral y Derecho) es un tema exclusivo de la Filosofía del
Derecho, específicamente de la Ontología del Derecho que aborda el problema acerca
del ser del Derecho. Respecto a esta discusión, las diversas teorías se pueden clasificar
en dos grandes grupos: las tesis de la vinculación, que tien en de común reconocer que la
moral es parte del Derecho y, por lo tanto, se relacionan muy íntimamente; y las tesis
de la separación, cuyo punto de coincidencia radica en que para todas ellas la moral no
es parte del Derecho Positivo y, en consecuencia, no tienen ningún tipo de relación
conceptual.

Por el contrario, si la vinculación se da entre un particular Derecho Positivo y

una concreta Moral Positiva, la relación se establece entre dos clases de normas y
necesariamente la vamos a encontrar en el nivel histórico y empírico. En este caso se
trata de determinar si algunos elementos normativos de carácter moral, determinan a
normas pertenecientes al Derecho Positivo. Este es un tema que por su perspectiva
científica de fraccionalidad o parcialidad, corresponde a la Teoría General del Derecho.
Es unánime la opinión, compartida hasta por los más recalcitrantes positivistas, que
algunos preceptos morales pueden estar en la base de las normas positivas de la
legalidad estatal. Eugenio Bulygin, uno de los iusfilósofos que niegan la relación entre

174
Derecho y Moral en la forma que la hemos explicado, reconoce la correspondencia entre
normas morales y reglas positivas así: “El tema de este trabajo es la elucidación de la
vinculación entre dos fenómenos sociales de fundamental importancia: derecho y moral.
La existencia de numerosas relaciones fácticas (empíricas), de tipo histórico,
sociológico, político y hasta psicológico no está en discusión.” 22 Esas “relaciones
fácticas” se pueden dar entre la Moral y las otras normas comprendidas en el Derecho
(natural, escrito, consuetudinario, nacional, internacional, etc.); pero, por la naturaleza de
este texto, hemos circunscrito la explicación a la vinculación entre la Moral y los
ordenamientos jurídicos emanados de la voluntad estatal.

Ningún Derecho Positivo, así de fuerte sea la visión positivista que le sirva de
soporte teórico, puede ser ajeno a las convicciones éticas del grupo ni a los valores
encarnados en su moral positiva. Los valores éticos como lo bueno, la justicia, la
seguridad, están detrás de las leyes jurídicas que castigan el robo, el fraude, el no pago a
una deuda, el incumplimiento de una obligación, etc. La justicia y la seguridad,
entendida ésta como convivencia pacífica y certeza de las decisiones jurídicas entre las
cuales sobresalen las judiciales, representan lo que algunos teóricos han denominado el
“minimum de moralidad” que las leyes emanadas del Estado deben contener. La
obligatoriedad de las normas positivas no debe depender únicamente de la fuerza del
Estado, lo cual es propio de los estados totalitarios. En los regímenes democráticos, lo
óptimo para el mejor desarrollo de la vida social es contar con el consenso de los
individuos que integran el grupo social. Para alcanzar este objetivo el Estado debe tomar
en cuenta, al momento de elaborar sus leyes, los valores éticos y la moralidad positiva
del grupo. Neil Mac Cormick, uno de los defensores de la relación entre la Moral y el
Derecho, afirma: “..la cohesión social o la solidaridad dependen de ciertos preceptos
morales comunes que pueden constituir un consenso moral.” 23 Mucho se ganaría, en la
aceptación de las normas positivas de parte del grupo, si se tomara en cuenta la
moralidad positiva conforme a la cual los individuos condicionan su comportamiento en
relación con los demás, al margen de la fuerza coercitiva del Estado.

22
Bulygin. Eugenio: “Hay vinculación necesaria entre derecho y moral”, en “Derecho y Moral” (Rodolfo
Vázquez compilador), editorial gedisa S.A. Barcelona, 1998, pag. 214.
23
Mac. Cormick: “En contra de la ausencia de fundamento moral”, idem, pag. 160.

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