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Derecho Internacional Brotons Ramiro PDF
Derecho Internacional Brotons Ramiro PDF
INTERNACIONAL
t i r a n ! l o blllonch
Valencia, 2007
O ' -l A
D 2.T-
Copyright ® 2007
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o
transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, graba-
ción magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin
permiso escrito del autor y del editor.
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Abreviaturas utilizadas 33
Prólogo 39
PRELIMINARES
PARTE PRIMERA
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
PARTE SEGUNDA
LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Capítulo VIL Los actos unilaterales como fuente de obligaciones internacionales 293
Capítulo VIII. El acuerdo como fuente de obligaciones. Los tratados 313
Capítulo IX. La formación de los tratados 351
Capítulo X. La fase intermedia en la formación de los tratados 385
Capítulo XI. La participación en los tratados multilaterales 415
Capítulo XII. Patología y revisión de los tratados .:: 459
Capítulo XIII. La formación de las normas generales. Costumbre y Principios generales
del Derecho ; 501
Capítulo XIV. Codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional 523
PARTE TERCERA
EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PARTE CUARTA
LA COEXISTENCIA ENTRE ESTADOS: REPARTO DE
COMPETENCIAS Y ACCIÓN EXTERIOR
Capítulo XXI. Las competencias del Estado. La dimensión personal de la soberanía . 819
Capítulo XXII. La protección de los nacionales en el extranjero 845
Capítulo XXIII. La dimensión territorial de la soberanía del Estado: espacio terrestre,
espacio aéreo 869
Capítulo XXIV. Los espacios marinos 923
Capítulo XXV. Las relaciones diplomáticas y consulares 999
PARTE QUINTA
EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y LA SEGURIDAD
INTERNACIONALES
PARTE SEXTA
LA PROTECCIÓN DE PUEBLOS Y GENTES
Prólogo. 39
PRELIMINARES
Capítulo I
SOCIEDAD Y DERECHO INTERNACIONAL
PARTE PRIMERA
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Capítulo II
LOS ESTADOS
VI. INTRODUCCIÓN 93
21. Consideraciones generales sobre la subjetividad internacional 93
22. Los Estados en la actual sociedad internacional 95
VIL ELEMENTOS DEL ESTADO SOBERANO 97
23. Planteamiento 97
24. El territorio 98
25. La población 99
26. El gobierno u organización política 101
VIII. DINÁMICA DEL ESTADO 102
27. Transformaciones del Estado 102
28. Nacimiento y/o extinción de Estados 104
IX. EL RECONOCIMIENTO DE ESTADOS 108
29. Concepto 108
30. Sujetos que realizan el reconocimiento 109
31. Formas 109
32. Caracteres 110
33. Efectos 113
34. ¿Revocación? 114
X. SUCESIÓN DE ESTADOS 116
35. Consideraciones generales 116
36. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas de Estado 119
Referencias bibliográficas . 124
Capítulo III
SOBERANÍA E IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS
Capítulo TV
LOS PUEBLOS: LIBRE DETERMINACIÓN
Capítulo V
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Capítulo VI
LÁ SOCIEDAD CIVIL INTERNACIONAL
PARTE SEGUNDA
LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Capítulo VII
LOS ACTOS UNILATERALES COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
INTERNACIONALES
Capítulo VIII
EL ACUERDO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES. LOS TRATADOS
Capítulo IX
LA FORMACION DE LOS TRATADOS
Capítulo X
LA FASE INTERMEDIA EN LA FORMACIÓN DE LOS TRATADOS
Capítulo XI
LA PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS MULTILATERALES
Capítulo XII
PATOLOGÍA Y REVISIÓN DE LOS TRATADOS
Capítulo XIII
LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS GENERALES: COSTUMBRE Y
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Capítulo XIV
CODIFICACIÓN Y DESARROLLO PROGRESIVO DEL DERECHO
INTERNACIONAL
PARTE TERCERA
EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
Capítulo XV
¿QUÉ ES EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL?
Capítulo XVI
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES
INTERNACIONALES: PROBLEMAS COMUNES
Capítulo XVII
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES
INTERNACIONALES EN EL ORDEN INTERNO
Capítulo XVIII
EL ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS
INTERNACIONALES
Capítulo XIX
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
Capítulo XX
INVOCACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y APLICACIÓN COACTIVA
DEL DERECHO INTERNACIONAL
PARTE CUARTA
LA COEXISTENCIA ENTRE ESTADOS: REPARTO DE
COMPETENCIAS Y ACCIÓN EXTERIOR
Capítulo XXI
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO. LA DIMENSIÓN PERSONAL DE
LA SOBERANÍA
Capítulo XXII
LA PROTECCIÓN DE LOS NACIONALES EN EL EXTRANJERO
Capítulo XXIII
LA DIMENSIÓN TERRITORIAL DE LA SOBERANÍA DEL ESTADO:
ESPACIO TERRESTRE, ESPACIO AÉREO
Capítulo XXIV
LOS ESPACIOS MARINOS
Capítulo XXV
LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES
PARTE QUINTA
EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y LA SEGURIDAD
INTERNACIONALES
Capítulo XXVI
LA PROHIBICIÓN DE LA AMENAZA Y EL USO DE LA FUERZA
Capítulo XXVII
EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA
Capítulo XXVIII
LA OCUPACIÓN HEGEMÓNICA DE LA SEGURIDAD COLECTIVA
PARTE SEXTA
LA PROTECCIÓN DE PUEBLOS Y GENTES
Capítulo XXIX
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Capítulo XXX
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO/LOS CRÍMENES
INTERNACIONALES
Capítulo XXXI
LA INTERVENCION HUMANITARIA O LA RESPONSABILIDAD DE
PROTEGER
1 Para las abreviaturas de revistas y otras publicaciones periódicas, v. biblio. general (III.3).
34 ABREVIATURAS UTILIZADAS
14. Los autores de este libro son profesores de un país europeo cuyos
vínculos con América latina son evidentes. Tener en cuenta los proble-
mas, intereses y actitudes latinoamericanas ha sido una directriz
expresa en la elaboración de sus diferentes capítulos. Esperamos que su
repercusión en los medios académicos y profesionales de la región iguale
por lo menos la que tuvo la anterior edición.
15. También como entonces hemos contado con la asistencia de algunos
profesores más jóvenes, siempre con la mejor disposición a cooperar en
la actualización y reordenación de las referencias bibliográficas que
acompañan a los capítulos y de la bibliografía general. Las primeras han
sido facilitadas por Soledad Torrecuadrada, Carmen Martínez Capdevila,
Irene Blázquez, Rosa María Fernández y Alfonso Iglesias, todos de la
Universidad Autónoma de Madrid; la segunda, por Eva Rubio, de la
Universidad de Murcia. A ellas y a él (apréciese el lenguaje no sexista/
o) mi reconocimiento más sincero.
16. Puse en manos de Tirant lo Blanc esta nueva edición del Derecho
Internacional, una vez que Me Graw Hill, que editó la obra en 1997,
decidió abandonar en España las publicaciones en Ciencias Jurídicas.
En su momento quedé muy satisfecho de una edición pronta y cuidada
y de una distribución en América Latina amplia y eficiente. Esperando
que la nueva edición depare satisfacciones parejas, decidí publicar con
Tirant, entre otras razones, al advertir su compromiso editorial en el
ámbito del Derecho y el crecimiento rápido y sostenido de un fondo
editorial en el que, sin embargo, aún escaseaban las obras generales de
Derecho Internacional.
Í
Capítulo I
Sociedad y Derecho Internacional
Sin embargo, la coercibilidad de la norma tiene que ver con su eficacia, no con
su naturaleza. ¿Acaso los límites de velocidad o las prohibiciones de manejar un
vehículo cuando se supera un determinado índice de alcohol en sangre son ley sólo
46 SOCIEDAD Y DERECHO INTERNACIONAL
suceso o proceso que socave ese papel "constituye una amenaza a la seguridad".
De lo que hoy se trata, pues, es de reforzar al Estado, mejorando la calidad de sus
instituciones, legitimando su soberanía como un haz de competencias y servicios
que ha de prestar a los individuos, recalcando su responsabilidad principal en la
satisfacción de los fines sociales, (v. cap. II, IV, VI, XXXI).
Es, pues, la sociedad internacional una sociedad horizontal, escasamente
institucionalizada, con un número limitado de sujetos que partiendo del principio
de su igualdad formal —la igualdad soberana— persigue su coexistencia y,
eventualmente, articula una cooperación para satisfacer intereses comunes
mediante organizaciones internacionales que reciben de la cabeza jupiterina de
los Estados una cierta subjetividad. El poder de los Estados está en la realidad
muy desigualmente repartido —lo son China y Andorra, Rusia y Nauru, Estados
Unidos y Santa Lucía— pero, poco o mucho, cada cual conserva como punto de
partida el suyo. La distinción entre, de una parte, legislador, juez y gendarme y,
de otra, el destinatario de las normas, no se produce. Así, la ley, acto normativo
primordial de los Derechos estatales, se ve sustituida en el orden internacional
por las obligaciones consentidas —activa o pasivamente— por sujetos civitates
superiorem non recognoscentes, la demanda judicial por el compromiso, el auxilio
policial por la autotutela.
Norma y obligación tienden, pues, a confundirse en el orden internacional.
Aquélla, con las salvedades que se harán oportunamente (v. infra), existe en la
medida en que un sujeto ha aceptado —o, bajo determinadas circunstancias, no
ha rechazado— obligarse, someterse. En la teoría de los métodos de formación de
las normas-obligaciones internacionales la distinta expresión e intensidad del
consentimiento del Estado, que puede resultar, incluso, embebido en un estado de
conciencia colectivo, desemboca en la articulación de diferentes fuentes formales
(actos unilaterales, acuerdos orales y escritos, procesos de naturaleza consuetu-
dinaria); pero su unidad esencial es puesta de relieve por el hecho de que,
frecuentemente, una misma manifestación o comportamiento puede ser simultá-
neamente incardinada en más de un tipo normativo u obligacional, según la
predilección ideológica del calificador. Por otro lado, no sólo en el momento de la
creación jurídica, también al decidir las reglas aplicables en el caso concreto,
forzar su revisión o buscar la solución pacífica de las diferencias que por una u otra
causa puedan originarse, el consentimiento de los sujetos interesados es inexcu-
sable. Lo es, desde luego, para atribuir a un tercero, árbitro o juez, la competencia
sobre un litigio, y ha de contarse con la cooperación bona fide de las partes para
la observancia de una decisión, obligatoria pero sólo declarativa, que de no ser
acatada quedará a expensas, como en general, la exigencia de toda responsabili-
dad y sanción por el incumplimiento de las reglas, de las fuerzas en presencia, de
las relaciones de poder.
Buscando una interpretación de por qué los Estados cumplen por sí, directa-
mente, las tres funciones indispensables de creación, verificación jurisdiccional y
ejecución del Derecho, se ha dicho (G. Scelle) que las carencias institucionales de
DERECHO INTERNACIONAL 49
Lo mejor que cabe hacer para proteger los intereses generales de la sociedad
internacional y, con ellos, los de los miembros más débiles, es favorecer su
institucionalizadón con un sentido pluralista, participativo y no discriminatorio.
De no ser así, los intereses generales acaban siendo mostrencos, al alcance de
cualquiera con el poder necesario para satisfacer sus propósitos, legítimos o no,
escamoteados tras apariencias respetables.
Si tuviéramos que apreciar el respeto del Código penal por las páginas de
sucesos de los periódicos la conclusión que sacaríamos de su lectura sería muy
deprimente. Lo mismo ocurre con las normas internacionales: una sensación de
irrespeto invade a una opinión pública machacada por las innumerables violacio-
nes de que dan cuenta los medios de comunicación, sin reparar que son noticia
justamente porque siguen siendo extraordinarias. Es entonces cuando más se
agita el dedo acusador de su falta de coercibilidad, aunque en una consideración
más detenida no se trata tanto de que el DI no sea coercible sino de que, en
principio, sólo lo sea a partir de la apreciación subjetiva, oportunista y
discriminatoria de quienes en cada caso se encuentran en una posición de
superioridad.
50 SOCIEDAD Y DERECHO INTERNACIONAL
Los Estados, como ya hemos dicho, no son —en términos generales— obligados
por reglas que no han consentido. El relativismo resultante de este principio trata
de ser atajado con otro, el de no formalismo en la expresión del consentimiento,
que facilita la aceptación y, como consecuencia, la ampliación y generalización del
ámbito de aplicación de las reglas. Los Estados no están encadenados, en
principio, a formas determinadas de manifestación de su voluntad y, como
consecuencia, sus actos —y, atendiendo a las circunstancias del caso, sus omisio-
nes— tienen relevancia jurídica. El mimo es un arte que se desempeña en las
relaciones internacionales no menos que en la escena o en el juego del mus.
El esfuerzo por superar el relativismo a través del no formalismo tiene, sin
embargo, un precio de incertidumbre, aumentado por la importancia de la
provocación y la jactancia en el proceso de cambio y evolución jurídica y la
dificultad de asentar la jurisdicción de un tercero para que, imparcialmente,
determine el punto en que, en un momento dado, estamos parados. Y aun esto, de
conseguirse, es un remedio limitado por la constatación de las discrepancias que,
como revela un somero repaso de la jurisprudencia internacional, sustenta un
colegio de hombres igualmente capaces y justos al estimar los comportamientos
estatales en relación con las formas de producción normativa.
Tómese como ejemplo la Corte Internacional de Justicia (CU): menos de la mitad de las sentencias y
opiniones consultivas dictadas entre 1948 y 2006 han sido adoptadas por unanimidad o con un solo voto en
contra, rebasan ampliamente el centenar las opiniones disidentes que las han acompañado y todavía es mayor
el número de las opiniones individuales de jueces que participando del dispositivo de la decisión creen en
argumentaciones omitidas o insuficientemente recogidas en sus consideraciones. En algunos casos, ha sido
decisivo el voto del Presidente para dirimir un empate (Sudoeste africano, segunda fase, 1966; Licitud de la
amenaza o del empleo de armas nucleares, 1996). Ha habido ocasión en que siete de los catorce jueces que
han votado a favor del dispositivo han manifestado su "profundo desacuerdo" con la motivación (Licitud del
empleo de la fuerza, 2004)
52 SOCIEDAD Y DERECHO INTERNACIONAL
Cuenta Richard A. Ciarke, zar antiterrorista bajo las presidencias de Bill Clinton y George W. Bush, que la
primera vez que propuso la captura en el extranjero de un presunto terrorista, en 1993, Lloyd Cutler, asesor de
la Casa Blanca, solicitó una reunión con el Presidente para explicar que eso suponía violar el Derecho
Internacional. Al parecer, Clinton estaba del lado de Cutler hasta que el Vicepresidente Al Gore, incorporado a
la reunión, se rió y dijo: "Es una decisión fácil. Por supuesto que es una violación del Derecho Internacional; por
eso tiene que ser una operación encubierta. Ese tipo es un terrorista. Id y traedlo de los huevos" (R.A. Ciarke,
Against All Enemies. InsideAmerica's Wa ron Terror, 2004). Gore era un demócrata moderado, amante de la
naturaleza. Su consejo puntual se hizo regla con las sucesivas administraciones de George W. Bush.
La demostración naval y el levantamiento de minas en las aguas albanesas del estrecho de Corfú por la
armada británica —actos internacionalmente ilícitos según la CU (1949)— tres semanas después de que dos
de sus torpederas sufrieran pérdidas humanas y materiales al chocar con tales artefactos, puede contemplarse
desde la perspectiva de la defensa del honor. Lo mismo cabe decir, en parte, de la decisión de Gran Bretaña
de echar a la mar, rumbo a las Malvinas, en 1982 la flota de guerra más importante desde la última conflagración
mundial, sobre todo si se tiene en cuenta la facilidad con la que Argentina se hizo, de la noche al día, con el
control, a la postre efímero, del archipiélago.
Reducir el núcleo de estos intereses, dominantes (M. Bos) porque, lejos de ser
dominados, dominan al Derecho, es una política que requiere, para prosperar,
procesos de producción normativa capaces de integrar el más amplio abanico de
intereses enjuego. Hace ya años Ch. de Visscher señalaba la extraña paradoja de
que las partes más sólidas del DI, cuya observancia regular en la práctica de los
Estados se halla asegurada, se referían a cuestiones sin influencia real sobre los
problemas verdaderamente vitales, siendo en cambio las partes más débiles las
que colocan a los pueblos en la disyuntiva de la paz o de la guerra.
Ahora bien, incluso en los casos que la opinión pública identifica como
violaciones escandalosas del orden internacional, se advierte el deliberado esfuer-
zo de los Estados por justificar su conducta en términos jurídicos.
El mismo Kant, que no creía en la fuerza legal del Derecho de Gentes, advertía (Zum ewigen Frieden, 1795)
el homenaje que todo Estado rendía al concepto del Derecho: ha de admirarse mucho, decía el filósofo alemán,
"que la palabra Derecho aún no ha podido ser completamente desterrada como pedante de la política bélica,
y aún no se ha atrevido ningún Estado a declararse públicamente por esta opinión..."; los padres del DI eran
siempre citados para la justificación de un ataque bélico, sin que, por el contrario, se conociera ejemplo alguno
—añadía con ironía— en que su testimonio hubiera movido a desistir de tal designio.
Todo Kant era desde luego ajeno a la Administración de R. Reagan, pero a nadie pudo extrañar que ésta
tratase de justificar la intervención de Estados Unidos en Nicaragua, finalmente condenada por la CU (1986),
como expresión, Ínter alia, de legítima defensa colectiva de El Salvador, aduciendo —y judicialmente no
probando— que el gobierno sandinista abastecía de armas a la guerrilla salvadoreña (FSLN). Igualmente, en
2003 Georges W. Bush trató de presentar el recurso unilateral y masivo a la fuerza armada en Iraq como una
operación conforme con las normas internacionales. Una y otra vez Estados Unidos insistió en que él y sus
satélites (las "naciones dispuestas") eran ios garantes de la legalidad internacional y del respeto de las
resoluciones del C. de S. (v. Cap. XXVIII).
No obstante, también es cierto que los actos de los grandes atraen una atención
que hace su imagen más sensible que las de los demás a las denuncias de los más
débiles y numerosos, sobre todo cuando éstos cuentan con instancias de expresión
colectiva, como la Asamblea General (AG) de las NU. De ahí el énfasis que los
Estados aparentemente más desvalidos ponen en la articulación legal de sus
56 SOCIEDAD Y DERECHO INTERNACIONAL
para explicar el nacimiento de la sociedad y del DI tal como hoy los conocemos,
basta con tomar como punto de partida la aparición y desarrollo en el continente
europeo de una sociedad de Estados soberanos e independientes, que arranca a
mediados del siglo XV con la desintegración de la llamada Respública Christiana
(bajo la diarquía en tensión Imperio-Papado) y se asienta dos siglos más tarde con
la Paz de Westfalia (1648). La sociedad internacional de nuestro tiempo es el
resultado de la expansión y, finalmente, la universalización de esa sociedad, de
sus valores, instituciones, reglas y prácticas.
En el período fundacional de la sociedad europea de Estados cristianos, soberanos e independientes, la
Tierra daba asiento a otras sociedades regionales. China, bajo la dinastía Ming (1368-1644), era el Centro de
un imperio —el más avanzado y poderoso a mediados del siglo XVI— a cuyo alrededor giraba una constelación
de Estados vasallos y tributarios. El Islam, desbordando los límites del África Subsahariana en el oeste y de
Insulindia en el este, contaba con tres centros hegemónicos, no bien avenidos, dispuestos a capitalizar
políticamente la comunidad de los creyentes: el otomano, que se extendía por todo el sureste de Europa hasta
la riberas del mar Negro, Anatolia, Mediterráneo oriental, norte de África y riberas del mar Rojo; el persa de los
safavíes, que alcanzaba a gran parte de Iraq y de la Arabia feliz; el tártaro de las estepas eurosiberianas, que
se desvaneció en las manos de Rusia para dar paso al imperio mongol establecido, de Beluchistán a Bengala,
por el rey de Kabul (1526) y que se expandió hacia el sur a costa de los marathas hindúes. Más allá del espacio
euroasiático (el mundo entonces conocido), en África, América y Oceanía, había también un mundo habitado
por un millar de grupos humanos diferentes en el que no faltaban los centros de poder como el azteca en el valle
de México, el maya, (ese imperio del Norte ya desaparecido en el siglo XV, cuya conquista fue el sueño
multisecular de los caribes, frustrado por la Cruz), el inca en el Perú, con una red viaria que ha sido comparada
con la gran muralla china...
estaban de acuerdo, no tenía otro sentido que el de mantener gracias a ellas un status que ya no podía ser
garantizado por el poder. No cabía inmovilizar el DI justo en el momento en que los nuevos Estados accedían
a la sociedad internacional. Había en su actitud un anhelo evidente por proceder a lo que P. Reuter llamó un
nuevo bautismo del DI, un nuevo compromiso que responda a los intereses ahora relevantes en la formación
de las normas.
reivindicaciones. Reducir ei tuétano de los conflictos al componente civilizatorio no sólo empobrece el concepto
de civilización, sino que es una coartada para emboscar las razones reales —e inconfesables— de muchos
conflictos. Decir que el Zar de todas las Rusias llegó al Mar Negro para proteger a las comunidades ortodoxas
de la tiranía otomana es una bella manipulación para escamotear un designio de expansión territorial... También
era más respetable para el Papado, España y Venecia hacer la guerra contra el Turco en nombre de la
Cristiandad (obviando que el Rey de Francia— rey crisf/an/s/mo conforme a sus títulos— era un tradicional aliado
del Imperio Otomano) Y ¿no se explicó, como acabamos de ver, la expansión colonial como misión de
(sagrada) civilización (una civilización que no permitía compartir las ventajas del DI con los bárbaros y
salvajes?).
Pero mayor interés que estas normas regionales han tenido las doctrinas, es
decir, las políticas americanas sobre las normas generales. En algunos casos —
como el de la consagración de la no intervención en los asuntos internos— se
trataba de reforzar las más naturales consecuencias del principio de soberanía,
una norma general, que en la desigual relación con las grandes potencias saltaba
frecuentemente en pedazos (v. Cap. III). En otros —como la responsabilidad
internacional del Estado, el trato de los extranjeros o las condiciones de ejercicio
de la protección diplomática— las repúblicas latinoamericanas trataban de
frenar los abusos cometidos por Estados Unidos y los grandes países europeos
invocando aquellas instituciones en beneficio de sus nacionales, inversores o
inmigrantes, además de recurrir en ocasiones, como ya hemos indicado, al uso de
la fuerza armada para exigir el pago de reparaciones no siempre bien fundadas
(v. Caps. XIX, XXI y XXII).
El estatuto de beligerancia para precisar la responsabilidad internacional del Estado, la exclusión de ésta
cuando los daños son imputables a particulares, o el agotamiento de los recursos internos como requisito de
la ilicitud sin la cual no procede la protección diplomática, hoy objeto de normas generales, se debieron a
prácticas originadas, no sin esfuerzo, en América. También allí se sostuvo frente al estándar mínimo del
extranjero su igualdad de trato con el nacional (una polémica viciada entonces por la irrelevancia internacional
de los derechos humanos) y la renunciabilidad contractual por los particulares del beneficio de la protección
diplomática (cláusula Calvo), lo que chocaba con la concepción de ésta como un derecho soberano del Estado.
La forma en que se trató de superar este conflicto, condicionando la suspensión (que no renuncia) del ejercicio
de la protección diplomática de los inversores a la aceptación por el Estado local de un arbitraje bajo los auspicios
del Banco Mundial cuya decisión sería vinculante y ejecutiva (Convenio de Washington, 1965), incorporada en
decenas de tratados de protección de inversiones suscritos por la mayoría de los países latinoamericanos,
arruinó la doctrina regional.
DERECHO INTERNACIONAL 67
invocación de una regla convencional para ilustrar una obligación erga omnes sólo
se justifica cuando un tratado se ha inmiscuido en la formación de una norma
consuetudinaria, codificándola o facilitando un proceso luego consumado. En
definitiva, no sería el tratado, sino la costumbre que el tratado declara, cristaliza
o ha impulsado, la que originaría tales efectos (v. Cap. XIV).
Así, por ej., el derecho de paso inocente por el mar territorial de los barcos mercantes extranjeros es una
obligación que el ribereño ha de respetar erga omnes, en virtud de una norma consuetudinaria codificada por
la Convención de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua (1958) y por la CONVEMAR (1982). (V.
Cap. XXIV).
obligaciones "el hecho de haber sido puestos fuera de la ley los actos de agresión
y el genocidio, pero también los principios y normas que conciernen a los derechos
fundamentales de la persona humana, en especial la práctica de la esclavitud y
la discriminación racial". Estaba calentita entonces, además, la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) que se había referido expresamente
a las normas imperativas como las aceptadas y reconocidas como tales por la
comunidad internacional de los Estados en su conjunto. En el asunto de Timor
Oriental (1995) la Corte consideró "irreprochable" el carácter erga omnes del
derecho de libre determinación de los pueblos, carácter que fue reiterado por la
Corte para la prohibición del genocidio en el asunto de la Aplicación para la
prevención y sanción del delito de genocidio (competencia y admisibilidad, 1996).
Aunque en estos casos la Corte se abstiene de etiquetar como imperativas las
normas que incorporan tales obligaciones, todos los ejemplos se refieren, según
observó la CDI en el informe que acompaña al proyecto final de arts. sobre la
responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente
ilícitos (2001), a "obligaciones que, según se acepta generalmente, dimanan de
normas imperativas de DI general".
Una referencia implícita a estas normas podía encontrarse, además, en la
importante sentencia de la Corte en el asunto de las Actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua (1986) donde se califican de fundamentales
o esenciales para las relaciones internacionales toda una serie de principios, en
particular el que prohibe la agresión, cuya violación se atribuye a los Estados
Unidos.
Asimismo, en la opinión consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del empleo
de armas nucleares (1996), la Corte afirmó que las normas fundamentales del DI
Humanitario se imponen a todos los Estados como principios inquebrantables del
DI consuetudinario. De ahí que la misma CDI, en el informe citado, estime
justificada su consideración como imperativas, calificación que extiende a la
prohibición de la tortura, propuesta esta confortada por las decisiones del TPIY
(.Furundzija, 1998; Kunarac, Kovaz y Vukovic, 2002).
la fuerza con violación de los principios de la Carta de las NU, la trata de esclavos,
la piratería, el genocidio, la violación de derechos humanos, de la igualdad de los
Estados y de la libre determinación, así como la ejecución de cualquier otro acto
delictivo en DI (proyecto de arts., 1966).
Posteriormente, al prepara la codificación de las normas aplicables a la
responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente
ilícitos, la CDI vivió una experiencia similar.
En un primer momento, cuando proponía calificar como crimen el hecho reconocido como tal por la
comunidad internacional en su conjunto por implicar la violación de una obligación esencial para la salvaguardia
de intereses de dicha comunidad, la CDI incorporó al texto articulado una relación abierta de violaciones
constitutivas de tales crímenes, que incluía obligaciones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, la libre determinación de los pueblos, la salvaguardia del ser humano (como las prohibitivas del
genocidio, la esclavitud o la discriminación racial) y la protección del medio natural (como las prohibitivas de la
contaminación masiva de la atmósfera o de los mares) (proyecto de arts., 1976, art. 19.3). Finalmente, aunque
el concepto fue conservado, se prescindió del crimen eo nominey, desde luego, de toda mención ejempiificativa
del mismo en el texto articulado, aunque no faltaron los ejemplos en los comentarios de la Comisión en la línea
anteriormente expuesta (proyecto de arts. 2001, arts. 26,40).
reparación debida al Estado, entidad o individuo especialmente afectado. Este derecho incluiría, de existir una
base de jurisdicción, la legitimación para una acción judicial internacional (ius stand/) y, si las reglas estatutarias
lo permiten, la posibilidad de intervenir en los procedimientos abiertos. En caso de violación grave ampliamente
reconocida de una obligación erga omnes todos los Estados a los que es debida —sostiene el IDI— han de
esforzarse por ponerlefin por medios lícitos de conformidad con la Carta de las NU, no reconociendo como legal
la situación creada y pudiendo tomar contramedidas no coercitivas bajo las mismas condiciones aplicables a
los Estados especialmente afectados por la violación.
El principio general del Derecho que anula los tratados inmorales, decía H. L.
Lauterpacht (1937), es un correctivo necesario y salutífero cuando se aplica por un
órgano imparcial, pero puede convertirse en un abuso cuando se pone en juego
unilateralmente por gobiernos que sólo buscan un ropaje que adecente sus cínicas
violaciones del Derecho. De ahí que en la Conferencia de Viena los países occidentales
en particular hicieran condición sine qua non de su aceptación del ius cogens como
causa de nulidad y terminación de los tratados el sometimiento obligatorio a un
método jurisdiccional de las controversias que originara su invocación. Así quedó
reflejado en los arts. 65 y 66 de la Convención: un Estado parte que objete la oposición
de un tratado a una norma imperativa, pretendida por otra, podrá someter
unilateralmente el asunto a la CIJ una vez transcurridos doce meses desde que
planteó la objeción sin que se haya alcanzado una solución por otra vía (y a menos
que las partes decidan de común acuerdo acudir a un arbitraje). (V. Cap. XII).
reservas hechas al respecto por algunos Estados (por ej., Argelia, Arabia Saudita,
Armenia, Bielorrusia, China, Cuba, Guatemala, Rusia, Túnez, Ucrania, Viet-
nam), dudosamente compatibles con el objeto y fin de una regulación que
pretendió ligar indisolublemente las disposiciones sobre arreglo de controversias
y las sustantivas con que estaban relacionadas (v. Caps. XI y XII).
Estas reservas se han encontrado con declaraciones genéricas en que se advierte a sus autores que los
declarantes (Dinamarca, Finlandia, Portugal...) no se considerarán vinculados con ellos por las disposiciones
relativas a las consecuencias de la nulidad y terminación de los tratados, y con objeciones de países que no
aceptan respecto de los reservantes la obligatoriedad de los artículos concernientes al ius cogens (Bélgica,
Nueva Zelanda, Suecia...) o, incluso, la entrada en vigor de la Convención (Gran Bretaña).
que sólo pueden ser apreciadas por la Corte una vez que su competencia ha sido
establecida, sin que la oponibilidad erga omnes de una obligación o la naturaleza
imperativa (ius cogens) de las norma de cuya violación se trata deban alterar un
ápice esta conclusión. La Corte, al rechazar su competencia sobre el objeto de la
demanda, ha hecho una interpretación especialmente rigurosa de las bases sobre
las que podía haber fundado el ejercicio de su jurisdicción.
En el caso concreto la R.D. del Congo acusaba a Ruanda, Ínter alia, de violación de la Convención para la
prevención y sanción del delito de Genocidio (1948) y de la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial (1966). Ambas Convenciones incluían una cláusula compromisoria (arts. IX y 22,
respectivamente) de sumisión de las diferencias sobre su interpretación y aplicación a la CU, pero Ruanda había
formulado una reserva de exclusión que no había sido objetada en su momento. La Corte rechazó las
alegaciones congoleñas de que dicha reserva debia entenderse retirada y que, en todo caso, era contraria al
objeto y fin de una y otra Convención. La Corte también rechazó la sutil propuesta según la cual las reservas
ruandesas a las cláusulas compromisorias mencionadas debían ser consideradas nulas y sin efecto porque su
propósito era impedir a la Corte cumplir con su deber de proteger la observancia de las normas imperativas. De
ser así la competencia de la Corte podría haberse fundado en la misma Convención sobre el Derecho de los
Tratados (art. 66); pero la Corte se escapa por la tangente que le abre el art. 4 de esta Convención, aplicable
sólo a los tratados celebrados después de su entrada en vigor (1980), sin que la invocación de una retroactividad
alentada por el interés supremo de la humanidad haya conmovido a los jueces.
las leyes estatales bajo garantía judicial y, en su caso, de los tribunales constitu-
cionales.
No se trata, pues, de recordar lo obvio, a saber, que el Estado debe respetar las
normas internacionales; se trata de arbitrar los instrumentos técnico-jurídicos
internos para que así sea. Apenas es necesario subrayar la trascendencia que
puede tener para la validez sociológica del DI que los ilícitos internacionales más
graves se consideren también, simultáneamente, infracciones constitucionales.
De no ser así, la prerrogativa del Gobierno en la dirección y ejecución de la acción
exterior del Estado resulta exagerada: una expresión del Poder Ejecutivo exenta
de los controles que se ejercen sobre su demás acciones.
Una mención expresa y, más aún, enunciativa, de los principios (imperativos) del DI que han de regir las
relaciones internacionales del Estado ha sido habitualmente rechazada por la doctrina—y las Constituciones-
de los países occidentales estimándola superflua —por proclamar lo evidente en el orden internacional sin
reforzar en ese plano su valor normativo— equívoca —por sembrar la incertidumbre acerca del fundamento y
de la extensión de esa obligación— y perturbadora —al complicar la adaptación inmediata de la Constitución
a una normativa que, entre ambigüedades y contradicciones, se mueve rápido, y dar pie a argumentaciones a
contrarío respecto de los principios omitidos.
Técnicamente estas críticas son acertadas. Pero la técnica no lo es todo. Las afirmaciones, incluso
programáticas, de los principios que han de regir el comportamiento internacional del Estado son un factor de
moralización de la vida pública y de educación de su opinión, coadyuvando a la germinación de una conciencia
popular solidaria con los intereses de la humanidad. Y no sólo eso. La incorporación a una Constitución de tales
principios, al encuadrar en un explícito marco normativo al más alto nivel interno la acción del Gobierno, ha de
reforzar las posibilidades del control político parlamentario y, en su caso, del control judicial de los guardianes
de la Constitución, en la medida en que facilita los parámetros, por genéricos que sean, para su ejercicio.
Esta clase de tesis (monstruosa según la calificó en una ocasión uno de los
jueces de la admirable minoría) no hace sino servir las políticas coercitivas de los
más fuertes. Dejar a las víctimas a expensas de una inverosímil protección
diplomática (de gobiernos débiles, clientes, homófobos) es perverso cuando están
enjuego derechos humanos fundamentales que los jueces estatales bien podrían
proteger en su propio foro (v. Caps. XXII, XXIX)
Es sugerente que quienes simpatizan con las tinieblas exteriores no tienen la
menor aprensión en utilizar a los jueces para combatir presuntos ilícitos internacio-
nales de otros países, negándoles a éstos el resguardo de su inmunidad, deducida del
principio de igualdad soberana (v. Cap. XXV).
Para colmo, la razón de estado, unida a la invocación de la sacralizada
seguridad, ha hecho presa en el principio de publicidad, propio del orden
democrático, imponiendo por cauces legales una expansión del secreto y, yendo
más lejos, financiando con dinero público la generación de noticias falsas y/o
manipuladas, difundidas a través de canales de información adecuadamente
lubricados, para intoxicar a la opinión pública y atraer a la ciudadanía a
posiciones que pueden ser abominables. Son los mimbres de la vieja teoría, que
consideraba la naturaleza de la política exterior tan especial que sólo podía
prosperar gracias a la reserva con que sabían manejarla los iniciados.
El secreto no es incompatible con la fiscalización parlamentaria, pero su adecuación a la condición de la
información, puede hacer de ésta un fin en sí misma, bloqueando toda capacidad de reacción de quienes
DERECHO INTERNACIONAL 81
estatutariamente están comprometidos por la reserva. Esta circunstancia, unida a la discrecionalídad guberna-
mental en el manejo de la calificación y clasificación de las materias y en la dosificación, manipulación y
falsificación de la información, no es del mejor agüero: la realización de crímenes internacionales llama por su
propia naturaleza al secreto y a la mentira. El secreto no legaliza los crímenes, pero los facilita al obstaculizar
su persecución. Se entiende que algunos parlamentarios renuncien a formar parte de órganos que pueden
satisfacer su curiosidad a cambio de una cierta complicidad política. Se ha dado incluso el caso de agentes de
Estados demandados ante la CU que han sustentado la improcedencia de admitir a trámite una demanda porque
para ellos sería muy inconveniente exhibir las pruebas y desvelar sus fuentes... Pero ninguno se ha ofrecido
a correr con los pies desnudos sobre un lecho de brasas incandescentes (v. Cap. XXX).
18. Planteamiento
El ámbito material del DI se ha expandido espectacular y rápidamente. Los
dominios reservados del Estado han desaparecido. No hay campo de actividad
social que no cuente con alguna clase de regulación jurídica internacional. La
vitalidad y la versatilidad del DI han conducido a una proliferación de regímenes
normativos sectoriales, a escala universal, regional o particular, bien visibles hoy
en ámbitos como los derechos humanos, la mar, el medio ambiente o el comercio
internacional. Se trata de regímenes que suelen girar en torno de uno o más
tratados-marco, dotados de una cierta —y en ocasiones intensa—
institucionalización, capaces de generar normas y principios por vía consuetudi-
naria, con mecanismos de seguimiento de su aplicación, medios de solución de
diferencias y reglas sobre la responsabilidad deducida de las infracciones. Su
fuerza actual o potencial puede ser invocada como prueba de la buena salud del
DI, pero también hay quienes temen por su unidad y hablan del riesgo de
fragmentación que ha de afrontarse, tratándose de un proceso no planificado.
¿Qué ocurrirá, se dice, si los órganos que han de solventar las controversias y
conflictos dentro de estos regímenes autónomos son incapaces de elevarse por
encima de los principios específicos de su sector, si ignoran las reglas de otros
sectores con los que se solapan, si interpretan y aplican normas generales de
manera contradictoria?
Muy justificadamente, haciéndose eco de la inquietud doctrinal y de la oportunidad de ofrecer pautas de
comportamiento a los operadores jurídicos, la CDI introdujo el punto en su agenda (2002). Un grupo de estudio
82 SOCIEDAD Y DERECHO INTERNACIONAL
establecido al efecto concluyó sus tareas en el verano de 2006 con un informe que incluía cuarenta y dos
conclusiones que debían entenderse en el marco de un estudio analítico hecho por su presidente (M.
Koskenniemmi). La CDI tomó nota de las conclusiones y las señaló a la atención de la AGNU.
Este principio cuenta con algún antecedente ¡lustre (por ej., Comisión mixta tranco-mexicana de reclama-
ciones, asunto Georges Pinson, n° 50,1927), pero en general ha pasado casi desapercibido en la práctica
arbitral y judicial hasta que en los años más recientes ha aflorado en decisiones de diferentes tribunales
internacionales. La CDI menciona, por ejemplo, al Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos (Esphahanian
v. Bank Tejarat, 1983; Case n° A/18,1984), a la CEDH (Golder v. United Kingdom, 1975; Loizidou v. Turkey,
1996; Al Adsani v. United Kingdom, 2001; Bankovic v. Be/gium et ai, 2001...), al OSD de la OMC (EEUU-
camarón, 1998, CE-hormonas, 1998, Korea-Measures Afíecting Government Procurement, 2000), al Tribunal
Internacional de Derecho del Mar (Mox Plant, 2001), a tribunales constituidos en el marco del TPA (Dispute
concerning access to information underarticle 9 of the OSPAR Convention, 2003), al tribunal del TLCAN (Pope
and Talbot Inc. c. Cañada, 2001 y 2002) ,
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i
Capítulo II
Los Estados
VI. INTRODUCCIÓN
El Estado soberano como actor de las relaciones internacionales se desdibuja al comprobar cómo los entes
territoriales menores actúan allende sus fronteras y participan en instituciones y conferencias internacionales
o entran en contacto con otros entes desagregados de otros Estados. Estas actuaciones crean una red de
contactos transgubernamentales que superan o se desarrollan más allá de los interestatales.
Las consecuencias de estos procesos son tales que hay quienes han considerado
que el Estado está sobrepasado para hacer frente a la avalancha de amenazas que
para su soberanía y subjetividad plenaria provienen de fuerzas nacionales, interna-
cionales y transnacionales, interrelacionadas y, a menudo, imprevisibles, llegando
incluso a plantearse si las consecuencias acabarán traduciéndose en una sociedad
sin Estado soberano. Sin embargo, la superación del Estado o la posibilidad de una
sociedad internacional sin Estados no se atisba en el horizonte. La sociedad
internacional sigue necesitando al Estado, aunque quizá ahora posea menos auto-
nomía, poder o capacidad de decisión en algunos aspectos, se encuentre más
condicionado por la participación de otros actores en las relaciones internacionales
y necesitado de una aclimatación a las circunstancias del momento.
El Estado soberano, como unidad básica e indispensable del sistema internacional, es el principal
protagonista de la lucha contra todas las amenazas, nuevas y antiguas, con las que nos enfrentamos, ha
señalado el Secretario General de la ONU, Kofi Annan, en su informe sobre la aplicación de la Declaración del
Milenio (Un concepto más amplio de la libertad..., marzo de 2005). A ellos corresponde garantizar los derechos
de sus ciudadanos... Se trata, pues, de fortalecerlos para que puedan ofrecer un mejor servicio a sus pueblos.
Si ios Estados son frágiles, los pueblos del mundo no gozarán de la seguridad, el desarrollo y la justicia.
Necesitamos Estados capaces y responsables.
23. Planteamiento
¿Cómo y cuándo nace un Estado? Tradicionalmente se considera que la
existencia del Estado es una cuestión de hecho dependiente de la concurrencia de
tres elementos, que son constitutivos, según los principios del DI: un territorio,
una población y un gobierno o poder público ejercido sobre esa población y en ese
territorio.
Esta concepción se refleja, por ej., en la sentencia arbitral dictada el 1 de agosto de 1929 en el asunto
Deutsche Continental Gas-Geselschaftc. el Estado polaco, y más recientemente en los dictámenes n° 1, de 29
de noviembre de 1991, y n° 8, de 4 de julio de 1992 de la Comisión Badinter, órgano asesor de la Conferencia
sobre el establecimiento de la paz en Yugoslavia (1991 -1995), donde se define al estado como una comunidad
compuesta por un territorio y una población sometidos a un poder político organizado y cuya nota característica
es la de su soberanía.
Con alguna matización, la misma concepción fue asumida en el art. 1 de la Convención de Montevideo, de
26 de diciembre de 1933, sobre los derechos y deberes de los Estados, que advertía que el Estado como sujeto
98 LOS ESTADOS
del DI debe reunir las siguientes condiciones: población permanente, territorio determinado, gobierno y
capacidad de entrar en relación con los demás Estados, cuádruple exigencia reconducible al trinomio antes
enunciado, pues la capacidad de entablar relaciones con otros sujetos constituye la vertiente externa del
gobierno.
24. El territorio
El territorio es el espacio físico —terrestre, marino y aéreo— sobre el que se
proyecta la soberanía o jurisdicción del Estado y en el que se ostenta, como dijo el
árbitro M. Huber en el asunto de la Isla de Palmas (1928) el derecho exclusivo a
ejercer sus funciones. El territorio es un elemento característico del Estado. Otros
sujetos, como las OI, no poseen territorio propio, sino única y exclusivamente
locales situados en el territorio de un Estado con el que han concertado su sede,
o cuentan, en el mejor de los casos, con un territorio funcional —el de los Estados
miembros generalmente— sobre el que ejercen sus competencias. Piénsese, por
ejemplo, en la UE.
No obstante, la configuración del territorio del Estado como el ámbito sobre el que éste proyecta su
soberanía o jurisdicción pone de manifiesto que la idea del territorio funcional tampoco es ajena a los Estados.
La existencia de espacios en los que las competencias del Estado se reducen a determinados poderes definidos
según su naturaleza jurídica —zona contigua, zona económica exclusiva, plataforma continental., (v. Cap.
XXIV).—lo atestigua.
25. La población
No hay Estado sin población, pero el número o la densidad de habitantes son
indiferentes. En los seis Estados más populosos de la tierra —China, India,
Estados Unidos, Indonesia, Brasil y Rusia— vive la mitad de la población
mundial; el centenar menos poblado apenas supera el dos por ciento. No obstante,
tan Estado es China con sus más de rnil trescientos millones de habitantes como
Nauru y Tuvalú con sus poco más de trece y once mil. Lo mismo cabe decir de la
densidad. En Monaco es muy elevada (más de dieciocho mil habitantes por km2);
en Canadá o Australia, mínima (tres y dos).
Tampoco parece ser relevante para el DI que la población se caracterice por su
nomadismo, pero los inconvenientes que ello puede provocar en relación con la
organización política del Estado determinan la puesta en marcha de políticas
100 LOS ESTADOS
sedentaristas, contra las que nada hay que objetar siempre que respeten los
derechos fundamentales de los individuos que la componen y las peculiaridades
de los pueblos nómadas.
Sin embargo la práctica internacional pone de relieve como las políticas estatales tendentes al asentamien-
to de su población suelen ir acompañadas de la discriminación de quienes por tradición pretenden mantener su
movilidad estructural, de prejuicios generalmente infundados (como la consideración de éstos como amenaza
para las poblaciones sedentarias), de negación de derechos (como la indiferencia frente a su idiosincrasia), lo
que provoca que el sentimiento de acoso permanente anide en estas colectividades. Malasia, por ej., niega el
reconocimiento de ciertos derechos a los Penan nómadas de la Isla de Borneo.
Esta población está compuesta esencialmente por nacionales del Estado. Pero
ni siquiera esto es un requisito sine qua non. De hecho hay países (piénsese en las
petromonarquías árabes o en algunos microestados, paradisíacos también por la
legislación fiscal) donde la nacionalidad es un estatuto privilegiado que se
sustenta, inter alia, sobre la actividad laboral de mayorías extranjeras.
Como tendremos ocasión de comprobar (v. Cap. XXI) la nacionalidad constituye un vínculo jurídico de los
individuos con un Estado (por lo menos). Su adquisición y pérdida son, en principio, como puso de relieve la
Corte de la Haya (CPJI, asunto de los Decretos de Nacionalidad promulgados en Túnez y Marruecos, 1923)
cuestiones de la competencia exclusiva del Estado que hoy, como muestra de ciertas tendencias intervencionistas
del DI, se encuentran condicionadas, aunque levemente, por la normativa sobre derechos humanos.
pretensiones de estatalidad surgidas del caos en una u otra de sus regiones. Así, por
ejemplo, no se reconoció la Somaliland que en el norte de Somalia proclamaron en
los años noventa los jefes de clanes locales en el totum revolutum del país.
En estas circunstancias de fracaso del Estado, NU —y, en concreto, el C. de S.—
puede arbitrar mecanismos de asistencia y operaciones de mantenimiento,
imposición y consolidación de la paz y reconstrucción, contando en su caso con el
consentimiento y cooperación de los actores locales, y —excepcionalmente—
puede considerar la asunción temporal de la administración del Estado o de una
parte del mismo (Kosovo), en términos similares a los aplicados en algunos
supuestos de descolonización (Irián Oriental, Timor Oriental) (v. Caps. IV y
XXXI).
En los casos de ocupación y anexión, son las propias normas imperativas del
DI las que en la actualidad exigen mantener el reconocimiento del Estado ocupado
o anexionado y de su gobierno, eventualmente en el exilio. Esto es consecuencia
de la prohibición del uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales,
salvo legítima defensa, y la exclusión de la conquista como título legítimo de
adquisición de dominio (v. Caps. XXIII y XXVI). Pero incluso antes de que esta
prohibición se incorporara al DI, la prudencia y el cálculo político empujaban a
ignorar formalmente efectividades que perjudicaban intereses propios, con la
esperanza siempre en una restauración, por lejana que fuese, del status quo ante.
El territorio permanece por naturaleza y sólo una parte de la población busca
refugio... La conservación de su estatalidad soberana por los países bálticos,
ocupados por la URSS en 1940 y parte de la misma hasta 1990, puede considerarse
desde una u otra perspectiva.
Alemana, sobre unión monetaria, económica y social (18 de mayo) y sobre el establecimiento de la unidad
alemana (31 de agosto). Adviértase que en el orden constitucional interno se recurrió al artículo 23 de la Ley
Fundamental de la RFA, que permitía su extensión a las otras partes de Alemania que así lo decidieran
libremente; una disposición en la que se percibía el proceso como una reintegración de una parte del pueblo
alemán en el Estado del que había sido separado contra su voluntad. En la actualidad el art. 146 de la Ley
Fundamental proclama consumada la unidad de Alemania.
Cuando la absorción se produce por la fuerza (caso de Kuwait por Iraq, en 1990)
se denomina anexión y carece hoy de efectos jurídicos internacionales dada la
ilegitimidad del título en que se basa.
La calificación de un caso concreto dentro de una de las categorías menciona-
das no será pacífica cuando no lo haya sido el proceso que ha conducido a él. Esto
es particularmente cierto cuando lo que está en juego es la terminación de un
Estado por disolución.
Podría traerse a colación lo ocurrido con los imperios austro-húngaro y otomano. De su descomposición
surgieron, desde luego, nuevos Estados como Grecia, Serbia, Rumania, Checoslovaquia... Pero al término de
la Gran Guerra, ¿eran también nuevos Estados Austria, Hungría o la República de Turquía? Esta última, por
ejemplo, se presentó, al efecto de evitar la imputación de la deuda otomana, como una criatura desmembrada
del Imperio; pero el árbitro Borel, que tenía que pronunciarse sobre el asunto, entendió que conforme al Tratado
de Lausana (1923) la República de Turquía debía ser considerada como continuadora de la personalidad del
Imperio (Arbitraje de la Deuda Otomana, 1925).
se dio de bruces con la afirmación de su disolución por las repúblicas secesionistas de Eslovenia, Croacia y
Bosnia y Herzegovina, que componían con Macedonia, separada pacíficamente, la antigua Yugoslavia. Según
su punto de vista, sobrevenido con posterioridad a sus declaraciones unilaterales de independencia, Yugoslavia
habría sido reemplazada por nuevos Estados ninguno de los cuales puede arrogarse la continuación en los
derechos del extinto.
Paradójicamente^ quienes más han insistido en el excesivo peso de Serbia en la antigua Yugoslavia para
justificar el separatismo, han tratado luego de deslegitimar la continuación del Estado aduciendo que su cualidad
para nuclear Yugoslavia es insuficiente, sobre todo comparada con la de Rusia en relación con la URSS. Éstas
fueron, por ej., algunas de las consideraciones hechas por la Comisión Badinter, que si en su dictamen n° 1, de
29 de noviembre de 1991, contemplaba a Yugoslavia "en proceso de disolución", pocos meses después
consideraba el proceso finalizado. En opinión de la Comisión, "la existencia de un Estado federal compuesto
de varias unidades federadas diferentes está seriamente comprometida cuando la mayoría de esas entidades,
englobando el grueso del territorio y de la población de la Federación, devienen Estados soberanos, de manera
que el poder federal ya no puede ser ejercido". Serbia y Montenegro eran libres de asociarse, pero en todo caso
como un Estado nuevo, que no podía reclamar la continuación de la identidad de Yugoslavia (dictámenes núms.
8, 9 y 10, de 4 de julio de 1992; n° 11 de 16 de julio de 1993).
Existían datos que podrían haber conducido a conclusiones diametralmente opuestas a las de la Comisión,
ya que los porcentajes de población y territorio de la República Federativa respecto de la antigua Yugoslavia
(45 y 40 por 100 respectivamente) eran inferiores a los de Rusia respecto de la Unión Soviética (51 y 76 por 100),
pero no por eso despreciables. Únase a eso el papel históricamente representado por Serbia en la constitución
de la antigua Yugoslavia. Serbiay Montenegro eran los únicos Estados soberanos cuando en 1918 se constituyó
el Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos, que pasó a denominarse Yugoslavia en 1929. La continuidad entre
la Serbia independiente de 1878 y la Federación socialista fundada por Tito en 1946, que llega hasta 1991, no
ha tenido solución y así ha sido reconocida (v., por ej., Court of Appeals, 9th Circuit, Ivancevicv.Artukovic, 1954,
en que se aplicó —siguiendo el criterio del Departamento de Estado— el tratado de extradición de 1901 entre
Estados Unidos y Serbia al Ministro de Policía de Croacia durante la Segunda Guerra Mundial, reclamado por
Yugoslavia; o el canje de notas de 18/24 de abril de 1958, entre Estados Unidos y Yugoslavia, sobre continuidad
en la aplicación del tratado de comercio y navegación serbo-estadounidense de 1881). Considérese, además,
la conservación de la capitalidad y de las instituciones comunes en Serbia, la irrelevancia desde el punto de vista
internacional del número de unidades federadas y el silencio al respecto de la Ley Fundamental de la
Federación.
En NU el C. de S„ (res. 757 y 777, de 1992), adoptó el mismo criterio de la Comisión Badintery recomendó
a la AGNU la suspensión de la participación de la República Federativa (Serbia y Montenegro) en sus trabajos
por no poder representar a un miembro que había dejado de existir. La AGNU siguió la recomendación (res. 47/
1). Sin embargo, unos días más tarde, un informe del Consejero Jurídico de la Organización advirtió que la
resolución no ponía fin ni suspendía la pertenencia a la ONU de Yugoslavia, cuya bandera, placa y escaños
seguían donde solían. La misión de la RFY ocupaba las oficinas de Yugoslavia, recibía documentación y la
circulaba y, de hecho, desarrollaba las actividades propias de cualquier misión, salvo su participación en los
trabajos de la AG y sus órganos subsidiarios, así como en los del C. E. y S. (res. del C. de S. 821, de 1993, y
res. de la AGNU, 47/229, de 1993). Además, la Comisión de Cuotas y la propia AG siguieron fijando su
contribución, incluyendo al inexistente Estado como moroso de la Organización durante los años 1998-2000 (un
asunto, el de las deudas de Yugoslavia, que ha seguido coleando hasta nuestros días).
Asimismo, entre 1992 y 2000 las manifestaciones de terceros (Estados y OI) fueron por un lado —afirmar
que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) era un Estado nuevo— y muchos de sus
actos, sobre todo en las relaciones bilaterales, por otro —tratar a la República Federativa como continuadora
de la antigua Yugoslavia.
La RFY (Serbia y Montenegro) claudicó en sus pretensiones de continuidad en el otoño de 2000, una vez
que accedió al poder V. Kostunica en las elecciones celebradas el 24 de septiembre. La RFY solicitó la admisión
como nuevo miembro de las NU y la AG la aceptó (res. 55/12, de 1 de noviembre) siguiendo la recomendación
del C. de S. (res. 1326, de 31 de octubre).
108 LOS ESTADOS
Las incoherencias originadas por la utilización política de la continuidad o no de Yugoslavia acabaron por
envolver incluso a la CIJ, ante laque se presentaron durante ese período varias demandas en las que Yugoslavia
era, en unas, demandada y, en otras, demandante. Si en un primer momento la Corte afirmó su competencia
para conocer de la demanda interpuesta por Bosnia y Herzegovina (1993) contra Yugoslavia tomando como
premisa la continuidad de este Estado (Aplicación de la Convención sobre la prevención y represión del crimen
del genocidio, 1996), después calificó la situación de Yugoslavia entre septiembre de 1992 y noviembre de 2000
como compleja o suigeneris, rechazando (2003) la demanda de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996
solicitada por el nuevo Estado de Serbia y Montenegro que antes se creyó Yugoslavia, para finalmente (Licitud
del empleo de la fuerza, 2004) declararse incompetente para conocer de las demandas interpuestas (1999) por
Yugoslavia contra los Estados miembros de la OTAN que la bombardearon en primavera, ahora sobre la base,
Ínter alia, de que Yugoslavia no existía en el momento de la interposición de la demanda y la RFY (Serbia y
Montenegro) no era miembro entonces de NU ni parte en el Estatuto de la Corte
Cuando en junio de 2006 Montenegro se separó a su vez de Serbia no ha habido objeción en considerar
a ésta continuadora de la personalidad internacional del Estado y tratar a Montenegro como un Estado nuevo.
29. Concepto
Hace años el IDI, en su sesión de Bruselas (1936), definió el reconocimiento de
Estados como el acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia
sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organiza-
da, independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las
prescripciones del DI, y manifiestan consiguientemente su voluntad de considerar-
lo como miembro de la Comunidad Internacional. La hipótesis que se planteaba
el Instituto y sobre la que ha discurrido generalmente, antes y después, la
doctrina, es la del nuevo Estado resultante de uno de los procesos mencionados en
el epígrafe anterior. Aunque, como veremos, mayoritariamente se rechazaba que
el reconocimiento fuera un requisito constitutivo de su subjetividad internacional,
era indiscutible la trascendencia del mismo a efectos de oponibilidad del hecho y
como premisa de las relaciones que el recién llegado estaba en disposición de
entablar con los demás miembros de la sociedad internacional.
La estrecha vinculación del reconocimiento de Estados con la aparición de un
Estado nuevo ha llevado a algunos autores a distinguir esta figura de los
supuestos en que el Estado más que nuevo es, para sus patrocinadores, renovado,
por recuperación de una independencia perdida, o incluso resurrecto, por invoca-
ción de una personalidad desvanecida en la historia más o menos remota.
De hecho, la Declaración de los miembros de la CE sobre los países bálticos (27 de agosto de 1991), anterior
al reconocimiento de la separación por la URSS (que se extinguió en diciembre), no reconoce, sino que acoge
calurosamente la restauración de su soberanía e independencia y confirma su decisión de establecer sin
demora relaciones diplomáticas.
pero ha de advertirse que desde este punto de vista —el de los efectos jurídicos—
el reconocimiento opera siempre, aunque no se haga aparente, en relación con
todas las modificaciones de la estatalidad; tratándose, por ej., de la pretensión de
identidad y continuidad del Estado sostenida por una de las unidades estatales
resultantes de lo que otras consideran un desmembramiento que ha terminado
con él, apenas es preciso subrayar su importancia. En todos los casos el reconoci-
miento guarda una estrecha relación con la sucesión de Estados, modulada según
el ámbito sucesorio de que se trate y la posición que corresponda a los interesados
(v. infra).
31. Formas
El principio del no formalismo que rige la creación de obligaciones en DI (v.
Caps. I y VII) se manifiesta también en el reconocimiento de Estados, que puede
ser expreso o implícito.
El reconocimiento expreso puede ser unilateral, de un Estado respecto de otro,
o mutuo cuando dos o más Estados proceden a su reconocimiento recíproco.
También puede ser individual o conjunto.
Ejemplos de reconocimiento mutuo o recíproco los encontramos en los ya mencionados de Israel con
Egipto, la OLP y otros países árabes, o los más recientes entre la RFY (Serbia y Montenegro) con Bosnia y
Herzegovina (1995), Croacia y Macedonia (1996). Un ejemplo de reconocimiento conjunto nos lo brinda el
Tratado tripartito de Buena Vecindad, Amistad y Cooperación (1993) con el que España y Francia reconocieron
al Principado de Andorra como Estado soberano.
dudas sobre la voluntad de reconocimiento que las acompañan como, por ej., el
establecimiento de relaciones diplomáticas con el nuevo Estado, o el voto favora-
ble a la admisión en una OI sin manifestación en contrario. Así, España reconoció
a Corea del Norte en septiembre de 1991 cuando, junto con otros países europeos,
votó favorablemente su petición de ingreso en la ONU. Pero existen otros actos de
significación más incierta. Habrá que concretar, caso por caso, si existe o no
voluntad de reconocer.
Un documento que sirve en bandeja la distinción entre el reconocimiento expreso y el reconocimiento implícito
es el Acuerdo Marco General para la Paz en Bosnia y Herzegovina (1995). Su artículo X dispone que "la R. F. de
Yugoslavia y la R. de Bosnia y Herzegovina se reconocen mutuamente como Estados soberanos independientes
dentro de sus fronteras internacionales", dejando para una negociación posterior otros aspectos de su "mutuo
reconocimiento". He ahí un reconocimiento expreso. En el artículo I del mismo acuerdo se afirma que las Partes
(Bosnia y Herzegovina, Croacia y la R. F. de Yugoslavia) "conducirán sus relaciones de acuerdo con los principios
establecidos por la Carta de las NU, así como por el Acta Final de Helsinki y otros documentos de la OSCE",
añadiéndose que "en particular, las Partes respetarán totalmente la igualdad soberana de las demás, arreglarán sus
diferencias por medios pacíficos y se abstendrán de toda acción, por amenaza o uso de la fuerza o de cualquier otro
modo, contra la integridad territorial o la independencia política de Bosnia y Herzegovina o de cualquier otro Estado".
Aunque la RFY y Croacia formalizaron expresamente su mutuo reconocimiento en 1996, es difícil encontrar un
ejemplo de reconocimiento implícito más claro que el que ofrece esta disposición.
32. Caracteres
El reconocimiento de Estados se caracteriza por ser un acto libre y discrecional.
Es una prerrogativa de cada sujeto internacional decidir si y cuando va a
reconocer a un nuevo Estado. El DI general no impone una obligación de reconocer
y, en consecuencia, el retraso o la negativa de reconocimiento no generan
responsabilidad internacional. Son muchas las circunstancias que pueden moti-
var las actitudes negativas y retardatarias pero, sin duda, las de carácter político
son las que más influyen.
La actitud de los países árabes frente a Israel puede ser considerada desde esta perspectiva. El
reconocimiento de Israel por Egipto, como consecuencia de la llamada paz del Sinaí (1979), hizo perder a Egipto,
no sólo su liderazgo, sino la misma sede de la Liga Árabe (que más tarde recuperó), y provocó la interrupción
de relaciones diplomáticas con países hermanos. Sólo cuando en 1993 Israel y la OLP se reconocieron
mutuamente, comenzó a desbloquearse parcialmente una anómala situación.
Así, cuando los Estados miembros de la UE se plantearon una posición común frente a los nuevos Estados
surgidos de la descomposición del bloque socialista, incluida muy especialmente la misma Unión Soviética y,
también, Yugoslavia, que se consideraba faii accompli, acordaron no conformarse con la mera verificación de
los elementos constitutivos del Estado (a decir verdad, su juicio fue en algún caso bastante desenvuelto),
insistiendo en la satisfacción de otras condiciones para proceder al reconocimiento formal de quienes lo
solicitaran (Declaración relativa a las líneas directrices sobre el reconocimiento de nuevos Estados en Europa
orientalyen la Unión Soviéticay Declaración sobre Yugoslavia, de 16 de diciembre de 1991). Se pidió, en efecto,
a los nuevos Estados contar con una base democrática y aceptar una serie de obligaciones internacionales,
derivadas de la Carta de las NU, el Acta de Helsinki (1975) y la Carta de París (1990), así como ciertos
compromisos asumidos en el marco de la CSCE (OSCE) en materia de derechos humanos, derechos de las
minorías, inviolabilidad de las fronteras, desarme y no proliferación, arreglo pacífico de las controversias, en
particular sobre sucesión (negociación o arbitraje) y no reconocimiento de las entidades nacidas de la agresión.
A estas condiciones se añadieron, tratándose de las antiguas repúblicas yugoslavas, otras, tanto formales
(informe previo de la Comisión Badintersobre el cumplimiento de las condiciones), como materiales (tendentes
a evitar conflictos con algún Estado miembro de la UE: así, la prestación de garantías constitucionalesy políticas
de renuncia a reivindicaciones territoriales, actividades hostiles de propaganda o incluso la utilización de una
denominación susceptible de esconder una reivindicación territorial). Eran, sobre todo, los intereses de Grecia
frente a la antigua república yugoslava de Macedonia los que motivaron estas últimas condiciones. En la
práctica, mientras las conveniencias políticas de Grecia retrasaron sobremanera el reconocimiento de
Macedonia (a pesar del dictamen favorable de la Comisión Badinter) las de otros miembros de la UE,
particularmente Alemania, impusieron el reconocimiento apresurado de Eslovenia, Croacia y Bosnia y
Herzegovina con el alegato, que se reveló equivocado, de que así se favorecía la paz (sin que las reservas
formuladas en los dos últimos casos por la Comisión Badinter fueran tratadas con el debido rigor: v. dictámenes
núms, 4-7 de 11 de enero de 1992). Más recientemente, cuando en 2006 se planteó en Montenegro la
separación de Serbia, la UE condicionó su reconocimiento a que dicha opción fuera respaldada por la mayoría
absoluta de los electores. De hecho en el referéndum del 21 de mayo se pronunció por la independencia el 55,5%
de los inscritos en el censo electoral.
33. Efectos
Dos posturas han aparecido tradicionalmente enfrentadas sobre los efectos del
reconocimiento. Para los partidarios de la tesis constitutiva, como H. Lauterpacht,
el Estado no existe mientras no es reconocido; los partidarios de la tesis declarativa,
mayoritaria, sostienen por el contrario que el Estado existe con independencia de
que haya sido o no reconocido y que el reconocimiento sólo constata este hecho,
haciéndolo oponible con todas sus consecuencias al Estado que reconoce y
permitiendo, a partir de ahí, el establecimiento de las relaciones que son propias
entre sujetos internacionales.
En este sentido se pronunciaba en el ámbito panamericano la Convención de Montevideo en 1933 (arts.
3,6) con el beneplácito de la doctrina científica (IDI, Bruselas, 1936). La Comisión Badinter ha desposado la
misma tesis (dictamen n° 1, de 29 de noviembre de 1991). Desde este punto de vista, los efectos del
reconocimiento son esencialmente retroactivos y se trasladan al momento en que el Estado comenzó, de hecho,
a existir como tal.
Asimismo, por lo que hace a la membresía de las NU, en la que los nuevos Estados
suelen manifestar un vivo interés, salta a la vista la importancia del reconocimiento
de los miembros permanentes del C. de S., habida cuenta del procedimiento de
admisión, que exige la recomendación del Consejo para que la AG se pronuncie por
dos tercios de presentes y votantes (arts. 4.2 y 18.2 de la Carta). El rechazo de la
solicitud de admisión de Bangladesh entre 1971 y 1974, o de Vietnam entre 1975 y
1976, así como la paralización de la admisión de nuevos miembros en la época de
mayor antagonismo entre los bloques, ilustran el supuesto (v. Cap. V).
34. ¿Revocación?
¿Es el reconocimiento revocable? Se trata de una cuestión debatida en la que
el IDI quiso terciar en su día (Bruselas, 1936) recogiendo la distinción entre el
DERECHO INTERNACIONAL 115
Por lo demás, hablar de la revocación del reconocimiento del Estado cuando sus
elementos no han cambiado sustancialmente es ir contra los actos propios sin que
puedan sugerirse, de otro lado, consecuencias jurídicas más allá de la ruptura de
relaciones, siempre posible sin acudir a semejante expediente.
Cabe reflexionar, no obstante, acerca de una eventual revocación del recono-
cimiento al Estado hampón, terrorista o pirata y de sus consecuencias. Ya en la
segunda mitad del siglo. XVI Alberico Gentili excluía de la societas gentium a los
pueblos que 110 practicaban ninguna religión, admitiendo contra ellos la guerra
sin cuartel (quasi contra feras), equiparando al parecer el ateísmo a la antropo-
fagia, la práctica de sacrificios humanos y la piratería como delitos contra el
común de las gentes. Ahora podría reconsiderarse el carácter meramente decla-
rativo del reconocimiento, siempre que su revocación no se conciba como una
prerrogativa descentralizada, individual o grupal, que permita trocar el DI por la
ley del más fuerte. Los Estados a los que se imputa una condición criminal podrían
ser despojados de su estatuto soberano por instituciones multilaterales represen-
tativas de la comunidad internacional en su conjunto y después de un debate
contradictorio.
116 LOS ESTADOS
X. SUCESIÓN DE ESTADOS
los terceros pueden contar con que al actuar dentro de la mayor libertad, atendiendo a su prudencia e intereses
políticos, siempre podrán componer una explicación de sus actos en términos jurídicos. Sólo en el caso de que
un organismo internacional con competencias en la materia, según lo expresa la Comisión Badinter, adoptara
decisiones vinculantes sobre los bienes, el Estado en que se encuentran estaría obligado a cumplirlas.
El Convenio afronta la cuestión de las deudas sirviéndose una vez más del
principio de proporción equitativa, "habida cuenta en particular de los bienes,
derechos e intereses" traspasados al sucesor (arts. 37.2,40.1 y 41). No debe haber
un grave desequilibrio, una diferencia sustancial en un reparto de bienes y deudas
cuyo resultado debe preservar en todo caso, ha subrayado el IDI (Vancouver,
2001), la viabilidad de los Estados implicados.
La sucesión no ha de afectar por sí misma los derechos y obligaciones de los
acreedores (art. 36 del Convenio) y en consecuencia el acuerdo de los Estados
implicados directamente en la sucesión no obliga (res inter alios acta) a terceros,
trátese de Estados, OI, particularmente los Bancos universales, como el BIRD, y
regionales, como el BID, y los acreedores privados, a menos que lo consientan. Por
lo que les toca, todos ellos suelen ejercer una considerable presión para lograr un
acuerdo que tranquilice sus conciencias (contables). A nadie le es indiferente la
personalidad del deudor.
La consideración de que la obligación de aceptar una cuota de la deuda se
conjuga con el derecho de recibir una parte del patrimonio yacente es lógica,
aunque su traducción equitativa puede ser endiablada (pues no sólo las armas las
carga el diablo, también los balances). Los bancos —y los acreedores, en general—
temen, primero, que algunos Estados nuevos discutan el mismo principio
obligacional, sobre todo si el viejo Estado permanece; y, segundo, que no haya
forma de cuadrar los porcentajes de cada cual. Afínales de 1992 un documento del
BIRD se inquietaba al apreciar que no había cristalizado todavía como norma
consuetudinaria la imputación automática de una parte equitativa de la deuda
del predecesor a cada uno de los sucesores. Hay que tener en cuenta que en
principio no existe una responsabilidad conjunta y solidaria de los Estados
concernidos por la sucesión. Sin embargo, dado que esta norma parece razonable,
en un documento de NU sobre las contribuciones impagadas de la antigua
Yugoslavia se afirma paladinamente que "de conformidad con las normas del DI
general la proporción de la deuda de un Estado predecesor que pasa a un Estado
sucesor es una proporción equitativa de la deuda que tenía el Estado predecesor
en la fecha en que tuvo lugar la sucesión" (A/60/140, de 16 de septiembre de 2005).
mente la opción del Consejo vino determinada por el hecho de que considerando
que la RFY no era miembro de la ONU en tanto no se sometiese a un procedimiento
de admisión según las reglas de la Organización, esa era la vía para influir sobre
este país a fin de que se condujese según los principios de la Carta (art. 2.6).
De hecho, los interesados en la sucesión han venido negociando sus diferentes
aspectos, desde el segundo trimestre de 1992, en el seno de un grupo de trabajo
establecido por la Conferencia sobre el establecimiento de la paz en Yugoslavia.
La ausencia de la RFY en demasiadas ocasiones, su pretensión de continuadora
de la antigua Yugoslavia, las discrepancias existentes entre los participantes y la
interrupción provocada por la intervención armada en Kosovo, retrasaron la
conclusión de un acuerdo, definitivamente alcanzado el 29 de junio de 2001, en
vigor desde el 2 de junio de 2004.
Si hay algo que caracteriza este acuerdo es su pragmatismo, en particular por lo que respecta a la
determinación de los bienes de Estado, y su generalizado acomodo a los criterios establecidos en la Convención
de 1983.
En relación con los bienes inmuebles y muebles, con la excepción de los bienes muebles de carácter militar,
cuya solución se pospone a un acuerdo ulterior, el acuerdo se basa en el criterio de territorialidad, a excepción
de los muebles ubicados en el territorio de uno de los sucesores que revistan especial interés respecto del
patrimonio cultural de otro sucesor.
El reparto de los bienes inmuebles de carácter diplomático y consular se ha efectuado mediante un reparto
porcentual que se concretaría atendiendo a la libre elección de bienes por los sucesores o, en caso de colisión,
mediante acuerdo entre los implicados. Los bienes muebles ubicados en estos locales corren su misma suerte.
Por lo que respecta a los archivos, el acuerdo se basa en los criterios establecidos en la Convención de
1983: los necesarios para la administración del territorio de uno de los sucesores o ligados a ese territorio pasan
a ese Estado y para el resto se prevé una posible distribución equitativa dentro de los seis meses siguientes a
la entrada en vigor del acuerdo que, de no producirse, los convierte en patrimonio común e impone la obligación
de garantizar el libre acceso a los mismos. Una iniciativa, sin duda, original pues salvaguarda su integridad, pero
innecesaria si tenemos en cuenta el carácter reproducible de los archivos.
Por lo que respecta a los activos monetariosylas deudas el reparto se efectúa según los porcentajes fijados
y siguiendo, con las correcciones oportunas, el criterio establecido por el FMI para el asignación a los Estados
sucesores de sus cuotas de contribución a la Organización. El reparto de las deudas por cuotas corrobora la
inexistencia de una norma que imponga la responsabilidad solidaria de los sucesores. Ahora bien, es necesario
destacar que el criterio seguido en este caso resulta criticable desde la perspectiva del efecto relativo de los
tratados. Cada uno de los sucesores ha ¡do negociando con el FMI la cuota a asumir, lo que, dada la resistencia
de la RFY a negociar, ha provocado que indirectamente su cuota haya sido fijada por los demás. Esas cuotas
han sido Serbia y Montenegro (38%), Croacia (23%), Eslovenia (16%), Bosnia y Herzegovina (15,5 %) y la ex-
República yugoslava de Macedonia (7,5 %).
Naturalmente, una vez que en junio de 2006 Montenegro se ha separado de Serbia ambas tendrán que
negociar una nueva sucesión.
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otros Estados, pues es la que sirve para repartir entre ellos el espacio sobre el que
se desenvuelve la gran mayoría de las actividades humanas a fin de asegurar en
todos los lugares el mínimo de protección que el DI ha de garantizar. Se presume
que el Estado dispone de los medios necesarios para satisfacer sus deberes
internacionales, presunción que —aun no siendo iuris et de iure— desempeña un
papel de extraordinaria importancia al establecer el fundamento y los medios de
prueba de la responsabilidad internacional: el Estado no es internacionalmente
responsable de todos los actos ilícitos que se cometen en su territorio por el mero
hecho de su comisión, pero lo será en la medida en que disponiendo del control
efectivo sobre el mismo no los prevenga o no los persiga y sancione conforme ha
de esperarse de un Estado normalmente organizado (v. Cap. XIX).
Se admite, en general, que un Estado puede afirmar su competencia con base en el principio de
territorialidad sobre actos sólo parcialmente ocurridos en su territorio, sea por haber comenzado en él para
continuar y consumarse en el extranjero (territorialidad subjetiva), sea viceversa, por haber comenzado en el
extranjero para continuar y consumarse en él (territorialidad objetiva) o producir en él efectos directos,
sustanciales y previsibles (doctrina de los efectos). Esta última doctrina, sostenida sobre todo en los Estados
Unidos cuyo Tribunal Supremo la formuló por primera vez en el asunto Alcoa (1945), ha sido reiterada por el
Comité Jurídico Interamericano (CJI) en su opinión de 23 de agosto de 1996 (res. 11-14/96, Anexo, B.8.d),
habiendo encontrado en el ámbito de la legislación antitrust un campo de aplicación privilegiado, al legitimar la
acción legislativa, judicial y administrativa sobre sociedades extranjeras que en el extranjero conciertan
ententes llamadas a operar en el mercado local. La CE la hizo suya implícitamente a partir de la sentencia del
TJCE en los asuntos Páte de bois (1988). Tal vez ahora, también a ambos lados del Atlántico, se acaricie la idea
de extender la misma doctrina al denominado dumping social para dignificar la lucha contra la eficaz
competencia comercial de las llamadas potencias emergentes, particularmente felinas en el este de Asia.
En todo caso, estas pretensiones competenciales han de ser examinadas con circunspección y espíritu
restrictivo. De otra manera pueden ser una espita abierta a toda clase de abusos. Un criterio de razonabilidad
habrá de discernir si existe una vinculación entre el acto y el territorio suficiente para justificar la competencia
local (v., por ej., la op. cons. del CJI, res. 11-14/96, Anexo. B.8.e)
Por otro lado —se trata de un límite más genérico— determinadas materias
deben ser obviamente reguladas por el Estado local, son de su competencia
interna. Se trata de un límite, eso sí, evolutivo y sensible a variables culturales
y de poder: en el pasado, por ej., el régimen de capitulaciones en el Imperio
Otomano concedió a la competencia personal un alcance que hoy sólo sería
aceptable para atender situaciones excepcionales.
Así, por ej., para solucionar contenciosos descolonizadores como los de Gibraltar y Malvinas, en que se ha
reconocido la legitimidad de la reclamación de España y Argentina frente a una población hostil a la retrocesión
territorial, se ha propuesto como fórmula de arreglo una transferencia estrictamente territorial, que permitiese
a la potencia administradora conservar una amplia jurisdicción sobre la población.
extrema sí ha reconocido la doctrina la posibilidad de que un Estado se ampare en el principio de protección para
proyectar su competencia normativa más allá de los propios límites territoriales, tratándose de daños
económicos. Sería el caso de un complot de bancos extranjeros contra la moneda de un país, conducta que a
todas luces puede llegara implicarun grave quebranto de la soberanía económica y política del Estado afectado.
Según otra opinión (que el IDI ha hecho suya en la sesión de Cracovia, 2005)
la competencia universal sobre crímenes internacionales se funda en el DI
consuetudinario. El DI General es en este punto permisivo, siendo una cuestión
de soberanía legislativa de cada Estado asumir el principio de universalidad,
modular su alcance y condicionar su aplicación, atendiendo a su implicación en la
protección de los derechos humanos y sus consecuencias de política exterior, en
particular su incidencia sobre la satisfacción de otros objetivos.
La cuestión está sub iudice ante la CIJ en virtud de la demanda interpuesta contra Francia por la República
del Congo, el antiguo Congo francés (Ciertos procedimientos penales en Francia, 2003). La Corte pudo antes
pronunciarse con ocasión de la demanda de la R..D. del Congo (antes Zaire) contra Bélgica por la Orden de
detención de 11 de abril de 2000 contra su ministro de Relaciones Exteriores, pero no lo hizo (2002), al haber
abandonado el demandante la pretensión de que la persecución penal con base en el principio de universalidad
infringía los principios de soberanía e igualdad soberana.
DERECHO INTERNACIONAL 135
2) Hasta la segunda mitad del siglo XX aún podía hablarse de los Estados
dependientes o semi-independientes (bajo un régimen de protectorado u otro
similar) que entregaban el ejercicio de renglones fundamentales de sus competen-
cias soberanas (defensa, hacienda, relaciones exteriores...) a otro Estado obvia-
mente más poderoso, que los había persuadido recurriendo en su caso a demos-
traciones militares o, incluso, a la ocupación. En nuestro tiempo, la prohibición de
la amenaza y el uso de la fuerza (v. Cap. XXVI) hace inviables estos métodos para
establecer un estatuto cuya misma denominación, contradictoria con la idea de
soberanía e igualdad, ha devenido caduca.
No obstante, tal vez porque lo pequeño es, según se dice, hermoso (small is
beautiful) los más poderosos siguen sintiendo una irresistible tentación a contro-
lar a los sujetos de reducida dimensión que por su vecindad o localización pueden
afectar a —o proyectar— sus intereses estratégicos. Los llamados estatutos de
asociación, que han prosperado en particular en la última etapa de la descoloni-
zación (v. Cap. IV), son su manifestación más clara; pero la entrega de represen-
tación exterior y defensa que los viejos Estados exiguos de Europa (Andorra,
Liechtenstein, Monaco, San Marino) y de otros continentes (por ej., Bután)
hicieron a sus vecinos en un tiempo muy anterior responde básicamente al mismo
concepto. Cuando es el fruto de un acuerdo libremente consentido, nada hay que
objetar a este estatuto, compatible con la inembresía en NU.
3) Las consecuencias que para Iraq tuvo la invasión y ocupación de Kuwait en
1990, una vez expulsada del Emirato por una coalición internacional bajo el
mando de los Estados Unidos con autorización del C. de S. (res. 678, de 1990),
permiten proponer la categoría de los Estados sancionados. Para lograr un alto
el fuego y evitar que la coalición avanzara sobre Bagdad arriesgando la continui-
DERECHO INTERNACIONAL 137
dad del régimen baasista, Iraq hubo de consentir condiciones draconianas, entre
ellas la renuncia, bajo una inspección internacional muy intrusiva, a las armas de
destrucción masiva y a misiles por encima de los ciento cincuenta kms. de alcance,
el control de su comercio exterior (cuyas rentas fueron aplicadas en parte al pago
de reparaciones) y la imposición de la demarcación de su frontera con Kuwait (res.
687, de 1991...; res. 833, de 993, sobre la demarcación fronteriza).
De ahí que la Cour de Cassation francesa (Dumez GTM c, État irakien et autres, 1999) se cuestionase si,
habida cuenta de las limitaciones impuestas a su soberanía, el Estado Iraquí tenía derecho a invocar inmunidad
ante los tribunales de otro Estado.
44. Noción
A los efectos que nos interesan puede definirse la intervención como el acto por
el que un Estado —o grupo de Estados— se entromete por vía de autoridad en los
asuntos que son de la jurisdicción doméstica de otro, imponiéndole un comporta-
miento determinado.
España derrotada la cesión de Filipinas, Puerto Rico y Guam; desencadenó, mediado el siglo, bajo el signo de
la explotación del guano (Guano Act, 1856) una frenética ocupación de islas, cayos y rocas deshabitadas en
el Pacífico y en el Caribe, con absoluto desdén hacia el principio que negaba la existencia de terrae nulliusen
la América española, apadrinó el separatismo panameño de Colombia (Panamá, 1903) para satisfacer su
objetivo vital de una rápida comunicación transoceánica..
Por otro lado, este intervencionismo de los Estados Unidos, cuyas manifesta-
ciones armadas fueron frecuentes en América Central y el Caribe, no excluyó de
hecho el de las potencias europeas, salvo en los puntos en que lo requirió la
competición de sus intereses. Las sucesivas intervenciones francesas en México
desde 1838, bajo la pantalla de reclamaciones financieras, que culminan con la
instauración del Imperio de Maximiliano en 1864, efímero y perseverantemente
combatido; la ocupación (1841-1894) y bloqueos sucesivos de la Mosquitia nicara-
güense por unidades de la flota de S. M. Bprotectoras de las tribus zambas; la
consolidación británica en Belice (en perjuicio de Guatemala) y su usurpación de
territorio venezolano para afianzar la colonia de Guyana; los bloqueos sucesivos
de las costas de este país por diferentes flotas europeas; las incursiones navales
británicas y francesas en el Río de la Plata —ocupando la misma isla de Martín
García— para imponer su política de libre navegación por los ríos de la cuenca,
aprovechando el conflicto de intereses de la provincia de Buenos Aires con las del
interior y con los otros países ribereños; la (re)ocupación de las Malvinas por Gran
Bretaña (1833); el cañoneo del puerto de El Callao y la ocupación de las islas
Chinchas peruanas por unidades navales españolas (1864), o la esperpéntica
declaración de soberanía (1858) de la roca de Clipperton, uno de los dos únicos
cayos oceánicos del Pacífico nororiental, a más de seiscientas millas de Acapulco,
en nombre de Luís Napoleón, son apenas unos botones de muestra de que Europa
seguía vivamente interesada en América, aunque América no ]o estuviese tanto
en Europa. Todo eso sin contar la injerencia —característica de Gran Bretaña en
140 SOBERANÍA E IGUALDAD DE LOS ESTADOS
En efecto, al prever (art. 2.7) que "ninguna disposición de esta Carta autorizará
a las NU a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción
interna de los Estados", la Carta —se argüía— prohibía la intervención, no sólo
de la Organización, sino también de los Estados miembros, y ello, tanto por
consideraciones de lógica elemental, como atendiendo al párrafo introductorio del
artículo 2, donde se dispone que la Organización y sus miembros procederán de
acuerdo con los principios que, a continuación, enumera en siete apartados.
Esta interpretación, sostenida mayoritariarnente entre latinoamericanos,
afroasiáticos y los otrora socialistas, no era compartida por Estados Unidos, a la
cabeza de un grupo de países occidentales, para los que el principio de no
intervención estaba sólo implícito en los de igualdad soberana de los Estados (art.
2.1) y prohibición de la amenaza y uso de la fuerza contra la integridad territorial
o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma
incompatible con los propósitos de las NU (art. 2.4).
El objetivo de la interpretación occidental era claramente restrictivo, al
reabsorber el deber de no intervención en los usos prohibidos de la fuerza en las
relaciones internacionales que, para esos mismos países, se limitaban a la fuerza
armada. Sin embargo, el uso y la amenaza de la fuerza (armada) expresa las
manifestaciones más graves de violación del principio de no intervención, no al
revés.
Contando con el antecedente del proyecto de Declaración sobre Derechos y
Deberes de los Estados (arts. 3 y 4), empantanado por la AG en 1949, el debate
iniciado en 1964 sobre el principio de no intervención en el seno del Comité
Especial que había de elaborar la Declaración sobre los Principios brindó la
ocasión para su formalización dentro del sistema de NU.
En el Comité chocaron inicialmente quienes auspiciaban una declaración categórica prohibiendo la
intervención, completada con una amplia enumeración ejemplificativa de los más importantes actos prohibidos
(propuesta mexicana), y quienes aconsejaban limitarse a una afirmación, sin definiciones ni tipos,-del deber de
no intervención, dejando a los órganos de la ONU y de otras 01 la tarea de apreciar caso por caso las infracciones
(propuesta británica). Aparentemente, la flexibilidad de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados
parecía acomodarse mejor con los intereses de los países occidentales, preocupados por mantener lo más
abierto posible el cauce de su influencia, y choca con la batalla que esos mismos países, y particularmente la
misma Gran Bretaña, dieron por hacer del ius cogens un repertorio de tipos (v. Cap. I).
Ahora bien, ¿dónde trazar la raya entre una influencia permitida y una
intervención prohibida, cuando ésta no plasma en el recurso a la fuerza armada?
El sutil juego de la persuasión diplomática y la hábil gestión de sus recursos por
un Estado en una negociación se transforman de influencia enínjerencia cuando
la acción es afectada por un elemento subjetivo, intencional, difícilmente
aprehensible. Un propósito determinado, el de coaccionar, el de actuar por vía de
autoridad para forzar a un Estado a bailar al son que otro le marca, es el que
convierte en actos de intervención la adopción y aplicación de determinadas
medidas políticas y económicas que forman parte del acervo de competencias
discrecionales de los Estados.
La prueba del animus de coerción puede ser diabólica. Un aumento de arancel,
la interrupción de importaciones, el lanzamiento al mercado de los excedentes de
una reserva estratégica, una inflexión en los precios de este o aquel producto de
base que constituye la principal fuente nutricia de divisas de un país, pueden
colocar a éste en una situación desesperada. Pero, ¿cómo demostrar que es un
elemento de presión intolerable y no, simplemente, la respuesta a exigencias de
la seguridad nacional, la protección de sus productores o la salvaguardia de otros
intereses legítimos del Estado que toma las medidas?
En estas circunstancias, sólo el acompañamiento de las declaraciones norma-
tivas con mecanismos institucionales que garanticen su correcta observancia
podría impedir que la dimensión jurídica operante del principio de no interven-
ción acabe en invocaciones retóricas dentro del enfrentamiento político de dos o
más Estados. Desgraciadamente esos mecanismos brillan sólo por su ausencia y
los órganos de las NU, aun tratando de sacar algunas consecuencias del principio
de no intervención (por ejemplo, en relación con el empleo de mercenarios para
derrocar gobiernos, un peligro cierto para pequeños países débilmente organiza-
dos), han vuelto una y otra vez sobre la misma canción...
Los derechos de cada uno no dependen del poder de que disponga para asegurar su ejercicio, sino del simple
hecho de su existencia como persona de DI" (art. 10).
Frecuentemente los países del Sur (a los que antes se llamaba del Tercer
Mundo, una terminología menguante con el término de la guerra fría y el sentido
peyorativo que el calificativo tercermundista ha adquirido en el mundo desarro-
llado) reivindican la democratización de las relaciones e instituciones internacio-
nales. La mayoría de ellos se sentiría inquieto de saber que el realismo político ha
conducido en el pasado a los más probos varones a ver en la igualdad una quimera,
como la de "pegar la cabeza de una mujer con la cola de un pescado", como decía
a finales del XIX el escocés John Lorimer en una alusión a las sirenas que hoy, tal
vez, sea políticamente incorrecta (aunque ignoro si los movimientos feministas
han adoptado posición sobre este punto). "Rusia y Rumania —advertía
descarnadamente este mismo autor— tienen el mismo derecho a ser reconocidos
como Estados, pero no lo tienen a ser reconocidos como Estados iguales".
No es necesario, desde luego, remontarse al decimonónico Concierto Europeo para verificar la apreciación
de Lorimer. Un año antes dequeenel Congreso de Viena (1815) se proclamara la igualdad de todos los Estados,
las grandes potencias de la época (Austria, Francia, Gran Bretaña, Prusia y Rusia) se habían concedido a sí
mismas, en secreto, el derecho de regular el futuro de Europa e hicieron y deshicieron en el viejo continente a
su conveniencia durante todo el siglo. XIX. Hoy parecen reemerger estas formas de cooptación (¿qué otra cosa,
si no, es el llamado G-7, que reúne informalmente a los países capitalistas más desarrollados, o el G-8, que
incluye a Rusia?) cada vez que las mayorías hablan de democratización, por si acaso hay que entregarles,
vacíos, los palacios de invierno. También hay OI selectivas (como la OCDE) dispuestas a elaborar marcos de
comportamiento que, bajo la apariencia de estándares y recomendaciones, c/ebenseguir los terceros si desean
evitar las medidas anunciadas para los que no cooperan (v, por ej., las cuarenta recomendaciones de la
Financial Action Task Forcé on Money Laundering (FAFT), 1990, rev. 1996).
Estados con capacidad militar atómica al margen del Club (con Israel, Paquistán y Corea del Norte) se haya
empecinado en capitanear al reducido grupo de Estados opuestos al tratado con el argumento de que cristaliza
privilegios intolerables para la mayoría, porque Estados Unidos que bajo la Administración Clinton lo apadrinó
y casi coaccionó a los opositores (salvo Israel) en pos de su aceptación, decidió bajo la Administración de G.
W. Bush desentenderse de él. Es obvio que si unos se obligan a no ser ya Estados nucleares, los que lo son
deberían comprometerse a dejar de serlo (v. Cap. XXVIII).
¿Cómo armonizar la soberanía del Estado común (al que se denomina aliado
y amigo, incluso hermano) con las necesidades del Estado hegemon? Evidente-
mente, lo procedente en primer lugar es favorecer y cultivar las cepas del poder
político, económico, militar y mediático locales que aseguran una relación básica
de lealtad contando con que sus propios recursos bastarán para hacerse con el
gobierno, de ser posible respetando las formas constitucionales y democráticas.
Programas de asistencia militar y tareas de vigilancia e inteligencia han ayudado
a tapar, llegado el caso, los puntos más débiles. Esta clase de acciones dificultan
el desarrollo de las fuerzas políticas y sociales disconformes con la relación
cli entelar.
Mientras gobiernan los leales las injerencias se aceptan con naturalidad; es la
autoridad que se reconoce al aliado, al amigo, al (gran) hermano. Pero si los
procesos de cambio —constitucionales o no— suponen un riesgo para el status quo,
el hegemon no permanecerá impasible y reaccionará atendiendo a la intensidad
con que conciba la dependencia global del país en cuestión y dosificando la
aplicación de su poder, de manera que sólo en casos extremos sea necesaria una
intervención directa y armada.
El auténtico problema para el Estado hegemon se presenta, en efecto, cuando, a pesar de todo, las fuerzas
que escapan a su influencia acceden al poder y amenazan destruir o coartar los canales de su control mediato
DERECHO INTERNACIONAL 153
sobre un país determinado. Estados Unidos prefiere seguramente gobiernos democráticos leales a gobiernos
leales no democráticos, pero si los primeros dejan de ser fiables, se apoyará en los segundos. Un gobierno —
constitucional o revolucionario— puede separarse, de manera paulatina o radical, de la línea marcada por el
Estado dominante, que habrá de aguantar el chaparrón, confiando en la recuperación del poder por los leales
y haciendo lo posible para facilitarla. Son estas ayuditas las que pueden involucrarlo en actos de intervención
más o menos descarados. Todas las centrales de inteligencia (en la más bastarda de sus acepciones) tienen
amplia experiencia en el manejo de los hilos que conducen a atentados terroristas, manipulación informativa,
sabotaje industrial, paros laborales. „., obstaculizando la acción de gobierno y colocando a un país al borde, sí
no dentro, de la guerra civil o del caos, que es la atmósfera más propicia para el golpe de estado o el
pronunciamiento regenerador que ha de permitir el retorno al orden natural de las cosas. Recuérdense, por
ejemplo, los derrocamientos de Joao Goulart en Brasil (1964), de Salvador Allende en Chile (1973), el
estrangulamiento militar de la apertura polaca conducida por la Iglesia Católica y el sindicato Solidaridad (1981)
o los intentos, hasta ahora fallidos, de tumbar a Hugo Chávez, en Venezuela (2002 en adelante), sea cual sea
la opinión que merezcan sus políticas.
En la medida en que provoca o ayuda al nacimiento de estas situaciones, el Estado hegemon acomete una
política de intervención oficiosa y solapada. Pero puede que no baste. Un paso más conducirá al Estado
dominante al aislamiento diplomático y al embargo económico del rebelde, a ser posible buscando su aplicación
también por otros Estados. Otro paso lo embarcará en una intervención armada indirecta como patrón de bandas
locales que, asistidas por gobiernos clientela res de países vecinos, tratarán de liberar su propio país de
gobiernos heterodoxos (Jacobo Arbenz en Guatemala, 1954; Fidel Castro en Cuba, Bahía Cochinos, 1961; el
Frente Sandinista en Nicaragua, 1982-1989). El último paso, cuando los grupos interpuestos fallan, conduce a
la intervención armada directa (Hungría, 1956; Santo Domingo, 1965, Checoslovaquia, 1968; Afganistán, 1979;
Grenada, 1983; Panamá, 1989). Distancia y dimensión limitan el recurso a esta medida postrera.
Uno de los elementos del que más provecho puede obtener un hegemon en su
afán por enmascarar legalmente violaciones groseras de la soberanía de otros
Estados y del principio de no intervención consiste —-junto con la generación de
una determinada ortodoxia bajo su potestad dogmática (v. Cap. IV)— en articular
una estructura orgánica multilateral, una organización regional en que su
decisiva influencia, su dominación, se disemine bajo la aparente aceptación de ser
sólo un par Ínter pares
Embutir el ejercicio unilateral del poder en un aparato colectivo
institucionalizado tiene sus ventajas. Afirmada vigorosamente por la Carta de las
NU la igualdad soberana de los Estados y la prohibición del empleo de la fuerza
contra su integridad territorial e independencia política, una Organización
regional puede, en efecto, ser aprovechada por el Estado hegemon para amorti-
guar las denuncias de sus presuntos ilícitos, transformándolos en un conflicto de
competencias entre dos Organizaciones (v. Cap. XXVII).
La igualdad de participación y de voto que, por ejemplo, en la OEA llegan a sus últimas consecuencias
orgánicas y procesales, lejos de impedirlo lo facilita cuando un solo miembro procura la supervivencia de una
Organización que nada puede hacer contra él ni sin él. En estas circunstancias el derecho de veto es innecesario
el principio mayoritario juega a favor y no en contra del hegemon que, gracias a su influencia, controla a la
mayoría y, gracias al voto, puede imponer su política como una obligación jurídica a la minoría reacia. Lejos de
corregir las pretensiones hegemónicas, el principio mayoritario permite canalizarlas.
narcotráfico, por ejemplo) establecidos por Estados Unidos, que puede asignar sus
créditos y extender sus visas como estime oportuno. Tampoco se trata de volver
sobre presuntos actos de intervención concretados en decisiones —como el
embargo a Cuba, ya por su sexto decenio— cuando no se proyectan sobre terceros.
Se trata justamente de las iniciativas para maximizar los efectos de las medidas
adoptadas contra otro u otros países, a los que se considera hostiles, reclamando
su observancia por sociedades extranjeras que actúan fuera del territorio de los
Estados Unidos y amagando, para conseguirlo, toda una panoplia de sanciones
(multas, boicot, represalias...), especialmente disuasorias cuando se trata de
empresas filiales o participadas por sociedades registradas en los Estados Unidos,
que trabajan con sus patentes y licencias, que dependen de la importación de sus
bienes de equipo, o cuentan con el mercado norteamericano.
Estas iniciativas de los Estados Unidos ya apuntaron en las medidas adopta-
das aparentemente contra la URSS por instigar el golpe de estado del general
Jaruzelski en Polonia (1982), que acabó'por un tiempo con las protestas del
sindicato Solidaridad, al prohibirse a las filiales europeas de las empresas de los
Estados Unidos, en medio de las protestas de la CE y de sus miembros, la
exportación a la URSS de bienes de equipo petrolíferos, eléctricos y de tecnología
punta, con la intención de impedir la construcción del gaseoducto eurosiberiano.
Pero ha sido la Cuba castrista el blanco predilecto de esta clase de planteamientos
incompatibles con las normas del DI general, primero con la Cuban DemocracyAct
o Ley Torricelli (1992) y, luego, con la Cuban Liberty and Democratic Solidarity
(Libertad) Act (1996), más conocida como Ley Helms-Burton.
Sin entrar en otros aspectos de esta ley, firmada el 12 de mayo de 1996 por el Presidente Clinton, interesa
destacar su Título III, que concede a los nacionales de los Estados Unidos cuyas propiedades en Cuba fueron
expropiadas a partir del 1 de enero de 1959 la posibilidad de demandar ante los tribunales estadounidenses a
quienes trafiquen con tales propiedades, es decir las vendan, transfieran, compren, arrienden o desarrollen
cualquier actividad comercial que implique su uso o la obtención de cualquier otro beneficio, exponiéndose los
traficantes a ser condenados al pago de compensaciones por el triple del valor de los daños causados por el
acto expropiatorio. La fecha de adquisición de la nacionalidad de los Estados Unidos se considera ¡rrelevante
a los efectos sustantivos de la ley. Por otro lado, para salvar la natural resistencia de los jueces a verificar la
legalidad internacional de medidas adoptadas por gobiernos extranjeros y hechas efectivas en su territorio, se
dispone la improcedencia en el marco de la ley de la declinatoria de jurisdicción basada en la doctrina del Act
of State, que tradicionalmente ha venido protegiendo en el foro tales medidas consumándose así los embates
que esta doctrina ha venido padeciendo desde hace treinta años (v. Cap. XXV). Quedan afectados por el Título
III de la ley todos los inversores de otros países, fundamentalmente empresas canadienses y europeas que
hayan traficadocou los bienes mencionados y que posean activos en los Estados Unidos, pues con cargo a ellos
pretenderán resarcirse los demandantes ante la jurisdicción norteamericana.
La opinión del CJI sobre "una legislación que tenga un contenido como el de la
ley Helms-Burton", según la Cándida presentación de quien trata inútilmente de
convencernos de que en el desempeño de su cometido el Comité "no ha intentado
interpretar o pronunciarse sobre la legislación interna de un Estado miembro", es
contundente (y aún lo es inás por ser unánime y formulado a petición de la AG de
la OEA): un Estado "no tiene el derecho de ejercer su competencia sobre actos de
tráfico en el exterior por parte de extranjeros en circunstancia en que, ni el
extranjero, ni la conducta en cuestión, tienen conexión con el territorio y no existe
conexión aparente entre tales actos y la protección de intereses soberanos
esenciales" (res. 11-14/96, Anexo, antecedentes 3.a y b, y B.9). Todo ello sin entrar
ahora en las numerosas infracciones del DI que una legislación "como la ley
Helms-Burton" evidencia desde la perspectiva de los límites de la protección de
los derechos de propiedad de los nacionales, la adulteración de la protección
diplomática o el derecho de defensa, infracciones que el CJI identifica una a una
(ib. A). Evidentemente, es un auténtico exabrupto responsabilizar a los naciona-
les de terceros países por el uso lícito de una propiedad expropiada en el territorio
del Estado expropiante, así como sobre sus productos, estén donde estén, y menos
aún cuando los demandantes no eran nacionales de los Estados Unidos en el
momento de ocurrir el daño.
Las respuestas de los países afectados por la ley fueron en principio contundentes. Canadá adoptó
preventivamente una Order (1996) que enmienda la Foreign Extraterritorial Measures (United States) Order de
1992, por la que prohibe a sus nacionales que acaten la Ley Helms-Burton y bajo multa de 10.000 dólares
canadienses, e incluso prisión, conmina a sus empresas que pongan en conocimiento del Attorney General
cualquier indicación que hayan recibido de personas que puedan influir en las decisiones corporativas de la
empresa en el sentido de no comerciar, invertir o desarrollar negocios en Cuba. Gran Bretaña cuenta también
con normativa similar, la Protecting of Trading Interests (United States Cuban Assets Control Regulations) Order
de 1992, que exige que ningún nacional británico cumpla con la legislación de embargo estadounidense si el
requerimiento o prohibición afecta a actividades comerciales llevadas a cabo en el Reino Unido o a la
importación de bienes o a la exportación de bienes desde el Reino Unido. En el mismo sentido se pronunció la
CE, adoptando en 1996 un Reglamento que contiene medidas similares a las de Canadá y Gran Bretaña
(Reglamento del Consejo 2271/96, de 29 de noviembre de 1996), amén de iniciar un procedimiento de arreglo
de controversias en el marco de la OMC, por estimar que el contenido sustancial de la Ley Helms-Burton era
incompatible con las obligaciones comerciales de los Estados Unidos.
Un entendimientoentre la Administración de los Estados Unidos y la Comisión Europea (11 de abril de 1997)
confirmado por los acuerdos políticosde 18 de mayo de 1998 evitó la escalada del conflicto entre las dos grandes
potencias comerciales. Dado que el Presidente de los Estados Unidos estaba facultado para suspender la
aplicación del Título III de la Ley Helms-Burton por períodos semestrales atendiendo al interés nacional, el
entendimiento aseguraba el ejercicio de esta facultad "mientras la CE y otros aliados continúen sus esfuerzos
por promover la democracia en Cuba" y se comprometiesen a impedir las inversiones que pudiesen afectar a
propiedades de ciudadanos de los Estados Unidos ¡legalmente expropiadas. Asimismo, teniendo en cuenta la
agenda común sobre terrorismo y las medidas de la UE para impedir la proliferación de armas de destrucción
masiva, la Administración Clinton asumía el compromiso político de aplicar la Ley D:Amato-Kennedy"de manera
prudente y razonable, teniendo en cuenta sus obligaciones internacionales" y, en este sentido, conceder a los
miembros de la UE y a sus empresas los waivers previstos por la Ley. Conviene mencionar que uno de los ejes
del entendimientoíue el compromiso de las partes de "convenir principios y sanciones para reforzar la protección
de inversiones en el extranjero". Esta política se ha mantenido después. No sólo Cuba, sino otros países en
desarrollo, viendo sus barbas cortar, podían considerar si eran acaso ellos los que deberían pagar el precio de
la vacuna adquirida por los europeos.
Cuando a mediados de los ochenta Estados Unidos alegó ante la CIJ la excesiva militarización de Nicaragua
como prueba de las intenciones agres/Vasdel régimen sandinista y justificación de las actividades injerencistas
de la Administración Reagan, la Corte declaró "impertinente e inútil" pronunciarse sobre esta alegación "desde
el momento en que no existen en DI otras reglas más que las que el Estado afectado quiera aceptar , siendo
válido este principio para todos los Estados s/n excepción" (énfasis añadido, Actividades militares y paramilitares
en y contra Nicaragua, 1986).
En su op.cons. de 8 de julio de 1996 la CIJ declaró por una amplia mayoría (once
de catorce) que el DI (consuetudinario y convencional) no comportaba una prohibi-
ción completa y universal de la amenaza o el empleo de las armas nucleares en cuanto
tales. Las resoluciones de la AGNU revelaban un deseo ampliamente compartido,
pero su conversión en norma consuetudinaria chocaba con las tensiones subsistentes
entre una opinio iuris naciente y una adhesión aún fuerte a una práctica de la
disuasión dentro de la cual los Estados que poseen tales armas se reservan el derecho
de utilizarlas en legítima defensa contra un ataque armado que ponga en peligro sus
intereses vitales. Siete de los jueces, incluido el Presidente Bedjaoui, matizaron que
en la medida en que la amenaza y empleo de esas armas, como el de cualesquiera
otras, había de ser compatible con las exigencias del DI de los Conflictos Armados y,
en particular, con el DI Humanitario, recurrir a las mismas, dadas sus caracterís-
ticas, sería "generalmente contrario" a tales exigencias. Con todo, "a la vista del
estado actual del DI.. .no puede concluirse de manera definitiva", sostenían los siete,
"que la amenaza o el empleo de armas nucleares sería lícito o ilícito en una
circunstancia extrema de legítima defensa en la que estuviera enjuego la supervi-
vencia misma del Estado".
Si las armas nucleares como tales no modifican las normas generales del ius ad
bellum —siendo problemáticas sólo a la luz del ius in bello— la política de
armamento nuclear es un derecho soberano del Estado a menos que renuncie
libremente a él y, en este sentido, se entiende que la Corte acabe su dictamen
pronunciándose unánime sobre la existencia de una obligación de cqjiducir de
buena fe y llevar a término negociaciones para un desarme nuclear en todos sus
aspectos, bajo un control internacional estricto y eficaz.
En este sentido es plausible que Estados Unidos o los miembros de la UE hayan
ejercido su influencia para lograr la continuidad por tiempo ilimitado del TNP
(1968), para unlversalizar su membresía y para reforzar los mecanismos de
inspección y control de la AIEA, llegando al punto de retirar ventajas comerciales
u otros beneficios a los Estados renuentes a su influencia. Ciertamente, el
mantenimiento de la doctrina OTAN de recurso a las armas nucleares como
respuesta a un ataque masivo con armas convencionales, la negativa de Estados
Unidos y otro países dotados del arma atómica de obligarse por el Tratado para
la Prohibición Total de Ensayos Nucleares (1996), el escudo antimisiles con el que
pretende dotarse la primera potencia nuclear sobre la Tierra y la protección que
ofrece a Israel, ya potencia atómica, exento de toda clase de presiones para
conformar una zona desnuclearizada en el Próximo Oriente, son hechos que
debilitan la legitimidad y eficacia de la política de no proliferación. Esto último es
DERECHO INTERNACIONAL 159
Los problemas más graves se plantean cuando el Sur es percibido como una
amenaza inmediata para la seguridad del Aborte, sea por tratarse de problemas del
Norte con un escenario Sur, como el narcotráfico, que aprovecha la debilidad
estructural e institucional de países con agudos problemas sociales, sea porque la
-T"
Más adelante volveremos sobre el manejo de este caso por los órganos de NU
(v. Cap. XXVIII). Pero, fuera cual fuese la opinión que mereciera el régimen libio
y la forma en que este contencioso fue finalmente zanjado ¿es bueno un plantea-
miento semejante para el futuro del orden internacional? La cooperación interna-
cional en la lucha contra el terrorismo ha sido objeto de numerosos convenios
DERECHO INTERNACIONAL 161
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Lockerbie: V. Gowlland-Dcbbas, "The Relationship belween thc ICJ and the Sccurity Council in the
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Principie Aut Dedere Aut Judicare", EJIL, 200.1,141. Sobre las armas nucleares, v. biblio. Cap. XXVIII.
Capítulo IV
Los pueblos: libre determinación
Una variante muy particular de los grupos humanos diferenciados dentro del
Estado, de sus minorías, la componen los pueblos indígenas. A menudo, cuando
estos pueblos suman en su conjunto la mayoría o un porcentaje sustancial de la
población del Estado, un problema fundamental es el de su participación en la
vida pública y la calidad democrática y plural del Estado. En todo caso, sería un
despropósito encadenar la libre determinación de su destino a un discurso
separatista del Estado del que forman parte en lugar de buscar para ellos, dentro
DERECHO INTERNACIONAL 167
teniendo en cuenta las aspiraciones y circunstancias de los pueblos. Con todo, era
una tarea sin fecha ni control. Ante la ONU el único compromiso concreto de las
potencias coloniales consistía en la transmisión regular al Secretario General, a
título informativo y dentro de los límites que la seguridad y consideraciones de
orden constitucional requieran, de información estadística y de naturaleza técnica
sobre las condiciones económicas, sociales y educativas —en absoluto políticas—
de dichos territorios.
y características culturales del asociado, permite incluso la membresía en NU y es, además, reversible. El
fideicomiso estratégico de los Estados Unidos en el Pacífico (dos mil islas sumando mil ochocientos kms.
cuadrados en un área oceánica de ocho millones) se ha transformado en cuatro Estados asociados por voluntad
propia a los Estados Unidos, que mantienen así, como querían, su control. Las islas Marianas suscribieron un
pacto (covenant) de unión política con los Estados Unidos en 1976. Las islas Carolinas (Federación de
Micronesia) y las islas Marshall celebraron un convenio (compacf) de libre asociación con la potencia
administradora en 1983. Son miembros de NU desde 1991. El caso más duro de roer fue el de las islas Palaos
(donde la potencia administradora ni confirma ni desmiente que almacene armas atómicas), que se rindió a la
libre asociación en 1993. Para ello hubo que ayudar un poco: se requirieron ocho referenda, unas cuantas
decisiones de la Corte Suprema y una enmienda constitucional rebajando el porcentaje necesario para la
aprobación del convenio. Palaos accedió a NU en 1994. Un estatuto de asociación puede ser también una etapa
intermedia en el camino de la independencia (por ej., en el Caribe bajo administración británica).
Los casos de integración con otro Estado han sido más raros, se justifican por las mismas razones que la
asociación, e incluso por otras (así, por ej., Sabah y Sarawak, en el norte de Borneo, se unieron en 1963 a la
Federación de Malasia, inspirados por Gran Bretaña, para atajar las pretensiones anexionistas de Indonesia,
soberano sobre el resto de la isla, con excepción del riquísimo sultanato de Brunei). La integración debe fundarse
en los principios de igualdad y no discriminación política y el territorio que se integra ha de haber alcanzado
previamente un estado avanzado de autonomía y contar con instituciones representativas.
cia continental de Río Muni y la isla de Fernando Poo y sus dependencias, están
muy alejados entre sí y habitados por pueblos muy diferentes que, por lo que hace
a los bubis o fernandinos, pidieron —sin conseguirlo— una emancipación por
separado. En éste como en otros casos se prefirió partir de las injusticias y errores
del mapa colonial, esperando que después del Estado vendría la nación, antes que
encender la mecha de los numerosos conflictos que habían de originar los buenos
propósitos de enmendarlo.
A salvo el caso de Palestina, sólo cuando todas las comunidades preponderan-
tes en áreas significativas de un territorio (la población en su conjunto) han
expresado su voluntad de no compartir el futuro se ha aceptado la separación.
Ese fue el caso pionero de la Unión India, que se desgajó del Imperio británico en 1948. La voluntad de
separación compartida por hindúes y musulmanes dio lugar a dos Estados soberanos (India y Pakistán) a partir
de un criterio de adscripción religiosa de la población mayoritaria en las unidades territoriales relevantes, aunque
luego su concreción fue conflictiva en Cachemira, donde un príncipe hindú quiso aplicar el cuius regio, eius
religio a una mayoría musulmana. En el marco de la descolonización animada por NU la separación se dio en
el fideicomiso belga de Ruanda-Burundi, 1962; en el territorio de las islas Gilbert y Ellice, 1976, administrado
por Gran Bretaña, luego convertido en los Estados de Tuvalú y Kiribati; en el fideicomiso estratégico de los
Estados Unidos en el Pacífico (v. supra ).
Según las potencias administradoras, en todos estos casos —que han incoado
reivindicaciones territoriales de los nuevos Estados, sostenidas por la AG— los
territorios segregados eran nullius en la fecha de-su ocupación y sólo por razones
prácticas se hicieron depender de la colonia luego emancipada. Lo cierto es, sin
embargo, que dichos territorios fueron ocupados en el curso del mismo proceso de
DERECHO INTERNACIONAL 173
expansión que permitió controlar la colonia de la que aquéllos han sido una
dependencia tradicional.
En otros casos se ha tratado de una apreciación singular, isla por isla, y 110 por
el conjunto archipelágico, del resultado de las consultas populares celebradas
para el ejercicio de la libre determinación.
El ejemplo más característico lo ofrecieron las Comores (1974-1976), donde los habitantes de la isla de
Mayotte, a diferencia de las otras del archipiélago, se pronunciaron por seguir bajo la bandera de Francia, lo que
la potencia administradora aceptó contra los reclamos del nuevo Estado, que hizo suyos la AG (res. 3291 -XXIX,
3385-XXX...).
habían conseguido introducir su propia interpretación en otras resoluciones de notorio alcance político, aunque
de menor repercusión normativa (por ej., la incandescente res. 2621 -XXV, que programaba las actividades para
la plena aplicación de la res. 1514-XV, en la que se inspiraron muchas resoluciones posteriores que, al precio
de un corrimiento devoto, mencionaban de una manera expresa la lucha armada y la asistencia militar, por ej..,
33/24, 35/227 J, 36/68 )..
La lucha armada rompió en todo caso la paz y seguridad internacionales, pues los gobiernos colonialistas
no estaban dispuestos a tolerar, como puede suponerse, que el territorio de los Estados vecinos se convirtiera
en un santuario para los movimientos de liberación. En el cono sur de África (Angola, Mozambique, Namibia)
esa circunstancia condujo a acciones militares transfronterizas, condenadas por el C. de S., que pudieron ser
controladas por la limitación de los objetivos perseguidos por el agresor, que invocaba un derecho de
persecución. La situación pudo complicarse, sin embargo, cuando al apoyo material y logístico se unió el envío
de unidades militares, como hizo Cuba en los últimos compases de la descolonización de Angola (1975) para
apoyar a uno de los movimientos de liberación (el MPLA) frente a sus rivales (UNITA, FNLA), apoyados por otros
países (África del Sur, Estados Unidos ). En casos como éste (lo mismo cabe decir de Mozambique) el conflicto
colonial convivió y fue reemplazado sin solución de continuidad por conflictos civiles alimentados por las
estrategias de la guerra fría y terminados sólo con ésta. El conflicto armado de los movimientos de liberación
con la potencia colonial se considera internacional; no así los conflictos entre movimientos de liberación de un
mismo territorio.
obligatorias. La res. 418 fue histórica, por ser la primera que sometió a sanciones obligatorias a un Estado
miembro (Rodesia no lo era cuando fue sancionada en 1966).
En cuanto al mandato de África del Sur sobre el Sudoeste africano, que no se sometió al régimen de
administración fiduciaria por la negativa sudafricana a celebrar el preceptivo acuerdo, NU lo declaró terminado
en 1969 (AG, res. 2145-XXI, C„ de S, res. 264-1969) y en 1970 rebautizó el territorio como Namibia (AG, res.
2679-XXV), declarando ilegal la presencia sudafricana e invitando a todos los Estados a abstenerse de toda
clase de relaciones (diplomáticas, consulares u otras) con África del Sur que implicasen el reconocimiento de
su autoridad (C. de S„, res. 276 y 283-1970). Requerida la opinión de la CIJ, la Corte avaló (1971) este
planteamiento desde un punto de vista legal: África del Sur debia poner fin inmediatamente a su ocupación del
territorio, los miembros de NU estaban obligados a reconocer la ilegalidad de la presencia sudafricana y la
nulidad de todas las medidas adoptadas por su gobierno concernientes a Namibia, así como a abstenerse de
actos y relaciones que pudiesen interpretarse como reconocimiento o asistencia, y los no miembros debían
cooperar con la acción emprendida por la Organización, dentro de los límites señalados. Después, la AG
condenó enérgicamente todo tipo de colaboración y de contacto con el gobierno sudafricano (por ej., res. 35/
118 y 119,36/68 y 121 ).. Pero sus invitaciones reiteradas al C. de S„, desde 1967 (res. 2324 y 2325-XXII),
instándole a la adopción de sanciones obligatorias contra Africa del Sur, no tuvieron efecto por el veto de los
miembros permanentes occidentales.
Sobre la eficacia de las sanciones han corrido ríos de tinta. Sea como fuere,
coadyuvaron finalmente para realizar los objetivos de la política descolonizadora
junto con otras medidas que, dentro del ámbito de sus competencias discreciona-
les, adoptaron la mayoría de los miembros de la sociedad internacional. Piénsese,
por ejemplo, en el juego brindado por el reconocimiento de Estados (v. Cap. II), que
permitió precipitar el de entes cuya efectividad era dudosa o limitada (Guinea-
Bissau, por la misma AG., res. 3061-XXVIII, 1973), atendiendo a la legitimidad
de la lucha de quienes declaraban unilateralmente la independencia, presente
aún en el territorio la potencia colonial, y viceversa, negarlo a entes efectivos, pero
ilegítimos desde el punto de vista de la libre determinación (Rodesia, cuya
proclamación de independencia fue condenada por el C. de S., que invitó a todos
los Estados a no reconocerla, res. 217-1965). El no reconocimiento de situaciones
ilegítimas, pero efectivas, se extendió en el marco de la descolonización como una
medida paliativa de la incapacidad institucional de la sociedad internacional para
corregirlas.
Cabe, sin embargo, sugerir que acaso en el futuro, no sean sólo los intereses,
sino también la voluntad de esta población, cuya identidad ha ido creciendo,
relevante para dar por consumada la descolonización del territorio. Si sostenemos
el derecho de los caldoches a participar con los kanakos en la determinación del
destino de Nueva Caledonia, ¿cómo negar a los habitantes de Gibraltar o de
Malvinas ese mismo derecho en relación con el Peñón o las islas? Ya no puede
darse por supuesto que la población local es un simple peón manejado por la
potencia administradora en el tablero. Lo que, desde luego, tampoco puede
pretender la población local es que la descolonización es un asunto bilateral con
178 LOS PUEBLOS: LTBRE DETERMINACIÓN
Nueva Guinea Occidental (Irian) al pueblo, sin acceder a las demandas indonesias, provocó hostilidades que
acabaron con un acuerdo (1962) por el que se aceptaba la aplicación del principio de libre determinación, pero
se posponía su ejercicio y se entregaba la administración del territorio, tras una breve período en que la ejerció
NU, a Indonesia. La consulta popular se hizo en el año 1969, entre disturbios y procedimientos dudosamente
democráticos. El desenlace fue la integración con Indonesia, homologada por NU (res. 2504-XXIV de la AG).
En Timor oriental NU sostuvo el derecho de su población a la libre determinación (C. de S., res. 384; AG,
res. 3485-XXX), aunque con decreciente convicción si atendemos al resultado de las anuales votaciones.
Entretanto, en medio de graves violaciones de derechos humanos, se mantuvieron desde 1992 las formas de
unas rondas negociadoras entre Indonesiay Portugal, animadas por el Secretario General de NU para encontrar
"una solución justa, general e internacionalmente aceptable". Timor Oriental volvió a la agenda del C. de S. en
1999. Al finalizar la década, la debilidad creciente del régimen indonesio en un medio internacional en el que
ya no era el aliado imprescindible que en otro tiempo fue para Estados Unidos, pudo celebrarse una consulta
libre bajo supervisión de NU, expresando la población una voluntad mayoritaria por la independencia, que se
proclamó en 2002, trámite una administración transitoria de NU (UNTAET) y sucesivas misiones de apoyo para
el afianzamiento del nuevo Estado, loque no está siendo fácil, en todos los órdenes; la última (MINUT), aprobada
por el C. de S„ en septiembre de 2006 (res. 1704) concurrente con una fuerza multinacional (Australia, Malasia,
Nueva Zelanda y Portugal).
En el Sahara, Marruecos obtuvo el apoyo de la asamblea de jefes tradicionales (1976) y apoyó la
celebración de un referéndum de confirmación de su marroquinidad, de hecho el referéndum debió celebrarse
ya en 1992, según el plan de paz aprobado por el C„ de S. (res. 658,690 y 809), con el consentimiento de las
partes y la bendición de la OUA, que supuso un alto el fuego y la puesta en marcha de una operación civil-militar
de NU (MINURSO). El desacuerdo sobre la actualización del censo básico de 1974, que Marruecos desearía
ampliar con sedicentes originarios del Sahara exiliados en el reino magrebí y sus descendientes hasta más que
duplicar el elaborado en su día por la administración española, impidieron la consulta. Cuando finalizaba el
verano de 1997, la mediación del Enviado Especial del Secretario General de las NU, James Baker III, logró el
acuerdo de Marruecos y del Frente Polisario para superar sus diferencias, lo que fue endosado por el C. de S.
—resolución 1108(1997)— para, acontinuación, aflorar de nuevo los obstáculos marroquíes a una consultaque
Marruecos quiere moldear a su conveniencia. A tal efecto, con el padrinazgo de Estados Unidos y Francia y la
benevolente actitud del Secretario General, en 2001 se urdió un nuevo Plan que debía facilitar la anexión del
territorio mediante el establecimiento transitorio de un régimen de autonomía al que seguiría un referéndum con
participación de todos los residentes en el Sahara, incluidos los miles de marroquíes inmigrados en los más de
veinticinco años transcurridos desde que Marruecos lo ocupó. Una vez que contra pronóstico el Frente Polisario
aceptó el Plan, diseñado para que lo rechazara, Marruecos —que no admite más consulta popular que la
confirmatoria de su soberanía— no quiso arriesgar lo más mínimo y se convirtió en declarado enefflígo de una
criatura que no le era ajena. Desde entonces el C. de S. se ha limitado a ir prorrogando el status quo, mientras
peligra el alto el fuego. Tal vez el Consejo debería guardarse a sí mismo el respeto y mostrar más carácter ante
un Estado miembro que gambetea sus resoluciones, previamente consentidas, a un costo anual para la
comunidad internacional de cincuenta millones de dólares.
Así ía referencia a "la dominación colonial o cualquier otra forma de dominación extranjera en violación del
derecho a la libre determinación de los pueblos" desapareció en 1995 del proyecto de artículos de Crímenes
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad que preparaba la CDI. Asimismo, la mención expresa de que el
establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial era violación grave de una obligación
internacional de importancia esencial para la salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos
se esfumó del proyecto de arts. sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos (2001) una vez que la CDI renunció a denominar crimen a tales violaciones (v. Cap. XIX), eliminando los
ejemplos que lo ilustraban. Aunque no cabe deducir de esto consecuencias sustanciales sobre la calificación
de los hechos, es innegable la pérdida de la significación simbólica, pedagógica y hasta disuasoria de
comportamientos criminales que comportaba su mención en instrumentos señeros como los referidos .
En un plano judicial fue aún más insatisfactorio que en el asunto de Timor Oriental (1995) la CIJ, aun
rindiendo pleitesía al principio de libre determinación, se escondiera detrás de la doctrina del tercero
imprescindible para rechazar su competencia sobre la demanda de Portugal contra Australia por la conclusión
en 1989 con Indonesia de un tratado de que afectaba al llamado Timor Gap que podía vulnerar el derecho del
pueblo timorense a la libre determinación y a la soberanía sobre sus recursos naturales (v. Cap. I).
En un plano político la res. 50/38 de la AGNU advertía en 1995 que "las específicas características y los
sentimientos del pueblo de los Territorios requiere enfoques flexibles, prácticos e innovadores a las opciones
de libre determinación". La actitud del C.de S . en relación con la descolonización del Sahara podría proponerse
como un ejemplo de ello.
68, Planteamiento
La población del Estado es un género en el que habitualmente conviven varias
especies. Los grupos humanos cuentan con rasgos de identidad que al unir más
estrechamente a unos individuos los diferencian de otros. Sólo desde un punto de
vista étnico son seis mil los grupos clasificados. Una acumulación de rasgos
étnicos, lingüísticos, religiosos y culturales, unida a una historia común y/o a un
mito compartido y un fuerte sentido de pertenencia profesado por los individuos
permiten hablar de un grupo humano como pueblo.
La mayor o menor conciencia de sí mismo que pueda tener un pueblo
determinado, su implantación, localización, ascendencia, dimensión y fuerza
dentro de la población en su conjunto y la condición democrática del Estado
determinarán su capacidad para traducir en derechos, individuales o colectivos,
su hecho diferencial. Se trata, fundamentalmente, de que la diferencia: 1) no
origine discriminaciones negativas, esto es, la negación o limitación de los
derechos reconocidos a los ciudadanos en general, y 2) justifique un régimen
respetuoso de la lengua, cultura, tradiciones y creencias del pueblo concernido.
Ahora bien, cuando un pueblo es mayoritario en una región o, no siéndolo, la
considera su cuna histórica, tiende a identificarse como nación y a aspirar en
186 LOS PUEBLOS: LTBRE DETERMINACIÓN
los ciudadanos extranjeros étnicamente húngaros, lo que fue recibido con animosidad por sus vecinos. La
situación es mucho peor allí donde las expectativas de adhesión a la UE no existen o son muy lejanas. La
situación de Nagorno-Karabaj (territorio azerí de población mayoritariamente armenia) es, al respecto,
elocuente.
Chipre es otro caso a tener en cuenta. En 1974 el ejército turco invadió la isla temiendo su incorporación
(enosis) a Grecia tras el éxito de un golpe de estado inspirado por el llamado régimen de los coroneles griego.
La fuerza expedicionaria turca ocupó la franja norte de la isla (36 por 100 del territorio) en la que concentró a
la minoría turco-chipriota (18 por 100 de la población) —que desde 1963 consideraba violada la Constitución
y ocupado el aparato del Estado por la mayoría greco-chipriota— y forzó el abandono de hogares y propiedades
por varios cientos de miles de personas pertenecientes a esta comunidad. Un año más tarde Turquía declaró
la zona ocupada Estado federado turco, favoreciendo la inmigración de sus nacionales para reforzarlo
demográficamente, y en 1983 se proclamó la República turca de Chipre del Norte, que sólo reconoce Ankara,
cuyos soldados la guardan. NU, que dispone sobre el terreno de una fuerza de mantenimiento de la paz desde
hace más de 20 años (UNFICYP), ha insistido ininterrumpidamente (AG, res. 3212-XXIX..., C. de S., res. 365-
1974 ) en el respeto de la unidad e integridad territorial de la República de Chipre, reclamando la retirada de
la tropas extranjeras y la recuperación por el gobierno de la República del control efectivo sobre íodoel territorio,
y buscando a través de la mediación una negociación conducente a la reconciliación de las comunidades
enfrentadas, lo que hasta ahora no se ha conseguido. Estuvo a punto en 2004 cuando se sometieron a
referéndum de ambas comunidades los prolijos acuerdos trabajosamente hilvanados, respaldados por NU y por
la UE en la vigilia del ingreso de Chipre en la Unión, pero la comunidad greco-chipriota entendió que para ella
eran gravosos y se pronunció mayoritariamente por el no.
La (pen)última de las tragedias africanas, la del Zaire (hoy rebautizado R.D. del Congo) ofrece una
demostración bañada en sangre y miseria: como consecuencia de la penetración del rey de los belgas en el
corazón del Africa negra a finales del siglo XIX, los límites de la monarquía ruandesa fueron modificados en
beneficio del Congo, al que se atribuyeron tierras habitadas mayoritariamente por los banyamulenge y
banyaruanda, de etnia tutsi. En 1981 el dictador Mobutu privó a éstos de la nacionalidad zaireña a menos que
demostraran que sus antepasados habitaban en el Zaire antes de 1885. La situación creada por la apatridia
sobrevenida en infracción de obligaciones internacionales se hizo más delicada cuando en 1994 centenares de
miles de ruandeses hutus, entre ellos los restos del ejército y de las milicias interhawne (¡ los que matan juntos!),
responsables del plan de genocidio de los tutsis, huyeron de Ruanda ante la victoria del Frente Patriótico
Ruandés, controlado por éstos. El gobierno de Zaire, lejos de aplicar una política de buena vecindad, permitió
que los campamentos de refugiados fueran escudo y base de lanzamiento de los ataques de los restos del
ejército hutu contra Ruanda y pretendió servirse de los hutus (y, sobre todo de sus milicias) para solucionar el
problema de los banyamulenges y los banyaruandas, para entonces alzados en armas, cuya expulsión había
decretado. Nada más natural que el ejército ruandés cruzara la frontera para apoyar la causa rebelde (v. Cap.
XXXI).
de estos casos con una presencia armada de NU que no se limitó a mantener la paz, sino que se convirtió en
la primera misión de imposición de la paz ejecutada por cascos azules, decisivos en la conservación entonces
de la unidad e integridad territorial del nuevo Estado; en el segundo, ignorando oficialmente la guerra y dejando
hacer a Nigeria...
Pakistán oriental, mayoritariamente habitado por el pueblo bengalí, sí accedió a la independencia en 1971
bajo el nombre de Bangladesh. Si hay un caso en que el derecho de separación estaría justificado sería éste.
Separados del Pakistán occidental por mil ochocientos kms., los bengalíes, más numerosos y agrupados en la
Liga Awami, se sentían discriminados y explotados. En 1971 la Liga ganó las elecciones generales, pero no
consiguió que se le traspasara el poder ni que se diera curso a su programa autonomista. Estallaron los
desórdenes, ios líderes de la Liga fueron encarcelados, la represión fue brutal, millones de bertgalíes buscaron
refugio en la India, se proclamó unilateralmente la independencia... A pesar de todo nadie —ni los Estados
miembros ni el Secretario General de NU—solicitó que la cuestión fuera examinada por la AG o el C. de S. hasta
la fecha en que la India —alegando legítima defensa, no una asistencia armada a la liberación bengalí, que sería
contraproducente para su propia conservación, por los movimientos separatistas que la sacuden— se injirió
directamente en el conflicto, invadiendo Pakistán oriental, forzando la rendición de las fuerzas pakistaníes en
Dacca y consumando así la secesión. De no mediar el veto soviético, la acción de la India habría sido condenada
por el Consejo. El ingreso de Bangladesh en las NU se demoró tres años (1974) y se produjo, no sólo por la
retirada de las tropas indias y la efectividad de un gobierno con evidente respaldo popular, sino también por la
tácita aceptación pakistaní del hecho consumado.
En el sur del Sudán, donde durante más de veinte años el MPLS ha mantenido una guerra muy cruenta con
las autoridades de Jartum, el Acuerdo de Paz Global de Naivasha, cerrado el 31 de diciembre de 2004, asegura
la unidad del Estado, integrando en sus instituciones a los insurrectos (v„ Cap. XXXI).
En el Kurdistán, el azaroso devenir de Irak a partir de la guerra delgolfoy, sobre todo, la ruina ocasionada
por la agresión de Estados Unidos, Gran Bretañay sus aliados en 2003, posibilitó la creación de un Estado kurdo
en el norte de Irak. Pero, finalmente, los kurdos de esa región han debido acomodarse dentro de una amplia
autonomía en el marco de un Estado federal, respetándose la integridad territorial de Irak, tal como deseaban,
no sólo las otras comunidades (suníes, chiíes ), sino los países vecinos con minorías kurdas, inquietas por la
eventualidad de un Kurdistán independiente, país de ascendencia (v. Cap. XXVIII).
Por lo que hace a Kosovo la res, 1244 (1999) del C. de S. parte expresamente del respeto de la integridad
territorial de Serbia cuando apunta a la búsqueda de una autonomía sustancial de esta provincia habitada por
una población mayoritariamente albanesa. Iniciadas en 2006 las negociaciones para determinar el estatuto
definitivo del territorio, una vez finalice su administración por NU, las directrices asumidas por el C. de S. guardan
silencio sobre este punto, aunque dadas las circunstancias del caso, se considera que Kosovo será indepen-
0
diente, de derecho o de hecho (v. Cap.XXXI).
ees incluso: condonación, llegado el caso de sus métodos violentos, hasta terroris-
tas; reconocimiento prematuro de la estatalidad soberana; criminalización de los
actos de fuerzas armadas que ejercían una misión constitucional de conservación
del Estado; prestación de asistencia a la entidad que emergía buscando en la etnia
la fuente de su legitimación... Estados Unidos y los miembros más celebrados de
la UE, la misma UE, han estado detrás de este proceso, unos con entusiasmo y
otros fatalmente, afirmando una cosa y haciendo otra.
A menudo el reconocimiento prematuro de nuevos Estados soberanos ha
servido para blanquear la intervención en los asuntos de otro cuyos intereses
vitales (supervivencia, unidad, integridad) estaban comprometidos.
El reconocimiento de Eslovenia y de Croacia por Alemania y, luego, por los
demás miembros de la UE, después de maquillarla decisión política con toda clase
de condicionamientos puede servir de ejemplo. Pero aún inás característico fue el
reconocimiento de Bosnia y Herzegovina y su admisión como miembro de la ONU
(22 de mayo de 1992). A partir de ese momento, los proyectos de resolución y los
planes de pacificación inspirados en la situación real sobre el terreno y la
búsqueda de una negociación política chocaron con el estatuto legal reconocido
prematuramente a una de las facciones en conflicto.
De ahí que el gobierno bosnio considerara incompatible con su derecho de legítima defensa reconocido por
la Carta el embargo armamentístico impuesto —con menguada eficacia— por el C. de S. (res. 713, de 1991),
atreviéndose a solicitar de la CIJ como medida cautelar una declaración en este sentido —que la Corte no quiso
formular (por considerarla ajena al objeto de la demanda y a las partes en el procedimiento, Aplicación de la
Convención para la prevención y la represión del crimen de Genocidio, Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia,
1993)— e, incluso, a tintar con una acusación de genocidio contra la mismísima Gran Bretaña (declaración de
15 de noviembre de 1993) por estimarla una de las principales responsables de esta actitud del Consejo.
De acuerdo con esta directriz, era posible apoyar la causa de Croacia —incluido su territorio histórico— y
negar a los serbios mayoritarios secularmente en la Krajina y en la Eslavonia oriental su aspiración a mantenerse
dentro de Yugoslavia. Por lo mismo las fuerzas armadas croatas podían bombardear —con la asistencia de la
OTAN— a los rebeldes serbios arraigados en las comarcas croatas. La misma teoría permitía honrar en Bosnia
y Herzegovina, en beneficio de los musulmanes —bautizados como bosnios por la Constitución aneja a los
acuerdos de Dayton-París (1995)— el pluralismo étnico desechado para conservar la antigua Yugoslavia y aún
podía ser aprovechada para alimentar la facción independentista de Montenegro, que prosperó finalmente en
2006.
El recurso al uti possidetis iuris (v. Cap. XXIII) —expreso en los dictámenes de
la Comisión Badinter (sobre todo en el dictamen ns 3)— pone el carro antes de los
bueyes y contradice la práctica histórica según la cual, primero es el sujeto, que
resulta de un proceso político en sentido lato, y luego sus límites.
Si hubiéramos aplicado a la emancipación de las posesiones españolas en América el uti possidetis iuris
tal como se ha postulado en relación con la descomposición, ahora, de Yugoslaviay la Unión Soviética, se habría
impuesto el reconocimiento como nuevos Estados soberanos de los cuatro Virreinatos existentes en la fecha
crítica (1810 ó 1821), a saber, Nueva España, Nueva Granada, Perú y Río de la Plata. Sin embargo, no fue así.
Los esfuerzos de integración (bolivarianos) y los centrífugos de sus adversarios son páginas hoy de la historia
militar y diplomática. Los nuevos Estados se asentaron sobre límites coloniales, sí, pero atendiendo a criterios
heterogéneos que ponen de relieve los términos empíricos de identificación del titular de la soberanía virtual,
es decir, de la libre determinación. Una vez que los sujetos se decantaron en virtud de ese proceso invocamos
el uti possidetis iuris como un principio pacificador para determinar el ámbito territorial del Estado, según fue
Virreinato, Capitanía General, Audiencia o simple provincia. Y aún ha de recordarse que sobre él prevaleció
ocasionalmente la voluntad expresada por provincias dispuestas a formar parte de repúblicas con otro
ascendiente: Chiapas, que pertenecía a la Capitanía General de Guatemala, pasó así a ser parte de México;
Jaén, que era parte del Virreinato de Nueva Granada, se incorporó a Perú... En el Virreinato de Río de la Plata
el Congreso Constituyente (1825) decretó "que las provincias queden en plena libertad para disponer de su
suerte, según crean convenir mejor a sus intereses y a su felicidad"...
Los apóstoles del derecho de separación suelen ocultar un dilema que inevita-
blemente ha de plantearse, dado que sobre el territorio histórico que, con toda
seguridad, van a considerar propio y sagrado, habitan grupos humanos que no se
identifican con el pueblo-nación correspondiente: ¿se convertirán en sus minorías
particulares, siendo bueno y razonable para ellas lo que rechazan para sí mismos?
¿Decretarán su extranjería? ¿Forzarán más o menos drásticamente su conver-
sión, es decir la renuncia a su propia identidad, para asimilar la de la nueva
mayoría dominante, y/o su salida del territorio, atendiendo a la variada gama de
métodos que ofrece la limpieza étnica?
Si la identidad étnica o nacional es el fundamento legitimador del derecho de separación, dialécticamente
es tan intachable la pretensión de los serbios de la Krajina o de la Eslavonia oriental a no vivir bajo soberanía
de Croacia como la de los croatas a separarse de Yugoslavia, más allá de lo que dispusieran las leyes de la
Federación o imponga el mero curso de los acontecimientos. ¿Por qué habrían de conformarse con un estatuto
protector dentro de una república que se identifica constitucionalmente con la nación croata? A nuevos Estados,
nuevas minorías y así sucesivamente. Por este camino el pretendido orden internacional propiciaría no sólo
situaciones discriminatorias, sino la más generalizada inestabilidad humana y territorial.
¿Qué ventajas podría sacar la sociedad internacional poniendo las normas que
rigen las relaciones entre sus sujetos al servicio de los objetivos independentistas
de los pueblos-naciones cuando un Estado garantiza los derechos de todos los
ciudadanos y respeta, incluso protege, a sus minorías? ¿Qué sería, por ejemplo, de
la India, con trece idiomas principales y una lengua oficial, el hindi, que habla
menos de un tercio de la población, si los conflictos religiosos y los movimientos
separatistas se generalizasen? No parece que las poderosas fuerzas que mueven
la historia requieran la ayuda del Derecho para promover, precisamente, el
tribalismoposmoderno (T.M. Franck). El nacional-separatismo, siempre buscan-
do su realización contra alguien, tiene poco que ver con la lucha por los derechos
y libertades fundamentales de los individuos y con la organización democrática de
Estados. Si la etnia y la nación son hoy la misma cosa no debería aleñarse la
descomposición de los Estados plurinacionales ofreciéndole armas legales a
menos que incumplan de manera grave, sistemática e irreversible sus obligacio-
nes.
Los conflictos secesionistas son hechos sociales; los Estados, productos histó-
ricos. El DI está, sí, preparado para hacerse cargo de los nuevos entes soberanos
resultantes del triunfo de la opción independentista, sea como consecuencia del
ejercicio de la facultad eventualmente atribuida a los pueblos o a las entidades
territoriales por la Constitución de un Estado, sea como efectividades nacidas de
la revolución, de la guerra civil y hasta de la intervención extranjera si, terminada
ésta, perseveran y cristalizan. El supuesto no tiene que ver con el principio de la
libre determinación de los pueblos, sino con el reconocimiento del Estado, con los
efectos que de ello se derivan, y con la regulación de los siempre complicados
asuntos hereditarios de la sucesión. Si el 1 de enero de 1991 los miembros de las
Naciones Unidas eran 157, hoy su número es de 192, como fruto, sobre todo, de
DERECHO INTERNACIONAL 199
77. Planteamiento
Se considera indígenas a los descendientes de los pobladores de un país que,
después de la llegada de otros pobladores de culturas y/o etnias diferentes
convertidos en grupo dominante por conquista, ocupación, colonización u otros
medios, han conservado sus características sociales, culturales, económicas y
políticas. Según datos del Grupo de Trabajo de NU sobre Poblaciones Indígenas
(agosto 2003) el setenta por ciento de estos pueblos vive en condiciones de extrema
pobreza.
Los indígenas son beneficiarios, a título individual, de derechos humanos,
como cualesquiera otras personas físicas y allí donde, como ocurre en América
Latina, son numerosos es frecuente que se concrete en ellos el objeto de procedi-
mientos, informes y decisiones de mecanismos internacionales de protección (en
este caso de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) (v.
Cap. XXIX). En un ámbito universal es significativo que en 2001 la CDH
nombrara un Relator Especial (R. Stavenhagen) sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas.
Los indígenas también pueden valerse y, en su caso, ejercer en común los
derechos que se predican de los miembros de las minorías étnicas o nacionales (v.
supra), aunque hay quienes, por distintas razones, pretenden manejar su régi-
men jurídico de forma paralela e independiente.
Entre estos pueden contarse, en primer lugar, aquéllos que, inquietos con eventuales escenarios nacional-
separatistas, tratan de romper cualquier relación de los indígenas con los otros pueblos (un asunto de Europa).
En países como Canadá, donde han arraigado tantas sagas familiares de nacionalistas irredentos del Viejo
Continente, esta actitud permite simpatizar con la causa nacionalista de sus antepasados y salvaguardar la
integridad de Canadá, su nueva patria, sin entrar en contradicciones..
Para otros, subsumir los pueblos indígenas dentro de una categoría más amplia de minoríasfétnicas o
nacionales facilita el obstruccionismo de quienes no quieren avanzar en su protección arguyendo que ya
cuentan con los derechos reconocidos a las minorías.
reclama ir más allá, pero no justifica una solución de continuidad con dicho
estatuto; lo que no obsta a admitir la redundancia. La discriminación de que
pueden ser víctimas los individuos de origen indígena se combate con los
instrumentos que cobijan a los demás grupos discriminados, a menos que sólo
ellos lo sean. Con esta salvedad, sólo la singularidad de grupos relativamente
reducidos, que guardan una relación ancestral con la tierra y son especialmente
vulnerables a lo que solemos llamar progreso justifica un régimen particular que
mezcla la reparación histórica con la protección del hábitat natural del que
forman parte. Esto último es más visible cuando la protección recae sobre los
llamados pueblos no contactados o en aislamiento voluntario, como es el caso de
varias decenas que se mueven en la cuenca amazónica inmersos en su edad de
piedra.
En todo caso, hay quienes quieren que la declaración precise que la libre
determinación de los pueblos indígenas no supone el derecho a crear nuevos
Estados ni puede utilizarse para desmembrar total o parcialmente los Estados
que engloban esos pueblos. Por eso se es muy susceptible con el término "pueblos"
(que el proyecto acepta sólo entre paréntesis, porque no hay consenso), debido a
la carga política que se le supone.
De hecho, esta terminología no acaba de cuajar ni siquiera en el sistema de NU, pues si bien aparece en
sus documentos a partir de 1988 (y se emplea en el Convenio n° 169 (1989) de la OIT), los Años internacionales
(1993) y Decenios (1994-2004,2005-2015) proclamados para promover los derechos de los grupos indígenas
j¡_e predican de las poblaciones, no de los pueblos. Esa resistencia se percibe también, como es previsible, en
las legislaciones estatales. Así, por ejemplo, en Chile, la Ley Indígena (núm. 12.256, de 1993), a pesar de su
carácter avanzado, menciona nominativamente a (ocho) agrupaciones, etnias, culturas o comunidades,
guardándose de mencionar los pueblos. Otro tanto ocurre con la referencia a los "territorios" indígenas,
prefiriéndose por algunos que se hable de "tierras" Si nos atenemos al criterio de Canadá, los indígenas pueden
ser propietarios o usuarios exclusivos de "tierras", no de los "territorios" en que pueden practicar sus estilos de
vida, conforme a la legislación nacional
204 LOS PUEBLOS: LTBRE DETERMINACIÓN
Al igual que ocurre con las minorías, hay oposición de algunos Estados a
reconocer derechos colectivos, insistiéndose en los derechos de los individuos,
ejercidos en común. No obstante, en el caso de los indígenas el carácter necesaria-
mente colectivo de algunos de los derechos que se reclaman (como el de la tierra)
obliga a ser más receptivo a una pretensión de esta naturaleza y, de hecho, el
proyecto de declaración de las NU se refiere a "los pueblos indígenas" como
titulares de los derechos que enuncia y, en algún caso, explícita que se trata de un
"derecho colectivo" (art. 6.2).
La tenencia colectiva de la tierra es para los indígenas la expresión más
genuina del respeto y preservación de su identidad. Pero sacar las consecuencias
de orden jurídico, referidas a la explotación de los recursos (biodiversidad,
energía, turismo), la conservación del medio natural y el patrimonio cultural y los
ingresos fiscales, es más complicado (v. arts. 25-30 del proyecto de declaración).
Hay que tener en cuenta los conflictos que los derechos cuyo reconocimiento
persiguen los pueblos indígenas pueden originar con las leyes estatales (por ej.,
las relativas a la propiedad de los recursos minerales y de los bienes culturales y
su administración en beneficio del interés general) o con intereses de otros grupos
sociales y corporaciones cuya expresión, digamos, vigorosa conduce a la reducción
real y progresiva del territorio disponible por los indígenas, su traslado forzoso o
su expulsión.
Esto último se prohibe en el proyecto de declaración universal (art. 10), pero no con la misma contundencia
en el proyecto de declaración de la OEA, que permite el desplazamiento forzoso por causa de "emergencia
nacional u otra circunstancia excepcional de interés público", debiendo adjudicarse a los desplazados tierras
equivalentes en otro lugar y las indemnizaciones a que haya lugar, colectivas e individuales (art. 25). El Convenio
n° 169 de la OIT es aún más blando, cuando prevé que, de no obtenerse el consentimiento de los indígenas para
el traslado, éste podrá producirse "al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación
nacional, incluidas encuestas públicas" (art. 16). La construcción de una presa hidroeléctrica o de una carretera,
la explotación y transporte del gas natural o de la madera, la deforestación para la instalación de ingenios
agropecuarios o, incluso, la utilización de las tierras indígenas para los usos más contaminantes^ potencial-
mente dañinos como, por ej., los depósitos de residuos nucleares —basureros atómicos—o de productos de
alto riesgo forman parte de la crónica habitual.
autonomía territorial de pueblos y comunidades indígenas (por ej., Nunavuten Canadá, en vigor 1999). Pero
también se encuentran en otros países (Chile, Guatemala, Nicaragua, con la autonomía de los misquitos,
Paraguay...). Para prosperar, estos arreglos deben partir de una negociación libre y paritaria entre agentes
representativos y no ser la tapadera de reglas impuestas por las autoridades estatales contando con clientes
indígenas distanciados de sus bases.
El proyecto de Declaración Universal afirma (art. 36) que los pueblos indígenas
"tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos
concertados con los estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y
aplicados según su espíritu y propósito originales...". Es fácil entender, teniendo
en cuenta los registros históricos, que los pueblos indígenas, aunque no busquen
el reconocimiento de una personalidad internacional, exijan garantías internacio-
nales. También es fácil entender que quieran protagonismo en los proyectos con
financiación externa que les afectan. Y que reclamen el reconocimiento de ius
standi ante organismos internacionales competentes para el seguimiento de las
obligaciones internacionales consentidas por los Estados.
Uno de los aspectos más calientes del proceso consiste en la dificultad de
establecer un mecanismo internacional de arreglo de las diferencias de los pueblos
indígenas con las autoridades del Estado al que pertenecen.
El proyecto de declaración universal propone la sumisión de las controversias que no puedan arreglarse
de otro modo a "los órganos competentes por todas las partes interesadas" (art. 36). A pesar de la blandura de
la fórmula, aplicable sólo mediante acuerdo de las partes y presunción de que tales órganos existen, el texto
consolidado de la OEA no se atreve siquiera a enunciar el principio, limitándose a afirmar con ambigüedad el
derecho de los pueblos indígenas a hacer que los arreglos "sean respetados y observados por los Estados" (art.
23). En la medida en que las autoridades estatales pueden considerar mortificante ser parte con las
comunidades indígenas en un procedimiento internacional que dirime diferencias sobre un acuerdo al que no
se reconoce ese mismo carácter y, al mismo tiempo, estas comunidades pueden contemplar con justificado
recelo el recurso a los jueces estatales, parece aceptable proponer la constitución de comisiones de conciliación
paritarias bajo la presidencia, en su caso, de un tercero (una de estas comisiones fue creada por ej . en el Acuerdo
entre el gobierno de Nicaragua y Yatama). ^
Más allá de esta experiencia, las consecuencias que se quieran sacar de la libre
determinación de la población del Estado a la hora de alumbrar normas de
comportamiento en las relaciones interestatales, particularmente en relación con
el principio de no intervención, son controvertidas (v. infra); pero está claro en
todo caso que el reconocimiento de la libre determinación de la población de un
Estado, en absoluto da jaque a su existencia o a su integridad. Todo lo contrario,
fortalece su legitimidad. Con ella el albedrío del soberano para decidir su destino
sin intervención extranjera se vincula a las libertades ciudadanas y no queda a
expensas de la liberación de una fuerza entre grupos contendientes que no sea la
electoral
Cuando la libre determinación popular se trasunta en la soberanía puede
decirse que el Estado soberano y democrático son uno y el mismo, siendo la no
intervención en sus asuntos un principio inconmovible. Pero, ¿y si no es así?
210 LOS PUEBLOS: LTBRE DETERMINACIÓN
un instrumento contra los golpes de estado y los cuartelazos, crónicos en el hemisferio. Frente a ellas se
levantaron otras doctrinas, partidarias estrictas de reconocer a los gobiernos de facto atendiendo al principio de
efectividad, o—incluso— de prescindir de todo reconocimiento expreso, siendo el mantenimiento de relaciones
diplomáticas bastante para implicarlo (Estrada, secretario de relaciones exteriores de México, 1930), criterio
éste tradicionalmente seguido por España. El no reconocimiento de un gobierno de facto plantea, por lo demás,
un problema de representación del Estado, particularmente grave cuando su control sobre el territorio es efectivo
y estable. En unos casos, un legitimismo estricto puede conducir a mantener el reconocimiento del gobierno
derrocado, eventualmente como gobierno en el exilio, en otros, los legitimistas, denegado el reconocimiento,
actúan ignorando sus efectos jurídicos, es decir, circunscribiéndolo al más estrecho ámbito político.
Ciertas medidas de autodefensadel orden constitucional y democrático pueden desembocar en situaciones
embarazosas en el orden internacional. Asi la disposición del art. 138, párrafo segundo, de la Constitución de
Paraguay, cuando afirma que los Estados extranjeros que por cualquier circunstancia se relacionen con
gobiernos usurpadores "no podrán invocar ningún pacto, tratado ni acuerdo suscripto o autorizado por el
gobierno usurpador, para exigirlo posteriormente como obligación o compromiso de la República". ¿Hasta que
punto podría sustentarse en este precepto la nulidad en el orden internacional de los tratados concluidos por
un gobierno de facto paraguayo? (v. Cap. XII).
La UE y los Estados Unidos se han significado en los últimos años por laadopción de doctrinas legitimistas frente
a determinadas situaciones deducidas de la terminación de la guerra fría\ en particular, los procesos de
desintegración de las federaciones soviética y yugoslava. Perplejos hasta cierto punto por su rapidez, y dubitativos
ante la erosión del principio de integridad territorial por el secesionismo animado por algunos de ellos, buscaron una
cierta respetabilidad parasus políticas de reconocimiento sometiéndolas aparentemente a parámetrosjurídicos que
habían de ser apreciados objetivamente. Entre ellos destacaban el respeto de los derechos humanos, la protección
de minorías y el gobierno democrático. La práctica dejó mucho que desear (v. Cap. II).
El gobierno democrático es asimismo condición de participación en otros mecanismos informales como las
cumbres de lasAméricas, desde la declaración de Québec (2000) y, en América del Sur, el Grupo de Rio, la
principal instancia de consulta y concertación política que reúne periódicamente a los países de la región, con
la adición de sendos representantes de los países de América central y del Caribe. Esta regla fue aplicada a
Panamá (1988-1994) y a Perú, con ocasión del llamado golpe seco de Fujimori (1992-1993), en tanto que otros
Estados (Chile, Paraguay, Ecuador, Bolivia) accedieron al Grupo sólo después de la restauración de regímenes
democráticos.
Contemplando esta cuestión desde la perspectiva del Estado democrático, la Constitución de la República
Argentina, tras la reforma de 1994, condiciona al respeto del orden democrático y los derechos humanos la
aprobación parlamentaria de los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción en
organizaciones supraestatales (art. 75.24).
constitucional del socialdemócrata Jacobo Arbenz, en Guatemala, que pretendía iniciar una moderada reforma
agraria a disgusto de la United Fruit Co. y de los terratenientes locales, cayó como un pajarito gracias a la
intervención armada indirecta de los Estados Unidos, y la OEA pudo zafarse de la obligación de sacar las
consecuencias de su resolución anticomunista. Más adelante, en 1962, Cuba pudo ser excluida de la
Organización por su régimen, tachado de marxista-leninista, pero la imposición de medidas coercitivas,
promovida por los Estados Unidos, hubo de esperar a 1964 y ampararse en denuncias de intervención cubana
en otras repúblicas.
parece tener sus limitaciones cuando no cuadra con el molde del neoliberalismo. Parece ser que ahora la libre
determinación es de menú único.
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nales y pueblos indígenas).
s*
Capítulo V
Las organizaciones internacionales
El Consejo Económico y Social (CE. y S.) es el órgano principal de NU que, bajo la autoridad de la AG, asume
la responsabilidad de concertar los acuerdos con los organismos especializados y coordinar sus actividades
mediante consultas y recomendaciones (arts. 58,60, 63 y 64 de la Carta), sirviéndose para ello como correa
de transmisión de un Comité Administrativo de Coordinación compuesto por los más altos funcionarios de los
organismos especializados y presidido por el Secretario General de la ONU. Los resultados obtenidos no han
sido sin embargo espectaculares. No es fácil, desde luego, coordinar un sistema en el que los organismos
especializados y la misma ONU cuentan con múltiples programas operacionales, numerosos fondos especiales,
decenas de órganos subsidiarios.. Y si la búsqueda de coordinación en la familia de NU es difícil, ya puede
imaginarse lo que ocurre cuando se sugiere entre Organizaciones de sistemas diferentes o entre éstas y NU,
que ha creado cinco Comisiones económicas regionales con el fin de estimular la coordinación con Organiza-
ciones de esta naturaleza.
nado, los medios para el arreglo de las controversias (v. Cap. XVIII), y las
sanciones aplicables (v. Cap. XX)
A las Organizaciones se debe también el avance experimentado en las funcio-
nes del DI contemporáneo, en la medida que: 1) han proporcionado un marco
institucional a las relaciones entre Estados que regula el tradicional Derecho de
la coexistencia, 2) son la espina dorsal de los nuevos campos abiertos por el
Derecho de la cooperación, y 3) son reclamadas, en particular, para tratar de hacer
realidad el esquivo Derecho al Desarrollo.
Las Organizaciones han enriquecido, en fin, el perfil del DI contemporáneo al
introducir en él ciertas dosis de: 1) democratización, consintiendo la participación
de todos los Estados en los procesos de elaboración y aplicación de las normas
internacionales; 2) socialización, potenciando la actuación en la escena interna-
cional de otros actores sociales y acentuando al tiempo el polimorfismo de la
subjetividad internacional, y 3) humanización, siendo el claustro materno de
afirmación de los derechos y libertades fundamentales y de los mecanismos para
su garantía y control y confiriendo dimensión internacional a todo el espectro de
relaciones humanas que se instrumentan mediante la cooperación (del transporte
a la sanidad, de la cultura al trabajo, de la alimentación al mercado financiero...).
Son raras las OI creadas por instrumentos distintos al tratado y no hay que
dejarse engañar por la terminología.
Así se advierte que la OPEP fue constituida en 1960 merced a una declaración de los Jefes de Estado y
de Gobierno de los países exportadores de petróleo reunidos en Bagdad, o que la ASEAN fue fruto de la
Declaración de Bangkok, suscrita en 1967 por los Ministros de Asuntos Exteriores de Filipinas, Indonesia,
Malasia, Singapur y Tailandia. Pero ¿qué son estas sedicentes declaraciones smo tratados concluidos en forma
simplificada, incorporando la voluntad de los signatarios de generar una Organización?
¡s*
No obstante, para evitar las aprensiones de quienes, transidos de formalismo,
perciben los tratados como artefactos, parece razonable aceptar la propuesta de
la CDI cuando, a efectos del proyecto de arts. sobre responsabilidad internacional
de las 0/(2003), apunta la creación de una OI mediante tratado o, eventualmente,
mediante "otro instrumento regido por el DI" (art. 2).
Las formas de cooperación entre Estados sin base convencional —u otro
instrumento regido por el DI— sustentan efectividades (observatorios,
paternariados.,.), o agrupaciones de facto de sinergia y dimensión diversas (G-7/
8, G-4, G-20, Grupo de Río...), pero no OI.
Asimismo, es su constitución mediante tratado (u otros instrumentos regidos
por el DI) lo que distingue a las OI de las ONG, creadas por iniciativa de
instituciones privadas —aunque entre sus miembros figuren Estados— en virtud
de actos de Derecho interno (v. Cap. VI).
DERECHO INTERNACIONAL 231
La CDI ha afirmado en este sentido que: "La definición del artículo 2 [del proyecto de arts. citado] no abarca
las organizaciones creadas por medio de instrumentos regidos por el derecho interno de un Estado, a menos
que después se haya adoptado y entrado en vigor un tratado u otro instrumento regido por el DI".
Pero sea cual sea el nomen iuris del tratado en él se encuentran las reglas
básicas, esenciales, que han de regir su funcionamiento (proclama principios y
propósitos, instituye órganos, atribuye competencias, dispone procedimientos de
deliberación y toma de decisiones, enuncia criterios y directrices de actuación); en
definitiva, encarna el Derecho originario o primario de la Organización.
Esta circunstancia es aún más llamativa si se trata de OI de integración, como se advierte en el llamado
proceso de construcción europea, pero debe evitarse en todo caso la tentación de analizarlos con los lentes de
los constitucionalistas nacionales pues, en definitiva, el tratado constitutivo de una OI sigue siendo, en primer
lugar, un tratado.
232 LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
2) El tratado por el que se crea una OI conforma una unidad que ha de ser
aceptada en su integridad. Ello afecta en particular:
a) al régimen especial al que se someten las reservas formuladas al instrumen-
to fundacional que, a menos que en él se disponga otra cosa, "exigirá la aceptación
del órgano competente de esa Organización" (art. 20.3 de las CV de 1969 y 1986
sobre Derecho de Tratados; v. Cap. XI); y,
b) a los efectos de la entrada en vigor de la enmienda o revisión de estos tratados
que, separándose de la regla general, en defecto de acuerdos, que los limita a las
relaciones inter partes (CV, art. 40.4, v. Cap. XII), se aplican erga omnes una vez
satisfechas las condiciones establecidas en sus reglas.
DERECHO INTERNACIONAL 233
Esta consideración puede ser intrascendente cuando, como ocurre en las OI de integración, el tratado
constitutivo condiciona la entrada en vigor de la enmienda a la ratificación unánime de los Estados miembros
de conformidad con sus respectivas normas constitucionales (por ej., art. 48 TUE). Pero ese no suele ser el caso
de las OI de cooperación universales —y muchas de las regionales— cuyos tratados constitutivos prevén la
adopción de la enmienda por el órgano plenario por mayoría cualificada de los miembros (dos tercios es la regla
habitual), entrando en vigor erga omnes una vez aceptada y/o ratificada por éstos (normalmente en función de
la misma mayoría; por ej,, arts, 73 de la Constitución de laOMS, 41„c) del Estatuto del Consejo de Europa...).
Algunas Organizaciones modulan la mayoría prescrita al respecto exigiendo que la misma cuente con
determinados Estados miembros, como hace la Carta de NU (arts. 108 y 109.2) al requerir entre los dos tercios
exigidos para la entrada en vigor de su reforma la ratificación de los cinco miembros permanentes del C. de S.,
o en atención a determinadas condiciones como, por ejemplo, su cuota de participación económica en la
Organización (arts. VIII del BIRD y XVII del FMI) o su importancia industrial (por ej., art. 36 del tratado OIT). La
minoría reacia a consentir la enmienda se ve así en la disyuntiva de aceptarla o retirarse del tratado, un derecho
que particularmente le asiste en estas circunstancias (v. infra), y a cuyo ejercicio puede incluso verse forzado
(OACI, art. 94.b).
En la OEA, sin embargo, las reformas de su Carta constitutiva entran en vigor, entre los Estados que las
ratifiquen, cuando los dos tercios de los Estados signatarios hayan depositado sus ratificaciones, mientras que
para los Estados restantes lo hará en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos de ratificación
(arts. 140 y 142 de la Carta de la OEA, XXVI del Protocolo de Buenos Aires, 1967, IX del Protocolo de Cartagena
de Indias, 1985, V del Protocolo de Washington, 1992, y VIII del Protocolo de Managua, 1993). Desde un punto
de vista técnico el criterio adoptado parece disfuncional, pero
Así, por ej., el Acuerdo de Cartagena, enmendado por el Protocolo de Trujillo, 1996 (art. 48), para la
Comunidad Andina, Protocolo de Ouro Preto, 1994, adicional al Tratado de Asunción, para el Mercosur; TCE
(art. 281) para la CE; art. 176 de la CONVEMAR, 1982, en relación con la Autoridad Internacional de Fondos
Marinos.
de los objetivos a alcanzar en las disposiciones del Tratado (bases jurídicas) que para cada ámbito se
establecen, propicia el recurso a la doctrina de los poderes implícitos, sobre la que el TJCE ha desarrollado una
jurisprudencia constructiva, en particular por lo que se refiere a la dimensión externa de las competencias
expresamente atribuidas (paralelismo entre las competencias internas y externas de la Comunidad).
XXII. CLASES
94. Planteamiento
Tributarias de los rasgos esenciales de su subjetividad internacional, secunda-
ria y funcional, las OI constituyen entidades originales sobre las que es difícil —
si no imposible— elaborar una teoría general. Por la misma razón, la clasificación
de las Organizaciones (cualesquiera que sean los criterios a los que se recurra,
numéricos, funcionales, competenciales, estructurales...) no da lugar a categorías
estancas y excluyentes, sino imbricadas y yuxtapuestas, pues será normal que
una misma Organización responda a uno u otro tipo, o bien ocupe un lugar
intermedio, según la mayor o menor rigidez en la aplicación de los criterios de
distinción. Ello no empece, sin embargo, el valor de una clasificación para la mejor
comprensión y sistematización del plural estatuto jurídico de las Organizaciones
y la influencia de la misma en múltiples aspectos de su funcionamiento, ya sean
los concernientes a la admisión de sus miembros como a la estructura, competen-
cias y toma de decisiones orgánicas.
238 LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
de los Estados miembros respecto de lo recomendado por la Organización o, incluso, por el carácter vinculante
de la misma resolución siguiendo técnicas de contracting in o contracting out. Sí se produce en cambio un cierto
desplazamiento de la cooperación a la subordinación, pero sin confundirse con la integración, en el caso de
resoluciones que imponen a los miembros destinatarios una obligación de resultado, que éstos habrán de
satisfacer en sus ordenamientos internos mediante un hacer legislativo o reglamentario. Es el caso de las
decisiones del C. de S„ en el marco del Cap. VII de la Carta, que los miembros convienen (art. 25) en aceptar
y cumplir (v. Cap. VIII).
Organizaciones de integración en general, siempre que sean miembros de la FAO todos los de la Organización
aspirante y tenga ésta transferidas competencias con poderes decisorios en el ámbito de las atribuidas a la FAO;
el de la OMC admite la adhesión de territorios aduaneros distinto (del Estado) que disfrute de plena autonomía
en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores (art. 12), lo que ha permitido contar con Hong-Kong
y Taiwán, aun antes de que se adhiriera la R.P. China
de los miembros presentes y votantes (art. 18.2, CIJ, Competencia de la AG para la admisión de Estados como
miembros de NU, 1950), previa recomendación del C. de S., susceptible de veto por sus miembros permanentes.
En lo peor de la guerra fría, los miembros permanentes del C. de S. bloquearon la admisión de candidatos
alineados con el adversario so pretexto de condiciones no previstas en el artículo 4.1 de la Carta. Consultada
al respecto la CIJ, sólo pudo constatar que si bien no había más condiciones que las de la Carta, su apreciación
era competencia discrecional de los miembros (Condiciones de admisión de Estados como miembros de NU,
1948). Únicamente el acuerdo político permitió resolver entonces el atasco, con la admisión simultánea de todos
los candidatos retenidos (16 Estados, España entre ellos, fueron admitidos en 1955). Más hubieron de esperar
¡as dos Alemanias (RDA y RFA) hoy unidas, y las dos Coreas (del Norte y del Sur), aún desunidas, para ingresar
(1973).
El proceso de descolonización iniciado en la década de los sesenta (v. Cap. IV) impulsó una política de
puertas abiertas por las que escaparon las condiciones del art. 4 de la Carta como molinillos de viento. Desde
entonces, la admisión de nuevos miembros se convirtió en un mecanismo formal y rutinario. Caso pendiente es,
no obstante, el de Taiwán (la República de China), que con veintitrés millones de habitantes y un gobierno
elegido democráticamente que se dice amante de la paz, ha visto hasta ahora frustrados sus intentos de
membresía en la medida en que la R.P. China reivindica Taiwan como parte inseparable de China; de ahí que
año tras año fracasen los esfuerzos del lobby taiwanés en la AG, compuesto por una veintena de Estados en
desarrollo agradecidos a la política de asistencia de Taiwán, por incluir este asunto —que la R.P. China
considera doméstico— en el orden del día de la Asamblea.
Adquirida la condición de miembro en la Organización madre, puede aquélla extenderse automáticamente
a la inmensa mayoría de organismos especializados de la familia, con la única formalidad de ratificar su
instrumento fundacional (así en la OIT, art. 1.3, la OMM, art. 3.b, la OMPI, art. 5.2, la OMS, art. 4, la UNESCO,
art. 11.1
Más difícil aún es someter a moldes los criterios que rigen la admisión de
miembros en las Organizaciones cerradas o, mejor, de participación restringida
a ciertos Estados. Baste decir que procedimientos más lentos y complejos —cuya
apertura formal a menudo depende de que el aspirante sea invitado por acuerdo
unánime de los que ya son miembros (por ej. OTAN, Consejo de Europa...)—,
servirán de filtro a la verificación de condiciones marcadas por las funciones
atribuidas a la Organización a cuya membresía se aspira, de manera que el
candidato deberá certificar, por ejemplo, sus prioridades en materia de seguridad
y defensa (art. 10 OTAN), sus aptitudes económico-financieras (a los miembros de
la OPEP se les exige que su principal fuente de recursos provenga de las
244 LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Podría decirse que en estos supuestos es donde —más claramente que en las
OI abiertas—, la voluntad del candidato habrá de demostrar su capacidad para
ganar la voluntad de los que ya son miembros en la satisfacción de las condiciones
exigidas.
Los costes de estas misiones o representaciones permanentes inducen a muchos Estados a recurrir a sus
embajadores en el país de sede de la Organización, o incluso en otros países más o menos cercanos (por ej.,
en la UNESCO, con sede en la capital francesa, más de un tercio de sus miembros están representados a través
de sus embajadores en París, Londres, Roma ).
Para atender estos costes son excepción las Organizaciones que disponen de
recursos propios, caso de las de cooperación económica y financiera, como el Banco
Mundial y el FMI (que se financian a cargo de las acciones suscritas por los
DERECHO INTERNACIONAL 247
Los abandonos no previstos originaron, no obstante, situaciones incómodas que pudieron salvarse gracias
al retorno de los descarriados; la vuelta de Indonesia a NU en septiembre de 1966 se interpretó por la AG como
una "suspensión temporal", mientras la OMS y la UNESCO consideraron ineficaces los actos de retirada y
calificaron a sus autores de "miembros inactivos" hasta su reintegración en 1956, lo que permitió extraer las
oportunas implicaciones presupuestarias (por ej., Indonesia hubo de pagar el 10% de la contribución debida a
la ONU durante el período en el que se ausentó; y los países socialistas debieron abonar a la OMS el 5% de
su cuota). La vuelta a la UNESCO de Gran Bretaña (1997) y de Estados Unidos (2003) no tuvo implicaciones
presupuestarias por los años de ausencia —lo que habría sido incongruente con su status de no miembro (que
Singapur mantiene) una vez ejercida la retirada prevista en el art II .6—, pero sí ocasionó un trato disociado de
sus contribuciones para el período restante del año fiscal en que el retorno se hizo efectivo, destinadas, según
decisión adoptada en 1997 cuando se reincorporó Gran Bretaña (res. 29 C/74 de la Conferencia General), a
financiar ámbitos de acción prioritarios de la UNESCO mediante la creación de una Cuenta Especial.
reticencias de ciertos Estados (encabezados por Estados Unidos) a la desviación de la práctica anteriormente
establecida ha conducido, sin embargo, a que la AGNU decidiera (res. 46/496, de 1994) que, en adelante, la
concesión de la condición de observador se limite con carácter general a sujetos de DI, Estados y OI, lo que no
impedirá que este status pueda concederse ad hoc a otras entidades en relación con ciertos períodos de
sesiones o para tareas de órganos determinados. De hecho en 1999 el estatuto de observador se concedió a
la UICN, tal vez porque, además de su reconocido papel en el movimiento conservacionista, es un híbrido que
en su heterodoxa composición admite a los Estados como miembros (v. Cap. VI).
Un caso muy singular de meitingpotto ofreció la UEO en los años en que unos miembros (a su vez de la
UE) querían convertirla en brazo armado de la UE y otros querían hacer de ella el brazo europeo de la Alianza
Atlántica. Así acabaron semi-dentro como asociados (1992) los miembros no americanos de la OTAN ajenos
a la UE (Islandia, Noruega y Turquía), como partenaires los países de Europa central y del este candidatos a
las membresías europeas y atlánticas, luego satisfechas, y como observadores los miembros de la UE
procedentes de la neutralidad y el no alineamiento (Austria, Finlandia, Irlanda, Suecia)
106. Planteamiento
A diferencia de las Conferencias internacionales, las OI cuentan con un
sistema de órganos permanentes mediante los que expresan una voluntad
independiente de la de los Estados miembros. Los órganos son por tanto los
medios de acción para el ejercicio de las funciones y la consecución de los fines de
una Organización, no existiendo por eso un modelo orgánico uniforme sino
extremadamente diverso y frecuentemente variable en el tiempo en atención a la
naturaleza de las actividades y las circunstancias a las que cada Organización ha
de hacer frente.
Haciendo abstracción de las peculiaridades de la estructura institucional u
orgánica de cada Organización, clasificaremos los órgano atendiendo a su modo
de creación (principales y subsidiarios) y a su composición (intergubernamental
o no y mixta) y consideraremos los métodos a los que recurren para la adopción de
sus decisiones.
La importancia de las funciones desempeñadas por un órgano subsidiario puede aconsejar su elevación
a principal, condición que la Carta de la OEA (merced al Protocolo de Buenos Aires, 1967) confirió al Comité
Jurídico Interamericano y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (art. 53, d y e).
En el ámbito de la PESC, donde la regla general de adopción de decisiones por el Consejo Europeo es la
unanimidad, se advierte asimismo que las abstenciones no impedirán la adopción de tales decisiones (art. 23.1
TUE), fórmula que en este marco se ha dado en llamar de abstención constructiva, probablemente por ese afán
comunitario de distinguirse de los demás, dado que se permite a los abstencionistas (siempre que no superen
más de un tercio de los votos ponderados conforme al art. 205.2 TCE) formular una "declaración formal"
excluyendo para sí la aplicación de la decisión que es obligatoria para la Unión.
112. La sucesión
Asistimos a una relación sucesoria o sucesión de Organizaciones, por analogía
con la de los Estados, en la medida en que una Organización —sucesora—
sustituye a otra Organización —predecesora— en el ejercicio de sus funciones. Si
bien la sucesión de OI suele tener otros objetos (patrimonio y agentes, en
particular), lo esencial estriba en las competencias heredadas. De ahí que, en
términos generales, podamos calificar la sucesión de Organizaciones de sucesión
funcional, lo que, de ser el caso, puede implicar su acervo normativo y
jurisprudencial.
•0
P.R. Myers tipifica la sucesión de OI tratando de ajusfar algunas de sus modalidades a las de la sucesión
de Estados. Así, menciona:
1) La unificación de dos o más OI; caso, por ej., de la Agencia Espacial Europea, nacida (1975) de la fusión
de las Organizaciones Europeas para el Desarrollo de Objetos Espaciales y sobre la Investigación Espacial;
2) La absorción de una Organización por otra; lo que con ciertas matizaciones ejemplifica en la CECA, cuyas
competencias (desde julio de 2002) fueron reconducidas al ámbito cubierto con carácter general por la CE que,
asimismo, asumió los derechos y obligaciones derivados de los acuerdos internacionales celebrados por
aquélla (Decisiones de 19 de julio de 2002);
3) La separación o escisión de un órgano de una OI al que se dota de personalidad jurídica internacional
propia; así, por ej., la ONUDI pasó de órgano subsidiario de NU a organismo especializado de su familia (1979).
El mismo autor añade otros dos tipos, sin parangón con la sucesión de Estados:
4) La transferencia de funciones especificas de una Organización que no se extingue a otra. Así, la UEO
cedió al Consejo de Europa sus competencias en materia socio-cultural (1959); y, más recientemente, a la UE
el Centro de Satélites (con sede en Torrejón de Ardoz, España) y el Instituto de Estudios Estratégicos
(reconvertido en el Instituto de Estudios de Seguridad de la UE, con sede en París), agencias que comenzaron
a funcionar en 2002 para desempeñar tareas técnicas, científicas y de gestión en el marco del segundo pilar
(PESC) (Acciones comunes del Consejo de 20 de julio de 2001).
5) La sustitución de una Organización por otra de nueva planta.
DERECHO INTERNACIONAL 265
Ejemplos: la sucesión de la Convención Internacional de la Navegación Aérea (CIÑA, París, 1919) por la
OACI (art.. 80 del Convenio de Chicago, 1944); la sucesión de la OECE (1948) por la OCDE (art. 15 del Tratado
de París); más recientemente, la sucesión de la OUA por la UA, cuya Acta constitutiva reemplazó (art. 33.1),
una vez en vigor (julio de 2001), a la Carta de la OUA, previéndose no obstante la vigencia de ésta durante un
período transitorio (que concluyó en mayo de 2002).
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y no tan tradicionales. De todo ello, por las razones que iremos desgranando, debe
darse cuenta y debe dar cuenta, y contar para, el DI. Porque en este proceso algo
puede haber cambiado.
Por otro lado, otra de las fuerzas transnacionales cuya pujanza, por cantidad,
persistencia y efectos de la acción, e incluso reconocimiento internacional, está
penetrando a gran velocidad en el entramado institucional y normativo del
sistema internacional es la organización no gubernamental. En este caso, tam-
bién ha contribuido a exacerbar su actividad la mencionada expansión normativa
del DI hacia la regulación de problemas de índole transnacional en áreas en las
que está presente el asociacionismo privado con la finalidad de la defensa del
interés público. Si su presencia no es un factor novedoso, pues la acción
transnacional de asociaciones de particulares cuenta con siglos de existencia, sí
lo son la forma en que se presenta, cómo se incardina en los procesos de creación
normativa hasta rozar las funciones negociadoras, de qué manera participa como
agente para el control del cumplimiento de las obligaciones internacionales,
desplegando un bastante asentado droit de regard dentro y fuera de concretos
regímenes internacionales (v. Cap. XV), activando variados mecanismos, formales
e informales de monitorización..., cómo entra en estrecha asociación con las OI,
concretando una diversidad de estatutos consultivos que la han constituido en
una pieza casi insustituible para el cumplimiento de determinadas funciones en
ámbitos tan variados como la cooperación al desarrollo, la asistencia humanita-
ria, la protección internacional del medio ambiente, la normativa internacional de
los derechos humanos... ¡Incluso el C. de S., a través de mecanismos informales
de conexión (la fórmula Arria) se ha beneficiado del conocimiento que determina-
das ONG, por su mayor proximidad al terreno de operaciones, tienen de las crisis
humanitarias de los últimos tiempos! (v. infra) Y, en fin, su capacidad para
autonormarse, los problemas que suscitan su heterogeneidad y desmesurado
número, la falta de transparencia interna y legitimación que, como dardos en el
combate ideológico, sobre ellas se proyecta, si se han convertido en Actores
irresponsables...
actual sistema interestatal para tratar con los problemas globales de una forma
democrática, legitima y efectiva. El concepto de sociedad civil global hace
referencia a la transnacionalización de la vida social, a la interacción de indivi-
duos, pueblos, grupos y entidades de diversa condición, que resulta en la creación
de redes, de un entramado de contactos efectuado a través de las fronteras del
Estado y fuera de los cauces tradicionales de las relaciones internacionales.
Así, por ej,, en la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (Johannesburgo, 2002), se acreditaron ocho
mil veintiséis representantes de novecientas veinticinco organizaciones de la sociedad civil. En la IX Sesión de
la UNCTAD (Sao Paulo, 2004), participaron doscientas siete ONG con estatuto consultivo y otras ciento ochenta
y ocho organizaciones de la sociedad civil especialmente acreditadas para la ocasión.
Aunque no lo hagan con la misma profusión que destinan a las ONG, algunas OI —como la UIT (art. 19 de
su Convenio) o la OMT (art. 7.1 de sus Estatutos), conceden a entidades del sector privado la posibilidad de
constituirse como miembros afiliados (v. Cap. V) En el mismo sentido, regímenes internacionales conceden un
papel en su gestión a entidades privadas: Así ocurre, por ejemplo, en el caso del Intergovernmental Panel on
Climate Change
X X V I I I . ACTORES N O ESTATALES Y S I S T E M A I N T E R N A C I O N A L
tes en los procesos decisorios internacionales y, entre ellas, la que encarnan los
actores no estatales. El desafío, por tanto, no es otro que vertebrar su participa-
ción en el sistema internacional en unos términos que hagan justicia a los
impulsos provenientes de la sociedad civil. Así debe entenderse, y así se hace en
el ámbito de NU, el términogobernanza internacional. No hay camino alternativo
al Estado, no hay fuga del sistema internacional hacia otro tipo de modelo de
ordenación política que prescinda de él.
Tal participación, además, ya se está produciendo, con lo que el reto no está
tanto en si el sistema internacional debe abrirse a los actores internacionales
cuanto en las modalidades de apertura que deben practicarse. Sin embargo, la
realidad de las conexiones de los actores no estatales con las OI va mucho más allá
de lo que se deduce de las reglas admitidas. Por eso, porque la tensión a la que está
sometido el sistema es incuestionable y su reforma no recoge entusiasmos
unánimes, los arreglos informales constituyen una solución cada vez más frecuen-
tada. Causas de ello son: :
Las insuficiencias del estatuto consultivo brindado a las ONG han sido
reiteradas y denunciadas, individual y colectivamente; en este último caso por la
CONGO (Conferencia de ONG con estatuto consultivo con NU), la asociación que
286 ANTONIO REMIRO BROTÓNS
En el caso de las Conferencias ministeriales la OMC sí permite la asistencia de los actores no estatales, pero
no directamente, sino a través de un Centro para las ONG que les facilita información de lo que acontece en las
reuniones oficiales y a través de la celebración de Symposia, fuera de la cumbre oficial, un ejemplo más de
actividad paralela.
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290 ANTONIO REMIRO BROTÓNS
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0
PARTE SEGUNDA
LA FORMACIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL
Capítulo VII
Los actos unilaterales como fuente de
obligaciones internacionales
XXIX. INTRODUCCIÓN
por otra parte, puede relacionarse con el proceso de creación de normas consue-
tudinarias). Determinados actos unilaterales adquieren significación jurídica en
el marco de la formación y entrada en vigor de los tratados. Otros la tienen en
relación con su aplicación, interpretación y modificación. También las resolucio-
nes de las OI se conciben como actos unilaterales cuyo valor normativo y
obligacional depende de los tratados constitutivos y las reglas de la Organización
(v. Caps. VIII, IX, XI, XIII, XVI y XVIII).
La cuestión planteada ha sido muy discutida, especialmente por dos motivos:
1) porque se ha debatido habitualmente en una atmósfera litigiosa, y 2) porque
bajo la cobertura de los actos unilaterales caben no sólo declaraciones expresas de
voluntad (actos unilaterales stricto sensu) sino también una voluntad expresada
mediante comportamientos, incluso omisiones.
Cuando un Estado no tiene un tratado al que asir sus pretensiones o normas
generales en que ampararlas, buscará en los actos de sus contradictores la cuerda
con la que ahorcarlos. Cabe suponer que estos no irán por su propio pie al patíbulo.
La complejidad deducida de la variedad de actos unilaterales identificables, su
solapamiento, los conceptos alternativos que pueden situarse en el origen de los
efectos jurí dicos que de ellos se predican, su dependencia de las circunstancias de
cada caso y la importancia adquirida en la práctica explican tanto que la CDI
decidiera (1997) iniciar los trabajos preparatorios de codificación y desarrollo
progresivo de las normas aplicables a los actos unilaterales de los Estados capaces
de crear obligaciones jurídicas, como —más adelante (2004)— ceñir su objeto a las
declaraciones unilaterales "aun teniendo presente que un Estado puede obligarse
por comportamientos distintos de declaraciones formales".
Como resultado de estos trabajos en 2006 la CDI aprobó un conjunto de diez principios rectoreso directrices
aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas, con sus
cor respondientes comentarios, y los señaló a la atención de la AGNU. Formular unas directrices se concedía
más con la naturaleza de la cosa que redactar el anteproyecto de un tratado codificador, teniend^además en
cuenta el descreimiento de quienes —dentro y fuera de la Comisión—entienden que no existen reglas aplicables
a lo que consideran una entelequia.
Conviene, de todos modos, observar una actitud prevenida frente a los actos
unilaterales, cuya relevancia obligacional ha de ser apreciada de forma muy
estricta, por motivos de varia naturaleza e importancia:
1) Por limitar la libertad de acción de los sujetos a los que se imputan.
"Cuando los Estados hacen declaraciones que limitan su libertad de acción futura, se impone una
interpretación restrictiva" dijo la CIJ en los asuntos Ensayos Nucleares, 1974, una de las decisiones más señeras
en este punto.
2) Porque un mismo acto puede ser objeto, según la sensibilidad del intérprete,
de inás de una calificación, ora como una de las cuentas de la práctica que compone
el elemento material de la costumbre, ora como medio de prueba de su elemento
formal, ora como uno de los componentes de un acuerdo atípico (v. Caps. VIII y
XIII)
3) Porque la intrusión en la validez del acto de las normas constitucionales del
sujeto al que se imputa apenas ha sido hasta ahora considerada (v. infra).
123. Tipología
Podemos identificar los tipos más característicos de las declaraciones unilate-
rales atendiendo a su objeto:
1) Reconocimiento —ya considerado en el ámbito de la dinámica de los Estados
(v. Cap. II)— es el acto por el que un sujeto verifica la existencia de un hecho,
situación o pretensión creada o sustentada por otro, acepta los efectos que de ella
se derivan y se priva de impugnarlos en adelante.
2) Renuncia es el acto por el que un sujeto abandona un derecho o pretensión,
cerrándose a sí mismo la facultad de reclamarlo en el futuro. Así la renuncia de
Jordania a Cisjordania (1988), que había ocupado hasta que en 1967 fue desalo-
jada por Israel como resultado de la llamada guerra de los seis días.
3) Promesa es el acto por el que un sujeto se impone un cierto comportamiento
de hacer o de no hacer respecto de otro.
Se trata de tipos solapados cuyos efectos no son exclusivos de actos unilatera-
les. Solapados, porque los diferentes objetos tipificados pueden ser contemplados
como prismas de un mismo acto: prometer conduce frecuentemente a reconocer-,
reconocer supone también a menudo renunciar y viceversa. No exclusivos, porque
los efectos deducidos de tales tipos pueden ser también la consecuencia implícita
de otros actos. Así, por ej., la conclusión de un acuerdo estableciendo relaciones
diplomáticas implica necesariamente el reconocimiento recíproco de las partes y
la renuncia a la pretensión que una de ellas pudiera tener sobre la totalidad del
territorio de la otra.
Asimismo, aunque se albergan serias dudas sobre la intención de obligarse de los declarantes, las
potencias nucleares (China, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y Rusia) ofrecieron en 1995 a las demás
partes del TNP (1968), mediante sendas declaraciones unilaterales, garantías frente al uso de armas atómicas
a fin de conseguir la prórroga indefinida del tratado (v. Cap. XXVIII)
contratantes. La publicación oficial del Decreto-Ley no cumplía, según la Corte, esta función. La actitud de la
Corte sorprende hasta cierto punto, teniendo en cuenta los precedentes (v., por ej., CPJI, Concesiones
Mavromatis en Palestina, 1924; CIJ, Templo de Préah Vihéar, 1961; Ensayos nucleares, 1974; Aplicación de
la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, 1996) . Cabe preguntarse si su entrega al
más riguroso formalismo en este caso está fatalmente determinada por el propósito de no entrar en el fondo de
este asunto.
Conviene también tener presente el art. 103 de la Carta de las NU, según el
cual las obligaciones contraídas por los Miembros en virtud de la Carta prevale-
cerán en caso de conflicto con las obligaciones contraídas en virtud de cualquier
otro convenio internacional. Entre las obligaciones deducidas de la Carta cobran
especia] trascendencia las decisiones vinculantes del Consejo de Seguridad en el
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Aunque el art. 103 se
refiere literalmente a los convenios, no hay razón alguna para separarse de esta
regla cuando las obligaciones han sido contraídas mediante actos unilaterales.
Cuando la obligación resultante de una declaración unilateral entra en
confli cto con otras obligaciones consentidas en tratados la situación será la misma
que puede producirse cuando la incompatibilidad se presenta entre obligaciones
pactadas en tratados diferentes. Si la observancia de una conduce al incumpli-
miento de otra, el supuesto será de responsabilidad internacional (v. Cap. XYI).
Un problema interesante, sobre el que apenas se ha reflexionado hasta ahora,
es el de la supervivencia de obligaciones que tuvieron su origen en actos
unilaterales, luego asumidas en tratados. Según la CV sobre Derecho de los
Tratados de 1969 (art. 43) la nulidad, terminación, denuncia o suspensión de la
aplicación de un tratado no menoscaba en nada el deber de un Estado de cumplir
toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del DI
independientemente de ese tratado. Esta disposición fue concebida para que la
vida de las obligaciones de origen consuetudinario no fuera arrastrada por el sino
de los tratados codificadores (v. infra), pero es literalmente aplicable a toda clase
de obligaciones... siempre que el DI las avale al margen del tratado. ¿Es ese el
caso? En la práctica cabe suponer que una concepción razonable de la revocabilidad
de los actos unilaterales bastará para evitar discursos alambicados (v. supra).
Ahora se trata, sin embargo, de una proyección más sutil y complicada del
principio de no formalismo en la expresión de la voluntad, en cuya virtud el
reconocimiento de un hecho, situación o pretensión ajena y la renuncia de un
derecho o pretensión propia —siempre, desde luego, que no afecten al imperio de
normas imperativas— pueden deducirse de un comportamiento cuando éste
puede ser interpretado como aquiescencia, definida por la Corte en el asunto de
la Delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine (1984)
corno "equivalente de un reconocimiento tácito manifestado mediante un compor-
tamiento unilateral que la otra parte puede interpretar como consentimiento".
La relevancia de la pasividad, del silencio, a los efectos de la aquiescencia, se
advierte incluso en los casos en que ese reconocimiento tácito se teje con
comportamientos de órganos técnicos o administrativos subalternos, como pue-
den ser, por ej., los que participan en una comisión mixta de demarcación de
límites. Puede sustentarse que los comportamientos cooperativos de estos órga-
nos en el seno de tales comisiones son definitivamente oponibles al Estado cuando
los órganos directivos que han de controlar y supervisar sus actos se abstienen de
corregirlos o desautorizarlos. No así en otros casos. En el asunto de Delimita-
ción de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine (1984) por ej., la Corte
rechazó que la correspondencia técnica mantenida por un funcionario estadouni-
dense del Bureau ofLand Management con sus homólogos canadienses pudiera
ser tratada como una declaración oficial del gobierno de Estados Unidos sobre sus
límites marítimos internacionales.
Aunque, como ya hemos indicado, la debida inteligencia de los actos unilate-
rales requiere su consideración en el marco de un proceso, ahora, tratándose de
los efectos jurídicos de los comportamientos (y omisiones) estatales, se trasciende
de la contextualización que hace inteligible y explica la asunción de una obligación
a la concepción del comportamiento jurídicamente relevante como reacción a
actos y comportamientos de otro(s).
De ahí que sea condición necesaria a tal efecto que el hecho, situación y
pretensión de cuyo reconocimiento se trata o que sirve de soporte para la renuncia
de derechos y pretensiones del presunto aquiescente sea conocido por éste.
El conocimiento del hecho, situación o pretensión ajenas ha de apreciarse
teniendo en cuenta los intereses enjuego, debiendo presumirse que un sujeto no
ignora los hechos notorios de otros susceptibles de afectar su posición, pretensio-
nes o derechos.
Así, en el asunto de las Pesquerías anglo-noruegas (1951) la CIJ consideró que, siendo ribereña del mar
del Norte y muy interesada en la defensa de la libertad de los mares y de las pesquerías, Gran Bretaña no podía
.ignorar las pretensiones históricas de Noruega a delimitar sus aguas mediante un sistema de líneas de base
rectas instaurado a partir de 1869 mediante una serie sucesiva de decretos por los que sí se habían interesado
otros Estados.
(1922) que "la falta de protesta es, en DI, una de las formas de la aceptación o del
reconocimiento de ciertos hechos".
Los incidentes al hilo de contenciosos territoriales o marítimos o los producidos
en el intercambio diplomático son una fuente inagotable de notas y declaraciones
de protesta. Pero la protesta puede tomar cuerpo también en otros actos, trátese
de declaraciones institucionales, denuncias ante OI, medidas de retorsión o,
incluso, bajo determinadas circunstancias, represalias no armadas... En las
antípodas del reconocimiento (y de la renuncia), la efectividad de la protesta,
supuesta la imputación al sujeto, requiere que sea inequívoca en su contenido,
oportuna en el tiempo (no tardía) y reiterada cuantas veces lo exijan las circuns-
tancias. Se trata, en definitiva, como ha señalado M. G. Kohen, de que el
comportamiento del Estado afectado sea globalmente coherente.
Estamos ante un delicado problema interpretativo que sólo caso por caso puede
resolverse. Determinar el nacimiento o la modificación de una obligación o la
pérdida o modificación de un derecho en virtud de la aquiescencia es más
embarazoso que ponderar los efectos de una declaración de voluntad expresa,
sobre todo por lo difícil que resulta descubrir una intención o propósito a partir de
meros comportamientos y, especialmente, omisiones. De ahí que se deba ser
riguroso, muy estricto, en la apreciación de conductas de las que se pretende
extraer consecuencias jurídicas.
En este sentido se dice, recurriendo a un oxímoron, que el silencio ha de ser
elocuente. Así lo debió entender la CIJ en el asuntos de las Actividades militares
y paramilitares en y contra Nicaragua cuando afirmó (1984) que el silencio de
Nicaragua sobre su situación jurisdiccional conforme a las publicaciones oficiales
de la Corte sólo podía interpretarse como aceptación de la misma, pues no cabía
suponer que el gobierno nicaragüense pudiera haber creído que su silencio era
algo distinto a la aquiescencia.
Hay incluso quienes sostienen que hay materias como las concernientes a la
soberanía territorial que sólo pueden ser resueltas mediante tratados o, por lo
menos, actos explícitos de los interesados. De ser así sería la ruina de los
predicadores de la prescripción adquisitiva como forma de adquisición del domi-
nio, más numerosos cuando más cerca están de los poderosos. Sin embargo,
aunque los tribunales internacionales no simpatizan particularmente con catego-
rías importadas del Derecho privado, asumen su sustancia y la jurisprudencia
abunda en contenciosos territoriales resueltos en torno a la aquiescencia de una
parte a las pretensiones y efectividades de la otra (así, por ej., en la jurisprudencia
arbitral, asunto Grisbadarna, entre Suecia y Noruega (1909); asunto de la Isla de
Palmas, entre Estados Unidos y Holanda (1928); asunto Rann de Kutch, entre
India y Pakistán (1968); asunto de la soberanía territorial entre Eritrea y Yemen,
primera fase, 1998); CIJ, Minquiers y Ecréhous, entre Francia y Gran Bretaña
(1953); Templo de Préah Vihéar, entre Tailandia y Camboya (fondo), 1962...). Hay
materias, y esta es una de ellas en que, precisamente, el silencio es más elocuente.
306 LOS ACTOS UNILATERALES COMO FUENTE DE OBLIGACIONES...
Elocuente se hace el silencio más y más con el paso del tiempo. De ahí que en
los contenciosos territoriales se hable (F. Jiménez) de una aquiescencia/} rescripta
aunque, como advierte el mismo autor, el elemento temporal no es una condición
ineludible de la aquiescencia, sino más bien una consecuencia de sus presupues-
tos constitutivos. El lapso temporal tenderá a abreviarse en la medida en que la
pretensión y efectividades de un Estado se hacen intensivas, dejando en evidencia
la inoperancia del otro en la defensa de sus presuntos derechos.
En el asunto del Templo de Préah Vihéar la CIJ (1962) afirma que "las
circunstancias eran de tal naturaleza que exigían una reacción de las autoridades
de Siam en un plazo razonable:., por lo que (al no producirse dicha reacción)
debemos concluir en su aquiescencia".
En el asunto de la Controversia fronteriza terrestre, insular y marítima entre
El Salvador y Honduras la Corte (1992) tuvo numerosas oportunidades de acudir
a la aquiescencia deducida del comportamiento de las partes con posterioridad a
su independencia de la Corona española, no sólo para precisar el uti possidetis
iuris (v. Cap. XXIII) sino también para abandonarlo. No hay razón, dice la Corte,
para que una aquiescencia o un reconocimiento no opere cuando hay pruebas
suficientes para establecer que las partes han aceptado claramente de hecho una
variante o una interpretación de la situación resultante del uti possidetis iuris.
Así, la Corte estimó que la protesta hondureña (en 1991) después de numerosos
actos de soberanía de El Salvador sobre la isla Meanguera, en la Bahía de Fonseca,
había sido formulada demasiado tarde para disipar la presunción de aquiescencia
de Honduras. Honduras se había beneficiado de esta doctrina años antes en el
arbitraje de sus diferencias con Guatemala sobre la delimitación fronteriza
(1933), pues el tribunal estimó, en efecto, que los actos de soberanía de Honduras
habían sido confirmados por la aquiescencia de Guatemala deducida de su falta
de oposición y protesta.
Volviendo al litigio con El Salvador, Honduras también se benefioió de la
doctrina en el trazado del sexto sector de la frontera terrestre controvertida.
Cuando en 2002 El Salvador solicitó la revisión de la sentencia dictada diez años
antes alegando que ahora contaba con la prueba de la avulsión del río Goascorán
—cuyo cauce había determinado la frontera— lo que podía obligar a modificar el
trazado conforme a una recta aplicación del uti possidetis iuris, la Corte rehusó
admitir a trámite la demanda considerando que la ratio decidendi de la sentencia
en ese sector no residía en el uti possidetis iuris, sino en el comportamiento de las
partes en las negociaciones de 1880 y ss. (Demanda en revisión de la sentencia de
11 de septiembre de 1992 en el asunto de la Controversia fronteriza terrestre,
insular y marítima..., 2003).
Para apreciar la fuerza de la aquiescencia baste señalar que sólo ella parece
capaz de conmover la frontera o los límites convenidos en un tratado, acorazado
frente a toda suerte de causas de terminación, impuesto a los herederos, prevalente
sobre principios hoy fundamentales como la libre determinación de los pueblos (v.
DERECHO INTERNACIONAL 307
128. El estoppel
Puede ocurrir que en un procedimiento arbitral o judicial una de las partes
plantee una objeción perentoria cuando la otra adopte una posición que, en su
opinión, contradice lo anteriormente admitido, expresa, implícita o tácitamente.
Para que la objeción prospere no basta con demostrar la existencia de contradic-
ción; es preciso probar que con base en el acto o comportamiento claro y constante
de la otra parte el objetante se hizo una composición de lugar que inspiró sus
propios actos y comportamientos, ahora perjudicados por la inconsecuencia del
otro, al que debería negársele la obtención por ello de una ventaja (v. en la
DERECHO INTERNACIONAL 309
jurisprudencia arbitral, el asunto Tinoco, entre Costa Rica y Gran Bretaña, 1923;
CIJ, Delimitación de la plataforma continental del Mar del Norte (RFA-Dinamar-
ca; RFA-Holanda), 1969). La situación de éste se califica, siguiendo el common
law, de estoppel, pero la idea subyacente cuenta en su haber con brocardos y
máximas latinas: nemo potest venire contra factum propium, allegans contraria
non audiendus est...
La salvaguarda de la buena fe y la confianza recíproca, junto con consideracio-
nes de equidad, alimentan estas reglas cuyo fundamento es similar al de la
aquiescencia y se apoyan en los mismos hechos, como observó la Corte en el asunto
de la delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine (1984).
En la práctica ambos conceptos, aquiescencia y estoppel, suelen ir de la mano en
los procedimientos arbitrales y judiciales y hay quienes han visto en uno el alter
ego del otro o se refieren a ellos como las dos caras de una misma moneda.
Debe advertirse, sin embargo, como ya hizo la Corte en el asunto citado, que
ambos proceden de razonamientos jurídicos diferentes. De ahí que puede haber
aquiescencia en casos en que no sería posible apreciar un supuesto de estoppel y,
viceversa, puede darse un estoppel en casos en que no se aprecia aquiescencia. En
virtud del estoppel un sujeto podría ser obligado definitivamente por actos y
comportamientos que en sí mismos carecían de efectos jurídicos, y ello con el fin
de impedir que saque provecho de sus propias contradicciones en perjuicio de otro.
En los casos de estoppel —que seria bueno mantener en el ámbito estrictamente
procesal si queremos garantizar un aparato conceptual operativo y una función
específica, aunque residual, dentro del DI— lo fundamental no es el acto o
comportamiento en sí, sino la reacción frente al mismo lo que interesa descubrir
no es el consentimiento en obligarse de un sujeto o los efectos jurídicos directa-
mente vinculados al comportamiento, sino las conclusiones que de éste han podido
sacar legítimamente los demás, atendiendo a sus elementos objetivos y, sobre esa
base, el perjuicio padecido por —o que podrían padecer, de aceptarse la actitud
sobrevenida de la otra parte— quienes actuaron bona fide en consecuencia (CIJ,
Delimitación de la plataforma continental del Mar del Norte, 1969; Delimitación
de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine, 1984; Controversia
fronteriza terrestre, insular y marítima. Demanda a efectos de intervención, 1990).
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DERECHO INTERNACIONAL 311
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0
Capítulo VIII
El acuerdo como fuente de obligaciones.
Los tratados
XXXII. INTRODUCCIÓN
Seríes de tratados de las NU (UNTS) desbordaron hace tiempo el millar de volúmenes, obligando a la
Organización a replantearse con sentido restrictivo el deber de publicación de los tratados registrados en la
Secretaría General (art. 102.1 de la Carta de las NU). Gracias a la informatización hoy se cuenta con un acceso
rápido y completo a este impresionante tejido convencional de las relaciones internacionales.
comentarios por escrito de los gobiernos a los informes anuales de la CDI y a sus observaciones en la VI
Comisión (Asuntos Jurídicos) de la AG, explican —con el control de los principales resortes de la Conferencia
por miembros de la CDI— la acusada influencia del proyecto.
consultas de Estados Unidos con cada parte. En concordancia con este entendi-
miento, las dos partes han acordado restaurar la situación existente en la isla
antes de julio de 2002. Creemos que este entendimiento va en el interés de los dos
países y puede servir de base para futuros pasos para mejorar sus relaciones
bilaterales".
Casos como éste hacen perder, siquiera momentáneamente, la seguridad en la
identidad de algo que se creía conocer, obligando a volver una y otra vez sobre una
definición que ha de regir calificaciones de las que en cada caso concreto se
deducen numerosas consecuencias. Así, la jurisdicción de la CIJ sobre las
diferencias engendradas por la (in)aplicación e interpretación de un acuerdo o la
exigencia de autorización parlamentaria para su conclusión (v. Cap. XVIII).
Con independencia de su valor para superar la perplejidad y las dudas que
suscitan los supuestos más enrevesados y las situaciones conflictivas, la defini-
ción del tratado es muy útil para identificar sus rasgos más característicos.
Podemos definir el tratado como un acuerdo escrito entre dos o más sujetos de
DI destinado a producir efectos jurídicos entre las partes según las normas del DI,
sea cual sea la denominación que reciba.
Si descomponemos los elementos de esta definición advertimos que: 1) el tratado
es una manifestación de voluntades concordantes, lo que lo distingue de los actos
unilaterales; 2) el tratado se formaliza por escrito, lo que lo distingue de los acuerdos
verbales y tácitos; 3) el tratado se celebra entre sujetos de DI, lo que lo distingue de
los acuerdos sometidos al DI que éstos pueden concluir con sujetos de Derecho
interno; 4) el tratado puede ser bilateral o multilateral; 5) el tratado produce efectos
jurídicos, lo que lo distingue de los acuerdos no normativos; 6) los efectos del tratado
son entre las partes, los sujetos que los han consentido; 7) el tratado se rige por las
normas del DI, lo que lo distingue de los contratos de Derecho interno suscritos entre
sujetos de DI, y 8) el título que reciba el tratado es irrelevante. ^
El primer punto ya ha sido considerado en el capítulo anterior. Ahora utiliza-
remos los restantes para profundizar en el conocimiento e identificación de los
tratados.
de acuerdos sobre materias precisas de alcance reglamentario (por ej. una supresión de visados) o conside-
radas tradicionalmente como prerrogativa del Gobierno (por ej., el establecimiento de relaciones diplomáticas).
El carácter recíproco o complementario de derechos y obligaciones y el equilibrio global de las partes será
normal, pero no preceptivo. Si los derechos caen de una parte y las obligaciones de otra es muy probable que
la que soporta las cargas encuentre compensación en otros tratados o en el conjunto de relaciones que sostiene
con el favorecido. De no ser así, la percepción del tratado desigual podría ser sintomática de vicios del
consentimiento, como la corrupción y la coacción, que dan paso a la nulidad del tratado (v. Cap. XII). Se observa,
por otro lado, que en ocasiones se recurre a una percha convencional para colgar de ella obligaciones más fácil
y directamente concebibles mediante actos unilaterales. Así, por ejemplo, no es necesario, pero es frecuente,
recurrir a los canjes de notas entre el Estado anfitrión y los invitados a una Conferencia internacional para
establecer sus privilegios e inmunidades. ¿No bastaría una declaración del anfitrión, esto es, una promesa? (v.
Cap. Vil).
inducir a aprovechamientos literaüstas. El propósito de los constituyentes fue reservar la categoría del artículo
94.1 .a, no a los acuerdos escritos de carácter político que se titulen tratados, sino a los de auténtica importancia
política, dando por supuesto que por ser importantes se les denominaría tratados. Cabe, pues, una interpreta-
ción reduccionista del artículo 94.1 .a (v. dictamen del Consejo de Estado de 7 de marzo de 1985) que tome como
argumento la cabecera o nombre del acuerdo, pero no una interpretación literal que decida en virtud de aquélla,
abandonando la consideración de su contenido.
convencional subordinada a las previsiones de los tratados-marco concertados por el Estado (v., en este
sentido, a pesar de la estrechez de su dispositivo, las. del TC, 137/1989, de 20 de julio; tb. la 149/1991, de 4
de julio). De hecho, la práctica española conoce de antiguo manifestaciones locales de esa capacidad en las
relaciones de vecindad con Francia (tratados de límites de 1856, art. XIV; 1862, art. XXIII; 1866, art. XXIX;
convenio de 14 de junio de 1959) y la condición de partes del Convenio-marco europeo de 21 de mayo de 1980
racionaliza nuevas posibilidades, que pueden hacerse realidad con la entrada en vigor del complementario
acuerdo bilateral hispano-francés (Bayona, 10 de marzo de 1995) (v. R.D. 1317/1997, de 1 de agosto, sobre
comunicación previa a la Administración central del Estado y publicación oficial de los convenios de cooperación
transfronteriza de comunidades autónomas y entidades locales con entidades territoriales extranjeras).
Más adelante, cuando esta cuestión se plantee en términos de servicio a las necesidades cotidianas de los
hombres y de los pueblos, y no como plataforma de proyectos políticos susceptibles de comprometer la
integridad del Estado, podría considerarse la aprobación de una ley orgánica que reconozca a todas o a algunas
Comunidades Autónomas (fronterizas, marítimas, archipelágicas...) una cierta capacidad convencional en
materias de su competencia, bajo la tutela y con la autorización de los órganos centrales. El artículo 150.2 de
la Constitución permite estas transferencias en materias de titularidad estatal que por su naturaleza sean
susceptibles de ello, previéndose en cada caso las formas de control que se reserva el Estado. Las relaciones
internacionales, hoy, son un ámbito de acción de los órganos centrales (art. 149.1.3° de la Constitución), pero
engloban materias que sería ridículo considerar por su propia naturaleza no transferibles o delegables.
En México, la Constitución descarta expresamente la conclusión de tratados por los Estados (art. 117.1),
pero la ley de 23 de diciembre de 1991 sobre la celebración de tratados, autoriza a cualesquiera dependencias
y organismos descentralizados de la Administración, no sólo Federal, sino también Estatal y Municipal, a
celebrar con órganos gubernamentales extranjeros y OI, en el ámbito de sus atribuciones y bajo la supervisión
de la Secretaría de Relaciones Exteriores, acuerdos interinstitucionales, sometidos al DI, deriven o no de un
tratado previamente aprobado (arts. 1,2.II y 7). Para acomodar la Ley de 1991 a la Constitución se sostuvo (por
el Senado mexicano) que la naturaleza de estos "acuerdos interinstitucionales" era distinta a la de los tratados
En Argentina, una de las enmiendas a la Constitución aprobadas en 1994 (art. 124) faculta a las provincias para
"celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no
afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación", con conocimiento —
no ya con la autorización— del Congreso Nacional. Y en Alemania, stella matutina de quienes se afanan por
asentar el perfil internacional de los entes federados sin poner en jaque al Estado, la reforma constitucional del
21 de diciembre de 1992 llega al punto de facultar a los lánder para, en el ámbito de sus competencias y de
acuerdo con el gobierno federal, crear organismos de integración transfronteriza (LF, art. 24.1 .a).
Al final la historia manda; pero entretanto, el fracaso y la desintegración del Estado pueden conducir a
situaciones de libanizaáón (como las que se han vivido recientemente o se viven en Afganistán, Somalia,
Liberia, R. D. del Congo, Angola, Sierra Leona, Bosnia y Herzegovina...) en que gobiernos extranjeros y OI se
ven forzados a tratar con facciones que actúan autónomamente, reconociéndoles de hecho un estatuto que
formalmente les niegan; acuerdos de alto el fuego, rescate de rehenes, protección de convoyes, se mezclan con
la descomposición violenta de una sociedad en situaciones que alcanzan un cierto paroxismo. En este punto
la calificación de los acuerdos es seguramente irrelevante...
que faculta a las partes para designar la ley aplicable al contrato, siendo el DI una
de las opciones con las que se cuenta, según se desprende de la práctica y de la
mejor doctrina (IDI, sesión de Atenas, 1979). En España, el artículo 10.5 del
Código civil permite a las partes localizar su contrato dentro del sistema jurídico
que crean conveniente entre los conectados con la relación contractual y la LCE
(art. 2.6) propone sus reglas sólo como supletorias cuando el Estado contrata con
personas físicas o jurídicas en el extranjero (reclamando, en cambio, su aplicación
cuando el contrato se celebra y ejecuta en España). Todo ello con independencia
de la cobertura que a los llamados contratos de Estado, suscritos con sujetos de
Derecho interno, pueden prestar los tratados (interestatales) de cooperación,
asistencia, desarrollo y protección de inversiones.
Subrayando la importancia política y económica de muchos de estos contratos, y dentro de la política de
afirmación de subjetividad internacional de las llamadas sociedades multinacionales y de garantía del
cumplimiento de sus obligaciones por los Estados contratantes, se ha pretendido pasar (P. Weil) del contrato
internacionalizado al contrato de Derecho Internacional, cuya validez tiene su fundamento directamente, por
razones objetivas y al margen de la voluntad de las partes, en el orden internacional. La tesis fue endosada por
el árbitro (R J. Dupuy) del asunto Texaco-Calasiatic (1977), que reconoce al particular parte en un contrato
sometido al DI una subjetividad internacional específica y limitada para invocaren dicho orden el respeto de sus
derechos contractuales en pie de igualdad con el Estado parte. Contratos como el de 20 de octubre de 1978 por
el que Zaire (hoy R.D. del Congo) cedió el disfrute de cien mil kilómetros cuadrados a la sociedad alemana Otrag
para el lanzamiento de cohetes espaciales con fines comerciales, reconociéndole el ejercicio de amplias
competencias, privilegios e inmunidades, estimulan esta clase de enfoques. Pero no conviene ir demasiado
deprisa cuando, como pone de relieve el ejemplo citado, la introducción de nuevos sujetos y la calificación
internacional de contratos que se presentan como cuasitratadosse aiimentan de los despojos de la pretendida
soberanía económica de Estados realmente fallidos por la incompetencia y corrupción de sus gobernantes.
Mirando hacia adelante con el sentido vindicativo de los maltratados pueblos indígenas (v. Cap. IV) que
reflejan las iniciativas entrecruzadas para la protección de los derechos humanos y del medio natural bajo los
auspicios de las NU y de otras OI, cabe plantearse la posibilidad, dado que no pueden escapar de los Estados
ni metamorfosearse en ellos, que una eventual afirmación de su personalidad internacional consienta la
sumisión directa a normas internacionales de sus acuerdos con Estados, particularmente el propio, y OI. No
será, desde luego, nada fácil la admisión del principio mismo ni, por supuesto, la de sus consecuencias. Cabe
recordar, sin embargo, que la expansión colonial se sirvió en todas partes de los acuerdos de protección con
los jefes tribales, sistemáticamente incumplidos por un hombre blanco que tenía la virtud de transformar su
deslealtad en signo de modernidad gracias al expediente legal de negar el beneficio del Derecho a quienes,
considerados bárbaros o salvajes, carecían de legitimación paraoponerse a su aplastamiento por losdividendos
contantes y sonantes del progreso. La CIJ parece conforme con este planteamiento, pues no concede
relevancia a estos tratados en la solución de las diferencias territoriales entre los Estados surgidos de la
descolonización, mientras sacraliza los tratados de límites de las potencias coloniales (CIJ, Frontera terrestre
y marítima entre Camerún y Nigeria, 2002), cuando no las decisiones arbitrarias de éstas (CIJ, Delimitación
marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, 2001).
El más célebre de esos viejos acuerdos es probablemente el tratado de Waitangi, suscrito en 1840 por la
Corona británica con cerca de quinientos jefes maoríes. En él, como en tantos otros tratados suscritos por otros
jefes en otras latitudes, los maor íes reconocían la soberanía británica sobre el territorio neozelandés a cambio
la protección de la Corona y la confirmación de su derecho de propiedad sobre las tierras. Cabe sugerir que
los conceptos incorporados en este instrumento jurídico escapaban a la comprensión de los maoríes y que los
negociadores británicos no pusieron un especial empeño —más bien lo contrario— en iluminarlos. Posiblemen-
te, incluso para el DI de la época, el tratado podía adolecer de vicios, pertinentes en el caso de que la Corona
hubiera considerado realmente que estaba trai; ndo con los representantes de un pueblo dotado de persona-
lidad internacional. A cuenta del tratado el jefe religioso Ratana viajó a Londres en 1924 para quejarse, no ya
334 EL ACUERDO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES.. LOS TRATADOS
de los vicios (error, dolo), sino del incumplimiento de las cláusulas convenidas, pero el Rey Jorge no lo quiso
recibir y en Ginebra no tuvo mejor suerte en los predios de la S. de N. Años después Isabel II de Inglaterra, en
visita oficial a Nueva Zelanda, recibió el impacto de unos huevos (probablemente lanzados por epígonos
subalternos de Ratana). No obstante, el tratado se considera en vigor dentro del orden jurídico neozelandés
siendo, incluso, modificado en 1975 (y en 1985) a fin de incluir un tribunal —el tribunal de Waitangi— que
tampoco es, propiamente, un tribunal, sino un órgano que estudia las reclamaciones acerca de las expropia-
ciones sufridas por los maoríes y, en general, cualquier acontecer relacionado con el tratado y eleva dictámenes
al gobierno que, eventualmente, pueden inspirar modificaciones legislativas.
A fin de evitar equívocos causados por la terminología hoy no se habla de tratados para referirse a los
acuerdos escritos entre los Estados y los pueblos indígenas, sino de arreglos constructivos, claramente
incardinados en el orden constitucional interno cuando se les reconoce valor jurídico. Desde el punto de vista
internacional la cuestión más interesante que suscitan estos arreglos estriba en la eventual tutela internacional
de su negociación, para garantizar la representatividad, libertad e igualdad de las partes y en la articulación de
mecanismos internacionales de seguimiento y control de su cumplimiento ante la resistencia de los pueblos
indígenas a fiarlo todo a los órganos estatales de Administración de Justicia.
La juridicidad de una obligación no está, por otro lado, en relación directa con
su especificidad o precisión. La práctica muestra con frecuencia acuerdos muy
pormenorizados (por ejemplo, en el marco de la OMC) cuya índole no jurídica es
explicitada por las partes y, viceversa, tratados (de amistad, básicos de coopera-
ción, marco) cuyas obligaciones son genéricas, programáticas, sin que ello les
prive de una condición jurídica que sólo perderían en el caso de que el intérprete
llegara a la conclusión de que tal como están redactados nunca podrían servir para
fundamentar una decisión judicial o arbitral. Por si esto fuera poco, hay tratados
con cláusulas de reserva o de salvaguardia que reconocen a las partes una amplia
discrecionalidad en la aplicación de las obligaciones convencionales (piénsese, por
ej., en la noción de orden público como límite en la cooperación en materias de
Derecho internacional privado), amén de las trabas que supone un régimen de
recepción de obligaciones en el orden interno inspirado en una concepción dualista
de sus relaciones con el DI, o las consecuencias del carácter non self-executing de
una obligación, por su misma naturaleza o por voluntad de las partes. Muchos
tratados son, además, susceptibles de denuncia no motivada (v. Caps. XII y XVII)
En este sentido cabe reconocer en los tratados muchas manifestaciones de lo
que P. Weil ha llamado el "soft law matériel", es decir, reglas dotadas de escasa
sustancia vinculante, por servirse de conceptos vagos o muy generales, amplio
margen de discreción y vías de escape en su aplicación, falta de medios para
verificar el incumplimiento o sancionarlo... El soft law, el Derecho blando (o verde,
flexible, dulce, assourdi, en agraz...) no es un tertius genus entre Derecho y No
Derecho, sino una expresión abierta del primero que puede manifestarse en los
tratados, como puede hacerlo a través de otros medios de formación de obligacio-
nes y normas jurídicas internacionales. Obviamente, nada impide que un acuerdo
no jurídico se componga también de obligaciones soft, blandas, pero sería un
despropósito presentar los acuerdos no jurídicos como soft law o Derecho blando.
Si el contenido de un documento no afecta siquiera mínimamente l^¿ibertad
de acción de las partes, la conclusión no opera sobre su calificación como tratado
(o acuerdo no jurídico) sino sobre su misma condición de acuerdo como fuente de
obligaciones (jurídicas o no).
Kennedy (v. Cap. III), explícito (art. 11.2) su condición de "acuerdo político". No obstante, estos pronunciamientos
son infrecuentes, por la inclinación de las partes a moverse en una atmósfera de ambigüedad legal.
2o) Utilizarás en el texto para los predicados de conducta expresiones, verbos y tiempos verbales,
adjetivaciones y adverbios de baja intensidad como "proponerse" en lugar de "comprometerse", el potencial
sobre el futuro ,
3o) No te referirás al Estado como parte en el acuerdo ni te servirás de la expresión (Altas) Partes
Contratantes, sino que lo harás al (jefe de) gobierno, al ministro o al órgano o persona que lo asume,
mencionándola por su nombre o redactando en tercera impersonal, de ser posible;
4o) Reducirás al máximo las formalidades del texto, evitando los párrafos preambulares;
5o) Minimizarás la sistematización del contenido, inclinándote por una numeración sucesiva de puntos, en
lugar de articulado o, incluso, si el texto es breve, por párrafos no numerados, huyendo en todo caso de una
ordenación por partes, títulos, capítulos o secciones;
6o) Evitarás toda suerte de cláusulas finales que prevean la formalización del acuerdo mediante formas
particulares de prestación y perfeccionamiento del consentimiento, formulación de reservas, entrada en vigor,
duración, denuncia, concurrencia con otros acuerdos cuyo carácter jurídico conste, arreglo de controversias
más allá de la evacuación de consultas, lenguas en que el acuerdo es autenticado y, por supuesto, previsión
de responsabilidad por incumplimiento;
7o) Preferirás un texto no firmado y, caso de firmar, no te servirás para ello de plenipotencia;
8o) No formularás reservas al texto;
9o) Te comportarás en todo momento dando por supuesto que el acuerdo no es jurídico y, por consiguiente,
te abstendrás de iniciar la tramitación parlamentaria de su conclusión o de ofrecer información que no venga
reclamada a través de los medios de control político, así como de proveer a la publicación del texto en el Diario
Oficial; y,
10o) No lo inscribirás en el Registro de Tratados y Acuerdos Internacionales de la Secretaría de las Naciones
Unidas ni en ningún otro registro de tratados.
a menos que el propio objeto del acuerdo sea regular una cuestión propiamente
jurídica (por ejemplo, la personalidad de una OI, la adhesión a la misma, la
regulación de una inmunidad de jurisdicción o un compromiso arbitral...). Las
implicaciones, consecuencias y efectos jurídicos laterales o indirectos de los acuerdos
no jurídicos —su "influencia" (R. R. Baxter)— resultan de su osmosis con los tratados
y otros actos jurídicamente relevantes. Nada impide que un tratado se desarrolle
mediante acuerdos no jurídicos o que un acuerdo no jurídico sea semilla de tratados.
En este orden de cosas, por ej., la elaboración de un Código de Conducta para evitar
la proliferación de missiles balísticos (2002) ha podido significar un paso para la
celebración posterior de tratados con el mismo objeto. Asimismo, un acuerdo no
jurídico puede iluminar la interpretación de un tratado o incorporarse a él por
referencia, o bien inscribirse como una cuenta en la formación de una norma
consuetudinaria o proyectarse en la legislación estatal (v. Caps. XIII, XVI).
Hay quien ha sostenido que un acuerdo no jurídico puede modificar un tratado.
A. Aust, que así lo afirma, trae a colación como primero de los ejemplos que la
abstención de un miembro permanente no impide la toma de decisiones del C. de
S„, a pesar de que el artículo 27.3 de la Carta de las NU exige el voto afirmativo
de todos ellos entre los nueve necesarios en cuestiones que no sean de procedi-
miento. Esta posición parece inaceptable en sus mismos términos, más aún
cuando se considera que la modificación de un tratado por la práctica ulterior
unánime de las partes, sea cual sea su virtud intrínseca, fue la única disposición
(art. 38) del proyecto de arts. de la CDI sobre el Derecho de los Tratados que fue
totalmente suprimida por la Conferencia de Viena (véase Cap. XII). Si esta fue la
actitud de los participantes frente a un acuerdo no escrito, pero en todo caso
jurídico, ¿podría decirse lo contrario de un acuerdo no jurídico, aun escrito? El
mismo ejemplo que presenta Aust lo desmiente, pues la CIJ (Ciertos gastos de las
NU (art. 17.2 de la Carta), 1962) considera interpretativa del art. 27.3 déla Carta
la práctica del C. de S. Es en este sentido que puede hablarse de la fragilidad o
de la inferioridad (E. Roucounas) de los acuerdos no jurídicos respecto de los
tratados. Un árbitro o juez internacional no aplicará un acuerdo no jurídico contra
tractatum, aunque probablemente tratará de evitar el conflicto mediante el arte
de la interpretación en el que está adiestrado (v. Cap. XVI).
No obstante, las relaciones entre tratados y acuerdos no jurídicos pueden ser problemáticas. Así, en 1999
la ampliación de la Alianza Atlántica exigió la conclusión de tratados para la adhesión de los nuevos miembros,
pero su transformación cualitativa de organización de defensa colectiva en el marco del art. 51 de la Carta a
organización de seguridad al margen de NU se ha hecho mediante acuerdos no jurídicos (Nuevo Concepto
Estratégico), Resulta difícil considerar que este documento, no debatido ni autorizado por las cámaras
legislativas, es un simple desarrollo del tratado fundacional (1943)
a la ratificación de los tratados elaborados en su seno. En cualquier caso, la utilidad de estas previsiones reside
en que obliga a los Estados miembros a dar explicaciones del propio comportamiento en un foro multilateral.
Otro Organismo Especializado, la OMS, combina sus funciones normativas (v. infra) con la obligación impuesta
a sus Estados miembros de rendir un informe anual sobre las medidas tomadas en su orden interno, tanto
respecto de los reglamentos como de las recomendaciones que haya adoptado la Organización (art, 61).
Por lo que se refiere, en particular, a estas últimas, cabe ahora advertir que en
la medida en que, de acuerdo con la Carta de las NU, los miembros de la
Organización confieren al C. de S. la responsabilidad primordial de mantener la
paz y la seguridad internacionales (art. 24), convienen en aceptar y cumplir sus
decisiones (art. 25) que, como todas las que afectan a cuestiones de fondo, habrán
de adoptarse por el voto afirmativo de nueve de sus 15 miembros, incalidos los
cinco miembros permanentes (art. 27.3 de la Carta). Tales decisiones, siempre que
estén de acuerdo con la Carta (CIJ, Consecuencias jurídicas para los Estados de
la permanencia de Africa del Sur en Namibia (Sudoeste africano) a pesar de la res.
276 (1970) del C. de S., 1971), son obligatorias para los Estados miembros,
rigiéndose su recepción en los ordenamientos jurídicos nacionales por reglas
similares a las previstas para los tratados (v. Cap. XVII). También aquí la
tentación de la eficacia directa es grande. Pero no parece que sea esa la voluntad
de los miembros de la Organización. Si a ello unimos que las decisiones del
Consejo, por su misma naturaleza y redacción suelen necesitar de un desarrollo
legislativo y/o reglamentario para devenir operativas, es evidente que estamos en
principio ante obligaciones de resultado cuya ejecución dependerá de la adopción
de las oportunas medidas nacionales.
Las resoluciones más avanzadas son las obligatorias en todos sus términos y
directamente aplicables en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros,
propias de OI fuertemente integradas.
DERECHO INTERNACIONAL 345
recursos marinos; como la Organización Internacional para la Conservación del Atún del Atlántico (Convenio
de Río de 1966), la Organización para la Conservación de los Recursos Marinos Antáríicos (Convención de
Canberra de 1980), la Organización para las Pesquerías del Atlántico Noreste (Convenio de 1981), o la
Organización para las Pesquerías en el Atlántico Noroeste (Convenio de 1978). El incidente del Estai (1995),
barco pesquero español apresado por Canadá en esta zona, tuvo su origen, precisamente, en la decisión
canadiense de forzar la aplicación coactiva de sus propios reglamentos ante la objeción de la CE a la cuota de
fletán asignada por la Organización a la flota de los países comunitarios..
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. Sobre los tratados en general cabe mencionar, entre las obras anteriores a la Convención
de Viena de 1969: Lord McNair, Law of Treaties, Oxford, 1938 (2" ed., 1961) y el influyente p r o y e c t o
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Treaties, de I. Detter, E s t o c o l m o , 1967; y, Modern Trends in Treaty Law, de K. Flolloway, Londres,
1967. Para una aproximación histórica al tratado c o m o fuente de obligaciones, J.H.W. Verzijl, IL in
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3. La Convención, como es natural, ha dado lugar a abundante bibliograf ía. Así, en lengua
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Klabbers, "The New Dutch Law on the Approval of Treaties", ICLQ, 1995, 629.
5. Qué es —y qué no— un tratado ha dado lugar a una amplia literatura. En lengua española:
J. Barberis, "El concepto de tratado internacional", ADI, 1982, 3; id., "Los límites del tratado
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6. La capacidad para celebrar tratados es capítulo obligado en los estudios sobre los sujetos
(Caps. II a VI). Entre aquellos cuyo objeto se ciñe al ius ad tractatum de los Estados y de sus entes
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biblio. anteriora 1986, v. A. Remiro, DIP. 2..., cit., 63-64. Sobre los tratados con pueblos indígenas,
en lengua española: S. Torrccuadrada, "Tratados internacionales y pueblos indígenas", REEI, n°
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10. Sobre la actividad normativa de la UE, en lengua española: por todos, J.V. Louis, El
ordenamiento jurídico comunitario, Luxemburgo, 1995 (5a ed.); y, G. Garzón, "Las fuentes del
Derecho comunitario", en G.C. Rodríguez Iglesias y D.I. Liñán (eds ), El Derecho comunitario
europeo, cit., 23. En relación, en particular, con la introducción de una nueva tipología de actos: J.
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Amsterdam. Análisis y comentarios, Madrid, 1997, 565; F.J. Carrera, "Simplificación de los instru-
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(ed.), El proyecto de nueva Constitución europea, Valencia, 2004,265; A. Gil Ibáñez, "Nueva tipología
y jerarquía normativa en la Constitución europea", Noticias UE, n° 250, 2005, 63; E. Linde, "El
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0
Capítulo IX
La formación de los tratados
XXXVII. INTRODUCCIÓN
frecuente en las relaciones bilaterales.. Es en este sentido en el que con más provecho puede hablarse de
acuerdos en forma simplificada
La dislocación entre las fases inicial y final se encuentra justificada por las
exigencias que, en ocasiones, imponen los Derechos internos de los sujetos
intervinientes. Es así frecuente que entre ambas se abra una fase intermedia,
propiamente doméstica, de ponderación del texto autenticado en la que se hace
efectiva la participación de diferentes órganos estatales, tanto de la Administra-
ción activa y consultiva, como del Legislativo e incluso del Poder judicial. Cuando
estas intervenciones son preceptivas, la utilización del procedimiento abreviado
de formación de un tratado internacional queda excluida.
En las 01 la fase intermedia se produce siempre que la conclusión de un tratado ha de contar con la
aprobación de un órgano distinto del que adoptó y autenticó su texto.. En la UE, por ejemplo, tras el cierre de
la fase inicial y antes de la final está prevista la participación de! PE mediante consulta simple o dictamen
conforme (aprobación) (art. 300.3 TCE)
incompatible con una norma imperativa de DI (ius cogens). La violación de una norma imperativa es, en efecto,
la causa más radical de nulidad de un tratado (art. 53 CV) (v. Caps. 1, XII).
El hecho de que el bloque de la constitucionalidad cuente con un guardián extraordinario como el Tribunal
Constitucional otorga a estos límites una trascendencia real y no meramente retórica, una repercusión jurídica
y no sólo política (v. Cap. X). En la práctica española ha habido supuestos en los que las dudas sobre la
constitucionalidad de un tratado ha llevado al gobierno, como ocurriera con el Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa (2004), a solicitar del TC una declaración de constitucionalidad (13 de diciembre
de 2004) que dejara expedito el camino para su ratificación.
Ahora bien, no siempre las dudas sobre la posible contradicción del texto de un tratado con la Constitución
se somete al TC. Las dudas que, por ej., planteó la ratificación del Estatuto del TPI fueron tratadas sólo por la
Comisión Permanente del Consejo de Estado (dictamen de 22 de julio de 1999).
formas más frecuentes {firma, firma ad referéndum y rúbrica, bien del texto del
tratado, bien del Acta Final de la Conferencia en la que se consigne el texto),
disponiendo su funcionamiento residual alternativo al gusto de cada negociador.
Ha de recordarse, en cualquier caso, que los tratados elaborados en el seno de OI
suelen someterse a específicos procedimientos de autenticación —como la incor-
poración del texto, a título de anejo, a una resolución orgánica de aprobación, o la
firma del presidente del órgano adoptante y del más alto funcionario de la
Organización (ej, art. 19.4 de la Constitución de la OIT)— respetados (art. 5),
aunque no mencionados, por la CV de 1986.
La rúbrica —firma abreviada reducida a las iniciales del otorgante— y la firma
ad referéndum —firma sujeta a confirmación— suelen ser empleadas cuando el
representante carece de poder suficiente para firmar o de la autorización requerida
para ello. La rúbrica —que será seguida de firma como regla general— sirve,
además, en ocasiones para la adopción de un texto que los negociadores se disponen
a someter a la consideración de sus Gobiernos, interrumpiendo el proceso de
formación del tratado en tanto se evacúan las consultas. La firma propiamente dicha
—firma simple— es la forma tradicional de autenticación del texto de un tratado y
puede efectuarse: 1) en el momento mismo de cerrarse la negociación y adoptarse el
texto, 2) ulteriormente, en una fecha fijada al efecto, 3) dejando el tratado abierto a
la firma en lugar determinado, ya sea indefinidamente o hasta una fecha límite,
variante ésta que se ha generalizado en relación con los tratados multilaterales
generales gracias a su flexibilidad. En este sentido, es necesario tener en cuenta que
los representantes en la Conferencia de adopción podrían carecer de poder suficiente
para la firma o de instrucciones precisas y que los participantes agradecen un período
adicional de reflexión, pues a pesar del idéntico efecto autenticador de todos los
procedimientos, la firma tiene un peso específico mayor que ningún otro desde un
punto de vista histórico, político y psicológico.
la CONVEMAR (1982, art. 320). Existen supuestos en los que por razones diversas se establece también como
auténtica la versión redactada en otra lengua no oficial de la OI. Así ocurrió, por ejemplo con la italiana, que
acompañó a la árabe, inglesa, francesa y española, en relación con el Convenio internacional del aceite de oliva
y las aceitunas de mesa (2005), o con la alemana respecto de la Convención sobre conservación de cetáceos
de pequeño tamaño en el Mar Báltico y el Mar del Norte (1992), redactada también en inglés, francés y ruso.
En Derecho español, respecto del problema de la lengua que plantea la autenticación de un tratado,
circulares del Ministerio de Asuntos Exteriores (núms. 2353, de 27 de julio de 1952, y 2882, de 28 de noviembre
de 1977) han dispuesto el deber de los negociadores españoles de hacer en lengua española los tratados
bilaterales que celebre o suscriba España y de precisar en las cláusulas finales del tratado el carácter auténtico
del texto español, sin perjuicio de que igualmente lo sean los redactados en otras lenguas. Asimismo, los
negociadores habrán de procurar que otro tanto ocurra en la redacción de los tratados multilaterales. Esta
obligación debe entenderse referida al castellano, "lengua española oficial del Estado" (art. 3,1 de la
Constitución), sin que ello suponga descartar la posibilidad de que, además, el tratado se autentique en alguna
de "las demás lenguas españolas" (art. 3.2) si las circunstancias asi lo aconsejan (ej., acuerdos culturales cuya
negociación y conclusión pueden instar algunas Comunidades Autónomas como País Vasco, Cataluña,
Galicia ).
Pueden atisbarse, sin embargo, ciertos lugares comunes. Un farragoso documento, preparado por la
Oficina del Presidente de la Asamblea del Milenio, recogió todas las reglas relativas a la participación de la
sociedad civil en las Conferencias de las NU y sesiones especiales de la AG en el último decenio del siglo XX.
Más rara aún ha sido la participación de algunas ONG que, en unas circuns-
tancias especiales, han servido de argamasa para componer coaliciones de
Estados con vistas a una negociación internacional.
Así, la AssociationofSmalllslandStates(AOS\S), integrada portreintay siete países insulares, en su mayor
parte en vías de desarrollo y vulnerables a la elevación del nivel del mar producido por el cambio climático, fue
fruto en buena parte de los esfuerzos de CIEL, que luego les asesoró en el curso de las negociaciones, junto
con Greenpeace, y llegó a formular un proyecto de tratado que la AOS1S presentó en la primera sesión. Otra
variante similar, en el mismo contexto negociador, fue la representación de un Estado por una ONG: la Fundation
for International Environmental Law and Development representó a Vanuatu y a otros países insulares del
Pacífico.
La negociación de la Convención de las NU sobre los derechos del niño (1989) tuvo su origen remoto en
la primera declaración de esta índole, hecha por la ONG Save ¡he Children (1923), adoptada un año después
por la S. de N. y que inspiraría la posterior Declaración de NU (1959). Autorizada la apertura de negociaciones
por la AG (1979), con la CDH trabajando en esa dirección, se constituyó un grupo de trabajo en el que
participaron, con intervenciones orales y escritas las propias ONG, agrupadas en un Grupo informal ad hoc,
técnica asociativa que se ha reproducido en otras citas negociadoras.
En el ámbito de la protección del medio ambiente, uno de los acuerdos en los que la presencia de los actores
no estatales aparece garantizada con mayor rotundidad es el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias
que agotan la capa de ozono (1987). Su art. 11 establece, en una fórmula que se ha expandido desde entonces
a otros regímenes ambientales, que "podrá admitirse a todo órgano u organismo, ya sea nacional o internacional,
gubernamental o no gubernamental, con competencia en esferas relacionadas con la protección de la capa de
ozono, que haya informado a la Secretaría de su deseo de estar representado en una reunión de las partes como
observador, salvo que se oponga a ello al menos un tercio de las partes presentes".
Un convenio en el que las ONG representaron un papel muy relevante fue la Convención relativa a los
humedales de importancia internacional, especialmente para aves acuáticas (1971), conocida como Conven-
ción Ramsar por el lugar en que se adoptó. Su origen se encuentra en la acción de organizaciones ambientales:
IUCN, international Wildfold Research Burean (IRWB), ahora conocida como Wetlands international, y la
financiación de World Wide Fund for Nature.. Las reglas de procedimiento de la negociación surgieron de un texto
inicial de IWRB, mientras que en el comité de redacción del proyecto de convenio, ya en la conferencia
internacional, se integraron dos representantes de ONG, además de ser designado Relator del mismo el Director
General de IRWB. En el caso del Convenio CITES (1973, enm. 1979) el desempeño de su Secretaría fue
inicialmente atribuido a la IUCN, antes de que se trasvasara al PNUMA. La misma IUCN propulsó la celebración
del acuerdo internacional para la conservación de los osos polares y su hábitat (1973).
En materia de derechos humanos el Convenio contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
odegradantes( Nueva York, 1984) tuvo como detonante lacampañainiciada por Amnistía Internacional en 1972
y su Informe sobre la tortura (1973), que dio pie a la adopción por la AGNU de la Declaración sobre la protección
de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (res. 3452-XXX,
de 1975). La continuación del proceso hasta la conclusión del convenio tuvo lugar en la CDH, mediante un grupo
de trabajo abierto con participación notable de las ONG.
Pero los dos procesos en los que la sociedad civil ha tenido mayor protagonismo
han sido los que han dado lugar a la Convención sobre las minas antipersonas (1997),
y el Estatuto del TPI, citado a menudo como Estatuto de Roma (1998). Bp ambos
casos se han reunido unas características singulares que han hecho que los dos
episodios sean agrupados y bautizados como la nueva diplomacia multilateral. Los
rasgos que la connotan son: 1) mi grupo de potencias pequeñas y medianas, los
llamados países afines, son los protagonistas de la negociación; 2) ésta es apoyada,
e inclusive propiciada, previamente por ONG en número considerable, que se
agrupan en mía coalición ad hoc, 3) esta amplia coalición ad hoc, es un elemento
básico para el desarrollo de todo el proceso, al comportarse como un único actor; 4)
las modalidades de participación en las conferencias conceden a la coalición ONG un
lugar preeminente, con un status muy cercano al negociador; 5) se abandona la regla
del consenso como procedimiento decisorio en la conferencia, lo que permite a los
países afines propulsarla y anula las posibilidades de veto de las grandes potencias,
mientras no sean capaces de ahormar mayorías a su alrededor; y, 6) los temas
abordados son de alta sensibilidad para la opinión pública, lo que propicia su
movilización y el ejercicio de presión por las ONG en sede nacional sobre sus
respectivos gobiernos y por la coalición de ONG en las conferencias.
DERECHO INTERNACIONAL 365
166. Planteamiento
Con la autenticación del texto concluye la fase inicial en la formación o
celebración de un tratado. Tras ella, en los casos que sea necesario, se abre una
fase intermedia, dominada por el Derecho de cada sujeto que, determinante en la
gestación de la voluntad de éstos internacionalmente relevante (v. Cap. X) dará
paso, en su caso, a la fase final. La fase final es la de su estipulación definitiva o
conclusión, que implica la expresión del consentimiento por los sujetos y la
constancia del mismo en el orden internacional y conduce, como consecuencia, a
la entrada en vigor y a la obligatoriedad del tratado.
cada por las CV al declarar (art. 11) que el consentimiento en obligarse por un
tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que
constituyan un tratado, la ratificación en el caso de los Estados, o la confirmación
formal respecto de las OI, la aceptación, la aprobación o la adhesión o en cualquier
otra forma que se hubiera convenido.
Esta libertad de los negociadores ha dado lugar a la aparición de formas de
manifestación del consentimiento no recogidas en la regla del art. 11, como es el
caso de la notificación por los interesados del cumplimiento de las formalidades
requeridas por los Derechos internos para la manifestación del consentimiento.
Además, la aparición de nuevos Estados y los supuestos consecuentes de sucesión
en materia de tratados permiten añadir las notificaciones de sucesión efectuadas
en supuestos de sucesión descolonizadora por los nuevos Estados respecto de los
tratados multilaterales abiertos. Añádase el valor que, en ocasiones y especial-
mente respecto de la aceptación de las enmiendas a los tratados constitutivos de
OI, se otorga al silencio o al simple transcurso del tiempo sin oposición como forma
de manifestación del consentimiento (v. Cap. XII).
Entre las formas de manifestación del consentimiento mencionadas en el art.
11 cabe distinguir entre las que se materializan en el propio tratado, habituales
en tratados bilaterales, como la firma y el canje de instrumentos constitutivos de
tratado, y las que se traducen en un documento ad hoc donde consta la voluntad
del sujeto en quedar obligado por el tratado, como la ratificación (especialmente
solemne y propia de los Estados), la confirmación formal (que es una suerte de
ratificación de OI), la adhesión, la aceptación y la aprobación.
conclusión entre las partes en un tratado y un tercero de un acuerdo cuyo objeto consiste, precisamente, en la
adhesión de éste al tratado. Este procedimiento suele seguirse en los tratados denominados cerrados y está
justificado en la medida en que la alteración subjetiva reclama una modificación o adaptación de las cláusulas
convencionales (ej., Tratados de adhesión suscritos por los Estados miembros de la UE y los Estados
candidatos en las sucesivas ampliaciones). En algún caso, como ha ocurrido con Venezuela respecto de
MERCOSUR, cabe la posibilidad de que el candidato a la adhesión viva un periodo previo en el que se encuentra
en proceso de adhesión y en el que cuenta con voz pero sin voto en el seno de los órganos de la Organización.
La aceptación (arts. 2.1 .6 y 14.2 CV, 1969, y 2.1.6 ter y 14.3 CV, 1986), en un
sentido preciso, es una forma de manifestación del consentimiento concebida
originariamente para acelerar la entrada en vigor de los tratados multilaterales.
En el orden internacional, cuando un tratado ha sido previamente firmado, la
aceptación puede cumplir una función sustitutiva de la ratificación, con un
instrumento menos solemne suscrito por el Jefe del Gobierno o el Ministro de
Asuntos Exteriores y ciertas economías rituarias.
La aprobación (arts. 2.1.6 y 14.2 CV, 1969, y 2.1.6 ter y 14.3 CV, 1986) es
equivalente a la aceptación. Parece más frecuente en las relaciones bilaterales.
Conviene no confundir la aprobación internacional de un tratado con su aproba-
ción parlamentaria.
podido comprobarse como en ocasiones los depositarios han tomado partidofrente a determinadas actuaciones
de las partes en los tratados. Así, por ej., el Secretario General de NU ha notificado la doble denuncia efectuada
por Trinidad y Tobago respecto del Protocolo adicional al Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos pero no ha
extraído su consecuencia, la retirada del Estado de la lista de partes, por considerar que los tratados sobre
derechos humanos que no contienen cláusula de denuncia no pueden ser objeto de tal (v. Cap. XII). Lo mismo
ha ocurrido con Corea del Norte respecto de su denuncia del TNP (v. Cap. XXVIII).
Hipotéticamente cabe concebir situaciones muy incómodas para el depositario: por ej., la fijación de la fecha
de entrada en vigor de un tratado cuando el número mínimo exigido de manifestaciones del consentimiento se
alcanza con instrumentos lastrados con reservas no contempladas por el tratado y objetadas por otros contratantes
(v. Cap. XI), o cuando tras el cómputo se produce la retirada de uno de los instrumentos de manifestación del
consentimiento o la desaparición del sujeto que la había efectuado (v. infra). En la práctica, sin embargo, los
depositarios manifiestan una escasa vocación a pronunciarse sobre los efectos jurídicos de los instrumentos y
notificaciones que reciben y circulan, así como de los acontecimientos que sobre éstos se producen, y los
contratantes tampoco suelen hacerlo, a menos que sus intereses directos se vean comprometidos.
175. Planteamiento
Estados, OI y cualesquiera otros sujetos del DI son personas jurídicas que
actúan a través de órganos encarnados por individuos que los representan.
372 LA FORMACIÓN DE LOS TRATADOS
Ahora bien, es necesario advertir que si los plenos poderes estuvieron caracte-
rizados en el pasado por la amplitud de su contenido, la solemnidad de su forma
y la preceptiva presentación, hoy día estas notas se han flexibilizado, mostrándo-
se más concretos, menos formales o solemnes y habiendo perdido rigor la
exigencia de su presentación.
En la actualidad el contenido es cada vez más concreto, siendo común la distinción entre los plenos poderes
otorgados para negociar, adoptar y autenticar y ios otorgados para comprometerse y aceptar la obligatoriedad
del tratado.
DERECHO INTERNACIONAL 373
Por lo que se refiere a la forma, los plenos poderes han ido perdiendo formalismo y solemnidad al tiempo
que los avances tecnológicos han brindado formas de comunicación aceleradas y más acordes con la realidad
de las relaciones internacionales de nuestros días. A la aceptación de su notificación por telegrama,
acompañada del envío del original, ha seguido la incorporación del fax como mecanismo de envío.
En relación con la exigencia de su presentación se observa una generalizada dispensa en la conclusión de
tratados bilaterales y en ciertos actos —negociación y adopción— relacionados con la fase inicial de conclusión
de los tratados multilaterales. El propio Secretario General de las NU en su resumen sobre la práctica seguida
como depositario de tratadosmultilateralesha puesto de relieve como la verificación de los plenos poderes sólo
suele efectuarse en relación con aquellos actos que de una u otra forma generan obligaciones para los Estados.
Para considerar a una persona representante del sujeto a los efectos ahora
analizados el art. 7.1 a de las CV advierte que los plenos poderes han de ser
adecuados. Una exigencia que encuentra significado tanto respecto de la identi-
dad de la persona de la que emana el documento como respecto de la conformidad
del acto que se quiere realizar con el mandato recibido.
En la práctica los problemas de plenipotencia se suelen presentar en supuestos
de negociación multilateral cuando más de un Gobierno pretende acreditar sus
representantes en nombre de un mismo Estado o de un Estado cuya existencia es
discutida.
No es esta la situación cuando un Estado asume la realización de actos
relacionados con la formación de los tratados tanto en nombre propio como en
representación de otro Estado. La práctica de NU confirma esta posibilidad, si
bien el Secretario General viene solicitando, en la mayoría de casos, la confirma-
ción del representado respecto de aquellos actos que generan obligaciones,
confirmación que no debe confundirse con la exigida para que surtan efectos los
actos ejecutados sin representación (v. infra), sino como una actuación precavida
del Secretario en su condición de depositario para evitar situaciones comprome-
tidas en el ejercicio de sus funciones.
En el Derecho español, el Decreto 801/1972 precisa: 1) que compete al Ministerio de Asuntos Exteriores
el nombramiento de los representantes de España para la ejecución de los actos relativos a los tratados, a
propuesta en su caso de otros Departamentos ministeriales interesados (art. 3 del Decreto 801/72); 2) que los
plenos poderes serán extendidos por el Ministro de Asuntos Exteriores en nombre del Jefe del Estado, con
indicación del acto o actos relativos a la celebración del tratado para cuya ejecución se autoriza al plenipoten-
ciario (arts. 6 y 7), y 3) que las facultades de los órganos capacitados, por su función o por plenipotencia, para
la negociación y adopción del texto, incluyen la de su autenticación (art. 7), aunque ha de advertirse que la
utilización de algunas formas de autenticación (la firma y la firma ad referéndum) están sometidas a un régimen
especial.
Nos encontramos ante una norma que se convierte en regla general respecto
de las OI, pues en su práctica no es frecuente el otorgamiento de un documento
expresamente habilitante de las personas que actúan como sus representantes,
entre otras razones por las dificultades que existen para determinar el órgano
competente para otorgarlo.
Lo normal es que la representación se deduzca de la correspondencia previamente intercambiada o de
otros usos que han ido arraigando dentro de cada Organización, lo que implica que en este medio se vacía de
contenido un principio —el de los plenos poderes— proclamado por cautela más que por convicción.
180. Noción
Se entiende por entrada en vigor el momento en el que un tratado adquiere
plena eficacia jurídica, esto es, deviene obligatorio y es susceptible de aplicación,
en los términos previstos por sus disposiciones, entre unos contratantes a los que,
a partir de entonces, también cabe llamar partes.
Esta afirmación de principio no se debilita por el hecho de que, como sabemos, haya cláusulas
convencionales que se aplican desde la adopción del texto del tratado, precisamente por estar al servicio de su
entrada en vigor (art, 24.4 CV) y de que, como veremos, sea posible convenir la aplicación provisional, total o
parcial, de un tratado antes de que aquélla tenga lugar (art. 25 CV).
Un umbral bajo facilita una rápida entrada en vigor que puede ser ejemplar y estimulante; es lo que ocurre
con los principales Convenios del DI Humanitario o con los auspiciados por OIT y Consejo de Europa. Sería,
por el contrario, imprudente utilizar el mismo patrón con los grandes Convenios codificadores del DI. Los
Convenios de Ginebra sobre Derecho del Mar (1958) y de Viena sobre Derecho Diplomático (1961) y Consular
(1963) fijaban su umbral en veintidós; las CV sobre Derecho de los Tratados (1969 y 1986) en treinta y cinco;
la CONVEMAR (1982) o el Estatuto del TPI (1998) en sesenta
Consideraciones de efectividad inclinan a atender en ocasiones a la calidad de los contratantes tanto o más
que a su número como ocurre, por ej., con el Tratado de No Proliferación de armas nucleares (TNP, 1968), para
cuya entrada en vigor se exigía que entre los instrumentos de manifestación del consentimiento se encontrasen
los de EE.UU., Gran Bretaña y la, por aquél entonces, URSS.
En la práctica internacional es posible encontrar tratados que condicionan su entrada en vigor a la
verificación de la existencia de determinadas circunstancias relacionadas con la materia objeto del tratado. Así,
por ej., el Protocolo de Kyoto (1997) de la Convención Marco sobre el Cambio Climático (1992) dispuso su
entrada en vigor noventa días después del depósito del instrumento de ratificación por cincuenta y cinco partes
en la Convención Marco entre las que se contasen países industrializados representando un 55% al menos del
total de las emisiones de dióxido de carbono correspondientes a 1990. Cumplidas esas condiciones el Protocolo
entró en vigor el 16 de febrero de 2005.
Un caso peculiar de entrada en vigor en el que no se exige la constancia de determinados instrumentos de
manifestación del consentimiento, sino la constatación de la no oposición por los negociadores se produce en
relación con algunos supuestos de enmienda (v. Cap. XII).
agotarse cuando se inició su tramitación parlamentaria. ¿Qué sentido tiene la autorización parlamentaria de la
conclusión de un instrumento cuyos efectos se han experimentado ya, totalmente o en gran medida?
185. Registro
Las partes en un tratado tienen la obligación de transmitir su texto al
Secretario General de las NU para su registro y publicación (arts. 80.1 CV, 1969,
y 81.1 CV 1986). Con esta disposición, la CV ha extendido la obligación que para
los miembros de las NU establecía el art. 102 de la Carta, que, siguiendo los pasos
DERECHO INTERNACIONAL 381
186. Publicación
La publicación de los tratados —lo antes, a la mayor brevedad posible (arts. 18
Pacto, 102 Carta)— es el complemento necesario y natural del registro y responde
a sus mismos fines.
Según el Reglamento adoptado en 1946 (art. 12), todos los tratados registrados debían ser publicados en
inglés y francés; no obstante las dificultades surgidas a consecuencia de su volumen y consiguiente retraso en
la publicación llevaron a la AGNU (Res. 33/141, de 1978) a permitir la no publicación in extenso de ciertos
tetados —asistencia y cooperación de alcance limitado y que versan sobre materias concretas, los relativos a
la organización de conferencias, seminarios o reuniones y los que cuenten con otro medio de publicación—,
Mensualmente la Secretaría deja constancia del estado de los tratados y acuerdos internacionales registrados
en la Secretaría de la Organización.
Aunque algunos Estados democráticos hacen del carácter secreto o confidencial de un tratado motivo
legítimo de exclusión de autorización y control parlamentarios, como es el caso de Holanda (Ley de 1994, art.
382 LA FORMACIÓN DE LOS TRATADOS
7,d¡, la Constitución española deja pocos resquicios, si deja alguno, para la conclusión, conforme a Derecho,
de acuerdos secretos. Primero, porque todos los tratados contemplados en uno de los tipos de los arts . 93 y 94.1
de la Constitución han de contar con la previa autorización de las Cortes que, eso sí, podrían tramitar la
autorización de manera reservada Segundo, porque de la conclusión de los restantes tratados el Gobierno ha
de informar al Congreso y Senado (art. 94.2), entendiéndose que esa información no se limita al hecho de la
conclusión, sino que, como confirman los Reglamentos parlamentarios, se extiende al contenido del tratado. Y
tercero, porque la publicación oficial del tratado—en el BOE— gobierna su aplicación por los órganos del Estado
(arts. 96.1 de la Constitución y 1.5 del C.c.), La prohibición, pues, del tratado secreto está implícita en la
normativa constitucional. Además el Decreto 801/72 (art. 28) ordena al Ministerio de Asuntos Exteriores la
adopción de las medidas pertinentes para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 102 de la Carta de las NU.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Además de biblio. general sobre tratados (Cap, VIII), p u e d e consultarse:
1989, 299. E n o t r a s l e n g u a s : Consejo de Europa, L'expression du conse.ntement des Etats á étre lies
par un traite, Estrasburgo, 1987; Consejo de Europa, Treaty Making-Expression of Consent by States
to Be fíoundby a. Treaty, Estrasburgo, 2001; M. Filzmaurice, "Expression of Consent to Be Bound by
a Treaty as Dcvcloped by Certain Environmental Treaties", Essays B. Vierdag, La Haya, 1998, 70.
4. Sobre la entrada en vigor de los tratados, en lengua española: E Orihuela, Los tratados
internacionales y su aplicación en el tiempo, Madrid, 2004; C. Gu tiérrez Espada, "Notas a una reciente
divergencia (1978) entre la FAO y España sobre la entrada en vigor del Convenio internacional de
protección fitosanitaria(195 \)" ,RED¡, 1978-79,147; e n o t r a s l e n g u a s : E. R o u c o u n a s , "Uncertainties
Regarding the Entry into Forcé of s o m e Multilateral Treaties", Essays E. Suy, La Haya, 1998, 179.
6. Sobre el registro y la publicación de los tratados, en lengua española: H.D. Piornbo, Teoría
general de ¡a publicidad y tratados internacionales, B u e n o s Aires, 1977; e n o t r a s l e n g u a s : M. Tabory,
"Recent Developments in thc UN Treaty Registration and Publication Practiees", AJIL 1982, 350; J.P.
Jacqué, "Article 102", en J.P. Cot y A. Pellet (eds.), L'ONU, París, 1985, 1355.
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Capítulo X
La fase intermedia en la formación de los
Tratados
XLIV. C O N S I D E R A C I O N E S G E N E R A L E S
Por otra parte, si las Cámaras controlan la acción del Gobierno, parece
aconsejable que los tratados de una cierta importancia o que, de una u otra forma,
incidan en sus atribuciones, cuenten con su aceptación antes de su conclusión, aun
cuando no comporten gastos ni reclamen una actividad legislativa.
Siendo destacada la intervención de las Cámaras legislativas en la fase
intermedia, siempre hay que tener presente el papel central que conserva el
Gobierno, que dispone —normalmente en exclusiva— de la iniciativa para iniciar
la tramitación parlamentaria y de la decisión final sobre la conclusión del tratado,
procesos en los que participan los distintos departamentos ministeriales, con sus
asesores legales (en particular, los del Ministerio de Relaciones Exteriores) y
órganos consultivos (como, en España, el Consejo de Estado).
En los Estados de estructura compleja también puede estar prevista la
intervención de los entes territoriales antes de la conclusión de los t r i a d o s que
afecten a sus competencias (siendo lo más adecuado, cuando la afectación es
general, dotar al sistema institucional de segundas cámaras legislativas com-
puestas por representantes de los territorios).
En los Estados que siguen el modelo de justicia constitucional concentrada los
Tribunales constitucionales pueden cumplir un papel relevante verificando la
conformidad con la Constitución del tratado cuya conclusión se proyecta.
Por último, no faltan países cuyas leyes confieren a la consulta popular un
papel en la conclusión de tratados.
DERECHO INTERNACIONAL 387
En España el hecho de que, normalmente, tras la autorización de las Cortes los tratados sean efectivamente
concluidos es consecuencia de la práctica habitual de evacuar el trámite parlamentario sólo una vez que el
Gobierno ha tomado la decisión política de obligarse internacionalmente (mediante acuerdo del Consejo de
Ministros). El Decreto 801/72 está redactado sobre este presupuesto: concedida la autorización, el Ministerio
de Asuntos Exteriores prepara los instrumentos de manifestación del consentimiento y los tramita sin ulterior
intervención del Gobierno. Nada impide, sin embargo, que recaída la autorización parlamentaria el Gobierno no
proceda efectivamente a la conclusión del tratado.
Por otra parte, queda en principio excluida la posibilidad de que las Cámaras
introduzcan enmiendas en el texto del tratado que les es sometido. El Derecho
comparado revela que esta facultad es reconocida raramente (así, por ej., al
Senado de los Estados Unidos, que dispone de amplias atribuciones) porque obliga
al Gobierno a una renegociación del tratado que resultará siempre difícil, si no
imposible (caso de tratados multilaterales abiertos).
Nada impide en cambio la participación de las Cámaras legislativas en la formulación de reservas o de
declaraciones interpretativas ni la formulación de mociones y declaraciones políticas anejas al acto de
autorización (v. Cap. XI). La calificación y efectos jurídicos de estas manifestaciones parlamentarias son,
cuando se incorporan a los instrumentos de manifestación del consentimiento, una fuente de litigios,
especialmente si conciernen a tratados bilaterales (considérense, por ej., desde esta perspectiva las reservas
y contra-reservas que acompañaron los Instrumentos de ratificación de Estados Unidos y de Panamá del
T ratado de Neutralidad Permanentey Funcionamiento del Canal de Panamá, 1977; o la declaración del Senado
de Nicaragua incluida en el instrumento de ratificación del tratado Bárcenas-Esguerra, con Colombia, 1928, y
luego materialmente incorporada en el protocolo de canje de ratificaciones, 1930).
un treaty, de la legislación en vigor o de una ley que deba adoptarse por el Congreso, así como los acuerdos
concluidos en virtud de los poderes de los que el Presidente está investido por la Constitución.
En América Latina cabe citar las de Venezuela y Chile entre las Constituciones que adoptan el sistema de
lista negativa. La Constitución venezolana (1999) no exige la aprobación de la Asamblea Nacional respecto de
los tratados "mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República,
aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales
o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al Ejecutivo nacional" (art. 154). En el caso de Chile la
Constitución (1980) atribuye al Presidente de la República lafacultad de concluiracuerdos"parael cumplimiento
de un tratado en vigor" sin necesidad de aprobación del Congreso "a menos que se trate de materias propias
de ley" (art. 50.1). En una línea similar, la práctica mexicana revela que el Ejecutivo celebra sin la previa
aprobación del Senado "acuerdos administrativos o ejecutivos" (tratados celebrados al amparo de una ley o en
ejecución de un tratado y tratados que inciden en ámbitos correspondientes a las atribuciones internas del
Presidente de la República).
de Colombia (art.. 150.16), Costa Rica (art. 121.4), Guatemala (art. 171.1) y Venezuela (art. 153) contienen
disposiciones relativas a la conclusión de tratados por los que se ceden competencias a organizaciones de
integración. Las Constituciones de Ecuador, El Salvador y Nicaragua, por su parte, mencionan los "tratados de
integración" entre los que exigen intervención parlamentaria.
El Reglamento del Congreso de Perú dispone que el Presidente de la República debe dar cuenta al
Congreso o a su Comisión Permanente de los "tratados internacionales ejecutivos" —esto es, de los celebrados
sin necesidad de autorización parlamentaria, al amparo del art. 57 de la Constitución— dentro de los tres días
siguientes a su conclusión (art. 92, modificado en 2003).
cabe decir lo mismo cuando hay que pronunciarse sobre si el tratado encaja en el art. 93 o, por el contrario, en
uno de los apartados del art.. 94.1, pues el régimen de tramitación varía.
Pero una vez que un tratado entra en el circuito parlamentario cabe arbitrar
fórmulas que permitan a las Cámaras compartir o sustituir al Gobierno en esa
responsabilidad o discutir de una u otra forma sus calificaciones.
En el caso de España, debe distinguirse entre el supuesto en que el tratado ha sido sometido a las Cortes
para su autorización y el de que tengan conocimiento de él, de conformidad con el art. 94.2, una vez estipulado.
En el primer supuesto, si el Gobierno decide someter la conclusión de un tratado a la autorización
parlamentaria, nada parece impedir que las Cámaras modifiquen la calificación del Ejecutivo relativa a la vía—
arts. 93 ó 94.1 — que ha de seguir la tramitación. Si el Gobierno no aceptase la recalítícacíón de las Cámaras
cabría pensar en el planteamiento de un conflicto de atribuciones ante el TC (art. 59.3 LOTC). El debate de
autorización de la adhesión de España al Tratado del Atlántico Norte ofreció por primera vez la oportunidad para
que grupos parlamentarios de oposición presentaran propuestas solicitando la tramitación por el art. 93 de un
tratado que el Gobierno había considerado que incurría en un supuesto del art. 94.1, propuestas que sin
embargo no prosperaron.
En cuanto al segundo supuesto, aquél en ei que las Cortes tienen conocimiento del tratado al ser informadas
por el Gobierno de su conclusión conforme al art. 94.2, la práctica revela que cuando la Mesa del Congreso se
ha manifestado disconforme con la calificación gubernamental ha procedido sin más a tramitar el tratado por
la vía del art. 94.1, previa recalificación del mismo al amparo del Reglamento de la Cámara (art. 31), procediendo
así a su convalidación o aprobación a posteriori. En la mayor parte de los casos se trataba de convenios y
acuerdos de cooperación y asistencia técnica que comportaban gastos pero que ajuicio del Gobierno, siguiendo
la doctrina del Consejo de Estado, no incurrían en el supuesto del inciso d) del art. 94.1 (tratados o convenios
que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública). El Gobierno no ha objetado este proceder de
las Cortes, movido seguramente por un sentido práctico que le lleva a evitar roces con el Legislativo siempre
-=que éste, en el fondo, esté dispuesto a endosar el tratado. Incluso, en las últimas Legislaturas, la prestación del
consentimiento en obligarse por tratados calificados por el Gobierno bajo el art. 94.2 ha sido en ocasiones
pospuesta a su remisión a las Cortes, para tener la seguridad de que éstas no los recalificaban (práctica que
no se conforma con el tenor literal del art. 94.2 ni con la razón de ser del sistema de lista, como ya hemos
advertido, pero que no deja de tener sentido práctico para evitar conflictos interinstitucionales).
394 LA FASE INTERMEDIA EN LA FORMACIÓN DE LOS TRATADOS
que cada Cámara decidirá por mayoría simple si autoriza o no la conclusión (el acuerdo del Congreso debe ser
adoptado en el plazo de 60 días, según el art. 155.4 de su Reglamento); en caso de desacuerdo, siguiendo el
modelo alemán, se constituirá una Comisión mixta paritaria que presentará un texto para su votación por
Congreso y Senado; de no aprobarse, decidirá el primero por mayoría absoluta. El precepto no fija plazo a la
Comisión para evacuar su mandato ni prevé la hipótesis de que no pueda satisfacerlo. Los Reglamentos
parlamentarios contienen una remisión residual al procedimiento legislativo (arts. 155-156 del Reglamento del
Congreso y 144-145 del Reglamento del Senado)..
Ahora bien, la forma del consentimiento elegida para obligarse puede imponer
límites a la discrecionalidad del Gobierno en el inicio del trámite parlamentario.
Así, si el consentimiento se deduce del simple transcurso de un plazo o del
agotamiento de un término sin manifestación en contrario, el Ejecutivo habrá de
acudir a las Cámaras en tiempo útil, antes de que aquél se perfeccione. De no
hacerlo, su pasividad impediría a éstas el ejercicio de sus atribucionesy^onstitu-
cionales. Otros límites pueden venir establecidos tanto por vía convencional como
interna.
Así se dispuso desde un principio en los sucesivos textos barajados a lo largo del proceso constituyente,
sin que fueran mantenidas en Comisión ni encontraran el menor eco en los debates las enmiendas de signo
contrario que pedían, unas, rebajar la exigenciaala ley ordinaria y, otras, eliminar el tipo con el fin de sujetarlo
a los requisitos de la reforma constitucional.
Ni la Constitución ni los Reglamentos parlamentarios prevén especialidad alguna en el procedimiento de
aprobación de estas leyes de autorización, por lo que ha de entenderse que pasan por las mismas etapas que
las demás leyes orgánicas: 1) aprobación del proyecto, en una votación final sobre el conjunto, por mayoría
absoluta de los miembros del Congreso (art. 81.2); 2) traslado al Senado que, a partir de la recepción, dispondrá
de dos meses —veinte días si hay declaración de urgencia— para pronunciarse, vetándolo o introduciendo
enmiendas, una propuesta de veto sólo prosperará si cuenta con el apoyo de la mayoría absoluta de los
senadores; y 3) en caso de veto o modificación del proyecto, retorno al Congreso que podrá imponer su voluntad,
confirmando —o no— su decisión final. Según el art. 90 de la Constitución, sobre las enmiendas se pronunciará
por mayoría simple; en cuanto al veto, podrá superarlo dentro de los dos meses siguientes con la mayoría
absoluta de los diputados y, transcurrido ese plazo, con la mayoría simple.
El régimen de autorización previsto para los tratados del art. 93 contiene algún elemento disparatado,
destacando al respecto la solución dada al eventual conflicto entre ambas Cámaras acerca de la concesión o
no de la autorización. Al inclinarse por la opinión de una de ellas —el Congreso— era lógico esperar que la
desestimación del punto de vista de la otra —el Senado— se amparase en el reforzamiento —el mantenimiento
al menos— de la mayoría que en un primer momento fue exigida. Pero, sorprendentemente, el listón se rebaja
y, así, la conclusión de un tratado al que se opone la mayoría absoluta de los senadores podría ser autorizada
a los dos meses y un día por la mayoría simple de los diputados. Se comprende que ante una regulación tan
absurda los redactores del Reglamento del Congreso se sintieran legitimados para corregir discretamente lo
preceptuado en el art. 90 de la Constitución, requiriendo para el levantamiento del veto en todo caso la mayoría
absoluta de los miembros de la Cámara (art. 132).
El art. 74.2, como ya hemos advertido, ofrece al Senado —respecto de los procedimientos de autorización
de los tratados subart. 94.1— una participación más decorosa. Sin mayoría de senadores presentes a su favor
los tratados de art. 94.1 no pueden, en principio, pasar el trámite; por el contrario se exige la mayoría absoluta
de los miembros del Senado para impedir que se cuele directamente un tratado del art. 93. El conflicto entre las
Cámaras conduce, en el primer caso, a una Comisión Mixta; en el segundo, el conflicto carece de vías de
compromiso. Cuando el compromiso se hace imposible, la preferencia por el Congreso implica en los supuestos
del art. 94.1 la elevación de la mayoría requerida, al contrario de lo que ocurre en el caso de los tratados del art.
93.
La regulación del art. 93 es aún más criticable considerada en su contexto. La exigencia de una ley orgánica
tenía sentido cuando el anteproyecto de Constitución preveía para la conclusión de otros tratados —los tipos
del vigente art. 94.1 — una autorización mediante ley (ordinaria) o, por lo menos, siguiendo sus mismos trámites,
pues traducía el propósito de hacer más rigurosas las condiciones para los tratados de mayor trascendencia.
Este planteamiento quebró, sin embargo, desde el momento en que se aprobó un procedimiento especial para
la autorización de los tratados del art. 94.1 „ El único dato que permitiría seguir hablando de una autorización
reforzada para los tratados del art. 93 sería el de que hace preceptiva al principio una mayoría —la absoluta de
Congreso— que para los tratados del art, 94.1 puede acabar siendo necesaria sólo al final.
En América Latina, también los tratados por los que se transfieren competen-
cias soberanas a una institución supranacional están sometidos en algunas
Constituciones a un régimen especial de autorización parlamentaria.
Así, la Constitución de la República Argentina prevé que los tratados de integración sean aprobados por
mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara (art, 75.24). La Constitución de Costa Rica llega más lejos
al exigir una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea Legislativa (art. 121.4).
La Constitución argentina también contempla un procedimiento especial para los tratados sobre derechos
humanos, a los que resulta de aplicación una regla de mayoría aún más exigente, las dos terceras partes de
los miembros de cada Cámara; ello se explica por el hecho de que, de acuerdo con la propia Constitución, estos
398 LA FASE INTERMEDIA EN LA FORMACIÓN DE LOS TRATADOS
tratados gozan en el ordenamiento argentino de "jerarquía constitucional" (art. 75.22) (v. Cap. XVII). Por su parte,
la de Costa Rica exige nada menos que el voto favorable de las tres cuartas partes de los miembros de la
Asamblea Legislativa y de dos tercios de los miembr^de una Asamblea Constituyente convocada al afecto para
los tratados que afecten a la integridad territorial o a la organización política del país.
La Constitución de El Salvador articula asimismo procedimientos especiales para los tratados de
extradición (mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea Legislativa; art. 28) y para los tratados de
por los que se someta a arbitraje cualquier cuestión relacionada con los límites de la República o referente al
territorio (mayoría de tres cuartas partes; art. 147). En el caso de la Constitución guatemalteca se aplica una regla
de mayoría cualificada en el Congreso (dos terceras partes de sus miembros) para los tratados que se refieran
al paso de ejércitos extranjeros y al establecimiento de bases militares extranjeras, que afecten al seguridad del
Estado y que pongan fin a una guerra (art. 172).
mérito, caen dentro de una de las categorías para las que la Constitución requiere
la autorización parlamentaria habrán de experimentar el trámite, a menos que
al autorizar la conclusión del tratado principal las Cámaras hayan dispuesto
expresa —o implícitamente— otra cosa.
Ta! es la solución aplicable en España, en el entendido de que en todo caso las Cortes deberán recibir
información inmediata por parte del Gobierno de la estipulación de estos acuerdos (art. 94.2 de la Constitución).
Huelga añadir que, cualquiera sea el límite final establecido, no debe haberse
producido la estipulación definitiva del tratado, pues de ser así el guardián de la
constitucionalidad podría declarar sin objeto la solicitud de un control preventivo.
DERECHO INTERNACIONAL 405
Por último, el control previo no impide en algunos países, como España, que el
tratado sea sometido a controles de constitucionalidad sucesivos, posteriores a la
conclusión del tratado.
En España, la declaración del TC tiene valor de cosa juzgada en relación con la disposición o disposiciones
convencionales consideradas, pero no impide el planteamiento ulterior de un recurso de inconstitucionalidad o
de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con otras disposiciones o con el procedimiento seguido para
su conclusión (v. M a y Cap. XVII). Debe tenerse en cuenta a este respecto que el mecanismo español de control
previo sigue el modelo de justicia rogada, de manera que el TC no puede ampliar de oficio el objeto de control
(las disposiciones del tratado consideradas), aunque sí los motivos de impugnación (la causa petendi).
La situación es distinta en Francia, donde el Conseil Constitutionnelprocede al control de constitucionalidad
del conjunto del tratado, lo que impide su cuestionamiento a posteriori. El alcance del control que realiza la Cour
encuentra un claro reflejo en su decisión de 19 de noviembre de 2004 sobre el Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa; tras examinar la constitucionalidad del conjunto del Tratado, la Cour concluyó
—a diferencia del TC español en su declaración 1/2004—, que su ratificación por Francia requería la reforma
de la Constitución (reforma verificada mediante la ley constitucional de 1 de marzo de 2005).
se celebraron referendos en Suecia y Finlandia y, más adelante, en Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Hungría,
Lituania y República Checa.
En cuanto a los Tratados de revisión, pocos fueron los europeos que acudieron a las urnas para opinar sobre
el Acta Unica Europea (los daneses en 1986), el TUE (franceses, irlandeses y daneses, estos últimos en dos
ocasiones, en 1992 y 1993), el Tratado de Ámsterdam (una vez más los daneses) y el Tratado de Niza (los
irlandeses fueron consultados dos veces, en 2001 y 2002), Sin embargo, para la ratificación del Tratado por el
que se establece una Constitución para Europa se previo la celebración de referendos en al menos diez Estados
miembros (en España se celebró el 29 de febrero de 2005); pero el noen Francia y en los Países Bajos ha dejado
en suspenso su convocatoria en algunos de ellos (por ej. Gran Bretaña),
La Constitución de Panamá dispone, en efecto, que los tratados relativos al Canal deben ser sometidos a
referendo nacional, que no podrá celebrarse antes de los tres meses siguientes a su aprobación legislativa (art.
319). En 1977 los panameños se pronunciaron sobre el tratado con los Estados Unidos relativo a la retrocesión
de soberanía del Canal de Panamá.
X L I X . LA FASE I N T E R M E D I A E N LAS O R G A N I Z A C I O N E S
INTERNACIONALES
201. En general
La capacidad para obligarse internacionalmente de las OI, asi como las
peculiaridades del proceso de formación de los tratados por ellas celebrados, ya
han sido objeto de consideración (v. Cap. IX). Nos ocuparemos ahora de la fase
intermedia en dicho proceso.
La manifestación del consentimiento de una Oí en obligarse por un tratado es
decidida por el órgano al que su tratado constitutivo le atribuye dicha competen-
cia, siguiendo el procedimiento previsto al efecto en él o en las normas internas
adoptadas por la propia Organización. La ausencia de un modelo institucional
común a las distintas Organizaciones y la diversidad de las competencias
atribuidas a cada una, así como de los procedimientos decisorios aplicables en su
seno, impiden formular reglas generales en la materia.
Sobre los acuerdos concluidos caben, eso sí, los controles reparadores (v. Cap. XVII). En este sentido el
TJCE también ha sido llamado a pronunciarse sobre la incompatibilidad con el TCE, no sólo por motivos
sustantivos sino también formales, de acuerdos ya concluidos por la Comunidad. Así, por ej., mediante s. de
9 de agosto de 1994 el TJCE estimó el recurso de anulación interpuesto por Francia contra un Acuerdo sobre
Derecho de la competencia con Estados Unidos por haber sido concluido por la Comisión (en lugar del Consejo,
como prescribe el art. 300 del TCE),
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Además de biblio. general sobre tratados (Cap. VIH), puede consultarse:
Uyes Políticas.. Constitución española de 1978, Madrid, 1985, v. VII (2 a ed., 1998, 506); J„J. Lavilla,
"Enmiendas en la tramitación parlamentaria de los tratados internacionales", en MAE, La celebra-
ción de tratados internacionales por España; problemas actuales, Madrid, 1990; 108; J. Puente, "La
participación de las Cortes Generales en el proceso de conclusión de acuerdos internacionales",
Hom. M. Diez de Velasco, Madrid, 1993, 609; F. Dorado, "La autorización parlamentaria de la
conclusión de los tratados internacionales", Rev. Cortes Generales, n" 42, 1997, 35; C. Izquierdo,
"Parliamentaiy Procedure in the Conclusión of International Treaties in Spain", SYIL, 1997, 1; id.,
"Intervención parlamentaria en la celebración de tratados internacionales en España", REEI, n" 4,
2002; J.M. Roca, "El control parlamentario y constitucional del poder exterior. Estudio comparado
del estado actual de la cuestión en el Derecho alemán y español", REDC, n° 56,1999. Otros se refieren
a aspectos concretos de la misma: A. Remiro, "La autorización parlamentaria de la conclusión de los
tratados internacionales: el problema de la calificación", REDI, 1980, 123; F. Santaolalla, "La ley y
la autorización délas Cortes a los tratados internacionales", Rev. Der. Político, 1981,29; R. Riquelme,
"La tramitación de los tratados internacionales y el reglamento del Congreso de los Diputados de
1982", REDI, 1982,409; J. Cardona, "La autorización parlamentaria de los tratados: los primeros seis
años de práctica constitucional", ADI, 1983-1984, 113; J. Martín Queralt, "Competencias de las
Cortes Generales en la conclusión de tratados internacionales que se refieren a la Flacicnda Pública",
en Funciones financieras de las Cortes Generales, Madrid, 1985,451; A. Dastis, "La noción de tratados
que implican obligaciones financieras para la Hacienda Pública", REDI, 1986, 135; A. Martínez
Lafuente, "Los tratados internacionales y la Hacienda Pública", en Las Cortes Generales, Madrid,
1987, v. VIII, 1637; E. Orihuela, "De la práctica española en el trámite de los tratados constitutivos
de OI de ayuda al desarrollo", REDI, 1991, 375; M. Herrero de Miñón, "Constitución española y UE.
Comentarios al art. 93 de la CE", Rev. Cortes Generales, n" 26, 1992, 7; P. Andrés, "Los tratados y la
extradición en Derecho español (Reflexiones en torno a los papeles de Laos)", REDI, 1995, 131. V.
tb. Biblio. Cap. XVII.
4. Acerca de los Estados de estructura compleja: v. biblio. Cap. VIII (capacidad para celebrar
tratados y acción exterior de los entes infraestatales) y Cap. IX (Estados de estructura compleja y
formación de tratados).
y la conveniencia de una reforma constitucional", REDE, n° 14, 2005, 297; G.C. Rodrigue/. Iglesias,
"No existe contradicción entre la Constitución española y la Constitución europea: la Declaración
del Tribunal Constitucional", RDCE, n" 20, 2005, 5.
• r-
Capítulo XI
La participación en los Tratados
multilaterales
L. CONSIDERACIONES GENERALES
203. Planteamiento
Entre las diversas clasificaciones que pueden hacerse de los tratados la más
significativa es la que teniendo en cuentá el número de partes los distingue en
bilaterales y multilaterales, desdoblándose éstos en generales y restringidos y/o
abiertos y cerrados, según su vocación de atraer o no la participación de todos los
Estados del mundo (o de una determinada región) y los métodos para servir este
fin. Estas distinciones se proyectan en un buen número de disposiciones de las CV
de 1969 y 1986, desde las relativas a la formación del tratado a las de su revisión
e, incluso, interesan al procedimiento de verificación de determinadas causas de
terminación o suspensión de los tratados (v. Caps. IX y XII). Ahora se trata de
considerar las medidas para fomentar la participación en los tratados
multilaterales, especialmente los generales y/o abiertos, que aspiran a tener un
valor normativo para todos los sujetos de un espacio, universal o regional.
Teniendo en cuenta la ausencia de un poder legislativo en la sociedad interna-
cional y el efecto relativo de los tratados, que obligan sólo a las partes, se entiende
que la suerte de un tratado que pretende regular las relaciones entre un amplio
número de Estados depende de la participación efectiva de éstos y que, por eso
mismo, sus negociadores estén muy interesados en que el tratado incluya
cláusulas que faciliten dicha participación. A este propósito responde la configu-
ración de cláusulas abiertas (invitaciones más o menos generalizadas) a la
manifestación del consentimiento. Pero la extensión de estas cláusulas en
beneficio de sujetos no estatales y la afirmación de que, al margen de ellas, los
Estados gozarían de un derecho a ser partes en los tratados multilaterales
generales, con base en el principio de igualdad soberana, han sido polémicas.
Para fomentar la participación los negociadores han ideado y convenido estipu-
laciones escapatorias o de modulación del contenido del tratado. Cláusulas faculta-
tivas, de exclusión, de excepción y restrictivas, cláusulas que permiten la opción entre
distintas disposiciones del tratado o su modificación en las relaciones entre sólo
algunos contratantes mediante acuerdos complementarios o bilateralizados... apa-
recen solas o combinadas, al extremo que en ocasiones resulta difícil delimitarlas e,
416 LA PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS MULTII-ATERALES
incluso, inventariarlas pues —como dijo M. Virally— "la imaginación de los juristas
y diplomáticos en este ámbito ha demostrado ser ilimitada".
AI margen de estas cláusulas, el Derecho de los Tratados cuenta con institu-
ciones típicas ideadas con la misma finalidad. La reserva es, entre otras posibles,
la técnica flexibilizadora por excelencia. Se ha dicho (G. Droz) que mientras las
cláusulas de modulación previstas en un tratado son un remedio terapéutico que
lo adapta a necesidades específicas pactadas de antemano, la reserva es un
procedimiento quirúrgico que cercena el tratado en función de las exigencias e
intereses de su autor.
La institución de la reserva merecerá atención especial tanto por contar con
reglas específicas en las CV como por su alta complejidad técnica, causante de
múltiples dificultades y contradicciones en la práctica. Sintomático al efecto es
que la CDI (con el beneplácito de la AG, res. 48/31, de 1993) retomara esta cuestión
en su programa de trabajo, a fin de clarificar su regulación. Para ello se acordó la
adopción de una Guía de la práctica con formato de proyecto de artículos
(denominados "directrices") que, sin enmendar las CV, colme sus lagunas y
elimine sus ambigüedades.
Las declaraciones interpretativas, cuya definición y régimen jurídico no son
contemplados en las CV, son una figura colindante conceptualmente y
endiabladamente imbricada en la práctica con las reservas. La distinción entre
unas y otras ha ocupado una parte no despreciable de los trabajos de la CDI, buena
guía para su estudio, como también lo son para la consideración de las cláusulas
negociadas de modulación del contenido obligacional de los tratados, ya mencio-
nadas.
Por supuesto que pueden articularse otras medidas para fomentar la participación en los tratados
multilaterales. Recordemos la fiscalización a la que se somete la inacción de los sujetos llamados a ser partes
en ios tratados auspiciados por ciertas 01, como la OIT (v. Cap. IX); o, en el ámbito de las NU, las resoluciones
de Incitación a la participación respecto de los tratados codificadores, aprobadas regular y alteradamente por
la AG, a las que, desde que comenzó el nuevo milenio, ha seguido la práctica del Secretario General, en su
función de depositario, de organizar campañas promocionales de instrumentos medulares para el desarrollo de
las relaciones internacionales: en 2000, urgiendo la participación en los tratados que plasman los objetivos de
la Carta y los valores fundamentales de la Organización, en 2001 los que versan sobre los derechos de la mujer
y del niño, en 2002 los relativos al desarrollo sostenible, en 2003, sobre el terrorismo y el crimen organizado,
en 2004 sobre la protección de la población civil... Como puede advertirse en estos listados siempre han
ocupado un lugar destacado los tratados relativos a los derechos humanos y al DI Humanitario.
los participantes en ellos tiene tanto la identidad de los demás como la fijación del
contenido del tratado. De ahí que, en este supuesto, la participación se circunscriba
a Estados eo nomine o a procedimientos de invitación formal adoptados por
unanimidad (por ej., art. 10 del Tratado del Atlántico Norte, 1949) y que las
reservas, o no se permitan o se sometan a un régimen especial (v. infra).
La CV sobre sucesión de Estados en materia de tratados (1978) considera que un tratado multilateral no
tiene carácter abierto cuando: 1) la aplicación del tratado respecto del nuevo Estado sería incompatible con su
objeto y fin o cambiara radicalmente las condiciones de su ejecución (art. 17.2) ó, 2) en virtud de sus
estipulaciones o por razón del número reducido de Estados negociadores y del objeto y fin del tratado deba
entenderse que la participación de cualquier otro Estado requiere el consentimiento de todas las partes (art.
17.3).
LL EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN
A fe que de momento han podido aspirar los pueblos que luchan contra la
dominación colonial y la ocupación extranjera —y las autoridades que los
representan-— es a que se les reconozca —siguiendo un modelo aplicado a las OI—
la posibilidad de obligarse por las disposiciones de algunos tratados multilaterales
generales mediante una declaración al efecto, pero sin acceder formalmente a la
condición de partes.
420 LA PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS MULTII-ATERALES
Es el caso de los Convenios de Ginebra sobre DI Humanitario (1949) y del Protocolo adicional l (1977, art.
96.3). Mediante declaración formulada el 7 de julio de 1982, Palestina expresó su compromiso unilateral de
aplicar el Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, lo que Suiza,
en su calidad de Estado depositario, consideró válido.. Más adelante, cuando la OLP solicitó (14 de junio de 1989)
adherirse, entre otros, al Convenio IV, en nombre del Estado palestino, el depositario estimó que "no estaba
en condiciones de decidir si la solicitud .. .podía considerarse como instrumento de adhesión" (v. CIJ.
Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, 2004) ..
Hay^que distinguir en todo caso estas cláusulas de las que limitan el alcance
de una obligación mediante excepciones y restricciones.
Por ej., el art. VI del Pacto de Bogotá dispone que no son aplicables los procedimientos de arreglo de las
controversias que son su objeto a "los asuntos ya resueltos por arreglo de las partes o por laudo arbitral, o por
sentencia de tribunal internacional, o que se hallen regidos por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de
la celebración del Pacto".
424 LA PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS MULTII-ATERALES
211. Planteamiento
Podemos definir la reserva como una declaración unilateral formulada por
escrito por un sujeto de DI al manifestar el consentimiento en obligarse por un
tratado multilateral, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de
ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a dicho sujeto, sea cual sea la
denominación que reciba la declaración (art. 2.1 .d CV).
Si descomponemos, como hicimos con el tratado (v. Cap. VIII), los^lementos
de esta definición, cuyo valor consuetudinario nadie discute hoy, según parece,
advertimos que la reserva: 1) Es una declaración unilateral-, 2) es una declaración
formal, que se hace por escrito; 3) ha de formularse al manifestarse el consenti-
miento en obligarse por el tratado; 4) tiene por objeto, en su aplicación al sujeto
que la formula, excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del
tratado; 5) está vinculada a los tratados multilaterales y, en su estado puro, a los
multilaterales generales, su hábitat natural y verdadero paraíso; 6) el enunciado
o denominación de la declaración es en principio irrelevante. Todos estos elemen-
tos o rasgos definitorios requieren, sin embargo, ser precisados y, en su caso,
matizados y completados. De ahí los parágrafos que siguen.
La reserva (y los demás actos con ella relacionados) se entenderá hecha cuando
haya sido recibida por el sujeto al que fue transmitida (art. 78.b CV), lo que en
ocasiones puede plantear problemas (por ej., para determinar el comienzo del
plazo para fu, 'ar objeción).
428 LAPARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS MULTII-ATERALES
entre o siga en vigor "con respecto al Estado o la OI que haya formulado la reserva
sin que ésta sea efectiva" (directriz 2.3.3). Las mismas reglas se aplican a "la
modificación de una reserva existente que tenga por objeto ampliar su alcance"
(directriz 2.3.5).
Ahora bien, aun presumiendo la buena fe del que formula tarde una reserva olvidada, cabe cuestionar qué
justifica agravar los efectos de una reserva vigente La CDI aduce las mismas razones en ambas situaciones,
en particular la de evitar la denuncia del tratado para ratificarlo después con reservas nuevas o ampliadas; como,
por ej., hicieron Trinidady Tobago y Guyanatras denunciar el Primer Protocolo Facultativo al Pacto Internacional
de derechos civiles y políticos (denuncia permitida en su art. 12), adhiriéndose el mismo día con nuevas
reservas, que fueron objetadas por un nutrido grupo de Estados (europeos en su mayoría) por constituir un
abuso de derecho y violar el principio pacta sunt servanda. La CDI estima en sus comentarios que en caso de
objeción el autor de la reserva "permanece obligado conforme a la expresión inicial de su consentimiento; y no
puede desvincularse (para, eventualmente volver a ser parte insistiendo en las reservas rechazadas) con
arreglo a las disposiciones del propio tratado o las reglas generales codificadas por los artículos 54 a 64 de las
Convenciones de Viena" (v. Cap. XII).
220. Su denominación
La denominación que se dé a una declaración unilateral formulada a un
tratado no prejuzga en uno u otro sentido su condición de reserva, y así lo expresa
la definición de Viena (art. 2.1 .d CV). Es el efecto que la declaración persigue, y
no el nombre que reciba, lo que determina su naturaleza y régimen jurídico.
Ahora bien, considerando la existencia de supuestos de difícil y controvertida
calificación, en gran parte debida a las manipulaciones de los sujetos interesados,
podría presumirse que a un Estado le son oponibles las cabeceras que emplea y
a los demás los actos hechos o dejados de hacer en relación con ellas. Si un Estado
llama reserva a su declaración, es lógico esperar que los demás reaccionen frente
a ella como a la reserva corresponde (aceptándola u objetándola); pero no lo será
en caso contrario. Si un Estado no reacciona frente a lo que el declarante llama
reserva, habrá de probar que, a pesar del nombre, no es tal. Si un Estado insiste
en que es reserva lo que bautizó de otra manera, habrá de demostrarlo.
434 LA PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS MULTII-ATERALES
Sin embargo, los problemas advertidos en la aplicación del mismo régimen supletorio, sobre todo respecto
de tratados que no se avienen con los dictados del principio de reciprocidad presente en el sistema flexible, ha
llevado a la CDI a retomar la recomendación hecha hace años a los negociadores para que asuman su papel..
Para animarlos, la Comisión se ha impuesto la labor de acompañar la Guía de la práctica de "cláusulas modelo"
que puedan servir de ejemplo.
La reserva prohibida, si se formula, será ineficaz por sus propios méritos. Para
que produzca efectos jurídicos —y siempre que no afecte a ius cogens— sería
indispensable el consentimiento expreso y unánime de los demás contratantes (e,
incluso, de los llamados a serlo respecto de tratados que aún no han entrado en
vigor o lo han hecho en fecha reciente). Su silencio no puede en consecuencia
DERECHO INTERNACIONAL 437
Ahora bien, el requisito de que la autorización sea expresa viene a subrayar que
la aceptación por adelantado no se presume para las reservas no prohibidas. Las
reglas de Viena no ofrecen base de sustentación para hablar en este caso de
reservas implícitamente autorizadas. Su régimen ha de ser el de las reservas no
previstas y, en consecuencia, han de ser compatibles con el objeto y fin del tratado
(CDI, Guía..., directriz 3.1.3, v. infra)
La autorización expresa de reservas no implica que los contratantes se hayan
despojado de la facultad de objetarlas y estén obligados a pasar por todas ellas,
primero porque estas reservas, si el tratado no especifica su contenido, no escapan
a la exigencia de compatibilidad con el objeto y fin del tratado (Delimitación de la
plataforma continental franco-británica, 1977; CDI, Guía..., directriz 3.1.4) y
también porque siempre será posible objetar por consideraciones políticas o de
pura conveniencia u oportunidad. Cuando se ignora qué y cómo se va a reservar,
es lógico entender que los Estados conservan la facultad que les permite parar, en
las relaciones con el reservante, los efectos de la reserva. Pensemos además (P.H.
Imbert) en los Estados que no han participado en la negociación de la autorización
o han figurado en la minoría contraria a su adopción.
Sólo en el supuesto de la denominada reserva negociada (que no es propiamen-
te una reserva) cabría presumir que los Estados se desarman por completo; hay
convenios del Consejo de Europa, en cuyo seno es frecuente este tipo de cláusula,
que así lo explicitan
Elemental es advertir que no pueden conceptuarse como reservas expresamente autorizadas, y menos aún
negociadas, las formuladas en atención a la previsión de su compatibilidad con el objeto y el fin del tratado. Cabe
por eso disentir de la interpretación que la CIDH dio a las reservas a la Convención Americana de Derechos
Humanos formuladas de conformidad con su art. 75 (que remite en bloque a las disposiciones de la CV),
considerando que "sólo tiene sentido si se entiende como una autorización expresa destinada a permitir a los
Estados cualesquiera reservas que se consideren apropiadas, siempre y cuando éstas no sean incompatibles
con el objeto y fin del tratado [...] y, consecuentemente, no están sujetas a aceptación de ningún otro Estado
Parte". La CIDH ansiaba propiciar la celérica vigencia de la Convención Americana respectojlel Estado que
manifiesta su consentimiento, incluso con reservas (Efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la
Convención Americana de Derechos Humanos, 1982) (v. infra).
relación con toda reserva que no encuentre en el tratado la cláusula que le sea
aplicable.
Es elocuente que Organizaciones con reglas propias en materia de reservas, como la OEA, cuya práctica
tradicional no hacía alusión a parámetro alguno para apreciar su admisibilidad, haya asumido este principio
(Normas sobre las reservas a los tratados multilaterales Interamericanos, CJI, res. 11-12/1985). Hasta entonces
la Organización se había limitado a articular un procedimiento de consulta a fin de que quienes proyectaban
formular una reserva pudiesen conocer de antemano la reacción de los demás (res. 102,1973).
Ahora bien, la universalidad del principio como elemento nuclear para deter-
minar la admisibilidad de las reservas no hace más fácil su apreciación. Hay que
determinar el objeto y fin del tratado ("las disposiciones esenciales..., que
constituyen su razón de ser", según dice la CDI) y, a continuación, establecer la
compatibilidad con él de la reserva formulada.
De antaño jurisprudencia y doctrina han hecho notables esfuerzos para tratar
de identificar los tratados cuya naturaleza o carácter es difícilmente compatible
con la formulación de reservas.
Alejandro Álvarez, disidente en la CIJ en la op, cons. sobre las reservas a la Convención para la prevención
y represión del crimen de genocidio (1951), citó al efecto los tratados constitutivos de una OI, los relativos al
status territorial de los Estados, los que proclaman principios fundamentales de DI y los humanitarios. Se ha
afirmado también la incompatibilidad de las reservas con un tratado que pretende codificar normas generales
(CIJ, Plataforma continental del Mar del Norte, 1969). Se ha sugerido, asimismo, la incompatibilidad cuando las
reservas se formulan a disposiciones cuya adopción fue conditio sine qua non para la aceptación de otras
disposiciones del tratado..
Todos los esfuerzos por destripar el objeto y fin de los tratados, acumulando
toda suerte de herramientas exegéticas, de la gramática común a los trabajos
preparatorios, del nomen iuris a su estructura general y a la práctica ulterior, es
440 LA PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS MULTII-ATERALES
La primera impresión que produce la lectura del artículo 23.1 de las CV es, sin
embargo, la de que los efectos de la objeción simple coinciden coíf los de la
aceptación, lo que situaría al objetante en la disyuntiva de recurrir a la objeción
cualificada (dinamitando la aplicación del tratado) o dar a su acto —la objeción
simple— una significación exclusivamente política. Esto último dependerá, no
obstante, de la incidencia de factores como el tipo de cláusula —adjetiva o
sustantiva, contractual o normativa— reservada y el carácter —excluyente o
modificativo— de la misma. Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que si bien una
reserva es oponible al aceptante no lo será al objetante, que siempre puede
contestar la posición de su autor.
Si un sujeto puede, al objetar, oponerse a la entrada en vigor del tratado en sus
relaciones con el autor de la reserva, podrá con mayor motivo excluir la aplicación
de sólo una parte del tratado o de las disposiciones que estime vinculadas a las que
han sido reservadas, siempre que sea factible la divisibilidad del tratado. Se ha
hablado así (CDI) de objeciones de efecto intermedio, entre la simple y la
cualificada
DERECHO INTERNACIONAL 443
Este tipo de objeción ha cobrado vida sobre todo como reacción a las reservas formuladas al art. 66 de la
CV de 1969 (relativo al procedimiento para la verificación de la nulidad, la terminación y suspensión de los
tratados, v. Cap. XII). Su autor declara no considerarse obligado con el reservante por las disposiciones
sustantivas relacionadas con la(s) de carácter procesal reservada(s). Con frecuencia se ha tratado, además,
de objeciones planteadas con carácter general (v supra) .
Aunque esta práctica no se conforma con las reglas de Viena se explica por la
seguridad casi absoluta de que todo reservante será contratante, sea cual sea el
tenor de sus reservas, habida cuenta de la altísima improbabilidad de atraer una
objeción unánime cualificada.
La CDI reitera el papel mecánico del depositario como mera correa de transmisión o depositario-buzón,
incluso en el supuesto de reservas que a su juicio sean manifiestamente inadmisibles, que debe limitarse a
"señalar a la atención de su autor" y, de persistir éste, comunicar a los demás signatarios y contratantes (y, si
procede, al órgano competente de la OI interesada) "con indicación de la naturaleza de los problemas jurídicos
planteados por la reserva" (Guía , directrices 2.1.7 y 2.1.8).
Esta argumentación podría encontrar cierto aliento en el pronunciamiento precursor de la CIJ cuando en
1951 (Reservas a la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio) observaba: "El Estado
que haya formulado y mantenido una reserva a la que hayan formulado objeciones una o más partes en la
Convención, pero no otras, puede considerarse como parte en la Convención si dicha reserva es compatible
con el objeto y el fin de la Convenciórf (énfasis añadido). Así se ha interpretado en el Documento de trabajo
definitivo sobre las reservas formuladas a tratados de derechos humanos (2004), ya citado, en el que se afirma:
'Tanto la opinión consultiva como la disposición sobre los tratados [art. 19.c], implican que si la reserva es
incompatible no puede ser aceptada. El artículo 19, al ocuparse sólo de las obligaciones del Estado autor de
la reserva, prohibe al Estado formular una reserva que sea incompatible con el objeto y el fin del tratado Si dicha
reserva no puede formularse, otro Estado no tiene la posibilidad de aceptarla. La compatibilidad con el objeto
y el fin del tratado es, en este sentido, fundamental para que la declaración se convierta en una reserva válida
a los fines de los artículos 19 a 23 de la CV. En este sentido, existen sólo dos posibilidades: o bien el Estado
no pasa a ser parte en el instrumento, o bien sí lo hace, pero sin beneficiarse de la reserva".
Sin embargo, esta atrevi da consecuencia, que rebasa las previsiones de las CV,
ha sido impugnada (en particular, por lo que afecta a los comités establecidos por
los convenios de NU), por ciertos Estados (Estados Unidos, Gran Bretaña y
Francia) que ven peligrar la libertad que les depara el sistema flexible, así como
por la misma CDI, que según ha observado en las Conclusiones preliminares sobre
las reservas a tratados normativos, incluidos los tratados de derechos humanos
(1997): "En caso de inadmisibilidad de una reserva, incumbirá al Estado que
formule la reserva adoptar medidas. Estas medidas podrán consistir, por ejemplo,
en que el Estado modifique su reserva para eliminar la inadmisibilidad, retire su
reserva o renuncie a ser parte en el tratado" (conclusión 10a). Lo que la CDI no dice
es como habrá de procederse mientras tanto (v. infra).
Muy atenta al piso político sobre el que ha de asentar sus trabajos, la Guía de la CDI sugiere modestamente
al autor de reservas un reexamen periódico, a fin de considerar el retiro de las que no respondan a la finalidad
para la que fueron formuladas, debiendo prestar especial atención "al objetivo de preservar la integridad de los
tratados multilaterales y, en su caso, plantearse la utilidad del mantenimiento de las reservas, particularmente
en relación con su derecho interno y con la evolución de éste desde que se formularon" (di^ctriz 2.5.3). La
Comisión no se ha atrevido, siquiera, a mantener otra directriz—confiriendo facultades a los órganos de control
del tratado para recordar a los Estados cuyas reservas hubiesen sido declaradas inadmisibles que su retiro
"constituye uno de los medios deque dispone para cumplir con las obligaciones que correspondan"— debido,
sobretodo, al abucheo que le propinaron los representantes de los Estados en la VI Comisión de la AG. Tampoco
ha querido pronunciarse sobre la validez de las objeciones hechas por algunos Estados reclamando el efecto
supermáximo.
Otra vía para combatir las reservas que se consideran incompatibles con el
objeto y fin de los tratados sobre derechos humanos y no han sido oportunamente
objetadas podría abrirse invocando su nulidad o terminación por estar en conflicto
con normas imperativas de DI (arts. 53, 64 y 66 de la CV, v. Caps. I y XII).
La R .D. del Congo lo intentó para combatir la reserva ruandesa al art. IX de la Convención para la prevención
y sanción del delito de genocidio (1948), relativa a la jurisdicción de la CIJ sobre las controversias dimanantes
de la interpretación y aplicación de la Convención, alegando que una reserva así impide a la Corte ejercer su
deber de proteger las normas imperativas, por lo que debe considerarse nula y sin efecto, pero la Corte
(Actividades armadas en el territorio del Congo, 2006) se salió por la tangente arguyendo que la competencia
DERECHO INTERNACIONAL 449
que ie confería la CV para conocer de las causas de nulidad y terminación relativas al ius cogens no tenía efecto
retroactivo, no pudiendo aplicarse a tratados anteriores a la entrada en vigor de la misma CV (art.. 4).
También ocurre que para tapar las consecuencias de la propia falta de reacción
un sujeto pretenda que es una mera declaración interpretativa lo que su autor
denominó reserva. Esta, recordemos, obliga a objetar en un plazo predeterminado
a quienes no se avienen a pasar por ella... La mera declaración interpretativa, en
cambio, no sólo se puede hacer en cualquier momento, sino que es inoponible a
quienes no la aceptan expresamente. En este caso el silencio protege. Tampoco
450 LA PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS MULTII-ATERALES
es inhabitual que los Estados que reaccionan frente a una declaración interpretativa
que no comparten propongan, a su vez, su propia interpretación, "contrapuesta".
La confusión se agrava debido a la omisión por las CV de toda noción y régimen
jurídico de las declaraciones interpretativas. Colmar esta laguna es uno de los
objetivos prioritarios de la CDI en su actual labor sobre las reservas a los tratados,
reclamada por los mismos Estados en sus observaciones. De ahí la docena de
directrices que ha dedicado a la definición y procedimiento de formulación y
retirada de estas declaraciones, pendiente aún (octubre de 2006) —como en el caso
de las reservas— el espinoso tema de su régimen jurídico.
Una sección de la Guia práctica que prepara la CDI tiene por objeto, a su vez, distinguir las reservas y las
declaraciones interpretativas de otras declaraciones unilaterales formuladas en relación con un tratado. Algunas
de estas declaraciones ya han sido objeto de nuestra atención (así, las declaraciones hechas en virtud de una
cláusula facultativa, las de opción, las que tienen por objeto asumir compromisos unilaterales y las que
pretenden agregar nuevos elementos al tratado, v. supra). Las declaraciones de no reconocimiento, "aun
cuando tengan por objeto excluir la aplicación del tratado entre el Estado que hace la declaración y la entidad
no reconocida" (directriz 1.4.3), las de política general, mediante las que su autor "manifiesta una opinión acerca
de un tratado o de la materia objeto del tratado" (directriz 1.4.4), y las relativas a la aplicación del tratado en el
ámbito interno (directriz 1.4.5), completan la lista de declaraciones unilaterales definidas, que no son reservas
ni declaraciones interpretativas y que excluye por tanto de su ámbito de aplicación.
a sus términos a la luz del tratado al que se refiere" {Guía..., directriz 1.3.1). Ahora
bien, consciente la CDI de que las normas de interpretación aplicables a instru-
mentos convencionales no pueden trasladarse pura y simplemente a declaracio-
nes unilaterales (CIJ, Competencia en materia de pesquerías, 1998), la atención
prioritaria dada al texto no excluye tener "debidamente en cuenta la intención del
Estado o de la OI de que se trate en el momento en que se formuló la declaración".
La Comisión comenta que de esta manera ha pretendido obviar la falsa alternativa que, para distinguir entre
reservas y declaraciones interpretativas, se plantea entre la conveniencia de aplicar un "criterio subjetivo" (¿qué
ha querido hacer el declarante?) o un "criterio objetivo" (¿qué ha hecho?). Si tanto en uno como en otro caso
es decisivo averiguar el objeto y, por ende, la intención perseguida por el declarante, a los efectos de determinar
la naturaleza jurídica de una declaración hecha en relación con un tratado, lo que hay que descubrir, finalmente,
es el resultado efectivo que produce o produciría (a tenor de la licitud y/o reacción de los demás contratantes)
la declaración.
tratado, la CDI aplica similares exigencias a las previstas para la reserva, a saber:
la declaración interpretativa condicional habrá de formularse por escrito (Guía...,
directriz 2.4,7), al firmar o manifestar el consentimiento en obligarse por el
tratado (directrices 1.2.1 y 2.4.7), exigiendo confirmación la formulada al firmar
(directriz 2.4.5). Se considera, asimismo, como declaración interpretativa condi-
cional tardía la depositada tras la expresión del consentimiento y sometida, como
la reserva tardía, "a que ninguna de las demás partes contratantes se oponga a
la formulación tardía de esa declaración" (directriz 2.4.8), reglas igualmente
aplicables a la ampliación del alcance de una declaración interpretativa condicio-
nal (directriz 2.5.12). El retiro total o parcial de una declaración interpretativa
condicional se regirá, asimismo, por las reglas aplicables a las reservas (directriz
2.5.13). El mimetismo de la regulación es tal que cabe preguntarse si acaso no
bastaría una directriz de reenvío al régimen de las reservas.
El Relator (A. Pellet) ha precisado, no obstante, que la similitud entre la declaración Interpretativa
condicional y la reserva no implica identidad absoluta; pues el hecho de que una interpretación se presente como
condición no transforma automáticamente el objeto pretendido por ésta —elemento distintivo por antonomasia
de toda declaración unilateral— en una tentativa de excluir o modificar los efectos jurídicos de una disposición,
como pretende la reserva.
su participación en la formulación de reservas, no por lo que hace a su retirada ni a la reacción frente a las
reservas de los demás, cuestión ésta sobre la que los reglamentos guardan silencio y es escasa tanto la práctica
como la elaboración doctrinal.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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5. Sobre las reservas a determinados tratados, con especial referencia a los tratados en
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DERECHO INTERNACIONAL 457
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LV1L C O N S I D E R A C I O N E S G E N E R A L E S
como motivo de suspensión o terminación de los tratados. Si las CV no los mencionan es debido a la exclusión
de estas cuestiones de su ámbito (v. infra).
2) Tipifica en términos estrictos las causas más controvertidas, como por ej., el
cambio fundamental en las circunstancias existentes en el momento de su
celebración (art. 62).
3) En la mayoría de supuestos limita la capacidad para invocarlas a la parte
afectada, y admite un buen número de supuestos de sanación y desactivación de
las causas por aquiescencia (art. 45).
4) Exige que la invocación de una causa observe una forma precisa (art. 67) y
facilita ampliamente su revocación (art. 68).
5) No reconoce efectos inmediatos a la pretensión de quien invoca una de estas
causas y somete su apreciación, si las partes discrepan, a órganos imparciales
cuya decisión puede llegar a ser vinculante (arts. 65-66).
6) Limita las consecuencias de la nulidad, terminación y suspensión al acceder
a la divisibilidad de las disposiciones del tratado cuando la naturaleza de la causa
alegada lo permite (art. 44), refiriéndose en estos casos la inaplicación a determi-
nadas disposiciones del tratado.
7) Promueve la suspensión como preliminar, alternativa o sustitutiva, según
los casos, de la terminación.
8) Salva el cumplimiento de las obligaciones que, recogidas en el tratado objeto
de anulación, terminación o suspensión, tienen su fundamento en otras normas
del DI (art. 43).
En este caso los signatarios y contratantes jugarán un papel esencial en el proceso de reforma, pero nada
impide que se facilite la participación de todos los sujetos interesados. El procedimiento a seguir y los efectos
de la reforma habrán de ser establecidos por los participantes dado que las cláusulas previstas en el tratado para
su enmienda, de existir, no están aún vigentes.
Un ejemplo de revisión de un tratado antes de su entrada en vigor, aunque con identidad propia y oculta
tras la etiqueta de la interpretación, nos lo ha brindado la CONVEMAR (1982) con el Acuerdo relativo a la
aplicación de la Parte XI (1994). Este Acuerdo interpretativo enmienda de hecho las disposiciones de la
Convención relativas al sistema de exploración y explotación de la Zona Internacional de Fondos Marinos y
Oceánicos con la finalidad de obtener la participación del mayor número de Estados, especialmente de los
países capitalistas desarrollados, sin ios cuales la Parte XI de la Convención era papel mojado.
¡A LLÍ. L A N U L I D A D D E L O S T R A T A D O S
a) El error
b) El dolo
El dolo (art. 49 CV), como causa de nulidad, supone que el sujeto que lo alega
ha manifestado su consentimiento inducido por el comportamiento engañoso o
fraudulento de otro negociador. Se manifiesta el consentimiento por error, pero
provocado fraudulentamente por otro.
No siempre que hay error hay dolo. Así, no lo hay cuando una parte, conocido
el error —por él no inducido— en que incurre otra, se limita a explotarlo o
aprovecharlo, o cuando el error ha sido originado por informaciones inexactas
suministradas de buena fe por una de las partes. Pero siempre que hay dolo hay
error. El hecho de que en este caso ese error sea fruto de un comportamiento ilícito,
que se quiere sancionar, de otro sujeto —el inductor—justifica que el dolo reciba
un tratamiento separado.
En este supuesto se está sancionando la intención maliciosa de inducir a error
al otro sujeto. De ahí que no se someta a las limitaciones que presenta el error como
DERECHO INTERNACIONAL 465
causa de nulidad (error de hecho en el tratado, art. 48 CV, v. supra), sino que
abarque otras manifestaciones —como el error de derecho, el que versa sobre los
motivos o valor de las prestaciones y el error no reflejado en el tratado— y que la
carga de la prueba se desplace del carácter esencial del error al hecho de la
maniobra fraudulenta.
Como causa de nulidad los elementos constitutivos del dolo son:
1) Un elemento material, esto es, una conducta fraudulenta que engloba, como
dijo la CDI (1966), "toda declaración falsa, toda presentación inexacta de los
hechos y otros procedimientos engañosos".
2) Un elemento psicológico: la intención o propósito de equivocar, de provocar
el error de otro u otros sujetos negociadores.
3) Un resultado-, la maniobra fraudulenta induce efectivamente a quienes la
padecen a un error que es determinante en la expresión de un consentimiento que,
de no mediar aquélla, no se habría manifestado. En este sentido se dice que el dolo
ha de ser esencial.
del representante en la fase inicial de celebración del tratado debe ser igualmente relevante para alegar la
nulidad en la medida en que su actividad ha podido inducir al error a los órganos competentes para autorizar
y expresar el consentimiento del Estado..
además, aunque de la lectura del art. 51 quepa interpretar que sólo serán
relevantes los llevados a cabo en el momento de la manifestación del consenti-
miento, ha de entenderse que la causa de nulidad abarca los actos realizados en
cualquier etapa de la formación del tratado siempre que hayan podido influir en
la posterior manifestación del consentimiento.
La coacción se distancia, en cambio, de la corrupción por lo que hace a la
imputación de los actos en que ambas se concretan. El art. 51, a diferencia del 50,
no exige que la autoría directa o indirecta de la coacción corresponda a otro sujeto
negociador y ello porque la coacción puede provenir de cualquiera.
las autoridades locales conserven un albedrío sobre el que actúa por vía coactiva,
personal e institucional, el protector. Cuando la relación es clientelar la coacción
no es necesaria, basta con corromper las instituciones y quienes las encarnan. Las
dificultades de probar en sede judicial lo que socialmente es comúnmente
admitido y el transcurso del tiempo hacen difícil sostener la mayor parte de las
pretensiones de nulidad tejidas con estos mimbres, sobre todo cuando recaen
sobre tratados territoriales suscritos con terceros de acuerdo con las propuestas
del protector.
L I X . LA T E R M I N A C I Ó N Y S U S P E N S I Ó N D E L O S T R A T A D O S
244. Planteamiento
Un tratado válidamente celebrado y concluido puede terminar o ver suspendi-
da su aplicación, eximiendo a las partes de la obligación de seguir cumpliéndolo
de forma definitiva o temporal.
A diferencia de las causas de nulidad, las de terminación y suspensión,
aparecen con posterioridad a la conclusión del tratado. De ahí que sus efectos no
se produzcan como los de aquélla ex tune, sino etfnunc, a partir del momento en
que dicha causa se considera relevante (v. infra).
Las circunstancias que mueven a la terminación o suspensión de la aplicación
de un tratado están, o en la naturaleza de las cosas, como ocurre cuando el
cumplimiento se hace imposible, o en la voluntad de una o de todas las partes, que
al apreciar cambios objetivos en la situación o en sus expectativas e intereses se
DERECHO INTERNACIONAL 469
hay de muy diverso tipo. Unas son incondicionales; otras condicionadas por
factores diversos, materiales, formales y temporales.
Así, por ej., los Convenios de Ginebra (1949), y sus Protocolos adicionales (1977), prevén la posibilidad de
su denuncia mediante notificación al depositario. Los efectos de la misma se producen transcurrido un plazo de
tiempo —un año para los cuatro Convenios de Ginebra y su Protocolo I, seis meses respecto del Protocolo II—
, siempre y cuando el denunciante no se encuentre inmerso en una de las situaciones en las que resultan
aplicables estos tratados (conflicto armado, ocupación...). En este caso la efectividad de la denuncia habrá de
esperar al fin de las hostilidades o al restablecimiento de la situación que haga innecesaria la aplicación del DI
Humanitario.
Supuestos peculiares de cláusulas que prevén la terminación del tratado sin conectarla con su duración o
posibilidad de denuncia son las previstas en algunos convenios sobre derechos humanos en los que se dispone
su terminación si el número de partes se reduce por debajo del límite establecido, dieciséis en el caso de la
Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio (1948, art. 15) ó seis en la Convención sobre
los derechos políticos de la mujer (1952, art. Vlll.2).
de determinadas materias, que son cuna de nuevas causas, hace esa aspiración
inviable. Asi, entre las causas extrínsecas de terminación de un tratado cabe
mencionar la completa ejecución de las obligaciones convenidas y la extinción o
desaparición del sujeto parte. El conflicto armado es frecuente causa de suspen-
sión (y puede serlo de terminación). Una y otra (terminación y suspensión) pueden
ser empleadas como contramedidas (v. Cap. XIX y XX).
Estén o no en la Convención, las causas extrínsecas (sobre las que nos
extenderemos de inmediato) operan frente a cualquier tratado, incluidos los que
contienen sus propias cláusulas de terminación o suspensión, y forman parte del
orden público internacional, es decir, tienen un carácter cogente.
La incertidumbre existente sobre los efectos que los conflictos armados u otras
situaciones análogas pueden tener respecto de la aplicación de los tratados y la
necesidad de clarificarlos teniendo en cuenta la práctica desarrollada por los
Estados llevó a la CDI, en 2004, a incluir este tema en su actual programa de
trabajo.
Por el momento el trabajo realizado por la Comisión ha puesto de relieve las dificultades con las que puede
tropezar el establecimiento de una regulación sobre esta cuestión y su aplicación. Por un lado, no siempre será
fácil saber si estamos ante una terminación o suspensión de la aplicación del tratado o ante una mera violación
de sus disposiciones. Por otro, el concepto de conflicto armado es relativamente fluido y puede ser dificultoso
determinar si los efectos que se producen en la aplicación de los tratados provienen del conflicto armado o son
más bien consecuencia de un cambio fundamental en las circunstancias o de la imposibilidad de cumplimiento.
Pese a estas dificultades el trabajo realizado consagra el principio de la autonomía de la voluntad de las
partes a la hora de identificar los efectos que el conflicto armado puede proyectar sobre la aplicación de los
tratados y, aunque la práctica internacional es aún contradictoria y los miembros de la CDI también muestran
reticencias, cabe apreciar la existencia de ciertas tendencias que identifican tratados o disposiciones conven-
cionales especialmente indicados, por su objeto y fin, para provocar o conservar su aplicación en caso de
conflicto armado. La CDI ha considerado una lista indicativa que incluiría junto a los tratados expresamente
aplicables en caso de conflicto armado, los tratados por los que se declaran, crean o regulan derechos
permanentes o un régimen o una situación permanente, los de amistad, comercio y navegación y los análogos
relativos a derechos privados, los de protección de derechos humanos, los relativos a la protección del medio
ambiente, los relativos a los cursos de agua internacionales e instalaciones y construcciones conexas, los
multilaterales normativos, los relativos a la solución pacífica de las controversias, ios relativos a las relaciones
diplomáticas y consulares y las obligaciones derivadas de tratados multilaterales sobre arbitraje comercial y
ejecución de laudos arbitrales. Subyace la idea de que en estos casos la intención de las partes no puede ser
otra sino la de avalar la aplicación de los tratados; debe señalarse que las partes podrían desmentir esta
presunción, pero sólo en la medida en que no choquen con normas imperativas o regímenes erga omnes que
afectan intereses legítimos de terceros.
Entre unos y otros supuestos existe una amplia gama de tratados en los que la
decisión no es tan clara: por ej., los que conceden a una parte derechos sobre el
territorio de la otra (cesiones en arriendo, bases militares...), los de codificación
y desarrollo progresivo del DI; incluso se ha mencionado a los constitutivos de OI,
respecto de los cuáles la posibilidad de retirada, como ya se ha apuntado y
demuestra la práctica internacional (ONU, OMS, UNESCO), parece consustan-
cial con el carácter voluntario que presenta la condición de miembro (v. Cap. V).
El derecho de denuncia no motivada inferido de la naturaleza de un tratado
permite afirmar su supervivencia frente a cláusulas prohibitivas incluidas en
tratados concluidos por tiempo ilimitado, es decir, en este caso a perpetuidad.
Esta consideración viene avalada por el frecuente recurso a tales cláusulas en
tratados negociados por Estados muy desiguales en su poder, presumiblemente
como resultado de actos próximos a la corrupción y a la coacción, aunque
difícilmente demostrables. De negar el derecho de denuncia nos veríamos forza-
dos a ensanchar, tal vez desmesuradamente, el cambio en las circunstancias (v.
supra) como causa de terminación de los tratados.
La denuncia de un tratado habrá de ser notificada al depositario o a las partes
en el tratado con doce meses de antelación (art. 56.2), aunque ello no debe
interpretarse como única condición de efectividad (v. infra).
¿Y qué decir de la suspensión no motivada? Al hacer referencia a esta
posibilidad no nos estamos refiriendo, como es obvio, a una suspensión arbitraria
o abusiva, sino a una suspensión basada en consideraciones políticas que tal vez
no bastarían por sí solas para hacer efectiva una de las causas extrínsecas de
suspensión y que, en todo caso, evitarán la necesidad de su prueba.
Como ya se ha advertido, la CV nada dice al respecto, pero si quien puede lo más
puede lo menos, la respuesta ha de ser afirmativa dentro de los límites en que la
Convención admite —art. 56— el derecho de denuncia no motivada de los
DERECHO INTERNACIONAL 479
251. Planteamiento
Dejando a un lado los supuestos en los que la terminación o suspensión de un
tratado se produce por acuerdo entre las partes, en los que será su voluntad la que
determine quién, cómo, cuándo y en qué condiciones, y una vez conocidas y
caracterizadas las causas de nulidad, -terminación y suspensión, hemos de
considerar quiénes están legitimados para invocarlas, qué pasos habrán de
seguirse para hacerlas efectivas y cuáles serán las consecuencias.
A diferencia de lo que ocurre en Derecho interno, la inexistencia de una
jurisdicción internacional obligatoria ha planteado de antiguo la cuestión de si y
hasta qué punto los sujetos que invocan la existencia de una causa de nulidad,
terminación o suspensión del tratado, o pretenden su denuncia, pueden ejercer de
juanpalomo, asumiendo la responsabilidad de sus apreciaciones, si son erróneas,
o si, por el contrario, nada cabe hacer sin acuerdo de las partes o, por lo menos, sin
haber experimentado determinados procedimientos.
En términos de DI general la cuestión sigue abierta y da cera a múltiples
diferencias, pero la CV vincula la apreciación de las causas que recoge a la
satisfacción de un procedimiento establecido en sus arts. 65-68, del que queda
excluida la violación grave del tratado multilateral, que recibe una regulación
específica (art. 60).
El TJCE (Racke, 1998) ha puesto de manifiesto la necesaria evacuación de tal
procedimiento advirtiendo su vinculación a la propia CE como normas de DI
general y, en consecuencia, considerando contraria al DI la suspensión efectuada
por la CE del acuerdo de cooperación, de 2 de abril de 1980, suscrito con la RFS
de Yugoslavia.
Ha de entenderse que la denuncia o terminación de los tratados cuya conclusión no fue sometida a
autorización de las Cortes tendrá que ponerse inmediatamente en conocimiento de las Cámaras.
Visto el limitado alcance de esta disposición, cabría preguntarse si ocurrirá lo mismo cuando se trate de
promover la nulidad o la suspensión de un tratado. La gravedad de las consecuencias de una declaración de
nulidad y el recurso analógico al régimen de la denunciafavorecen una respuesta afirmativa que, en el trasfondo,
estaría animada por el propósito de extender el control parlamentarlo sobre las diferentes facetas de la acción
exterior que se traducen en comportamientos jurídicamente relevantes. Ahora bien, no puede decirse que,
según la normativa vigente, esa respuesta deba darse por descontada.
En cuanto a la suspensión de la aplicación de un tratado, el alcance temporal de la misma y la urgencia con
la que en algunas ocasiones puede plantearse, podrían apoyar la tesis de la competencia del Gobierno —
Consejo de Ministros o Ministro de Asuntos Exteriores si recaba la posterior confirmación del Consejo— siempre
que con posterioridad y a la mayor brevedad posible se comunique tal decisión a las Cortes.
Por lo que hace al órgano competente para la formalización de las peticiones de nulidad, terminación y
suspensión, una vez decididas por el Gobierno y, de ser necesario, autorizadas por las Cortes, es preciso
advertir que, con base en el criterio de que quién manifestó el consentimiento en obligarse por el tratado es el
llamado a retirarlo, tendrá que ser el Rey el que firme los instrumentos de denuncia o los preceptivos para poner
en marcha el procedimiento de verificación de las causas de nulidad y terminación de los tratados que consintió.
En supuestos de suspensión, dado su carácter, no parece que esta formalidad sea necesaria.
Tanto el Gobierno, al solicitar autorización para formular su pretensión de terminación, nulidad y, en su caso,
suspensión, como las Cortes al apreciar su concesión, han de tener presente que, según el art. 96.1 de la
Constitución, las disposiciones de los tratados que formen parte del ordenamiento español sólo podrán ser
derogadas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del DI. Esto
significa que la inconstitucionalidad de una de estas decisiones puede derivar no sólo de un defecto de
autorización parlamentaria (art. 96.2) sino también de una infracción de las normas internacionales (art. 96.1).
mientras que la nulidad relativa impone en unos casos y permite en otros una
nulidad parcial, limitada a las disposiciones afectadas por la causa apreciada (art.
44 CV).
Así, el llamado principio de divisibilidad se impone siempre que se trata de una
violación de una norma de Derecho interno relativa a la competencia para celebrar
tratados, de una inobservancia de las restricciones del representante para mani-
festar el consentimiento y de un error, a condición de que:
a) Dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a
su aplicación.
b) Se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas
cláusulas no ha constituido para la otra parte o partes una base esencial de su
consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto.
c) La continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.
En los supuesto de dolo y corrupción del representante el principio de
divisibilidad, cumplidas estas condiciones, no es obligatorio, sino facultativo. La
víctima será quien decida si se acoge a él o prefiere una nulidad total.
2) Respecto del alcance subjetivo la nulidad se circunscribirá a las relaciones
entre el invocante y las otras partes (art. 69.4 CV), lo que permite salvar, en
principio, la supervivencia de los tratados multilaterales.
Sin embargo, si la nulidad viene producida por la coacción sobre el sujeto
mediante el uso o la amenaza de la fuerza ola oposición del tratado con una norma
de ius cogens, su apreciación afectará a todas las partes en el tratado. La
particular gravedad de estas causas justifica esta severa determinación. Repárese
en la diferente redacción que han recibido los arts. 52 y 53 de la Convención en
relación con los arts. 46 a 51.
3) Respecto del alcance temporal de los efectos de la nulidad debemos advertir
que el tratado nulo lo es ab initio y no sólo desde la fecha en que se ha alegado, o
ha sido establecida, la causa de nulidad. Así se desprende del art. 69.1 cuando
afirma que "las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica". La
producción de efectos ex tune corresponde a la lógica de unas causas que, como ya
hemos visto, están vinculadas a la existencia de defectos o vicios del tratado en su
origen.
El problema se plantea cuando la alegación y declaración de nulidad se
producen en un momento en el que el tratado ya está en ejecución o ha sido total
o parcialmente ejecutado. En estos supuestos las reglas propuestas por la
Convención son prudentes:
En primer lugar, la eliminación de las consecuencias de los actos ejecutados
con base en el tratado nulo y el restablecimiento de la situación anterior a su
realización han de llevarse a cabo sólo en la medida de lo posible (art. 69.2.a CV).
486 PATOLOGÍA Y REVISIÓN DE LOS TRATADOS
Tabla I
Efectos de la nulidad
produce en principio respecto de la totalidad del tratado (art. 44.1 CV). Lo mismo
acontece cuando el tratado se opone a una nueva norma imperativa (ius cogens
superveniens).
Tratándose, en cambio, de terminación o suspensión por cualquiera de las
otras causas extrínsecas opera el principio de divisibilidad si se dan las condicio-
nes establecidas en el art. 44.3, con la salvedad de que si la causa es la violación
grave del tratado será la parte inocente —en los tratados bilaterales— o el colegio
de las partes (excluido el infractor) —en los multilaterales— quienes decidan si
la terminación o la suspensión es toto.l o parcial (art. 60.2. a).
2) Desde un punto de vista subjetivo la terminación o suspensión para todas las
partes se impone por lógica en los tratados bilaterales. En los multilaterales ocurre
otro tanto cuando el tratado choca con normas imperativas sobrevenidas de DI
general y se produce su terminación. La Convención pretende enfatizarlo cuando con
dudosa técnica nos dice que el tratado «se.convertirá en nulo y terminará» (art. 64
CV). Pero tratándose de las otras causas puede no ser así, atendiendo a las
características de cada caso. En particular, por lo que hace a la violación grave, cabe
advertir que la decisión sobre la terminación o suspensión del tratado entre todas las
partes o sólo en sus relaciones con el autor de la violación es una prerrogativa del
colegio que forman, con exclusión del infractor (art. 60.2.a CV).
3) En el orden temporal la terminación y la suspensión respetan derechos,
obligaciones o situaciones jurídicas de las partes previamente creadas por la
ejecución del tratado (art. 70.1.6 y 72.1.6 CV). Sus efectos (ex nunc) se producen
a partir del momento en que se hace efectiva la verificación de la causa invocada
(lo que, tratándose de la imposibilidad de cumplimiento será un hecho). La única
excepción proviene del ius cogens superveniens, que condiciona el mantenimiento
de derechos, obligaciones y situaciones jurídicas previas a que no esté por sí mismo
en oposición con la nueva norma imperativa de DI general (art. 71.2.6 CV).
Como acontece en el caso de nulidad, la terminación o la suspensión de las
disposiciones de un tratado no afecta al deber de cumplir las obligaciones
enunciadas en el mismo a las que estén sometidas las partes en virtud de otra
norma de DI (art. 43 CV),
T a b l a II
Efectos de la t e r m i n a c i ó n o s u s p e n s i ó n por causas extrínsecas
Art. 64 Indivisibilidad Todas las partes Ex nunc, salvo oposición con ius
(terminación) cogens
488 PATOLOGÍA Y REVISIÓN DE LOS TRATADOS
257. Planteamiento
Cuando un Estado sucede a otro surge de inmediato la pregunta sobre la suerte
de los tratados aplicados en el territorio que cambia de soberano. La CV, al excluir
de su regulación las cuestiones relacionadas con la sucesión de Estados (art. 73)
evitó la respuesta. La estricta regulación del art. 62 impide, por otro lado, que
pueda invocarse en este caso el cambio fundamental en las circunstancias como
causa de terminación. El cambio, además de su imprevisión, exigiría que las
condiciones políticas del momento estuvieran ligadas al objeto y fin del tratado de
forma que hubiesen constituido base esencial del consentimiento y que las
circunstancias sobrevenidas modificaran radicalmente el alcance de las obligacio-
nes todavía exigibles en virtud del tratado.
La respuesta —que la C V no quiso dar— ha oscilado entre los extremos de la
tabula rasa (que supone la terminación de los tratados) y de la continuidad (que
conduce a la sucesión, universal y automática, en los mismos). La primera invoca
el respeto de la soberanía del Estado nuevo y el efecto relativo de los tratados (res
inter alios acta); la gran baza de la segunda es la estabilidad, la conservación del
status quo. Históricamente la doctrina mayoritaria se pronunció por la continui-
dad, hasta que el proceso de la descolonización hizo crecer a los propagandistas
de la tabula rasa (al menos para los Estados nacidos de este proceso, a los que la
llamada doctrina Nyerere atribuía el derecho de decidir unilateralmente los
tratados concluidos por el predecesor que seguirían en vigor).
En la práctica las soluciones han sido muy variadas, influyendo en particular la
naturaleza de los diferentes tipos de tratados y los variados supuestos de sucesión
(v. Cap. II). Buscando cautelosamente el marco para una respuesta podemos decir:
1) que en algunos casos normas generales de DI pueden imponer la contir^iidad; 2)
en los demás, la suerte de los tratados en vigor en el territorio que cambia de
soberanía vendrá determinada por el régimen particular que hayan podido asumir
los sujetos interesados (así, la CV sobre sucesión de Estados en materia de tratados,
1978), v. Cap. II); 3) de no mediar obligaciones particulares la suerte de los tratados
vendrá determinada por el acuerdo de las partes en cada caso concreto.
La escasa aceptación de la CV sobre sucesión de Estados en materia de tratados (1978) hace que su
aplicación directa —a título de obligación pactada— se limite a los supuestos en que estén implicados Estados
que en ella son parte.. No obstante, cabe proponer que su operatividad podría ir más allá, sea porque algunas
de sus reglas acaben cristalizando en normas generales (v. Cap.. XIV), sea porque se utilicen como criterios al
servicio de soluciones negociadas o decisiones de terceros que hayan de vérselas con un problema sucesorio.
Ahora bien, pese a las ventajas que la sucesión automática en estos tratados
proporciona a la estabilidad y vocación universal de estos compromisos y a la
protección de los individuos con independencia de los cambios que pueda experi-
mentar el Estado en cuyo territorio se encuentran, la práctica seguida por los
nuevos Estados resulta dispar y heterogénea y genera incertidumbres a la hora
de descubrir la existencia de una opinio iuris que avale la continuidad de los
tratados sobre protección de la persona humana.
490 PATOLOGÍA Y REVISIÓN DE LOS TRATADOS
Junto a ello, el carácter general del efecto relativo de los tratados comporta la
imposibilidad de otorgar efectos inmediatos a los acuerdos de transmisión de
derechos y obligaciones suscritos entre el Estados predecesor y el sucesor, a las
declaraciones unilaterales efectuadas por el sucesor respecto de los tratados
suscritos por el predecesor, y a las disposiciones de los tratados que prevean su
aplicación automática al sucesor. Reglas también incorporadas en la CV de 1978
(arts. 8-10)
Salvo en tratados constitutivos de OI que afrontan la participación de los
nuevos desde la perspectiva de su admisión a la Organización (v. Cap. V), las
previsiones convencionales sobre la sucesión de los nuevos Estados en los tratados
concluidos por el predecesor, no abundan.
Citemos, a título de ejemplo, el Acuerdo internacional del Café (1975), que en su art. 71.4 dispuso que la
notificación de sucesión debía efectuarse dentro de los noventa días siguientes a la fecha en la que se hubiera
producido el acceso a la independencia. En general, cuando los negociadores sienten la necesidad de hacer
previsiones sobre esta eventualidad, su voluntad suele traducirse en cláusulas que condicionan o excluyen la
posibilidad de que el nuevo Estado suceda al predecesor en sus compromisos convencionales..
terceros sobre el mantenimiento con el nuevo soberano de las relaciones convencionales aplicables al territorio
antes de la fecha de la sucesión o sobre su terminación.
Los depositarios de los tratados multilaterales han tenido que adoptar decisio-
nes relacionadas con la participación de los nuevos Estados. Aunque la práctica
no ha sido uniforme, el Secretario General de las NU ha actuado, en defecto de
cláusula convencional que disponga otra cosa, exigiendo al nuevo Estado en cada
caso un instrumento formal de sucesión o de específica manifestación del consen-
timiento e ignorando a estos efectos las declaraciones generales de sucesión
efectuadas por el nuevo Estado y los acuerdos suscritos por el predecesor y el
nuevo Estado por lo que a la transmisión de obligaciones convencionales se
refiere. (Sección de Tratados de la Oficina de AA. Jurídicos, Précis de lapratique
de Séerétaire general en tant que dépositaire de traités multilatéraux)
El Secretario General ha aceptado los instrumentos de sucesión siempre que:
1) el tratado hubiera sido aplicado, o se hubieran dado los pasos necesarios para
ello, en el territorio del nuevo Estado antes de la fecha de la sucesión, y 2) el
territorio haya sido reconocido como un Estado en el sentido de la fórmula de
Viena y de la práctica de la AGNU.
En caso de duda el cumplimiento de la primera condición se presume siempre que el predecesor no hubiere
excluido de la aplicación del tratado el territorio implicado en la sucesión y el sucesor declare que el tratado ha
sido aplicado en dicho territorio. El cumplimiento déla segunda condición genera incertidumbre cuando el nuevo
Estado aún no ha sido admitido como miembro de NU o de uno de sus organismos especializados.
261. Planteamiento
La CV sólo presta atención a la revisión parcial de los tratados (enmienda) a
la que dedica los arts. 39 y 40. La sucesión de tratados o su sustitución por otros,
sin estar expresamente prevista, es una posibilidad implícita en los arts. 30. 3 y
59 de la Convención.
Los efectos de la enmienda se producen ínter partes (art. 40.4 CV), rigiéndose
las relaciones entre las partes en el tratado enmendado y las que sólo lo son en el
originario —cuando la entrada en vigor de aquél no es determinada por el
consentimiento de todas las partes en éste— por lo establecido en el art. 30
DERECHO INTERNACIONAL 497
0
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Además de biblio. general sobre tratados (Cap. VIII), puede consultarse:
1. Sobre la nulidad de los tratados: D.W. Greig, Invalidity and the Ixiw of Treaties, Londres, 2006;
T.O. Elias, "Problems concerning the Validity of Treaties", R. des C. 1971, l. 134, 333; LA. Frowein,
"Nullity in IL", EPIL, v. VII (1984), 361; M„ Schrodcr, "Treaties, Validity", ibíd., 511; H.G. de Jong,
"Coertion in the Conclusión of Treaties", NYIL, 1984, 209.
Gabcikovo-Nagymaros", GYIL, 1998, 252; D. Reichert-Facilides, "Dovvn the Danube: The Viena
Convention on the Law of Treaties and the Case Concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project",
ICLQ, 1998, 837; I. Sohnle, " L ' irruption du droit de Lenvironnement dans la jurisprudence d é l a CH:
l'affaire Gabcikovo-Nagymaros", RGDIP, 1998, 85; K. Wellens, "The Court's l u d g e m e n t in the
Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungaiy/Slovakia): S o m e Preliminary Reflcctions", Essays E. Suy, La
Haya, 1998, 765; N„ Burniat y G„ Delforge, "Le syllogisme dialectique: m o d e l e p o u r une analyse
structurelle des rapports entre faits ct droit dans le cadre du raisonemcnt juridique en DI public.
Elude de cas: l'arrél Gabcikovo-Nagymaros rendu le 25 septembre 1997 p a r l a CIJ" ,RBDI, 1999,435.
8. Sobre la revisión de los tratados: L. Panella, Gli emendamenti agliatti istitutivi delle OI, Milán,
1986; A.I. Venables y D. Martin, The Amendment of Treaties, Londres, 1992; N. K o n t o u , The
Termination and Revisión of Treaties in the Light ofNew Customary IL, Oxford, 1994; M. J. B o w m a n ,
"Thc Multilateral Treaty A m e n d m e n t Proccss: A Case Study", ICLQ, 1995, 540.
Capítulo XIII
La formación de las normas generales:
costumbre y principios generales del
Derecho
LXIII. LA C O S T U M B R E I N T E R N A C I O N A L
264. Planteamiento
Pese a la trascendencia que el consentimiento de los sujetos tiene en la
formación del DI y a que en este ordenamiento norma y obligación tiendan a
confundirse (v. Cap. I), el DI cuenta con normas caracterizadas por su generalidad
cuya fuente de producción normativa es la costumbre.
Nos referimos a las más importantes de esas normas como principios. Así, por
ej., en la Declaración sobre los principios de DI referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las
NU (res. 2625-XXV de la AGNU, v. Cap. I).
Estos principios fundamentales o estructurales, que traducen los valores que
informan el ordenamiento jurídico internacional en su totalidad y sus diferentes
ramas, ámbitos materiales o subsistemas, no han de confundirse con los denomi-
nados principios generales del Derecho, ajenos en origen al DI, que se extraen de
los ordenamientos internos de sus sujetos y permiten colmar las eventuales
lagunas de este ordenamiento jurídico.
Lajurisprudencia resultante de las decisiones de órganos judiciales y arbitrales
sobre controversias internacionales que han de ser resueltas con base en el DI
constituye un acervo indispensable para la determinación de la existencia,
contenido y aplicación de normas y obligaciones internacionales, tanto más
relevante cuando se debate sobre reglas generales no escritas o se busca en
principios generales del Derecho alivio en la desorientación.
su conducta de una manera general y que traten los comportamientos no conformes con la norma en cuestión
como violaciones y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva. Si un Estado obra de modo
aparentemente inconciliable con una norma reconocida, pero defiende su conducta invocando excepciones o
justificaciones contenidas en la regla misma, resulta de ello más una confirmación que un debilitamiento de la
norma, y ello pueda o no justificarse de hecho la actitud de este Estado sobre tal base"
ejemplo, motivos relacionados con la política interna de ese país, su ideología, su nivel de armamentos, o la
orientación de su política exterior. Pero se trataba de consideraciones de política internacional y no de la
afirmación de normas de DI en vigor".
Son muchos los actos que pueden servir para inducir la existencia de la opinio
iuris —actos unilaterales de los Estados, correspondencia diplomática, legisla-
ción, decisiones de tribunales nacionales, resoluciones de OI, decisiones de
tribunales internacionales, práctica de las Organizaciones y Conferencias inter-
nacionales, doctrina.,.—, pero la determinación de los que son relevantes se
encuentra íntimamente condicionada por la manera en que se ha desarrollado el
proceso de formación de la norma, siendo posible establecer una distinción entre
la opinio iuris del precedente y la opinio iuris del consenso.
En el primer caso —opinio iuris del precedente— cuando la norma consuetu-
dinaria surge según el modelo clásico, esto es, tiene su fundamento en la práctica
de los Estados, es esta práctica la que ha de servir para inducir la opinio iuris. La
jurisprudencia de la Corte de La Haya ha recalcado la virtualidad a tal efecto de
las declaraciones de los Estados, (explicaciones de la práctica, defensa de posicio-
nes, protesta ante determinadas actuaciones de otros Estados), de la correspon-
dencia diplomática y de las decisiones judiciales nacionales (CPJI, Lotus, 1927;
CIJ, Pesquerías, 1951, Delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo
del Maine, 1984). La pesquisa puede acabar concluyendo que la opinio iuris no
existe o sólo in statu nascendi, especialmente cuando la práctica estatal evidencia
demasiadas discrepancias y conductas contradictorias.
Así, ía CIJ en su op. cons. sobre la Licitud de ¡a amenaza o del empleo de armas nucleares (1996) puso
de manifiesto, ante la división de opiniones que se derivaban de la práctica estatal, la imposibilidad de determinar
la existencia de una opinio iuris que prohibiera el uso, en todo caso, de las armas nucleares dadas las tensiones
existentes entre una opinio iuris en proceso de formación y la adhesión de algunos Estados a la política de
disuasión (v. Cap. XXVI y XXVIII).
LXV. LA JURISPRUDENCIA I N T E R N A C I O N A L
. . . . .
La posibilidad de que la jurisprudencia cree la norma entraría en colisión con
el consensualismo que inspira el ordenamiento internacional y acabaría redun-
dando en perjuicio del arreglo judicial de las controversias. Si la práctica
demuestra el rechazo de los Estados a permitir a la CIJ dictar una solución
utilizando un juicio de equidad (art. 38.2 del Estatuto) ¿cómo suponer su
aceptación de un juez legislador?
Sin embargo no cabe descartar la posibilidad de que algún tribunal juegue un papel creador. En este sentido
es necesario destacar que el TJCE siempre ha estado en la vanguardia del desarrollo del ordenamiento jurídico
comunitario y ha utilizado sus competencias para provocar avances en, y consolidar, el Derecho de la Unión
Europea. Las creaciones jurisprudenciales de los principios rectores del ordenamiento comunitario y la
determinación de sus consecuencias o de los criterios aplicables al reparto de competencias entre las
Comunidades y los Estados miembros así lo atestiguan. Incluso la construcción jurisprudencial efectuada por
el TEDH sobre la discriminación positiva podría considerarse también reflejo de una actuación creadora.
La sentencia dictada por la CIJ en el asunto de la Plataforma continental (Túnez/ Libia), 1982, en el que las
partes solicitaron de la Corte una solución que tuviera en cuenta las nuevas tendencias aceptadas en la Tercera
Conferencia de las NU sobre el Derecho del Mar, permite comprobar cómo la jurisprudencia puede acelerar la
aparición de normas consuetudinarias. Asimismo, otras sentencias (Pesquerías, 1951, Plataforma continental
del mar del Norte, 1969) y op. cons. (Reservas a la Convención sobre la prevención y represión del genocidio,
1951) dictadas por la CIJ ilustran su papel en el desarrollo progresivo del DI a través de la celebración de tratados
internacionales.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
En relación con las fuentes del DT en general, v. biblio. Cap. VII.
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Byers, Cuslom, Power and the Power of Rules: IR and Custoniary IL, Cambridge, 1999; G. Cahin, La
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coutumier, París, 2001; L. Fctrari-Bravo, "Méthodcs de rcchcrchc de la coutume internationale dans
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Contemporary IL", Essays K. Skubisz.ewski, La Iiaya-Londrcs, 1996, 487; O. Schachter, "New
Custom: Power, Opinio Iuris and Contrary Practice",ibíd., 531; J.J. Paust, "Customary IL in the US:
Clean and Dirty Laundry", GYIL, 1997, 78; R. Mülíerson, "On the Nature and Scope of Customary
IL", ARIEL, 1997-3, 341; id., "The Interplay of Objective and Subjective Elemcnts in Customary
Law", Essays E. Suy, La Haya, 1998,161;K.B. Cheng, "SomeRemarks on theConstituentElement(s)
of General (or So-callcd Customary) IL", Essays Ch. Weeramantiy, La Haya, 1998, 377; M.H.
MendeLson, "The Formation of Customary IL", R. des C., 1998, t. 272, 155; J..L. Goldsmith y E.A.
Posner, "A Theory of Customary IL", UChLR, 1999,1113; A. Oraison, "La CIJ, l'article 38 de son Statul
ct la coutume internationale", RDISD-P, 1999, 293; J. Barboza, "Thc Customary Rule: From
Chiysalis to Butterfly", Liber amicorum J.M. Ruda, La Haya, 2000, 1; F. Vismara, "La prova di una
praticagenci ale accettata come diritto nella prassi della CIJ", LCI, 2000,439; S. Yee, "The News that
Opinio Iuris Is not a Nccessary Element of Customary (International) Law Is Grcatly Exaggeratcd",
GYIL, 2000, 227; A.E. Roberts, "Traditional and Modern Approaches to Customary IL: A
Reconciliation", AJIL, 2001,757; R. Kolb, "Sclcctcd Problems in the Theory of Customary IL", NILR,
2003, 119; en el año 2003, la SFDI dedicó su coloquio al tema de La pratique et le DI, con
intervenciones, entre otras, de L„ Boisson de Chazournes, P. Haggenmacher, M. Kohen, I.. Caflisch
o P.M. Dupuy; O. Corten, "La participation du Conseil de sécurité á l'élaboration, ala cristallisation
ou á la consolidation de regles coutumiéres", RBDI, 2004, 552; J. Karnmerhofer, "Uncertainty in the
Formal Sources of IL: Customary TL and Some of its Problems", EJIL, 2004, 523; E. De Wet, "The
Prohibition of Torture as an International Norm oí Ius Cogens and its Implications for National and
Customary Law", EJIL, 2004, 97; T. Meron, "Revival of Customary Humanitarian Law", AJIL, 2005,
817; G. Norman y J.P. Trachtman, "Thc Customary IL Gamc", ibíd., 541; C. Emanuelli, "L'Etude du
CICR sur le droit humanitaire coutumier: la coutume en question", RGDIP, 2006, 435.
2. Sobre los principios generales del Derecho, en lengua española: A Herrero, La equida.dy
los principios generales en el Derecho de gentes, Valladolid, 1973; en otras lenguas: B, Cheng, The
General Principies o¡ Law, as Applied by International Courts and Tribunals, Cambridge, 1987; R.
Monaco, "Les jugements internationaux déclaratoires ou applicatcurs de principes généraux",
Essays M. Lachs, La Haya, 1984, 389; G. Battaglini, "11 riconoscimento internazionale dei principi
generali del diritto", Etudes R. Ago, cit., v. I, 97; O. Elias y Ch, Lim, "General Principies of Law, Soft
Law and thc Identification of IL", NYIL, 1997, 3.
La evaluación que desde los albores del nuevo milenio viene realizando la CDI
acerca del estado actual del proceso de codificación llevado a cabo en NU y el papel
que a ella misma le corresponde ha implicado no obstante ciertos cambios en el
programa, procedimiento y métodos de trabajo.
A destacar el acuerdo alcanzado sobre los criterios que han de orientar la selección de los temas, a saber:
1) que el tema refleje las necesidades de los Estados en materia de desarrollo progresivo y codjjjpación del DI;
2) que esté maduro, o dicho en los términos de la CDI, que el tema a tratar se encuentre en una etapa
suficientemente avanzada desde el punto de vista de la práctica de los Estados; 3) que se trate de un tema
concreto y viable: lo que no significa, en último lugar. 4) que la Comisión deba limitarse a los temas tradicionales,
sino que también podrá examinar aquéllos que reflejen las nuevas cuestiones surgidas en el ámbito del DI y las
preocupaciones urgentes de la comunidad internacional. Sin embargo, son justamente estas materias,
digamos, más novedosas las que tradicionalmente se resisten a la CDI para pasar a manos de órganos
genuinamente políticos.
La evaluación que desde los albores del nuevo milenio viene realizando la CDI
acerca del estado actual del proceso de codificación llevado a cabo en NU y el papel
que a ella misma le corresponde ha implicado no obstante ciertos cambios en el
programa, procedimiento y métodos de trabajo.
A destacar el acuerdo alcanzado sobre los criterios que han de orientar la selección de los temas, a saber:
1) que el tema refleje las necesidades de los Estados en materia de desarrollo progresivo y cod|ipación del DI;
2) que esté maduro, o dicho en los términos de la CDI, que el tema a tratar se encuentre en una etapa
suficientemente avanzada desde el punto de vista de la práctica de los Estados; 3) que se trate de un tema
concreto y viable; lo que no significa, en último lugar, 4) que la Comisión deba limitarse a los temas tradicionales,
sino que también podrá examinar aquéllos que reflejen las nuevas cuestiones surgidas en el ámbito del DI y las
preocupaciones urgentes de la comunidad internacional. Sin embargo, son justamente estas materias,
digamos, más novedosas las que tradicionalmente se resisten a la CDI para pasar a manos de órganos
genuinamente políticos.
trabajo previo de CDI, el último de ellos la Convención sobre el derecho de los usos
de los curso de agua internacionales para fines distintos de la navegación,
adoptada en 1997, que todavía no ha entrado en vigor (v. infra).
Pero no todo ha de valorarse en función del número. La CDI ha estudiado
ámbitos de gran envergadura jurídica desde una perspectiva transversal, es
decir, en los que se aspira a codificar y desarrollar progresivamente normas
generales que estructuren la arquitectura básica del DI, garantes de su unidad (v.
Cap. I). Esta consideración está presente en los trabajos de la Comisión —
concluidos o bajo su consideración— sobre la formación y aplicación del DI (actos
unilaterales, Derecho de los Tratados, entre Estados y OI o entre éstas, la
responsabilidad internacional de los Estados y de las OI por hechos
internacionalmente ilícitos, la responsabilidad internacional por las consecuen-
cias perjudiciales de actos no prohibidos por el DI), la sucesión de Estados (en
materia de tratados, de bienes, archivos y deudas del Estado, sobre la nacionali-
dad de las personas naturales), las relaciones interestatales (relaciones e inmuni-
dades diplomáticas y consulares, misiones especiales), la dimensión personal de
la soberanía (expulsión de extranjeros y protección diplomática)...; incluso el
macro-tema relativo a la diversificación y expansión del DI y el riesgo de su
fragmentación (v. Cap. I) muestra mejor que ningún otro el esfuerzo de síntesis
de la CDI por abordar estudios que contribuyan a aportar soluciones sobre las
normas sistémicas que sirven de armazón a los numerosos sectores en que hoy se
ramifica el corpus normativo del DI.
Todo ello sugiere que en la labor de la CDI ha primado, no una codificación extensiva, sino más bien
intensiva o de profundización de ámbitos nucleares del Di. Revelador es, en este sentido, el Derecho de los
Tratados que, junto con el trío de CV en vigor (de 1969,1978 y 1986), cuenta en la actual agenda de trabajo
con temas que pretenden llenar sus lagunas y/o despejar sus ambigüedades (caso de "Las reservas a los
tratados" y de "Los efectos de los conflictos armados en los tratados"), a los que cabe agregar los estudios
abordados en el marco de la diversificación y expansión del DI y el riesgo de su fragmentación.
Este pudo ser el caso, por ej, de la regulación avanzada de la Zona Internacional de los Fondos Marinos
(Parte XI de la CONVEMAR, 1982), enmendada de facto muy a la baja antes de su entrada en vigor mediante
un denominado Acuerdo interpretativo (1994), a fin de atraer la participación de los Estados industrializados que,
mediante sus contribuciones financieras y tecnológicas, hubieran debido hacer realidad la exploración y
explotación de la Zona a través de la Autoridad Internacional (y de su Empresa). (V, Caps. XII y XXIV).
La razones aludidas fueron las que llevaron a la Corte a negar efecto cristalizador
al precepto sometido a discusión, el art. 12 de la Convención de 1958 sobre
plataforma continental (relativo a su delimitación); aunque sí lo admitió en
relación con los arts. 1 a 3 (definición de la plataforma continental y derechos
básicos del Estado ribereño), que sin tales trabas y ayudados por el proceso de
codificación habían logrado reflejar o cristalizar normas aceptadas, o al menos en
vías de formación, de DI consuetudinario.
Así pues, los trabajos preparatorios hasta el momento de la acfopción del
tratado vuelven a ser decisivos para averiguar si una regla convencional ha
cristalizado —o no— en una norma general. Su examen ayudará a descubrir la
situación en la que se encontraba la norma al iniciarse su proceso de gestación y,
dado que la cristalización la supone in statu nascendi, servirá para precisar el
apoyo recibido por dicho proceso, pues la evidencia del consenso desempeña un
papel esencial en la cristalización de la costumbre en formación, por encima de la
suerte que propio tratado pueda correr. La naturaleza normativa que le fuera
atribuida en el texto y contexto del tratado (como, por ej., su idoneidad o no para
ser objeto de reservas) no hará sino confirmar y fortalecer la convicción de los
órganos de aplicación sobre el papel de la regla convencional a tal efecto.
La revisión del Derecho del Mar en la III Conferencia de las NU ofreció un buen ejemplo del efecto
cristalizadordeí proceso de codificación y desarrollo progresivo. Antes incluso de la adopción de la CONVEMAR
(1982) la CIJ tuvo la oportunidad de manifestar que "el concepto jurídico de la plataforma continental establecido
en la Convención de 1958 se había visto modificado por el criterio plasmado en el proyecto de Convenio surgido
DERECHO INTERNACIONAL 541
mente apta para ser aplicada en condiciones de igualdad por los miembros de la
comunidad internacional. Tal carácter no sólo ha de apreciarse en relación con la
regla en sí misma, sino dentro de la economía general del texto y el contexto del
tratado, pues su aspiración normativa puede verse frustrada si se encuentra
subordinada a otra, está sujeta a condición o es susceptible de reservas.
Este planteamiento llevó a la CIJ a considerar que la regla sometida a examen, el principio de la
equidistancia como método de delimitación de la plataforma continental (art. 6.2 de la Convención de 1958), en
sí misma fundamentalmente normativa, veía desvirtuado su carácter al depender su aplicación de: a) la
obligación primaria de buscar el acuerdo de las partes en materia de delimitación; b) el papel que juega la
existencia de circunstancias especiales que aconsejen el recurso a otros métodos, con lo que aquella regla
queda bloqueada; y, c) la eventualidad de que se le formulen reservas, facultad que si bien no imposibilita que
la regla convencional produzca un efecto generativo (dependiendo del poco uso que se haga de la expresa
facultad de formularlas), sí dificulta su capacidad de influir en la formación de una norma general (v. infra).
Pero la primera condición propuesta por la Corte no es decisiva para probar que
la acción de los Estados partes rebasa el cuadro de las obligaciones puramente
DERECHO INTERNACIONAL 543
L X I X . LA E S E N C I A L I N D E P E N D E N C I A D E L TRATADO Y D E LA
COSTUMBRE COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
principios que constituyen la base de la convención [sobre genocidio] son principios reconocidos por las
naciones civilizadas como obligatorios para los Estados independientemente de todo vínculo convencional".
L X X . LAS R E S O L U C I O N E S D E LA A S A M B L E A G E N E R A L D E
NACIONES UNIDAS C O M O I N S T R U M E N T O D E CODIFICACIÓN Y
DESARROLLO PROGRESIVO
Otro tanto ocurría, como se observó, con los tratados de codificación y desarro-
llo progresivo, sólo que ahora la consideración de los factores relevantes adquiere
especial significación, pues —a diferencia de los tratados— las resoluciones
carecen de virtualidad obligatoria per se y, frecuentemente, de un propósito
deliberado de codificación y desarrollo progresivo de normas generales.
Se trata, sustancialmente, de considerar si la resolución —o partes de ella—
tiene un contenido normativo, esto es, que se ha gestado con la intención de
enunciar principios jurídicos de alcance abstracto y general, y no meramente
políticos, intención cuya verificación depende, cuando no es expresa, del tenor de
la resolución y de las circunstancias que rodearon su elaboración. El examen de
los trabajos preparatorios vuelve a ser aquí imprescindible.
Significativamente, en NU se ha ido asentando la práctica de etiquetar como
Declaraciones las resoluciones de la AG que, con carácter formal y solemne,
enuncian principios de grande y duradera importancia, creando en el órgano que
las adopta una fuerte expectativa de que serán cumplidas por los miembros de la
550 CODIFICACIÓN Y DESARROLLO PROGRESIVO DEL DERECHO...
formal, suficiente para comprometer al Estado que lo ha emitido, cuya obligación se limita—cualquiera que haya
sido el sentido de su voto— a considerar de buena fe la posibilidad de observar lo recomendado por la AG. Aún
así, los Estados son cada vez más conscientes de las implicaciones jurídicas de su actitud y toma de posición;
de ahí que se muestren especialmente cautelosos para evitar los riesgos de asumir unaobligación unilateralmente
(v. Cap. VII). Manifestación de esta cautela es la práctica cada vez más frecuente de acompañar el voto —
positivo o no— con declaraciones y reservas, como si de la adopción de un instrumento convencional se tratara.
Ahora bien, como ocurría con las reglas convencionales, el análisis de los
factores determinantes del valor jurídico de las resoluciones de la AG se hace más
complejo cuando de la expresión de la norma preexistente y la cristalización de la
que se encuentra en vías de formación pasamos a enhebrarlas en la trama
configuradora de la generación de una norma nueva.
554 CODIFICACIÓN Y DESARROLLO PROGRESIVO DEL DERECHO...
deberán respetar las disposiciones de DI que protegen al medio ambiente en épocas de conflicto armado, y
cooperar en su ulterior desarrollo, según sea necesario"para respaldar su afirmación de que el respeto del medio
ambiente "es uno de los elementos que permiten juzgar si una acción [en legitima defensa] es conforme con los
principios de necesidad y proporcionalidad".
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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7. Sobre la actuación del Consejo de Seguridad como legislador: v. biblio Cap. V (competencia
normativa de las OI y, en especial, del Consejo de Seguridad)
de su cumplimiento por los Estados miembros . Entre la panoplia de poderes conferidos para ello cuenta con la
posibilidad de realizar inspecciones in situ en diversos campos de la actividad comunitaria: sus inspectores
ejercen tareas de control de los materiales nucleares en virtud del tratado CEEA y del Reglamento 302/2005.
Como en el cumplimiento del TNP se superpone a la actividad inspectora y de control de la OIEA, entre los
Estados no poseedores de armas nucleares, la propia OIEA y la CEEA se celebró un acuerdo de salvaguardias,
conforme al cual a los inspectores comunitarios corresponde la verificación en primera instancia. Otros ámbitos
en que la Comisión cuenta con poderes de inspección es el de la política común de pesca, en la que se ha llegado
a la creación de una Agencia Comunitaria de control (Reglamento 768/2005 del Consejo).
En las NU, al calor de la guerra de Irak de 1991, la res. 687 (1991) del C. de S , estableció una Comisión
Especial (UNSCOM) entre cuyos cometidos se encontraba la verificación de que el país mesopotámico destruía
su arsenal de armas químicas, biológicas y cohetes balísticos con alcance superior a los ciento cincuenta kms.
El sistema de vigilancia incluía la inspección inmediata, incondicional e irrestricta sobre el terreno por parte de
los equipos de la Comisión y de laOlEA, asociada también ataíes tareas. La Comisión Especial fue reemplazada
en 1999, en virtud de una nueva res. del C. de S. —1284 (1999), por otra (UNMOVIC), que siguió realizando
labores de inspección hasta su retirada en marzo de 2003, en las vísperas de la intervención militar en Irak de
Estados Unidos que, o nunca creyó en sus informes o, lo que es más probable, hizo oídos sordos, en sus torpes
intentos por legitimar su acción (v. Cap. XXVIII).
En los epígrafes que siguen haremos una presentación sucinta délos diferentes
tipos de reglas sobre cumplimiento contenidas en los tratados internacionales a
partir de los elementos característicos de un sistema de cumplimiento: a) órganos
competentes; b) procedimiento de recogida de información sobre la conducta de los
Estados; c) procedimientos para evaluarla; d) procedimientos de investigación y
encuesta de los hechos; y e) procedimientos de facilitación del cumplimiento.
En este sentido, por ej, el Tratado de Cooperación Amazónica (1978), atribuye al intergubernamental
Consejo de Cooperación Amazónica "velar por el cumplimiento de los objetivos y finalidades del Tratado" (art..
21.1), "velar por el cumplimiento de las decisiones tomadas en las reuniones de Ministros de Relaciones
Exteriores" (art. 21.2) y "evaluar el cumplimiento de los proyectos de interés bilateral y multilateral" (art. 21.5).
sido aceptado como tal por las partes en el mismo. Sus funciones consisten en el control de la aplicación del
Derecho Humanitario, llevando a la práctica un mandato extenso que va más allá de las específicas
disposiciones que en los Convenios de Ginebra les atribuyen competencias, por ej, los buenos oficios a los que
se refieren los arts. 11 (I, II, III) y 12 (IV). No obstante, el sistema de las Potencias protectoras no ha funcionado
en la práctica, ni se ha recurrido a las alternativas pergeñadas por los Convenios (designación de un organismo
protector imparcial y eficaz; deber de llamada de las partes a un Estado neutral o a un organismo humanitario
si existen personas que no se benefician de la actividad de la potencia protectora; recurso al CICR).
en los que se les concederá un papel en su ejecución (art. 6.7). La Campaña Internacional para la prohibición
de Jas minas terrestres (ICBL) está integrado en la actualidad por más de mil cíen organizaciones de la sociedad
civil y se encarga de la vigilancia y supervisión del cumplimiento de la Convención. En segundo lugar, la
Convención de NU sobre los derechos del niño (1989), que no las menciona expresamente, pero permite que
el Comité de los derechos del niño solicite a las ONG informes sobre la aplicación de la Convención, alternativos
a los que le presentan los Estados (art. 45), práctica que se ha seguido a pesar de que no suscita el entusiasmo
de las Partes. Este Comité ha sido todavía más proactivo en la implicación de las ONG en sus tareas, al
permitirles que estén presentes en las sesiones privadas del grupo de trabajo que examina los informes, sin
representantes intergubernamentales y sin levantamiento de actas. Este sistema no es privativo de esta
Convención, pues es una característica del conjunto de tratados sobre derechos humanos de NU.
ello, a petición del CtDH, órgano de supervisión de este tratado. En 1981 el Comité estableció una periodicidad
quinquenal. España, por ej, entregó su sexto informe el 28 de abril de 2004.
En el articulado de los acuerdos medioambientales también es frecuente encontrar la obligación de
información! la Convención CITES, por ej, exige (art. 8.7) que sus Estados partes presenten dos tipos de
informes: uno anual, con noticia sobre las transacciones comerciales realizadas con especies abarcadas por
la convención —número y tipo de los permisos y certificados expedidos, cantidades y tipos de especímenes y
nombres de las especies— y el otro bienal, relativo a las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la
Convención.
' Por su parte, como una muestra de los tratados de desarme, el Tratado de Tlatelolco obliga a sus Estados
partes a presentar informes semestralmente "en los que se declare que ninguna actividad p'rohibida por sus
disposiciones ha tenido lugar en sus territorios" (art. 14). Estos informes deben presentarse tanto ante el
Organismo que crea el propio Tratado de Tlatelolco como ante el OIEA.
Uno de loa problemas que genera el sistema de informes, sobre todo en los casos
en que se trata de la única pieza del sistema de cumplimiento de un tratado, es
la infracción por los Estados partes de la obligación de presentarlos. Como ha sido
reiteradamente advertido, tal incumplimiento no suele traer por causa una
negativa rotunda y deliberada, sino que resulta las más de las veces de las
limitaciones del Estado, de su aparato administrativo, para elaborarlo. Es por eso
que, en tales circunstancias, el valor de los informes que sí se emiten irradia sobre
la conducta de los Estados que no son capaces de cumplir con tal obligación.
2) La información puede provenir también de los demás Estados partes del
régimen, cuyo interés legítimo en la conducta de otros Estados partes deriva de:
a) su condición de lesionado, deducida de haber sufrido la violación de sus
derechos; y, b) del mero hecho de ser parte del régimen.
La primera circunstancia desencadena la aplicación de las reglas de la
responsabilidad internacional, habilitando al lesionado para presentar una
reclamación internacional. El curso que se le dé dependerá de cómo se regule la
responsabilidad en el seno del régimen, pues habrá que seguir las reglas en él
establecidas, lo que incluye —explícita o implícitamente— poner en conocimiento
de las autoridades competentes el incumplimiento que se desea alegar. Si el
régimen no ofrece regla alguna, se entenderán aplicables las derivadas del DI
general, que siempre autorizan a un Estado lesionado la denuncia de los ilícitos
sufridos, ante el Estado infractor o cualquier órgano que tenga competencia para
tratarla (v. Cap. XIX).
La segunda circunstancia, el mero hecho de ser parte del régimen, inviste a
cada Estado parte en sujeto interesado del devenir del mismo, a efectos de su
cumplimiento. No es lo más frecuente rastrear una regla escrita que siente las
bases de tal legitimación, puesto que se trata de una norma bien asentada en el
DI general. Cuando existen, las referencias se descubren siempre al hilo de
procedimientos habilitados por el sistema para reaccionar frente a los incumpli-
mientos.
Por ej, la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y sus nacionales (1990) establece un Comité para la protección de sus derechos (art. 72 y ss.) ante
el que los Estados partes pueden presentar informaciones sobre si otro Estado parte no está cumpliendo sus
DERECHO INTERNACIONAL 571
obligaciones (siempre que éste haya aceptado la competencia del Comité a este respecto, mediante una
declaración unilateral). En este caso, el procedimiento queda abierto a cualquier Estado, con independencia de
la nacionalidad de los trabajadores afectados.
Enle que hace a los regímenes internacionales, los que admiten genéricamente
la participación de los actores no estatales, en especial las ONG, en sus órganos,
ya sean principales o subsidiarios, implícitamente están aceptando que sean
fuentes de información sobre el cumplimiento de sus reglas por las partes (v.
supra).
572 ¿QUÉ ES EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL?
A esta técnica recurre, por ej., el Convenio sobre el control de los movimientos transfronterizos de los
desechos peligrosos y su eliminación (Basilea, 1989). La Conferencia de las Partes adoptó en su sexta reunión
(diciembre, 2002) un mecanismo para promover la implementación y el cumplimiento del tratado cuyo objetivo
es precisamente asistir a las partes en la observancia de sus obligaciones. El Comité creado por el mecanismo
se encarga, en el seno del procedimiento de facilitación, de aconsejar, recomendare informara un Estado parte
en relación con cuestiones como el establecimiento o refuerzo de su régimen normativo; la asistencia financiera
y técnica, sobre todo a países en desarrollo o con economías en transición; la elaboración de planes de
cumplimiento, en cooperación con el Estado concernido y de carácter voluntario; o la celebración de acuerdos
de seguimiento del incumplimiento.
Asimismo el Protocolo de Kyoto (1997) integra en su Comité de Aplicación un Grupo de Facilitación entre
cuyas competencias se encuentra la de suministrar asistencia a las Partes para que puedan hacer frente al
cumplimiento de las obligaciones derivadas del Protocolo.
En similar sintonía se encuentra el Protocolo de Montreal (1987) sobre sustancias que agotan la capa de
ozono, que cuenta con un Comité de Aplicación competente para la gestión del procedimiento sobre
incumplimientos adoptado por la 10a Reunión de las Partes (1988). En virtud de ese procedimiento el Comité
informa a la Reunión de las Partes, con sus recomendaciones pertinentes, sobre los incumplimientos
constatados atribuibles a una Parte, bien a través de quejas de otros Estados partes, bien porque llegue a
conocimiento de la Secretaría tal información por otras vías, bien porque la Parte concernida llegue a la
conclusión, a pesar de haber realizado esfuerzos de buena fe por hacerfrente a sus obligaciones, que no puede
cumplir plenamente con ellas. En esos casos corresponde a la Reunión de las Partes decidir la reacción ante
el no cumplimiento, aunque entre las medidas que puede adoptar se encuentran medidas de ayuda para que
la Parte conforme su conducta a lo prescrito en el Protocolo.
En la misma línea, el Comité contra el Terrorismo creado por el C. de S. (res. 1373-2001) e integrado por
los quince miembros del Consejo., pretende fortalecer la capacidad de los Estados para combatir el terrorismo.
El mandato del Comité no apuntaba inicialmente a la prestación directa de asistencia técnica a los Estados, sino
a la elaboración de prácticas idóneas y a la puesta en disposición de programas técnicos, relativos a la adopción
de legislaciones internas o a temas financieros. Sin embargo, la res. 1566 (2004), en un intento de revitalizar
sus funciones, no sólo insistió en la necesidad de que el Comité elaborase prácticas relativas a la lucha contra
la financiación del terrorismo, sino que autorizó las visitas a los distintos Estados miembros, siempre con el
consentimiento de los mismos, destinadas a la prestación de asistencia técnica para poder cumplir con el
objetivo marcado en la res. 1373 (2001). (V. Cap. XXVIII)
¡Ss1
R E F E R E N C I A S BIBLIOGRÁFICAS
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DERECHO INTERNACIONAL 577
L X X I V . SELECCIÓN D E LA N O R M A U O B L I G A C I Ó N APLICABLE
En el caso de que el órgano de aplicación sea un tribunal la parte que alegue una
norma consuetudinaria aportará todos los medios de prueba a su alcance para
determinar su existencia (y contenido). Ahora bien, sin perjuicio de ciertas reglas
respecto a la carga de la prueba ante tribunales internacionales examinadas en ún
capítulo anterior (v. Cap. XIII), nada exime al órgano jurisdiccional —internacional
o, en su caso, nacional— de acudir a cuantos otros medios de prueba fuesen
necesarios para, en el ejercicio de su función, establecer el DI aplicable al caso.
La dificultad para identificar la existencia un acto unilateral como fuente de
obligaciones internacionales (v. Cap. VII) no es menor, pudiendo también espe-
rarse en este caso que, suscitada la cuestión ante un tribunal internacional, la
parte que lo alegue se esfuerce por probar su existencia.
Parece improbable, en cambio, que se plantee ante un tribunal nacional, pues los actos unilaterales no
trascienden normalmente el plano de las relaciones interestatales y, de hacerlo, difícilmente pueden conside-
DERECHO INTERNACIONAL 581
rarse como parte integrante del ordenamiento interno del Estado del que emanan o, en todo caso, como actos
de carácter self-executing (v. infra)
Tratándose de tratados constitutivos de OI, tales regímenes pueden determinar asimismo la no aplicabilidad de
disposiciones sectoriales del derecho derivado o su particularización (por ej., el régimen especial para Canarias,
Ceuta y Melilla establecido en el Tratado de adhesión de España y Portugal a las Comunidades Europeas).
danesa, las islas Aaland, bajo soberanía noruega, Puerto Rico o Guam, patrimonio
del Congreso de los Estados Unidos (aunque el principio de libre determinación
de los pueblos reviente)... Ha de entenderse que, a diferencia de lo que ocurre con
los componentes de un Estado de estructura compleja, a los que alcanza la
presunción de territorialidad, ésta no es aplicable a estos territorios, debiendo en
consecuencia estarse a la intención de las partes. La práctica habitual de Gran
Bretaña es la de formular declaraciones —al firmar, manifestar el consentimiento
o en un momento posterior— extendiendo a dichos territorios las obligaciones
asumidas por el tratado.
3) Los territorios polémicos, poseídos por un Estado cuya soberanía otro
discute, también plantean problemas. Si bien la presunción de territorialidad les
alcanza (a condición de que el título de soberanía sea aparentemente legítimo), es
aconsejable la concreción del ámbito de aplicación de los tratados concluidos por
el Estado respecto de ellos, sobre todo cuando su objeto es la defensa, para impedir
que otros Estados se sustraigan a sus compromisos jugando con el reconocimiento
de soberanía o alegando neutralidad en el conflicto.
4) Situación peculiar es la de los territorios ocupados por un Estado que no es
su soberano, como resultado de un conflicto armado. Piénsese, por ejemplo, en la
ocupación de Cisjordania por Israel. En principio sólo procederá la aplicación en
el territorio ocupado de los tratados concluidos por el ocupante que específicamen-
te tienen que ver con el hecho de la ocupación (por ej., la IV Convención de Ginebra
de 1949 sobre la protección de civiles en tiempo de guerra), afirmación que ha de
ser matizada cuando está enjuego el bienestar de la población. Cuestión distinta
es que el Estado ocupante está obligado a observar todos los tratados aplicables
con anterioridad al territorio ocupado, siempre que sean compatibles con el status
de ocupación.
Un Estado que proceda a la anexión unilateral de un territorio que posee por
la fuerza aducirá que no está ocupado y, probablemente, pretenderá que se le
apliquen los tratados de los que sea parte. Pensemos en los Altos del Golán o en
Jerusalén Este, anexionados por Israel en 1980. El DI en vigor no admite la
conquista como fundamento de un título de soberanía, con los efectos consiguien-
tes en el ámbito del Derecho de los Tratados: por un lado, impedir que la
presunción de territorialidad abarque a los territorios anexionados; por otro,
obligar a los demás Estados a abstenerse de entrar en relaciones convencionales
con el ocupante que pretenda actuar en nombre o por cuenta del territorio ocupado
(CIJ, Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de
Africa del Sur en Namibia (Sudoeste africano) a pesar de la res. 276 (1970) del C.
de S., 1971; Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio
palestino ocupado, 2004).
5) Muy discutido ha sido en el pasado si las obligaciones consentidas por un
Estado se extendían a los territorios no metropolitanos sobre los que ejercía
jurisdicción (colonias, mandatos, fideicomisos, territorios no autónomos). Como
DERECHO INTERNACIONAL 587
Debe sin embargo evitarse que un tratado (o una resolución de una OI)
disponga la aplicación retroactiva de disposiciones restrictivas de derechos
individuales o que prevean la imposición de sanciones a particulares. La
irretroactividad de este tipo de disposiciones se configura en la mayor parte de los
ordenamientos constitucionales como un principio fundamental que no admite
excepciones (así, por ej., en el art. 9.3 de la Constitución española de 1978), por lo
que pueden resultar inaplicables por los órganos internos de los Estados al entrar
en conflicto con su Constitución (v. Cap. XVII).
Para evitar la aplicación retroactiva de una disposición convencional, cuando el tratado así lo dispone, cabe
pensar en la formulación de una reserva cuyo objeto sea diferir —y por tanto modificar— sus efectos jurídicos
en el tiempo. Una reserva también puede servir para diferir el efecto inicial de un tratado —siendo aconsejable
si el tratado es non-self-executing y el Estado no está en condiciones de adoptar en tiempo l#tegislación de
desarrollo (v. Cap. XVII)— o para excluir su aplicación a los facta pendentia. Otra cosa es que tales reservas
sean o no admisibles, lo que habrá que examinarse caso por caso (v. Cap. XI).
L X X V . D E T E R M I N A C I Ó N D E L C O N T E N I D O D E LA N O R M A U
OBLIGACIÓN APLICABLE
acudirse a los mismos medios que permiten verificar su existencia (v. supra). En
el caso de los tratados, la heterogeneidad de sus disposiciones, propiciada por el
hecho de que las partes gozan, en principio, de plena libertad para acordar su
contenido, objeto y alcance —siempre que no contradigan normas de ius cogens u
obligaciones contraídas con terceros (v. infra)— dificulta y hace poco operantes los
intentos de generalización. Cabe, no obstante, hacer las siguientes observaciones:
1) Todas las disposiciones convencionales —al igual que las resoluciones de
OI— requieren para su aplicación ser interpretadas, por lo que, en último
término, la determinación de su contenido en cada caso concreto resulta de la
operación interpretativa que realizan los órganos de aplicación, internacionales
o internos (v. infra).
2) Hay disposiciones convencionales que pueden ser excluidas no sólo median-
te reservas y cláusulas de exclusión o modificación (reservas negociadas), sino
también atendiendo a circunstancias excepcionales (aplicando cláusulas de
salvaguardia); viceversa, hay tratados que prevén (cláusulas facultativas) la
posibilidad de que las partes extiendan el ámbito obligacional (v. Cap. XI).
No han de confundirse las cláusulas de salvaguardia a las que pueden acudir las Partes en un tratado para,
en determinadas circunstancias, solicitar de un órgano internacional la suspensión de un régimen convencional
o proceder por sí mismas a la suspensión, eventualmente sometidas a alguna clase de control internacional,
con las cláusulas que permiten a los órganos de aplicación excluir un régimen convencional en un caso concreto
en situaciones definidas mediante conceptos jurídicos que les conceden una amplia discrecionalidad (por
ejemplo, la noción de orden público que permite a un juez excluir la aplicación de la ley extranjera reclamada
en principio por la regla de conflicto convenida por las partes en un tratado para regir una relación de tráfico
jurídico externo). De ser así nos encontramos con un problema de interpretación.
La fuente del trato más favorable suelen ser los tratados suscritos por el concederte con terceros, pero no
ha de descartarse que se encuentre en su legislación o prácticas internas, a menos que los negociadores la
hubieran restringido expresamente a los tratados. En todo caso, los derechos del beneficiario no tienen su base
en los tratados suscritos con los terceros (ni, eventualmente en la legislación o prácticas internas) sino en el
tratado en el que la cláusula se inserta (CIJ, Anglo-lranian OH Co., 1952).
que se concede al beneficiario el trato del tercero más favorecido siempre que esté
dispuesto a otorgar al concedente el mismo trato o un trato equivalente.
En cuanto al alcance de la cláusula, los negociadores gozan de libertad para
precisar su objeto material, los beneficiarios y la identidad de los terceros más
favorecidos que sirven de referencia. Los problemas surgen cuando la cláusula
calla o es incompleta, siendo necesario determinar sus límites implícitos y
naturales.
Un primer límite se encuentra en la regla eiusdem generis, según la cual la
disposición cuyo beneficio se pretende ha de identificarse con el objeto propio de
la cláusula; a este respecto debemos precisar que, cuando no es otra la intención
de las partes, el objeto de la cláusula coincide con el del tratado que la inserta. La
regla no es siempre de fácil aplicación. Así, por ej., las cláusulas insertas en los
tratados bilaterales de protección de inversiones, ¿resultan aplicables a las
mecanismos de arreglo de controversias entre el Estado huésped de la inversión
y los inversores de la otra parte previstos en ellos? Si en 1952 (Anglo Iranian Oil
Co.) la CIJ había concluido que la cláusula de nación más favorecida no tenía nada
que ver con los asuntos jurisdiccionales entre los Estados, el laudo arbitral en el
asunto Ambatielos (1956) recomendaba atender "a la intención de las partes
según se deduzca de una interpretación razonable del tratado".
En el asunto Maffezini c. España (2001) el Tribunal arbitral CIAD1 entendió que, a pesar del silencio de la
cláusula de la nación más favorecida contenida en el Acuerdo de protección de inversiones entre España y
Argentina, debía entenderse aplicable a las disposiciones sobre arreglo de controversias entre cada una de las
partes y los inversores de la otra, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, la posición de España y de
Argentina durante la negociación del Acuerdo. Consecuentemente, el Tribunal admitió la invocación por el
inversor argentino (Maffezini) de las disposiciones sobre arreglo de controversias del Acuerdo sobre protección
de inversiones entre España y Chile que, a diferencia del hispano-argentino, no exige someter la controversia
a los tribunales nacionales del Estado de inversión antes de acudir al arbitraje internacional. El mismo criterio
ha sido seguido por los Tribunales arbitrales en Siemens (2004) y Camuzzi (2005)
No obstante, esta solución ha sido matizada en otros casos decididos por tribunales arbitrales CIADI. De
hecho la han descartado los laudos pronunciados en Salini Costruttori c. Jordania, 2004, Impreglio, 2004, y
Piama, 2005 Invocar las reglas sobre arreglo de controversias que figuran en un tratado con base en la cláusula
de la nación más favorecida, se dice en el último de estos laudos, sólo es posible cuando "no existe la menor
duda" sobre la intención en ese sentido de las Partes en el tratado que incorpora la cláusula.
En segundo lugar, a menos que se estipule otra cosa, el beneficiario sólo puede
reivindicar el trato de la nación más favorecida para sí mismo o, en su caso, para
las personas y cosas en situación análoga a la de las personas y cosas del tercero
que reciben el trato más favorable.
Así, por e j , si el trato más favorable se concede a los comerciantes nacionales de un tercer Estado, la
-cláusula sólo podrá aprovechar a los comerciantes nacionales del beneficiario y no a otras personas. No es dif ícil
imaginar los problemas que pueden surgir en la práctica al aplicar esta regla.
considerado. Los dos supuestos más característicos son los que interesan a los
miembros de una unión aduanera o de una zona de libre cambio y a los países en
desarrollo.
Por lo que se refiere a los miembros de una unión aduanera o de una zona de libre cambio, sus objetivos
se verían frustrados si otros Estados pudieran acceder a sus ventajas en virtud de la cláusula de la nación más
favorecida. Piénsese, por ejemplo, en el caso de la CE. En la práctica, este supuesto ha sido excluido del ámbito
de aplicación de la cláusula en la mayoría de los tratados comerciales (el propio GATT lo recoge en su art. XXIV).
Dicha práctica, sin embargo, ha sido valorada de distinta manera: para unos es prueba de la existencia de una
norma general que salva la imprevisión de los negociadores; para otros, demuestra que tal norma no existe y
que, en consecuencia, a falta de disposición expresa, las ventajas que se conceden los miembros de una unión
aduanera o de una zona de libre cambio se extienden a los beneficiarios de la cláusula. La CDI, por su parte,
no se atrevió a mencionar esta excepción como norma general en su proyecto de arts. dada la oposición de los
entonces países socialistas a admitirla.
En cuanto a los países en desarrollo, el quebrantamiento de la cláusula de la nación más favorecida en sus
relaciones con los países desarrollados ha formado parte, desde hace décadas, de su reivindicación de un
nuevo orden económico internacional en el que, frente a la igualdad formal entre Estados, debía imponerse el
principio de la desigualdad compensadora (v. Cap. III). Fruto de esta reivindicación ha sido la aceptación, como
un componente del sistema del GATT, del tratamiento preferencial de los países en desarrollo por los
desar rollados, sin reciprocidad ni aplicación de la cláusula de la nación más favorecida en favor de los últimos.
La CDI se hizo eco de esta evolución en su proyecto de arts.
En ese papel de criterio subsidiario cuando los tratados taltan encontramos la reciprocidad, por ej, en el
régimen de reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras (arts. 952-953 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil española), planteando siempre engorrosos problemas de aplicación.
L X X Y I . LA I N T E R P R E T A C I Ó N D E LAS N O R M A S Y
OBLIGACIONES INTERNACIONALES
Esta concepción finalista, que propugnael recurso a los métodos teleológico, sociológicoy comparado, tuvo
una expresión radical en A. Álvarez —"la letra mata, el espíritu vivifica"—, quien llegó a admitir la modificación
del tratado por vía de interpretación cuando su texto, en virtud del dinamismo déla vida internacional, condujese
a injusticias manifiestas o resultados contrarios a sus fines.. La mayoría, recelosa deí aliento pretoriano de los
jueces, rechaza, sin embargo, un planteamiento que estimula la legislación judicial, la revisión de los tratados
so pretexto de interpretación .
El art. 32 añade, por otra parte, que podrá acudirse a medios de interpretación
complementarios, como los trabajos preparatorios y las circunstancias de celebra-
ción del tratado (interpretación histórica), bien para confirmar el sentido resul-
tante de la aplicación del art. 31, bien para determinar dicho sentido cuando
aquella interpretación lo deje ambiguo u oscuro o conduzca a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable.
Las reglas de interpretación contenidas en los arts. 31 y 32 de la CV son
expresión de normas de DI consuetudinario, como ha reconocido la CIJ en
múltiples ocasiones (por ej., recientemente en Soberanía sobre Pulau Litigan y
Pulau Sipadan, 2002; Licitud del empleo de la fuerza, 2004). Además, tienen
carácter dispositivo, en la medida en que las partes en un tratado pueden regular
su interpretación como tengan por conveniente.
Sin embargo, los tratados son el fruto de procesos negociadores en los que el
afán por lograr un acuerdo se salda a menudo con textos oscuros o ambiguos, o
recurriendo a conceptos vagos y genéricos que obligan al intérprete a trascender
el texto, empleándose a fondo en la interpretación lógico-sistemática y teleológica
y recurriendo a las demás reglas (y técnicas) de interpretación. La interpretación
se convierte así en arte, la ars legis; un arte en el que, sin embargo, el intérprete
ha de contener su capacidad creativa por la exigencia de aplicar —que no
inventar— el Derecho.
• -r
3) Toda norma pertinente de DI aplicable en las relaciones entre las partes, esto
es, los demás tratados celebrados entre las partes y las normas de DI general
(contexto normativo) que les sean oponibles. Esta regla adquiere especial impor-
tancia en los casos en que el tratado emplea términos a los que el DI general u otros
tratados celebrados entre las partes atribuyen un determinado sentido o cuando
expresa una norma de DI general.
Cuestión distinta, aunque solapada, es la que plantea la concurrencia y
eventual conflicto del tratado objeto de interpretación con otros tratados o normas
consuetudinarias aplicables (v. infra)
El grupo de estudios creado por la CDI sobre la diversificación y ampliación del DI y el riesgo de su
fragmentación se ha referido (2006) a la "integración sistémica" de un tratado partiendo de dos presunciones,
establecidas por la jurisprudencia internacional: 1) en todas las cuestiones que el tratado no resuelva de manera
expresa (o de modo diferente) debe entenderse que las partes consideran aplicables a efectos interpretativos
otros tratados, el DI consuetudinario y los principios generales del Derecho (s. arbitral en el asunto Georges
Pinson, 1928; CIJ, Plataformas petrolíferas, 2003); y 2) las partes no pretenden actuar en contradicción con otras
normas u obligaciones internacionales (CIJ, Derecho de paso por el territorio indio, 1957) (V. Cap. I).
El laudo en el asunto Petroleum Development Ltd. v. Shelkh otAbu Dhabi(\%1) resulta ilustrativo, aun
cuando vaya referido a un contrato entre un Estado y un inversor extranjero. El árbitro estimó que la concesión
de hidrocarburos otorgada en 1939 por el jeque de Abu Dhabí a Petroleum Development Ltd. sobre su territorio
no debía entenderse extendida a la plataforma continental, noción entonces desconocida, basándose en que
ha de presumirse que quien cede derechos de propiedad de gran valor no tiene la intención de disponer más
que de los títulos que posee en el momento de la cesión.
Por el contrario, en el asunto de la Plataforma continental del Mar Egeo (1978) la CIJ, forzada a interpretar
la reserva formulada por Grecia en 1931 al Acta General de Arbitraje (1928) por la que excluía la jurisdicción
de la Corte en las diferencias relativas al estatuto territorial, estimó que la reserva afectaba también a las
diferencias sobre la plataforma continental porque, dadas las circunstancias y el objetivo de aquélla, debía
presumirse que el sentido del estatuto territorial estaba llamado a evolucionar con el Derecho y revestir en todo
momento la significación que podían darle las normas en vigor.
Las opciones sincrónica en un caso y evolutiva en otro responden, si embargo, al mismo objetivo, interpretar
restrictivamente cesiones de soberanía. Las referencias al territorio excluyen la plataforma continental,
concepto sobrevenido, porque no cabe presumir que la intención del soberano es extender una concesión a
nuevos espacios sometidos a su jurisdicción, pero la incluyen cuando de lo que se trata es de limitar el elenco
de controversias cuya solución pone el soberano en manos de un tercero.
En general, con las salvedades ya hechas, los tratados de límites y régimen fronterizo deben ser
interpretados conforme al significado de los términos y a las normas vigentes en el momento de su conclusión.
El juez Weeramantry, que en Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (1997) se manifiesta por la evaluación continua
del impacto medioambiental según las normas aplicables en el momento de la evaluación, sostiene dos años
después (Isla Kasikili/Sedudu, 1999) que las expresiones empleadas por Alemania y Gran Bretaña en el tratado
(1890) para fijar la frontera en el río Chobe deben interpretarse según el sentido que tenían en la época en que
se celebró el tratado.
la concepción subjetivista, ansiosa por colocar los trabajos preparatorios a la altura del texto en la búsqueda de
la verdadera intención o voluntad de las partes, se hayan lanzado las críticas más fuertes al planteamiento
jerarquizado adoptado por la Convención.
el art. 34.4 de la CV al objeto y fin del tratado no tiene finalmente otra significación que la de autorizar al intérprete
de un tratado plurilingüe a escoger la interpretación que, en su opinión, corresponde mejor al objeto y fin del
tratado en el caso de que la aplicación de los arts. 31 y 32 de la CV no permita eliminar una diferencia de sentido".
Por último, los textos oficiales no auténticos, suscritos por los negociadores sin
reconocerles el valor de documentos que hacen fe, y las traducciones oficiales,
preparadas por las partes o por una OI, no se benefician del régimen del art. 33
de la CV, pero son relevantes en la medida en que se acuda a ellos como medios
de interpretación complementarios.
También resultan determinantes las posibles declaraciones interpretativas que los Estados miembros de
la 01 hayan podido formular en el momento de la adopción de la resolución.. Si las declaraciones interpretativas
formuladas conjuntamente por los Estados partes en un tratado merecen la calificación de interpretaciones
auténticas (v, supra), las declaraciones colectivas de los Estados miembros de una 01 hechas al adoptarse una
resolución se consideran —al igual que las declaraciones unilaterales o de una institución— parte de los trabajos
preparatorios, recurriéndose a ellas para confirmar el resultado de la operación interpretativa (v, por ej, en
relación con la CE, TJCE, Auer, 1979, y Egle, 1992),
En ocasiones puede ser objeto de una utilización desviada para escamotear la publicidad de los
compromisos internacionales adquiridos y forzar discretamente las normas constitucionales que rigen su
conclusión y su recepción y aplicabilidad interna.
debiendo confundirse uno y otro plano. Por otro lado, para determinar el carácter
más específico de una norma respecto de otra es preciso tener presentes todos los
elementos del contexto. Por último, ambos principios actúan en DI con carácter
supletorio, de manera que si un tratado dispone que está subordinado a otro
tratado o a una determinada costumbre prevalecen estos últimos. Todo ello sin
perjuicio de que en lo que no se encuentre regulado por la norma más específica
será de aplicación la norma general.
El grupo de estudio de la CDI sobre la diversiíicación y ampliación del DI y el riesgo de su fragmentación,
después de justificar el principio de la lex specialis, advierte (2006) que hay ciertos tipos de leyes generales que
prevalecen en todo caso, a saber, cuando la aplicación de la ley especial pueda frustrar el propósito de la ley
general, perjudicar el equilibrio de derechos y obligaciones establecido por ésta o afectar negativamente a
terceros beneficiarios de la ley general. El mismo criterio es aplicable a la lex posterior.
Por otra parte, se han aducido diversas razones para que —a salvo las normas
consuetudinarias que han sido objeto de codificación— tiendan a prevalecer las
reglas convencionales sobre cualesquiera otras: 1) la tangibilidad que les confiere
su carácter escrito; 2) su habitual condición particular o especial respecto de la
norma consuetudinaria; 3) el hecho de que en el origen de una norma consuetu-
dinaria incompatible con un tratado anterior se encuentra siempre su infracción
por al menos una de las partes y la falta de reacción de las otras... Todas estas
razones, sin embargo, tienen relevancia en el plano sociológico —en términos
estadísticos—pero no en el normativo. Aunque no sealo normal, es perfectamente
posible que una norma consuetudinaria —tanto particular como general—
posterior a un tratado prevalezca sobre sus disposiciones.
3) En tercer lugar, en virtud del principio de armonización, las normas en
concurrencia o en conflicto deben ser interpretadas, en la medida de lo posible, de
forma que resulten compatibles entre si (v. supra).
&
337. Concurrencia y conflicto entre tratados: tratados sucesivos sobre
la misma materia. Cláusulas expresas
La concurrencia de distintos tratados en la regulación de una misma materia
o situación es hoy frecuente, dando en ocasiones lugar a conflictos entre sus
disposiciones. La inflación convencional propiciada por la cooperación internacio-
nal y el solapamiento de la actividad de las OI lo explica en buena medida. A ello
se añade que lo que aparece como objeto principal de un tratado se presenta en otro
como objeto secundario.
Así, por ej, ei hecho de que numerosos tratados se ocupen de la homologación de las decisiones judiciales
extranjeras en general no empece el que un tratado sobre transporte de mercancías prevea el reconocimiento
y ejecución en los Estados partes de las decisiones dictadas sobre esta materia.
disposiciones de ambos tratados son "hasta tal punto incompatibles" que sólo cabe entender al primero
tácitamente abrogado por el segundo (art. 59.1 .b de la CV, v. Cap.. XIII).
Los interrogantes que plantea el art. 30.3 (y 4.a) son más alarmantes cuando
el órgano de aplicación ha de plantearse cuál es la fecha crítica para determinar
la posterioridad de un tratado: ¿la fecha de adopción, de autenticación, de
manifestación del consentimiento, de entrada en vigor...? La cuestión puede
carecer de importancia si los tratados no presentan disposiciones incompatibles
entre sí y procede la aplicación del principio lex specialis; cobra en cambio toda su
relevancia en caso contrario.
La opinión de que la fecha crítica es la de la adopción —o, en su caso, de la
autenticación del tratado—, basada en que en ese momento se plasma una nueva
intención legislativa, fue ampliamente compartida en la Conferencia de Viena,
pero su adecuación a la realidad depende de las circunstancias. Generalmente
acertada en la relación entre dos tratados bilaterales sobre la misma materia
suscritos por los mismos Estados, puede no serlo en la relación entre un tratado
multilateral y otro bilateral o entre tratados multilaterales.
En el caso de dos tratados bilaterales entre las mismas partes y sobre la misma materia es difícil imaginar
que la manifestación del consentimiento y la entrada en vigor pueda verificarse antes respecto del tratado
adoptado en segundo lugar; consecuentemente, en este caso es razonable Identificar la fecha crítica con la
fecha de adopción o de autenticación del tratado.
La situación es muy distinta cuando Estados que han adoptado un tratado bilateral participan en la adopción
de un tratado multilateral sobre la misma materia con disposiciones incompatibles, procediendo a la ratificación
del tratado bilateral después de haber consentido el multilateral. En estas circunstancias no parece razonable
sostener que la fecha de la adopción determina la posterioridad del tratado multilateral,
En otras palabras, el art. 307 del TCE toma como punto de partida —en
consonancia con la regla codificada en el art. 30.4 de la CV— la observancia de los
acuerdos anteriores, proponiendo la solución de los conflictos en favor de las
obligaciones comunitarias a través de medios conformes en principio con el DI (la
renegociación de los acuerdos anteriores, su sustitución por acuerdos celebrados
por la CE en los ámbitos de su competencia o, en último extremo, su denuncia).
No ha de ocultarse, sin embargo, que la capacidad de influencia de los Estados
miembros debidamente concertados limita, si no elimina, la capacidad de resisten-
cia de los terceros.
El TJCE ha afirmado que, en virtud del DI general, si un Estado asume una obligación contraria a derechos
que le son reconocidos en un tratado anterior renuncia a ejercer estos derechos en la medida necesaria para
la ejecución de la nueva obligación, entendiendo que cuando el art. 307 del TCE habla de derechos se refiere
a los derechos de terceros y cuando habla de obligaciones alude a las obligaciones de los Estados miembros;
en otras palabras, los Estados miembros no pueden prevalerse de derechos reconocidos en su favor en tratados
internacionales anteriores para sustraerse a las obligaciones derivadas de su participación en la CE (v., por ej,
Conegate, 1986; Deserbaís, 1988).
No obstante, el TJCE ha admitido que la exigencia de respeto del acuerdo anterior puede en ocasiones
producir efectos en las relaciones inlracomunitarias, determinando la inaplicabilidad de una obligación
618 LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES..
comunitaria respecto del Estado miembro considerado, tal es el caso cuando el tratado anterior impone
obligaciones de carácter multilateral, es decir, exigibles por todas las partes en él (Levy, 1993; Evans Medical,
1995).
Por otra parte, al acontecer las sucesivas ampliaciones de las Comunidades se ha entendido que el criterio
sentado en el art . 307 es igualmente aplicable por extensión a los tratados celebrados por los nuevos miembros
con terceros antes de la adhesión, reflejándose asi en las Actas anejas a los Tratados de adhesión (por ej, en
el art. 5 del Acta aneja al Tratado de adhesión de España y Portugal, 1985). Ello no ha impedido, sin embargo,
la articulación en dichas Actas de reglas particulares en relación con determinados acuerdos anteriores (por ej,
los acuerdos de pesca suscritos por España).
La regla contenida en el art. 307 del TCE se extiende igualmente, a nuestro juicio, a los acuerdos concluidos
por los Estados miembros con terceros antes de la asunción o el ejercicio efectivo de competencias por la CE
y tras la entrada en vigor del TCE. Lamentablemente no fue ése el criterio del TJCE en algunos casos que
interesaban derechos pesqueros de España —aún no miembro de la CE— pactados con Estados miembros
de la Comunidad, antes de que ésta ejerciera competencias en materia de pesca (v, por ej, Arbelaiz-Emazabel,
1981).
Una segunda situación se da cuando los tratados suscritos por los Estados
miembros con terceros son posteriores a las obligaciones comunitarias con las que
resultan incompatibles. En el ámbito comunitario el Estado miembro podrá ser
objeto del recurso por incumplimiento ante el TJCE previsto en los arts. 226-228
del TCE; pero, más allá de dicho ámbito, en caso de incumplimiento del tratado
suscrito, deberá hacer frente a su responsabilidad internacional frente a los
terceros (a menos que prospere la alegación de la causa de nulidad prevista en el
art. 46 de la CV, lo que parece problemático). (V. Cap. XII)
sión de tales poderes y prácticas, lo que aporta una cierta dosis de incertidumbre
al marco constitucional de la Organización.
¿Qué sucede si el órgano de aplicación se enfrenta a una resolución de una OI
que considera contraria a dicho marco? La necesidad de protegerlo debería
conducir al establecimiento de controles jurídicos adecuados para verificar la
conformidad de la resolución con los preceptos que le sirven de fundamento. Sin
ellos la supremacía del tratado constitutivo —y de las reglas de la Organización—
gozará del éxito de la palabra, pero su aplicación estará a merced de las
interesadas interpretaciones políticas de los Estados miembros. Están enjuego la
seguridad jurídica y el delicado equilibrio entre la soberanía de los Estados y las
competencias de la Organización.
Ese control ha sido instaurado en las Organizaciones de integración, al
acompañarse la atribución de amplias competencias normativas con la creación
de un guardián judicial del respeto de los tratados constitutivos.
Este es, particularmente, el caso de las Comunidades Europeas, concebidas por el propio TJCE como "una
Comunidad de Derecho en la medida en que ni sus Estados miembros ni sus Instituciones pueden sustraerse
al control de la conformidad de sus actos con la Carta Constitucional que constituye el Tratado" (Los Verdes,
1986). El mismo modelo siguió el Acuerdo de Cartagena (Pacto Andino, hoy Comunidad Andina).
Más allá del privilegiado espacio que forman estos sistemas desarrollados, el
control judicial es inexistente o muy débil. Significativo es, en este sentido, el
estrecho margen dejado a la Corte de La Haya para examinar la legalidad de los
actos de los órganos de las NU y de los Organismos especializados a la luz de sus
Cartas constitutivas.
El sistema del control se completa con dos vías procesales de carácter inciden-
tal: 1) la excepción de ilegalidad (art. 241 TCE); y 2) la cuestión prejudicial de
validez (art. 234.b TCE):
1) Por los mismos motivos por los que se confiere jurisdicción al TJCE para
conocer en anulación, y aun expirado el plazo para la interposición de tal recurso,
es posible plantear una excepción de ilegalidad de un reglamento —o de cualquier
otro acto del que dimanen efectos análogos (TJCE, Simmenthal, 1978)— en el
marco de un procedimiento ante el TJCE o el TPI con el fin de que sea declarado
inaplicable al proceso en causa (art. 241 TCE). La sentencia del TJ carece, en este
caso, de efectos erga omnes, lo que no quita para que la Institución afectada se vea
obligada, por evidentes imperativos de seguridad jurídica, a tomar las medidas
oportunas para borrar del mundo del Derecho la ilegalidad que se le achaca.
DERECHO INTERNACIONAL 621
Esta vía procesal está en principio abierta a todos los titulares, privilegiados o no, de acción pero,
evidentemente, dados los límites impuestos a los particulares para interponer recursos de anulación contra
actos normativos generales, serán ellos sus principales beneficiarios.
Orden internacional. Sin embargo, las posibilidades procesales que abre este
remedio de control de constitucionalidad son muy limitadas:
1) Los Estados carecen por esta vía de legitimación activa. Sólo la AG, el
Consejo de Seguridad y otros órganos de las NU o de Organismos especializados
autorizados por la AG disponen de legitimación para solicitar de la Corte una
opinión consultiva (art. 96 de la Carta).
La preceptiva habilitación de la Asamblea alcanza hoy a cuatro órganos más de las NU, entre los que se
encuentra uno principal (el CE y S), así como a todos los Organismos especializados (salvo la UPU) y al OIEA.
La legitimación para solicitar opiniones consultivas podría, no obstante, ensancharse de hacer caso a las voces
que claman para que la AG autorice al efecto al Secretario General de la ONU y, aun, al Alto Comisionado de
las NU para los Refugiados. Más atrevido todavía sería proponer el derecho de los grupos regionales de la
Asamblea a solicitar opiniones sobre la conformidad con la Carta de las resoluciones de sus órganos.
y del TAOIT, art. XII, que prevén la apelación definitiva y obligatoria de sus sentencias ante la CIJ); sea las
relativas a la aplicación de acuerdos de sede (por e j , Convenio de NU con Estados Unidos, 1947) o sobre los
privilegios e inmunidades de las Organizaciones (por ej, Convenio sobre privilegios e inmunidades de las NU,
1946); sea las que afecten a la incompatibilidad de un tratado, en el que sean partes OI, con ius cogens
preexistente (art. 66 de la CV de 1986).
Nadie duda, como ha puesto de relieve Carlos Espósito, de la fuerza moral, del
carácter autoritativo, de las opiniones consultivas.
Así se demostró, por ej, cuando la Asamblea de la OMI anuló la elección del Comité de Seguridad Marítima
declarada inconstitucional por la Corte y eligió un nuevo Comité respetando los criterios establecidos en la op.
cons. (Composición del Comité de Seguridad Marítima de la Organización Intergubernamental Consultiva de
la Navegación Marítima Internacional, 1960); o cuando la AG revisó el Estatuto del TANU (res. 957 (X), de 1955)
para posibilitar la apelación de sus sentencias ante la CIJ, que había afirmado su irrecurrible obligatoriedad
(Efectos de las sentencias del TANU, 1954).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Además de la biblio. general sobre tratados y resoluciones de OI (Cap. VIII), la biblio. sobre la
costumbre internacional (Cap. XIII) y la biblio. s o b r e el c u m p l i m i e n t o del DI (Cap. X V ) , pueden
consultarse los trabajos que se indican a continuación:
1. Sobre la selección de la norma u obligación aplicable, encontr amos biblio específica sobre
algunas cuestiones Así, en relación con el efecto de los tratados para terceros: C. Chinkin, Third
Parties in IL, Oxford, 1993 En cuanto al ámbito de aplicación temporal del DI, en lengua
626 LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES...
l e n g u a s , M. Bedjaoui, Nouvel Ordre Mondialet controle de la legalité des acles du Conseil de Sécurité,
París, 1994; tb. la nota de T.M. Franck, "Thc 'powers of apprecialion': Who is the ultímate guardian
ofUNlegalily?", AJIL, 1992, 519; id., "The Political and the Judicial Empires: Musí ThercBe Conflici
over Conflict-Rcsolution?", en International Law on the Eve of 2F' Century, NU, Nueva York, 1997,
621; S. Torres Bernárdez, "Some Considerations on the Respective Roles of the Security Council and
the International Court of lustice with Respect to 'the Prevention of Aggravation of Disputes' in the
Domain of the Pacific Settlement of International Disputes or Situations", ib., 663; S.D. Murphv,
"The Security Council, Legitimacy, and thc Concept of Collective Security after the Cold War",
Columbio. JTL, 1994, 201; B. Fassbendcr, "Quis judicabit? The Security Council, Its Powers and Its
Legal Control", EJIL, 2000, 219; K. Zemanck, "Is the Security Council the Solé ludge of its Own
Legality?", en E. Yakpo y T. Boumedra (eds.), Liber Amicorum Bedjaoui, cit., 629. En relación con
la consideración de recientes resoluciones del C. de S. por el TJ déla VE, T.Blázquezy C Espósito,
"Los límites al control judicial de las medidas de aplicación de la política exterior en los asuntos
AhmedAli Yusuf/Al Barakaal Internacional Foundation y Yassin Abdullah Kadi", REDE, 2006, 123.
¡3»
Capítulo XVII
La aplicación de las normas y obligaciones
internacionales en el orden interno
L X X I X . LA I N C O R P O R A C I Ó N D E L A S N O R M A S Y O B L I G A C I O N E S
INTERNACIONALES
de un tratado se incorporan también al ordenamiento interno sus cláusulas finales, donde esta cuestión suele
estar regulada, y que, en su defecto, es obligado el reenvío a las normas generales del DI en la materia.
3) Que la publicación sea íntegra supone la inserción del texto completo del
tratado, conste en uno o más instrumentos conexos, así como, en su caso, de
cualesquiera otros documentos anejos o complementarios y, en los tratados
multilaterales, de la relación de partes, reservas, declaraciones u objeciones que
se hayan formulado.
En España se trata de una exigencia legal (art. 1.5 del C.c.) que el Decreto 801/1972 había anticipado con
más detalle (art. 29). El Decreto 801/1972 (arts. 29 y 31) prevé también la publicación del instrumento por el que
se manifiesta el consentimiento de España, si lo hay, y a ella debería añadirse la del acto de autorización de
las Cortes, de haberse producido. No obstante, la falta de este requisito reglamentario no ha de entenderse
obstativa de la aplicación del tratado.
les a los que se dirigen, sin pronunciarse sobre la forma en que habrá de
asegurarse su observancia interna.
En el primer caso, que es el de los actos obligatorios adoptados por las
instituciones de la CE (el Derecho comunitario derivado), la eficacia interna es
directa e inmediata, no pudiendo condicionarse a acto alguno de recepción ni
supeditarse a la publicación oficial en los diarios nacionales, que el TJCE ha
considerado contraria a Derecho comunitario (Varióla, 1973).
Los Estados miembros de la CE han adaptado sus ordenamientos a tal fin. Así, en Gran Bretaña, la
European Communities Act (1972, art. 2.1); en Irlanda la misma Constitución (art. 29), modificada al efecto en
1972.
Una de las sentencias que en España lo ha expuesto con mayor nitidez es la de 10 de marzo de 1998 (Sala
3a del TS) que, tras referirse a la entrada en vigor internacional y al doble papel de la publicación oficial (al
introducir en el Derecho interno las normas contenidas en los tratados y facilitar su aplicación directa por los
órganos estatales), llama la atención sobre una tercera condición para que la aplicación directa se produzca:
"el carácter self-execuüng de sus disposiciones, es decir, que su redacción sea lo suficientemente precisa para
consentir esa aplicación directa sin necesidad de un ulterior desarrollo legal y reglamentario que represente la
voluntad de los Estados contratantes".
Así, el art. 50.2 de la Constitución austríaca dispone que, al autorizar la conclusión de un tratado, el
Congreso Nacional puede acordar que dicho tratado se cumpla a través de leyes que habrán de dictarse con
este fin. Los arts. 65.1 y 66.2, por su parte, disponen respecto de los tratados que no requieren autorización
parlamentaria que el Presidente federal o el Gobierno pueden disponer, en el momento de su estipulación, que
se cumplimenten mediante decretos u ordenanzas al efecto.
Es, por lo menos, dudoso que en países donde rige un régimen de recepción automática y se carece de
una previsión similar a la de la Constitución austríaca, pronunciamientos del Gobierno o de las Cámaras
contrarios a la aplicación directa vinculen a los órganos de aplicación judiciales a menos que se formalicen en
ley. En Estados Unidos, a pesar de que el art, VI de la Constitución afirma que los tratados son parte del Derecho
interno, en caso de conflicto entre un tratado y una ley posterior del Congreso prevalece esta última, de acuerdo
con la jurisprudencia. Consecuentemente, una ley que disponga que un tratado no es directamente aplicable
o no goza de eficacia directa en el ordenamiento interno (caso, por ej, de la Uruguay Round Agreements Act,
art. 102, respecto del Acuerdo de la OMC y sus acuerdos anejos, o de la declaración III, 1 del Senado al autorizar
la ratificación del Convenio contra la Tortura, de 1984) será vinculante para los tribunales de los Estados Unidos.
Un buen ejemplo del carácter político de la decisión sobre la aplicación y eficacia directa de una obligación
lo ofrecen las directivas comunitarias, que obligan al Estado miembro destinatario a alcanzar un determinado
resultado, dejando a su elección la forma y los medios (art. 249 TCE). Sin embargo, hay directivas reconociendo
derechos a los particulares en términos tan precisos e incondicionales que el TJCE no ha dudado en afirmar
su eficacia directa vedical, una vez expirado sin éxito el plazo de su transposición, a fin de sancionar al Estado
incumplidor evitando que pueda sacar provecho de su omisión.
Otro ejemplo que avala esta afirmación, extraído de la práctica judicial española, lo ofrece el Convenio de
Cooperación Cultural entre España y Argentina, de 23 de marzo de 1971, según el cual "las partes convienen
en reconocerse mutuamente los títulos académicos de todo orden y grado tal como los otorga o reconoce el otro
oficialmente" (art. 2). Hasta 1996 numerosos pronunciamientos del TS español reconocieron la aplicación
directa del precepto, determinando la extensión automática al territorio español de los títulos académicos
otorgados por Argentina (por ej, s. 21 de mayo de 1987). Sin embargo, a partir de 1996 el TS dio un giro
jurisprudencial —difícilmente explicable— endosando el criterio de la Administración para la que la aplicación
del Convenio no debe conducir a la homologación automática de los títulos de educación superior, siendo
preciso comprobar previamente que los títulos se han obtenido tras seguir un proceso de formación equivalente
al que se exige en España para lograr títulos equivalentes (por e j , s. de 2 de diciembre de 1996).
ser el DI canon de constitucionalidad de las leyes en España; en el caso de las disposiciones de carácter
reglamentario, en cambio, su incompatibilidad con una norma u obligación internacional podrá determinar su
nulidad, verificable en el orden contencioso-administrativo (v, infra).
Debe tenerse presente, por otra parte, el papel que en España corresponde al Consejo de Estado. La LOCE
dispone la consulta preceptiva de los anteproyectos de leyes y disposiciones reglamentarias que hayan de
dictarse en ejecución de tratados (art.. 21.2 y 22.2). Cabe entender que estas disposiciones se extienden a los
supuestos de ejecución de actos de OI y en este sentido se han orientado la práctica y la jurisprudencia en
relación con los actos emanados de las instituciones comunitarias (v„ por ej, TS, s. de 14 de septiembre de
1994).
tratados que recayesen sobre materias atribuidas total o parcialmente a su competencia. El tercero —el
gallego— al nacer amputado de esta extremidad presagió un cambio de rumbo que luego no se verificó, pues
los Estatutos posteriores se reintegraron a la senda marcada por los textos vasco y catalán, con excepción de
los de Cantabria, La Rioja y la Comunidad Valenciana; algunos Estatutos (Murcia, Aragón) extendieron incluso
la previsión de ejecución autonómica a los actos normativos de las OI que afecten a materias de su competencia,
lo que interesa particularmente desde la perspectiva del Derecho comunitario derivado.
El proceso de reformas estatutarias iniciado en el año 2005 presagia algunos avances en esta materia. Así,
la LO 1/2006 de reforma del Estatuto de la Comunidad Valenciana incorpora un nuevo Título VII sobre acción
exterior en el que de forma expresa se afirma que corresponde a la Comunidad ejecutar los tratados y convenios
internacionales, así como las resoluciones y decisiones de las OI de las que España sea parte, en todo aquello
que afecte a las materias de su competencia (art. 62.1 .e). Por su parte, la LO 6/2006 de reforma del Estatuto
de Cataluña, además de retocar la redacción del antiguo art. 27.3 (ahora art. 196.4), incluye un nuevo precepto
relativo a la UE en el que se afirma que "la Generalitat aplica y ejecuta el derecho de la UE en el ámbito de sus
competencias", añadiendo que "la existencia de una regulación europea no modifica la distribución interna de
competencias que establecen la Constitución y el presente Estatuto".
No cabe, pues —a menos que se haya procedido por los órganos competentes
del Estado a la suspensión de la aplicación de un tratado como contramedida o a
la invocación de su violación grave como causa para suspenderlo o terminarlo (v.
Caps. XIX y XX)— desdeñar la aplicación de una disposición convencional
arguyendo que no la aplican —o la aplican con una interpretación diferente— los
órganos domésticos del país de la nacionalidad de quien solicita la aplicación, o
asumíF una posición dualista sólo porque esa es la que adoptan los órganos
extranjeros conforme a su propio sistema legal.
No obstante, la falta de reciprocidad puede tener trascendencia para los
órganos internos de aplicación cuando éstos ejercen, conforme al tratado, compe-
tencias discrecionales (por ej., en materia de extradición).
650 LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES...
Sentado lo anterior, conviene tener en cuenta las dificultades con las que se
topan los órganos internos al interpretar un tratado o una resolución de una OI:
1) Algunos de los medios de interpretación enunciados en la CV (1969) no son
de fácil aplicación. Tal es el caso, en primer lugar, de los trabajos preparatorios y
las circunstancias de celebración (v. Cap. XVI); con frecuencia los órganos
internos sólo tienen en cuenta los domésticos, que llevaron a la formación de la
voluntad del Estado en obligarse por el tratado (por ej., los debates previos a la
autorización parlamentaria, los actos formales de autorización parlamentaria
DERECHO INTERNACIONAL 651
Así, por ej, hasta 1990 el Conseil d'État francés no se consideraba competente para resolver las dudas
Interpretativas que pudieran plantear los tratados, sometiéndolas al Ministerio de Asuntos Exteriores; tras un
cambio en su jurisprudencia (s. de 29 de junio de 1990), el Conseil sigue consultando al Ministerio, pero no se
considera ya vinculado por sus opiniones.
Cuestión distinta es que los jueces puedan contar con el auxilio del Ministerio
de Asuntos Exteriores o de otros Departamentos, como el de Justicia, solicitándo-
les materiales o informaciones que faciliten la interpretación de un tratado o de
una resolución de una OI, así como para determinar la existencia de normas de
DI consuetudinario. También merece consideración la posibilidad prevista en
algunos países —Estados Unidos es emblemático— de que el Ejecutivo pueda
intervenir amicus curiae en el procedimiento judicial para hacer valer una
determinada interpretación
En España, como en numerosos países latinoamericanos, los órganos judicia-
les han afirmado tradicionalmente en términos amplios su competencia para
interpretar por sí mismos los tratados.
No obstante, en España esa libertad de interpretación puede desfallecer —dejando aparte los supuestos
en que procede el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJCE (v. infra)— en los casos en que su
ejercicio roza el "orden público internacional", presente "cuando se incide en cláusulas propiamente políticas,
y más generalmente en aquellos casos en que puedan apreciarse derivaciones que afectan a la órbita de las
relaciones entre Estados" (s, TS de 20 de enero de 1969).
• Nada impide a los órganos judiciales en España, por lo demás, servirse de las
diligencias para mejor proveer, aunque no suelen hacerlo, para requerir la
colaboración del Ministerio de Asuntos Exteriores o de otros Departamentos.
El margen de libertad de los órganos de la Administración activa, sometidos al
control de la jurisdicción contencioso-administrativa, es en cambio más reducido.
Cuando su interpretación es impugnada por los administrados o, en términos más
generales, siempre que surgen dudas o discrepancias, es preceptivo el aictamen
del Consejo de Estado en pleno (art. 21.3 LOCE; art. 21.4 en relación con las
resoluciones de OI, incluido los actos comunitarios de Derecho derivado).
Aun cuando el recurso al Consejo de Estado sea preceptivo —su omisión determina la nulidad del acto
recurrido— su dictamen no es vinculante (art. 2.3 LOCE). No es en cambio preciso cuando lo que se discute
no es la interpretación de una disposición convencional sino la apreciación de los hechos, de acuerdo con una
jurisprudencia anterior a la LOCE (ss. TSde20 de enero de 1969,15 de enero de 1971,9 de octubre de 1974)
que cabe entender vigente.
ulterior recurso, a menos que el TJCE haya tenido ocasión de interpretar la cuestión de que se trate en un asunto
anterior o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se imponga con tal evidencia que no deje lugar
"a duda razonable alguna sobre la manera de resolver la cuestión suscitada" (doctrina del acto claro; v. Cilfit,
1982). La cuestión prejudicial de Interpretación—asícomolade ra//dez(v. Cap. XV!)—tiene por objeto asegurar
la aplicación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto del territorio de los Estados miembros.
A semejanza del TJCE, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina también tiene atribuida competencia
para conocer de consultas de interpretación que en relación con las normas y disposiciones que conforman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina le formulen los tribunales nacionales (arts. 32 a 36 del Tratado
de creación de Tribunal, de 1996).
conformidad con ia Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España", reforzándose así su papel y la garantía de su cumplimiento
(v. infra). El TC ha interpretado de forma amplia la referencia a los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, extendiendo la consideración de canon hermenéutico a tratados que no tienen por objeto principal
su protección —como los Convenios de la OIT (por ej, s. 41/2002)—, a la jurisprudencia de tribunales
internacionales cuya jurisdicción resulta obligatoria para España en virtud de un tratado internacional —muy en
particular la del TEDH en relación con el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y sus protocolos
(v, por ej, las ss. TC 38/1986 y 64/1991)—, así como a los pronunciamientos de otros órganos de garantía
establecidos convencionalmente —como el CtDH creado por el Pacto de NU Derechos Civiles y Políticos, de
1966 (por ej ., s 116/2006)— e, incluso, a textos carentes de valor convencional —como la Carta de los derechos
fundamentales de la UE, proclamada en Niza en 2000 (por ej, s. 41/2006)—.
Una disposición análoga a la del art. 10.2 de la Constitución española es la Disposición transitoria cuarta
de la Constitución de Perú de 1999. Otras Constituciones de países latinoamericanos llegan incluso a reconocer
rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos (v. infra).
360. Planteamiento
Un órgano internacional siempre aplicará las normas y obligaciones inter-
nacionales sea cual sea su grado de compatibilidad con las normas internas de un
Estado y el rango de éstas. Generalmente, las normas estatales tienen para el DI
el valor de meros hechos.
Así, un órgano internacional se interesará por el Derecho interno para determinar si a través de él un Estado
incumple sus obligaciones internacionales (por ej, CIJ, Aplicación de la Convención de 1902 para regular la
tutela de los menores, 1958) o para probar el contenido de una norma internacional cuyo contenido depende
de actos internos (por ej. el uti possidetis iuris; v. CIJ, Controversia fronteriza, Benin/Níger, 2005).
El hecho de que esta disposición apareciera tardíamente en el proceso de codificación del Derecho de los
Tratados —en la última Conferencia de Viena— y de que fuera objetada no mengua su solidez, apoyada en una
jurisprudencia constante y arraigada, tanto arbitral (Alabama, 1872, Montijo, 1875, Georges Pinson, 1928) como
de la Corte de La Haya (Cuestión de las comunidades greco-búlgaras, 1930; Trato de los nacionales polacos
en el territorio de Dantzig, 1932, Zonas francas de la Alta Saboya y del País de Gex, 1932..., Aplicabilidad de
la obligación de someter una controversia a arbitraje con arreglo a la sección 21 del Acuerdo de 1947 relativo
a la sede de NU, 1988).. La omisión de la disposición en el proyecto de la CDI se debió únicamente a la creencia
de que concernía más al Derecho de la Responsabilidad Internacional que al Derecho de los Tratados.
En cuanto a las objeciones formuladas al precepto por ciertos países —sobre todo americanos (Venezuela
durante su debate en la Conferencia, Costa Rica al firmar la Convención)— rechazando la prevalencia de las
obligaciones convencionales sobre sus normas constitucionales, sus efectos se limitan al orden jurídico estatal
y, llegado el caso, no servirían para evitar la responsabilidad internacional de los objetantes (v. infra).
Así, por ej, el art. 23.4 de la LOPJ, que incorpora el principio de jurisdicción universal, suscita dudas
interpretativas en cuanto al alcance de las competencias que reconoce a los tribunales españoles, dudas que
éstos han procurado resolver acudiendo a las normas de DI general en la materia. En la determinación del
contenido de estas normas el TC y del TS han mantenido, como ya vimos, posiciones divergentes (v. s. TC 237/
2005). (V. Caps. III y XXX).
control a posteriori de las leyes, a saber: 1) el recurso de inconstitucionalidad, de índole abstracta, que están
legitimados para interponer el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados o 50 senadores,
así como, según se desprende de una correcta interpretación de la LOTC, las Asambleas y órganos colegiados
ejecutivos de las Comunidades Autónomas en la medida en que un tratado afecte a su ámbito de autonomía,
dentro de los tres meses siguientes a su publicación oficial (arts. 29.1 y 31-34 LOTC); y 2) la cuestión de
constitucionalidad, de índole concreta, que un juez o tribunal, de oficio o a instancia de parte, está facultado a
plantear, una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, cuando estime que la regla
convencional "de cuya validez depende el fallo" puede ser contraria a la Constitución (arts. 29 .1 y 35-37 LOTC).
La cuestión de constitucionalidad no procede, pues, en relación con tratados non-self-executing (v. supra) ya
que, por principio, no podrán superar el juicio de relevancia al no ser directamente aplicables al caso concreto.
Junto al recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de constitucionalidad debe mencionarse el recurso
de amparo para la protección de los derechos fundamentales que cualquier persona física o jurídica puede
interponer ante el Tribunal Constitucional español (art. 53.2 Constitución), dada la posibilidad de que traiga
causa de una presunta vulneración de los derechos fundamentales por un tratado. De acuerdo con la LOTC en
el supuesto de estimarse el amparo la Sala correspondiente podría elevar al Pleno una auto-cuestión de
constitucionalidad En la práctica son relativamente numerosos los recursos de amparo interpuestos en relación
con tratados internacionales, si bien ninguno de ellos ha prosperado. Así, por ej, la s. 187/1991 desestimó uno
presentado por la Universidad Autónoma de Madrid por vulneración del derecho de autonomía universitaria
frente a una sentencia que había aplicado el Acuerdo entre la Santa Sede y España sobre enseñanza y asuntos
culturales. También podemos recordar la s . 140/1995 en la que el TC descartó la vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución, frente a una sentencia que había reconocido
inmunidad de jurisdicción a un agente diplomático de conformidad con lo dispuesto en el art. 31.1 del Convenio
de Viena sobre relaciones diplomáticas.
Este es el caso, como sabemos, de Gran Bretaña (excepción hecha del Derecho
comunitario; v. supra).
En un régimen de recepción automática la cuestión es más compleja. Equipa-
rar, por ej., los tratados a las leyes basta para asegurar su prevalencia en un
eventual conflicto con la ley anterior; no, en cambio, con la ley posterior. ¿Habrá
de propugnarse, en consecuencia, la prevalencia de las normas y obligaciones
internacionales para garantizar su observancia? Así lo hacen algunas Constitu-
ciones estatales como la de los Países Bajos, que dispone la no aplicabilidad de las
normas jurídicas vigentes en el Reino cuando su aplicación sea incompatible con
las disposiciones de un tratado (art. 94), o la francesa, que proclama la "autoridad
superior" de los tratados respecto de las leyes (art. 55). Otras Constituciones, en
cambio, se decantan por la prevalencia de la ley posterior sobre el tratado
(Austria, art. 9, Irlanda, art. 29).
Sin embargo, la Constitución francesa exige, .para que se reconozca la prevalencia de un tratado, su
aplicación por la otra parte (v. supra). Por otro lado, respecto de los conflictos entre tratado y ley posterior hubo
que esperar hasta 1975 en el orden civil y penal (Courde Cassation, asunto Société des Cafés J. Vabre) y hasta
1989 en el orden administrativo (Conseil d'Etat, asunto Nicolo) para el reconocimiento de la primacía del tratado.
Tras afirmar que "los tratados válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno", el art. 96.1 de
la Constitución añade que "sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modifi-
cadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con
las normas de DI", pronunciándose así por la primacía del tratado sobre las leyes,
tanto anteriores como posteriores. Si, en efecto, las disposiciones de los tratados
sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del DI, ¿no es correcto
deducir que la ley posterior no ha de prevalecer jamás sobre un tratado que no ha
terminado, ni ha sido modificado o suspendido, conforme a las normas internacio-
nales?
La jurisprudencia (por ej, ss. del TS de 30 de septiembre de 1982 y de 22 de mayo de 1989; TC, auto 740/
1984 y s. 28/1991) no ha tenido dificultad en afirmar la primacía de los tratados. Como excepción, algunos
pronunciamientos proclaman la igualdad entre ley y tratado (por ej, TS, Sala de lo Social, s. de 14 de mayo de
1993).
La Corte Costituzionale italiana también consideró durante años que los jueces no podían declarar la
nulidad ni inaplicar una ley interna contraria a un tratado, debiendo plantear la questione di legittimita
costituzionale, posición que abandonaría en el asunto Granital (1984).
Sin embargo, cuando la norma española que infringe un tratado tiene rango
reglamentario cabría entender que el conflicto afecta a su validez.
La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa atribuye al TS y a los TSJ competencia
para anular —ya sea mediante recurso directo o a través de la cuestión de ilegalidad (arts. 27 y 123)— por
DERECHO INTERNACIONAL 665
"infracción del ordenamiento jurídico" (art.. 70). No ignoramos que en la regulación del recurso de casación la
LJCA sólo considera la infracción de las "normas de Derecho estatal o comunitario europeo" (art. 86); sin
embargo: 1) la regulación de la casación no afecta necesariamente al régimen aplicable al control de validez
de los reglamentos; y 2) no se alcanza a entender por qué un recurso de casación no podría basarse en la
violación de otras disposiciones convencionales, siendo así que el ordenamiento español no otorga al Derecho
comunitario una posición distinta a la de otros tratados o actos de OI que formen parte de él (ni el Derecho
comunitario determina la nulidad de las normas nacionales contrarias).
Terminemos con una referencia a las relaciones de los acuerdos celebrados por
la CE con los actos de Derecho derivado (reglamentos, directivas, decisiones). En
estos casos el TJCE sitúa la primacía de los acuerdos en el plano de la validez, si
bien limita la posible consideración del acto de Derecho comunitario como nulo o
inválido (según esté llamado a pronunciarse en el marco de un recurso de
anulación o de una cuestión prejudicial de validez; v. Cap, XVI) a dos únicos
supuestos: 1) que el acuerdo internacional considerado sea justiciable, es decir,
que sus disposiciones sean suficientemente precisas e incondicionales (Portugal
c. Consejo, 1999); y 2) que el acto comunitario haya sido adoptado en cumplimiento
del acuerdo en cuestión o se remita a disposiciones precisas de él (v., por todas, s.
en Organización común de mercados en el sector del plátano, 1994).
El concepto de¡usticiabilidadresulta próximo, pero no es idéntico, al de eficacia directa (v. supra), pues no
comporta que el acuerdo engendre derechos para los particulares.
ción que esta respuesta produce aconseja adoptar para las resoluciones un
régimen de recepción especial o transformación que permita al sujeto destinatario
de la resolución filtrar sus efectos mediante la actividad legislativa o reglamen-
taria.
Las resoluciones del C. de S. imponiendo sanciones a particulares en el marco de su política antiterrorista
sub Capítulo VII de la Carta de las NU ofrece un excelente caso para el estudio. A pesar de que en la res. 1456
(2003) el mismo Consejo invita a los Estados miembros a cerciorarse de que las medidas que adopten para
luchar contra el terrorismo son conformes con el DI, en particular con las normas relativas a los derechos
humanos y a los refugiados y al Derecho humanitario, las sanc/onesdecididas por el Consejo sobre particulares
han sido criticadas por un insuficiente respeto de los derechos de defensa de los sancionados. Naturalmente,
cabría proponer que, siguiendo la recomendación de la res. 1456 (2003), los Estados miembros rehusasen la
implementación de sanciones que no satisfacen los estándares mínimosde respeto de derechos fundamentales
de la persona y que, de no hacerlo a nivel ejecutivo, los jueces cuiden de éstos, según reclaman las
Constituciones de los países democráticos y sus obligaciones internacionales.
En el ámbito de la UE, en la medida en que se habilita a través de reglamentos comunitarios la aplicación
por los Estados miembros de las resoluciones del C. de S , previa posición común de aquéllos en el seno de
la PESC, particulares perjudicados han acudido ya a los órganos judiciales de la Unión impugnando los actos
comunitarios por violación de sus derechos fundamentales. Las primeras decisiones (del TPI, asuntos Yusuf/
Barakaaty Kadl, 2005) no son, sin embargo, muy alentadoras. Aunque el TPI admite que el ius cogens
internacional limita el carácter obligatorio de las resoluciones del C. de S , no aprecia su vulneración en los casos
sometidos a su consideración. Su argumentación es muy discutible a la luz de los derechos de defensa y de la
tutela judicial efectiva, concebidos como derechos fundamentales de las personas. Estas sentencias han sido
apeladas y el TJCE deberá sentar jurisprudencia, pues son numerosos los recursos en tramitación en la
actualidad (octubre de 2006). Si bien la CE debe actuar para ejecutar las sanciones impuestas a particulares
por el C. de S. porque, de no hacerlo, el cumplimiento de las obligaciones internacionales de sus Estados
miembros quedaría en entredicho, también debe garantizar, al hacerlo, que no se vulneran arbitrariamente
derechos individuales (I. Blázquez/C, Espósito). Tal vez los tribunales dedicados a la protección de los derechos
humanos (TEDH, CIDH) contrastando las resoluciones con los tratados (de los que son guardianes), que
contienen un cierto número de normas imperativas, y las cortes constitucionales estatales haciendo otro tanto
a la luz de la Constitución, sean más precisos y menos complacientes.
jueces nacionales, la compatibilidad de los reglamentos comunitarios con los derechos fundamentales
consagrados en la LF de Bonn, declarando inconstitucional, en su caso, todo acto del Estado encaminado a la
aplicación de los reglamentos. Años después el Tribunal (Solange II, 1986) matizó —si no revisó—este
pronunciamiento afirmando que en la medida en que la CE cuenta, gracias a la jurisprudencia del TJCE, con
un estándar de protección de los derechos fundamentales equiparable al de la LF de Bonn, no le correspondía
a él examinar la conformidad del Derecho comunitario derivado con la Constitución alemana Pero en 1993
(Constitucionalidad del TUE] el Tribunal vuelve sobre su doctrina, precisando esta vez que, si bien el TJCE
garantiza la protección de los derechos fundamentales en cada caso particular para la totalidad del territorio
comunitario, corresponde al TC garantizar "que se asegure de modo general una protección eficaz de los
derechos fundamentales para los habitantes de Alemania incluso frente a la [ ] Comunidad".
En España, el TC ha abordado la cuestión tangencialmente en su Declaración 1/2004 sobre la constitucio-
nalidad del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, al señalar que se reserva la
posibilidad de un control de constitucionalidad de los actos de las instituciones comunitarias en el "caso
difícilmente concebible" de que uno de ellos llegase a resultar irreconciliable con la Constitución española, sin
que los "hipotéticos excesos del derecho europeo respecto de la propia Constitución europea fueran
remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta".
Sólo cuando la norma española que infringe Derecho comunitario tiene rango reglamentario cabe entender
que el conflicto afecta a su validez. La LJCA atribuye al TS y a los TSJ competencia para anular una disposición
reglamentaria por "infracción del ordenamiento jurídico" (art. 70), considerando en la regulación del recurso de
casación la infracción de las "normas de Derecho estatal o comunitario europeo" (art. 86). Consecuentemente,
el TS ha procedido a la anulación de las disposiciones reglamentarias consideradas (por ej., ss. de 26 de enero
de 2000 y de 10 de diciembre de 2002).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1992; P. Pérez Trcmps, Constitución española y CE, Madrid, 1993; G.C. Rodríguez Iglesias y D.J.
Liñán (eds.), El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, Madrid, 199.3; D. Ruiz-Jarabo,
El juez nacional como juez comunitario, Madrid, 1993; D. Ordóñez, La ejecución deI Derecho
comunitario europeo en España, Madrid, 1 994; A. López Cast illo, Constitución e integración, Madrid,
1996; J.M. Jover, Constitución y Derecho comunitario, Madrid, 2004. En relación con la aplicación
judicial de Derecho comunitario en España, son muy recomendables las crónicas publicadas a
partir de .1989 en la RDCE (antigua RIE) e iniciadas por D.J. Liñán, J „ Roldán y A. Valle; tb. las
crónicas de la REEI, a cargo de A. Lazari. En particular, sobre la STC 58/2004; J.M. Baño I^eón, "El
Tribunal Constitucional, juez comunitario: amparo frente al no planteamiento de cuestión prejudicial",
RDCE, n° 18, 2004, 465; .T.I. Ugartemendía, "El 'recurso' a la prejudicial (art. 234 TCE) como
'cuestión' de amparo: a propósito de la STC 58/2004...", REDE, n" 11, 2004, 441; R. Alonso García,
"Spanish Constitutional Court. Judgement 58/2004, of 19 April 2004", CMLR, 2005, 535.
Así, entre los asuntos más recientes, Aplicabilidad de la obligación de arbitraje establecida en la sección
21 del Tratado de 26 de junio de 1947 relativo a la sede de NU (1988); Delimitación marítima y cuestiones
territoriales entre Qatar y Bahrein (competencia y admisibilidad, 1994,1995); Timor oriental (1995); Aplicación
de la Convención para la prevención y la represión del crimen de genocidio (exc. prel., 1996); Plataformas
petrolíferas (2003); Licitud del empleo de la fuerza (exc. prel, 2004); Determinados bienes, Liechtenstein c.
Alemania (2005).
Determinar la existencia de una controversia puede ser, sin embargo, menos riguroso y exigente cuando
se trata de acudir a medios de arreglo políticos, a los que se permite intervenir frente a controversias viduales
(J. Combacau y S. Sur), precisamente para prevenir su efectiva aparición.
posible" y "en tanto las circunstancias lo permitan", como se dice reiteradamente (arts. 1, 2, 9 y 38 de la
Convención de 1907). La consagración del arbitraje como el medio de arreglo privilegiado, así como los
esfuerzos emprendidos en el marco de las Conferencias de la Paz hacia la sumisión de la guerra a un frondoso
cuerpo normativo, el ius in bello, regulador de la conducción de las hostilidades y de la prohibición de
determinadas armas de guerra, auspició la fórmula Arbilraje-Seguridad-Desarme.
Con el Pacto de la S. de N. (1919) el arreglo pacífico de las controversias encontró un acomodo institucional
al disponer (arts. 12-15) una doble vía, jurídica y política, encaso de surgir un desacuerdo "capaz de provocar
una ruptura" entre Estados miembros y también, bajo determinadas condiciones, no miembros de la Sociedad
(art 7). Pero en tanto el Pacto no proscribía el recurso a la guerra (y aceptaba otras manifestaciones de fuerza
—represalias armadas— que no supusiesen beligerancia previa), sino que se contentaba con ponerle frenos
(mediante el establecimiento de una moratoria y un catálogo de guerras ilegales cuyo desencadenamiento
comportaba una cierta reacción institucional), el nacimiento de la obligación de arreglo pacífico se veía impedido
por la pervivencia del ius ad bellum (v. Cap. XXVI).
Cuando en 1928 se firmó en París el Tratado general de renuncia a la guerra (Pacto Briand-Kellog), los
Estados contratantes —que llegaron a ser sesenta en una sociedad de apenas setenta miembros— reconocie-
ron que la solución de sus diferencias, sea el que fuere su origen o naturaleza, sólo debía buscarse por medios
exclusivamente pacíficos (art. 2). Como complemento del Pacto nació, poco después, el Acta General para el
arreglo pacífico de las controversias o Acta de Arbitraje (1928; v. infra). Desafortunadamente, la prohibición de
la guerra, huérfana de sanción, sucumbió bajo los escombros de la Segunda Guerra Mundial.
Tratados generales de arreglo pacífico y cláusulas compromisorias suelen disponer, respecto de contro-
versias futuras, distintos medios de solución experimentadles con carácter sucesivo, en el sentido de que sólo
el agotamiento infructuoso del precedente dará curso al siguiente; de haber sido previstos procedimientos
jurisdiccionales —lo que es regla en los tratados generales de arreglo pacífico, multilaterales en particular— a
ellos estará normalmente reservado el cierre de la mencionada secuencia (v infra)..
LXXXTV. M E D I O S POLÍTICOS
ocasiones (lo que no suele ser noticia en desmedro de la crónica negra del DI). No
es de extrañar, teniendo en cuenta su flexibilidad y adaptabilidad a cualquier tipo
de contencioso (político, jurídico, técnico...) y el amplio margen de libertad del que
disfrutan las partes que, salvo la obligación general de negociar bona fide, pueden
conducirse con absoluta libertad y reserva. La Declaración de Manila recuerda,
en este sentido, que las negociaciones directas son un medio flexible y eficaz de
arreglo de las controversias e insta a las partes a recurrir a ellas.
Así concebidas, las negociaciones diplomáticas resultan impecables en la solución de conflictos homogé-
neos, esto es, entre Estados pertenecientes al mismo grupo político, económico, ideológico, cultural. .. Ahora
bien, pretendiendo ser profundamente respetuosa con la soberanía formal de las partes, las negociaciones
directas favorecen a los más fuertes, cuya realidad de poder —la asimetría más relevante que en gran medida
engloba a las demás— se hace particularmente patente en la desigual relación de una negociación en la que
tantos factores ajenos a la misma controversia están presentes. Esto explica que, por e j , fueran Estados débiles
y/o pequeños los patrocinadores de la res. 53/101 de la AGNU sobre los Principios y directrices que han de regir
las negociaciones diplomáticas (1998), cuyo objeto consiste en establecer un código de conducta, un marco
general de referencia sobre cómo conducir las negociaciones que reduzca la incertidumbre y genere una
atmósfera de confianza sobre su desarrollo.
Puede ocurrir que las partes soliciten del árbitro o del juez, no una decisión
sustantiva, sino unas bases para la negociación (CIJ, Plataforma continental del
mar del Norte, 1969), o que el árbitro o el juez impongan a las partes la obligación
de (esforzarse por) negociar (CIJ, Competencia en materia de pesquerías, 1972),
y/o aludir a las ventajas que les reportaría el acuerdo negociado para asegurar el
cumplimiento de los objetivos de un tratado que declara en vigor (CIJ, Proyecto
Gabcíkobo-Nagymaros, 1997) o reenviar a las partes la solución negociada del
fondo de una controversia en la que preferirí a no entrar aun teniendo competencia
para ello (CIJ, Paso por el Grand-Belt, 1991,1992, que se cerró con el desistimien-
to de Finlandia una vez logrado el acuerdo acerca de la reparación financiera por
la interferencia que para el paso de buques de gran calado suponía la construcción
del puente danés sobre el estrecho).
Obsérvese que allí donde las normas generales del DI imponen un pacto de negotiando (por ej., sucesión
de Estados o delimitación territorial) la forma en que se acomete la negociación puede ser el núcleo mismo de
la controversia.
Qué duda cabe que las negociaciones diplomáticas son deseables para definir
y delimitar el objeto de la controversia (CPJI, Concesiones Mavrommatis en
Palestina, 1924), pero su anterioridad sobre los otros medios de arreglo no es una
prioridad impuesta por el Derecho, sino una precedencia lógica, natural. Es la
lógica de los acontecimientos, la especial naturaleza de la sociedad internacional,
la que marca la prioridad de la negociación. Incluso, la percepción de que más vale
un mal acuerdo o un desacuerdo crónico controlado, sobre todo si las cartas con que
se cuenta no son buenas o se han vivido malas experiencias al ponerse en manos
de un tercero, es la que induce a algunos Estados a considerar la negociación
directa como alfa y omega para zanjar sus controversias.
De lege ferenda no se advierten las ventajas que depararí a la animación de una
norma consuetudinaria obligando a la previa experimentación y agotamiento de
negociaciones diplomáticas, pues: a) favorecería las maniobras dilatorias; b)
limitaría la eficaz intervención de los medios de arreglo, en general, y de la CIJ,
en particular; y, c) perjudicaría a los más débiles, impedidos de rechazar como
principio una negociación directa para ampararse en una intervención de terceros
compensatoria, hasta cierto punto, de su inferioridad de hecho.
influencia moral o política para (r)establecer las relaciones entre las partes en
litigio o facilitar (de ahí que también atiendan al nombre de facilitación) la
organización de las negociaciones directas entre ellas, pudiendo considerar
concluida su misión cuando tal se consigue (v„, por ej., arts. IX y X del Pacto de
Bogotá).
La mediación supone dar un paso más en las funciones asignadas al tercero.
Como en los buenos oficios, su primera misión consiste en aproximar a las partes,
pero el mediador se siente, además, autorizado para participar activamente en el
desarrollo de las negociaciones como vía de comunicación, sugerencia y acomoda-
ción de posiciones, hasta que, o bien se alcanza el arreglo por acuerdo de las partes,
o se conviene en acudir a otro medio o, sencillamente, se constata el fracaso de la
mediación.
Prueba evidente de que tal ocurre es la no aceptación de las bases de negociación propuestas por el
mediador (art. 5 de la Convención de La Haya de 1907). En algunos supuestos se marca un plazo al ejercicio
de la mediación, pasado el cual hade considerarse fallida; asi, por ej, el art. XIII del Pacto de Bogotá fija un plazo
de dos meses para la elección del mediador (o mediadores) y de cinco para llegar a la solución de la controversia,
y caso de no lograrlo, se impone a las partes la obligación de recurrir "sin demora a cualquiera de los otros
procedimientos previstos en este Tratado".
Los buenos oficios y la mediación pueden ser ejercidos a solicitud de los Estados
interesados u ofrecidos por el tercero, pero no pueden imponerse. Tratándose de
procedimientos que desempeñan un papel auxiliar en pos del acuerdo de las
partes, basados pues en la confianza de éstas en el tercero, su designación —y
posterior intervención— ha de hacerse por consentimiento mutuo y para la
controversia de que se trate (lo que reclamará la concertación de un acuerdo ad
hoc, incluso en el caso de que buenos oficios o mediación hayan sido dispuestos en
un tratado previo, a menos que se haya identificado en él eo nomine a quien(es)
hayan de desempeñarlos (v., por ej., arts. IX y XI del Pacto de Bogotá).
Otra cosa es que la libertad de decisión de las partes se vea coartada por las reglas de una OI concernientes
a la solución de controversias entre sus miembros.
La práctica muestra que las funciones de buenos oficios y mediación son por lo
general confiadas a representantes estatales y/o de OI, siendo en este punto de
DERECHO INTERNACIONAL 683
también por razones políticas, ha podido presentarse como arbitraje a la opinión pública lo que en origen era
sólo una mediación. Así ocurrió cuando el Papa León XIII medió entre España y Alemania en su disputa sobre
las Islas Carolinas (1885). Las bases de entendimiento propuestas por el Sumo Pontífice fueron aceptadas por
las partes.
El tercero elabora a tal fin un informe imparcial para las partes, que —a menos
que hayan convenido otra cosa— conservan total libertad de acción con respecto
a la solución de la controversia (art. 35 de la Convención de La Haya de 1907).
El Anexo VIII de la CONVEMAR ("Arbitraje especial") establece (art. 5) un procedimiento de determinación
de los hechos (a cargo del T ribunal arbitral regulado en este Anexo) cuyos resultados han de ser considerados
concluyentes. Las partes pueden no obstante solicitar "laformulación de recomendaciones que, sin tenerfuerza
decisoria, sólo sirvan de base para que las partes examinen las cuestiones que hayan dado origen a la
controversia" (art. 5.3).
jp
Como ocurre respecto de cualquier medio de arreglo no institucionalizado, la
constitución y composición de la comisión de encuesta o investigación será por lo
general determinada ad hoc (art. 10 de la Convención de La Haya de 1907), incluso
cuando el recurso a la misma hubiese sido previsto por adelantado. La formación
de una lista o reserva de expertos facilitará las cosas.
Por ej, el denominado Mecanismo de Moscú, instaurado por la CSCE en 1991, prevé el recurso a una
"misión de la Conferencia" para evaluar la situación de los derechos humanos en un determinado Estado
participante cuya constitución se basa en la lista de expertos facilitada por los mismos Estados; procedimiento
que fue invocado (por diez Estados occidentales) en relación con la situación de los derechos humanos en
Turkmenistán (2003), dando su informe pie a que la AGNU se interesara por la cuestión. Asimismo, la
Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, introducción y transferencia de minas antipersonas
y sobre su destrucción (1997) prevé (art. 8) la posibilidad de constituir una misión de determinación de los
hechos, integrada con miembros de la lista de expertos cualificados preparada por el Secretario General de NU
con los nombres remitidos por los Estados partes, estando facultados éstos para rechazar por escrito un nombre
determinado en relación con las misiones instituidas en territorio bajo su jurisdicción.
DER ECHO INTE RNACIO NAL 685
Por la misma razón —es decir, limitarse a las cuestiones de hecho— la función
de la encuesta como medio autónomo de arreglo puede combinarse con la
instrumental para la posterior experimentación de otro o sucesivos procedimien-
tos.
Por ej, el Pacto de Bogotá (1948, art. XVI), y la Convención Europea de 1957 para el arreglo pacífico de
las controversias (art. 12) prevén el recurso a la encuesta en combinación con la conciliación,
375. Conciliación
La conciliación consiste en la instrucción imparcial por un órgano colegiado,
denominado asimismo comisión de conciliación (habitualmente compuesta por
686 EJ, ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
Las notas que avalan la conciliación —de naturaleza política por lo que hace
a sus efectos y jurídica a su técnica procesal— la sitúan como el procedimiento
estrella en las cláusulas compromisorias de los tratados de codificación y desarro-
llo progresivo, ya imponiendo su recurso como único medio de arreglo de las
controversias sobre su interpretación y aplicación (supuesto, en su caso, el previo
agotamiento de negociaciones diplomáticas), ya como paso previo optativo y
consensuado a procedimientos jurisdiccionales, ya para salvar el desacuerdo
sobre la experimentación de otros medios de solución, jurisdiccionales o no.
Así lo ejemplifican señeros tratados multilaterales generales auspiciados por NU :
1) La obligación de recurrir a la conciliación como único procedimiento de arreglo —salvo que las partes se
pongan de acuerdo en otra cosa— ha sido prevista, por ej, en las CV de 1978 y 1983 sobre sucesión de Estados
(en materia de tratados, art. 42; y de bienes, archivos y deudas del Estado, art. 43); y lo mismo hace la Convención
sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las OI de carácter universal (1975, art. 8).
También las CV de 1969 y 1986 sobre Derecho de Tratados (entre Estados, art. 66.b, y entre Estados y OI
o entre éstas, art. 66.4) disponen el recurso obligatorio a la conciliación respecto de las controversias a que
pudiera dar lugar la aplicación o interpretación de-sus disposiciones sobre causas de nulidad, terminación y
suspensión de los tratados que no afecten a ius cogens (v. Cap. XII).
2) Otras convenciones auspiciadas por NU regulan el arreglo de controversias a que pueda dar lugar su
aplicación o interpretación en un Protocolo Facultativo (es decir, vinculante únicamente para las partes en la
Convención que también lo sean en el Protocolo) estipulando el recurso unilateral a la CIJ, a menos que las
partes acuerden —en un plazo de dos meses— acudir al arbitraje o a la conciliación. De ser este el caso, la
comisión de conciliación contará con cinco meses desde su constitución para formular sus recomendaciones;
de no ser aceptadas por las partes (en un nuevo plazo de dos meses) cualquiera de ellas podrá plantear la
controversia ante la CIJ (v. Protocolos facultativos a los cuatro Convenios de Ginebra sobre Derecho del Mar,
1958, y a los CV sobre relaciones diplomáticas, 1961, consulares, 1963 y sobre misiones especiales, 1969). El
carácter de paso previo optativo y consensuado a la vía judicial con el que estos instrumentos prevén el recurso
a la conciliación ha sido constatado en recientes asuntos en los que la CIJ se ha declarado competente con base
en los Protocolos Facultativos a los CV sobre relaciones diplomáticas y consulares (Personal diplomático y
consular de los Estados Unidos en Teherán, 1980; CV sobre relaciones consulares— asunto Breard—, 1998;
LaGrand, 2001; Avena y otros súbditos mexicanos, 2004).
3) Son las cláusulas de arreglo incorporadas en las Convenciones sobre protección del medio ambiente las
que más habitualmente incorporan el tercer modelo señalado, consistente en prever con carácter facultativo el
recurso al arbitraje y/o al arreglo judicial de la CIJ, siendo la conciliación el método que viene a salvar la ausencia
o disparidad sobre el medio jurisdiccional elegido (v. por ej, art. 14 de la Convención Marco sobre cambio
climático, 1992; art. 27 de la Convención sobre la diversidad biológica, 1992 )
La CONVEMAR (1982), aun partiendo como regla de principio del sometimiento de las controversias sobre
su interpretación o aplicación a procedimientos jurisdiccionales (v. Infra), reserva a la conciliación una
importante función para el arreglo de los litigios excluidos del sistema general, sea con carácter automático (así,
los resultantes del ejercicio por las partes de sus derechos soberanos o jurisdicción en relación con la
investigación científica marina y la pesca en la ZEE, art. 297) o facultativo (caso de los relativos a las
disposiciones concernientes a la delimitación de los espacios marinos, art. 298).
contratantes, que gocen de la más alta reputación porsu ecuanimidad, competencia y honorabilidad (art. XVIII),
a los efectos de elegir, caso de surgir una controversia entre aquéllas, los miembros (cinco) que habrían de
componer la Comisión (art. XIX).
Es asimismo característica de los tratados multilaterales generales auspiciados por NU la previsión —
normalmente en Anexos— de una lista de expertos, integrada por juristas, cuyos nombres habrán de facilitar
los Estados partes al Secretario General de NU. Sobre la base de tales listas las comisiones de conciliación
estarán compuestas por un número impar de miembros (tres o cinco) elegidos (uno o dos) por cada una de las
partes en la controversia y por los mismos conciliadores el (tercero o quinto) que habrá de desempeñar las
funciones de presidente. Para evitar maniobras dilatorias también se suelen fijar plazos perentorios en los que
han de efectuarse tales nombramientos, pasados los cuales se confieren competencias dirimentes a un tercero
imparcial, normalmente el mismo Secretario General (por ej, art. 3 del Anexo V de la CONVEMAR).
L X X X V . MEDIOS JURISDICCIONALES
adopción de una Convención general, que acabó relegado a Modelo de reglas (res, 1262-XII, 1958) que los Estados
podrán seguir "en la medida que lo estimen apropiado" al redactar tratados o compromisos de arbitraje" (v. infra).
Tampoco prosperaron las iniciativas de La Haya por institucionalizar el procedimiento arbitral mediante la
creación de un tribunal permanente. El Tribunal Permanente de Arbitraje (TPA), creado en la Convención de
1899 y prácticamente inalterado en la de 1907 (arts, 41 -50), esconde una realidad muy diferente de la que se
deduce de tan brillante cabecera, pues ni es un tribunal ni es permanente (si se exceptúa su Secretaría, con sede
en La Haya), sino que se trata de una suerte de reserva de árbitros compuesta por listas nacionales de nombres
propuestos por los Estados partes (cuatro nombres por seis años), a la que se puede acudir para la composición
del órgano en cuestión; listas que, asimismo, sirven de base para presentar, por grupos nacionales, candidatos
a jueces de la CIJ (art, 5 de su Estatuto), (v. infra).
La conmemoración en 1999 del centenario del TPA parece haber despertado a la institución del letargo en
el que se encontraba sumida. Así lo prueba el status de observador que le ha sido otorgado en la ONU (AGNU,
res. 48/3); el establecimiento de un Fondo Fiduciario de Asistencia, creado por la Secretaría de el T PA (1995)
con objeto de sufragar los gastos de controversias sometidas a los servicios del TPA por Estados en desarrollo;
la adopción de Reglas modelo a las que podrán acudir las partes —no sólo Estados— sea para instituir órganos
arbitrales (Reglas opcionales de 1992, 1993, 1996; y 2001), de conciliación (1996 y 2002) o sobre la
determinación de los hechos por comisiones de encuesta (1997). Como consecuencia el TPA ha sido claustro
materno de importantes arbitrajes internacionales en los últimos años, tales como el relativo a la controversia
territorial entre Eritrea y Yemen (1998); la delimitación de la frontera entre Eritrea y Etiopia (2002) y el arbitraje
entre Irlanda y el Reino Unido en el marco de la convención de 1992 sobre la protección del medio marino del
Atlántico Noreste (OSPAR), A ello cabe añadir las iniciativas dirigidas a reactivar y diversificar la prestación de
servicios auxiliares de la Secretaría en relación con la formación y/o actuación de diversos tribunales arbitrales
(como particularmente es el caso de las Reglas UNCITRAL.,,) (v. Infra).
Dos iniciativas más se produjeron en tiempos de la S. de N. para imponer con carácter general la
experimentación obligatoria de métodos jurisdiccionales para todo tipo de controversias, jurídicas y políticas.
Una, el Protocolo de Ginebra para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales (1924), comprometía a
los Estados partes a suscribir la cláusula opcional de sumisión a la CPJI, lo que conducía al arreglo judicial
obligatorio de las controversias de orden jurídico, disponiendo para las restantes —caso de no haber sido
resueltas por los órganos de la Sociedad— el recurso al arbitraje. Sólo las controversias que afectasen a
cuestiones de la competencia exclusiva de las partes escaparían al sistema, pero para limitar las fugas su
calificación se atribuyó a la Corte de La Haya. Demasiado perfecto para ser digno de la Tierra, los Estados
empujaron al Protocolo de Ginebra a ocupar en el Cielo el lugar que le correspondía; falto de las ratificaciones
precisas jamás entró en vigor.
controversias de orden jurídico, según la enumeración del art. 36.2 del Estatuto
(art. XXXI del Pacto) y también para cualesquiera otras siempre que antes
hubiese fracasado la conciliación y las partes no acordaran recurrir al arbitraje
(art. XXXII).
El Acta General y los instrumentos regionales de arreglo pacífico recién
mencionados representan, sí, los intentos más avanzados por imponer apriori por
vía convencional la experimentación obligatoria de procedimientos jurisdicciona-
les. Pero en la alegría llevan la penitencia, pues justamente esta altruista
aspiración es la que con toda probabilidad ha acarreado el limitado número de sus
partes.
Significativo es, en tal sentido, que la vocación universal del Acta Genera!se salde en la actualidad con una
veintena de manifestaciones del consentimiento, y eso contando aquéllas (una decena) cuya vigencia está en
cuestión, a saber, las depositadas en el período entre guerras por Estados que, después, ni las denunciaron
ni se adhirieron al texto revisado. Algunos de estos Estados, demandados ante la CIJ con base en el Acta
General (Francia, India, Turquía), cuestionaron su vigencia. La Corte no pudo o no quiso pronunciarse (Proceso
de los prlslonerosde guerra paquistaníes, 1973; Ensayos nucleares, 1974; Plataforma continental del Mar Egeo,
1978). En el primer caso lo evitó el desistimiento de Pakistán; en los otros dos, la Corte buscó la ratio decidendi
de su fallo en otras direcciones, bien declarando sin objeto las demandas de Australia y Nueva Zelanda, bien
aduciendo en beneficio de Turquía la reserva formulada por Grecia al Acta excluyendo las controversias que
afectaran a su "status" territorial. Por si las moscas, los demandados denunciaron el Acta.
Trasunto del Acta y perseguida por su misma desgracia la Convención Europea apenas ha podido atraer
la participación de un tercio de Estados miembros del Consejo de Europa. Por otro lado, menos de la mitad de
Estados americanos son partes en el Pacto de Bogotá.
Consecuencia de lo anteriores el limitado recurso a la jurisdicción de la CIJ con base en estos instrumentos.
Una sola vez (dedos bienes, Liechtenstein c. Alemania) se ha acudido a la Corte invocando el Convenio
Europeo (art. 1); sin suerte, pues la Corte determinó que carecía de competencia ratione temporls a la luz de
las disposiciones del art. 27.a de la Convención (2005). El acceso a la Corte vía Pacto de Bogotá —sea como
fundamento de jurisdicción único o no— ha sido, aunque tardío, más exitoso, siempre con Nicaragua como una
de las partes, demandante (Acciones armadas fronterizas y transfronterizas, Nicaragua c. Honduras; Delimi-
tación marítima entre Nicaragua y Honduras en el mar de los Caribes, Nicaragua c. Honduras; Diferencia
territorial y marítima, Nicaragua c. Colombia) o demandada (Diferencia relativa a los derechos de navegación
y derechos conexos, Costa Rica c. Nicaragua).
tratados de arbitraje se dispone— corresponde designar, en defecto de acuerdo de las partes, los miembros de
los tribunales arbitrales especiales regulados en los Anexos VII y VIII de la Convención (v. infra).
No siendo posible objetivar el momento en que una pretensión se sitúa en el umbral del Derecho emergente,
e! órgano judicial o arbitral cubre, al formular su decisión, una última y definitiva etapa normativa: concreta una
norma cuya existencia y tenor, amén de su oponibilidad a un Estado, eran discutidos. Es ese un poder mágico
conferido a los jueces, que pueden sentirse progresistas o conservadores, corriendo no obstante el peligro de
ser denunciados por tiriosylo por troyanos. Buen ejemplo son las sentencias dictadas por la CIJ en relación con
el asunto del Sudoeste Africano.. Por la primera (1962) la Corte rechazó las excepciones preliminares formuladas
por África del Sur, abriendo así la puerta a un pronunciamiento sobre la torticera aplicación de un Derecho
elabor ado por los colonialistas. La segunda (1966), resuelta por el voto de calidad del Presidente (Spender) que
cuatro años antes figuró en la minoría disidente, dio al traste con estas expectativas al rechazar la demanda de
Etiopía y Liberia por considerar que carecían de interés jurídico en relación con su objeto.. Símbolo de la noche
triste de la CIJ, la s. de 1966 fue un serio golpe para su imagen ante los nuevos Estados de la que le costó
recuperarse..
Hay en todo caso un límite que un juez (o árbitro) no puede rebasar sin desnaturalizarse: el que lo separa
del legislador.. No cabe, en efecto, pretender que los órganos judiciales cubran las carencias y puntos muertos
de los órganos políticos que se ocupan de la codificación y el desarrollo progresivo del DI. En el asunto de la
Competencia en materia de pesquerías (1974), la Corte, tras advertir la rápida evolución del Derecho del Mar
y las propuestas para su codificación y desarrollo progresivo en el marco de la Tercera Conferencia de las NU,
reconocía que "en cuanto tribunal no puede dictar una sentencia sub especie legis ferendea ni anticipar el
Derecho antes de que el legislador lo hubiera promulgado". Pero, ¿puede realmente evitarlo en términos
absolutos?
Hay, por otro lado, controversias justiciables, que discurren sobre la interpre-
tación o aplicación del DI en vigor, pero que se ven alejadas de los métodos
jurisdiccionales porque son poseídas por los enfoques políticos de las partes, que
ponen sus intereses por encima de cualquier consideración jurídica y se niegan a
admitir soluciones de fondo que no hayan sido negociadas, directamente o con la
ayuda de un tercero. Esta actitud se hace patente en:
1) Las cláusulas insertas en importantes instrumentos convencionales aceptan-
do la jurisdicción obligatoria sobre controversias futuras: a) excluyendo las que
afecten a sus intereses vitales, independencia y honor (según rezaba el Tratado
franco-británico de 14 de octubre de 1913, prototipo de más de un centenar de
tratados de arbitraje); b) distribuyendo la sumisión de las controversias jurídicas
y no jurídicas entre el procedimiento judicial, las primeras, y los procedimientos
políticos y/o el arbitraje, las segundas (como hacen el Acta General y los instru-
mentos regionales de arreglo pacífico); y, c) enumerando, al menos con carácter
indicativo, los tipos de controversias de orden jurídico susceptibles de arreglo
judicial rfórmula que hoy mantiene el Estatuto de la CIJ por lo que hace a la
cláusula facultativa u opcional, art. 36.2, y,, a imitación suya, la Convención
europea (art. 1) y el Pacto de Bogotá (art. XXXI)].
2) El tenor de ciertas reservas a declaraciones aceptando la jurisdicción de la
CIJ de conformidad con el art. 36.2 de su Estatuto (caso significativo de la
denominada reserva automática', v. infra);
3) La impugnación, en fin, del ejercicio de la jurisdicción en atención a la
dimensión esencialmente política de la controversia, pretendida vía de escape —
entre otras— utilizada por quien aparentemente aceptó una jurisdicción cuyo
ejercicio, llegado el caso, le molesta. Una jurisprudencia constante de la CIJ
694 EJ, ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
378. Arbitraje
Los Convenios de La Haya para la solución pacífica de los conflictos interna-
cionales de 1899 (art. 15) y de 1907 (art. 37) disponen que "el arbitraje interna-
cional tiene por objeto arreglar los litigios entre Estados por medio de jueces de
su elección y sobre la base del respeto del Derecho. El convenio de arbitraje implica
el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia arbitral".
Esta definición, por los elementos que comporta (con independencia de la
matización que su evolución en algún caso merezca), sirve de percha para
caracterizar la forma y alcance del convenio de arbitraje, los sujetos capaces de
concertarlos, el órgano arbitral, el Derecho aplicable y el procedimiento y los
efectos jurídicos de la sentencia arbitral.
1) El convenio de arbitraje
El convenio de arbitraje es el instrumento jurídico —regido por el Derecho de
los Tratados— en virtud del cual las partes en la controversia expresan su acuerdo
de someterla a arreglo arbitral. Como para la experimentación de otros medios de
solución, tal acuerdo puede establecerse con ocasión de un litigio existente (a
posteriori) o en previsión de futuras controversias (apriori).
El recurso al arbitraje como medio de solución de una controversia ya nacida
se manifiesta en un convenio ad hoc, denominado compromiso, cuyo contenido
puede ser tan amplio como las partes estimen oportuno. El Modelo de reglas sobre
procedimiento arbitral de la CDI (art. 2) indica, no obstante, las cuestiones que
inevitablemente deberá dilucidar, a saber: a) la definición del objeto de la
controversia; b) las condiciones de constitución y composición del órgano arbitral.
A ellas pueden añadirse otras que el mismo Modelo cita a título ejemplificativo,
como: c) el Derecho aplicable; d) las reglas de procedimiento y/o los poderes
atribuidos al tribunal para fijarlas; e) las mayorías y plazos para dictar sentencia;
f) la sede y otros aspectos administrativos relativos al funcionamiento del
tribunal; g) los idiomas a utilizar; h) la forma de repartir los gastos y costas; i) los
servicios que pueden pedirse a la CIJ...
Por vía de compromiso se han sometido a arbitraje controversias sobre delimitación marítima (v. Cap. XXIV)
y terrestre (por ej, entre Egiptoe Israel por el enclave de Taba, 1988; entre Etiopíay Eritrea, 2002). Incluso, como
uno de los flecos de los acuerdos de Dayton-París (1995) sobre Bosnia y Herzegovina, se sometió a arbitraje
el límite entre las dos entidades territoriales (la Federación de Bosnia y Herzegovina y la República Srpska) que
componen el Estado, en el área de Brcko (1999).
Tras las ss. de la CIJ en los asuntos de los Ensayos nucleares, 1974, Francia acudió con asiduidad al
arbitraje (Delimitación de la plataforma continental con Gran Bretaña en el Mar de Iroise, 1977; Interpretación
del acuerdo aéreo con Estados Unidos, 1979; Problemas de pesca con Canadá en el golfo de San Lorenzo,
~"1986; Rainbow Warrior, 1990; Delimitación de espacios marinos con Canadá en las islas St. PierreyMIquelon,
1992..,). Noobstante, ya en el s. XXI parece haber retomado una política más abierta a lajurisdicción de la Corte,
al aceptarla, sin base previa, en demandas interpuestas por Congo-Brazzaville (2003) y Djibouti (2006),
actualmente en curso (v. infra)
696 EJ, ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
Otra previsión para salvar las objeciones de la parte que quiere sustraerse al
arbitraje consiste en dejar en manos de un tercero (Estado, Presidente de la CIJ,
Secretario General de NU..., v. infra) la efectiva constitución del órgano que ha
de ejercerlo (arts. 3.3 y 4 del Modelo de reglas sobre procedimiento arbitral). Así
constituido, corresponderá al mismo órgano arbitral, como juez de su propia
competencia, dirimir cualquier asunto o cuestión sobre la aplicación o interpre-
tación de la obligación arbitral. Es ésta una norma consuetudinaria transcrita en
el Modelo de la CDI (art. 9) y confirmada por la jurisprudencia (CIJ, Nottebohm,
1953; Sentencia arbitral de 9 de julio de 1989, 1991).
2) Los sujetos partes del arbitraje
698 EJ, ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
Los arbitrajes entre Estados o/y OI y personas físicas y/o jurídicas extranjeras
rebasan el ámbito de esta litigiosidad ligada a las inversiones económicas.
Así, por e j , la CONVEMAR (1982) dispone que: "Los procedimientos previstos en esta Parte [XV] estarán
abiertos a entidades distintas de los Estados partes sólo en los casos en que ello se disponga expresamente
en esta Convención" (art. 291).
3) El órgano arbitral
Las condiciones de constitución y composición del órgano arbitral responden
a los deseos de las partes manifestados en el compromiso. Respecto del número de
árbitros la práctica ofrece tres modalidades:
a) Arbitro único, función que en el pasado recaía a menudo en Jefes de Estado
o de Gobierno (de lo que se hace eco la Convención de La Haya de 1907, art. 56).
Así, por ej, se acudió a los Reyes de España para arbitrar controversias territoriales latinoamericanas;
recordemos, entre los arbitrajes que acabaron en laudo, los de Isabel II en la disputa entre Venezuelay Holanda
^sobre la Isla de Aves (1856), la Reina regente M a Cristina en la delimitación fronteriza entre Venezuela y
Colombia (1891), Alfonso XIII en el asunto de límites entre Honduras y Nicaragua (1906)...
Entre los ejs. más recientes cabe mencionar los laudos de Isabel II de Inglaterra
en relación con las controversias fronterizas entre Argentina y Chile en los Andes
(Río Encuentros, 1966) y en el Canal de Beagle (islas Lennox, Picton y Nueva,
1977), para la que se designó una comisión de cinco miembros, todos ellos jueces
de la CIJ.
La fórmula de árbitro único es seguida por algunos tratados constitutivos de OI,
en los que tales funciones suelen recaer en el principal funcionario de la Organización
o en la persona nombrada por un tercero imparcial (caso, por ej., del Tratado
constitutivo de la OMM, que delega en el Presidente de la CIJ tal designación).
También se emplea en un buen número de arbitrajes entre Estados y empresas
multinacionales (por ej., asuntos Texaco-Calasatic, 1977, y Llameo, 1978).
b) Comisiones mixtas, compuestas paritariamente de árbitros nombrados por
los Estados parte en la controversia (según la fórmula instituida en los Tratados
Jay, 1794). Su recurso fue frecuente a principios del siglo XX en las relaciones
litigiosas de las Repúblicas latinoamericanas con Estados Unidos y las potencias
europeas, centradas sobre todo en la responsabilidad internacional deducida del
trato dado a extranjeros (v. Cap. XXII). Más tarde, la adición de un tercer o quinto
árbitro (superárbitro) para salvar el desacuerdo de los árbitros nacionales
condujo a la práctica hoy más frecuente de tribunal arbitral.
c) Tribunal arbitral, compuesto de un número impar de árbitros (tres ó cinco
es lo habitual), de los que cada una de las partes en la controversia nombrará los
que corresponda (uno o dos, según), y de común acuerdo —o por los árbitros ya
elegidos— el que asumirá la presidencia (tercer o quinto árbitro).
Este sistema tiene sus orígenes en la Convención de Washington (1871) por la que se creó el tribunal arbitral
encargado de solucionar las secuelas de la guerra de secesión norteamericana. Tribunales de este tipo fueron,
en el mismo siglo, los que arbitraron el arreglo de controversias entre Repúblicas latinoamericanas y potencias
europeas; caso del encargado de solventar la adjudicación de la Guyana Esequiba (1899), instituido por
compromiso entre Gran Bretaña y Venezuela (1897), que hubo de ceder a Estados Unidos su representación,
de manera que de los cinco miembros de aquel tribunal arbitral, dos fueron de nacionalidad estadounidense,
dos británicos y súbdito del Zar el Presidente (F. de Martens).
La formación de un tribunal arbitral es hoy práctica generalizada en tratados de arreglo pacífico, cláusulas
compromisorias y compromisos; así, por ej, el celebrado entre Israel y Egipto a fin de resolver su controversia
fronteriza en el enclave de Taba (1986); o entre Argentina y Chile para solventar el contencioso sobre la Laguna
del Desierto (1991), el primero en la historia del subcontinente compuesto exclusivamente por árbitros
latinoamericanos (en otras latitudes se sigue fiando al arbitraje anglosajón la solución de diferencias territoriales
entre Estados tercermundistas, así Eñtrea-Yemen, 1996).
4) Derecho aplicable
A menos que las partes convengan otra cosa, los árbitros —como los jueces—
están llamados a aplicar DI. Asi, a falta de previsión o acuerdo entre las partes el
Acta General dispone (art. 28) que el órgano arbitral se guiará por las fuentes del
DI enumeradas en el art. 38 del Estatuto de la CIJ (tratados, costumbre,
principios generales del Derecho), lo que responde a la práctica (v. por ej., Lago
Lanós, 1957).
Las partes pueden, no obstante, acotar, jerarquizar y fijar en el tiempo las normas
y principios del Derecho aplicable a la controversia en el que ha de fundarse la
sentencia del órgano arbitral, respetando en todo caso el ius cogens. También pueden
facultar al órgano arbitral para dictar una decisión ex aequo et bono.
Obligado es encarecer por eso la importancia de una sabia redacción de la cláusula del compromiso arbitral
sobre Derecho aplicable al objeto de la controversia. Existe en este sentido una extendida percepción —no
carente de justificación histórica— de que el arbitraje es el medio jurisdiccional más sensible a las soluciones
salomónicas y, por eso, predilecto para las llamadas controversias no jurídicas. Se ha sugerido que el error fatal
de Chile en su contencioso con Argentina por la Laguna del Desierto fue reclamar una sentencia basada
exclusivamente en la aplicación del DI. Obviamente, la disposición de un tribunal arbitral a aplicar DI es tanto
mayor cuando las mismas partes, a veces sin sopesar adecuadamente sus Intereses en relación con las normas
aplicables, piden expresamente que lo haga.
relaciones bilaterales de algunos países latinoamericanos. Así, admitió la revisión cuando la sentencia: 1) se
hubiera dictado en virtud de un documento falso o adulterado; y 2) hubiese sido en todo o en parte consecuencia
de un error de hechoque resulte de las actuaciones o documentos de la causa. Cuando el 21 de octubre de 1994
Chile solicitó la revisión de la sentencia dictada en el contencioso relativo a Laguna del Desierto, el tribunal que
la dictó no quiso entrar en las relaciones del error de hecho con el hecho nuevo como causa de revisión (s. de
7 de marzo de 1996). En nuestra opinión un análisis meditado de ambas formulaciones conduce, por encima
de la terminología, a una coincidencia sustancia.
Esta definición sirve para reconocer los elementos que unen y separan al
arreglo judicial del arbitraje.
Comunes son los rasgos de índole funcional: sus decisiones son definitivas y
obligatorias para las partes en relación con el caso decidido, dictadas de confor-
midad con el DI positivo, a menos que las partes convengan otra cosa, en
particular constreñir el marco normativo y obligacional aplicable, respetando en
todo caso el ius cogens, o facultar al tribunal a decidir ex aequo et bono.
Diferentes son, en cambio, sus rasgos institucionales: 1) si el órgano arbitral
tiene carácter temporal y su composición queda a la discreción de las partes en la
controversia, el judicial es permanente y de composición predeterminada, dejando
a las partes sólo la posibilidad de designar jueces ad hoc (las Salas ad hoc son una
excepción a esta regla, v. infra)-, 2) si las reglas de procedimiento son establecidas,
directa o indirectamente, por las partes en el arbitraje, en el arreglo judicial son
preestablecidas en el estatuto constitutivo del tribunal y en su reglamento.
Corta vida se augura, sin embargo, a la CADHP si finalmente prospera el proyecto de Protocolo relativo a
su fusión con la Corte de Justicia de la UA (promovido por el Consejo Ejecutivo de la UA en enero de 2005).
En el ámbito universal los tratados de derechos humanos auspiciados por NU no instituyen tribunales de
justicia propiamente dichos, pero sí instancias cuasi judiciales en tanto que órganos compuestos de expertos
independientes que pueden pronunciarse sobre reclamaciones interestatales y de particulares por la presunta
violación de los derechos y libertades definidos en los instrumentos que les dan la vida (v. Cap. XXIX).
de la OMC por lo que hace a la restricción de las libertades de tránsito afectadas por las medidas chilenas de
conservación y gestión y al TIDM (una sala especial por acuerdo de las partes) en lo tocante a las poblaciones
de peces transzonales (Conservación y explotación sostenible del pez espada en el Sud-Este del Océano
Pacífico).
El sistema de arreglo de controversias a la carta previsto en la Parte XV de la CONVEMAR (calificado de
multisistémico por J. Juste) permite, incluso, la colisión competencial entre los distintos mecanismos jurisdic-
cionales por los que pueden optar las partes (el TIDM, la CIJ, un tribunal arbitral especial constituido de
conformidad con el Anexo VII, o un tribunal arbitral especial constituido de conformidad con el Anexo VIH), así
como entre éstos y los medios de arreglo —jurisdiccionales o no— previstos en otros tratados o acuerdos
suscritos por las partes, que serán prioritarios (arts.. 280-282). Los asuntos relativos al Atún de aleta azuí(Nueva
Zelanda c Japón; Australia c. Japón) lo pusieron en evidencia. Sometidos al TIDM a los efectos de que dictara
medidas cautelares (CONVEMAR, art. 290), se cuestionó si la solución del fondo de la controversia correspon-
día a los medios jurisdiccionales de la CONVEMAR (que tiene a gala imponerlos para toda controversia que
pueda ocasionar su interpretación o aplicación, para el caso un Tribunal Arbitral constituido de conformidad con
el Anexo VII de la misma), o a los de carácter político previstos en la Convención sobre la conservación del atún
de aleta azul, concluida en 1993 por los tres Estados implicados; en contra de lo establecido prima facie por el
TIDM, el Tribunal arbitral constituido a la sazón declinó su jurisdicción en beneficio de las previsiones de la
Convención de 1993 (s. de 4 de agosto de 2000).
382. Su importancia
En tanto que órgano judicial principal de NU (arts. 92-96 de la Carta) la CIJ
es, hoy por hoy, portaestandarte de los medios de arreglo judiciales. La Corte es
el único tribunal internacional cuya competencia contenciosa en controversias
interestatales es general ratione materiae y universal ratione personae.
Pero no es sólo su carácter universal y jurisdicción general lo que distingue a
la Corte de La Haya de otros tribunales internacionales, sino también el valor que
se reconoce a sus decisiones —sentencias y opiniones consultivas— que, por su
autoridad, componen eslabones importantes en la formación de la jurisprudencia
internacional y, por ende, en la concreción de la existencia, contenido y hasta
oponibilidad de normas generales (v. Caps. I y XIII); de ahí el insustituible papel
que la CIJ está llamada a desempeñar como garante de la unidad del DI.
Varios signos sugieren, además, una mayor e interesante actividad de la CIJ
tras la terminación de la guerra fría. No sólo ha aumentado el número y diversidad
de los asuntos sometidos a su jurisdicción, sino que los Estados partes en los
litigios proceden de todas las regiones del planeta.
Así, mientras que en el decenio de 1970 la Corte llegó a tener sólo una o dos causas en su lista, en octubre
de 2006 los asuntos en la lista de la Corte eran doce, siendo su objeto y partes muy variados: a) controversias
de naturaleza territorial, insular y/o marítima (que enfrentan a Nicaragua con Honduras y Colombia, a Malasia
con Singapur, a Ucrania con Rumania), b) controversias que interesan a los derechos humanos directamente
(Bosnia y Herzegovina y Croacia c. Yugoslavia), por los límites de la competencia estatal en la persecución de
crímenes internacionales y la inmunidad de los agentes extranjeros (Congo-Brazzaville o Djibouti con Francia)
o por el fleco de la protección diplomática (Guinea con R.D. del Congo); c) controversias originadas por la
vecindad fluvial (Costa Rica con Nicaragua), implicando en su caso conflictos medioambientales (Argentina con
Uruguay; incluso Eslovaquia con Hungría).
te los relativos a la protección de los derechos humanos, ejemplo seguido por las Repúblicas nacidas de su
disolución y por otros países de la Europa oriental y central, algunos de los cuales han hecho declaraciones
conforme a la cláusula opcional (art. 36.2 del Estatuto, v. Infra), Así, Polonia (1990), Estonia (1991), Bulgaria
(1992), Hungría (1992), Georgia (1995).
383. Composición
La Corte se compone de quince magistrados independientes —por definición—
elegidos por la AGNU y el C. de S. por mayoría absoluta en votación separada (no
operando en este supuesto el derecho de veto de los miembros permanentes del
Consejo), por un período de nueve años, procediéndose cada tres a la renovación
de una tercera parte de los mismos (art. 13.1 del Estatuto).
La elección se lleva a cabo sobre la base de una nómina de candidatos que, a tales efectos, elabora el
Secretario General con los propuestos por los grupos nacionales del TPA o, en su defecto, por los grupos
designados por los respectivos gobiernos (arts. 4-12 del Estatuto).
384. Organización
La Corte ha sido concebida para ejercer sus funciones en pleno, bastando para
tal constitución un quorum de nueve magistrados (art. 25 del Estatuto). Su
universalidad y jurisdicción general, las dificultades inherentes a asegurar en
formaciones restringidas la adecuada distribución geográfica equitativa que rige
para el pleno, así como el riesgo de romper la unidad de doctrina en la misma
Corte, han militado en contra de atribuirle facultades para distribuir los asuntos
en salas o secciones ordinarias de justicia, al modo que lo hacen otros tribunales
internacionales (por ej., el TEDH).
El Estatuto de la CIJ sí contempla la posibilidad de constituir tres tipos de
Salas Especiales cuya competencia no se basa —como las de otras jurisidicciones—
en criterios de eficacia y/o economía procesal, sino que se limita a los asuntos que
DER ECHO INTE RNACIO NAL 711
las partes les sometan. Se trata de: a) la Sala de Procedimiento Sumario (art. 29);
b) las Salas ad hoc, destinadas a conocer de un asunto determinado (art. 26.2); y,
c) las Salas Especializadas en determinadas categorías de controversias (de
trabajo, tránsito y comunicaciones son las citadas a título indicativo por el
Estatuto, art. 26.1, con claras reminiscencias del pasado), vía inexplorada por la
Corte hasta que en 1993 constituyó una Sala en materia de medio ambiente, más
acorde con los nuevos tiempos, cuyo mandato se ha venido prorrogando desde
entonces.
L.as reglas que rigen la constitución y composición de las Salas marcan sus diferencias. Sólo la Sala de
procedimiento sumario debe, por imperativo estatutario, ser constituida por la Corte anualmente con cinco de
sus jueces, entre los que necesariamente se encontrarán su Presidente y Vicepresidente; no obstante, hay que
remontarse a tiempos de la CPJI para localizar el único asunto sometido a una Sala de este tipo (cuando Grecia
y Turquía le sometieron el asunto sobre la Interpretación del Tratado de Neuilly, 1924).
El Estatuto confiere a la Corte la facultad —que no la obligación— de constituir las otras dos Salas..
Tratándose de Salas Especializadas se dice que lo hará cuando lo estime necesario, siendo entonces cuando
la Corte debe precisar la categoría de asuntos a tratar,' la duración de sus atribuciones y el número de miembros,
no inferior a tres, como así hizo mediante la mencionada Sala en materia de medio ambiente (compuesta por
siete magistrados elegidos por un mandato de tres años), con la que se pensó dar respuesta a la experimen-
tación de flamantes cláusulas compromisorias insertas en Convenciones tales como la relativa a la protección
de la capa de ozono (1985, art 11); cambio climático (1992, art.. 14); y diversidad biológica (1992, art. 27). Pero
hasta ahora no ha sido así, siendo en cambio el pleno de la Corte el que, atendiendo a diversos títulos de
jurisdicción, ha tenido o tiene ante sí asuntos en los que, directa o indirectamente, están implicadas cuestiones
medioambientales (Gabcikovo-Nagymaros, 1997; y, más recientemente, Fábricas de pasta de papel sobre el
río Uruguay).
La constitución de las Salas ad hoc—objeto en España de consideración monográfica por S. Torrecuadrada—
está en cambio pendiente de la demanda de las partes en la controversia, debiendo asimismo contar con su
opinión en lo tocante a la determinación del número de magistrados y la misma composición nominal de la Sala
en cuestión (art. 17 del Reglamento tras las revisiones de 1972 y 1978). El papel reconocido a las partes en la
designación de los miembros de las Salas ad hoc, cuya composición suele responder fielmente a sus deseos,
expresados en las consultas que a tal fin mantienen con el Presidente de la Corte, ha influido en su mayor
utilización por los Estados, aunque no le ha ahorrado la crítica de jueces que lo consideran difícilmente
compatible con las normas estatutarias. Hasta la fecha se han constituido seis Salas de cinco miembros cada
una (incluidos, en su caso, los jueces ad hoc), y salvo la relativa al asunto Elettronica Sicula (instituida por
acuerdo de Estados Unidos e Italia a raíz de la cláusula compromisoria del art. XXVI del tratado de amistad,
comercio y navegación de 1948), el resto (Estados Unidos/Canadá, 1981; Burkina-Fasso/Mali, 1983; El
Salvador/Honduras, 1986 y 2002; Benin-Níger, 2002) lo han sido en virtud de compromiso y en relación con
asuntos sobre delimitación fronteriza.
Las Salas son competentes para conocer tanto del objeto de la demanda como
de todos los incidentes que puedan acompañarla (v. infra) y sus órdenes y
sentencias se entienden dictadas por la misma Corte, no siendo susceptibles de
elevación al Pleno.
ta»
385. Competencias
En el ejercicio de su función judicial, la Corte desempeña una doble competen-
cia: contenciosa, mediante la que resuelve controversias entre Estados por medio
712 EJ, ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
la Corte evitó mediante una arriesgada interpretación de los textos, que finalmente se hubiera entrado en el
fondo del asunto respecto de dos o tres de los turistas accidentales
También se ha llamado la atención sobre la insuficiencia estatutaria para dar respuesta cabal a las
controversias que implican derechos de los pueblos de los territorios no autónomos. Su representación por la
potencia administradora no suele ser discutida; pero no hay respuestas satisfactorias cuando sus intereses
entran en conflicto (v. op. ind. Vereshchetin en Timor Oriental, 1995; tb. op. ind. Oda).
1988; Delimitación marítima... en el Mar Caribe), Costa Rica (Acciones armadas...) y Colombia (Controversia
territorial y marítima) y por Costa Rica contra Nicaragua (Controversia relativa a derechos de navegación y
derechos conexos); 6) Convención Europea para el arreglo pacífico de las controversias (1957), invocada por
Liechtenstein contra Alemania (Ciertos bienes, 2005).
Distintas a las cláusulas temporales son las reservas ratione temporis, sin las
cuales la jurisdicción de la Corte podría ejercerse con efectos retroactivos una vez
depositada la declaración en la Secretaría de NU (art. 36.4 del Estatuto). De ahí
que más de un tercio de las declaraciones actualmente vigentes incorporen
reservas de exclusión de la jurisdicción de la Corte sobre las controversias
anteriores a una determinada fecha, coincidente o no con la de la declaración, o
nacidas de hechos o situaciones anteriores a la misma.
-í»
En este sentido, España excluye de su aceptación de la jurisdicción de la Corte las controversias surgidas
antes del depósito de su declaración, o relativas a hechos o situaciones acaecidas con anterioridad a dicha
fecha, aunque dichos hechos o situaciones puedan seguir manifestándose o surtiendo efectos con posteriori-
dad, con lo que se dijo querer evitar la sumisión a la Corte del contencioso de Gibraltar.
Asimismo, España ha limitado la operatividad de su declaración respecto de las demandas planteadas por
otros declarantes en los doce meses siguientes al depósito de su declaración, lo que le permite sortear las
demandas por sorpresa de declarantes inesperados y/o modificar o denunciar (total o parcialmente) a tiempo
la declaración española. Esta cautela valió a España (junto con su reserva al art. IX de la Convención para la
prevención y sanción del delito de genocidio, 1948) para hurtarse a la demanda de la RF de Yugoslavia (Serbia
y Montenegro) en el asunto de la Licitud del empleo de la fuerza, 1999), interpuesta a los cuatro días del depósito
de su declaración conforme a la cláusula opcional. No tuvo la misma fortuna Nigeria cuando trató de hurtarse
a la jurisdicción de la Corte (Frontera terrestre y marítima) fundada en la declaración camerunesa, depositada
quince días antes de la interposición de la demanda, arguyendo que no le era oponible en tanto no se le había
notificado previamente. En su opinión, las demandas por sorpresa suponían un abuso del sistema y rayaban
en la mala fe. La Corte sostuvo, sin embargo, el precedente establecido ya en 1960 (Derecho de paso por
territorio indio) . Las declaraciones son efectivas desde la fecha misma de su depósito y los Estados que quieran
evitarlo cuentan con medios para precaverse de ello.
DER ECHO INTE RNACIO NAL 719
Ni que decir tiene que las reservas ratione materiae son numerosas y varían
considerablemente en cuanto a su objeto en función de las categorías de contro-
versias que los declarantes, en atención a sus peculiares circunstancias (geográ-
ficas, políticas, económicas, históricas...), pretendan excluir de la jurisdicción de
la Corte.
Es así característico que los Estados con problemas fronterizos, terrestres o marítimos, eviten las
controversias que les conciernen prefiriendo, en su caso, someterlas a la Corte por vía de compromiso; o que
siendo económicamente dependientes del medio marino excluyan las relativas a su régimen jurídico, o
previendo litigios derivados de la aplicación de su legislación interna, por ej , sobre la extensión de su jurisdicción
rampante más allá de la ZEE, excluyan de la competencia de la Corte los contenciosos que puedan originar
medidas unilaterales de gestión y conservación de pesquerías y su ejecución, como hizo Canadá al modificar
por enésima vez, ésta en 1994, su declaración con una reserva que le valió para que la CIJ decidiera —pese
al argumento de España sobre la invalidez del título jurídico invocado para justificar la aplicación de tales
medidas al altar mar y los actos conducentes a su ejecución mediando uso de fuerza— que carecía de
jurisdicción para conocer de la demanda interpuesta por España (Competencia en materia de pesquerías,
1998).
Dentro de las reservas ratione materiae cabe también mencionar las que prevén la exclusión de las
controversias derivadas de conflictos o actividades armadas (incluida en una media docena de declaraciones
vigentes); así como las derivadas de la interpretación o aplicación de un tratado multilateral, salvo que todas
las partes (interesadas) en él lo sean ante la Corte o el declarante acepte expresamente para el caso su
jurisdicción; prevista en la declaración de Estados Unidos, fue tenido en cuenta por la Corte en Actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1984,1986).
391. Procedimiento
La incoación de un litigio ante la Corte tiene lugar, bien mediante la notifica-
ción del compromiso por las partes —o por una de ellas—, bien mediante solicitud
722 EJ, ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
Desde entonces, y a fin de hacer frente aun aumento sin precedentes de su volumen de trabajo, ya en 1997
la Corte había adoptado distintas medidas para racionalizar la labor de la Secretaría y aprovechar mejor la
tecnología de la información, así como lograr una mayor colaboración de las partes en relación con sus
procedimientos. En diciembre de 2000 la Corte revisó su Reglamento, en abril de 2002 volvió a revisar sus
métodos de trabajo, en julio de 2004 adoptó métodos prácticos para aumentar el número de decisiones dictadas
al año, en abril de 2005 enmendó las disposiciones adicionales del Reglamento
De ser adoptadas las medidas (sean las solicitadas u otras que la Corte
estimare convenientes), serán inmediatamente notificadas a las partes y al C. de
S. (arts. 41 del Estatuto y 73 y ss. del Reglamento). A partir de LaGrand (2001)
se han disipado las dudas acerca del carácter obligatorio de las medidas ordena-
das por la Corte. Siendo así, tal vez la Corte deba considerar si la apreciación
prima facie de su competencia no debe convertirse en adelante en una competen-
cia razonablemente probable (op. ind. Kooijmans, Licitud del empleo de la fuerza,
1999).""*
Este (Licitud del empleo de la fuerza) es un caso en el que la Corte, tras rechazar las medidas cautelares
solicitadas por la RF de Yugoslavia por estimar que carecía de competencia prima facie, lejos de archivar la
demanda la mantuvo viva respecto de ocho de los diez países miembros de la OTAN demandados, a fin de
considerar más detenidamente su competencia, que desestimó finalmente sólo en 2004. Teniendo en cuenta
724 EJ, ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
quecuando la RF de Yugoslavia interpuso su petición de medidas cautelares estaba siendo bombardeada, cabe
sugerir que algunos jueces pudieron dudar acerca de la solidez de su conclusión sobre la falta de una
competencia prima facie de haber aplicado los estándares habituales.
Solicitar medidas cautelares puede ser una medida de presión sobre el demandado interesante para un
demandante, más allá de consideraciones objetivas, cuando el fundamento de jurisdicción en que se basa su
demanda no es demasiado sólido. Pero el tiro podría salir por la culata, sea porque la Corte rechace su
competencia in limine: sea porque las medidas que instruya, lejos de ajustarse a sus propósitos, favorezca los
del demandado; así sucedería, por ej, cuando la petición de que se ordene a las unidades navales de un país
que se abstengan de hostigar fuera de su ZEE a los barcos pesqueros de otra, encuentra como respuesta una
ordenanza de la Corte decidiendo la retirada de todos los barcos del área polémica.
La Corte ordenó medidas cautelares, entre otros en los casos del Personal diplomático de los Estados
Unidos en Teherán (1979); Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1984); Aplicación de la
Convención para la prevención y la represión del crimen de genocidio (Bosnia y Herzegovina c. RF de
Yugoslavia) (1993); Convención de Viena sóbrelas relaciones consulares(1998); LaGrand(1999); Actividades
armadas sobre el territorio del Congo (RD del Congo c. Uganda) (1999) Pero la Corte parece extremar sus
cautelas al examinar la oportunidad de las medidas que se le piden, y las ha negado, entre los asuntos más
recientes, en los relativos a la Sentencia arbitral de 31 de julio de 1989 (1990); Paso por el Grand-Belt (1991);
Cuestiones de interpretación y aplicación de la Convención de Montreal de 1971 resultante del incidente aéreo
de Lockerbie (1992); Orden de arresto de 11 de abril de 2000 (2000); Ciertos procedimientos penales iniciados
por Francia (2003); Fabricas de pasta de papel sobre el río Uruguay (2006)
un acuerdo que una de las partes, Bahrein, interpretaba sólo como la asunción de una obligación para llegar
a un compromiso, lo que le hizo discutir la competencia de la Corte. Esta se habría ahorrado algún problema
si hubiera interpretado el acuerdo como una cláusula compromisoria, facilitando la demanda unilateral. Al no
hacerlo así, la Corte se enredó en términos que algún juez disidente criticó aceradamente..
Alimentados por los mismos o muy parecidos propósitos, los alegatos de falta de
jurisdicción e inadmisiblidad de la demanda se mueven de manera contingente y son
tratados por la Corte de forma empírica, sin el menor empeño por fijar límites o
distinciones conceptuales. Si se entiende, no obstante, que afectan esencialmente a
la competencia las excepciones que se refieren a la aplicación e interpretación de las
cláusulas jurisdiccionales en que trata de fundarse aquélla, y a la admisibilidad las
que descansan en otras consideraciones, cabe explicarse una doble fuente de
confusiones: 1) la provocada por la incorporación en las cláusulas jurisdiccionales de
exigencias propias de la función judicial que están presentes también sin ellas; y, 2)
la provocada por el contenido heteróclito de una admisibilidad lato sensu, que incluye
junto a la consideración de oficio de la existencia y objeto de la controversia, dentro
de los límites naturales de la función judicial, y de los requisitos formales de
presentación de una demanda, que es lógicamente previa al examen de la competen-
cia de la Corte, excepciones puramente dilatorias (como el no agotamiento previo de
los recursos internos) que, dado su carácter, es prudente tratar una vez que la Corte
ha establecido su competencia (admisibilidad stricto sensu).
En los últimos tiempos se ha advertido como algunos demandados proponían de manera más o menos
abierta las manos sucias del demandante para cohibir el ejercicio de jurisdicción por la Corte. Estados Unidos
lo hizo frente a la República islámica de Irán (Plataformas petrolíferas) y frente a México (Avena y otros súbdltos
mexicanos); la sugestión flotó sobre La Haya cuando los miembros de la OTAN respondían a la RF de
Yugoslavia (Licitud del empleo de la fuerza); incluso en un asunto de competencia consultiva (Consecuencias
de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado) Israel manejó este argumento, aplicado a la
Autoridad Nacional Palestina, para respaldar la inconveniencia de que la Corte emitiera la opinión solicitada por
la AG. Sin perjuicio de sugerir que las manos de algunos que argumentan en esta dirección no parecen más
limpias que las de sus adversarios, su punto de vista no ha sido hasta ahora endosado por la Corte. No obstante,
sí consideramos el tratamiento dado a la RF de Yugoslavia en el conjunto de procedimientos en que se ha visto
inmersa, es difícil evitar la sensación de que una doctrina oculta de manos sucias ha influido en decisiones que
la han hecho idónea como demandada e inidónea como demandante.
La alegación de excepciones preliminares suspende el procedimiento sobre el fondo, temporalmente si son
desestimadas, definitivamente en caso contrario. La Corte puede, asimismo, dar efecto a todo acuerdo de las
partes encaminado a que las excepciones sean resueltas al examinar el fondo (como ocurrió, por ej, en el asunto
Elettronica Sicula, 1989), de la misma manera que puede de oficio unir su tratamiento al fondo si considera que
la excepción alegada no tiene un carácter exclusivamente preliminar (así, en los asuntos del Sudoeste Africano,
1962 y 1966; Barcelona Traction, 1964 y 1970; Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, 1984
y 1986 ).
El nuevo párrafo 2 del art. 79 del Reglamento (según la reforma operada en 2000) recoge la práctica según
]acual la Corte puede decidir de oficio, antes de que el demandado deposite excepciones preliminares, ordenar
una fase separada sobre competencia y admisibilidad, si de las consultas con las partes resulta que el
demandado tiene intención de plantearlas.
Este tipo de intervención ha de distinguirse del caso que puede plantearse cuando la disposición de
intereses ajenos constituye el objeto de la disputa que las partes sometieron a la Corte, supuesto este —el del
tercero indispensable— en el que la Corte ha venido rechazando su jurisdicción a partir de la s. en los asuntos
del Oro monetario (1954). La doctrina Oro monetario ha sido aplicada Timor Oriental (1995), frustrando la
demanda de Portugal contra Australia que había llegado a acuerdos con Indonesia, ocupante del territorio, que
afectaban a recursos de la plataforma continental de Timor. La decisión de la Corte ha sido criticada por cuanto
el título en que se basarían los intereses del tercero, Indonesia, es aparentemente incompatible con normas
imperativas. Tres años antes la Corte (Ciedas tierras fosfáticas en Nauru, 1992) no había querido aplicar esta
doctrina a la demanda de Nauru contra la misma Australia, que consideraba indispensables a Gran Bretaña y
Nueva Zelanda, los otros dos miembros de la Comisión que había explotado los fosfatos. En este caso, según
la Corte, los intereses de Gran Bretaña y Nueva Zelanda podrían ser afectados por el fallo, pero no constituirían
su objeto. Una cuestión de perspectiva.
Las deliberaciones de la Corte son secretas (art. 54 del Estatuto), pero no así el resultado de las mismas,
debiendo figurar en el texto de la sentencia el número y nombres de jueces que hayan constituido la mayoría.
Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los magistrados, éstos tienen la facultad de
añadir su opinión disidente (dice el art. 57 del Estatuto) o individual (añade el art. 95 del Reglamento), facultad
de la que hacen un ejercicio prolijo; como también de declaraciones, así llamadas las dirigidas a justificar
sucintamente el voto de uno o varios jueces o hacer formulaciones generales. Los mismos derechos tienen los
jueces ad hoc (art. 31.6 del Estatuto),
Son las partes que desean ejecutar una sentencia las que en ocasiones solicitan la asistencia de las NU
(o de Organizaciones regionales, como la OEA) a tal efecto. Así, por ej, una comisión de la OEA asistió a
Nicaragua y Honduras en la ejecución (1962) de la s. de la Corte que consideró válida la s. arbitral dictada por
el Rey de España el 23 de diciembre de í906(1960). EIC. de S. dispuso de un grupo de observadores (Í99A)
para verificar a petición de Libia y Chad la ejecución de la s. que decidió su Controversia territorial. La ejecución
de la s. de la Corte sobre la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (2002) se lleva a cabo con
el apoyo de NU.
El TEDH es, probablemente, uno de los que otorgan más facilidades a las ONG
para presentar comunicaciones escritas u orales a título de amicus curiae. Esto
viene propiciado por el art. 36.2 de la Convención, que determina que "en interés
de la buena administración de la justicia, el presidente del Tribunal podrá
invitar... a cualquier persona interesada distinta del demandante, a que presente
observaciones por escrito o a participar en la vista" (v. tb. art. 61 del Reglamento
del Tribunal).
Entre los casos de sometimiento al Tribunal de comunicaciones escritas por parte de actores no estatales,
puede mencionarse Soerlng c. Reino Unido (1969), comunicación de Amnistía Internacional; Ligens c. Austria
(1986), comunicación del International Press Instituto, Informatiosverein Lentia And Others v. Austria (1993),
Otto Preminger Instituto. Austria (1994) y Pragerand Oberschlick v. Austria (1995), comunicaciones en los tres
casos de dos organizaciones de derechos humanos, "Adículo 19' e "Interights'. Por el contrario, la petición de
Rights International fue rechazada por el Presidente del Tribunal en el caso Ahmet Sadik c. Grecia (1996).
Benavides Cera/tos (1998) y otras ONG y entidades indígenas de Nicaragua lo hicieron en ComunidadMayagna
(SumojdeAwas Tingni (caso n° 11.555); tratándose de la jurisdicción consultiva, international Human Rights
Law Group lo hizo respecto de la opinión sobre la Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre en el marco del adículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (op.
cons. de 14 de julio de 1989).
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DER ECHO INTE RNACIO NAL 735
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14. Sobre los actores no estatales en el arreglo de controversias, v. biblio. Cap. VI.
4>
Capítulo XIX
La responsabilidad internacional
de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos del que la AGNU tomó nota
(res. 56/83, de 28 de enero de 2002).
Que tomara nota fue una propuesta surgida en la propia CDI y asumida por la VI Comisión de la AGNU ante
la evidencia del disenso de los Estados acerca de qué hacer con el proyecto. Obviamente, la Comisión temía
por la integridad de un texto, fruto de una larguísima y complicada gestación, si apenas adoptado se colocaba
en la mesa de operaciones de las delegaciones gubernamentales en una conferencia diplomática. ¿Qué
significa tomar nota? En una carta de 4 de abril de 2001 dirigida al Presidente de la Quinta Comisión de la AG
el Secretario General Adjunto de Asuntos Jurídicos, Hans Corell, sostiene que al tomar nota la AG simplemente
toma conocimiento de lo presentado y no expresa ni aprobación ni desaprobación.
del Estado infractor— como elemento necesario para el nacimiento del hecho
ilícito, aunque relevante a efectos de su imputación en algunos supuestos y de la
medida de la reparación en todos ellos.
3) El proceso de diferenciación normativa que ha supuesto la acuñación de
conceptos como los de obligaciones erga omnes y normas imperativas (ius cogens)
(v. Cap. I) ha tenido también ineludibles consecuencias en orden a la responsabi-
lidad internacional. Así surgió en los años setenta del pasado siglo —a propuesta
del Relator R. Ago, asumida in illo tempore por la CDI— la entonces novedosa y
fundamental distinción de dos tipos de ilícitos, atendiendo a la gravedad de las
obligaciones violadas: los crímenes y los delitos internacionales (v. proyecto de la
CDI, 1996, art. 19). Aunque esta terminología ha sido finalmente desechada la
distinción ha pervivido sustancialmente bajo el tipo de la violación grave de
obligaciones emanadas de normas imperativas de DI general (proyecto de 2001,
art. 40), aunque sea modesta su traducción en el plano de las consecuencias que
de ella se derivan (ib., art. 41).
4) El carácter tradicionalmente bilateral de la responsabilidad ha sufrido tam-
bién considerables modificaciones, que apuntan hacia una multilateralización de los
sujetos afectados por el ilícito. Tal multilateralización es palpable cuando se han
incumplido obligaciones colectivas que protegen intereses comunes de un grupo de
Estados aglutinados en torno a tratados multilaterales (derechos humanos, desar-
me, medio ambiente, Antártida...) o inclusive normas de DI general que consagran
tales intereses (por ej., paso inocente por el mar territorial, libertades de la alta
mar...), más aún cuando se han violado normas imperativas (ius cogens). En todos
esos casos, sin perjuicio de que sea un Estado el que sufra directamente las
consecuencias del ilícito, emergerá el interés jurídico de otros en que sea restañada
la situación de quebrantamiento del ordenamiento internacional y se planteará su
legitimación para reclamar la cesación del ilícito, la reparación de los daños causados
o para recurrir a los medios de aplicación coactiva del DI a tal efecto. El proyecto de
la CDI (2001) no sólo expande el concepto de Estado lesionado (art. 42), sino que
dispone la legitimación de Estados no lesionados para invocar la responsabilidad
internacional en determinados supuestos (art. 48).
L X X X I X . EL H E C H O G E N E R A D O R D E LA R E S P O N S A B I L I D A D
En cuanto al daño material causado a un sujeto internacional, elemento esencial del ilícito en los orígenes
de la responsabilidad internacional, hoy se admite que ésta puede existir sin él. Tal ocurre cuando, por ej., una
aeronave militar realiza un vuelo no autorizado por el espacio aéreo de otro Estado. El ilícito imputable al Estado
de matrícula de la aeronave sucede con independencia de que se produzcan daños materiales al Estado
territorial.
Aunque el Proyecto de 2001 no lo expresa, debe considerarse válida —y acertada— la observación hecha
en su día por la CDI de que toda violación de una obligación internacional engendra un perjuicio, material o no,
al Estado cuyo derecho subjetivo resulta lesionado. Descartar que el daño material sea un elemento constitutivo
del ilícito internacional no implica negarle un papel en el marco de la responsabilidad. Muy al contrario, lo tendrá
a los efectos de determinar las modalidades de la reparación que debe el sujeto infractor al sujeto lesionado y,
en su caso, a su cuantía.
Las palabras del Relator Rao sobre la práctica internacional son contundentes
y se han traducido en los principios aprobados por la CDI. Estamos ante una
responsabilidad civil, una liability. La responsabilidad internacional siempre se
desencadena por la violación de una obligación internacional. El hecho ilícito es
su único hecho generador. Lo que se está haciendo en la codificación de la
sedicente responsabilidad internacional por la comisión de actos no prohibidos
por el DI no es otra cosa que codificar obligaciones primarias y en un concreto
sentido de traslación de asignación de daños de los Estados a los operadores
privados. Pura privatización de la responsabilidad. Por lo tanto, nada más lejos
de la responsabilidad internacional tal y como la entiende el DI y se deja a salvo
en el proyecto de la CDI (2006).
En cuanto a los actos de los órganos del poder legislativo, aunque algunos
autores sostuvieron que por su carácter soberano no podían originar responsabi-
lidad internacional, la práctica ha desmentido siempre esta opinión.
En el asunto de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca (1926) la CPJI declaró enfáticamente que
las leyes nacionales son hechos que expresan la voluntad de ios Estados y forman parte de sus actividades,
igual que Piones judiciales o las medidas administrativas
750 LA REPSONSABILIDAI) INTERNACIONAL
Ahora bien, si los actos particulares de las personas que encarnan los órganos
o son agentes del Estado, o de entidades que tienen atribuidas prerrogativas de
poder público, no son imputables al Estado, sí que lo son, en cambio, los actos u
omisiones ultra vires cometidos por ellos. Se trata de los comportamientos en que
el órgano o agente ha sobrepasado las competencias que le marca el Derecho
interno, o se ha extralimitado de las instrucciones por las que debe regirse en su
actividad oficial.
El asunto Mallén (1927) —resuelto por la Comisión General de Reclamaciones Estados Unidos-México—
es un claro ejemplo tanto de la responsabilidad del Estado por los actos ultra vires de sus órganos como de la
no atribución al mismo de los comportamientos realizados a título particular por quienes son sus titulares. En
este caso México había presentado una reclamación ante los Estados Unidos por la agresión de que había sido
objeto por partida doble el cónsul Mallén a manos de un policía estadounidense. En la primera ocasión —en la
que el policía amenazó con matar al cónsul y le golpeó— la Comisión entendió que se trataba de un
comportamiento de un órgano oticial actuando en la esfera de lo privado, y por lo tanto no atrlbuible a su Estado;
en cambio, en la segunda el policía hirió gravemente a Mallén, recluyéndolo en la cárcel del condado, por lo que
la Comisión entendió que el policía había actuado oficialmente aunque de manera abusiva, concluyendo que
su comportamiento era un hecho ilícito atribuible a los Estados Unidos.
La CDI, al adoptar esta regla de atribución de las conductas ultra vires sin
excepción alguna (proyecto de 2001, art. 7), pretende cerrar la vía para eludir la
responsabilidad que se abriría de asumirse que ésta sólo se desencadena cuando
la conducta es conforme con el Derecho interno. La CDI no sólo ha rechazado con
rotundidad tal posibilidad, sino que también ha descartado limitaciones, como las
que se emboscan en las nociones de competencia aparente o ausencia manifiesta
de competencia, propuestas por algún sector doctrinal, según las cuales no serían
imputables al Estado las conductas que infringen de manera manifiesta las
disposiciones de Derecho interno.
Esta situación guarda un innegable parentesco con la norma establecida en el art. 46 de la CV sobre
Derecho de los Tratados (1969), que ve una causa de nulidad en la violación grave y manifiesta de las normas
fundamentales del Estado relativas a la competencia para celebrar tratados (v. Cap. XII). Peío la situación no
es parangonable en un caso —creación de obligaciones convencionales— y en el otro —responsabilidad por
la comisión de ilícitos internacionales— puesto que la producción del daño al Estado lesionado no se evitaría
aunque éste tuviera conocimiento previo de la falta de competencia del órgano que realiza el ilícito.
Por la relevancia de la regla cabe mencionar que el Protocolo I (1977) adicional a los Convenios de Ginebra
(1949), relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, establece que las
Partes en conflicto serán responsables de "todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus
fuerzas armadas" (art. 91).
órganos del Estado (art. 8 del proyecto); 2) la persona o grupo de personas que
actúa bajo la dirección o control de los órganos del Estado (ib.); 3) la persona o
grupo de personas que, por reclamarlo las circunstancias, ejerce de hecho
atribuciones de poder público en ausencia o en defecto de autoridades oficiales
(art. 9); y, 4) el comportamiento de particulares reconocido y adoptado por el
Estado como propio (art. 11).
En el asunto Zafiro (1925) un tribunal arbitral británico-estadounidense sostuvo la responsabilidad de los
Estados Unidos por las actividades de un buque mercante que, aunque privado, era utilizado como navio de
suministro en las operaciones navales de su armada. Se entiende que seguía sus instrucciones.
"En DI la condición para que se atribuyan al Estado actos realizados por particulares es que el Estado ejerza
un control sobre esos particulares. El grado de control puede, sin embargo, variar en cada caso según las
circunstancias. La Sala de Apelaciones no ve por qué en DI se debería fijar un límite alto al evaluar el criterio
de control cualesquiera que sean las circunstancias un control general que vaya más allá de la simple
financiación y armamento de esas fuerzas y que entrañe además una participación en la planificación y
supervisión de las operaciones militares".
de las autoridades iraníes para prevenir y reprimir tales acontecimientos sí constituía un hecho del Estado del
que resultaba internacionalmente responsable.
También en Actividades armadas en el territorio del Congo (R.D. del Congo c. Uganda, 2004) la Corte ha
subrayado la responsabilidad de Uganda en el territorio ocupado del Congo pordefectode lavigilancia requerida
para prevenir la violación de los derechos humanos y del DI humanitario por otros actores presentes en dicho
territorio
Así, en el asunto Aroa M/'nes (1903) el árbitro determinó que Venezuela no era responsable de los daños
sufridos por subditos británicos durante una insurrección o guerra civil fracasada, a menos que se pudiera
demostrar que las autoridades de Venezuela no habían actuado con la debida diligencia. Refrendando la
aplicación de tal principio la Comisión de Reclamaciones México-Gran Bretaña entendió (Reclamaciones por
los daños sufridos por bombardeos en la ciudad de México, 1930) que México era responsable de la destrucción
y saqueo de los bienes de la Young Merís Christian Associatlon llevada a cabo por fuerzas revolucionarias
porque las autoridades debían haber tenido conocimiento de la ocupación y saqueo del edificio de la citada
asociación y no había pruebas de que hubiesen tomado medida alguna para remediarlo.
Por otro lado, cualquier acto de un Estado incompatible con una obligación
internacional será ilícito cualesquiera que hayan sido los medios utilizados (CIJ,
Plataformas petrolíferas, 1996).
En este caso la destrucción mediante el uso de la fuerza por Estados Unidos de las plataformas petrolíferas
iraníes podría haber significado la violación de la obligación de respetar la libertad de comercio establecida en
el art. X.1 del Tratado iraní-estadounidense de 1955; la Corte entendió finalmente (2003) que tal violación no
se habría producido atendiendo a consideraciones de otro orden.
A estos efectos el proyecto de 2001 (arts. 14 y 15) distingue entre el hecho que
no tenga carácter continuo (al que llamaremos instantáneo), el hecho que tiene
carácter continuo y el hecho compuesto. Un hecho instantáneo puede, a su vez,
desdoblarse en un hecho consumado (cuando sus efectos se han agotado) y un
hecho de efectos continuados (cuando perduran más allá del hecho mismo).
Tratándose de un hecho consumado (por ej., el hundimiento de un buque
neutral o el derribo de una aeronave) el establecimiento del tempus commissi
delicti no ha de revestir dificultad.
La distinción entre un hecho instantáneo de efectos continuados y un hecho de
carácter continuo puede ser más problemática. Como ejemplo de la primera se
menciona la confiscación de un inmueble ocupado por una misión diplomática. La
ocupación, en cambio, de esa misma misión y el arresto de su personal podría
considerarse como un ilícito de carácter continuo (recuérdese el asunto del
Personal diplomático y consular estadounidense en Teherán). En el primer caso
el tempus commissi delicti sigue coincidiendo con el momento del hecho. En el
segundo el ilícito se origina desde el momento en que se reúnen los elementos
constitutivos de la infracción y dura en tanto éstos persistan. En esta circunstan-
cia la cesación del ilícito está ligada a la misma consumación del hecho y no a la
exigencia de responsabilidad (a la que en cambio sí puede asociarse la cesación de
los efectos perdurables de un hecho instantáneo).
Por último, un hecho ilícito compuesto es aquél que se deduce de una serie de
acciones o/y omisiones definida en su conjunto como ilícita. La CDI lo ejemplifica
conla infracción de la obligación, incluida en un tratado, que prohibe toda práctica
discriminatoria de los nacionales de otro Estado en el acceso a una determinada
profesión. Una primera negativa no implicaría una práctica discriminatoria; una
reiteración de las mismas, sí. Para la CDI el ilícito tiene lugar cuando se produce
la acción u omisión que, tomada con las demás, es suficiente para constituir el
ilícito. De ser así el ilícito se extenderá desde la primera acción u omisión de la
serie hasta que las acciones u omisiones infractoras cesan. Si paramos mientes en
el ejemplo presentado ha de concluirse que la regla o incluso la noción del hecho
compuesto no permite establecer con claridad el momento de la violación sin
recurrir a la interpretación de la obligación primaria violada.
DER ECHO INTE RNACIO NAL 763
411. La complicidad
En determinadas situaciones los comportamientos de varios Estados se en-
cuentran trabados en orden a la comisión de hechos ilícitos y deben suministrarse
reglas específicas de asignación de responsabilidades. La primera situación a
considerar es la complicidad, la ayuda o asistencia de un Estado a otro en la
comisión de un hecho ilícito.
Esta situación se da a condición de que el Estado que presta la ayuda o
asistencia conozca las circunstancias del ilícito y el hecho también fuera ilícito
caso de cometerlo él mismo (proyecto de 2001, art. 16).
El Estado será responsable de la asistencia prestada, no del comportamiento
del que realiza el ilícito.
Así, por ej., si Gran Bretaña presta sus bases aéreas para que Estados Unidos lance desde ellas una misión
de bombardeo sobre Libia (como ocurrió en abril de 1986), no es responsable del ataque (presuntamente una
represalia armada, prohibida por el DI, v. Caps. XX, XVI) sino del apoyo logístico para que se perpetre. En el
mismo sentido cabría afirmar (a responsabilidad de España, Portugal o Marruecos, caso de que hubiesen
autorizado el sobrevuelo de su territorio en la aproximación de los bombarderos a su objetivo.
Aunque la CDI advierte que en el ámbito de esta regla no entran las relaciones
de dependencia entre un territorio no autónomo y su potencia administradora,
pues sólo se plantean las relaciones de dominación entre Estados, la regla bien
puede valer también en ese caso. Si un territorio no autónomo (por ej., Gibraltar
764 LAR E P S O N S A B I L I D A I )INTERNACIONAL
cuya ilicitud ha sido excluida (art. 27, b). Esta previsión es particularmente
pertinente respecto de tres de las circunstancias enumeradas —la fuerza mayor,
el peligro extremo y el estado de necesidad— que operan sin que el sujeto que sufre
un daño haya tenido arte ni parte en la situación que origina la excepcional mente
lícita infracción objetiva de una obligación internacional. En Proyecto Gabcikovo-
Nagymaros (1997) Hungría reconoció que, aún invocando el estado de necesidad,
tenía que hacer frente a la obligación de indemnizar a sus socios. Se trata de la
aplicación de la regla según la cual los Estados deben hacer frente a las
consecuencias perjudiciales de hechos no prohibidos.
Finalmente, para todas las circunstancias juega un límite obvio: el cumplimiento
de las normas imperativas de DI general. Ninguna circunstancia excluye la ilicitud
de un hecho que no se conforma con un a obligación que emana de una de estas normas
(proyecto de 2001, art. 26). En Aplicación de la Convención para la prevención y la
represión del crimen de genocidio (1996), y refiriéndose a las contramedidas, la CIJ
señaló que en ningún caso una violación de la citada Convención podía servir de
excusa para responder con otra violación. Opinar lo contrario sería colocar una carga
de dinamita sobre el propio concepto de norma imperativa. No obstante, hay casos
menos pacíficos, sobre todo cuando la circunstancia excluyente de la ilicitud busca
la sombra de otra norma imperativa. En este sentido ha podido invocarse el peligro
extremo o el estado de necesidad para justificar la persecución en caliente más allá
de las fronteras del Estado de una banda armada o una intervención cuyo fin es
salvaguardar la vida de personas en peligro (v. Cap. XXXI).
422. La reparación
El término reparación se utiliza en sentido amplio para referirse a todas las
medidas que el Estado autor del ilícito debe adoptar para cancelar sus consecuencias.
Así, en el asunto de la fábrica de Chorzow(t 928) la CPJI sostuvo que "el principio esencial que consagra
el concepto real de hecho ilícito (principio que parece establecido por la práctica internacional y en particular
por los laudos de tribunales arbitrales) es que la reparación debe, en toda la medida de lo posible, hacer
desaparecer todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad,
habría existido de no haberse cometido el hecho".
Pero cabe también otra lectura del término más limitada que la misma CPJI
advertía en el mencionado asunto de la fábrica de Chorzow (1928) cuando,
anticipando las modalidades de la reparación en sentido estricto, observaba que
"Los principios que habían de servir para determinar el monto de la indemnización debida por un hecho
contrario al DI eran la restitución en especie o, si ello no fuera posible, el pago de una suma correspondiente
al valor que arrojaría la restitución en especie y la concesión, de ser necesario, de una indemnización por los
daños o perjuicios sufridos que no quedasen comprendidos en la restitución en especie o el pago en lugar de
la restitución"
despojados de sus "tierras, huertos, olivares y demás bienes inmuebles", dada la ilicitud del trazado del muro
erigido.
que le atribuye la CDI (Proyecto de 2001, arts. 34 y 36)— pero nada impide que
se realice en especie.
Un ejemplo de esto último fue la entrega a España por Portugal de obras de arte para sustituir a las que
desaparecieron de la Embajada española en Lisboa durante los incidentes de 1975, que supusieron el asalto
a la misión diplomática en reacción a los fusilamientos de cinco presos del FRAP y ETA por el régimen franquista.
Israel tardó algo más en reconocer que había sido un secuestro, al levantar en 2005 el secreto sobre los
documentos oficiales relativos a la operación.
Si nos guiamos por el Proyecto de 2001 todo depende de cómo se interpreten los
límites que el art. 37.3 impone a la satisfacción, que no ha de ser desproporcionada
al perjuicio causado ni adoptar una forma humillante para el Estado responsable.
Sobre 2): Como una prolongación lógica del deber de no reconocimiento —dice
la CDI en su comentario al proyecto de 2001—todos los Estados tienen prohibida
la prestación de asistencia para el mantenimiento de la situación creada por la
violación que se pretende combatir. Ayuda y asistencia que se entienden posterio-
res al comportamiento ilícito pues, en caso contrario, estaríamos ante la ayuda o
asistencia en la comisión de un acto ilícito, supuesto contemplado por el art. 16 del
Proyecto (v. supra).
Sobre 3): El deber de cooperación, en OI y fuera de ellas, puede representar
para la CDI —como sostiene en el comentario al Proyecto de 2001— el desarrollo
progresivo del DI y no ser, por lo tanto, reflejo de una práctica internacional.
¿Son estas consecuencias suficientes cuando nos encontramos frente a un
Estado que, presuntamente, ha violentado valores fundamentales de la comuni-
dad internacional? Todo depende de hasta donde se llegue en la concreción del
deber de cooperación cuya indeterminación es más que notable. Puede ser un
magro bagaje si lo confrontamos con las aspiraciones a un régimen de responsa-
bilidad agravada que hubiese institucionalizado la verificación de la comisión de
crímenes, añadido responsabilidades penales internacionales a los órganos del
DER ECHO INTE RNACIO NAL 779
X C V L LA R E S P O N S A B I L I D A D I N T E R N A C I O N A L D E LAS
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Así, en su op. cons. sobre la Diferencia relativa a la inmunidad judicial de un Relator Especial de la CDH
(1999), la CIJ señaló la posibilidad de que NU incurriese en responsabilidad por los daños resultantes de actos
realizados por la Organización o sus agentes actuando a título oficial.
Dada la índole de las OI, que necesitan de los Estados miembros y su aparato
organizativo para el cumplimiento de sus funciones, se revela mucho más
problemática la cuestión de los órganos estatales puestos a disposición de las OI
y sus consecuencias en el plano de la responsabilidad internacional. Sostiene la
CDI que cuando el órgano prestado queda plenamente adscrito a la Organización,
se trasmuta en órgano de la misma, siéndole de aplicación la regla general que
establece el art. 4.1 del proyecto OI.
Distinto es el caso si el órgano prestado a la OI por un Estado (o por otra OI),
sigue actuando como órgano estatal. En este caso, a efectos de atribución, habrá
que estar en primer lugar a lo que hayan acordado las partes.
Tal es el caso del acuerdo tipo sobre las contribuciones a los contingentes militares puestos a disposición
de las NU por uno de sus Estados miembros, en cuyo art. 9 se atribuye el comportamiento a la Organización,
aunque reconociéndole el derecho a repetir contra el Estado, "si la pérdida, el daño, la muerte o las lesiones se
deben a negligencia grave o a una falta intencional del personal proporcionado por el Gobierno".
Finalmente, tal como ocurre con los Estados, nada impide atribuir a una OI un
comportamiento que reconoce y adopta como propio (art. 7).
En Prosecutor v. Dragan Nikolic (2002) el TIPY aplicó como "una guía" las reglas sobre responsabilidad del
Estado para concluir que la SFOR no había "reconocido y adoptado" como suya la conducta de ciertos
individuos.
782 LA REPSONSABILIDAI) INTERNACIONAL
Asimismo, al igual que los Estados, también las OI pueden prestar asistencia
o ayudar, e incluso dirigir, controlar o coaccionar a un Estado u otra OI en la
comisión de un hecho ilícito. En estos casos las reglas aplicables no tienen por qué
ser distintas. Así se ha establecido en el Proyecto OI (arts. 12-14).
Aunque no exista práctica al respecto, algo similar podría haber ocurrido por la comisión presunta de actos
ilícitos cometidos en Kosovo por la KFOR —siendo la OTAN responsable de su dirección y las NU de su control,
como apuntaba el gobierno francés en sus objeciones preliminares en el asunto de la Licitud del empleo de la
fuerza (CIJ)—. En este mismo asunto, el criterio fundamental de exigencia de la responsabilidad a los Estados
miembros y no a la organización de la que forman parte es que las operaciones de la OTAN permanecen bajo
control nacional exclusivo. Así lo manejó Yugoslavia en la interposición de las citadas demandas y algún Estado
demandado —en concreto, Canadá y Portugal— pretendió ir por la vía de excusar su responsabilidad mediante
el argumento de que la responsabilidad atañía a otro sujeto, a la OTAN. En las audiencias orales la RF de
^Yugoslavia aceptó que ninguna norma estipula que los Estados miembros de una Ol son responsables frente
a terceros por los actos atribuidos a ésta, pero advirtió que no era el caso en cuestión, dada la naturaleza del
art. 5 del Tratado del Atlántico Norte, y las declaraciones emanadas de los gobiernos implicados. A mayor
abundamiento, fue Estados Unidos, y no la OTAN, quien ofreció un pago ex gratia al gobierno chino cuando fue
alcanzada por los bombardeos la embajada de la RP China en Belgrado, accidentalmente según las autoridades
estadounidenses.
784 LA REPSONSABILIDAI) INTERNACIONAL
XCVII. LA R E S P O N S A B I L I D A D I N T E R N A C I O N A L Y LOS A C T O R E S
N O ESTATALES
La justificabilidad externa tiene un rasero inicial en el ordenamiento interno del Estado donde desarrolla sus
actividades. Recordemos, por lo menos para las ONG, la tendencia a la adopción de legislación específica sobre
ellas que se manifiesta en algunos países en transición y en vías de desarrollo. La idea de que detrás de una
ONG extranjera —o de una ONG nacional financiada con fondos extranjeros— late una influencia ideológica
o cultural y se embosca un cauce por el que fluye la política exterior de un gobierno extranjero, eventualmente
injerencista, puede conducir a legislaciones estatales restrictivas en que la soberanía del Estado choque con
libertades fundamentales a cuyo respeto ese Estado se obligó mediante tratados.
R E F E R E N C I A S BIBLIOGRÁFICAS
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DER ECHO INTE RNACIO NAL 787
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imperativas del DI).
XCVIII. LA I N V O C A C I Ó N D E LA R E S P O N S A B I L I D A D
INTERNACIONAL
La CDI pone como ejemplo una contaminación en alta mar en infracción del art. 194 de la CONVEMAR. Sólo
podrían considerarse lesionados a estos efectos los Estados ribereños y no todos los Estados Partes en la
Convención, pues a despecho de que todos tengan un interés común, grupal, en la preservación del medio
marino, la afectación especial sólo puede darse en el caso de los Estados que cuenten con litoral. Cabe ir más
lejos para señalar que no todos los ribereños, sino sólo aquellos cuyas costas y espacios marinos pueden verse
alcanzados por los vertidos han de considerarse lesionados.
X C I X . LA APLICACIÓN COACTIVA D E L D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L
Es cierto que el DI, que carece de una jurisdicción obligatoria para el arreglo
de las controversias (v. Cap. XVIII), tampoco cuenta con una OI universal
competente para reaccionar mediante el ejercicio de la coacción ante la comisión
de ilícitos internacionales. La función que desempeña el C. de S. de las NU no es
tal, aunque pudiera pensarse lo contrario, porque si bien la competencia que
ejerce en el ámbito del mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales
—Capítulo VII de la Carta— le permite adoptar medidas (vulgo, sanciones) contra
Estados que desde luego han cometido ilícitos internacionales, su actuación se
encuentra doblemente limitada, al operar sólo ante una situación de amenaza o
quebrantamiento de la paz y la seguridad internacionales o un acto de agresión
(art. 39 de la Carta de la ONU) —lo que deja al margen de su actividad la mayoría
de ilícitos internacionales— y ser el ejercicio de su competencia de naturaleza
política y no jurisdiccional, lo que comporta la sujeción de su intervención en la
práctica a criterios de mera oportunidad (v. Cap. XXVII).
actos inamistosos, aunque lícitos, de otros Estados, hasta los casos de legítima
defensa en respuesta a un ataque armado. El criterio diferenciador entre la
autotutela (género) y la aplicación coactiva del DI (especie) estriba en el más
reducido casus operandi de ésta. La aplicación coactiva es, en último término, la
autotutela cuando opera como reacción frente a un ilícito internacional.
Corresponde, en primer lugar, a los sujetos lesionados por el ilícito reaccionar
contra el infractor. Se repite aquí el esquema subjetivo de la responsabilidad
internacional (v. supra). Como afirmó el tribunal arbitral en el asunto relativo al
Acuerdo sobre los servicios aéreos de 27 de marzo de 1946 entre Francia y los
Estados Unidos (1978), abstracción hecha de los compromisos derivados de
tratados y, especialmente, de los mecanismos instituidos en el marco de OI, cada
Estado, cada sujeto, aprecia por sí mismo su situación jurídica en relación con
otros. De manera análoga, también aprecian por su cuenta la oportunidad de
recurrir a medidas para exigir la ejecución forzosa de las obligaciones internacio-
nales. El recurso a la justicia privada, excepcional en los ordenamientos internos,
se eleva a categoría, desmintiéndose asi la máxima nemo iudex in causa sua.
Pertenece a los Estados lesionados por los ilícitos internacionales la facultad de
reaccionar contra los infractores, con la finalidad de exigirles el cumplimiento de
la obligación no observada. Pero el mismo principio de soberanía que permite a un
Estado apreciar el comportamiento de otro como infractor y actuar en consecuen-
cia, permite al otro infractor discrepar, dando origen a una controversia.
C. L A S M E D I D A S D E A P L I C A C I Ó N C O A C T I V A D E L D E R E C H O
INTERNACIONAL
439. Planteamiento
Históricamente ha sido la aplicación coactiva del DI por el Estado soberano en
relaciones bilaterales propias de una sociedad de yuxtaposición la que ha permitido
decantar dos amplias categorías de medidas: a) las retorsiones; y b) las represalias.
Las retorsiones son medidas inamistosas pero legales, que no infringen ninguna
obligación internacional. En cambio, si la reacción del Estado lesionado infringe una
obligación internacional, se tratará de una represalia, quedando excluida su ilicitud
por producirse justamente en respuesta a un ilícito previo de otro.
El panorama de medidas descentralizadas se ha espesado con el tiempo, se ha
hecho más complejo, debido a la confusión terminológica que ha suscitado tanto
la práctica estatal como la interpretación doctrinal, sobredimensionada y apasio-
nada, a horcajadas de unos pronunciamientos judiciales y arbitrales que, aparte
algunos casos clamorosos, han sido escasos, debido seguramente a que la aplica-
ción coactiva es un último cartucho (que no todos guardan en su canana).
Cuando todo lo demás falla, el recurso a la aplicación coactiva aún debe superar un análisis del estilo coste/
beneficios que involucra la imagen del Estado que va a adoptar las medidas, el grado de intensidad de las
relaciones entre infractor y lesionado, el interés general subyacente a las normas violentadas y el miedo a ser,
a su vez, objeto de medidas posteriores de respuesta, sobre todo atendiendo al poder de los Estados implicados
Todo ellos sumado explica la escasa práctica internacional de aplicación coactiva.
En 1934 el IDI (sesión de París) definió las represalias como las medidas
coercitivas que constituyen una excepción a las normas ordinarias del Derecho de
Gentes, adoptadas por un Estado a raíz de un acto ilícito cometido en peijuicio
suyo por otro Estado y que tienen por objeto imponer a éste, por medio de un daño,
el respeto del Derecho.
La CDI, en el Informe sobre su quincuagesimotercera sesión (2001), preíendió fijar un clavo más en el acta
de defunción terminológica de las represalias al pretender que en los tiempos más recientes el término
represalias se asociaba con medidas tomadas en el contexto de un conflicto armado internacional, con las
represalias bélicas, cubriendo las contramedidas la parte de las represalias no asociada al conflicto armado.
Parece, sin embargo, que estas consideraciones de la CDI responden más a un planteamiento voluntarista que
a una práctica consolidada en la correspondencia diplomática y en la doctrina.
el ejercicio de sus derechos a un Estado miembro objeto de una acción preventiva o coercitiva del C. de S. y
la más radical de que expulse de la Organización al Estado miembro responsable de la repetida violación de
los principios contenidos en la Carta; asimismo, el art. 19 le permite privar del derecho de voto en la AG al Estado
miembro moroso (v Cap. V).
suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese
hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con
lo dispuesto en el capítulo II de la tercera parte". Esta definición refuerza la
identidad entre contramedidas y represalias.
Ha sido la regulación de las contramedidas, sin lugar a dudas, uno de los puntos más conflictivos de la
codificación de la responsabilidad internacional de los Estados. Incluso en la Sexta Comisión de la AG las
contramedidas tuvieron que soportar el embate de países contrarios a su regulación, unos porque limitaba el
recurso a ellas (caso de Estados Unidos o de Gran Bretaña), otros por todo lo contrario, porque regularlas
equivalía a legitimarlas (Cuba y México). En esta línea Grecia se mostró partidaria de una prohibición total de
las contramedidas.
CI. R E Q U I S I T O S C O M U N E S A L A S C O N T R A M E D I D A S
444. Enunciado
El recurso a las contramedidas requiere satisfacer determinadas condiciones,
exigidas por el DI, claramente formuladas por la CIJ en Proyecto Gabcikovo-
Nagymaros (1997) y precisadas por la CDI (arts. 49 a 54 del Proyecto de 2001),
tributario de los pronunciamientos de la Corte. Dichas condiciones son:
1) de legitimación: el actor ha de ser un sujeto lesionado por un ilícito
internacional previo de otro sujeto;
2) de contenido', la medida reactiva: a) infringe una obligación internacional
que el sujeto lesionado tiene frente al infractor; b) ha de ser proporcional al
perjuicio sufrido; y, c) no puede versar sobre determinadas materias;
3) de procedimiento: a) su adopción debe: i) ir precedida de un requerimiento
al sujeto infractor responsable para que cese en el ilícito y repare el perjuicio
causado; y ii) ser notificada, con ofrecimiento de negociaciones; y b) su aplicación
ha de suspenderse en determinadas circunstancias;
DER ECHO INTE RNACIO NAL 807
derecho subjetivo del Estado infractor, también los derechos de todos los demás
destinatarios de la disposición y, con carácter general, los intereses de la
comunidad internacional en su conjunto.
Ya en el asunto del Incidente del Naulilaa (1928), el tribunal arbitral sostuvo
que la licitud de una contramedida dependía del respeto de las exigencias del
humanitarismo, pero el desarrolladísimo ámbito creado por los tratados de
derechos humanos, dice la CDI en su Informe de 2001, determina "ciertos
derechos humanos inviolables que no pueden dejarse sin efecto ni siquiera en
tiempos de guerra o en otra situación excepcional". De ahí que en términos muy
explícitos el art. 50.1 del proyecto de arts. mencione, para excluirlos del ámbito de
las contramedidas, en el apartado b, las obligaciones establecidas para la
protección de los derechos humanos fundamentales; en el apartado c, las obliga-
ciones de carácter humanitario que prohiben las represalias (v. Convenios de
Ginebra, 1949, y Protocolos adicionales, 1977); y, en el apartado d, el resto de las
obligaciones que emanan de normas imperativas de DI general.
Finalmente, las contramedidas no deben incursionar en el Derecho diplomé
tico y consular, a tenor de lo establecido en el art. 50.2.6, del proyecto de arts.
(2001), que menciona como límites el respeto a "la inviolabilidad de los agentes,
locales, archivos y documentos diplomáticos", en línea con lo establecido por la CIJ
en Personal diplomático y consular en Teherán (1980), que recordaba el carácter
de régimen independiente que tienen las reglas del Derecho diplomático, "que
prevén el mal uso que puedan hacer de ellas las misiones y los miembros de la
misión y precisa los medios de que dispone el Estado acreditante para hacer frente
a tales abusos".
CII. L A N E G A C I Ó N D E L A S C O N T R A M E D I D A S D E T E R C E R O S
ESTADOS
449. Planteamiento
La aplicación coactiva descentralizada del DI ha sido caracterizada, como ya
hemos advertido, por su esencia radicalmente bilateral. En este sentido ha
quedado claro que es el Estado lesionado el legitimado para reaccionar frente a los
ilícitos internacionales que le afectan. Esta visión tradicional, derivada de la
práctica de los Estados y de la jurisprudencia, se ha visto conmocionada,
especialmente desde la década de los ochenta, por: 1) las interferencias de las
reacciones descentralizadas con el sistema de seguridad colectiva y 2) la emergen-
cia de intereses comunitarios que quiebran o debilitan la concepción bilateral de
la responsabilidad internacional. Ambas han confluido aparentemente en la
hiperactividad del C. de S., desplegada frenéticamente a partir de las medidas
adoptadas contra Iraq por su invasión de Kuwait (1990), una vez que los Estados
que la protagonizaban —los países occidentales encabezados por Estados Uni-
dos— han encontrado en dicho órgano terreno abonado para imponer su voluntad
política (v. Caps. XXVII y XXVIII).
imputables a sus destinatarios. Pero no son definitorias, sino meramente indiciarías, de la actividad de un órgano
que no funciona con poderes jurisdiccionales. Así sucedió en el caso de las sanciones decretadas contra
Rodesia —res. 232 (1966)— y contra Sudáfrica —res. 569 (1985)— en las que aparece una común mención
a la infracción de la libre determinación por el mantenimiento de los regímenes de segregación racial y las
violaciones graves y masivas de los derechos humanos; ambas se adoptan en todo caso porque, ajuicio del
Consejo, las situaciones en Rodesia y en Sudáfrica eran constitutivas de una amenaza a la paz y la seguridad
internacionales. Así ha venido sucediendo con posterioridad. Por ej., la res. 1343 (2001) constata el apoyo activo
del gobierno de Liberia a los grupos rebeldes armados de los países vecinos y en particular su apoyo al Frente
Revolucionario Unido de Sierra Leona, pero tal constatación sirve como base para calificar la situación de
amenaza a la paz internacional y, a partir de ahí, en virtud de los poderes conferidos por el capítulo VII de la Carta,
decidir un embargo de armas contra Liberia.
El punto final del proceso codificador ha sido la fórmula escapista del proyecto
de arts. definitivo (2001) cuyo art. 54 advierte que:
"este capítulo no prejuzga el derecho de cualquier Estado, facultado por el párrafo 1 del art. 48 para invocar
la responsabilidad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la
violación y la reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada".
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ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia; entre los comentarios a la sentencia
Bosphorus: M. Campins, REDI, 1996, 399; y, A. Olesti, RDCE, n° 1, 1997, 195; entre los comentarios
a la sentencia Racke: v. biblio. cit. Cap. XII; en cuanto a la sentencia Yusuf/Al Barakaat: C. Tomuschat,
C.MLR, 2006, 537; e, 1. Blázquezy C. Espósito, REDE, n° 17, 2006, 123.
PARTE CUARTA
LA COEXISTENCIA ENTRE
ESTADOS: REPARTO DE
COMPETENCIAS Y ACCIÓN
EXTERIOR
Capítulo XXI
Las competencias del Estado. La dimensión
personal de la soberanía
CIII. C O N S I D E R A C I O N E S G E N E R A L E S
CIV. L O S N A C I O N A L E S
Por otra parte, se ha sostenido desde ciertos sectores doctrinales, sin que tales
posiciones encuentren decidido apoyo en la práctica estatal, que la normativa
internacional sobre derechos humanos, al concebir la nacionalidad como un
derecho fundamental de la persona humana, erige nuevas limitaciones a la
competencia de los Estados para legislar sobre la materia. Una vez nacida, la
persona tendría derecho a una nacionalidad; también le asistiría el derecho a
cambiar de nacionalidad y a no ser privado de ella arbitrariamente por su propio
Estado. En apoyo de esta tesis se invoca el art. 15 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, que menciona estos derechos. Pero en este punto, como en
otros, la carencia inicial de obligatoriedad de la Declaración Universal no ha
podido ser superada gracias a una práctica conforme con expresiones de un deber
ser que no han sido acompañadas de la precisa determinación de los Estados que
han de satisfacer tales derechos. El Pacto internacional de derechos civiles y
políticos es, incluso, más escueto que la Declaración que estaba llamado a
desarrollar, pues se limita a afirmar el derecho de todo niño a adquirir una
nacionalidad (art. 24.3), una vez más sin pronunciarse acerca del sujeto que deba
dársela.
DER ECHO INTE RNACIO NAL 825
Hasta aquí las líneas maestras del proyecto de arts. Hay quienes consideran
que en lugar de preparar un tratado de codificación es preferible —siguiendo el
ejemplo del Consejo de Europa (1996)— aprobar unas Directrices para guiar la
práctica de los Estados.
En los casos en que un Estado reclama ser continuador del predecesor asumirá
el principio de conservación de la nacionalidad por quienes ya la poseían y no
adquieran la nacionalidad de otros Estados. Rusia y la RF de Yugoslavia han
seguido esta directriz, que evita situaciones de apatridia a cambio de crear otras
de múltiple nacionalidad. En los supuestos de unificación y absorción la naciona-
lidad del Estado se extiende sin problemas a quienes eran nacionales de los
Estados fusionados o absorbidos (caso de la RF de Alemania).
Los problemas se plantean en relación con los Estados nuevos (y resucitados)
resultantes de un proceso de disolución o de separación. Su libertad es práctica-
mente absoluta. El DI general sólo puede incidir sobre ella invocando una blanda
y genérica obligación de los Estados sucesores de llegar a acuerdos para evitar
situaciones sobrevenidas de apatridia como consecuencia de la sucesión (en el DI
particular se cuenta con la Convención para la reducción de los casos de apatridia,
art. 10), y una obligación más concreta prohibiendo la implantación de criterios
discriminatorios o imponiendo el abandono del territorio a los residentes que no
siguen la nacionalidad del nuevo Estado, algo que fue el régimen común de los
tratados de paz al término de la Primera Guerra Mundial,
Cabe suponer que los nuevos Estados, en general, utilizarán criterios de naciona-
lidad que permitan atraer a los nacionales del Estado predecesor vinculados con el
territorio del nuevo Estado. En este sentido, el domicilio o residencia habitual son
particularmente apropiados (así, por ej., Ley sobre la sucesión de Ucrania, 1991, art.
IX). También cabe esperar que, de seguirse otro criterio (por ej. un criterio étnico,
como el que decidía la segunda identidad en la URSS o en la vieja Yugoslavia),
reconocerán a los domiciliados y residentes habituales, nacionales del Estado
predecesor, un derecho de opción. Este derecho —que en América latina fue endosado
por la Convención americana sobre Nacionalidad (1933, art. 4)— ha sido afirmado
por la Comisión Badinter en relación con las minorías serbias en Croacia y en Bosnia
y Herzegovina (dictamen núm. 2, de 11 de enero de 1992).
No obstante, el principio étnico subyacente a los procesos de separación y el
afán por consolidar sobre estas bases el nuevo Estado han animado también
planteamientos restrictivos que pueden llegar a ser incompatibles, por
discriminatorios, con derechos humanos fundamentales. La condición de extran-
jería sobreviene como consecuencia de la aplicación de leyes que conciben la
nacionalidad para servir identidades étnicas y, por ello, encaminadas a la
segregación, al extrañamiento político y social de individuos de otras etnias, que
venían residiendo desde siempre en, el territorio del nuevo Estado. En este
sentido, la legislación de algunas antiguas repúblicas soviéticas y yugoslavas
debe ser puesta en cuarentena.
828 LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO.. LA DIMENSIÓN PERSONAL.
Así, por ej., la de Estonia y Letonia ha podido ser censurada, en la medida en que, reconociendo bajo ciertas
condiciones la posibilidad de que la población rusoparlante adquiriera su nacionalidad, ésta les fue como
primera medida denegada, privándoles de derechos políticos y permitiendo así la configuración de instituciones
democráticas y representativas que burlaban a un porcentaje considerable de la población del territorio. En
casos como éstos la extranjería sobrevenida por imperio de la ley es una tapadera de discriminaciones
condenables.
Asimismo, la Ley croata sobre nacionalidad (1991) que entiende por nacionales de dicho nuevo Estado no
sólo a todas las personas que en la antigua Yugoslavia poseían la ciudadanía secundaria de la entonces
República Socialista de Croacia, sino también a las que, careciendo de dicho vínculo, sean miembros del pueblo
croata y residan en su territorio, lo que significa que personas con residencia permanente en Croacia que no
sean croatas o no hayan ostentado la ciudadanía de la antigua república devienen extranjeros en su propio lugar
de residencia, pudiendo concedérseles la naturalización sólo si prueban conocimientos suficientes de la lengua
croata y si declaran que aceptan la cultura croata. Esa política discriminatoria y segregacionista, sufrida
fundamentalmente por la minoría serbia, fue incluso ratificada por una decisión de la Corte Constitucional Croata
(1993), basándose en la discrecionalidad de los Estados para decidir quienes son sus nacionales.
El artículo 11.3 de la Constitución española (1978), al disponer que el Estado podrá concertar tratados de
doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular
vinculación con España, sanciona una práctica iniciada en 1958 con Chile y seguida después con una decena
más de países; Perú y Paraguay (1959), Bolivia, Guatemala y Nicaragua (1961), Costa Rica y Ecuador (1964),
Honduras (1966), República Dominicana (1968) y Argentina (1969).
460. La apatridia
Es apátrida quien no es considerado como nacional por ningún Estado, según
define la Convención sobre el estatuto de los apátridas (Nueva York, 1954). Al
carecer de nacionalidad, se encuentran consecuentemente faltos, a excepción de
los derechos humanos incluidos en el estándar mínimo, de todos los derechos y
beneficios inherentes a la condición de nacional de un Estado, fundamentalmente
de la protección diplomática (v. Cap. XXII). El apátrida es el extranjero absoluto.
La situación de la apatridia se encuentra íntimamente ligada a la inexistencia
de obligaciones positivas del Estado en materia de atribución de nacionalidad. Es
un hecho que las causas por las que una persona deviene apátrida provienen
generalmente, salvo las situaciones de apatridia masiva o pérdida de nacionali-
dad por vía sancionadora, de los efectos perversos que provoca el juego de los
criterios estatales de atribución de nacionalidad al confluir en una persona dada.
Por ej., supongamos que un Estado impone la pérdida de la nacionalidad al nacional que contrae matrimonio
con un extranjero, mientras que el Estado del otro contrayente no contempla la adquisición de nacionalidad por
matrimonio con uno de sus nacionales; en ese caso uno de los cónyuges devendrá apátrida. O bien, si una
criatura nace en un país regido por el ius sanguinis, siendo sus padres nacionales de otro país cuya nacionalidad
se adquiere estrictamente por aplicación del ius soli, entonces dicha criatura también será apátrida.
La nacionalidad de los objetos espaciales viene determinada por las reglas del
Convenio sobre registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre (Nueva
York, 1974). De nuevo el criterio utilizado (art. II) es el del Estado de la
matriculación, de la que es responsable el Estado del lanzamiento. Este, a su vez,
había sido definido previamente por el Convenio sobre la responsabilidad inter-
nacional por daños causados por objetos espaciales (1972, art. 1) como: 1) el Estado
que lance o promueva el lanzamiento de un objeto espacial; ó 2) el Estado desde
cuyo territorio o desde cuyas instalaciones se lance un objeto espacial.
CV. L O S E X T R A N J E R O S
La regla de la Declaración Universal de 1948 (art. 13.1) que establece que toda persona tiene derecho a
circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado no deja de ser una declaración piadosa,
desmentida rotundamente por la reiterada práctica de los Estados.. Se ha argumentado que no encontrarían la
conformidad del DI las prohibiciones de entrada a extranjeros que fueran discriminatorias. Sin embargo, los
Estados que rehúsan la entrada a un extranjero no están obligados a motivar su decisión y, en todo caso, en
el estado actual de desarrollo del DI, nada avala que el extranjero pueda ser titular de un derecho a entrar en
el territorio de un Estado del que no es nacional sólo porque otros extranjeros de la misma talla sí sean
autorizados a acceder a él,
La deportación masiva de extranjeros como medida de naturaleza política no es sólo una práctica de otro
tiempo. Kuwait, por ej, pagó la actitud pro-iraquí de la OLP y otras organizaciones palestinas en la llamada
Guerra del Golfo con masivas deportaciones de palestinos residentes en dicho Emirato. Kuwait era, además,
un país en el que, gracias a sus restrictivas y discriminatorias leyes de nacionalidad, sólo un diez por ciento de
la población gozaba de este privilegio, mientras que el resto de los residentes conformaba una masa trabajadora
de extranjeros carente de derechos políticos, a pesar de su profunda imbricación en la vida laboral, social, e
incluso en el aparato administrativo, kuwaití. Más atrevida es la propuesta programática del partido Nuestra
Casa Israel, que ha entrado en el gobierno de coalición israelí en octubre de 2006, de deportar a una parte de
sus propios ciudadanos, los de origen árabe.
CVI. L O S M I G R A N T E S
los inmigrantes que traspasan fronteras sin autorización de los Estados las cifras alcanzan los cuatro millones,
de los que quinientos mil llegan anualmente a Europa.. Estos datos han colocado al inmigrante en el centro del
interés internacional, de las políticas tímidas de las instituciones universales, de las políticas decididas de los
países de destino, da las políticas condicionadas de los países de origen, de las políticas alarmadas de los
países de tránsito. Así, el inmigrante, un extranjero en tierra extraña, va adquiriendo carta de naturaleza, a lomos
de acontecimientos dramáticos con un imparable goteo de pérdida de vidas humanas en crisis estacionales,
como las que se produjeron en el verano de 2006 con la masiva llegada de cayucos a las islas Canarias, el
crónico fluir de embarcaciones de fortuna en el cuerno de África, entre Eritrea y Yemen, o las espaldas mojadas
que desde siempre se juegan la vida en la frontera de México con Estados Unidos, para los que el Presidente
G. W. Bush, urgido por lo más florido del Partido Republicano en época de elecciones, ha firmado la ley que,
de ser ejecutada, levantará una doble valla a lo largo de mil doscientos kms. de tierras que menos de doscientos
años atrás eran mexicanas.
organismo que centralice todos los esfuerzos. En segundo lugar, el bajo tono e
intensidad de las acciones concertadas y de cooperación, más en la linea de la
consulta y el estudio que en la de la acción decidida. Y esto sólo puede ser así, de
nuevo, por las considerables divergencias entre los países de origen, de destino y
de tránsito de los inmigrantes. Tal vez, estemos en la época de los diagnósticos,
puesto que proliferan los Informes, las estrategias y agendas, los simposios, en fin,
la cooperación de perfil bajo.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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esta modalidad de asistencia consular no exige el agotamiento previo por el particular de los recursos internos
del Estado receptor. Por el contrario, la protección consular —y otras modalidades de asistencia consular— se
desarrolla normalmente de forma concomitante a las acciones que el particular emprende en el orden interno
de dicho Estado, resultando así complementaria de éstas.
CVIII. LA P R O T E C C I Ó N D I P L O M Á T I C A
471. Caracterización
Si el nacional de un Estado es víctima de un ilícito internacional atribuible a
otro Estado podrá reclamar ante los órganos competentes de éste, de conformidad
DER ECHO INTE RNACIO NAL 849
con las reglas de su Derecho interno. Ahora bien, si una vez agotados los recursos
del ordenamiento del Estado presuntamente infractor, no obtiene satisfacción,
habrá de acudir al Estado de su nacionalidad para que ejerza la protección
diplomática. El particular no podrá formular por sí mismo una reclamación
exigiendo una responsabilidad internacional, al configurarse ésta como una
relación de Estado a Estado (v. Cap. XIX), a menos que exista un tratado
internacional que lo faculte para ello (v. infra).
En el asunto de las Concesiones MavrommaSis en Palestina (1924), la CPJI afirmó que "es un principio
elemental del DI el que autoriza al Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al DI
cometidos por otro Estado, del que no ha podido obtener satisfacción por las vías ordinarias"
incumplimientos protagonizados por otros Estados. Cosa distinta es que, de lege íerenda, afirmemos la
necesidad de introducir límites a la discrecionalidad del Estado en este ámbito oque.de lege lata, quepa explorar
la vía seguida por el TC alemán. El TC español (s. 140/95) deja el punto abierto cuando advierte que "si los
poderes públicos no adoptaran medidas para proteger los derechos e intereses del particular, por ej., no
ejerciendo la protección diplomática cuando sea procedente éste podrá eventualmente ejercitar una
petición indemnizatoria ante los juzgados y tribunales españoles por la lesión sufrida en sus bienes y derechos"
(énfasis añadido).
También podría resultar exigible la responsabilidad patrimonial del Estado si celebrara un acuerdo de
compensación global (lump sum agreement) con otro Estado del que se derivaran serios perjuicios para sus
nacionales. En 1990 varios particulares presentaron reclamaciones de daños y perjuicios ante el Ministerio de
Asuntos Exteriores por los perjuicios derivados, a su juicio, de la celebración con Marruecos del acuerdo de
compensación global (1979) por la expropiación de tierras a nacionales españoles, reclamaciones que,
siguiendo la opinión de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, no fueron estimadas (dictamen de 13
de junio de 1991). Finalmente el TS (s de 17 de febrero de 1998) descartó la responsabilidad patrimonial del
Estado; no obstante, admitió que el Estado hubiera incurrido en responsabilidad patrimonial si se hubiera dado
una de las siguientes circunstancias: 1) que se hubiera producido un funcionamiento anormal de la actividad
diplomática desplegada por el Gobierno español; 2) que en la negociación del convenio se hubiera sacrificado
en todo o en parte la posición de las personas afectadas por la expropiación en aras de intereses generales
ligados a las relaciones internacionales de España, con lesión del principio de igualdad de las cargas públicas;
ó 3) que mediante la firma del convenio se hubiera impedido a dichos particulares el ejercicio de acciones
eficaces encaminadas a recuperar la parte del valor de los bienes no obtenida (lo que, en el caso concreto,
equivaldría a que España se hubiera subrogado en las obligaciones del reino de Marruecos respecto de los
expropiados).
que Suiza ejerció la protección diplomática en favor de una persona que invocaba
la nacionalidad de Liechtenstein frente a Guatemala.
2) En segundo lugar, a pesar de los precedentes jurisprudenciales en contra, la
protección de refugiados y apatridas por el Estado de acogida (v. Cap. XXX) debiera
permitirle ejercer la protección diplomática en su favor. En este sentido el proyecto
de arts. de la CDI sobre protección diplomática (2006, arts. 3.2 y 8) admite su ejercicio
con respecto a apátridas y refugiados que tengan "residencia legal y habitual en ese
Estado" (aunque tratándose de refugiados se excluye la protección si el peijuicio ha
sido causado por un hecho ilícito del Estado de su nacionalidad).
De acuerdo con el art. 48.1, b, del proyecto de arts. de la CDI sobre responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos (2001), según el cual "todo Estado que no sea un Estado lesionado" tiene derecho
a invocar la responsabilidad de otro Estado si "la obligación violada existe con relación a la comunidad
internacional en su conjunto" (v. Cap. XIX), cualquier Estado podría llegar a reclamar la responsabilidad
internacional de otro Estado por la violación de derechos humanos aun cuando entre los lesionados no se
encontraran personas de su nacionalidad.. El juez Simma lo ha evocado en su op. ind. en Actividades armadas
en el territorio del Congo (RD del Congo c. Uganda), 2005, matizando la inadmisibilidad decidida por la Corte
de la demanda reconvencional de Uganda por malos tratos infligidos en el aeropuerto de Ndjili a personas cuya
nacionalidad ugandesa no había sido probada. Independientemente de su nacionalidad, sostiene el juez,
Uganda tenía el derecho, incluso el deber, de invocar las violaciones del DI de los derechos humanos y del DI
humanitario con base en el norma declarada en el art. 48.1 b, del proyecto de arts. de la CDI. Sin embargo, no
cabe en rigor calificar este supuesto de protección diplomática, tal y como se desprende de los trabajos de la
propia CDI en esta materia.
Tampoco debe calificarse como un supuesto de protección diplomática la protección que en la práctica
otorga el Estado de la nacionalidad de un buque a los tripulantes que no son sus nacionales, exigiendo la
reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia de un daño causado al buque por un hecho
internacionalmente ilícito de otro Estado (Proyecto de arts. de la CDI sobre Protección Diplomática, 2006, art.
18). Dicha práctica encuentra respaldo en algunos pronunciamientos jurisprudenciales, entre los que destaca
la sentencia del TIDM en el asunto Saiga II (1999).
Friedrich Nottebohm, residente en Guatemala, era alemán de origen, si bien en 1939 obtuvo la nacionalidad
de Liechtenstein por naturalización, país con el que anteriormente no había tenido ningún vínculo significativo.
Nottebohm siguió residiendo en Guatemala. En 1943, durante la Segunda Guerra Mundial, fue detenido e
internado y, luego, expulsado de Guatemala, donde sus bienes fueron confiscados. A resultas de estos hechos
Liechtenstein, por medio de Suiza, intentó la protección diplomática de Nottebohm, presentando finalmente una
demanda ante la CIJ La Corte la declaró inadmisible afirmando que la nacionalidad "conferida por un Estado,
no le otorga un título para ejercer la protección frente a otro Estado más que si esta concesión representa la
traducción, en términos jurídicos, de la vinculación entre el individuo considerado y el Estado que le ha hecho
su nacional". La Corte pareció decantarse, pues, por la exigencia de una nacionalidad efectiva. Pero en su ratio
decidendi la CIJ no sólo tuvo en consideración el hecho de que Nottebohm mantuviera una conexión estrecha
con Guatemala sino también la constatación de que no existía "ningún lazo de unión" entre él y Liechtenstein
o, lo que es lo mismo, que no mediaba un vínculo suficiente entre el Estado reclamante y el perjudicado.
En Avena y otros súbditos mexicanos (2004) Estados Unidos trató de oponerse a la demanda de México
alegando que algunas de las personas concernidas eran también de nacionalidad estadounidense. La CIJ, sin
embargo, no entró a analizar las consecuencias que se habrían derivado de ese hecho porque estimó que
Estados Unidos no lo había probado.
Esta es la solución que se recoge en el proyecto de arts. de la CDI (2006, art. 7),
en el que se afirma que "un Estado de la nacionalidad no podrá ejercer la
protección diplomática con respecto a una persona frente a otro Estado del que esa
persona sea también su nacional, a menos de la nacionalidad del primer Estado
sea predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la
fecha de la presentación oficial de la reclamación".
Así pues, en muchos casos de doble nacionalidad —en particular cuando la nacionalidad efectiva de la
víctima es la del Estado presuntamente responsable—, lo más que pueden hacer los Estados, movidos por
consideraciones humanitarias y de opinión pública, son meras gestiones de carácter diplomático. Tal fue, por
e j l a actitud del Gobierno español en el asunto del asesinato en El Salvador en 1989 del padre Ellacuría y otros
jesuítas, españoles de origen naturalizados salvadoreños.
salvadoreña de la que eran accionistas nacionales del primer país. Sin embargo, en dicho asunto se había
atentado contra los derechos propios de los accionistas. Además, otras sentencias arbitrales (Kunhardt, 1903)
parecen adoptar la posición contraria, A favor de esta regla también cabría invocar Elettronica Sicula, pero, como
ya hemos indicado, la CIJ se limitó en este caso a aplicar las disposiciones del Tratado ítalo-estadounidense
de 1948.
Así, la CPJI (Compañía de electricidad de Sofía y de Bulgaria, 1939) incluía "los que puedan formularse ante
el Tribunal de Casación", También los recursos constitucionales a disposición del particular —el recurso de
amparo en España— pueden ser exigidos en la medida en que puedan desembocar en la reparación del daño.
Por otro lado, debe experimentarse todo recurso interno que permita la reparación del daño aun cuando no
puedan alegarse en él los motivos que fundamentarían una reclamación internacional, sino únicamente
argumentos basados en el Derecho interno del Estado reclamado. Tomando las palabras de la CIJ en Elettronica
Sicula (1989), "basta con que se haya sometido la esencia de la demanda y que se haya perseverado tan lejos
como lo permitan las leyes y los procedimientos locales".
contener una cláusula de renuncia a solicitar la protección diplomática, salvo en caso de denegación de justicia.
Más aún, en la Constitución mexicana (1917) se lee que los extranjeros no podrán adquirir tierras o aguas o
concesiones mineras o hidráulicas si no se comprometen ante la Secretaria de Relaciones Exteriores a
considerarse como mexicanos en todo lo que concierne a esos bienes y derechos y, por lo tanto, a no solicitar
la protección diplomática (art. 27).
Distinto es el caso de otros ordenamientos que declaran inaceptable la protección diplomática o que no la
admiten más que en circunstancias excepcionales. Así, la Constitución de Perú (1993) dispone que, en lo
relativo a la propiedad, los extranjeros serán tratados en pie de igualdad con los peruanos, no pudiendo invocar
"excepción ni protección diplomática" (art. 71). La Constitución de Honduras (1982) prevé que los extranjeros
no podrán recurrir a la vía diplomática más que en caso de denegación de justicia —entendiendo por tal un fallo
que sea desfavorable al demandante—, bajo sanción de pérdida del derecho a habitar el país (art. 33).
La validez de la cláusula Calvo —explicable como reacción ante los abusos que
en nombre de la protección diplomática se han cometido— ha sido objeto de un
amplio y siempre renovado debate doctrinal.
El argumento tradicionalmente esgrimido contra su validez es que un particu-
lar no puede renunciar a la protección diplomática puesto que se trata, como
vimos, de un derecho del Estado. Conforme a esta tesis la renuncia a la protección
diplomática carecería de toda virtualidad (a menos que se encuentre amparada
por un tratado en vigor del que sean partes el Estado que incorporó la cláusula
Calvo a sus contratos y el de la nacionalidad del particular que los suscribió).
Quienes han defendido su validez han sostenido, en cambio, que no se puede
ejercer la protección diplomática contra la voluntad del particular lesionado o,
también, que el particular no renuncia en realidad al ejercicio de la protección
diplomática, sino a la facultad de solicitar su ejercicio al Estado de su nacionali-
dad. Frente a tales argumentos, sin embargo, cabe recordar que el Estado puede
ejercer la protección diplomática por su propia iniciativa. Se explica así que varias
sentencias arbitrales de principios del siglo XX declarasen la inoponibilidad de la
cláusula Calvo frente al Estado de la nacionalidad del particular que la suscribió.
Así, por ej., distintos tratados sobre derechos humanos articulan mecanismos
que permiten al particular reclamar directamente ante órganos previstos en ellos
(v. Cap. XXIX). Asimismo, los acuerdos bilaterales de promoción y protección
recíproca de inversiones ("APPRI") prevén la posibilidad de que el inversor
extranjero acuda directamente al arbitraje internacional frente al Estado hués-
ped de la inversión en caso de incumplimiento por éste de las obligaciones de
protección asumidas (v. Cap. XXI). Las normas generales sobre protección
diplomática no se aplican en la medida en que sean incompatibles con reglas
especiales como son los APPRI (CDI, Proyecto de arts. sobre protección diplomá-
tica, 2006, art. 17)
DER ECHO INTE RNACIO NAL 865
En materia de arreglo de controversias entre el Estado de inversión y los inversores de la otra parte, la
mayoría de los APPRI responde a dos modelos. Conforme al primero, transcurrido un determinado tiempo
durante el cual debe intentar un arreglo amistoso con el Estado huésped, el inversor ha de elegir entre acudir
a los tribunales del Estado huésped o al arbitraje internacional. Con arreglo al segundo, expirado el plazo en
que se debe procurar un arreglo amistoso, el inversor debe someter la controversia a los tribunales nacionales,
pudiendo acudir al arbitraje si, transcurrido un determinado período de tiempo establecido por el propio APPRI,
éstos no hubieran dictado sentencia o la sentencia fuera desestimatoria de las pretensiones del inversor. Por
otra parte, los APPRI suelen ofrecer a los inversores extranjeros la posibilidad de elegir entre varias reglas e
instituciones arbitrales, incluido normalmente el arbitraje administrado por el CIADI (Convenio de Washington,
1965). Se ha debatido si un inversor podría invocar la cláusula de la nación más favorecida para aprovechar las
cláusulas sobre jurisdicción y procedimiento para él más ventajosas de otro tratado (v. Cap. XVI) , Si aceptamos
como parámetro los estándares que la CIJ impone para apreciar el consentimiento de las partes a su propia
jurisdicción, la respuesta sólo puede ser negativa.
Algunos APPRI contemplan la eventual litigiosidad no sólo en dirección única, sino también en doble
dirección, lo que permite al Estado huésped demandar al inversionista, y no sólo ser. demandado por él, si
considera que incumple sus obligaciones, en la medida en que al hacerlo pudiera considerarse estrechamente
vinculadas al cumplimiento del tratado que es, realmente, el objeto que los árbitros han de cuidar
En cuanto al Derecho aplicable por los tribunales arbítrales los APPRI suelen mencionar el Derecho interno
del Estado de inversión —incluidas sus normas de DI privado— y las normas pertinentes de DI, debiendo
considerarse que éstas prevalecen en caso de conflicto con las del Derecho interno (v, por ej, CIADI, Aucoven,
2003).
Existen algunos tratados multilaterales —entre los que destaca el Acuerdo de Libre Comercio de América
del Norte (NAFTA) o el Tratado sobre la Carta de la Energía— que contienen disposiciones análogas a las de
los APPRI.
Del referido dictamen se desprende que no cabe que una Organización reclame
por cualquier ilícito del que sea víctima un funcionario suyo. La protección de la
Organización es de carácter funcional, estando limitada a los daños sufridos por
sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Por el contrario, si el agente hubiera
sufrido un daño al margen de su actividad profesional correspondería al Estado
de su nacionalidad ejercer la protección diplomática. Y es que, como dijo la CIJ
"únicamente la parte respecto de la que existe una obligación internacional puede
presentar una reclamación por dicha violación".
No obstante, el derecho de una Organización a ejercer la protección en favor de
sus agentes puede en algunos casos ser concurrente con el derecho de un Estado
a la protección diplomática de sus nacionales, sin que quepa reconocer prioridad
a ninguno de estos derechos, sino tan sólo esperar que se produzca una adecuada
cooperación entre ambos.
La cuestión se planteó, por ej.., en el asunto Soria. Carmelo Soria, español de origen contratado como
funcionario de NU en Chile, fue asesinado en 1976, tras el golpe militar encabezado por el general Pinochet.
La familia inició entonces un proceso que fue sobreseído. Restablecida la democracia se reabrió el proceso y
en el marco del mismo las autoridades españolas prestaron su asistencia consular a los familiares. Sin embargo,
España no llegó a ejercer la protección diplomática pues Carmelo Soria había adquirido la nacionalidad chilena
y era residente en Chile. Este escollo no se plantea en cambio para NU pues, como admitió la CIJ, la
Organización puede llevar a cabo su protección incluso frente al Estado de la nacionalidad de la víctima, dado
que "la acción ejercidapor laOrganización se basa en la condición de la víctima como agente de la Organización,
con independencia de su nacionalidad".
DER ECHO INTE RNACIO NAL 867
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4. Sobre la conducta correcta del perjudicado: J.I.A. Salmón, "La place déla faute déla victime
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5. Acerca de los acuerdos sobre protección de inversiones y CIADI, en lengua española: J.A.
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868 LA PROTECCIÓN DE LOS NACIONALES EN EL EXTRANJERO
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Capítulo XXIII
La dimensión territorial de la soberanía del
Estado: espacio terrestre, espacio aéreo
CX. EL ESPACIO T E R R E S T R E
Piénsese, antaño, en el asalto a las islas deshabitadas, propiciado especialmente por Estados Unidos al
amparo de la Guano IslandAct (1856), que permitía a cualquiera de sus ciudadanos que descubriera depósitos
de guano en una isla no poblada por nacionales de otro país, tomar posesión de la misma y ocuparla en nombre
de los Estados Unidos, de este modo dicho país se posesionó de hasta setenta y dos islas del guano que luego
han sido devueltas en la casi totalidad a otros países que ías reclamaban como propias. Piénsese, ahora, en
los numerosos contenciosos abiertos en que se disputa la soberanía de islas, islotes, cayos deshabitados por
su efecto llamada sobre extensas áreas marinas bajo la jurisdicción de quien resulte soberano. O en la Antártida,
el continente de las pretensiones de soberanía—que invocan siete de los Estados partes en el Tratado Antártico
(1959): Argentina, Australia, Chile, Francia, Nueva Zelanda, Noruega y Gran Bretaña— congeladas. Es el
síntoma del pulso entre las apetencias exclusivas y excluyentes de soberanía y un interés más elevado que se
plasma en su consideración como térra communis. En todo caso, en tales latitudes antárticas, si algo puede
recibir el calificativo de térra nullius es el cuadrante (a disposición, se dice, de los Estados Unidos) situado entre
los 90° Oeste y los 150° Oeste sobre el que hasta ahora ningún país se reclama soberano.
Ha sido frecuente en la doctrina internacionalista hablar de los modos de adquisición de territorio, expresión
que induce a la confusión, pues lo que adquiere el Estado es el título a la soberanía sobre un territorio y no el
territorio en sí. Sostener lo contrario implica defender inadecuadas y desfasadas concepciones jurídicas
(patrimoniales) sobre la vinculación entre el Estado y su territorio..
Los primeros impl icaban 1 a adquisición por un Estado de un territorio no suj eto
a soberanía de ningún otro Estado, por tanto térra nullius, bien mediante la
posesión efectiva del mismo, desplegando sobre él de manera pública la autoridad
soberana llevado de un animas occupandi (ocupación), bien mediante la accesión
de una porción de territorio que, por obra de la naturaleza o por la mano del
hombre, se incorpora al territorio originario.
En cambio, los modos derivativos presuponían una transferencia de territorio
de un Estado a otro, en casos de conquista, de renuncia en favor de otro {cesión),
o por la posesión pacífica y continuada a lo largo del tiempo de un territorio alii,
ejerciendo en él actividad estatal con animuspossidendi y en calidad de soberano
{prescripción).
Este conjunto normativo, reflejode los intereses coloniales, pudo soportar sin excesivo quebranto el primero
de los sobresaltos territoriales a gran escala de los dos últimos siglos; la emancipación de las repúblicas
latinoamericanas. Y ello por dos órdenes de consideraciones: 1) porque, como hemos dicho, la emergencia de
nuevos Estados era una cuestión no regulada por (y que no interesaba a) las reglas internacionales de
adquisición de territorio y 2) porque los propios Estados latinoamericanos perfilaron soluciones propias
aplicables en el marco de los conflictos de límites (principio del uti possidetis ¡uri, v. infra) que contribuían a
determinar sus respectivos ámbitos de soberanía, desechando que en el hemisferio pudieran existir tierras de
nadie En conclusión, la normativa europea subsistía a condición de su inaplicación en América.
La obsolescencia de los modos de adquisición llegó por varias vías que afectaron
a la ordenación en su conjunto y, en particular, a algunos de los modos individual-
mente apreciados. Por lo pronto, una categorización que responda a una concep-
ción patrimonial del territorio de un Estado no es apta para proveer a una
explicación de todos los cambios territoriales, una vez concebida la relación del
Estado con su territorio en clave de soberanía.
En segundo lugar, el proceso descolonizador desencadenado con vigor inusita-
do en la segunda mitad del siglo XXy su articulación jurídica, el principio de libre
determinación (v. cap. IV), incidieron;
1) En las relaciones entre las potencias y los territorios coloniales, al adjudi-
carse a éstos, como una proyección de la soberanía virtual, una condición jurídica
separada de la de los territorios metropolitanos. Los cambios territoriales provo-
cados por el proceso descolonizador no encontraban explicación en los modos
tradicionales de adquisición del título a la soberanía.
2) En la invalidación de los títulos a la soberanía territorial adquiridos en
contravención del principio de libre determinación.
3) En la reubicación teórica de los elementos de la estatalidad, al propulsar
necesariamente los intereses de la población del Estado a un primer plano.
Las críticas se acentúan si pasamos revista a cada uno de los modos de
adquisición:
1) Uno de ellos, la conquista, no puede ser considerado como válido en la
actualidad, pues incurre en la prohibición taxativa de recurrir a la fuerza o a la
DER ECHO INTE RNACIO NAL 875
amenaza del uso de la fuerza en las relaciones internacionales (art. 2.4 de la Carta
de las UN y norma del DI consuetudinario: CIJ, Actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua, 1986). (V. Cap. XXVI).
Es éste el núcleo de la res 664 (1990) del C. de S. por la que condenó la anexión de Kuwait por Irak. Incluso
los usos lícitos de la fuerza —la legítima defensa— no pueden hacerse valer como modo de adquisición de
soberanía sobre un territorio sometido a las reglas de la ocupación militar. De ahí la invalidez de la anexión de
Jerusalén este y de los Altos del Golán por Israel.
En el mismo sentido debe interpretarse el asunto El Chamiza1(1911), que afectó a la frontera entre Estados
Unidos y México; ambos países disputaban un área de terreno entre el viejo lecho del río Grande y el nuevo,
formada por la acción del agua sobre los bancos arenosos del río. Este fenómeno supuso que el río se
desplazara hacia el sur, dentro de territorio mexicano. La controversia fue inicialmente resuelta mediante
sentencia arbitral en favor de México, pero la solución a la que llegó la Comisión arbitral, con la oposición de
los comisionados estadounidenses, se basaba en una interpretación de la Convención de límites en los ríos
Grande y Colorado, de 12 de noviembre de 1884, que daba validez a la acreción producida por una lenta y
gradual erosión y no a la que tuviese lugar de modo violento. Como Estados Unidos no aceptó el fallo, la
controversia continuó hasta que ambas partes celebraron la Convención sobre el Chamizal (1963) y,
posteriormente, el Tratado de límites de 1970; mediante ambos instrumentos se dividió la zona contestada y
se fijaron criterios para las controversias que pudieran surgir con posterioridad por cambios en el curso del río.
arbitral del Presidente de la República Francesa (1875) que sostuvo que el cese temporal de la autoridad estatal
sobre un determinado territorio no supone un caso de derelictio.
Similar solución se dio en el asunto de las islas Carolinas (1885), descubiertas y anexionadas por España
(siglo XVI), sin que desde entonces realizara más que actos intermitentes de posesión efectiva. Una de las islas
del archipiélago, en la que ni siquiera había presencia de la administración española, fue ocupada por Alemania
en 1885. La mediación del papa León XIII afirmó, sin embargo la soberanía española sobre el archipiélago,
adquirida (ejercida la posesión) en las condiciones exigidas en la época.
b) Que se despliegue una posesión efectiva con animus occupandi (s. arbitral
Isla Clipperton, 1931, que habla al respecto de un uso inmemorial con fuerza
vinculante; CPJI, Estatuto jurídico de la Groenlandia oriental, 1933).
En el laudo sobre la isla Clipperton (1931), disputada por México y Francia, el árbitro (Víctor Manuel III, rey
de Italia), partiendo del discutible presupuesto de que tal territorio tenía la naturaleza de térra nullius, falló en
favor de Francia al entender que la ocupación de la isla por este país satisfacía los requisitos exigidos por el DI
para que se dé una posesión efectiva, es decir, el acto o la serie de actos por los que el Estado ocupante reduce
a su disposición el territorio en cuestión y se sitúa en condiciones para hacer valer su autoridad exclusiva.
Posesión efectiva es, desde luego, sinónimo de actividad estatal. En Isla de Palmas (1928) el árbitro M.
Huber subrayó que deben considerarse suficientes para que se produzca la adquisición del título actos de
autoridad estatal sobre el territorio, aunque sean infrecuentes y con considerables vacíos temporales. Resulta
clave la naturaleza del territorio susceptible de ocupación a la hora de enjuiciar el número y la frecuencia de
manifestaciones de soberanía necesarios para adquirir el título. Es por eso que, en razón de la inaccesibilidad
del territorio, de la escasez de población, de su condición de tierra inhóspita, la CPJI (Estatuto jurídico de la
Groenlandia Oriental, 1933) no exigió del Estado ocupante (Dinamarca) manifestaciones numerosas de un
ejercicio de derechos soberanos. Treinta y cinco después un tribunal arbitral decidió la controversia fronteriza
indo-paquistaní en Rann de Kutch (1968) relativizando nuevamente la exigencia de las manifestaciones
continuas de soberanía, tratándose de un territorio anegado por las lluvias la mitad del año, mientras que la otra
mitad era una zona desértica. Recientemente la CIJ ha reiterado el planteamiento relativista en un caso en que
Indonesia y Malasia litigaban por la soberanía de islas pequeñas y deshabitadas en las que las efectividades
no suelen ser numerosas (Soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan, 2002).
Por el contrario, cuando tuvo que resolver la controversia franco-británica respecto de la soberanía sobre
dos grupos de islotes rocosos en el canal de la Mancha, la CIJ (Minquiers y Ecréhous, 1953) analizó y sopesó
cuidadosamente la fuerza probatoria de numerosas manifestaciones de la autoridad estatal británica a lo largo
de los siglos XIX y XX, no contentándose con la prueba de un número restringido de manifestaciones de
soberanía, al tratarse de un territorio habitado, próximo y accesible.
Naturalmente, la elasticidad en la interpretación de qué sea la posesión efectiva atendiendo a las
circunstancias tiene un limite. No cabe exigirla para a continuación acabar diluyéndola en la mera disponibilidad
para ejercer en adelante la autoridad soberana cuando sea necesario.
En este sentido el laudo del Rey de Italia, Víctor Manuel III, al pronunciarse por Francia en su disputa con
México por la isla de Clipperton (1931), el único atolón coralino del Pacífico oriental, ofrece serios indicios de,
por lo menos, inconsecuencia. Aun admitiendo que Clipperton fuera térra nullius en 1858, cuando desde el
puente de un barco mercante un oficial de la Armada francesa tomó posesión de la isla o roca en nombre del
Emperador Luis Napoleón, ¿cómo pretender que esta manifestación de animus occupandi trocó por sí sola en
posesión efectiva, cuando es un hecho que hubieron de pasar cuarenta años hasta que un navio de guerra
francés merodeara la isla y sus tripulantes ni siquiera desembarcaran ante la presencia ya en tierra de un
destacamento mexicano?
Por otro lado, ya en la época del asunto de la Bahía de Delagoa la posesión efectiva comenzaba a erigirse
en obstáculo a la pretensión de justificar la adquisición, a-partir de un núcleo originalmente ocupado, del territorio
circundante, sobre todo en el caso de los continentes. Como se sostuvo en el asunto de la Disputa fronteriza
de Alaska (1903) por el asesor británico "no puede mantenerse que el mero descubrimiento de una costa dé
el derecho a la posesión exclusiva de toda la extensión del continente al que aquélla pertenece".
DER ECHO INTE RNACIO NAL 879
Con posterioridad se dio una nueva vuelta de tuerca en la operatividad de la ocupación, en este caso para
sancionar ¡a presencia en las costas africanas de los colonizadores europeos del siglo XIX.. Como ésta fue una
realización concertada de las potencias coloniales, tras el Acta General de Berlín (1885) al requisito de la
posesión efectiva se unió el de su notificación. Inmediatamente todos ellos negociaron tratados para determinar
sus respectivas esferas de influencia.
podrán estimar el control político exclusivo de un distrito, así como la efectiva administración del mismo, como
suficientes para constituir prescripción o dar lugar al título mediante prescripción".
También en relación con España —de nuevo Gibraltar— puede suscitarse la validez de la prescripción. En
pleno proceso de expansión imperialista y colonial, Gran Bretaña se sirvió de su indudable superioridad para,
durante el siglo XIX, forzar su jurisdicción sobre un espacio físico mayor al cedido convencionalmente por
España en 1713 (tratado de Utrecht), mientras que la debilidad española para mantener con constancia sus
derechos hacía que las protestas formales por los abusos británicos se disipasen en actitudes finalmente
tolerantes o resignadas. En tierra, Gran Bretaña ocupó más de la mitad del istmo que unía la plaza de Gibraltar
con el resto del territorio español, violentando los límites de la cesión territorial pactada. Habría que juzgar si
la intensidad y continuidad de las protestas españolas fueron bastantes para impedir el juego de la prescripción
adquisitiva en favor de Gran Bretaña.
La cuestión de la prescripción adquisitiva fue evocada por Namibia y, en el caso concreto, desestimada por
la Corte en Isla de Kasikill/Sedudu (1999).
En origen los nuevos Estados pretendieron afirmar (por la vía del uti possidetis)
su soberanía sobre todas las tierras que formaban parte del imperio colonial
español, con independencia de que hubieran sido efectivamente ocupadas; porque
la posesión a la que se refiere el uti possidetis no es la posesión efectiva, sino el
derecho a poseer de acuerdo con un título válido. Es la preeminencia del título
frente a las efectividades.
El título de soberanía español del que traían causa las jóvenes Repúblicas de principios del siglo XIX, buscó
su fundamento en el concurso de las bulas papales (Inter cetera, Dudum siquidem, ambas de 1493 y Ea quae,
de 1506) con un alcance que no dejaba resquicio a la existencia de tierras de nadie, posición que, sin embargo,
fue contestada por otras potencias (Francia, Inglaterra...).. Así que, al asumir el principio del uti possidetis se
enviaba un claro mensaje a las potencias europeas: no existía en la América hispana ninguna térra nullius de
la que se pudieran apropiar mediante su ocupación efectiva.
882 LA DIMENSIÓN TERRITORIAL DE LA SOBERANÍA DEL ESTADO.
El uti possidetis en su original formulación y tal y como fue entendido por sus
practicantes, comportaba dos elementos concernientes, el primero, al título de
soberanía sobre el territorio y, el segundo, a la delimitación de la frontera. En
cuanto al título, las Repúblicas se consideraban sucesoras de la Corona española
y, por lo tanto, de los títulos de soberanía que ésta ostentaba en dichas latitudes.
En cuanto a la delimitación fronteriza, el efecto del uti possidetis era el de elevar
a la condición de límites internacionales las antiguas subdivisiones administra-
tivas que trazó la autoridad colonial mientras pervivió (hasta 1810 en América del
Sur y 1821 en América Central).
Conviene llamar la atención sobre el hecho de que la aplicación del uti
possidetis no ha supuesto una rígida y automática traslación de las subdivisiones
administrativas coloniales.
En determinados casos ha sido modulado por la voluntad de los Estados convecinos, movidos por el interés
de "hacerse recíprocamente aquellas cesiones de pequeños territorios que contribuyan a fijar la línea divisoria
de una manera más natural, exacta y capaz de evitar competencias y disgustos entre las autoridades y
habitantes de las fronteras" (Tratado firmado en Guayaquil en 1829 entre Perú y la Gran Colombia, art. V, primer
instrumento internacional llamado a regir los límites entre Perú y Ecuador, todavía no existente en aquella fecha,
pero sí un año después). Así, la provincia de Jaén, que correspondía en virtud del uti possidetis al Virreinato de
Nueva Granada, y por tanto a la Gran Colombia, se situó bajo la posesión de Perú, por la voluntad de sus
representantes.
En otros casos, los Estados que han convenido un arbitraje han facultado al tribunal arbitral para modificar
como le parezca la línea del uti possidetis en el caso de que una o ambas partes en la controversia hubieran
establecido más allá de esa línea intereses que debieran ser tomados en cuenta (véase, por ej., Tratado de
arbitraje hondureño-guatemalteco de 1930).
territoriales de este tratado, que enumeraban los instrumentos internacionales aplicables, concluidos en la
época colonial por Francia y Gran Bretaña, para decidir a favor de Chad que, subsidiariamente, había aducido
que las líneas delimitando las respectivas esferas de influencia en tales instrumentos habían adquirido carácter
de frontera gracias a las efectividades francesas. Independientemente de todo tratado, según Chad, estas
efectividades servirían su pretensión. No fue preciso entrar en ello. La Sala ad hoc llega a declarar, invocando
el principio de estabilidad de las fronteras, que "cuando una frontera ha sido objeto de un acuerdo su persistencia
no depende de la supervivencia del tratado mediante el que ha sido pactada".
El contencioso sobre la Isla de Kasikili/Seduduentre Botswana y Namibia se decidió por interpretación del
tratado anglo-alemán (1890) delimitando sus respectivas esferas de influencia, del que Botswana y Namibia se
reconocieron sucesoras Las efectividades que Namibia alegó para corroborar su interpretación del tratado y,
además, como un fundamento en sí mismo de soberanía por prescripción, aquiescencia y reconocimiento,
fueron rechazadas por la Corte.
En el contencioso entre Camerún y Nigeria sobre su frontera terrestre y marítima, fueron nuevamente los
tratados coloniales (el tratado anglo-alemán de 1913, los acuerdos anglo-franceses de 1919, 1931) los que
decidieron la frontera terrestre. En particular, por lo que hace a la península de Bakassi, el título a favor de
Camerún se fundó en el tratado anglo-alemán (1913) sin que la ocupación y administración nigerianas ni la
invocación los títulos de las tribus del Viejo Calabar que habían suscrito tratados de protección con Gran Bretaña
que no la habilitaban —se decía— para disponer de su territorio, prosperaran, amén de que los propios actos
de Nigeria no siempre habían sido conformes con estas pretensiones. Un tratado colonial, dice la Corte, puede
otorgar al sucesor un título válido de soberanía territorial que prevalece sobre la posesión (la consolidación
histórica) a menos que se pruebe la aquiescencia del Estado que dispone del título convencional. Lógico que
la Corte, en el propio dispositivo, llame a la cooperación de las partes en la ejecución de la sentencia (Sobre
los efectos de la aquiescencia en contenciosos territoriales, v. Cap. VII).
CXI. LA F R O N T E R A T E R R E S T R E
divisoria de aguas oceánica pueda ser local en una sección determinada (en el caso en cuestión la que iba del
hito 62 al Monte Fitz Roy).
Asimismo, cabe recordar los problemas que planteó la ejecución del Protocolo de Río (1942) en la cordillera
del Cóndor cuando a finales de 1950 se descubrió entre los ríos Zamora y Santiago el curso del río Cenepa, lo
que desvirtuaba el divortium aquarum de aquéllos, adoptado por el Protocolo como criterio de deslinde. Hubo
de pasar medio siglo para que Ecuador y Perú superaran esta diferencia sobrevenida. Entretanto Ecuador,
cuyas expectativas había frustrado el Protocolo de Río, adujo el error y la inejecutabilidad parcial del Protocolo
para solicitar su revisión; más adelante invocó su nulidad, alegando que su consentimiento había sido arrancado
bajo la presión de las armas
Cabe citar, por último, el caso de la Isla Brasilera. El tratado de límites entre Brasil y Uruguay (1851)
concedió a Brasil las islas que se hallasen en la desembocadura del río Cuareim en el río Uruguay. Sobre esta
base Brasil ocupó la Isla Brasilera. Posteriormente el avance en los conocimientos y métodos cartográficos y
aerofotogramétricos permitió comprobar —según Uruguay— que la isla se localiza ocho kms. aguas abajo, ya
en el curso del río Uruguay. De ser así la posesión brasileña no tendríafundamento, debiendo rectificarse el error
en la ejecución del tratado mediante la entrega de la isla a la República Oriental.
Esta dimensión procesal del trifinio ha sido convenientemente subrayada por la CIJ (Controversia
fronteriza, Burkina Fasso/Malí, 1986) cuando ha afirmado su competencia para llevar a efecto la tarea que le
encomendara el compromiso, sin perjuicio de que ello implicara designar un punto terminal que corresponde
a la frontera con un tercer Estado (Níger), advirtiendo, eso sí, que para éste su sentencia tendría un efecto
relativo de cosa juzgada (art. 59 del Estatuto). Sin embargo, la Corte se retrajo porque en el fallo detuvo su
delimitación a tres kilómetros del hipotético punto terminal, quizás porque aunque se juzgara competente para
estatuir sobre todo el petitum, hacerlo tal vez no fuera apropiado. (V.tb. CIJ, Controversia territorial, Libia/Chad,
1994).
Límites, negociando un tratado para el vigésimo tercero (tratado de los campos de hielos, 1994, no ratificado)
y sometiendo a arbitraje el restante (la controversia sobre el trazado de la línea fronteriza entre el hito 62 y el
Monte Fitz Roy, 1994).
Un supuesto especial de demarcación, desarrollado al margen de la voluntad de uno de los Estados
afectados, ha sido elde lafrontera entre Iraky Kuwait tras laGuerra del Golfo (1990-91). Cumpliendo una función
de adjudicación, que no se condice mucho con las que le confiere la Carta, el C. de S„ (res. 687, de 1991),
invocando el Capítulo VII, obligó a los dos países a respetar la inviolabilidad de su frontera común, cuya
delimitación se consideró concluida (mediante Acuerdo de 1963), mandatando a su vez al Secretario General
para que asistiera en la demarcación fronteriza. Este creó una Comisión de Demarcación, designó a sus
componentes y determinó las instrucciones para que se llevara a cabo dicha tarea. Una vez culminada, el C,
de S (res . 833, de 1993) hizo suyo el informe final de la Comisión de demarcación y conminó a Irak y Kuwait
a que también lo aceptaran. Aunque el iraquí se hizo esperar (noviembre de 1994), ambos consentimientos se
dieron.
Pero, como bien puede inducirse de la práctica estatal, la realidad dista mucho
de compadecerse a veces con esta presentación. La práctica nos muestra fronteras
incompletas, bien en la fase delimitadora, bien en la demarcadora.
Recordemos cómo, por ejemplo, India y China no han llevado a cabo la delimitación de su larga divisoria
común, O cómo la frontera entre la Guayana francesa y Brasil, fijada por sentencia arbitral del Consejo Federal
Suizo de 1 de diciembre de 1900, ha visto acordada su demarcación por canje de notas de 3 y 18 de julio de
1980!
La delimitación entre España y Francia también fue abordada a mediados del siglo XIX, dividida la frontera
en tres sectores, a cada uno de los cuales corresponde un instrumento delimitador específico. El primer sector
fronterizo, desde la desembocadura del río Bidasoa hasta Huesca, comprendiendo portanto del lado español
los territorios del País Vasco y de Navarra, fue delimitado mediante el Tratado de Bayona (1856). El discurrir
de la línea fronteriza se traza combinando diversos criterios, entre los que destacan la divisoria de las aguas,
el curso de los arroyos, las crestas de las montañas. Urgido un amojonamiento o demarcación rápida del sector
en cuestión, éste se aprobó por acta levantada en Bayona en 1858, que pasó a formar parte del Tratado de 1856
(Anexo V). En este sector existe una regulación particular, relativa a la isla de los Faisanes, en régimen de
condominio fronterizo, según el Tratado de 1856, a saber, el convenio de 27 de marzo de 1901, que no modifica
la situación de condominio, pero sí afecta a determinados aspectos jurisdiccionales. (Por lo que se refiere a la
bahía de Higuer, v. Cap. XXIV). El segundo sector fronterizo discurre desde Huesca hasta Andorra, incluyendo
por tanto los límites provinciales oscenses y leridanos. Su regulación se encuentra en el Tratado de Bayona
(1862), que utiliza con profusión, entre otros, el criterio de la línea divisoria de las aguas. Por su parte, el tercer
sector fronterizo va desde Andorra hasta la costa mediterránea, correspondiendo su delimitación a un nuevo
Tratado de Bayona (1866) y a sus anejos, que recurre a criterios como "el estribo de los Pirineos", la línea de
las crestas, líneas rectas En 1875 se creó la Comisión Internacional de los Pirineos, que se ocupa en primera
instancia de las cuestiones que plantea la delimitación y demarcación de la frontera y las relaciones de vecindad
en la zona fronteriza. Cabe recordar que España cuenta con un enclave—la villa de Llivia— en territorio francés,
con fundamento en la Paz de los Pirineos (1659).
En cuanto a la frontera entre España y Andorra, una Comisión mixta, con asistencia de representantes de
las localidades fronterizas, realizó entre 1856 y 1863 el amojonamiento de la misma, operación que quedó
plasmada en un Acta Notarial, pero no recogida en ningún tratado de límites. Esta excentricidad se explica por
la ambigua condición jurídica del Principado en esa época, pero no en ésta, toda vez que Andorra ha sido
reconocido como Estado soberano e independiente en 1993, mediante la celebración de un acuerdo tripartito
(hispano-franco-andorrano).
La reivindicación que España mantiene sobre el Peñón de Gibraltar ha supuesto la tradicional negación de
que la línea que lo separa del resto de la península tenga una condición de frontera. Ha de tenerse en cuenta
que la cesión que hizo España en 1713 de la plaza excluía la comunicación por tierra y, por añadidura, los límites
de la cesión no fueron respetados al ocupar Gran Bretaña una parte del denominado istmo neutral y tratar de
consolidar la ocupación con la erección de una valla (1908). Aunque Gibraltar es "territorio comunitario" en tanto
que dependiente de Gran Bretaña, no forma parte del territorio aduanero común y está excluido de la libre
circulación de mercancías. No obstante los acuerdos sobre utilización conjunta del aeropuerto de Gibraltar
(2006) abren nuevas perspectivas.
Ceuta y Melilla, ciudades autónomas españolas en el norte de África limitan con el Reino de Marruecos, con
el que se suscribieron una larga serie de tratados de límites entre 1767 y 1910. Marruecos reclama la soberanía
sobre las plazas y sus dependencias (v. Cap. IV).
C X I I . LA C O O P E R A C I Ó N T R A N S F R O N T E R I Z A
ejercer su soberanía, a la par que sobre ese territorio se niega al vecino el ejercicio
de la que le es propia. Porque, aunque resulte una obviedad, sin fronteras no
puede haber cooperación transfronteriza. Es decir, que sin la percepción del
propio territorio y del ajeno, dos o más Estados no pueden superar la fase
políticamente egoísta, aunque necesaria, de afirmación de su propio territorio
para embarcarse en un estadio superior: la solución conjunta de los problemas que
para ambos ha deparado el establecimiento de la frontera que, ínicialmente,
separa a poblaciones que vivían sin solución de continuidad, separa recursos
minerales que pueden estar situados a ambos lados de la zona, separa la
explotación de ríos fronterizos,..
Ahora bien, si la concepción de la frontera como una línea que separa
soberanías territoriales resulta de necesidad para hacer prosperar la idea de
frontera como ámbito de cooperación, esta evolución hacia la cooperación
transfronteriza, desde el momento en que se empieza a delimitar una frontera
hasta que culmina la demarcación de la misma, dando como resultado un límite
completo, ininterrumpido, estable y definitivo, no es completamente lineal. No lo
es porque la cooperación transfronteriza no tiene por qué colocarse indefectible-
mente al final de un proceso delimitador que, como el de la frontera entre
Argentina y Chile, puede durar casi doscientos años. Ello no obsta para que pueda
afirmarse que la cooperación transfronteriza, al menos la de más profundo calado,
la más ambiciosa, requiere de límites estables, definitivos y pacíficos.
A pesar de su consanguinidad con el DI de las relaciones de vecindad —
conjunto de normas consuetudinarias y convencionales que regulan la coopera-
ción entre Estados vecinos—, la cooperación transfronterizastricto sensu es la que
se actúa en las fronteras y en la proximidad de las fronteras, en la denominada
zona fronteriza, faja territorial adyacente a uno o a ambos lados de la línea
divisoria para la que se establece un régimen convencional o legal especial y/o
para determinar los participantes o beneficiarios de una relación de cooperación.
Su alcance no es unitario. La zona fronteriza es establecida en cada caso por el
instrumento jurídico que a ella se refiere y suele estar determinada por la
naturaleza de la actividad cooperativa.
Así, por ej, la zona de amojonamiento, donde queda prohibida terminantemente toda construcción, tiene
diez metros a cada lado de la línea divisoria según el convenio hispano-francés de 8 de febrero de 1973; la pesca
en el Bidasoa, río fronterizo, se reserva por el convenio de 14 de julio de 1959, confirmando un derecho
inmemorial, a los vecinos de los cinco municipios ribereños; en noviembre de 1986, los Gobiernos de
Guatemala, Honduras y el Salvador, conjuntamente con la Organización de Estados Americanos (OEA) y el
Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA) firmaron el Acuerdo de Cooperación Técnica
para la elaboración del Plan Trifinio.. Éste debía aplicarse a un área geográfica de más de siete mil km2, que
alberga a más de medio millón de personas en cuarenta y cinco municipios, de los cuales ocho corresponden
a El Salvador, quince a Guatemala y veintidós a Honduras.. No hay, pues, una, sino muchas zonas fronterizas.
Un ejemplo extremo, rayano con el ámbito de las relaciones de vecindad y los fenómenos de integración es el
Tratado de Cooperación Amazónica ()1978) —cooperación transfronteriza lato sensu— que tiene como ámbito
espacial de aplicación la cuenca amazónica. Si no puede calificarse exclusivamente dentro de la categoría de
la cooperación transfronteriza, al menos sí la posibilita y la fomenta.
898 LA DIMENSIÓN TERRITORIAL DE LA SOBERANÍA DEL ESTADO.
498. Planteamiento
Bajo este enunciado quedan englobadas dos cuestiones distintas: de un lado,
la relativa a los ríos internacionales en tanto que columna vertebral del Derecho
fluvial internacional, cuyo ámbito de aplicación hoy dimensiona la noción de
cursos de agua internacionales; y, de otro, la cuestión de los canales internaciona-
les. Siendo en efecto diferentes, por el mismo carácter de su cauce (natural/
artificial) y naturaleza física de sus aguas (dulces/saladas), ríos y canales
internacionales se hallan sujetos a un régimen jurídico especial, esencialmente de
origen y naturaleza convencional, que en definitiva supone limitaciones a la
competencia territorial de los Estados ribereños en virtud de su común utilización
por distintos soberanos, ribereños o no, sea a los tradicionales fines de navegación
(por ríos internacionales navegables y canales internacionales) y/o para otros usos
DER ECHO INTE RNACIO NAL 901
Hito fundamental para la evolución del Derecho fluvial europeo fue el Congre-
so de Viena de 1815, cuya Acta Final (arts. 108-117) previo para los ríos
internacionales un régimen jurídico susceptible de general aplicación basado en
el principio de libertad de navegación para todos los Estados, ribereños o no,
principio de comunidad abierta que, no obstante, debía concretarse mediante la
concertación de convenios particulares en los que los Estados ribereños reglamen-
tasen la navegación mediante un régimen que apostara por la igualdad de trato
—poniendo fin a abusos impositivos y obstáculos aduaneros— y por la gestión del
río mediante un organismo internacional.
El Acta Final de Viena (1815, art 109) dispuso la Comisión fluvial para el Rhin, regulada por la Convención
de Maguncia (1831), revisada por la Convención de Mannheim (1868). A estas señas de identidad —libertad
de navegación, igualdad de trato y Comisión fluvial— responden, además, el Acta de Desde de 1821 para el
río Elba; el Tratado de Londres de 1839 para el Mosay el Escalda; el Tratado de París de 1851 para el Danubio
En África, el Acta General de Berlín (1885) internacionalizó el río Congo.
navegación en este ámbito geográfico ha refluido hacia usos más ambiciosos, como demuestra el Tratado de
Cooperación Amazónica (1978), del que son Estados partes Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú,
Surinam y Venezuela, cuyas miras no sólo se dirigen a garantizar la libertad de navegación por el Amazonas
y sus tributarios, sino también a establecer una base para el desarrollo y la utilización de los recursos de la
cuenca, manteniendo un equilibrio entre dicho desarrollo y el respeto del ecosistema de la zona y propiciando
una eventual integración económica de la misma.
de la cuenca —fluvial— sólo puede ser sancionada en el plano jurídico en la medida en que responde a
realidades humanas") o en las resoluciones del IDI sobre los "Usos de las aguas internacionales no marítimas
diferentes a la navegación" (sesión de Salzburgo, 1961) y sobre "La contaminación de ríos y lagos y el DI" (sesión
de Atenas, 1979). Este concepto está en la base de los tratados sobre la Cuenca del río Níger (1964), la Cuenca
del río Senegal (1975) o, en el ámbito iberoamericano, la Cuenca del Río de la Plata (1969).
Sin embargo, las criticas que el concepto de cuenca hidrográfica generó, tanto en el seno de la CDI como
en las observaciones de los Estados —ribereños en particular, cuya soberanía quedaría limitada en mayor
medida— condujo a la formulación (propuesta asimismo por el Relator Schwebel) de sistema de un curso de
agua internacional, por el que se entiende "aquel que está formado por componentes hidrográficos, como ríos,
lagos, canales, glaciares y aguas subterráneas, que constituyen un conjunto unitario", situado en dos o más
Estados. Aunque la explícita noción de sistema tampoco prosperó como tal, no es ignorada en la definición de
"cursos de agua internacionales" del artículo 2.a de la Convención de 1997, y es aludida por la CDI en los
comentarios a dicho precepto.
¿Cuáles son esos principios, de los que derivan derechos y obligaciones para los
Estados del curso de agua?:
906 LA DIMENSIÓN TERRITORIAL DE LA SOBERANÍA DEL ESTADO.
En una decisión que no prejuzga el fondo de la controversia (O. de 13 de julio de 2006), la Corte no consideró
que las circunstancias alegadas por Argentina —danos graves e irreversibles al río Uruguay y a todo el
ecosistema asociado al mismo— exigieran indicar las medidas cautelares solicitadas —destinadas a la
suspensión de los trabajos de construcción de las plantas y a asegurar la cooperación entre las partes—, si bien
insistió en la obligación que incumbe a las partes de aplicar de buena fe los procedimientos de consulta y de
cooperación previstos en el Estatuto de 1975 y, en particular, el mecanismo de orden procesal en él instituido
(CARU) como parte importante del régimen establecido a fin de asegurar "la utilización óptima y racional" del
río Uruguay, para lo que tuvo debidamente en cuenta el compromiso asumido ante la Corte por el agente de
Uruguay acerca de la voluntad de su país de respetar plenamente tales procedimientos.
las rutas y reducir costes; 4) Por último, aflora el interés de las Grandes Potencias por dominar tan esenciales
vías de comunicación, sobre todo cuando se encuentran en el perímetro de su esfera de influencia. La vida
política de Nicaragua, y hasta su integridad territorial, estuvo condicionada por más de medio siglo por la ruta
canalera que en un principio se pensó abrir por su territorio —de la que hoy se vuelve a hablar—, aprovechando
el curso del río San Juan y el lago de Nicaragua. Panamá, donde finalmente se hizo el canal que une Atlántico
y Pacífico, debe su existencia como Estado independiente al apoyo que Estados Unidos y los grandes
consorcios interesados en su construcción dieron al separatismo de esta región periférica de Colombia.
En manos de Alemania se encuentra desde sus orígenes la del canal de Kiel; asimismo la administración
del canal de Suez corresponde a Egipto —que la ejerce a través de una entidad denominada Autoridad del Canal
de Suez— después de la conflictiva nacionalización (1956) de la Compañía Universal del Canal de Suez.
Los cambios en el régimen de administración del canal de Panamá fue más azarosa hasta la celebración
de los Tratados Carter-Torrijos (1977) que la entregan a la Comisión del Canal de Panamá, entidad pública
estadounidense que estuvo encargada de su gestión hasta el 31 de diciembre de 1999, fecha en la que cesó
la concesión otorgada a Estados Unidos para pasar a responsabilidad panameña la administración del canal,
ejercida a través de una entidad gubernamental (Autoridad del Canal de Panamá), creada por la Constitución
Política de la República de Panamá. En octubre de 2006 la ciudadanía panameña autorizó, mediante
referéndum, la ampliación del cauce de navegación del Canal mediante un tercer juego de esclusas, propuesta
por el Presidente Ornar Torrijos Espino.
CXIV. EL ESPACIO A É R E O
La modificación se originó a raíz del incidente causado por el derribo (1983) por cazas soviéticos de un
Boeing de la Korean Airlines, que se había desviado considerablemente de su ruta de Nueva York a Seúl,
penetrando en territorio de la URSS; de dicha acción resultaron muertos los doscientos sesenta y nueve
ocupantes del avión surcoreano.
Cinco años después (1988) un Airbusde las líneas aéreas de Irán era destruido (perdiendo la vida sus
doscientos noventa ocupantes) por dos misiles lanzados desde el crucero estadounidense Vincennes, que se
encontraba en aguas del golfo Pérsico. Aunque Estados Unidos adujo inicialmente que se había tratado de una
acción defensiva (?), con posterioridad reconoció el error, puesto que el avión civil había seguido en todo
momento una trayectoria regular Aunque de naturaleza distinta al caso anterior, incidentes de este tipo, como
el derribo de un avión civil libio en 1973 por Israel cuando sobrevolaba la península del Sinaí, o de otro avión
de la Korean Airlines por la URSS en 1978 cuando sobrevolaba su territorio, se producen en situaciones de grave
tensión internacional y comprometen la responsabilidad internacional del Estado que haya usado la fuerza,
aunque usualmente no llegue a reconocerlay, en determinadas ocasiones, se limite a entregar compensaciones
ex graba por las pérdidas humanas. En el incidente de 1983 la URSS adujo que el sobrevuelo y, por tanto, el
desvío había sido deliberado, a efectos de cumplir misiones de espionaje. Pero incluso esta circunstancia (que
no ha podido ser posteriormente comprobada) no habilita al Estado territorial para reaccionar violentamente.
En ese sentido, la Convención de Chicago exige que las aeronaves civiles no sean utilizadas para propósitos
incompatibles con los fines del Convenio (art. 4).
Las obligaciones emanadas de los arts. 3 bis y 4 del Convenio de Chicago constituyen el prisma con el que
abordar la crisis de las avionetas (1996) entre Cuba y los Estados Unidos, a causa del derribo por aviones de
la Fuerza Aérea cubana de dos avionetas pertenecientes a una organización anticastrista radicada en Florida
cuando se encontraban sobrevolando el mar territorial cubano. Sin embargo, el uso de aviones civiles por los
Estados Unidos con misiones encubiertas ¡legales, tenía antecedentes por aquellas latitudes (Guatemala en
1954, Cuba en 1961), fundamentalmente en relación con Nicaragua (CIJ, Actividades militares y paramilitares
en y contra Nicaragua (1986).
504. La aeronave
Se entiende por aeronave, desde la perspectiva de la OACI, "todo aparato
susceptible de mantenerse en la atmósfera merced a las reacciones del aire
distintas de las reacciones del aire contra la superficie terrestre" (Anexo 7 del
Convenio de Chicago).
En España la LNA (art . 11) ofrece una definición más precisa en un doble sentido: 1) al identificar la aeronave
con una construcción apta para el transporte de personas o cosas y 2) al indicar la irrelevancia de que dicha
construcción sea o no más ligera que el aire y tenga o no órganos motopropulsores.
del Jumbo de la Pan-Am sobre suelo escocés (1988), que causó cerca de trescientas víctimas mortales. El C.
de S , hizo suyas las pretensiones de dos de sus miembros permanentes y, pasando por alto el Convenio, ordenó
a Libia la entrega de sus nacionales so pena de sanciones que, finalmente, le fueron impuestas. La demanda
que Libia planteó contra Estados Unidos y Gran Bretaña ante la CIJ, con base en el Convenio de Montreal
(Cuestiones de interpretación y aplicación de la Convención de Montreal de 1971 resultantes del incidente aéreo
de Lockerbie, 1992) dio lugar a una compleja situación jurídica (v. Caps XVI, XXVIII),
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M. Starita, RGDIP, 2004, 1.108-4, 883; en EJIL, 2005, v. 16-4 se publica el Symposium:Foreign
918 LA DIMENSIÓN TERRITORIAL DE LA SOBERANÍA DEL ESTADO.
Occupation and IL, en el que analizan esta cuestión desde diferentes perspectivas M. Sassóli, 661;
S.S Ratner, 695; N. Bhuta, 721 y W. Abresh, 741. También R. Wolfrum, MaxPlanck Yearbook of UN
Law, 2005, v.9,1.
Después de publicar en 1990 los Proceedings de la Conferencia sobre International Boundaries
and Boundai-y Conjlict Resolution (1989), el International Boundaries Research Unit (IBRIJ) de la U.
de Durham, G.B., inició la publicación del Boundaiy and Security Bulletin (desde 1993) y de los muy
útiles los Boundary & Territory Briejings (1992 y 1994)..
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cambia de curso", ADI, 1994, 61 (también Hom. E. Jiménez de Aréchaga, 583); L. I. Sánchez
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1997, La Haya, 2000.
CXV. C O N S I D E R A C I O N E S G E N E R A L E S
Los espacios marinos situados más allá de la jurisdicción nacional son el alta
mar, un espacio común regido por el principio de la libertad de los mares, que
comienza a partir de las doscientas millas marinas, a salvo el régimen particular
de la plataforma continental residual, y la ZIFMO, patrimonio común de la
humanidad, que comienza donde acaba la ZEE y la plataforma continental (en su
caso residual) de los Estados.
bajíos, elevaciones naturales del fondo del mar que sólo emergen sobre el nivel de éste en bajamar y que son
relevantes únicamente como puntos de apoyo de las líneas de base rectas (v. infra).
Amén de estos requisitos, los Convenios sobre Derecho del Mar precisan que
es posible, en el trazado de líneas de base rectas, tener en cuenta los intereses
DER ECHO INTE RNACIO NAL 929
La extensión de este espacio marino, que excluye como tal otras aguas situadas detrás de las líneas de
base, las aguas dulces (ríos, lagos, canales), se encuentra en íntima relación con el método de líneas de base
utilizado para medir el resto de los espacios marinos.
Las aguas interiores quedan bajo la soberanía del Estado ribereño (C. de
Ginebra, art. 1.1; C. de 1982, art. 2.1), soberanía más acusada que la que se tiene
sobre el mar territorial, ya que no existe en este espacio derecho de paso de los
buques extranjeros salvo en el caso de que, por la utilización de líneas de base
rectas, se encierren corno interiores aguas que anteriormente no lo eran (C. de
Ginebra, art. 5.2; C. de 1982, art. 8.2).
El disfrute de soberanía comporta, inter alia, que la explotación y aprovecha-
miento de los recursos existentes en las aguas, suelo y subsuelo queda reservado
en principio a los nacionales del ribereño, o para ser más exactos, a expensas de
su legislación, que es también aplicable a los hechos allí acaecidos corno si se
tratara de territorio terrestre.
La navegación por este espacio marino se caracteriza por el paso hacia o desde
los puertos del Estado ribereño. Salvo situaciones de peligro grave, arribada
forzosa o fuerza mayor, los Estados deciden qué puertos y bajo qué condiciones
quedan abiertos al tráfico internacional (C. de Ginebra; C. de 1982, art. 25.2; CIJ,
Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, 1986); por tanto, la
obligación de admitir buques extranjeros en los puertos sólo puede derivarse de
la existencia de una regla convencional, bilateral o multilateral. Hoy son comunes
las restricciones que afectan a determinados buques, corno los propulsados por
energía nuclear, los que transportan sustancias altamente contaminantes o los
dedicados a la investigación científica marina.
Durante la estancia en puerto y la navegación por las aguas interiores el buque
se encuentra sometido a la legislación y jurisdicción del ribereño en los términos
que éste determine. No obstante, tratándose de delitos cometidos a bordo las
autoridades locales no suelen intervenir, a menos que lo reclame el capitán del
buque o se trate de actos que puedan alterar el orden público o afectar a la
seguridad del Estado.
En el caso de buques de guerra extranjeros —pertenecientes a las fuerzas armadas o destinados a un
servicio público no comercial (C. de Ginebra sobre alta mar, arts. 8-9, C. de 1982, arts. 25 y 96)— se entiende
que la autorización concedida por el Estado ribereño para la entrada en sus aguas interiores implica renuncia
a ejercer jurisdicción sobre los actos delictivos cometidos a bordo, dada las inmunidades de que gozan tales
buques (v. Cap. XXV).
que abarca no sólo la superficie marina sino también su suelo y subsuelo (C.
Ginebra, arts. 1 y 2; C. de 1982, art. 2).
Olvidadas ya las viejas teorías que condicionaban la anchura de este espacio
marino al alcance de la vista o al de la bala del cañón, la cuestión ha sido largo
tiempo debatida. Ni en la Conferencia de Codificación de la Haya (1930) ni en la
I y II Conferencias de las NU sobre el Derecho del Mar (1958 y 1960) pudo lograrse
el acuerdo, salvo para constatar que la regla de las tres millas, auspiciada por
Gran Bretaña y otras potencias marítimas, no era una norma consuetudinaria
general. Iniciada la III Conferencia, la mayoría de los Estados se decantó desde
un principio por el establecimiento de una anchura máxima de doce millas y así
se consagró en la CONVEMAR (art. 3) La regla de las doce millas es hoy admitida
como expresión de una norma de Derecho consuetudinario.
Ya hemos expuesto como se traza el límite interior (la línea de base) del mar
territorial. El límite exterior vendrá representado, en principio, por una línea
paralela al límite interior situada a una distancia igual a la anchura del mar
territorial, siempre y cuando esta extensión no interfiera el legítimo derecho de
otro Estado a dotarse de este mismo espacio, supuesto en el que nos encontraría-
mos con un problema de delimitación entre Estados con costas enrostradas (v.
infra).
Situaciones especiales pueden dar lugar a reglas especiales por vía convencional. Así, por ej, Argentina
y Chile (Tratado de Paz y Amistad, 1984, art. 8) acordaron la reducción ¡nter partes de los efectos jurídicos del
mar territorial a las tres millas en la zona situada entre el cabo de Hornos y la parte más oriental de la isla de
los Estados, mientras se reconocía el derecho de cada uno a invocar la anchura máxima permitida por el DI
respecto de terceros.
Nunca ha ofrecido la menor duda que los buques mercantes son beneficiarios
del derecho de paso inocente, hasta que ciertas formas de propulsión, como la
nuclear, y el transporte de sustancias presuntamente peligrosas movilizaron
políticas restrictivas, o incluso prohibitivas. La Convención de 1982 (art. 23) creyó
encontrar un punto de equilibrio entre los intereses en conflicto, vinculando el
derecho de paso de estos buques —que el ribereño puede circunscribir a vías
marítimas por él designadas— a la obligación de tener a bordo los documentos y
observar las medidas especiales de prevención dispuestas para ellos en acuerdos
internacionales. En todo caso, la cuestión ha de entenderse abierta en el DI
general. Algunos Estados (por ej., Irán) mantienen en sus legislaciones la
necesidad de que los buques nucleares y los que transporten mercancías peligro-
sas cuenten con la autorización previa del ribereño o que procedan a la previa
notificación del paso, y no puede afirmarse categóricamente que esa legislación
sea internacionalmente ilegal.
Tanto el Convenio de Ginebra (arts. 19-20) corno la Convención de 1982 (arts.
27-28) señalan que en principio el Estado ribereño no debería ejercer jurisdicción
sobre los buques mercantes extranjeros en paso inocente por el mar territorial, a
menos que procedan de sus aguas interiores.
Las excepciones al principio de abstención del ejercicio de la jurisdicción penal sobre un delito cometido
a bordo durante el paso serían: a) que tenga consecuencias en el Estado ribereño (en relación con la violación
de las leyes y reglamentos del ribereño en materia de contaminación, v. infra); b) que sea de tal naturaleza que
pueda perturbar la paz del país o el buen orden en el mar territorial; c) que el capitán del buque o un agente
diplomático o funcionario consular del Estado del pabellón hayan solicitado la asistencia de las autoridades
locales; o d) que sea necesario para la represión del tráfico ilícito de estupefacientes o de sustancias
sicotrópicas.
Tratándose de delitos cometidos antes de que el buque haya entrado en el mar territorial el Estado ribereño
no puede tomar medida alguna, a salvo lo dispuesto por la CONVEMAR en la parte relativa a la protección del
medio ambiente (v. infra) o en caso de violación de leyes y reglamentos sobre ZEE.
En cuanto al ejercicio de jurisdicción civil el art. 28 de la CONVEMAR (art. 20 C. de Ginebra) advierte que
"el Estado ribereño no debería detener ni desviar buques extranjeros que pasen por el mar territorial, para ejercer
su jurisdicción civil sobre personas que se encuentren a bordo", a salvo la adopción de medidas de ejecución
o de medidas cautelares que sean "consecuencia de obligaciones contraídas por dichos buques o de
responsabilidades en que éstos hayan incurrido durante su paso por las aguas del Estado ribereño o con motivo
de ese paso".
Hay, en efecto, Estados que mantienen en sus legislaciones la necesidad de la previa notificación o
autorización (como es el caso de la Ley iraní de 1993, protestada por la UE en 1994) y que de una manera u
otra lo han hecho valer con declaraciones al firmar la Convención. En dirección contraria, el 23 de septiembre
de 1989 Estados Unidos y la —entonces— URSS suscribieran una Declaración conjunta relativa a la
interpretación uniforme de las normas del DI que regulan el paso inocente en la que se reconoce la necesidad
de animar a todas las naciones a armonizar sus legislaciones internas con la Convención de 1982, afirmándose
que todos los buques, incluidos los de guerra, con independencia de su carga, armamento o modo de propulsión,
gozan del derecho de paso inocente por el mar territorial de conformidad con el DI, sin que ningún Estado pueda
exigir previa notificación o autorización.
parte dedicada al mar territorial (Parte II) la relativa a los "Estrechos utilizados
para la navegación internacional" (Parte III), estableciendo tres regímenes de
paso aplicables a otras tantas categorías de estrechos: 1) los estrechos en los que
rige el derecho de paso en tránsito; 2) los estrechos en los que se mantiene el
derecho de paso inocente; y 3) los estrechos regidos por tratados de larga data. La
razón primordial de que el paso por determinados estrechos se beneficie ahora de
una mayor libertad (derecho de paso en tránsito) no fue su especial importancia
—que la tienen— para la navegación comercial internacional, sino su interés
estratégico para el despliegue naval y aéreo de las grandes potencias.
1) El régimen de paso en tránsito se configura como el régimen general de
navegación por los estrechos, siendo de aplicación a los estrechos, que denomina-
remos principales o estratégicos, utilizados para la navegación internacional que
comuniquen dos partes de alta mar o ZEE (art. 37).
La Convención extiende el mismo régimen al mar territorial de un Estado cuando la ruta de alta mar (o ZEE)
próxima a su costa no es idónea para la navegación internacional (art. 36).
salvo que resulte necesaria por fuerza mayor o dificultad grave; y (ii) de toda
amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o
independencia de los Estados ribereños del estrecho o en cualquier otra forma
incompatible con los principios de DI incorporados en la Carta.
b) Además, los buques cumplirán los reglamentos, procedimientos y prácticas
internacionales generalmente aceptados en materia de seguridad en el mar y de
prevención, reducción y control de la contaminación.
La expresión generalmente aceptadas nos remite a las reglamentaciones que
hubiesen alcanzado la consideración de costumbre internacional, condición que
cumplen determinadas convenciones adoptadas en el seno de la OMI (v. infra).
c) Las aeronaves observarán, por su parte, las medidas técnicas y de seguridad
previstas en el Reglamento del Aire establecido por la OACI aplicable a las
aeronaves civiles; las aeronaves de Estado cumplirán normalmente tales medidas
de seguridad.
Este último requisito evidencia cómo, en la regulación de los estrechos, primaron los intereses estratégicos
de las grandes potencias sobre los de soberanía y seguridad de los ribereños, y aun de la propia navegación
aérea. En primer lugar, porque el señalado Reglamento del Aire es el aplicable a la alta mar (Convenio de
Chicago, 1944, Anexo II), lo que implica la equiparación, a los efectos del sobrevuelo, de las aguas de los
estrechos a la alta mar. Y, en segundo lugar, porque estas medidas de seguridad sólo normalmente obligarán
a las aeronaves de Estado, incluidas las militares, sin que se aclare qué es y a quién corresponde calificar una
situación de anormal o excepcional Una declaración formulada por España al ratificar la Convención interpreta
que la palabra normalmente significa "salvo fuerza mayor o dificultad grave"
Además, el Estado ribereño: 1) no puede establecer de forma obligatoria, y por tanto oponible a terceros,
el límite exterior de su plataforma continental más allá de las doscientas millas sin tomar como base las
recomendaciones de la Comisión de Límites de la Plataforma Continental instaurada por la propia Convención
de 1982, a la que debe informar previamente sobre sus límites (art. 76 8 y Anexo II); 2) debe efectuar pagos o
contribuciones en especie a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos (v. infra) por la explotación de los
recursos no vivos más allá de las doscientas millas, salvo en el caso de países en desarrollo que sean
importadores netos del recurso mineral extraído (art. 82); y 3) no puede denegar a terceros la autorización de
proyectos de investigación científica marina más allá de las doscientas millas (v. infra)..
Como ya hemos indicado, todo Estado ribereño tiene hoy derecho a una
plataforma continental de doscientas millas en la que se le reconocen derechos de
soberanía respecto de sus recursos naturales. Pero esos mismos derechos respecto
de los recursos naturales del lecho y del subsuelo del mar le vienen reconocidos por
la ZEE que el Estado ribereño puede proclamar hasta una distancia máxima
igualmente de doscientas millas, lo que podría llevarnos a hablar de una
subsunción de la plataforma continental en la ZEE una vez que —y en los
términos en que— ésta ha sido establecida.
No obstante, la noción de plataforma continental sigue justificada por las
siguientes razones: 1) porque el Estado ribereño tendrá en todo caso una
plataforma continental de doscientas millas, proclame o no ZEE; 2) porque los
Estados de plataforma geológica amplia pueden extender sus derechos de sobe-
ranía sobre sus recursos naturales más allá de las doscientas millas, en los
términos ya considerados; y 3) porque en los casos de Estados cuyas costas son
adyacentes o están situadas frente a frente, la delimitación de sus ZEE y
plataformas continentales no tiene por qué resultar en una línea única (v. infra).
DER ECHO INTE RNACIO NAL 943
Esta práctica tuvo sólo un tímido reflejo en el Convenio de Ginebra sobre pesca
y conservación de los recursos vivos en alta mar (1958) que, a diferencia del Convenio
sobre plataforma continental, se limitó a reconocer el interés del Estado ribereño en
el mantenimiento de los recursos situados en las zonas adyacentes a sus costas y su
competencia para adoptar en ellas medidas unilaterales de protección.
El aprovechamiento de los recursos vivos de la mar fue uno de los puntos
descollantes en la agenda de la II Conferencia sobre el Derecho del Mar (1960),
siendo numerosos los documentos presentados en que se propuso la creación de
una zona exclusiva de pesca. La propuesta americano- canadiense en favor de un
mar territorial de seis millas y una zona exclusiva de pesca de otras seis
(coincidente con la zona contigua) estuvo a punto de prosperar. Pero la Conferen-
cia concluyó sin acuerdo.
No obstante, en el ámbito europeo, trece Estados celebraron el Convenio de Londres sobre Pesca (1964)
en el que hicieron suya dicha propuesta para las relaciones recíprocas, si bien respetando los derechos
adquiridos. España ratificó el Convenio en 1965, promulgando dos años más tarde una zona de pesca de doce
millas (Ley 20/1967), que fue absorbida en 1977 por el mar territorial (Ley 10/1977).
La creación de zonas exclusivas de pesca fue generalizándose en los años siguientes, hasta el punto de
que la CIJ advertía (Competencia en materia de pesquerías, 1974) la cristalización consuetudinaria de dos
conceptos: "El primero es el concepto de zona de pesca, zona en cuyo interior el Estado puede reclamar una
competencia exclusiva en materia de pesquerías independientemente de su marterritorial; la extensión de dicha
zona de pesca hasta un límite de doce millas a partir de las líneas de base parece en la actualidad generalmente
aceptada. El segundo es el concepto de derechos de pesca preferentes en las aguas adyacentes en favor del
Estado ribereño que se encuentra en una situación de dependencia especial de sus pesquerías costeras...".
A principios de los setenta los países en desarrollo tomaron conciencia del valor
económico de los caladeros situados frente a sus costas, al tiempo que reacciona-
ban vigorosamente frente a la actividad extractiva descontrolada de las flotas del
Norte. Los países latinoamericanos volvieron ahora a representar un papel
pionero y destacado (Declaraciones de Montevideo, 1970; Santo Domingo, 1972;
944 LOS ESPACIOS MARINOS
Lima, 1973). Y así, en la III Conferencia de las NU sobre el Derecho del Mar la
reclamación de doscientas millas cobró una fuerza expansiva inesperada, tanto
respecto de la plataforma continental como de las aguas suprayacentes, afianzán-
dose, por lo que se refiere a estas últimas, la noción funcional de zona económica
exclusiva frente a los conceptos de mar patrimonial o de mar territorial ampliado,
que provocaban rechazo.
No sólo un número importante de países en desarrollo convirtió la reclamación en legislación interna, sino
que la oposición a la misma fue diluyéndose. Incluso los Estados que habían mantenido las mayores reservas
a la extensión de la jurisdicción nacional a los espacios marinos distintos de la plataforma continental, como
Estados Unidos, la URSS, Japón o los miembros de la CE, proclamaron zonas de pesca de doscientas millas
o ZEE en los años 1976 y 1977. También España se sumó a esta práctica y estableció en 1978 su ZEE,
renunciando a una oposición justificada hasta entonces por su condición de potencia de pesca a distancia. En
la actualidad más de cien Estados han proclamado ZEE o zonas de pesca de doscientas millas.
líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial" (art.
57). Esta disposición deja claro que el límite exterior de la ZEE se encuentra en
las doscientas millas, pero no impide que un Estado pueda proclamar zonas de
menor extensión.
Así encontramos que en mares cerrados o semicerrados algunos Estados ribereños, atendiendo probable-
mente a los problemas de delimitación que plantearía la proclamación de zonas de doscientas millas, han
establecido zonas de pesca de extensión más reducida.. Tal es el caso, por ej, de Libia, Malta o Argelia.
España proclamó su ZEE por Ley 15/1978, extendiéndola hasta las doscientas millas contadas a partir de
las líneas de base. Esta definición es retomada, sin mayores consecuencias jurídicas, por la Ley 27/1992, de
puertos del Estado y de la marina mercante (art. 7.1). No obstante, la Ley 15/78 limita dicha zona a las costas
peninsulares e insulares del océano Atlántico, incluido el mar Cantábrico, facultando al Gobierno para que
proceda a su extensión en el Mediterráneo (dispos. final 1 a). Sobre esta base, en 1997 España estableció una
zona de protección pesquera en el Mediterráneo (RD 1315/1997, modificado por el RD 431/2000) en la que se
dotó de derechos soberanos a efectos de la conservación de los recursos marinos vivos y gestión y control de
la actividad pesquera (art. 2).
leyes y reglamentos, incluidas la visita, la inspección y el apresamiento de los buques, pudiendo iniciar, de
conformidad con su legislación interna, procesos sancionadores de carácter administrativo o judicial contra las
personas responsables (art. 73.1).
doce millas en que la pesca queda reservada a los nacionales, si bien dejando a salvo los derechos históricos
de pesca de los nacionales de los demás Estados miembros; b) Aplicación del sistema de TACs, fijando
anualmente los TACs para las distintas especies sensibles, que se reparten entre los Estados miembros en
forma de cuotas —tras detraerlas cantidades otorgados a terceros países por tratados— en función del principio
de estabilidad relativa (basado, entre otros criterios, en las actividades pesqueras tradicionales de cada Estado);
c) Exigencia a los buques comunitarios y de terceros Estados de licencias y de permisos especiales de pesca
expedidas y gestionadas por los Estados miembros; y d) Definición de un régimen de control, que impone a los
Estados miembros laobligación de controlar la actividad de los buques de pescaen las aguas bajo su jurisdicción
y de sancionar, de acuerdo con su legislación interna (en España, la Ley 3/2002, de pesca marítima), las
infracciones a la normativa comunitaria. La política comunitaria de gestión y conservación de recursos no es,
sin embargo, objeto de aplicación efectiva en el Mediterráneo, donde, con la excepción de España, los Estados
miembros de la CE no han extendido su jurisdicción más allá de las doce millas..
En cuanto a sus relaciones exteriores, la CE empezó a celebrar acuerdos de pesca con terceros Estados
a partir de la Declaración de La Haya de 1976, siendo su competencia en este ámbito también de carácter
exclusivo. Cabe distinguir principalmente dos tipos de acuerdos: 1) los de acceso recíproco, que prevén un
intercambio anual de cuotas de pesca con países que aplican el sistema de TAC y cuotas (Groenlandia,
Noruega); y 2) los de acceso a cambio de compensaciones financieras, celebrados con países en desarrollo
(por ej., Mauritania y Senegal) En los últimos años se viene perfilando una nueva categoría de acuerdos —los
acuerdos de asociación pesqueros— dirigidos a fomentar una pesca sostenible en interés mutuo de las partes
(por ej.., el acuerdo de pesca con Marruecos de 2005).
Por lo que se refiere a la celebración de acuerdos multilaterales de pesca, destacan los consagrados a la
gestión y conservación de los recursos en determinadas zonas de alta mar, como el Convenio de la Organización
de las Pesquerías del Atlántico Noroccidental (OPAN).
519. Planteamiento
Una de las características más acusadas de la CONVEMAR (1982) —que la
distingue de los Convenios de Ginebra (1958)— es la particular atención que ha
prestado a los diferentes perfiles geográficos de los Estados como generadores de
regímenes jurídicos especiales. Algunos ya los hemos considerado (la modulación
de los derechos sobre la mar. el suelo y su subsuelo de las ínsulas a las que ha
llamado rocas, el paso en tránsito por los estrechos estratégicos)-, ahora es el
momento de considerar aquéllos que se perciben mejor una vez examinados los
espacios sometidos a la soberanía y jurisdicción de los ribereños. Se trata, por un
lado, de los Estados archipelágicos y, por otro, en las antípodas, de los Estados sin
litoral (mediterráneos) y en situación geográfica desventajosa.
La principal razón del nacimiento de estos regímenes especiales ha estado en
la expansión de la soberanía y jurisdicción nacional sobre espacios marinos hasta
entonces considerados alta mar. Los Estados archipelágicos han tratado de
maximizar esta tendencia y conceptual mente lo han conseguido. Su límite lo han
marcado las grandes potencias marítimas interesadas por la libre navegación y
sobrevuelo sobre las recién bautizadas aguas archipelágicas.
Viendo el mar como fuente de recursos naturales, ante la creación de ZEE de
doscientas millas bajo la jurisdicción exclusiva de los ribereños, los Estados sin
litoral y los ribereños con una situación geográfica desventajosa demandaron una
compensación por el agravio comparativo deducido de su peculiar espectro
geográfico. La Convención de 1982 les ha brindado, sobre todo, el consuelo de la
palabra, reconociendo su derecho, prácticamente testimonial, a participar en el
excedente de pesca de las ZEE de la misma región o subregión y, sobre todo,
afirmando con mayor rotundidad que en el pasado su derecho de acceso al mar y
desde el mar y la libertad de tránsito.
de cordón umbilical forman una unidad geográfica, política y económica intrínseca de la que debían deducirse
los oportunos efectos jurídicos: la posibilidad de trazar, a imagen y semejanza de lo ya admitido para el
archipiélago costero, líneas de base rectas que unieran los puntos más extremos de las islas periféricas del
archipiélago, midiéndose a partir de tales líneas los espacios marinos correspondientes y quedando sometidas
a su soberanía las aguas encerradas. A esta tesis se la denominó principio archipelágico, cuyo propósito era
doble: 1) político, salvaguardar la integridad territorial y la seguridad del archipiélago, mediante el adecuado
control de la navegación por las aguas bajo la soberanía del ribereño; y 2) económico, hacerse con los recursos
encerrados en el perímetro archipelágico y los que pudieran corresponderle a partir de él. Sus patrocinadores
fueron cuatro Estados (Filipinas, Indonesia, Fiji y Mauricio), que ya habían traducido en sus legislaciones las
consecuencias del principio que defendían. El principio contó, además, con el apoyo interesado de los Estados
mixtos, esto es, en parte continentales y en parte archipelágicos, que defendieron su aplicación no discriminatoria.
Frente a estas pretensiones se encontraban las grandes potencias, conscientes de que su deseo de libertad
de movimientos por y sobre el mar peligraba e inquietas porque la aplicación unilateral del principio archipelágico
en una región particularmente importante desde el punto de vista económico y estratégico (sudeste asiático)
hacía peligrar esa libertad por importantes rutas marítimas. Por ello, las grandes potencias articularon una
política que, tras la aceptación formal del principio, permitiera limitarlo, fijando longitudes máximas de las líneas
de base rectas, imponer un régimen sobre las aguas encerradas que garantizara la libertad de navegación y
sobrevuelo y excluir a los archipiélagos de los Estados mixtos. Contaban con el apoyo de los vecinos de los
Estados archipelágicos que, más atentos a la economía, reivindicaban el reconocimiento de sus derechos
tradicionales de pesca y otras actividades legítimas en las aguas encerradas. Abandonando sus postulados,
los Estados-archipiélago entraron pronto en el discurso que deseaban las grandes potencias.
Para terminar, debe advertirse que la Convención (art. 50) prevé la existencia
de aguas interiores dentro de las archipelágicas, que habrán de delimitarse isla
a isla mediante las denominadas líneas de cierre, trazadas de conformidad con las
disposiciones relativas a la desembocadura de los ríos, bahías y puertos (v. supra),
pero a las que no se les podrá aplicar el sistema de líneas de base rectas.
La Convención desconoce en cambio la realidad geográfica del archipiélago
oceánico cuando éste no se constituye por sí mismo en un ente político indepen-
diente sino que se configura como parte de un Estado mixto (archipiélagos de
Estado). Se trata de una discriminación no sólo injustificada sino, simplemente,
ilógica según sus propias premisas.
Estados mixtos, con relevantes dependencias archipelágicas alejadas de su litoral, ya habían sostenido la
reivindicación archipelágica en la I Conferencia sobre el Derecho del Mar y, además, se habían dotado de la
956 LOS ESPACIOS MARINOS
legislación necesaria incluso, antes que la mayoría de los Estados archipelágicos. Era lógico, por tanto, que
cuando se inició la gestación de la nueva Convención un alto número de Estados mixtos insistiera en que era
el archipiélago como tal—y no el Estado— el determinante del régimen especial que merecían sus aguas.
Varios fueron los frentes de oposición a los Estados mixtos: 1) el de las grandes potencias, que impusieron
como conditio sine qua non de la negociación la exclusión de los archipiélagos de Estado; 2) los ribereños con
archipiélagos próximos a su costa bajo soberanía ajena; 3) los países movidos por un reflejo anticolonialista,
molestos por las ventajas que pudiera reportar la aplicación del principio a potencias administradoras de
territorios no autónomos archipelágicos; y 4) los propios Estados archipelágicos, que vieron peligrar sus
reivindicaciones si las unían a las de los Estados mixtos.
Sus aspiraciones fueron sin embargo atendidas de forma inuy modesta, pues:
1) en los espacios bajo soberanía o jurisdicción de los Estados ribereños vecinos
los derechos de los Estados sin litoral y en situación geográfica desventajosa se
limitan a recibir información y participar en la investigación científica de su ZEE
y plataforma continental (art. 254) y a un acceso multicondicionado a los
excedentes de pesca de los Estados ribereños de la misma región o subregión
conforme a acuerdos que deben ser negociados en un mercado prácticamente
libre, por lo que queda en nada (arts. 69 y 70).
2) en la ZIFMO, donde también han de contentarse con buenas palabras (arts.
160 y 161), su papel está supeditado a la condición de Estados en desarrollo (v.
infra).
En cuanto al derecho de acceso al mar y desde el mar de los Estados sin litoral,
ahí sí la Convención de 1982 ha ofrecido mejores resultados.
Dos razones coadyuvaron: 1) el número de Estados sin litoral había aumentado como consecuencia del
proceso de descolonización y, estando la gran mayoría países subdesarrollados en el continente africano
(catorce de los veintinueve Estados sin litoral que participaron en la III Conferencia), sus pretensiones
adquirieron una resonancia tercermundista; y 2) contaban, además, con el apoyo de los Estados en situación
geográfica desventajosa.
La Convención dedica a esta cuestión una de sus Partes (la X, arts. 124-132)
cuyos aspectos inás destacables son:
958 LOS ESPACIOS MARINOS
4) Los derechos y facilidades concedidos a los Estados sin litoral, por razón de
su situación geográfica especial, no pueden ser invocados por terceros Estados que
no se encuentren en idéntica situación, bajo la cobertura de la cláusula de la
nación más favorecida que el concedente (Estado de tránsito) pudiera tener
concertada con él (art. 126).
Teniendo en cuenta que el acceso al mar de los Estados sin litoral se configura en la Convención de 1982
como un derecho, siendo los acuerdos un mero instrumento para su ejercicio, no cabe duda que la nueva
reglamentación les es más favorable. Su influencia se ha dejado sentir en algunos acuerdos de tránsito como,
por ej, el suscrito en 1992 entre Bolivia y Perú, por el que se reconoce el derecho de tránsito de Bolivia y el
establecimiento de una zona franca en el puerto peruano de lio a cambio, eso sí, de idénticas facilidades para
DER ECHO INTE RNACIO NAL 959
Perú en Puerto Juárez, el puerto fluvial boliviano que ha de enlazar con la hidrovía Paraná-Paraguay que acaba
en el Atlántico.
Aun así, es inevitable que el tránsito hacia el mar de los Estados sin litoral
dependa, finalmente, del acuerdo con su o sus vecinos ribereños del mar, lo que
lo hará más o menos accidentado en función de la gran variedad de situaciones
geográficas, políticas y económicas de enclavamiento.
territoriales entre Qatar y Bahrein (2001); la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (2002); y en
Salas adhoc de la Delimitación de la frontera marítima en la región del golfo de Maine, entre Estados Unidos
y Canadá (1984) y de la Controversia fronteriza terrestre, insular y marítima, entre El Salvador y Honduras
(1992). Actualmente penden ante la Corte la Delimitación marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar
Caribe, la Diferencia territorial y marítima (Nicaragua c. Colombia) y la Delimitación marítima en el Mar Negro
(Rumania c. Ucrania).
circunstancias relevantes, concediendo una fuerza adicional a quien la invoca en el marco de una negociación,
algo que el negociador de la delimitación de un mar territorial puede seguir haciendo. Ambas reglas, por lo
demás, como ha advertido la CIJ, están íntimamente vinculadas y son Derecho consuetudinario (Delimitación
marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, 2001).
España y Francia, por ej., lograron concluir un acuerdo de delimitación de la plataforma continental en el
golfo de Vizcaya (1974), pero se abstuvieron de seguir adelante con una negociación paralela en el golfo de
León, una vez advertidassus posiciones inconciliables . Asimismo, Colombiay Venezuela parecen haberoptado
por abrir un paréntesis en su agudo contencioso marítimo para no entorpecer su cooperación transfronteriza.
Cabe también convenir un aprovechamiento de los recursos mediante fórmulas de cooperación que hagan
abstracción del contencioso de soberanía terrestre pendiente y, por supuesto, de todo intento de delimitación
marítima. Así, por ej., el 27 de septiembre de 1995 Argentina y Gran Bretaña suscribieron una Declaración
conjunta para promover la exploración y explotación de hidrocarburos en el Atlántico suroccidental, en particular
mediante la coordinación de actividades en seis zonas de tres mil kilómetros cuadrados cada una, con expresa
reserva —y neutralización— de las posiciones de las Partes respecto de la soberanía sobre las Malvinas y los
otros archipiélagos de la región, así como de su proyección marítima.
Así, en el asunto de la delimitación de la plataforma continental anglo-francesa (1977), las partes debatieron
la condición de Eddystone Rock atendiendo a que, según Francia, la roca es cubierta por las aguas en
condiciones extremas de pleamar. Pero ha sido en el asunto de la Delimitación marítima y otras cuestiones
territoriales entre Qatar y Bahrein (2001) donde la decisión sobre la condición (isla o bajío) de determinados
accidentes geográficos (Fasht Al Zam, Qit'at Jaradah, Fast ad Dibal) ha sido determinante. Al rechazarse que
los bajíos sean susceptibles de ocupación y, por lo tanto, objeto de una controversia sobre el mejor fundamento
de soberanía territorial, cabe prescindir de ellos en el trazado de una divisoria cuando por estar en el área de
yuxtaposición de las encontradas pretensiones de las partes ambas podrían reivindicar el derecho a utilizarlos
en el trazado de sus líneas de base La Corte, tras considerar que los puntos mencionados eran bajíos los
atribuyó a Qatar al quedar de lado qatarí de la divisoria trazada sin tenerlos en cuenta.
También puede ocurrir que un Estado reclame espacios marinos sin contar
para ello con la adecuada cobertura terrestre.
En cierto modo ese ha sido el caso de la pretensión hondureña de salida al océano Pacífico desde el cul-
cíe-sacdel golfo de Fonseca. El efecto de las islas salvadoreñas del golfo y la angostura de su boca, de menos
de veinte millas de anchura, dominada por las costas de El Salvador y Nicaragua, deber ían haber sido un muro
insalvable para la proyección oceánica de Honduras conforme al principio elemental, tantas veces consagrado
por la jurisprudencia, de que la tierra domina al mar. Pero Honduras ha tenido la suerte de encontrarse en la
CIJ con una Sala dispuesta (1992) a endosar la tesis de que la línea de cierre de una bahía histórica en régimen
de condominio —cual el golfo de Fonseca— sirve de base para la proyección más allá de los derechos de los
condóminos, ya cada uno por su cuenta, según una delimitación —pendiente— en la que la línea de base de
Honduras no puede apoyar en punto alguno de su territorio terrestre una proyección oceánica de diseño, en todo
caso, periscópico. En las antípodas de la doctrina de la costa seca, sostenida en ocasiones para negar al
ribereño vecino toda proyección sobre la mar adyacente, la Corte patrocina la doctrina de la costa a distancia
entre las que un Estado puede excluir de los medios jurisdiccionales, de manera
que la conciliación es la fórmula más avanzada con la que, con carácter general,
podría contarse (art. 298.1.a y Anexo V, secc. 2-). Además, la Convención excluye
directamente la cobertura de todos sus medios de arreglo para las controversias
originadas con anterioridad a su entrada en vigor (el 16 de noviembre de 1994,
para los contratantes en esa fecha) y los medios de arreglo arbitral y judicial para
las controversias sobre delimitación marítima que entrañen el examen de conten-
ciosos terrestres
Entregada a la prudencia de las partes la suerte de la controversia, no faltan
los casos en que una hábil mediación (como la papal, con posterioridad al laudo de
1977, en el asunto del Beagle) o una conciliación (como la habida en el caso de la
delimitación de la frontera marítima entre Islandia y Noruega, 1981) permiten
desandar los pasos perdidos en pos del acuerdo. Pero también cabe que en ejercicio
de su soberanía las partes atribuyan competencia a jueces o a árbitros, por
cualquiera de los caminos que permiten fundamentarla al margen de las previsio-
nes de la CONVEMAR(v. Cap. XVIII), buscando un pronunciamiento que: l)haga
las veces del acuerdo de delimitación; 2) fije el marco necesario —los principios—
de dicho acuerdo; ó 3) resuelva los puntos aún polémicos del trazado de una línea
por lo deinás ya convenida.
Se ha sostenido (así, por ej., por el juez Oda, Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, 1998,
exc. prel.) que sólo cabe acudir a la CIJ mediante compromiso cuando se solicita de la Corte una delimitación
marítima en defecto de acuerdo, porque en este caso no cabe hablar de una controversia de naturaleza jurídica,
sino política.. Esa no ha sido, sin embargo, la posición de la Corte (v. Delimitación marítima en la región situada
entre Groenlandia y Jan Mayen, 1993). La Corte ha aceptado incluso su competencia en supuestos de demanda
unilateral, como la planteada por Camerún en la que la solicitud de delimitación más allá de un determinado
punto (el punto G) se hacía "a fin de evitar el surgimiento de una controversia" (Frontera terrestre y marítima,..,
v. op. ind.. Higgins, Kooijmans).
Estas reflexiones han de ser compartidas por jueces y árbitros cuando dos
Estados les someten una delimitación que afecta intereses legítimos de un tercero
pues, a pesar del efecto relativo de la sentencia—y, por tanto, de su inoponibilidad
a quien no es parte en el procedimiento— es discutible que una concepción
adecuada de la administración de justicia aconseje responder al mandato de las
partes en el compromiso, ausente el tercero. No se trata sólo de concebirla tercería
como moduladora de una circunstancia relevante en la delimitación, sino de
abstenerse de ésta cuando los intereses del tercero pueden acabar de hecho
perjudicados.
En los asuntos de la delimitación de la Plataforma continental de Libia con Túnez (1982) y con Malta (1985)
la CIJ, o se abstuvo de fijar un punto terminal, limitándose a indicar una dirección mediante una flecha, o
circunscribió la delimitación a áreas sobre las que no había reclamaciones de terceros.
En la Controversia fronteriza terrestre, insular y marítima (1992) la afirmación implícita del condominio del
Golfo sofocó los problemas de delimitación; en cuanto a la delimitación de espacios marinos más allá de la boca
del Golfo, solicitada por Honduras, la Sala entendió que el compromiso hondureno-salvadoreño no le confería
jurisdicción al respecto. No obstante, el juez S. Torres Bernárdez sostuvo que, aun admitida la jurisdicción, la
Sala no podría proceder a delimitación alguna, dentro o fuera del Golfo, por la simple razón de que eso
equivaldría a delimitar espacios marinos donde la sentencia reconoce a Nicaragua el disfrute y ejercicio de
derechos. La misma Sala es consciente de ello cuando advierte que una eventual delimitación de espacios
dentro o fuera del Golfo habrá de contar con el acuerdo de los tres ribereños.
En el asunto de la Delimitación marítima y otras cuestiones entre Qatar y Bahrein (2001) la Corte se abstuvo
de fija los ttifinios con Arabia Saudi y con Irán. Asimismo, en el asunto de la Frontera terrestre y marítima entre
Camerún y Nigeria (2002) la Corte señaló la línea divisoria sin fijar su punto extremo. Afin de no invadir derechos
de Guinea Ecuatorial la línea se detuvo al norte de la mediana entre la isla guineana de Bioko y el continente.
974 LOS ESPACIOS MARINOS
pruebas nucleares anunciadas de carácter subterráneo, siendo así que la sentencia de 1974 se refería
únicamente a pruebas atmosféricas. No obstante, tras la realización de las referidas pruebas subterráneas en
un marco de fuerte contestación internacional, Francia se manifestó a favor de la prohibición total de estas
pruebas (v. Cap XXVIII), También cabe mencionar el Tratado por el que se prohibe el emplazamiento de armas
nucleares y otras armas de destrucción en masa en los fondos oceánicos y su subsuelo (1971),
Los Estados están obligados, por otro lado, a asegurar la asistencia en la mar.
Asi, tanto el Convenio de Ginebra (art. 12) como la Convención de 1982 (art. 98)
disponen que el Estado debe exigir al capitán de todo buque que enarbole su
pabellón, siempre que no corran grave peligro el buque, su tripulación o los
pasajeros, que: a) preste auxilio a toda persona que se encuentre en peligro de
desaparecer; b) se dirija a toda la velocidad posible a prestar auxilio a las personas
que estén en peligro; y c) preste auxilio en caso de abordaje al otro buque, su
tripulación y pasajeros, comunicándole, si posible, el nombre de su buque, su
puerto de registro y su próxima escala.
Dichos convenios disponen, por otra parte, que los Estados ribereños fomentarán la creación y el
funcionamiento de servicios de búsqueda y salvamento y, cuando las circunstancias lo exijan, cooperarán a tal
efecto con los Estados vecinos.
En España, el servicio público de salvamento se presta por la Administración del Estado y las Administra-
ciones autonómicas. La Ley 27/1992, sobre puertos del Estado y marina mercante, prevé la aprobación de un
Plan nacional que coordinará los medios de las distintas Administraciones públicas. Por otra parte, la Ley
configura como infracción muy grave las acciones u omisiones del capitán o de los miembros de la dotación del
buque que supongan la no prestación o denegación de auxilio a las personas o buques, cuando el mismo sea
solicitado o se presuma, y como infracción grave la omisión injustificada por el capitán..,, en caso de abordaje,
de dar información referente al nombre y puerto de matrícula del buque que se halla bajo su mando, lugar de
procedencia y destino (arts. 115-116).
El Convenio de Ginebra (art. 5.1) y la Convención de 1982 (art. 91.1) han tratado de combatir esta abusiva
realidad exigiendo que exista una relación auténtica, en el sentido de vínculo sustancial, entre el Estado y el
buque, concepto que la Convención de NU sobre las condiciones de registro de los buques (1986) ha
desarrollado, si bien con criterios demasiado flexibles, al contentarse con exigir una participación de los
nacionales en la propiedad y administración del buque y que una parte adecuada de sus oficiales y tripulación
sean nacionales o residentes en el Estado de matrícula. Así que los pabellones de complacencia han tendido
a multiplicarse; los propios países desarrollados afectados por esta práctica han acudido a ella creando
segundos registros (casos de la Isla de Man o de Gibraltar).
Internacional para la Conservación del Atún del Atlántico (CICAA) —con más de cincuenta miembros, entre ellos
España y varios países latinoamericanos, como Brasil, Cuba, Perú, Uruguay y Venezuela, además de la CE—
, la Organización de Pesquerías del Atlántico Noroeste (OPAN), la Comisión para las Pesquerías del Atlántico
Noreste (CPANE) y el Consejo General de Pesca para el Mediterráneo (CGPM). Los tratados constitutivos de
algunas de estas comisiones les atribuyen competencia para adoptar medidas de gestión y conservación de los
recursos, así como de control, obligatorias para las partes. Así, por ej., en el caso de la OPAN, las medidas
adoptadas por la Comisión de Caladeros —que incluyen la aplicación del sistema de TAC— respecto de la
llamada zona de reglamentación, que comprende aguas de alta mar, tienen carácter obligatorio para las partes
que no hayan formulado una objeción.
Pero ningún país ha llegado tan lejos como Canadá. En 1994 modificaba la Coastal Flsheries Protection
Act para prohibir la pesca de poblaciones transzonales en la zona de reglamentación de la OPAN a quienes
contraviniesen las medidas adoptadas por el Gobierno canadiense para asegurar la eficacia de las medidas de
gestión y conservación aprobadas por la OPAN (arts. 5.2 y 6). Para asegurar el respeto de sus disposiciones
y de los reglamentos de desarrollo, la Ley: a) faculta a las autoridades marítimas canadienses a visitar e
inspeccionar cualquier barco en la zona, proceder a su registro, arrestar a los miembros de su tripulación y
apresar el barco, utilizando, si fuera preciso, la fuerza; y b) extiende la jurisdicción penal de los tribunales
nacionales para conocer de las infracciones a la legislación canadiense cometidas en la zona (alta mar). En
desarrollo de la Ley de 1994 el Gobierno canadiense adoptó, entre otros, un reglamento que prohibía a los
barcos españoles y portugueses la pesca del fletan negro entre marzo y diciembre de cada año, al tiempo que
declaraba una moratoria para la pesca de dicha especie, proponiendo a la CE la apertura de negociaciones.
En este contexto el 9 de marzo de 1995 varias patrulleras canadienses interceptaron a un barco pesquero
español —el Estal— cuando faenaba a más de doscientas millas de la costa, logrando, tras varios intentos de
abordaje, su apresamiento. España presentó por ello una demanda ante la CIJ, alegando que los actos de
Canadá eran contrarios a los principios de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón y de libertad de pesca
en alta mar, entre otros. No obstante, la CIJ se declara incompetente a la luz de una de las reservas contenidas
en la declaración canadiense de aceptación de su jurisdicción según la cual se excluyen de su competencia las
controversias derivadas de las medidas de gestión y conservación adoptadas por Canadá para la zona de
reglamentación de la OPAN y de "la ejecución de tales medidas", considerando que tanto las reformas
legislativas canadienses antes referidas como el apresamiento con uso de la fuerza armada del Estal caían
dentro del ámbito de esta excepción, lo que resulta muy discutible (Competencia en materia de pesquerías,
1998). Por otra parte, en abril de 1995 la CE y Canadá llegaron a un acuerdo por el que, entre otras cosas,
Canadá se comprometió a derogar el Reglamento que tenía por objeto los barcos españoles y portugueses.
Pero la Ley de 1994 sigue en vigor y Canadá no ha aceptado su responsabilidad internacional por el
apresamiento.
Para hacer frente a los problemas planteados con las poblaciones transzonales,
así como las altamente migratorias, la AGNU convocó en 1992 una Conferencia
con un mandato limitado a la formulación de recomendaciones respecto de la
gestión y conservación de dichas poblaciones dentro del respeto de las disposicio-
nes de la Convención de 1982 y basándose en los estudios científicos y técnicos de
ía FAO.
En la Conferencia se articularon, como era de esperar, dos grupos principales de intereses. El primer grupo,
encabezado por Argentina, Canadá, Chile, Islandia y Nueva Zelanda, entre otros, aspiraba a que se consagrara,
en un texto convencional, una cierta proyección de su jurisdicción en las áreas adyacentes a sus ZEE más allá
de las doscientas millas. El segundo grupo aglutinaba a los Estados de pesca a distancia (CE, China, Estados
Unidos, Japón ) y pretendía que la Conferencia se limitara a formular meras recomendaciones en relación con
la gestión y conservación de dichas poblaciones y especies, no sólo en alta mar sino igualmente en las ZEE.
licencia o pescar una población sujeta a moratoria) al puerto más cercano, siempre
que el Estado del pabellón no hubiera contestado a la notificación del Estado que
realizó la inspección ni tampoco iniciado por sí mismo la investigación.
No todas las disposiciones del Acuerdo resultan de aplicación respecto de las poblaciones transzonales y
altamente migratorias situadas en las ZEE u otras zonas bajo jurisdicción estatal, sino tan sólo aquéllas que
enuncian los principios generales de gestión y conservación de tales poblaciones (arts. 5 a 7). Recordemosque
entre dichos principios figura el de la compatibilidad entre las medidas adoptadas, por una parte, para la alta
mar y, por otra, para las zonas bajo jurisdicción nacional. Para favorecer (a observancia de este principio el
Acuerdo obliga a los Estados ribereños a informar a los Estados que pescan en la zona adyacente de la alta
mar las medidas que establezcan para tales poblaciones (art. 7.7).
En la III Conferencia de las NU sobre el Derecho del Mar cristalizaron pronto dos grupos de intereses. Por
una parte, los países industrializados, que entendían la Autoridad como una organización de cooperación
circunscrita a otorgar licencias a los Estados y a las personas físicas o jurídicas bajo su control; por otra, los
países en desarrollo, agrupados en torno al Grupo de los 77, que entendían que la Autoridad debía proceder
a la explotación directa y exclusiva de la Zona e intervenir en la comercialización de los productos con vistas
a impedir la erosión de los precios de los minerales extraídos en tierra y, en especial, de los procedentes de los
países en desarrollo.
Ciertamente no se trataba de dos grupos totalmente homogéneos. Así, en el primer grupo, las posiciones
de los países con economía de mercado no eran perfectamente coincidentes con las de los países de economía
—entonces— planificada; los países industrializados medios (como España), al carecer de capacidad
tecnológica y financiera suficiente para emprender por sí mismos actividades en la Zona, constituían, por otro
lado, una categoría particular. En cuanto al Grupo de los 77, el desigual nivel de desarrollo de unos y otros países
y su distinta relación política con los países industrializados hacían difícil lograr y mantener la cohesión.
El régimen finalmente consagrado en la Convención de 1982 respondía, en lo esencial, al consenso logrado
en 1980, consenso roto en los años posteriores por la administración del Presidente Reagan, dando lugar a que,
en el momento de la adopción déla Convención, Estados Unidos votara en contra y otros países industrializados
se abstuvieran.
abstenerse de actos que pudiesen frustrar su objeto y fin (CV. sobre Derecho de
los Tratados, 1969, art. 18).
A finales de los años ochenta una revisión de la Parte XI parecía imponerse
teniendo en cuenta la evolución de la situación: de un lado, la explotación de los
fondos oceánicos no era —no es— una empresa rentable ante el encarecimiento
de la tecnología necesaria y la caída de los precios de los minerales de la Zona; de
otro, no soplaban —ni soplan— vientos favorables a regímenes como el de la Parte
XI, con su ramalazo socializante. Por lo demás, sólo una revisión permitía la
vuelta al redil de los países que estaban en condiciones de afrontar la exploración
y explotación de la Zona.
Finalmente, tras una intensa negociación, la AGNU adoptó el 29 de julio de
1994 el Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de 1982
(en lo sucesivo "Acuerdo de 1994"). El Acuerdo —en vigor desde 1996— contaba
en octubre de 2006 con ciento veinticuatro partes, entre ellas la CE y todos sus
Estados miembros.
Si bien el Acuerdo de 1994 se presenta como meramente interpretativo de la
Convención, realmente la modifica, introduciendo gran parte de las pretensiones
de Estados Unidos y los otros países industrializados, frustradas durante los
últimos años de la III Conferencia, y desmontando algunos de los principales
mecanismos que articularon la enfática afirmación de los Fondos corao patrimo-
nio común de la Humanidad.
El régimen contenido en la Convención de 1982 parte de una fórmula de
compromiso entre los países industrializados y los países en desarrollo conforme
a la cual la exploración y explotación de los recursos en la Zona puede realizarse
simultáneamente por los Estados o personas bajo su control y por la propia
Autoridad Internacional, a través de la denominada .Empresa, configurándose así
un sistema paralelo (art. 153). Sin embargo, el Acuerdo de 1994 quiebra dicho
sistema en detrimento de la Empresa. Examinemos los elementos principales de
dicho régimen:
1) La realización de actividades en la Zona exige la previa aprobación por el
Consejo de la Autoridad de un plan de trabajo —de exploración y, llegado el caso, de
explotación— que debe cumplir las condiciones básicas establecidas en la Conven-
ción (Anexo III) y que, con arreglo al Acuerdo de 1994, adopta la forma de un contrato.
El Acuerdo de 1994 exige, además, que el Estado o Estados que patrocinan la solicitud de aprobación
acrediten una determinada inversión previa en actividades de investigación y exploración, salvo que se trate de
Estado o entidad que tenga el carácter de inversor pionero; por otra parte, ha aligerado las cargas financieras
que pesaban sobre los contratistas.
Por lo que se refiere al acceso a la tecnología el Acuerdo de 1994 suprime las obligaciones de transferencia
que imponía la Convención a los contratistas y enuncia la obligación genérica de los Estados partes de cooperar
en este ámbito con la Autoridad..
En cuanto a la financiación de las actividades de la Empresa el Acuerdo de 1994 elimina la obligación de
los Estados de financiar la explotación de un sitio minero inmediatamente después de la entrada en vigor de la
Convención, limitando los recursos de aquélla a las cantidades que reciba de una Autoridad que ha visto
mermadas sus fuentes de ingresos (v. infra) o en virtud de contribuciones voluntarias, de préstamos o de los
beneficios de sus propias operaciones.
En lo relativo a las áreas de actividad la Convención de 1982 disponía que toda solicitud de aprobación de
un plan de trabajo debía abarcar un área lo suficientemente extensa para permitir a la Autoridad designar una
parte reservada a las actividades de la Empresa. Además, otorgaba a los países en desarrollo prioridad para
participar en las empresas conjuntas que pudiera crear la Empresa, así como la posibilidad de presentar planes
de trabajo respecto de las partes reservadas en las que ésta hubiera decidido no operar. Este sistema, que
permite a la Empresa obtener sitios mineros sin tener que realizar actividades previas de prospección y
exploración, también ha sido modificado por el Acuerdo de 1994. Se exige ahora que la Empresa lleve a cabo
sus primeras actividades en el marco, necesariamente, de empresas conjuntas y se otorga prioridad a los
contratantes que aportaron la parte reservada para participar en dichas empresas.
Cada uno de los tres primeros grupos, al igual que los miembros del cuarto
grupo junto con los Estados en desarrollo elegidos conforme al criterio de
distribución geográfica, debe ser tratado como una cámara a los efectos de
votación. No será posible adoptar una decisión sobre una cuestión de fondo en
contra de la posición mayoritaria de cualquiera de las cámaras.
El Consejo ejerce las competencias ejecutivas de la Autoridad, entre las que
cabe destacar la supervisión y coordinación de la aplicación de la Parte XI y el
control sobre las actividades de la Zona, la incoación de procedimientos ante la
Sala de Controversias de los Fondos Marinos en caso de incumplimiento, el
examen y valoración de los informes de la Empresa o la aprobación de los planes
de trabajo. La Asamblea sólo puede actuar sobre la base de las recomendaciones
del Consejo cuando se ocupa de cuestiones que son también de la competencia de
éste o tengan carácter administrativo, presupuestario o financiero.
Las disposiciones de la Parte XII pueden clasificarse en tres grupos: 1) las que
enuncian las obligaciones generales en la materia; 2) las relativas al ejercicio de
jurisdicción por los Estados; y 3) las que determinan la responsabilidad interna-
cional del Estado por el incumplimiento de las obligaciones relativas a la
protección del medio marino.
1) La Convención exige, en primer lugar, que los Estados adopten, individual
o conjuntamente, cuantas medidas sean necesarias para prevenir, reducir y
controlar la contaminación del medio marino procedente de cualquier fuente
(arts. 194-196). Dichas medidas incluyen la aprobación de leyes y reglamentos en
la materia (arts. 207-212). La Convención dispone, según los casos, que las leyes
y reglamentos deben "tener en cuenta", "ser conformes con" o "no menos eficaces
que" las reglas y estándares, así como las prácticas y procedimientos, convenidas
internacionalmente.
Una mención aparte merecen las disposiciones déla Convención relativas a la contaminación causada por
buques. Además de la posibilidad de dictar leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la
contaminación causada por buques extranjeros en su mar territorial (v supra) y en su ZEE (respecto de este
espacio, "que sean conformes y den efecto" a reglas internacionales), asi como de la obligación de adoptarlas
respecto de los buques que enarbolen su pabellón, el art. 211 reconoce a los Estados la posibilidad de: (i)
establecer, individualmente o mediante acuerdos con otros Estados, requisitos especiales para la entrada de
buques extranjeros en su puertos o aguas interiores, exigiendo no obstante que cuenten con la debida publicidad
y se comuniquen a la OI competente, (ii) designar, previo pronunciamiento favorable por la OI competente, áreas
especiales en espacios correspondientes a sus ZEE, adoptando para ellas leyes y reglamentos que den
aplicación a las reglas y estándares internacionales "que, por conducto de la Organización, se hayan hecho
aplicables a las áreas especiales".
Además, la Convención dispone que las Partes deberán, a) cooperar en el plano mundial y regional,
directamente o por conducto de las Organizaciones competentes (particularmente la OMI), en la formulación
y elaboración de reglas y estándares, así como de prácticas y procedimientos internacionales, en la elaboración
de estudios y programas, en el intercambio de información... (arts. 197, 200-201 y 207-212); b) notificar
inmediatamente los daños inminentes o reales de contaminación a los Estados que puedan resultar afectados
y a las OI competentes, con el fin de que cooperen en la eliminación de los efectos de la contaminación y de
que prevengan o reduzcan al mínimo los daños, elaborando y promoviendo en común planes de emergencia
(arts. 198-199); c) promover programas de asistencia científica y técnica a los Estados en desarrollo, los cuales
recibirán de las OI un trato preferencial con respecto a la asignación de fondos y asistencia técnica y la utilización
de sus servicios especializados (arts. 2002-203); y d) vigilar y evaluar los riesgos de contaminación del medio
marino, observando, en particular, los efectos potenciales de cualesquiera actividades proyectadas bajo su
jurisdicción o control que comporten un riesgo de contaminación, y haciendo públicos los resultados obtenidos
(arts 204-206)
En ei plano universal destaca la labor de la OMI, Organización que ha promovido la celebración de
numerosos tratados internacionales en la materia o cuya gestión asume, entre los que cabe mencionar, además
de varios convenios en materia de responsabilidad civil por los daños causados por contaminación (v. infra), los
siguientes: a) el Convenio (1973) para la prevención de la contaminación por buques (MARPOL), modificado
por un Protocolo (1978) y objeto de sucesivas enmiendas, que impone determinadas condiciones técnicas a los
buques y a las instalaciones portuarias y articula mecanismos de cooperación en materia de control y de
represión de infracciones; b) el Convenio relativo a la intervención en alta mar en casos de accidentes que
causen contaminación por hidrocarburos (1969), varias veces enmendado, cuyo ámbito de aplicación se
extiende a otras sustancias por un Protocolo (1973); este Convenio faculta al Estado ribereño para adoptar
medidas en alta mar para prevenir y combatir la contaminación por buque extranjeros; c) el Convenio para la
prevención de la contaminación por vertimiento de deshechos y otras materias (1972), sustituido por un
992 LOS ESPACIOS MARINOS
Protocolo (1996) que entró en vigor en marzo de 2006; y d) el Convenio sobre cooperación, preparación y lucha
contra la contaminación por hidrocarburos (1990), dirigido a reforzar la cooperación internacional en la lucha
contra siniestros y otras amenazas de contaminación. España es parte de todos los convenios citados.
En el ámbito regional, cabe mencionar, entre otros, el Convenio de Barcelona para ia protección del Mar
Mediterráneo contra la contaminación (1976), completado por numerosos protocolos, la Convención de Lima
para la protección del medio marino y de las zonas costeras en el Pacífico Sudeste (1981) o la Convención de
Cartagena de Indias (1983) relativa a la región del Caribe.
alguno a menos que las descargas hayan causado o sea probable que causen
contaminación en su aguas o que lo solicite el Estado en cuyas aguas se
produjeron, el Estado del pabellón o cualquier otro Estado afectado (art. 218).
De acuerdo con el art. 218 el Estado del puerto deberá atender, en la medida de lo posible, las solicitudes
de investigación formuladas por otros Estados respecto de descargas que se hayan producido en su aguas o
que hayan causado o amenacen con causar daños en ellas. Asimismo atenderá, en la medida de lo posible, las
solicitudes del Estado del pabellón independientemente del lugar en que se hayan producido las descargas.
Por otra parte, con arreglo al art 219, los Estados que han comprobado que un buque que se encuentra
en uno de sus puertos viola las reglas internacionales en materia de navegabilidad y amenaza por ello causar
daños al medio marino tomarán, "en la medida en que sea factible", medidas administrativas para impedir que
zarpe.
En España es de aplicación el RD 91/2003, por el que se aprueba el Reglamento que regula las
inspecciones de buques extranjeros en puertos españoles, norma que transpone al ordenamiento español la
Directiva (CE) 95/21 sobre el cumplimiento de las normas internacionales de seguridad marítima, prevención
de la contaminación y condiciones de vida y de trabajo a bordo por los buques que utilicen puertos comunitarios,
modificada en último lugar por la Directiva 2001/106.
La Convención contiene asimismo reglas relativas a la contaminación procedente de fuentes terrestres y
de la atmósfera, así como resultante de actividades en los fondos marinos, que no consideramos necesario
examinar en una obra como la presente (arts. 213-215 y 222). Por otra parte, dedica varios preceptos (arts. 223-
232) a las garantías mínimas que el Estado ribereño debe observar al adoptar medidas de ejecución respecto
de buques extranjeros (en materia de procedimiento sancionador, de investigación de los buques....).
Deben tenerse igualmente presentes las reglas que en materia de jurisdicción se contienen en diversos
tratados internacionales sobre protección y preservación del medio marino, como, por ej., el Convenio MARPOL
(v. supra) .
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Ylunriaga, Ambitos de soberanía en la Convención de las NU sobre el Derecho del mar. Una perspectiva
española, Madrid, 1993; id., Ambitos de jurisdicción en la Convención de las NU sobre el Derecho del
mar. Una perspectiva española, Madrid, 1996; T. Scovazzj, Elementos de DI del mar (ed. española de
V. Bou), Madrid, 1995; F. Aguirre, Derecho marítimo en Mercosur, Montevideo, 1997; E. de la
Guardia, O.P.. Astiz, L. del Castillo y N.G. Sabia, El nuevo Derecho del mar, Buenos Aires, 1997. En
otras lenguas: R.J. Dupuy y D. Vignes (eds ,),A Handbookon the New Law of the Sea, 2 v., Dordrecht,
1990 y 1992; L. Lucchini y M. Voelckel, Droit de la mer, París, 1990; E.D. Brown, The IL of the Sea,
2 v., Aldershot, 1994; T.A.. Clingan, The Law of the Sea. Ocean Law & Policy, Londres, 1994; H.
Caminos, Law of the Sea, Hampshire, 2001; T. Scovazzi, "The Evolution of IL ofthe Sea", R. des C.,
2000, t. 286, 39. Un comentario sistemático de la Convención de 1982 en M.H.. Nordquist (ed,), UN
Convention on the IM.W of the Sea 1982. A Commentary, 5 v., Dordrecht.
Una sei'ie de publicaciones periódicas centran su objeto en el Derecho del mar, como International
Journal oj Marine and Coastal Law, Espaces et Ressour ees Maritimes, Ocean Development and IL o los
Marítima Briefings de la Internationai Boundaries Research Unit (IBRU) de la U„ de Durham. La
División de asuntos oceánicos y Derecho del mar de la Oficina de asuntos jurídicos de la Secretaría
General de las NU publica asimismo un Bulletin ofthe Law of the Sea, con excelente información
documental; en su página web se puede encontrar información de la práctica estatal sobre Derecho
del mar.
Compilaciones de textos sobre Derecho del mar: H. Lay, R. Churchill, M. Nordquist y K.R.
Simmonds, New Directions in the Law of the Sea, 11 v., Londres-Nueva York, 1973-81.
territorial español y de sus escalas en puertos españoles", REDI, 1986, 543; S. Martínez Caro, "Los
espacios marítimos argentinos en la Ley 23.968", AADI, 1990-91, 225; J.A. Ylurriaga, "El sobrevuelo
por los estrechos utilizados para la navegación internacional", AIILADI, 1991, 359; respecto de la
ampliación de Jas competencias del ribereño en la zona contigua relacionadas con la protección del
patrimonio cultural, M. Aznar, La protección internacional del patrimonio cultural subacuático con
especial referencia al caso de España, Valencia, 2004. En otras lenguas: K.L.. K o h , Straits in
International Navigation:Contemporary Issues, Nueva York, 1982; A. Gioia, Titoli storicie linee di base
del mare territoriale, Padua, 1990; F. Ngantcha, The Right o¡ Innocent Passage and the Evolution of
thelLof the Sea, Londres-Nueva York, 1990; J.A. Ylurriaga, Straits UsedforInternationalNavigation.
A Spanish Perspectiva, Leíden, 1991; T. Treves, "Notes on the J ransit Passage through Straits and
Customary TL", Essays W. Riphagen, Dordrecht, 1986,247; H. Caminos, "The Legal Regi me of Straits
in the 1982 UN Convention oí the Law of the Sea", R. des C.., 1987, t. 205, 10; S. Mahnroudi,
"Customary TL andTransit Passage", en Ocean Development and IL, 1989, 157; I.M. van Dyke, "Legal
and Practical Problems GoverningInternational Straits", Ocean Yearbook, 1996,109. Mencionemos,
además, de la serie International Straits o¡ the World:. S.C. Truver, The Strait oj Gibraltar and the
Mediterranean, 1980; G. Alexanderson, The Ballic Straits, 1982; C.L Rozakis y P..N. Stagos, The
Turkish Straits, 1987; M.A. Morris, The Straits oj Magellan, 1989. Asimismo, E. Franckx, Maritime
Claims in theArtic: Canadian andRussianPerspectivas, Dordrecht, 1993; G. Marslon, "Redrawingthe
I en norial Sea Baseline in the Firth oí Clyde", ICLQ, 2002, 279.
4. En relación con la ZEE, en lengua española: F. Orrego (ed ), La ZEE. Una perspectiva
latinoamericana, Santiago de Chile, 1982; id. y J. Irigoin (eds..), La aplicación de la ZEE y el régimen
de pesca. Una visión científica y técnica, Santiago de Chile, 1982; R. Carnerero, El régimen de
navegación por la /.PIE, Madrid, 1999; J. Pueyo, "La indeterminación del nuevo orden jurídico
marítimo internacional: reflexiones sobre el carácter consuetudinario de la ZEE...", REDI, 1985,
323; J.L Meseguer, "La solución jurisdiccional obligatoria de las controversias en el nuevo Der echo
del mar: las excepciones en materia de recursos vivos", REDI, 1986, 571; P. Andrés, "Incidentes
pesqueros y recurso a la fuerza. Estudio del apresamiento de buques pesqueros como medida de
ejecución en el régimen internacional de pesquerías", REDI, 1989, 7; S. Toirecuadrada, "Política
pesquera común de la Comunidad Europea", Jurídica, 2005, 65; J.R. Cossío, "La posibilidad de
aplicar la jurisdicción penal mexicana en la ZEE", AMDl, 2006, 929. En otras lenguas: F. Orrego
(ed ), The EEZ. A Latin American Perspective, B o u l d e r (Co.), 1981; id., The EEZ: Regime and Legal
Nature under IL, Cambridge, 1989; id. (ed.), Droit de la mer. 2. IM ZEE dans la législation et lapratique
des Etats, París, 1990; B. Conforti (ed), La zona economica esclusiva, Milán, 1983; A. Lalhou, Le
Maroc et le droit despeches marilimes, París, 1983; T. Scovazzi, La pesca, nell'evoluzione deldiritlo del
mare, Milán, 1984; R..W, Smith, EEZ Claims, Dordrecht, 1986; D. Attard, The Exclusive Economic
Zone, Oxford, 1987; M. Dahmani, The Fisheries Regime of the EEZ, Dordrecht, 1987; B. Kwiatkowska,
The 200 Mile EEZ, in the New Law of the Sea, Dordrecht, 1989; U. Leanza (ed.), ZEE e mare
Mediterráneo, Nápoles, 1989; F.L. Bastos, Algumas notas sobre a ZEE e a caracterizacao do DI
contemporáneo, Linda-A-Velha, 1993; D. Pbarand y U. Leanza (eds..), The Continental Shelf and the
EEZ.: Delimitation and Lega/ Regime, Dordrecht, 1993; W.T. Burke, The New ILof Fisheries: UNCEOS
1982 and Beyorid, Oxford, 1 994; D. Vignes, G. Cataldi y R. Casado, Le droit international de la peche
maritime, Buselas, 2000; H.B. Robertson, "Navigation in the EEZ", Va. JIL, 1985, 3; C.A. Fleischer,
"The New Regime of Marine Fisheries", R. des C., 1988, t. 209, 95; T. Scovazzi, "La partecipazione
straniera alia pesca nella zona economica esclusiva", ADI, 1994, 239.
The Continental cil.; V. Marota, "Le plateau continental dans la Convention de 1982 sur le droit
de la mer", R. des C., 1985, t. 194, 269.
6. Sobre las islas y los archipiélagos, en lengua española: I Pueyo, El archipiélago oceánico.
Regulación jurídico-marítima internacional, Madrid, 1981; C. Jiménez Piernas, El proceso de
formación del DI de los archipiélagos, Madrid, 1982; id. La revisión del estatuto teirítoríal del Estado
por el nuevo Derecho del mar. El caso de los Estados archipelágicos, Alicante, 1990. E n o t r a s l e n g u a s :
M. Dipla, Le régime juridique des iles dans le DI de la mer, París, 1984; R. Lattion, L 'archipel en DI,
Lausana, 1984; H.W. Tayewardene, The Regime of Islands in IL, Dordrecht, 1990; M. Munawar,
Archipelagic Regimes in the Law ofthe Sea, Dordrecht, 1994; C. Economides, "Des ílots contcstés entre
laGréceetlaTurquie. Les ílots d'Im ia dans la mer Égée; Un différendcréé par la forcé", RGDIP, 1997,
323; L. Lucchini, "L'Etat insulaire", R. des C, 2000, t. 285, 251.
7. Sobré los Estados sin litoral y en situación geográfica desventajosa, en lengua española:
A. Martínez. Puñal, Los derechos de los Estados sin litoral y en situación geográfica desventajosa en la
zona económica exclusiva, Santiago de Compostela, 1988; J .A. Yturriaga, "Los Estados en situación
geográfica desventajosa: una categoría jurídica injustificada", Hom. J. Pérez. Montero, Oviedo, 1988,
v. III, 1499; e n o t r a s l e n g u a s : A.M. Sinjela, Ixind-Locked States and the UNCLOS Regime, Nueva
York, 1983; S Vasciannie, Land-Locked and Geographically Disadvantaged States and the ILofthe Sea,
Oxford, 1990; I. Svmonides, "Geographically Disadvantaged States under 1982 Convention on the
Law ofthe Sea", R. des C., 1988, t. 208, 283; J. Monnier, "Right of Access to the Sea and Freedom of
Transit", en R.J. Dupuy y D. Vignes (eds ), A Handhook , cit., 501; A, Martínez Puñal, "The Rights
of Land-Locked and Geographically Disadvantaged States in EEZs", JMLC, 1992, 429; P„ Tavernier,
"Les nouvcaux Etats sans littoral d'Europe et d'Asie et l'accés á la mer", RGDIP, 1993, 727.
marítima", Liber amicorum J.M. Liúda, La Haya, 2000, 109; C. Jiménez Piernas, "La relevancia de la
frontera terr estre en la jurisprudencia sobre delimitación de los espacios marinos entre Estados
adyacentes", Hom. J.M. Castro-Ríal, Valencia, 2002, 393; en otras lenguas: H. Mosler, "The Area of
Justiciability: Some Cases of Agreed Délimitation in the Submission to the ICJ", Essays M. Lachs,
Dordrecht, 1984, 409; G. Nesi, "Uti possidetis iuris e delimitazioni maritime", RDI, 1991, 534; J.I.
Charney, "Progress in International Maritime Boundary Délimitation Law", AJIL, 1994, 227. V.
asimismo las contribuciones de V.D. Degan, E. Jiménez, de Aréchaga y M. Virally a los Eludes R. Ago,
Milán, 1987, v. 11, 107, 229 y 523. Los casos de delimitación de la plataforma continental han sido
recopilados p o r M. Wallace, International Boundary Cases: The Continental Shelf, 2 v., Cambridge,
1994. La labor desarrollada por el juez S. Oda en la solución judicial de los asuntos relacionados con
la delimitación de espacios marinos ha provocado la aparición de interesantes contribuciones
relacionadas con este tema en su libro homenaje (Dordrecht, 2002), entre las que cabe señalar las
de: J.I. Charney, 1011; H„ Chiu, 1031; R. Ida, 1037; M. Mendelson, 1069; M. Miyoshi, 1087; K.
Nakatani, 1103; M.C.W. Pinto, 1115; O. Schachter, 1163; I. SeikLHohenveldern, 1169; B. Simma y
D.E, Khan, 1179; y, J.M. van Dyke, 1197. Junto a ello y como reflejo de la contribución de las
opiniones de S. Oda en las sentencias de la CIJ, B„ Kwiatkowska, "Judge Shigeru Oda's Opinions in
the Law of the Sea Cases: Equitable Maritime Boundary Délimitation", GYIL, 1993, 225.
9. Fin relación con diferencias sobre delimitación existentes entre países vecinos: Oficina del
Geógrafo del Departamento de Estado de los EEUU, Limits in the Seas (colección actualizable);
Maritime Briefings (1993) de la International Boundaries Research Unit (IBRU) de la U. de Durham.
En América latina la controversia pendiente más relevante es la colombo-venezolana sobre la
delimitación del Golfo de Venezuela. La biblio. al respecto es muy abundante y apasionada. Citemos
corno referencias, del lado colombiano, las monografías de A.J. García, La. delimitación de espacios
oceánicos. El caso colombo-venezolano, Bogotá, 1987, y A. Vázquez Carrizosa, Colombia y Venezuela,
una historia atormentada, Bogotá, 1987 (2a ed.); y, del lado venezolano, K.N. Nweihed, Panorama y
crítica del diferendo, Caracas, 1981. L. Arca y E . Nieschulz. han elaborado una recopilación exhaustiva
de la negociación al respecto, desde sus orígenes hasta 1989: El Golfo de Venezuela, Documentación
y cronología, 2 v„, Caracas, 1984 y 1991. Para el resto de las fronteras marítimas de Venezuela, I.
Morales Paúl, La delimitación de áreas marinas y submarinas al norte de Venezuela, Caracas, 1983.
11. Sobre la delimitación de los espacios marinos de España, en lengua española: I.L
Suárez, El nuevo orden oceánico. Consecuencias territoriales, Sevilla, 1985; F. Baeza, Las islas
Canarias ante el nuevo DI del mar, Las Palmas, 1987; E„ Orihuela, España y la delimitación de sus
espacios marinos, Murcia, f 989; V. Gutiérrez. Castillo, España y sus fronteras en el mar. Estudio de
998 LOS ESPACIOS MARINOS
la delimitación de sus espacios marinos, Madrid, 2004. En otras lenguas: J.G O'Rcilly, "Gibraltar:
Spanish and United Kingdom Claims", Territory Briefing, n°4,1BRU, Durham, 1992; id,, "Ceuta and
1 he Spanish Sovcreign Terrilories: Spanish and Moroccan Claims", Boundary and Tenitory Briefing,
n° 1-2, 1994, 11; J .M.. Lacleta, "Las fronteras de España en el mar", DT n° 34/2004 publicado por el
Real Instituto Elcano, La creación por España en 1997 de una zona de protección pesquera en el
Mediterráneo y los problemas de delimitación que ello implica o el establecimiento de una z.ona de
protección ecológica por Francia ib. han sido objeto de atención por la doctrina española: V.
Gutiérrez del Caslillo, "L'Espagne et les problémes de délimitation en Medilerranée", en G, Cataldi
(ed.) La Meditenanée et le droit de la mer á Vaube du 21 siécle, Bruselas, 2002, 169; J..M. Faramiñán
vV. Gutiérrez del Castillo, "Una nueva zona jurisdiccional en el Mediterráneo: La zona de pro lección
ecológica francesa", REEt, 2004, 8; J. Pueyo y J. Urbina, "La creación por Francia de una zona de
protección ecológica en el Mediterráneo: ¿un incremento de los poderes de control del Estado
ribereño para la preservación del medio marino o la reivindicación encubierta de una futura ZEE?",
REDI, 2004-1, 511. Respecto de aquellos Estados con los que España tiene planteados problemas de
delimitación y las consecuencias que sobre el trazado de fronteras puede tener el establecimiento de
zonas económicas ex elusivas materialmente limitadas, v. G. Cataldi, "L'Ttaliaeladelimitazionedegli
spazi marini. Osservazioni sulla prassi recente di estensione della giurisdizione costiera nel
Mediterráneo", RDÍ, 2004, 621.
Capítulo XXV
Las relaciones diplomáticas y consulares
C X X I I . LA A C C I Ó N E X T E R I O R D E L E S T A D O Y SUS Ó R G A N O S
C X X I I I . LA M I S I Ó N DIPLOMÁTICA
Esta regla se aparta de la práctica anterior en la que, partiendo de la idea de que el tamaño de la Misión
reflejaba la importancia y poder del Estado acreditante, correspondía a éste determinarlo unilateralmente. Por
otra parte, huelga decir que la nueva regla favorece los intereses de los pequeños Estados. El Estado receptor
no puede actuar, sin embargo, de manera discriminatoria frente a los distintos Estados acreditantes; ahora bien,
no se considera discriminatorio que otorgue un trato más restrictivo o más favorable a título de reciprocidad (art.
47).
2) Son miembros del personal diplomático todas las personas acreditadas como
tales ante el Estado receptor, independientemente de su condición o no de
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1005
diplomáticos de carrera (figura que no existe en todos los países). De hecho, en una
Misión, junto a los puestos puramente diplomáticos (ministro, ministro consejero,
consejero y secretario), existen puestos de agregados (comercial, de defensa,
cultural, laboral) que suelen ocupar funcionarios procedentes de distintos Minis-
terios o personal contratado.
El Estado acreditante puede en principio nombrar libremente al personal
diplomático, bastando con la notificación del nombramiento al Estado receptor, a
menos que se trate de agregados militares, que podrían ser sometidos a su
aprobación (arts. 7 y 10.1.a). El Estado receptor puede declarar persona non grata
a cualquier miembro del personal diplomático nombrado por el Estado receptor
antes de su llegada (art. 9.1).
La CV 1961 exige, en principio, que los miembros del personal diplomático
ostenten la nacionalidad del Estado acreditante, permitiendo al Estado receptor
reservarse el derecho a someter a su consentimiento el nombramiento de nacio-
nales de un tercer Estado; en el caso de nacionales del propio Estado receptor su
consentimiento es en todo caso exigido (art. 8). Los agentes diplomáticos no
pueden realizar en el Estado receptor ninguna actividad profesional o comercial
en provecho propio.
3) Los miembros del personal administrativo y técnico no tienen, obviamente,
la condición de agentes diplomáticos. Tampoco la tiene el canciller, que se
encuentra a su frente. El Estado acreditante puede proceder libremente a su
nombramiento o, incluso, a su contratación entre nacionales o residentes del
Estado receptor debiendo sólo notificarlo; pero el Estado receptor puede declarar
no aceptable a cualquier miembro de dicho personal antes de su llegada (art. 9.1).
4) Componen el personal de servicio los empleados en el servicio doméstico de
la Misión y de la residencia del Jefe. Su nombramiento o contratación se rige por
las reglas aplicables al personal administrativo y técnico.
Las funciones de los miembros de la Misión pueden terminar no sólo por
decisión del Estado acreditante, sino igualmente por decisión unilateral del
Estado receptor, que puede en cualquier momento, sin tener que exponer los
motivos, comunicar al Estado acreditante que el jefe de la Misión o un miembro
del persona] diplomático es persona non grata, o que cualquier otro miembro de
la Misión no es aceptable (art. 9.1). El Estado acreditante debe entonces retirar
a esa persona o poner término a sus funciones. De no hacerlo en el plazo marcado
por el receptor, podrá éste negarse a reconocerlo como miembro de la Misión (art.
9.2).
El principio de la inviolabilidad de los locales ha sido, no obstante, objeto de frecuentes violaciones en las
últimas décadas. Recientemente la Corte declaró que la RD. del Congo había violado el art. 22 (y 29) de la CV
1961 cuando sus fuerzas armadas atacaron los locales de la embajada ugandesa, confiscando bienes e
infligiendo malos tratos al personal diplomático y a otros ugandeses presentes en los locales (Actividades
armadas en el territorio del Congo, RD. del Congo c. Uganda, 2005). Cierto es, sin embargo, que son los
particulares quienes han protagonizado con mayor frecuencia los ataques. Ello se explica por cuanto la Misión
constituye un símbolo del Estado acreditante y, por lo tanto, un objetivo idóneo en los casos de protestas contra
la política exterior de dicho Estado (sobre todo en los casos de conflictos con el Estado receptor) o para llamar
la atención de la opinión pública internacional sobre situaciones internas del Estado receptor. La ocupación de
la Embajada de Japón en Lima en las navidades de 1996 por un comando del Movimiento Revolucionario Tupac
Amarú y el secuestro de los centenares de invitados a la fiesta del Emperador ofreció una prueba espectacular.
Ante estas situaciones el Estado receptor no siempre adopta las medidas a las
que está obligado, sino todo lo contrario. Recuérdese la ocupación de la Embajada
de los Estados Unidos en Teherán por estudiantes revolucionarios en 1979 y la
retención como rehenes de parte del personal. Estos hechos dieron lugar a la
condena de Irán por la CIJ (Personal diplomático y consular de los Estados Unidos
en Teherán, 1980) por no haber adoptado las medidas apropiadas a fin de proteger
los locales, el personal y los archivos de la Misión de los EE.UU. y por haber dado
su aprobación oficial a la situación creada. En el asunto de las Actividades
armadas en el territorio del Congo, (RD. del Congo c. Uganda, 2005), con
independencia de la violación de la Misión ugandesa por las fuerzas armadas de
la RD. del Congo (en 1998), la Corte se refirió a la falta de una protección eficaz,
resultado de lo cual había sido la desaparición de bienes y archivos.
Por lo que se refiere a la violación de Misiones españolas, cabe recordar el asalto de los locales de la Misión,
el Consulado general y la residencia del embajador en Lisboa en 1975, una vez que los efectivos que debían
protegerlos decidieron asambleariamente no hacerlo, así como, en 1980, la entrada de la policía en los locales
de la Misión española en Guatemala sin autorización del Jefe de Misión, produciendo varias muertes.
La CV 1961 dispone (art. 27.3-7) que: a) los bultos que constituyan la valija deben ir provistos de signos
exteriores identificativos y sólo pueden contener documentos oficiales u objetos de uso oficial; b) la valija no
puede ser abierta ni retenida; c) el correo diplomático debe llevar consigo un documento que acredite su
condición y el número de bultos que integran la valija, está protegido por el Estado receptor y goza de
inviolabilidad personal; d) en el caso de correos diplomáticos adhoc, las inmunidades dejan de serles aplicables
en el momento en que entreguen la valija a su destinatario, y e) la valija puede ser confiada al comandante de
una aeronave comercial —o de un buque—, quien no adquiere por ello la condición de correo; la Misión puede
en tal caso enviar a uno de sus miembros a tomar directa y libremente la valija de manos del comandante.
los derechos y aranceles que perciba la Misión por actos oficiales están igualmente
exentos de todo impuesto o gravamen (art. 28).
Los Derechos internos suelen extender la exención fiscal a vehículos automóviles, mobiliario y enseres,
material de oficina, así como los suministros de agua, electricidad, hidrocarburos, alcohol, tabaco a título de
reciprocidad.
(en este sentido, el torpedero argentino Tucumán, en el puerto de Alicante, fue célebre). El gobierno republicano
concedió salvoconductos por razones humanitarias, sin reconocer en ello la aplicación de la institución del asilo
diplomático.
C X X I Y . NUEVAS F O R M A S D E LA DIPLOMACIA
543. Planteamiento
Durante siglos, la Misión diplomática —permanente y bilateral, esto es, de
Estado a Estado— ha ocupado un lugar privilegiado, casi exclusivo, en la
conducción de las relaciones internacionales.
Varias circunstancias favorecían esta situación de privilegio. Entre ellas podríamos citar la escasez, lentitud
y poca fíabilidad de los medios de comunicación, que obligaban al diplomático a hacer gala de una amplia
iniciativa y limitaban las posibilidades de las negociaciones directas Gobierno a Gobierno. El carácter
generalísta y materialmente circunscrito de ía diplomacia coadyuvaba a su papel estelar.
Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar a las Misiones
especiales estatales: funciones, componentes, duración, enviante... Una primera
distinción útil es la que se hace entre misiones bilaterales y multilaterales.
Aunque de la definición que da la Convención podría inferirse que la misión es
siempre enviada por un solo Estado a otro (misión bilateral), cabe todo tipo de
combinaciones; a saber, que una misma misión bilateral sea enviada a varios
Estados (art. 4) o que uno o más Estados envíen una misión coinún a otro u otros
Estados (misión multilateral) (art. 5).
El nombramiento y decisión de la composición de la Misión especial (arts. 8 y
9) compete al Estado enviante, pudiendo ser unipersonal (enviado especial) o
colegiada y venir encabezada por miembros del Gobierno, de la Administración
central o cualesquiera otras personas a las que se confiera la representación del
Estado, o por miembros de su personal diplomático o consular. Ahora bien, la
libertad del enviante se ve condicionada por la necesidad de contar con el plácet
del receptor que, además, siempre se reserva la facultad de, sin necesidad de
explicar los motivos, considerar a uno de sus componentes persona non grata o no
aceptable (art. 12).
Las funciones a desempeñar por la Misión especial —concretas y específicas—
vendrán establecidas por acuerdo entre el Estado enviante y el receptor (art. 3),
único requisito que condiciona su posible nombramiento, composición y actúa-
1016 LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES
Las Delegaciones enviadas por los Estados a las sesiones de órganos de una
Organización o a una Conferencia internacional fueron objeto de regulación en el
CV 1975 (v. supra). Se trata de una modalidad de diplomacia ad hoc que, al igual
que las Misiones especiales, no es exclusiva de los Estados, sino que puede
también ser utilizada por una OI si cuenta con cobertura en sus reglas propias.
Las Delegaciones enviadas por un Estado a una Organización o una Conferen-
cia internacional pueden, al igual que ocurre con las misiones permanentes ante
OI (v. supra), ser de participación o de observación y su regulación (arts. 42-72 de
la CV 1975) es análoga a la de las Misiones especiales.
Los privilegios e inmunidades reconocidos a las Misiones y a las Delegaciones
son idénticos a los reconocidos a las Misiones diplomáticas (CV 1969, arts. 19,25-
28).
C X X V . LA OFICINA CONSULAR
consulares o tratados de paz, comercio y navegación con disposiciones consulares—, que continúa creciendo
en nuestros días.
La labor codificadora en este campo se inicia precisamente en América, con las Convenciones de Caracas
(1911) sobre cooperación consular y de La Habana (1928) sobre agentes consulares, desembocando años más
tarde, gracias a los trabajos de la CDI, en la CV 1963, que regula las relaciones consulares con carácter más
de desarrollo progresivo que codificador del DI.
La CV 1963 ofrece una relación detallada de las funciones que puede ejercer la
Oficina consular. Dicha relación no es, sin embargo, exhaustiva; el propio texto de
la Convención precisa que la Oficina puede ejercer otras funciones dispuestas en
los tratados consulares vigentes entre el estado que envía y el Estado receptor y
cualesquiera otras que le confíe el Estado que envía, siempre que el Estado
receptor no se oponga (en su caso por estar prohibidas por sus leyes o reglamentos,
art. 5.ra).
La Oficina consular comparte con la Misión diplomática el ejercicio de algunas
funciones políticas: 1) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que
envía (por ej., vigilar el cumplimiento de los tratados), 2) fomentar las relaciones
amistosas y la cooperación comercial, económica, cultural y científica, y 3)
informar al gobierno propio y a todas las personas interesadas acerca de la
situación local en relación con estos mismos sectores (art. 5. a-c).
La atribución de dichas funciones a la Oficina consular se explica por los
orígenes históricos de la institución, más remotos que los de la Misión diplomá-
tica, y por la necesidad, en ocasiones, de suplir en lo posible a la Misión cuando no
existen relaciones diplomáticas (CV 1963, art. 17.1). Cuando estas relaciones
existen la Oficina ejerce dichas funciones en estrecha coordinación con la Misión,
dentro de su circunscripción —que no abarca normalmente el conjunto del
territorio del Estado receptor— y teniendo corno interlocutor a las autoridades
locales, a diferencia de la Misión diplomática que debe tratar sus asuntos oficiales
con los órganos centrales del Estado receptor.
En todo caso, de acuerdo con la CV 1963, las funciones más características de
la Oficina consular son las siguientes (art. 5):
1) Protección y asistencia de los nacionales. Esta función es también compar-
tida con la Misión diplomática, debiendo ejercerse dentro de los límites permitidos
por el DI; pero la Oficina actúa a través de mecanismos propios (v. Cap. XXII).
2) Funciones administrativas. La Convención tan sólo menciona una de ellas
—extender pasaportes y documentos de viaje a los nacionales del Estado que
envía y visados o documentos adecuados a las personas que deseen viajar a dicho
Estado— pero permite el ejercicio de otras funciones siempre que no se opongan
las leyes y reglamentos del Estado receptor.
En la práctica las Oficinas consulares proceden a la legalización de firmas, el visado de documentos, la
realización de traducciones oficiales, la expedición de certificados (para clases pasivas, de vida, de residencia),
facilitan la participación en las elecciones del Estado que envía (en el caso de España, tramitando las solicitudes
1018 LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES
de inscripción en el censo electoral de residentes en el extranjero, de acuerdo con la Ley de Régimen Electoral
General), actúan como órganos de la Administración militar en el exterior a efectos del cumplimiento del servicio
militar (en el caso de España son órganos de reclutamiento en el exterior) o desempeñan funciones aduaneras
y de policía sanitaria.
de adoptar todas las medidas apropiadas para proteger sus locales (CV 1963, arts.
28,30 y 31.3); además ha de reconocer a la Oficina y a sus miembros determinadas
inmunidades y privilegios (v. infra)
La actuación de las Oficinas está sometida a varios límites: no injerencia en los
asuntos internos, respeto por los miembros de la Oficina de las leyes y reglamen-
tos del Estado receptor y no utilización de los locales de la Oficina de forma
incompatible con el ejercicio de las funciones consulares (CV 1963, art. 55).
que el Estado que se niega a otorgar el exequátur no está obligado a comunicar los
motivos (arts. 10-12).
En la práctica encontramos casos en que los jefes de Oficina son admitidos al ejercicio de sus funciones
sin mediar exequátur o sin que se siga el cauce antes descrito para su concesión. Estos casos coinciden con
supuestos en que el Estado que envía no reconoce al Estado receptor y han sido calificados por la doctrina como
casos de relaciones consulares aparentes.
En el caso de que quede vacante el puesto de jefe de Oficina o éste no pueda desempeñar sus funciones,
la CV 1963 prevé que pueda actuar en calidad de tal un jefe interino. En principio basta con que se comunique
su nombre al Estado receptor; no obstante, éste podrá someterlo a su aprobación si nofuera agente diplomático
ni funcionario consular en el Estado receptor (art. 15).
mente). Pero los países que admiten las uniones de hecho de parejas del mismo
sexo deberán interpretar la relación matrimonial y familiar en un sentido lato. La
poligamia y la poliandria también habrán de ser tenidos en cuenta por coherencia,
cosmopolitismo o sentido comercial (recuérdese la oferta suiza al respecto para
promover su candidatura como sede de la OMC).
Es, pues, necesario preguntarse por las medidas de que dispone el Estado
receptor ante estos casos, particularmente cuando está enjuego la inmunidad de
jurisdicción. La CV 1961 ofrece las siguientes posibilidades:
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1029
complementarios, como la Convención sobre los privilegios e inmunidades de las NU, de 1946; Protocolo sobre
los privilegios e inmunidades de las CE, de 1965).
estatal del siglo XIX y comienzos del XX observamos que una de las cuestiones que con más frecuencia se
suscita es la relativa a la inmunidad de estos buques en procesos relativos a su explotación. El Convenio de
Bruselas restringió la inmunidad a los buques de guerra, patrulleras y buques-hospital, así como a los buques
pertenecientes o explotados por un Estado extranjero y utilizados en el momento en que se inicia la acción
exclusivamente para un servicio gubernamental y no comercial. Aunque el Convenio de Bruselas, objeto de un
número reducido de ratificaciones, no tuvo especial relevancia en la práctica, sirvió de modelo para un número
considerable de tratados bilaterales de navegación.
No olvidemos, por otra parte, que tanto los Convenios de Ginebra (1958) sobre
mar territorial y zona contigua (art. 22.2) y sobre alta mar (arts. 8.1 y 9), como la
CONVEMAR (1982, arts. 32, 95 y 96) han consagrado, en su labor codificadora,
la inmunidad de los buques de guerra y de los buques pertenecientes a un Estado
o explotados por él y utilizados para un servicio oficial no comercial.
Una labor de codificación internacional en sentido estricto, de alcance general
y universal, fue la emprendida por la CDI en 1978. Fruto de sus trabajos fue un
proyecto de arts. sobre las in munidades jurisdiccionales de los Estados y de sus
bienes (1991).
Ese mismo año, en su tarea de acompañamiento doctrinal, el IDI, cuyo interés por la cuestión se remonta
a 1891, adoptó (sesión de Basilea) una resolución sobre los aspectos recientes de la inmunidad de jurisdicción
y ejecución de los Estados.
En segundo lugar, no se puede negar que el objeto del acto resulta en ocasiones
relevante.
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1037
Así, por ej., en la jurisprudencia estatal se observa una tendencia —de alcance variable— a otorgar
inmunidad de jurisdicción en los procesos relativos a contratos de trabajo, al menos cuando el trabajador ha sido
contratado para desempeñar funciones relacionadas con el ejercicio del poder público. Baste citar la s. del
Tribunal de Casación italiano en el asunto Gorí Savellini(1955), en la que reconoce inmunidad a los Estados
Unidos en un proceso incoado por un ciudadano italiano con respecto a su empleo en una base miiitar
estadounidense en Italia.
Además, algunos de los actos respecto de los cuales la práctica revela negación
de inmunidad —como los concernientes a lesiones a las personas o daños a sus
bienes— difícilmente encajan en la calificación de actos comerciales.
1038 LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES
accidentes de tráfico, pero que puede abarcar otros daños, intencionales o no, inclusive los deducidos del
homicidio y el asesinato político. Así, por ej., el atentado con bomba que causó la muerte del antiguo ministro
de defensa del gobierno de Salvador Allende, Orlando Letelier, y de su secretaria, en Washington, atribuido a
la DINA, la policía política chilena bajo el régimen militar de Augusto Pinochet (Letelier v. Republic of Chile,
1980)
La jurisdicción no abarca los daños morales o los que traen su origen de la difamación o la calumnia y no
cubre tampoco los daños transfronterizos (por ej. la contaminación medioambiental que resultó del accidente
de Chernobil, 1986, o las bombas que caen del otro lado de la frontera con ocasión de un conflicto armado).
Obviamente, estos daños pueden proceder de un ¡lícito internacional que genera una responsabilidad
directamente exigible por los Estados en sus relaciones (v. Cap. XIX).
La excepción a la inmunidad es dispositiva, lo que significa que dos o más Estados pueden pactar en
contrario, volviendo a la inmunidad. Esto es común cuando países aliados regulan el estatuto de las fuerzas
armadas en el extranjero. Incluso cabe afirmar que allí donde no existe legislación particular al respecto, la
jurisprudencia —como ha observado el TEDH (McElhinney v. Ireland, 2001) suele acogerse a los actos Iure
imperilpara amparar la inmunidad de las acciones y omisiones de efectivos militares, especialmente, pero no
sólo, en situaciones de conflicto armado.
Es problemática la relación entre el ejercicio de la jurisdicción por un particular lesionado y el efecto
preclusivo que pueda tener un eventual acuerdo interestatal zanjando la cuestión de la reparación.
gobierno de Valencia —a la sazón, Gobierno central republicano— y que no fuese más que una emanación de
éste; incluso con este título podría invocar la inmunidad de que se trata " (Consorts d'Ozenay c. veuve
Grenier y Estado de Euskadi, 1937)..
El Convenio de Basílea (1972), por su parte, se refiere expresamente a los Estados miembros de un Estado
federal para afirmar que no gozan de inmunidad a no ser que éste formule una declaración en sentido contrario,
mediante notificación al Secretario General del Consejo de Europa (art. 28), Austria hizo uso de esta cláusula
facultativa en 1974,
La solución ofrecida por el Convenio europeo ha sido recogida en las leyes de Gran Bretaña y de Singapur.
La ley canadiense, en cambio, incluye en su ámbito de aplicación a los Estados federados, mientras que la de
Estados Unidos la extiende a todas las subdivisiones políticas.
Es discutido si sólo los Estados reconocidos (v. Cap. II) por el foro gozan de
inmunidad. Si, como dijera la Cour d'Appel de París (Clerget c. Banco Comercial
para Europa de Norte, 1969), la personalidad de un Estado se funda en su
existencia de hecho, no hay razón para limitar la inmunidad a los reconocidos.
Pero las situaciones que pueden darse son lo suficientemente variadas en función
de la coyuntura política como para creer a pies juntillas en la validez universal de
una afirmación semejante.
La práctica jurisprudencial es también errática respecto de la inmunidad de jurisdicción de territorios no
autónomos. Si los tribunales británicos otorgaron en 1938 inmunidad al Maharajá de Baroda, en tanto que
representante de este territorio, un Tribunal neozelandés negaba en 1981 inmunidad al Gobierno de las islas
Marshall, dada su condición defideicomiso (v. Cap. IV). El TS de Estados Unidos reconoció por contra inmunidad
a Palaos, que tenía esta misma condición, en el asunto Morgan Guaranty Trust Co. c. República de Palaos, si
bien fundó su decisión en la consideración (prematura) de Palaos como Estado.
Recordemos, finalmente, que en una sentencia polémica (Dumez GTMc. Étatirakien etautres, 1999) la
Courde Cassationfrancesa se planteaba el derecho a invocar la inmunidad (en el caso concreto se trataba de
medidas de ejecución) cuando el invocante (Irak) veía su soberanía sometida a limitaciones (por resoluciones
del C. de S.).
bienes del Estado extranjero destinados a actividades iure imperiigozan de inmunidad absoluta de ejecución.
La calidad de un bien a estos efectos es, no obstante, una cuestión de mera legalidad, no fiscalizable por el TC.
Así, el TC alemán (Xc. República de Filipinas, 1977) tras reconocer la inviolabilidad de las cuentas de una
misión diplomática sobre la base de la CV 1961 y el principio ne impediaturlegado, advirtió que se puede solicitar
al Estado extranjero que justifique que la cuenta sólo sirve a las funciones de la Misión. El Tribunal de distrito
de Columbia (Shlpping Co C. Embassy of Tanzania, 1980) permitió el embargo de una cuenta mixta de la
Embajada utilizada, según confesión propia, tanto para los gastos de la misión como para actividades
comerciales. Por otra parte, la Cámara de los Lores (Alcom o Colombia, 1984) estimó que debe partirse de la
presunción de que las cuentas corrientes de una Misión diplomática están destinadas a fines no comerciales,
salvo prueba en contrario que incumbe al demandante, advirtiendo además del carácter indivisible de las
mismas conforme al Derecho inglés. Por último, la jurisprudencia suiza limita la inmunidad de las cuentas a su
afectación precisa a fines públicos.
En España el TC, a pesar de su posición de principio favorable a restringir la inmunidad de ejecución,
entendió (s. 107/1992, de 1 de julio) que el embargo de cuentas corrientes a nombre de una misión diplomática
era contrario en todo caso a las CV 1961 y 1963 y, por ende, al art. 21 de la LOPJ, no exigiendo siquiera (a
diferencia del TC alemán en el asunto Xc. República de Filipinas, cit.) una declaración del órgano competente
del Estado extranjero sobre el destino oficial de los fondos. El Tribunal avala su posición no sólo en la práctica
internacional sino, además, en el carácter único e indivisible del saldo de una cuenta bancaria y en la
imposibilidad de investigar las operaciones y el destino de los fondos de una cuenta adscrita al desenvolvimiento
de la actividad de una misión diplomática. (En el mismo sentido, s. 292/94, de 27 de octubre). La doctrina del
TC ha sido posteriormente seguida por los tribunales españoles (por ej ., en la s. del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid de 21 de diciembre de 1993), si bien cabe señalar alguna excepción (s. de la Sala Social del TS de
22 de febrero de 1994).
Estados Unidos ha ido en este punto realmente lejos, haciendo de sus leyes y
jueces instrumentos de política exterior. Esta actitud encaja con la exclusión de
la doctrina del act of state, que acabamos de considerar, y con el retorno a la
invocación de la comity y de las realidades políticas para concebir la inmunidad
del estado extranjero como un privilegio (v. supra).
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1052 LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES
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PARTE QUINTA
EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y
LA SEGURIDAD INTERNACIONALES
Capítulo XXVI
La prohibición de la amenaza y el uso de la
fuerza
El Pacto era, sin embargo, compatible con supuestos de guerra legal (art. 15.7
y 8) y aceptaba el recurso a cualesquiera otras manifestaciones de fuerza que no
supusiesen beligerancia previa, como las represalias armadas.
La primera de estas grietas fue tapada cuando el 27 de agosto de 1928 se
suscribió en París el Pacto general de renuncia a la guerra (Pacto Briand Kellog)
en cuyo art. 1 los Estados contratantes —casi todos los Estados, salvo algunos
latinoamericanos— declaraban "condenar el recurso a la guerra para el arreglo
de las diferencias internacionales y renunciar a ella como instrumento de política
nacional en sus relaciones recíprocas".
A pesar de la brevedad y sencillez de su redacción el Pacto Briand-Kellog
planteó espinosos problemas interpretativos. En un intento de circunvalar la
prohibición de la guerra varios Estados alegaron que sus acciones armadas no
constituían una violación del Pacto al no haber declarado previamente la guerra
(así ocurrió con ocasión de la llamada guerra de Manchuria, 1931-1937, entre
China y Japón, que seguían manteniendo relaciones diplomáticas).
En todo caso, aunque no logró impedir éste y otros conflictos, como la invasión
italiana de Etiopía (1935) y, mucho menos, la Segunda Guerra Mundial (1939), el
Pacto constituyó un precedente significativo y sirvió de causa próxima para la
celebración de tratados similares, aunque de ámbito espacial restringido, y de
causa remota para consagrar plenamente la prohibición del uso de la fuerza en la
Carta de las NU.
Entre esos tratados cabe mencionar, en el ámbito latinoamericano, el Tratado de no agresión y conciliación
(Pacto Saavedra Lamas), firmado en Rio de Janeiro el 10 de octubre de 1933, del que fueron partes, junto a
la mayoría de los países latinoamericanos, algunos países europeos, como España. En dicho tratado las partes
condenan las guerras de agresión en sus relaciones mutuas o contra otros Estados (art, 1) y se comprometen
a no resolver los conflictos territoriales mediante el recurso a la violencia, ni a reconocer cambios territoriales
que no sean fruto de un acuerdo logrado por vías pacíficas (art. 2).
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1057
C X X I X . LA FUERZA P R O H I B I D A
575. Planteamiento
Pero, ¿cuál es el alcance normativo de la prohibición del art. 2.4? Para contestar
hay que desmenuzar sus componentes, situándolos en el contexto de la Carta y de
las Declaraciones aprobadas por la AG para su interpretación y desarrollo. Los
aspectos más relevantes son: 1) la fijación del significado de la. fuerza cuyo empleo
—o amenaza de empleo— está prohibido, 2) la determinación del ámbito —las
relaciones internacionales— en que se produce, 3) las consecuencias de un recurso
ilícito a la fuerza, 4) la identificación de las excepciones o límites a la prohibición,
y 5) el carácter limitativo que quepa deducir de una formulación que literalmente
prohibe la amenaza y el uso de la fuerza en "forma incompatible con los Propósitos
de las NU".
Desde muy diversas posiciones se ha llegado: 1) a expedir un certificado de
defunción del art. 2.4, negando su juridicidad more desuetudo; 2) a interpretar
generosamente los resquicios que propicia su redacción para justificar usos no
prohibidos de la fuerza; 3) a extender peligrosamente el campo de operaciones de
la única excepción indiscutible, la legítima defensa, sosteniendo la licitud de una
legítima defensa preventiva o anticipatoria, y 4) a diferenciar eñtre el contenido
de la prohibición consagrado convencionalmente y el de la paralela norma
consuetudinaria, menos restrictiva, más permisiva, dicen.
En 1986, en una sentencia de aliento histórico y relevancia jurídica cardinal
(.Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua), la CIJ terció
decisivamente en el debate asumiendo la consagración normativa de la prohibi-
ción de la amenaza y el uso de la fuerza en los términos más amplios y observando
que el discurso jurídico bajo el que se pretendían emboscar algunas violaciones no
hacía sino reforzar la convicción última de sus autores en la irreductibilidad e
irreversibilidad de un principio fundamental.
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1059
No es de extrañar que los jueces en minoría y la doctrina afín a las posiciones ideológicas subyacentes a
las acciones que la Corte condena hayan tratado, una y otra vez, de desacreditar esta sentencia, que estiman
débil en su construcción jurídica, rígida, doctrinaría y militante, insensible a la necesaria flexibilidad urgida por
la obsolescencia del sistema de seguridad colectiva (a aquella altura del siglo, 1986), que aboca a los Estados
(Unidos) a recurrir unilateralmente a la violencia. El seguimiento de las opiniones, disidentes e individuales, del
juez Schwebel es a este respecto muy Instructivo.
Pero los supuestos no se agotan en lo que la CIJ consideró los usos más graves
de la fuerza armada (.Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua,
1060 LA PROHIBICIÓN DE LA AMENAZA Y EL USO DE LA FUERZA
o amenaza de medidas coercitivas de naturaleza económica han sido argumentos aportados por los partidarios
de una contestación negativa, mayoritaria en los países occidentales. En el Comité Especial que preparó la
Declaración sobre los Principios la cuestión recibió mayor atención que ninguna otra ante la insistencia de los
delegados de los países socialistas, latinoamericanos y afroasiáticos por consagrar una prohibición total e
incondicionada de la fuerza, armada o no, pero a la postre sus propuestas fueron desviadas al principio de no
intervención (v. Cap. III)
También se suscitó la confrontación entre las tesis expansivas y restrictivas de la fuerza prohibida a cuenta
de la redacción del art. 52 de la CV sobre Derecho de los Tratados, según el cual "es nulo todo tratado cuya
conclusión haya sido obtenida por la amenaza o el empleo de la fuerza en violación de los principios de DI
incorporados en la Carta de las NU" Lo más que se logró fue una Declaración unida al Acta final de la
Conferencia por la que se condenaba solemnemente "el recurso a la amenaza o al empleo de todas las formas
de presión militar, política o económica por cualquier Estado con el fin de obligar a otro Estado a realizar cualquier
acto vinculado a la conclusión de un tratado, en violación de los principios de la igualdad soberana y de la libertad
del consentimiento".
ción, debe entenderse que el empleo de la fuerza armada por las autoridades
metropolitanas para privar a los pueblos de su derecho a la libre determinación
cae bajo la prohibición del art. 2.4 de la Carta; lo mismo cabe decir en los casos,
como el de los territorios palestinos de Cisjordania —incluida Jerusalén orien-
tal— y Gaza, sometidos a una ocupación extranjera, la de Israel (v. Caps. IV,
XXVIII).
para consolidarlas que, al no atajarse colectivamente, hacen inviables las soluciones negociadas del conflicto
en Oriente Próximo e inevitable la exacerbación de la violencia.
C X X X . LA L E G Í T I M A D E F E N S A
La legítima defensa puede ser individual o colectiva. Esta última puede ser
instada de manera espontánea por un Estado que, siendo víctima de un ataque
armado, solicita de otro uti singuli su asistencia militar para repeler la agresión.
No se necesita en ese caso que exista tratado previo entre las partes. Sólo será
necesaria la previa solicitud de ayuda del Estado atacado, tanto por respeto a su
soberanía como para evitar que la legítima defensa colectiva sirva de tapadera a
la intervención (v. Cap. III).
La legítima defensa colectiva se articula también en el seno de tratados de
defensa mutua, bilaterales o multilaterales, que regulan las condiciones en que
los Estados partes se obligan a prestar su asistencia o ayuda cuando uno de ellos
es objeto de un ataque armado. La celebración de un tratado de este tipo convierte
el derecho de legítima defensa en una obligación. De esta manera, el art. 51 ha
servido de base para la celebración de tratados corno el Tratado Interamericano
de Asistencia Recíproca (el Pacto de Río, 1947), el Tratado de Bruselas, constitu-
tivo de la UEO (1948) y el Tratado del Atlántico Norte (1949), fundacional de la
OTAN.
Según el art. 5 de este Tratado, "las Partes convienen en que un ataque armado contra una o contra varias
de ellas, acaecido en Europa o en América del Norte, se considerará como un ataque dirigido contra todas ellas
y en consecuencia acuerdan que si tal ataque se produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legítima
defensa individual o colectiva, reconocido por el art. 51 de la Carta de las NU, asistirá a la Parte o Partes así
atacadas, adoptando seguidamente, individualmente y de acuerdo con las otras Partes, las medidas que juzgue
necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada para restablecer y mantener la seguridad en la región del
Atlántico Norte". Concebido en el marco político de la guerra fría, este artículo fue activado por primera vez una
vez que la guerra fría había terminado, con ocasión de los atentados terroristas del 11 -S (2001) (v. Cap. XXVIII).
estima que, en todo caso, ese consentimiento se retiró como muy tarde el 8 de agosto de 1998 (fecha en la que
la RD del Congo acusó a Uganda—y Ruanda— de haber invadido su territorio).. El acuerdo de cese el fuego
(Lusaka, julio de 1999) no equivalía a consentimiento del Congo a la presencia de fuerzas extranjeras en su
territorio; simplemente, partiendo de este hecho establecía un modus operandi para su retirada ordenada. La
única excepción era la que concernía a los montes Ruwenzori.
A partir de ahí la Corte considera que la intervención de Uganda en el Congo es una violación grave de la
prohibición del uso de la fuerza (art. 2.4 de la Carta). Algunos jueces (El Araby, Simma) hubieran incluso
preferido, dada la gravedad de la conducta ugandesa, emplear una terminología más dura, la agresión.
La distinción entre usos más graves y menos graves de la fuerza, acuñada por
la CIJ trataba de enfatizar las diferencias de régimen jurídico según los casos. De
ahí que haya sido criticada por los sectores gubernamentales y doctrinales
(especialmente anglosajones e israelíes) ávidos en expandir los supuestos en que
puede recurrirse a la legítima defensa.
Pero no sólo por ellos. Así el juez Simma (en Plataformas petrolíferas, 2003), después de considerar que
la Corte podría haber asumido el precedente Estrecho de Corfú para proclamar con mayor firmeza y claridad
los principios fundamentales de la Carta y del DI consuetudinario relativos al empleo de la fuerza, añade que
también habría podido precisar la índole de contramedidas armadas que Estados Unidos hubiera podido tomar
para su defensa. Simma admite la legalidad de medidas defensivas inmediatas y proporcionadas frente a
acciones hostiles que no alcancen el umbral del ataque armado (descartando que así sea en el caso planteado
ante la Corte).
tes los preparativos que Egipto, Siria y otros países árabes estaban llevando a
cabo para un ataque inminente.
No debe confundirse, sin embargo, la respuesta frente a un ataque inminente
(preeemptwe attack), cubierta por la legítima defensa, con la acción basada en la
apreciación subjetiva de meras amenazas potenciales o latentes (prevenüve war).
Por muy flexible que sea, no cabe arrastrar la noción de legítima defensa hasta
transformar en concretos designios agresivos la mala intención que se presume
en el enemigo ni es lícito jugar con las palabras para confundir la anticipación en
la acción (propia) con la prevención del ataque (ajeno). Recordemos que fue un
célebre Secretario de Estado norteamericano, Daniel Webster, el que dos siglos
atrás estableció el canon consuetudinario de lo que podría entenderse como
legítima defensa preventiva al referirse a una "necesidad de autodefensa inme-
diata, apabullante, sin espacio para la elección de medios ni tiempo para la
reflexión". En aquella ocasión los británicos habían reventado en puerto de los
Estados Unidos un barco cargado de armas que, presuntamente, iban a ser
utilizadas en el Canadá, bajo soberanía de Gran Bretaña (Caso Caroline, 1837).
La guerra preventiva es una compulsión recurrente de quienes, especialmente
grandes potencias, desean aprovechar lo que creen una ventaja relativa que, más
adelante, podrían perder. En los comienzos de la guerra fría, cuando la Unión
Soviética no contaba todavía con el arma atómica, no faltaron en Estados Unidos
los patrocinadores del ataque preventivo antes de que fuera demasiado tarde.
Escribiendo en el boletín del Departamento de Estado Ph. C. Jessup los reprendía:
la idea de que Estados Unidos podía salvarse recurriendo a la guerra preventiva
era el resultado lógico de una "actitud cobarde y derrotista" según la cual "Estados
Unidos y los otros países del mundo libre no tienen otra salida que la bomba
atómica".
Durante la llamada crisis de los missiles (1962) algunos juristas norteameri-
canos —no el Departamento de Estado— trataron de justificar así la cuarentena
impuesta por el gobierno de los Estados Unidos alrededor de la isla de Cuba ante
la instalación de cohetes soviéticos en la costa cubana. En junio de 1981 Israel
alegó legítima defensa para atacar y destruir Oslrak, instalación nuclear Iraquí,
antes de que entrara en funcionamiento; pero su acción fue condenada por el C.
de S. (res. 487).
Ahora algunos gobiernos (Estados Unidos bajo la Administración de George W.
Bush; Israel, bajo cualquiera de sus administraciones), argumentan —alegando
la inoperancia del sistema de seguridad colectiva (debida, entre otras causas a su
propia conducta)— un derecho de legítima defensa preventiva frente a un peligro
inminente, que no ha llegado a concretarse todavía en ejercicio de la fuerza. No
se puede correr el riesgo, dicen, de esperar.
El documento sobre estrategia de seguridad nacional de los Estados Unidos
(septiembre de 2002) ensancha la noción de legítima defensa adaptando, afirma,
el concepto de ataque inminente a las capacidades y objetivos de los adversarios
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1069
de nuestro tiempo, en primer lugar, los terroristas y los Estados que los cobijan.
"Nuestra mejor defensa es un buen ataque", sostiene el Presidente. Para él,
seguramente, es amenaza toda política dirigida a condicionar el empleo de su
poder militar por sujetos a los que no reconoce el status de gran potencia.
Tomando como bandera la lucha contra el terrorismo y buscando su relación
con la posesión de arinas de destrucción masiva, el ataque preventivo puede
propagarse a otras situaciones que la Administración de George W. Bush
considera una amenaza, incluso potencial, a intereses (pseudo) vitales, para
acabar siendo el instrumento de cualquier designio americano.
De hecho, la lucha contra el terrorismo ha venido a suceder con ventaja a la
lucha contra el comunismo que en los años de guerra fría permitió acabar con
tantos proyectos reformistas en el patio trasero de los Estados Unidos y justificar
la ocupación del poder político por juntas militares carnívoras que enarbolaban
las banderas de la seguridad nacional para cometer, con la instrucción, complici-
dad o encubrimiento de Washington, los crímenes más horrendos contra la
población local. Hay un desdén por analizar las causas profundas del terrorismo
como hay interés en servirse de esta execrable violencia para cubrir la violencia
criminal de gobiernos democráticos en las relaciones internacionales (v. Cap.
XXVIII).
El ataque preventivo no es expresión del DI en vigor, basado en los principios
de la Carta, sino una doctrina a incorporar en su caso al DI Hegemónico o al
Derecho Imperial, entre otras razones porque se predica sólo de Estados Unidos
(y clientes por él autorizados). De hecho la Administración americana no hizo de
ella un argumento central en sus intentos de justificar la legalidad de su acción
armada en Irak (v. Cap. XXVIII).
En el informe sobre las amenazas, los desafíos y el cambio (diciembre de 2004) los miembros del Grupo
de Alto Nivel designado por el Secretario General afirman no ser partidarios de modificar el texto ni la
interpretación del art. 51 de la Carta:, "si existen buenos argumentos para una acción militar preventiva y buenas
pruebas que los corroboren hay que presentarlos al C. de S., que puede autorizar esa acción... Si el Consejo...
decide no hacerlo, por definición habrá tiempo para estudiar otras estrategias, entre ellas la persuasión, la
negociación, ladisuasión y la contención, antes de volver a la opción militar En un mundo lleno de amenazas...
el riesgo para el orden mundial y para la norma de la no intervención en que sigue basándose simplemente es
demasiado grande como para aceptar la legitimidad de la acción preventiva unilateral, en contraposición a la
aprobada colectivamente. Dejar que uno lo haga es dejar que lo hagan todos".
"Las amenazas inminentes están plenamente previstas en el art. 51", corrobora el Secretario General en
su informe sobre un concepto más amplio de libertad (marzo de 2005). "Cuando las amenazas no son inminentes
sino latentes, la Carta concede autoridad plena al C. de S. para hacer uso de lafuerza militar, inclusive de manera
preventiva, para preservar la paz y la seguridad internacionales".
Los individuos y grupos que ejecutan los actos terroristas necesitan una
sustentación espacial que, hoy, sólo puede dar un Estado. Directa o indirectamen-
te dependen de él. Directamente, si son agentes del propio Estado; indirectamente
si, no siéndolo, los patrocinan de una u otra forma, asistiéndolos financieramente,
prestándoles apoyo logístico y know-how, facilitándoles bases y campos de
entrenamiento..., conductas, todas, que prohibe expresamente el DI.
La prohibición la recogió ya la Declaración sobre los Principios (res. 2625-XXV, 1970). Así, en el penúltimo
de los párrafos que la Declaración dedica a perfilar "el principio de que los Estados, en sus relaciones
internacionales, se abstendrán de recurrirá la amenaza o al uso de la fuerza", se dice que: 'Todo Estado tiene
el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actosde guerra civil o en actos de terrorismo
en otro Estado o de consentir actividades dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos,
cuando los actos a que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de
la fuerza". En la misma Declaración, al enunciarse "el principio relativo a la obligación de no intervenir en los
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1071
asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta", se dice —en el segundo
inciso del segundo párrafo— que: 'Todos los Estados deberán también abstenerse de organizar, apoyar,
fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, subversivas o íerror/sfasencaminadas a cambiar por
la violencia el régimen de otro Estado, y de intervenir en las luchas interiores de otro Estado" (énfasis añadido) .
V. también las res. 2734 (XXV), de 1970 (Declaración sobre el fortalecimiento de la seguridad internacional) y
3314 (XXIX), ap„ g, de la AG, sobre la definición de la agresión, de 1974. El principio de que todos los Estados
tienen el deber de abstenerse de organizar , instigar, y apoyar actos terroristas perpetrados en otro Estado o de
participar en ellos, y de permitir actividades organizadas en su territorio encaminadas a la comisión de dichos
actos, fue reiterado por el C. de S., invocando la res. 2625 (XXV), en sus res. 1189 (1998) y 1373 (2001).
Puede ocurrir que los grupos terroristas sean más fuertes que el propio Estado-
huésped, como parece haber sido el caso de la organización Al Qaeda, que a partir
de mayo de 2001, se ha dicho, se convirtió en parte integrante de las estructuras
políticas y militares de los talibanes en el Afganistán. Cabe transferir la respon-
sabilidad internacional de un Estado a otro cuando aquél es un polichinela en
manos de éste (v. Proyecto de arts. de la CDI sobre responsabilidad internacional
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, 2001, art. 17) pero ¿qué decir
cuando quien maneja las cuerdas es un no-sujeto? Tratándose del Afganistán, el
hecho de que el Emirato Islámico —los talibanes— aun ocupando la mayor parte
del territorio afgano, sólo fuera reconocido por tres países: Arabia Saudita,
Pakistán y Emiratos Árabes Unidos, mientras que el resto del mundo —y la
ONU— reconocían al Estado Islámico presidido por Burhanuddin Rabbani, a
pesar de su precaria situación, asfixiado en las provincias montañosas del
noreste, añade peros al análisis.
Ello no impide, sin embargo, atribuir a los talibanes —a la facción talibán—
responsabilidad por los hechos que les son imputables en el territorio bajo su
1072 LA PROHIBICIÓN DE LA AMENAZA Y EL USO DE LA FUERZA
control (v. Proyecto de arts. cit., art. 10), y en este sentido es absolutamente
regular que, al igual que ocurrió antes con entidades cuya subjetividad estatal o
representación del Estado no había sido reconocida, el C. de S. les haya dirigido
mandatos e impuesto sanciones (V. por ej. las res. del C. de S. cuyos destinatarios
eran la facción serbia en Bosnia-Herzegovina (913-1993 y 1034-1995), la UNITA
en Angola (resoluciones 811, 823, 834 y 851-1993, 1127-1997, 1173-1998, 1237-
1999), o las facciones somalíes (res. 1071-1996).
Es obvio, sin embargo, que algo se mueve, sobre todo cuando los movimientos
o grupos armados que utilizan la fuerza contra un Estado son más fuertes y
escapan al control del que los alberga. Las acciones terroristas, sobre todo después
del 11-S, han endurecido el debate. Nuestra posición está abierta a aceptar que
el derecho de legítima defensa puede cubrir la reacción frente al ataque armado
de un sujeto no estatal o de un actor no sujeto de DI. En este sentido no vemos
obstáculo insalvable a la subsunción dentro de la legítima defensa de las
operaciones militares desencadenadas por Estados Unidos y Gran Bretaña como
consecuencia de atentados terroristas imputados a actores no estatales (Al-
Qaeda) con la complicidad de gobiernos no reconocidos (talibanes) de Estados
miembros de las NU (Afganistán). Tampoco lo vemos para la invocación de este
derecho por Israel cuando reacciona frente a las acciones que sobre su territorio
ejecuta Hezbolla...
Naturalmente, la premisa es el ataque armado en los términos antes descritos
—esto es, ha de considerarse si las acciones terroristas son o equivalen a un ataque
armado— siendo ambas cursivas susceptibles de disentimiento al apreciarse en
cada caso concreto (v. Cap. XXVIII). La respuesta, por otro lado, habrá de
concentrarse en el espacio bajo control del agresor y sobre sus recursos, sin
extenderse (a menos que también se le impute la autoría) al territorio y recursos
de] Estado que lo engloba. En este sentido, las operaciones de Estados Unidos y
sus socios en Afganistán debían haber distinguido entre la persecución de Al
Qaeda y la intervención en la guerra civil afgana en beneficio de los señores de la
guerra que formaban la llamada Alianza del Norte que condujo al colapso a corto
plazo del régimen talibán. Asimismo, si Israel se considera víctima de las insidias
de Hezbolla, desde sus bases en el sur del Líbano, su respuesta en agosto de 2006
—suponiendo que las acciones del movimiento chiíta libanés respondían a los
estándares del ataque armado— debió circunscribirse a las comarcas, al sur del
río Litani, bajo control de Hezbolla.
En todo caso, la licitud del ejercicio de ese derecho está sujeta a condiciones,
punto del que nos ocupamos a continuación.
586. Planteamiento
La justificación de otros empleos de la fuerza armada se ha buscado, no por la
vía del ensanchamiento de la noción de legítima defensa, sino a través de la
explotación de la propia formulación del art. 2.4 de la Carta que hace referencia
al uso de la fuerza "contra la integridad territorial o la independencia política de
cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las
NU". Estos usos de la fuerza, de ser admisibles, se configurarían no como
excepciones a la prohibición, sino como resquicios que la misma presenta,
justificadores de acciones unilaterales de los Estados compatibles o, incluso,
encaminadas a lograr alguno de los propósitos de las NU. Y aquí se encuentra,
precisamente, la dificultad inicial: cómo eludir que el primer propósito que
formula la Carta es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. A
tal concepción se aferran quienes defienden una prohibición de la fuerza lo más
comprensiva posible y entienden por tanto que, a salvo la legítima defensa, todo
uso de la fuerza no autorizado por el C. de S. es incompatible con los propósitos de
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1077
computerizadas. Eso, que los hace fuertes, los hace también muy vulnerables a los
ataques cibernéticos, de manera que en la actualidad es posible neutralizar a las
fuerzas armadas del adversario sin disparar un tiro, como es posible trastornar
la prestación de servicios vitales desde la buhardilla de un hacker atrevido,
alimentado por decenas de revistas especializadas y miles de sitios en la red. De
ahí los escenarios de una guerra cibernética, una forma de hacer la guerra no
convencional, que no implica tampoco el recursos a armas de destrucción masiva
Desde este punto de vista un sujeto puede acumular poder sin grandes
inversiones en armas ni despliegues territoriales, un atajo para devenir gran
potencia. Piénsese, por ej., en Australia. Un Estado mediano o una entidad no
estatal, bien dotada cibernéticamente, podrían desafiar a una gran potencia
amenazando sus infraestructuras vitales. Rusia, por ej., se ha considerado más
vulnerable que otras grandes potencias debido al hecho de que muchos de sus
equipos han sido importados. De hecho son miles las intrusiones cibernéticas no
autorizadas que se producen cada año en los sistemas militares y de defensa
estatales, con origen en particulares o en agentes de otros Estados y entidades no
estatales.
¿Bajo que condiciones puede un Estado utilizar la fuerza cuando es objeto de
un ataque cibernético? En nuestra opinión un desarrollo lógico de la consideración
legal de los usos viciosos de la cibernética en las relaciones internacionales puede
seguir los siguientes pasos:
1. Una tipificación precisa de las diferentes acciones, distinguiendo las que
persiguen sólo la obtención de información de las que tienen un propósito
destructivo en sentido amplio y entre acciones ofensivas y defensivas. Una cosa
es usar la cibernética para obtener información, como una nueva forma de
espionaje, y otra utilizarla para neutralizar la línea de mando de una unidad
militar o de una planta nuclear, o recurrir a la fuerza armada para responder,
selectiva o masivamente, a un ataque cibernético.
2. Una distinción del uso de la cibernética con fines criminales por individuos
o grupos organizados (cuya prevención y represión ha de hacerse mediante leyes
y tratados de cooperación policial, asistencia judicial y penal, facilitando en su
caso la extradición) y el uso de la cibernética por Estados y otros sujetos y actores
internacionales.
3. Establecer la relación, si existe, entre Estados y OI y otros sujetos y actores
no estatales en una doble dirección: la atribución al Estado de las acciones de los
hackers cuando se sirve de ellos para emboscar su autoría y, viceversa, el control
por actores no estatales poderosos (por ej. movimientos u organizaciones terroris-
tas) de la voluntad de Estados fallidos. Al efecto es decisiva la capacidad de
desandar el camino (backtrack) de la intrusión.
4. Considerar las normas internacionales aplicables a los diferentes ataques
cibernéticos. Obtener información por medios cibernéticos debe ser tratado como
1082 LA PROHIBICIÓN DE LA AMENAZA Y EL USO DE LA FUERZA
una forma de espionaje, 110 como un uso de la fuerza. El espionaje por medios
cibernéticos ¿es ilegal? Si no lo es, ¿debe serlo? El responsable inmediato puede
ser un insider. O ser el producto de elementos introducidos en el hardware al
fabricarse los equipos... Es en todo caso un acto inamistoso que permite medidas
de retorsión. Si es ilegal, permitiría también represalias no armadas.
5. Las acciones destructivas sí son ilegales debiendo considerarse prohibidas
por el artículo 2.4 de la Carta. La intervención y la agresión cibernética en grados
menores al ataque armado ¿pueden dar lugar a una respuesta cibernética
similar? ¿Y a una respuesta armada convencional para destruir capacidades
cibernéticas o plataformas de propaganda en la Web? Todo depende de cómo
entendamos la prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales según la Carta y el DI consuetudinario.
6. Cabe la legítima defensa (art. 51) si las acciones destructivas alcanzan una
cierta importancia. La respuesta puede ser cibernética o convencional, así como
sus objetivos. Las exigencias de necesidad, proporcionalidad e inmediatez han de
aplicarse en todo caso y ha de respetarse el ius in bello. No cabe duda que una
acción coercitiva por medios electrónicos satisfará mejor la exigencia de propor-
cionalidad que las armas convencionales si el objeto de la acción es neutralizar el
equipo desde el que se produjo el ataque cibernético.
7. Dentro del ataque armado la acción cibernética es un arma más (por ej., para
impedir suministro de armas, energía, alimentos, diseminar informaciones
falsas, provocar el estallido de bombas o dirigir las operaciones armadas...). Se ha
hablado asi de la computerizaeión de la guerra convencional (en Afganistán, 2001,
en Irak, 2003), de un campo de batalla virtual.
8. Además de las normas de la Carta (y del DI consuetudinario) hay otros
convenios multilaterales con reglas pertinentes.
9. Los rasgos diferenciales de las acciones cibernéticas como armas aconseja el
establecimiento de una normativa ad hoc, a través preferiblemente de una
Convención multilateral bajo los auspicios de NU (D. Delibasis). Piénsese, así, en
la inmediatez del efecto dañoso, la dificultad de identificar la fuente original del
ataque y sus autores, la posibilidad de que éste se desencadene a partir de
elementos introducidos en el hardware, llamados a activarse en una fecha o al
producirse un hecho determinado.
10. Son aplicables, desde luego, a los individuos implicados en estas acciones
los mecanismos de cooperación internacional aplicables a individuos y bandas
criminales (crimen organizado).
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Capítulo XXVII
El sistema de seguridad colectiva
C X X X I I I . EL PAPEL D E L CONSEJO D E S E G U R I D A D S E G Ú N LA
CARTA
conjunta, no hay tal; la posibilidad que tienen las partes de dirigirse unilateralmente al Consejo en virtud del art.
35.1 y la misma práctica de la Organización lo confirman (por ej., denuncia de Gran Bretaña contra Albania tras
los incidentes ocurridos en el estrecho de Corfú, 1946).
(por ej., cuando India y Pakistán sometieron al Consejo la cuestión relativa al Estado de Jammu y Cachemira,
1948). Cabe por tanto esperar que, en aras de satisfacer las metas que se ha marcado NU en la esfera
preventiva, los Estados recurran al art. 38 con más frecuencia. La Declaración sobre la prevención y la
eliminación de controversias y situaciones (1988) hace votos de que así sea.
2) Como agente directo el Consejo puede ejercer, por sí o por personas u órganos
designados al efecto, una labor de buenos oficios, mediación, investigación o
conciliación (art. 36.1), a fin de, si lo estiman necesario en aras del mantenimiento
de la paz y seguridad internacionales, aconsejar los términos de arreglo que
considere apropiados (art. 37.2).
A tal efecto el C. de S. está expresamente facultado por la Carta para iniciar
en todo momento una investigación acerca de si la prolongación de una controver-
sia o situación es susceptible de poner en peligro la paz y seguridad internaciona-
les (art. 34) y, sobre esa base, decidir si es oportuno recomendar los términos de
un arreglo (arts. 36.1 y 37.2).
La decisión de investigar unos hechos es una facultad que el Consejo ejerce con frecuencia (por ej., res.
496,1981, en virtud de la cual se decidió el desplazamiento de una Comisión, integrada por tres de sus
miembros, a las islas Seychelles para determinar las circunstancias en que se había verificado una invasión de
mercenarios y discernir las responsabilidades dimanantes). La Declaración sobre la determinación de los
hechos (1991) enfatiza la importante función preventiva que los órganos políticos de NU, en general, y el C„ de
S., en particular, pueden llevar a cabo mediante el recurso presto a este procedimiento.
Si, por otro lado, trasvasamos del Capítulo VI al Capítulo VII (arts. 39-51) la
base jurídica de las resoluciones del Consejo, atinentes ahora a la acción en caso
de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión, los
miembros permanentes podrán olvidarse de las molestias del art. 27.3 y, simul-
táneamente, pasar de las recomendaciones a las decisiones vinculantes.
1090 EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA
En los quince primeros años de la Organización (1945-60) una Unión Soviética en minoría recurrió al veto
más de cien veces, con gran escándalo propagandístico occidental. Luego declinó su aprovechamiento hasta
pasar a una estricta abstinencia en el quinquenio gorbachoviano (1986-90). La línea estadística de los Estados
Unidos fue, justamente, la inversa. Absolutamente morigerado en los primeros veinte años de la Organización,
recurrió al veto cuarenta y nueve veces entre 1966 y 1985 y veintitrés más entre 1986 y 1990.
Paralizado por el juego de intereses de sus miembros permanentes, el C . de S. se vio incapaz de responder
a la fuerza ejecutada por ellos. Así, proyectos de resolución para condenar la intervención militar soviética en
Afganistán, en 1979, el bombardeo aéreo de las ciudades abiertas de Trípoli y Bengasi (Libia), en 1986, o la
invasión de Panamá, en 1989, por Estados Unidos, fueron bloqueados por el veto de la URSS en el primer caso
y por el veto norteamericano (acompañado por Gran Bretaña y Francia) en los otros dos.
2) En relación con las medidas decididas en el marco del Capítulo VII cabe llamar
la atención sobre el hecho de que en dos de los casos calificados como un quebranta-
miento de la paz el Consejo no pasó de las medidas provisionales ex art. 40.
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1093
En el conflicto de las Malvinas el C. de S. invocó el art. 40 para solicitar la retirada argentina y llamar a las
partes al arreglo de su controversia (res. 502, de 1982), con escaso predicamento. Asimismo el Consejo,
después de remolonear durante largo tiempo, exigió de Irak e Irán (res. 598, de 1987) la observancia de un alto
el fuego y el arreglo pacífico de sus controversias.
extraordinaria de urgencia dentro de las veinticuatro horas siguientes a solicitud, bien del C. de S. mediante res.
de carácter procesal (no sujeta a veto), bien de la mayoría de los miembros de la Organización.
Así, ya en 1948 se constituyó el Organismo de las NU para la Vigilancia de la Tregua Palestina (UNTSO),
cuya misión consistía en vigilar el cumplimiento del alto el fuego tras la primera contienda bélica entre Israel y
los países árabes (1948) y que revistió la forma jurídica de un organismo subsidiario del C. de S., con fundamento
en el art. 40 de la Carta (res. 50 y 54, de 1948 y 73 de 1949). Al año siguiente se creó un segundo grupo de
observadores para verificar el alto el fuego entre India y Pakistán en Cachemira (UNMOGIP).
Pero fue el conflicto del Canal de Suez (1956), provocado por la intervención
militar franco-británica contra el Egipto de G. A. Nasser (quien había decretado
la nacionalización del Canal) y la simultánea invasión del Sinaí por Israel, el que
ofreció la oportunidad para la primera operación de mantenimiento de la paz
organizada como una fuerza armada de interposición bajo mando militar. Tuvo
que ser la AG, como reacción ante un C. de S. paralizado por el doble veto de los
miembros permanentes implicados en la crisis (Francia y Gran Bretaña), la que
convocada en sesión de urgencia (en aplicación de la res. Unidos para la Paz)
solicitó del Secretario General "un plan destinado a la constitución, con el
consentimiento de las naciones interesadas, de una Fuerza internacional de
Emergencia de las NU (UNEF) encargada de garantizar y supervisar la cesación
de las hostilidades".
Las operaciones de mantenimiento de la paz se han caracterizado tradicional-
mente, siguiendo la teorización debida fundamentalmente al Secretario General
de NU, Dag Hammarskjóld, como medidas de índole militar o paramilitar
desarrolladas en el territorio y con el consentimiento de uno o más Estados
miembros cuyo propósito esencial es, en una circunstancia de tensión internacio-
nal altamente peligrosa para la paz y seguridad internacional, contener y
controlar un conflicto o una situación crítica, preservando o restableciendo la paz
física y facilitando la atmósfera para que, a través de la negociación o cualesquiera
otros medios de arreglo pacífico, los interesados traten de salvar con las palabras,
no con las armas, sus diferencias.
Las operaciones de mantenimiento de la paz se han subsumido en las dos
categorías ya mencionadas: 1) grupos de observadores militares no armados y 2)
fuerzas armadas integradas bajo un mando militar.
Los primeros desempeñan un papel de supervisión, notificando el resultado de
su observación por conducto reglamentario a las NU, cuyos órganos disponen así
de una información imparcial en relación con el mandato recibido por los
observadores: seguir el cumplimiento de un alto el fuego, determinar la infiltra-
ción de hombres o material hostil a través de las fronteras de un Estado... Su sola
presencia permite, por otra parte, mantener abierto un canal de comunicación
entre los sujetos enfrentados, desplegando así una dimensión humanitaria
encaminada a solventar problemas cotidianos en la zona de conflicto.
Los contingentes armados (Fuerzas de mantenimiento de la paz de las NU)
desempeñan, junto a las misiones de observación, otras misiones que, en cada
caso, son precisadas en el mandato que reciben: impedir, en la medida de sus
posibilidades, la reanudación de hostilidades entre comunidades o fuerzas en-
1096 EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA
C X X X V . LA PRÁCTICA D E L CONSEJO D E S E G U R I D A D E N LA
P O S G U E R R A FRÍA
para hacerles frente, en su caso en el marco del Capítulo VII de la Carta. Lejos del
tratamiento de choque de que fue objeto Irak cuando invadió Kuwait (1990-1991),
un embargo omnicomprensivo y fulminante, el C. de S. se ha inclinado habitual-
mente por un tratamiento gradual, optando en primer lugar por los embargos de
armas y equipamiento militar, eventualmente la interrupción de comunicaciones
aéreas y las medidas de índole diplomática (reducción del nivel y dimensión de las
misiones, restricción de la entrada y tránsito de las autoridades concernidas...),
para luego seguir con medidas de naturaleza económica, cultural, científica o
deportiva.
Ese gradualismo creciente se advierte por ej. en la res. 873 (1974) relativa a Haití, pero sobre todo en
relación con la RFde Yugoslavia, que vio cómo el Consejo la sometía a un embargo general sobre el comercio,
un embargo aéreo, la supensión de los contactos deportivos, culturales y de la cooperación científica y técnica
(res. 757, de 1992) e, incluso, la interrupción total de las comunicaciones terrestres y marítimas, la prohibición
de la prestación de servicios financieros y la congelación de los fondos (res. 820, de 1993).
Esto último fue elocuente en el caso de Irak, cuyo bloqueo económico fue manipulado por Estados Unidos
y Gran Bretaña para promover la caída de Sadam Hussein fomentando la miseria y la desesperación popular,
golpeando con dureza a los grupos humanos más vulnerables. A partir de 1995, gracias a los continuos informes
del Secretario General sobre los daños causados a la población, las sanciones se fueron suavizando,
estableciéndose un programa de Petróleo por Alimentos bajo control del Consejo; pero su levantamiento
tropezó con la oposición sistemática de Estados Unidos y Gran Bretaña (que, finalmente, en marzo de 2003,
acabaron por agredir frontalmente a Irak, derrocando a Sadam, v. Cap. XXVIII) ,
cias sean peores que la inacción. Intentando justificar de este modo sus decisiones
el Consejo ganaría en transparencia, credibilidad y respeto (Informe sobre un
concepto más amplio de la libertad, marzo 2005).
Cabe citar, por último, las medidas adoptadas en relación, sobre todo, pero no
sólo, con conflictos internos de discutida incardinación en el Capítulo VII de la
Carta, en particular la constitución de tribunales internacionales para la perse-
cución de crímenes internacionales cometidos en la antigua Yugoslavia (res. 808
y 827, de 1993) y en Ruanda (res. 955, de 1994) o la de comisiones de investigación
sobre determinados asesinatos políticos, como el del antiguo jefe de gobierno
libanés, Hariri (res. 1595 y, sobre todo, 1636, de 2005).
La vía jurídica escogida por el C. de S. para el establecimiento de los tribunales para la antigua Yugoslavia
y para Ruanda fue justificada por el propio Secretario General arguyendo: 1) la celeridad del procedimiento,
ajustada a la urgencia de la situación que se pretendía combatir, frente a la premiosidad del procedimiento de
celebración y entrada en vigor de un tratado, y 2) su presunta eficacia y la obligatoriedad ínsita a una decisión
del Consejo, conminatoria en especial para los Estados con nacionales involucrados en los crímenes. Si la vía
hubiese sido un tratado, aquéllos podrían haber eludido la jurisdicción del tribunal absteniéndose de ser partes
en él. Ahora bien, resulta dificultoso rastrear en el Capítulo VII de la Carta la base jurídica que habilita al C. de
S. para adoptar una medida de este tipo, pues no puede incardinarse en ninguna de las descritas en la tríada
de poderes allí referidos: medidas provisionales (art. 40), medidas sin recurso al uso de la fuerza (art. 41) y
medidas de carácter militar (art. 42). Desde algún sector doctrinal se ha entendido que se trataría de una medida
del art. 41, pero es aventurado sostener que la constitución del tribunal y el ejercicio de su jurisdicción,
condenando a los autores de crímenes de guerra o de genocidio, trae por finalidad que sean cumplidas las
previas decisiones del Consejo enfocadas al restablecimiento de la paz internacional. Ambos tribunales, en
tanto que creados por el Consejo, se configuran como órganos subsidiarios sin precedente en la ya abundante
práctica del órgano principal. Y éste es el mayor inconveniente: la radical divergencia de funciones entre el
órgano principal (políticas, encaminadas al mantenimiento de la paz) y el subsidiario (judiciales, dirigidas a la
aplicación del DI humanitario y a la persecución de sus violaciones).... (V. Cap. XXX).
La labor del C. de S. sigue siendo efectiva allí donde se ponen en marcha, con
cooperación de 1 as partes en conflicto y anuencia de los miembros permanentes del
Consejo, operaciones de mantenimiento y de consolidación de la paz que respon-
den a mandatos claros y realistas y cuentan con los recursos humanos y materia-
les precisos para su satisfacción. No siempre es así.
A partir de 1989, en efecto, las operaciones no sólo se multiplican, sino que se diversifican. Sigue habiendo
operaciones de corte clásico, unas heredadas del pasado (como la UNFICYP en Chipre desde 1964 o la decana
de las operaciones, existente desde 1948, la UNTSO en Palestina, dedicadas ambas a la vigilancia del alto el
fuego) otras, recientes, (como la Misión de Observadores de las NU en Tayikistán, UNMOT, 1994, con el
mandato de supervisión del cese el fuego entre las partes enfrentadas en el conflicto interno), Pero en 1989,
en efecto, se puso en marcha, finalmente, el Grupo de Asistencia de NU a la Transición en Namibia (UNTAG),
creado diez años antes por el C. de S. para supervisar una tarea —la transición en el viejo territorio del África
del Sudoeste, incluida la celebración de elecciones— distinta de las tradicionalmente cubiertas por las
operaciones de paz y un año después la Misión de las NU para el Referéndum en el Sáhara Occidental
(MINURSO, 1990), integrada por componentes civiles, de seguridad y militares, con la finalidad de ejecutar el
plan de paz que, en 1988 y a propuesta del Secretario General, aceptaron Marruecos y el Frente Polisario. El
mandato plural de MINURSO afectaba a aspectos tradicionales de la operaciones, como la vigilancia del cese
de hostilidades, la reducción de la presencia militar marroquí en el territorio y el acantonamiento de los
contingentes militares en determinadas localidades; pero también incluía otras funciones innovadoras,
derivadas de un concepto integral de paz, como la organización de un referéndum para la autodeterminación
y la ejecución de un programa de repatriación. Asimismo, en marzo de 1992 el C. de S. extendió el mandato
de la Misión de NU para la Verificación en Angola (UNAVEMII) a la supervisión del proceso electoral en dicho
país, función que hizo de ella una operación de segunda generación.
corresponden en el presupuesto ordinario (nivel A), a los países desarrollados se les aplica la misma cuota que
les corresponde en el presupuesto ordinario (nivel B), distribuyéndose los demás países miembros, según su
PNB percapita en sucesivos niveles (del C al J) que se benefician de descuentos sobre dicha cuota que oscilan
entre el 7,5% y el 90% (de los países menos adelantados). Los países latinoamericanos se encuentran en el
nivel I, con descuentos del 80%, salvo Argentina (nivel F, descuento del 60%), Uruguay (nivel H, descuento del
80 y optativo del 70%) y Haití (nivel J, descuento del 90%). Estos descuentos son sufragados a prorrata por los
miembros permanentes del Consejo.
Debido a ios considerables retrasos en el pago de sus contribuciones por parte de los Estados miembros
y para poder responder a las necesidades de financiación a corto plazo derivadas de la emergencia de gastos
imprevistos y de la puesta en marcha de las nuevas operaciones, se creó en 1992 (res. 47/217 AG) un Fondo
de Reserva para las operaciones de paz. Este Fondo, que se nutre de los saldos excedentarios de las
operaciones culminadas, está en la actualidad, paradójicamente, nutriendo el presupuesto ordinario de la
Organización, toda vez que la negativa de los Estados Unidos a cumplir puntualmente con sus obligaciones
financieras debido a una política conducente a ahogar la gestión de la Organización para forzarla a aceptar sus
propuestas, la ha colocado ante una crisis de envergadura. Debe señalarse, asimismo, que la National Security
RevitalizationActy la Peace Powers Actúe los Estados Unidos exigen reducciones de la contribución financiera
de los Estados Unidos a las operaciones de paz de la ONU, hasta dejarlas en el veinte por ciento, porcentaje
que, además, ha de englobar los gastos incurridos por Estados Unidos en acciones militares propias ejecutadas
con autorización, pero sin mandato ni supervisión, del C. de S.
En 1996 las demoras e incertidumbres en los pagos de las cuotas de los Estados miembros colocaron a
la Organización en una posición de caja negativa dos veces en el transcurso de 1996, lo que obligó a tomar
préstamos de las cuentas de mantenimiento de la paz. La situación es recurrente. En 2006 el Congreso de los
Estados Unidos, en su propósito de forzar la reforma administrativa y de gestión de la ONU, debatió proyectos
legislativos que permitirían al Presidente congelar cada año la mitad de las contribuciones si el gasto de la
Organización no se ajustaba a determinados criterios.
Un dato que conviene resaltar es que cuando Estados Unidos y/o la OTAN y sus
Estados miembros recurren unilateralmente a la fuerza armada (Kosovo,
Afganistán, Irak) lo hacen en la seguridad de que las instituciones que debían
proveer al respeto de la Carta son incapaces siquiera de reaccionar por vía de
protesta. En este sentido la actitud del C. de S. y del mismo Secretario General de
las NU ante el bombardeo sistemático de Serbia o del Afganistán revelaron la
acomodación al mismo de quienes debían ser los guardianes de la Carta, más
1112 EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA
Sin duda el Consejo, aun siendo un órgano político, no debe actuar arbitraria-
mente, sino dentro de la Carta; pero no existe en el sistema de Naciones Unidas
cauce alguno para recurrir directamente la legalidad de sus resoluciones (v. Cap.
XXVIII).
Si hablar de desuetudo pudo ser a principios de 1999 un ejercicio de cáustica
provocación, pues no cabe invocar un precedente frente a un principio imperativo,
a partir del 11-S (2001) se han ido acumulando indicios preocupantes. Nadie
parece cuidar del acervo normativo de la Organización allí donde éste importuna
los intereses de los Estados Unidos y de sus aliados más próximos y puede argüirse
que incluso los principios imperativos necesitan para sobrevivir el apoyo conti-
nuado de la comunidad internacional en su conjunto (v. Cap. XXVIII).
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1113
C X X X V I . E L CONSEJO D E S E G U R I D A D Y LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL
El relator no tuvo entonces éxito, pero cinco años después (2001) el proyecto de
arts definitivo se inclinó por una redacción más neutral, al disponer simplemente
que: "Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de la Carta de las NU"
(art. 59) Las espadas quedan en alto y sería imprudente sostener que las
calificaciones del C. de S. son preceptivas y vinculantes para otros órganos,
especialmente los judiciales, llamados a pronunciarse sobre la responsabilidad
internacional de un Estado.
Hay medidas, como el requerimiento del cese y no reiteración del ilícito o,
incluso, la restitutio in integrum, que forman parte, simultáneamente, del
hemisferio de la paz y seguridad y del hemisferio de la responsabilidad interna-
cional; pero hay otras, como las demás formas de la reparación (laindemnización,
la satisfacción) o la nulidad y no reconocimiento de las ventajas logradas por el
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1115
Compárese el trato recibido por el Irakat/resordel 990ypor el Irak agredidode 2003. Alprimero se le impusieron
por el Consejo fuertes reparaciones, duras sanciones, limitaciones de soberanía, inspecciones internacionales...
Tratándose del Irak agredido, no se habla de la responsabilidad en que han incurrido Estados Unidos, Gran Bretaña
y las "naciones dispuestas" a seguirlos en el ilícito, ni se consideran sus consecuencias jurídicas; por el contrario,
los agresores se transforman en mandatarios bajo las formas más etéreas de control que puedan imaginarse,
entregándose vidas y haciendas a quienes afianzan su expolio como respetables patrocinadores de conferencias
de donantes (Madrid, octubre de 2003, Qatar, mayo de 2004). Los derechos fundamentales de Irak como parte en
la Carta y miembro de la ONU son conculcados con la complicidad del Consejo (v. Cap. XXVIII).
Hemos tenido ejemplos muy señeros de recurso a la CIJ por Estados que se han
considerado agredidos. La Corte ha analizado los fundamentos de su jurisdicción,
cuando han sido contestados por los demandados, y la admisibilidad de la demanda,
sin que el conocimiento del caso por el C. de S. en virtud de sus competencias en el
ámbito de la seguridad colectiva haya influido para sacar el caso de su lista.
Hace veinte años la demanda de Nicaragua (9 de abril de 1984) contra Estados
Unidos (CIJ, Actividades militares y paramiiitares en y contra Nicaragua) marcó
un hito, especialmente por ser el demandado un miembro permanente del C. de
S. que clamaba por el respeto de las competencias de un órgano cuyo ejercicio
estaba decidido a arruinar a fin de aislar su política injerencista y coercitiva no
ya de la condena, sino del mero debate. La Corte no entró en este juego.
Para comenzar, el 10 de mayo de 1984 ordenó medidas cautelares indicando que Estados Unidos debía
poner fin inmediatamente a toda acción cuyo objeto fuese limitar la entrada y salida de puertos nicaragüenses,
en particular por la colocación de minas, e instándole a respetar el derecho a la soberanía e independencia de
Nicaragua, no comprometiéndolo con actividades militares y paramiiitares prohibidas por los principios de DI.
Después, la Corte afirmó su competencia, consideró admisible la demanda e idóneo el ejercicio de su
jurisdicción (s . de 26 de noviembre de 1984). Finalmente, la Corte declaró al demandado infractor de un puñado
de principios fundamentales del DI (s. de 27 dejunio de 1986), Sólo el desistimiento de Nicaragua de su demanda
para fijar la reparación debida (el 12 de septiembre de 1991) impidió una sentencia que habría cerrado el círculo
de la responsabilidad de Estados Unidos, por lo menos en un plano judicial declarativo.
Naturalmente, está fuera del alcance de la Corte impedir que el Consejo siga
interpretando libérrimamente sus competencias y hollando el territorio judicial,
que no se conforma con su naturaleza.
C X X X V I I . E L PAPEL D E L O S A C U E R D O S R E G I O N A L E S E N E L
M A N T E N I M I E N T O D E LA PAZ
Por otro lado, si bien los acuerdos y organismos regionales pueden decidir
medidas coercitivas, no pueden aplicarlas sin contar con la autorización expresa
del C. de S., cuyo control se extiende a la oportunidad misma de la acción.
Cualesquiera otras actividades emprendidas o proyectadas para el mantenimien-
to de la paz y de la seguridad regionales basta con que sean comunicadas al
Consejo (art. 54 de la Carta).
Qué se entienda por medida coercitiva es, como puede suponerse, de la mayor
trascendencia para trazar la divisoria a partir de la cual la autorización expresa
del Consejo es preceptiva. Naturalmente, como la interpretación jurídica es un
arte generalmente bien pagado, se han sugerido mil piruetas para llevar la
divisoria a un punto en que se pierda de vista. Una de las más ingeniosas es la que
estima no coercitiva la medida que, aunque comporte el empleo de fuerza armada,
sólo se recomienda. Otra sugiere que no son coercitivas las medidas preventivas,
aunque, nuevamente, sean armadas. Pero lo más juicioso es entender coercitiva
toda medida que tenga que ver con el empleo o la amenaza de la fuerza prohibida
por el DI General y, en particular, por el art. 2.4 de la Carta. Esa fuerza es desde
luego la armada y también, según opiniones bien fundadas, la no armada cuando
está animada por un propósito de intervención en los asuntos internos de uno o
más Estados (v. Caps. III y XXVI)
con el que se pretende poner fin a la guerra que durante más de veinte años ha conducido el MPLS en el sur
del Sudán
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4. Sobre la validez de las decisiones del Consejo de Seguridad, en lengua española: M. Ortega,
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5. Sobre el asunto Lockerbie en particular, en lengua española: P. Andrés, "¿De maximis non
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6. Sobre las operaciones de mantenimiento de la paz y el recurso alaf uerz.a armada por NU
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Velasco, "Los procesos de pacificación de los conflictos armados en Centroamérica", Rev. Facultad
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C X X X I X . EL TERRORISMO INTERNACIONAL
servicio a la aviación civil internacional (Montreal, 1988), sobre la prevención y el castigo de los delitos contra
personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos (Nueva York, 1973), contra la toma de
rehenes (Nueva York, 1979), sobre la protección tísica de los materiales nucleares (Viena, 1980), para la represión
de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y Protocolo para la represión de actos ilícitos contra
la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental (Roma, 1988), sobre la marcación de
explosivos plásticos para los fines de detección (Montreal, 1991), para la represión de los atentados terroristas
cometidos con bombas (Nueva York, 1997) y para la represión de la financiación del terrorismo (Nueva York, 1999),
Todos están en vigor. Recientemente, el 13 de abril de 2005 se abrió a la firma la Convención internacional para
la supresión de los actos de terrorismo nuclear, que aún no ha entrado en vigor.
Esta línea convencional signe siendo maestra en las medidas para prevenir y
eliminar el terrorismo, como se refleja en las resoluciones que la AGNU ha venido
adoptando a partir de 1972, más recientemente en las del mismo C. de S. y en las
incitaciones del Secretario General de la Organización.
Las primeras resoluciones de la AG versaron sobre las "medidas para prevenir el terrorismo internacional",
destacando Ia3034 (XXVII), que decidió establecer un Comité Especial sobre el Terrorismo integrado portreinta
y cinco miembros. A partir de 1989 las resoluciones de la Asamblea —reiteradas con periodicidad anual desde
1994— se refieren a las "medidas para eliminar", no ya prevenir, "el terrorismo internacional (v., por ej., res. 44/
29..., 55/158). La Asamblea ha denunciado paralelamente, a partir de 1988, la violación de derechos humanos
fundamentales que acarrea el terrorismo (res. 48/122 ,54/164).
Las sucesivas resoluciones del C. de S. que han afrontado este tema en su formulación general a partir de
1999 (res. 1269, de 1999; res. 1368 y 1373, de 2001; res. 1566, de 2004; res, 1624, de 2005) abundan en la
invitación a los Estados miembros a obligarse por —aplicar y cooperar en la aplicación de— los convenios
relativos al terrorismo y en la conveniencia de elaborar nuevos instrumentos internacionales a medida que las
circunstancias lo aconsejen.
anuales en el sector del petróleo en Libia (o en Irán, país igualmente techado de "peligroso promotor del
terrorismo internacional") o incumpliesen las resoluciones del C. de S..
Por otro lado, después de múltiples mediaciones, el C de S. (res, 1192, de 1998) endosó el acuerdo de las
partes para someter a los acusados aun tribunal escocés que debía constituirse en los Países Bajos y suspendió
las sanciones impuestas a Libia una vez que el Secretario General informó al Consejo de que los dos acusados
habían llegado al país de los tulipanes,. Eso ocurrió el 5 de abril de 1999. El Tribunal escocés constituido en La
Haya dictó sentencia el 31 de enero de 2001, absolviendo por falta de pruebas a uno de los acusados y
condenando al otro a cadena perpetua. La lectura de la sentencia permite sostener que la decisión de los jueces
se basó en conjeturas, no en pruebas, y desde las instancias de la Liga de Estados Árabes y de la UA se ha
exigido la libertad de quien ha sido, dice, "condenado por razones políticas". Ante la pasividad del Consejo para,
por otra parte, levantar definitivamente las sanciones impuestas en su día a Libia (lo que sólo se hizo una vez
que Libia se avino a todas las exigencias anglosajonas, res,, 1506, de 12 de septiembre de 2003), la Liga de los
Estados Árabes (res. 6068, de 2001) llegó a declararlas nulas, apoyando el derecho de Libia a conseguir
compensaciones por los daños materiales y humanos que le habían ocasionado,.
Muy oportunamente, para dejar en evidencia el doble rasero del C.de S., Libia
recordó el 21 de junio de 2001, en carta al Presidente del Consejo, el "ataque
terrorista" perpetrado contra Libia por Estados Unidos el 15 de abril de 1986:
Aunque la AG (res, 41/38, de 1986) condenó el bombardeo de los Estados Unidos, el Consejo no fue capaz
de adoptar ninguna medida porque los Estados Unidos y sus aliados hicieron uso del derecho de veto. En
cambio, "en 1992, elC.de S. fue impelido a actuar para, a la velocidad del rayo, dar respuesta a las exigencias
planteadas por los Estados Unidos de América en relación con la cuestión de Lockerbie ".
El bombardeo produjo treinta y seis víctimas mortales civiles, entre ellas una hija adoptiva de Muammar el
GadafL Se trató de una represalia armada, a todas luces prohibida por las normas internacionales en vigor,
fundada en el atentado con bomba que sufrió días antes la discoteca berlinesa La Belle con resultado de muerte
de tres personas (dos de ellas soldados norteamericanos) y dos centenares de heridos. Cabe recordar que, con
anterioridad al atentado de la discoteca, el 25 de marzo de 1986, Libia había sufrido el hundimiento de dos
unidades navales en el Golfo de Sirte y la pérdida de sus tripulaciones —cincuenta y dos personas— como
consecuencia del ataque de la Armada de los Estados Unidos. He ahí el círculo vicioso de la violencia.
Dos años más tarde, —el 7 de agosto de 1998— se produjeron los atentados con
bombas contra las embajadas estadounidenses en Nairobi (Kenia) y Dar-Es-
Salaam (Tanzania) con doscientos veinticuatro víctimas mortales y cuatro mil
heridos. El C.de S. condenó "enérgicamente" estos hechos (res. 1189, de 13 de
agosto), instando a Estados y OI a cooperar en las investigaciones en curso en
Estados Unidos, Kenia y Tanzania para capturar y entregar rápidamente a la
justicia a los autores de "esos actos cobardes y criminales" y "encomiando la
reacción" de los gobiernos de estos países.
Esa cooperación permitió la captura el mismo día de los atentados, en Nairobi, de uno de ellos, jordano,
y cinco días después, de otro, Saudita. Un tercer terrorista, tanzano, fue detenido en África del Sur en octubre
de 1999. Todos ellos, considerados miembros de Al Qaeda, fueron extraditados a los Estados Unidos y
sometidos a juicio en enero de 2001, junto con un ciudadano estadounidense de origen libanés arrestado en
Texas en septiembre de 1998. Fueron condenados a cadena perpetua (18 de octubre de 2001) y al pago de una
indemnización de treinta y tres millones de dólares que podría hacerse efectiva con los fondos congelados a
Osama bln Ladenya sus asociados en virtud de la Orden Ejecutiva del Presidente de 20 de agosto de 1998.
Sin embargo, al día siguiente de que se adoptase la resolución del Consejo que
acabó dando sus frutos, Estados Unidos decidió acciones armadas que ejecutó el
20 de agosto, trece días después de los atentados, invocando legítima defensa.
Sudan estaba en la lista de países terroristas del Departamento de Estado y el
Presidente Clinton —al tiempo que bombardeaba los posibles campos de entrena-
miento en Afganistán de los secuaces de Osama bin haden fa quien se atribuían
los atentados)— decidió bombardear también en las afueras de Jartum la fábrica
de medicamentos y vacunas de uso veterinario Al - Shifa' —que satisfacía el
cincuenta por ciento de las necesidades de Sudán— alegando que allí se fabrica-
ban precursores químicos del agente nervioso VX.
Todo parece indicar que la Casa Blanca carecía de pruebas en el momento de
ordenar la acción armada. Sin embargo, la solicitud de Sudán al C. de S. —hecha
inmediatamente después de sufrir el bombardeo— de que enviase una comisión
de investigación para verificar los hechos relacionados con los motivos invocados
por Estados Unidos para destruir la planta industrial nunca ha sido atendida, a
pesar de contar con el apoyo del Movimiento de Países No Alineados, de la
Conferencia Islámica y de los grupos africano y árabe en las NU.
Las sanciones a Sudán fueron levantadas sólo el 28 de septiembre de 2001 (res. 1372), una vez que
Estados.Unidos se abstuvo de vetar el proyecto de resolución (patrocinado por los miembros del Consejo
pertenecientes al Grupo del Movimiento de los Países No Alineados). Para entonces, Sudán se había adherido
a los convenios internacionales pertinentes sobre la eliminación del terrorismo, incluidos los acuerdos
interárabes e interafricanos, había ratificado el convenio para la represión de los atentados terroristas cometidos
con bombas (1997) y había firmado el convenio para la represión de la financiación del terrorismo (1999).
las miserias del inacabable conflicto civil del Afganistán, trufado de injerencias
extranjeras.
La res. 1193 (agosto de 1998), adoptada en medio de un grave deterioro de la
situación, manifiesta preocupación "por la permanencia de terroristas en el
territorio del Afganistán" (y por la producción y tráfico de estupefacientes) y exige
a todas "las facci ones afganas" abstenerse de "acoger y entrenar a terroristas y sus
organizaciones" (y poner término a todas las actividades relacionadas con las
drogas), pero sorprendentemente, a pesar de su adopción ocho días después del
bombardeo por Estados Unidos de los presuntos campos de entrenamiento de Al
Qaeda en el territorio bajo control de los talibanes, no hace la menor referencia a
este hecho.
Los objetivos de los bombardeos, había manifestado el Presidente Clinton, fueron elegidos porque servían
directamente las actividades de terroristas comprometidos con ataques al personal e instalaciones de los
Estados Unidos. El propósito principal de la operación, señalóThomas Pickering, Subsecretario de Estado para
Asuntos Políticos, no era la represalia, era impedir nuevos ataques terroristas contra objetivos Americanos.
"Necesitamos un montón de cooperación", señaló Madeleine Albright, Secretaria de Estado, "pero como hemos
dejado bien claro. . adoptaremos una acción unilateral cuando consideremos que nuestro interés nacional ha
sido amenazado".
enero de 2002, fecha en la que el Consejo debía pronunciarse sobre su renovación y modificación. Con dicho
límite se perseguía evitar el efecto perverso que en otros casos ha supuesto la imposibilidad o dilación en el
levantamiento de medidas coercitivas decididas con anterioridad, debido a la oposición de uno o más miembros
permanentes del Consejo (v. infrá).
En julio de 2001 el C.de S. trató de reforzar la eficacia de las sanciones estableciendo un mecanismo para
su seguimiento, así como para ayudar a los Estados, particularmente a los vecinos del Afganistán bajo control
talibán, a incrementar su capacidad para aplicarlas (res. 1363).
Sin embargo, los conceptos son recalcitrantes y no se dejan llevar fácilmente por
las corrientes de opinión cuando son empleados en un determinado contexto jurídico.
Es perfectamente explicable en términos políticos que Estados y órganos de NU
involucrados en la reacción frente a los crímenes del 11-S se agarren a la legítima
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1141
Cada una de estas afirmaciones puede ser contestada. Así, podría argüirse que
las referencias a la legítima defensa se hacen en párrafos preambulares de las
resoluciones 1368 y 1373 (2001), en un momento, además, en que ni siquiera
estaba indiciada la autoría de los aborrecibles crímenes; que en la parte dispositiva
(núm. 1) de la res. 1368 los ataques terroristas se califican como amenaza a la paz
internacional, no coino ataque armado (sin el cual no hay legítima defensa)-, que
en esta misma resolución expresa el Consejo su disposición a tomar todas las
medidas necesarias para responder a tales ataques, con arreglo a las funciones
que le incumben en virtud de la Carta de las NU. Asimismo en época non suspecta
(abril de 1999) el Nuevo Concepto Estratégico de la OTAN distinguía entre el
ataque armado y otros riesgos de naturaleza más amplia, entre los que menciona-
ba el terrorismo.
En todo caso, lo más relevante es que lo que se propone como interpretación
amplia o extensiva del concepto de legítima defensa acaba desnaturalizándolo,
pues los objetivos que se fijan las acciones de Estados Unidos (y Gran Bretaña) no
1142 LA OCUPACIÓN IIEGEMÓNICA DE LA SEGURIDAD COLECTIVA
de los señores de la guerra y de los jefes tribales para resguardarse de los frentes
terrestres y se mueven e instalan donde tienen por conveniente en pos de su
objetivo antiterrorista, NU trata de tejer penosamente una salida política a la
crisis, auspiciando una conferencia de las "partes afganas" (sin talibanes) y
endosando los acuerdos inducidos por sus representantes (y las diplomacias
paralelas de las grandes potencias) con un plan de reconstrucción del Estado (res.
1378, de 14 de noviembre)..
Al día siguiente de la firma del "Acuerdo sobre las disposiciones provisionales en el Afganistán en espera
de que se restablezcan las instituciones permanentes de gobierno" (Acuerdo de Bonn, de 5 de diciembre de
2001), el C.de S. (res. 1383-2001), tras declarar su disposición a "cooperar con la comunidad internacional
(léase Estados Unidos) para que se deje de usar el Afganistán como base para el terrorismo", hizo suyo el
Acuerdo e instó a "todos los grupos afganos" a su plena aplicación, cooperando con la "Autoridad provisional"
que asumió sus funciones el 22 de diciembre. Dos días antes el Consejo (res. 1386-2001) autorizó, según lo
previsto en el anexo 1 del Acuerdo de Bonn, el despliegue de una "Fuerza internacional de asistencia para la
seguridad" (ISAF) con mandato de apoyar a la Autoridad provisional "en el mantenimiento de la seguridad en
Kabul y las zonas circundantes" El Consejo fundamenta expresamente su resolución en el Capítulo VII de la
Carta, pues "la situación en el Afganistán sigue constituyendo una amenaza para la paz y la seguridad
internacionales" Organizada y comandada, inicialmente, por Gran Bretaña, la Fuerza debía ser sufragada por
los Estados participantes (aunque se preveía la constitución de un Fondo Fiduciario para encauzar eventuales
contribuciones a los Estados miembros o a las operaciones pertinentes). Su Mando debía presentar informes
periódicos al Consejo por intermedio del Secretario General.
En 2002 el C. de S., en lo que ha considerado "el papel esencial e imparcial" de las NU en Afganistán (v.,
por ej., res. 1662, de2006) estableció (res. 1401) una misión de asistencia (UNAMA), que se hizo cargo de los
procesos electorales (res. 1471, de 2003) que condujeron a las elecciones presidenciales de 2004 y a las
legislativas y provinciales de 2005, al tiempo que respaldaba y coordinaba los proyectos de reconstrucción del
Estado financiados a través de Conferencias de donantes (v., por ej., res. 1659, de 2006), con resultados
desiguales, en al medida en que adintra era difícil extirpar el poder de los señores de la guerra locales, acabar
con el cultivo de la adormidera, primer rubro del PNB afgano, y con las discriminaciones mientras los "ataques
terroristas cada vez más intensos, provocados por los talibanes, Al Qaida y otros grupos extremistas suponían
una "creciente amenaza" (res. 1662, de 2006, énfasis añadido). La ISAF aumentó sus efectivos, extendió su
despliegue más allá de Kabul, pasó a ser controlada por la OTAN y se deslizó, con el beneplácito del Consejo
(v., por ej., res. 1536, de 2004, y sobre todo 1707, de 2006), a operaciones de combate ("medidas necesarias
para cumplir su mandato") en "estrecha consulta... con la Coalición que lleva a cabo la operación Libertad
Duradera" (res. 1510, de 2003, y sucesivas), loque más adelante llamará el Consejo "sinergias operativas" (res.
1659, de 2006)... de conformidad con las funciones que corresponda desempeñar a cada una según la
evolución de la situación" (res. 1662, de 2006) y el "aumento de la coordinación" (res. 1707, de 2006). El Consejo
llama al pleno respeto de los derechos humanos y del DI humanitario, pero no parece interesado en conocer
las denuncias de su violación por las fuerzas de la comunidad internacional en la lucha antiterrorista (la
operación Libertad duradera) que se desarrolla en Afganistán.
C X L . LA P R O L I F E R A C I Ó N D E A R M A S D E D E S T R U C C I Ó N M A S I V A
Cuando, a mediados de los ochenta, Estados Unidos alegó ante la CIJ la excesiva militarización de Nicaragua
como prueba de las intenciones agresivas del régimen sandinista yjustificación de las actividades injerencistas del
gobierno Reagan, la Corte declaró "impertinente e inútil" pronunciarse "desde el momento en que no existen en DI
otras reglas más que las que el Estado afectado quiere aceptar, por tratado o en otra forma, que impongan una
limitación del nivel de armamento de un Estado soberano, siendo válido este principio para todos los Estados sin
excepcióri' (Actividades militares y paramiiitares en y contra Nicaragua, 1986, énfasis añadido).
Los miembros del Club Atómico, parte del TNP, se comprometen a no traspasar
armas nucleares a nadie, ni directa ni indirectamente, y a no alentar, inducir o
ayudar en forma alguna a otros para que las fabriquen o adquieran (art. 1), pero
no renuncian a desplegar y emplazar sus propias armas en el territorio de otros
Estados, si lo consienten sus gobiernos. Las zonas desnuclearizadas o libres de
armas nucleares existentes tienen su fundamento en otros tratados.
Es zona desnuclearizada aquélla en la que un grupo de Estados conviene mediante tratado la ausencia total
de armas nucleares bajo control internacional y es reconocida como tal por la AG. En la medida en que llegan
allí donde no alcanza el TNP, vienen a complementarlo, el mismo TNP reconoce su compatibilidad, al sostener
"el derecho de cualquier grupo de Estados a concertar tratados regionales a fin de asegurar la ausencia total
de armas nucleares en sus respectivos territorios" (art. 7).
En la actualidad existen seis zonas desnuclearizadas. Tres de ellas —Antártida, Espacio ultraterrestre y
Fondos marinos— corresponden a espacios despoblados a los que el hombre ha tenido acceso en virtud del
progreso científico y tecnológico, que se desean preservar para actividades pacíficas y hasta se declaran —
Espacio ultraterrestre, fondos marinos más allá de determinado límite— patrimonio común de la Humanidad.
Las otras tres afectan, en cambio, a áreas de población: América Latina (Tratado de Tlatelolco, 1967), el Pacífico
Sur (Tratado de Rarotonga, 1985) y África (Tratado de Pelindaba, 1995).
La Antártida (tratado de 1 de diciembre de 1959) y el Espacio ultraterrestre (tratado de 27 de enero de 1967)
son algo más que zonas desnuclearizadas, son zonas desmilitarizadas. El tratado sobre la Antártida prevé la
información previa de las expediciones, estaciones ocupadas y personal y equipo militar participante, así como
la observación aérea y el libre y total acceso de observadores nacionales a cualquier área o instalación. Los
Fondos Marinos no han sido desmilitarizados pero sí desnuclearizados y liberados de cualesquiera otras armas
de destrucción masiva a partir de las doce millas de la costa, límite del mar territorial del Estado ribereño,, único
que en esa franja podría en su caso emplazar armas (tratado de 12 de febrero de 1971). El tratado articula un
control basado en la observación directa por los Estados Partes de las actividades de los demás, completado
con consultas y, de persistir las dudas o no identificarse al responsable, verificaciones convenidas por los
Estados Partes interesados. Eventualmente la cuestión podría remitirse al C. de S.
La idea de desnuclearizar América Latina fue lanzada por Brasil en 1962, tras la crisis de los misiles soviéticos
en Cuba, y apoyada por la AG en 1963 (res. 1911-XVIII), desembocando en el Tratado de Tlatelolco (1967). El
1148 LA OCUPACIÓN IIEGEMÓNICA DE LA SEGURIDAD COLECTIVA
Organismo para la Proscripción de Armas Nucleares en América Latina (OPANAL), creado por el Tratado, supervisa
su aplicación en concierto con la AIEA. Un año anterior al TNP, el tratado permite a las Partes la realización de
explosiones de artefactos nucleares con fines pacíficos, aun sometiéndolas a una verificación rigurosa (notificación
previa a la AIEA, información precisa y presencia de personal técnico de esta Agencia y del OPANAL). El Tratado
se completa con dos importantes protocolos. El I invita a asumir sus obligaciones a los Estados no latinoamericanos
con responsabilidades de iure o de facto sobre territorios incluidos en la zona objeto del tratado (Estados Unidos,
Francia, Gran Bretaña y Holanda); lo que todos han hecho. El II convoca a los Estados poseedores de armas
nucleares para que respeten el statusde desnuclearización y no amenacen ni empleen sus armas contra los Estados
Partes. Todos los miembros del Club Atómico han aceptado, aunque con ocasión del conflicto de las Malvinas (1982)
se especuló sobre la observancia por Gran Bretaña de esta obligación.
se retira" del TNP, no se constata su retirada, aunque más adelante se la insta a "volver cuanto antes al Tratado...
y las salvaguardias de la AIEA" En esta resolución el Consejo condena el lanzamiento de misiles balísticos
por Corea del Norte (el 5 de julio de 2006), exige la suspensión de este programa y pide a todos los Estados
miembros que impidan la adquisición por —o la transferencia a— Corea del Norte de misiles, material,
tecnología y artículos conexos, así como la transferencia de recursos financieros en relación con estos
programas u otros de armas de destrucción en masa. Una Declaración conjunta de China, Estados Unidos,
Rusia, Japón y las dos Coreas, de 19 de septiembre de 2005, había incluido el compromiso de una moratoria
en el programa de misiles, que los hechos habían desmentido...
Pero la res 1695 (2006) no invoca el Capítulo Vil de la Carta, lo que sí ha hecho, en cambio, la res. 1718
(2006) al adoptar medidas con arreglo al art. 41 consecuentes con la condena del ensayo nuclear efectuado por
Corea del Norte el 9 de octubre de 2006 desatendiendo "de forma flagrante", dice el Consejo, "sus resoluciones
pertinentes, en particular la res. 1695 (2006)" y generando "una calara amenaza a la paz y la seguridad
internacionales". Las medidas adoptadas pretenden interrumpir el comercio de armas y de artículos de lujo de
Corea del Norte y los programas de capacitación y asistencia en materia armamentística, así como congelar
los fondos y los desplazamientos de las personas implicadas en los programas de armas.de destrucción masiva
y de sus familiares, con algunas excepciones. Un Comité del Consejo ha de cuidar de su seguimiento y
aplicación. El objetivo es llevar a Corea del Norte incondiocnalmente a una mesa de negociaciones con Estados
Unidos, Japón, China, Rusia y Corea del Sur que conduzcan a la desnuclearización verificable de la península
coreana. Entretanto el lenguaje de la resolución es más fuerte que las medidas adoptadas, al exigir de Corea
del Norte que "se retracte inmediatamente del anuncio de su decisión de retirarse del TNP", que se "reincorpore"
al mismo y a las salvaguardias del OIEA, que ofrezca a este Organismo "medidas de transparencia que vayan
más allá de estas exigencias"y, en definitiva, que abandone todas las armas nucleares (y de destrucción masiva)
y los programas nucleares y de misiles balísticos, "de manera completa, verificable e irreversible".
Desde un punto de vista legal este discurso carece de base. La autorización del
uso de la fuerza por la resolución 678 (1990) acabó con la aprobación de la
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1157
Al comenzar 2003 Irak no era una amenaza creíble para la paz internacional.
Ni en la guerra que duró apenas tres semanas ni en la posguerra se encontró
rastro alguno de armas de destrucción masiva, químicas o biológicas.
Para favorecer sus planes belicistas la Administración de G. W. Bush trató, desde el primer momento, de
establecer una relación del régimen iraquí con los crímenes del 11 -S y con Al-Qaeda, vinculando la "demostrada
capacidad y disposición de Irak a utilizar armas de destrucción masiva" con el alto riesgo de que así fuera
mediante un ataque por sorpresa de las fuerzas armadas iraquíes o facilitándolas a terroristas internacionales.
Pero, una vez más, esta Administración no consiguió aportar prueba alguna. El terrorismo en Irak ha sido el
resultado de la agresión angloamericana, no su premisa. La invasión y ocupación del territorio iraquí y la
aniquilación de sus instituciones han desencadenado un nuevo polo terrorista en paralelo a la resistencia activa
y pasiva de una parte no despreciable de la población (cuyas acciones calificaron interesadamente de terroristas
los portavoces de las fuerzas ocupantes).
CXLII. EL CONFLICTO D E O R I E N T E P R Ó X I M O
Como se volvió a la guerra en 1973 {guerra del Yom Kippur), el C.de S. hubo
de instar de nuevo a las partes (res. 338) a la aplicación íntegra de la res. 242
(1967). Desde antes el Consejo advirtió que las medidas legislativas y administra-
tivas para modificar el estatuto de Jerusalén y de los territorios ocupados,
incluidas las expropiaciones de tierras, eran nulas (res. 252, de 1968; 298, de
1971). Israel no sólo no hizo caso, sino que fue a más, hasta acabar anexionando
formalmente la parte oriental de la Ciudad Santa, lo que fue rechazado enfática-
mente por el Consejo (res. 476 y 478, de 1980, v. Cap. XXIII).
Otro tanto ocurrió con los asentamientos de colonos judíos en los territorios
ocupados. Obviamente no existían antes de 1967. Diez años después los colonos
eran apenas cuatro millares. El C. de S. advirtió tempranamente que la política
de asentamientos no tenía validez legal, constituía una violación manifiesta del
Cuarto Convenio de Ginebra (1949) y era un serio obstáculo para una paz
completa, justa y duradera en Oriente Próximo; incluso estableció una comisión
de tres miembros para examinar la situación (res. 446, de 1979). Israel no sólo se
negó a cooperar, sino que rechazó oficialmente las resoluciones del Consejo (v. res.
452, de 1979, 465 de 1980).
Al disponer de armas, los colonos más extremistas provocaron algunos incidentes luctuosos de los que se
hizo eco el Consejo (res. 471, de 1980). Ya en 1990 los civiles palestinos muertos y heridos en enfrentamiento
con las fuerzas de seguridad de Israel dieron pie a nuevas resoluciones, incluso al ademán de enviar misiones
de encuesta, rechazadas por Israel (v. res. 672 y 673). Asimismo, el Consejo hubo de señalar la violación de
las obligaciones de Israel conforme al Cuarto Convenio de Ginebra al hilo de la práctica sistemática de la
deportación de civiles palestinos (v., porej., res. 607, de 1988,694, de 1991,799, de 1992). Al comenzarla última
década del siglo XX los colonos judíos eran ya cien mil.
de esa paz, tanto por la violencia creciente como por la omisión de sus responsa-
bilidades por el Consejo. El proceso de paz desencadenado por la Conferencia de
Madrid (1991) y los acuerdos de Oslo (1993) entre la OLP e Israel entreabrieron
la puerta a una solución. La OLP renunciaba a los métodos terroristas y reconocía
a Israel que, a su vez, admitía la creación de un Estado palestino. La identidad
palestina había crecido después de la guerra de los seis días y Jordania había
renunciado (1988) a sus pretensiones soberanas sobre Cisjordania. La OLP,
inutada en Autoridad Nacional Palestina (ANP) con competencias limitadas en
Gaza y Cisjordania era el interlocutor válido y aceptado en una negociación que
debía buscar acuerdos para acabar con los asentamientos judíos en los territorios
ocupados, decidir el estatuto de Jerusalén oriental, resolver el problema de los
refugiados, ofrecer fronteras seguras a Israel. Las partes se dieron cinco años para
llegar a un arreglo global y duradero sobre la base de las resoluciones 242 (1967)
y 338 (1973).
Podría explicarse que en estos años el C. de S. se mantuviera al margen
mientras las negociaciones se desarrollaban con altibajos bajo la sesgada media-
ción de los Estados Unidos. De hecho entre 1993 y 2000 sólo se registran tres
resoluciones del Consejo, motivadas por lamentables matanzas de civiles palestinos
como consecuencia del recurso desproporcionado a la fuerza del ejército y la policía
israelíes (res. 904, de 1994, 1073, de 1996, y 1322, de 2000).
Los acuerdos de paz están hoy más lejos que nunca. Israel, en lugar de frenar
los asentamientos, como debía suponerse en un negociador de buena fe, multiplicó
por cuatro el número de colonos (generalmente ultras en lo nacional y en lo
religioso) en los quince años del proceso de paz, ha seguido extendiéndose por
Jerusalén oriental y sus alrededores, alterándolo física y demográficamente, ha
tratado de consolidar su ocupación con el levantamiento de un muro cuya
ilegalidad ya ha sido declarada en términos contundentes por la CIJ (Consecuen-
cias jurídicas de la construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados,
2004), se ha empecinado en la violación sistemática como potencia ocupante de los
Convenios de Ginebra, invocando la lucha antiterrorista, ha infringido una y otra
vez los acuerdos con la ANP...Es explicable que en 2006 los radicales (Hamasj,
que rechazan el reconocimiento de Israel y los acuerdos suscritos con él por la OLP
y la ANP, ganasen limpiamente las elecciones parlamentarias en los territorios
ocupados, siendo boicoteados por Estados Unidos y la UE por su consideración
como movimientos terroristas...
En estos años las resoluciones del Consejo han apoyado el "concepto de una
región en que dos Estados, Israel y Palestina, vivan uno junto al otro dentro de
fronteras seguras y reconocidas" y han exhortado a las partes a negociar conforme
a planes elaborados por sucesivos enviados especiales norteamericanos (Tenet,
Mitchell...) y, más adelante (res. 1515, de 2003), siguiendo la hoja de ruta
elaborada por el Cuarteto, a saber, Estados Unidos, la UE, Rusia y NU (sicj; pero
ha pasado por alto que las hechuras del Estado llamado Palestina será, en el mejor
de los casos, un bantustán de Israel.
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1165
Las resoluciones se refieren a "la continuación de los acontecimientos trágicos y violentos que se han
producido desde septiembre de 2000", alusión a la segunda intifada que no menciona, a "la necesidad de que
todos los interesados velen por la seguridad de la población civil" y de que "se respeten universalmente las
normas del DI humanitario" y exigen "la cesación inmediata de todos los actos de violencia, incluidos todos los
actos de ter rorismo, provocación, incitación y destrucción" (v.. por ej ., res. 1397, de 2002). Ni una palabra sobre
autores, responsables. Un lector no podría siquiera conocer la historia con planteamientos tan impersonales.
Cuando las fuerzas armadas israelíes ocupan de nuevo ciudades palestinas, atacan y asedian al mismo
Presidente de la Autoridad Palestina, el C. de S. (res. 1402, de 2002) se limita a exhortar "a las dos partes" a
que procedan inmediatamente a aplicar un verdadero cese el fuegoya pedir que las tropas israelíes se retiren,
no sin antes hacer referencia a los atentados suicidas cometidos con bombas en Israel y reiterar las exigencias
de la res. 1397 (2002). El Consejo también expresa su beneplácito por la procesión de enviados especiales a
la zona que envían los miembros del Cuarteto (por ej., res. 1403, de 2002) y cuando la matanza del campamento
de refugiados de Jenin se manifiesta preocupado y exhorta a "levantar las restricciones que se han impuesto
a las operaciones de las organizaciones humanitarias", destacando "la urgencia del acceso" a la población civil
palestina y su beneplácito por la iniciativa del Secretario General de "producir información exacta sobre los
acontecimientos... por medio de un equipo de investigación" (res. 1405, de 2002). Inútil será buscar en la
resolución una sola mención a Israel, menos aún una exigencia de que su gobierno abra los territorios ocupados
a una encuesta internacional. Hay que llegar a septiembre de 2002 (res. 1435) para que el Consejo exija por
fin de Israel el rápido retiro de sus fuerzas de ocupación de las ciudades palestinas, reiterando la necesidad de
respetar en todas las circunstancias el DI humanitario, incluido el Cuarto Convenio de Ginebra (1949). En 2004,
al hilo de una matanza de civiles palestinos en la zona de Rafah y la habitual práctica israelí de demoler las
viviendas de los familiares de los terroristas palestinos, el Consejo exhorta una vez más a Israel a que atienda
sus necesidades de seguridad "dentro de los límites del DI" y le pide que respete las obligaciones que le impone
el DI humanitario.
proyecto no era propicio para el apaciguamiento en la región y la aproximación de la posición de las partes. El
26 de marzo de 2004 Estados Unidos vetó un nuevo proyecto de resolución condenando el asesinato del jeque
Yassin, a pesar de que al mismo tiempo el proyecto condenaba todos los ataques terroristas contra civiles. Israel
había presentado el asesinato de Yassin como una operación antiterrorista... El 13 de julio de 2006 Estados
Unidos volvió a vetar un proyecto de resolución que consideró desequilibrado. Se trataba de reclamar la
terminación de una nueva operación militar israelí y denunciar su recurso desproporcionado a la fuerza en Gaza
al tiempo que se pedía la liberación de un soldado israelí capturado y el fin de lanzamiento de cohetes por grupos
palestinos contra objetivos en Israel. Se solicitaba también que Israel liberara a los ministros y diputados
palestinos ¡legalmente detenidos y se recordaba a todas las partes interesadas la obligación de respetar el DI
humanitario, incluida la Cuarta Convención de Ginebra. El último veto, al cierre de esta edición, se produjo el
11 de noviembre de 2006 cuando Estados Unidos se opuso a un proyecto de resolución que condenaba el
ataque israelí de Beit Hanoun, con decenas de muertos y heridos civiles, encargaba al Secretario General el
envío de una comisión de encuesta y solicitaba el inmediato fin de las operaciones militares de Israel en territorio
palestino. También se recordaba a Israel su obligación de cumplir la Cuarta Convención de Ginebra y a la ANP
la obligación de actuar inmediatamente para poner fin a la violencia, incluido el lanzamiento de cohetes sobre
el territorio israelí. El proyecto solicitaba del Cuarteto la eventual creación de un mecanismo de protección de
la población civil. Según Estados Unidos el texto no presentaba de manera equitativa los hechos, no
mencionaba el terrorismo que era el verdadero obstáculo para la realización de las aspiraciones del pueblo
palestino y no contribuía a restablecer la paz.
620. El Líbano
La actitud del C. de S. en Líbano hace más alarmante la falta de respuestas
convincentes. Líbano vivió en guerra civil entre 1975 y 1990. Los refugiados
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1167
palestinos fueron uno de los factores que complicaron el damero interno, ya de por
sí bien complejo.. En ese período Israel invadió dos veces el territorio libanés. La
primera de ella, el sur, fue en 1978. El C. de S. montó una fuerza de mantenimiento
de la paz (la FPNUL), solicitada por el gobierno del Líbano "con el fin de confirmar
el retiro de las fuerzas israelíes, restaurar la paz y la seguridad internacionales
y ayudar al Gobierno del Líbano a asegurar el restablecimiento de su autoridad
efectiva en la zona" (res. 425 y 426, de 1978).
La secuencia de resoluciones del Consejo revela su preocupación por "los obstáculos opuestos a la
aplicación cabal" de estas resoluciones y la falta de cooperación con la FPNUL, "principalmente por parte de
Israel" que, por aquel entonces, en paralelo a sus incursiones, prestaba asistencia a "grupos armados
irregulares", "irresponsables", "fuerzas de factd', localizadas en el sur del país, e incluso se permitía el
"bombardeo deliberado del cuartel general de la Fuerza y del hospital de campaña", que el Consejo condena
pero frente al que no reacciona (res. 444 y 450, de 1979; 467, de 1980).
En 1982 Israel, que nunca había terminado de irse del sur del Líbano, decidió
llegar hasta Beirut para, con la colaboración de las milicias cristianas, echar al
mar a la OLP y limpiar los campamentos palestinos (Sabra y Chatila). El
reforzamiento de la FPNUL (res. 501, de 1982) no pudo impedirlo y el Consejo
acabó exhortando a "todas las partes" a un cese el fuego (res. 508) y exigiendo de
Israel la retirada inmediata e incondicional de todas sus fuerzas militares "hasta
las fronteras internacionalmente reconocidas del Líbano (res. 509) lo que, como
puede adivinarse no fue del todo cumplido. Mientras, Siria se asentó militarmente
en el valle de la Bekaa y se infiltró en los poderes del Estado libanés mediante
grupos como Amal y los servicios de inteligencia.
Fue sólo en junio de 2000, veintidós años después de la adopción de la res. 425
(1978), cuando bajo la presión de la milicia armada de Hizbollah, de obediencia
chií, el ejército israelí abandonó el sur del Líbano permaneciendo en las granjas
de la Chebaa. El C. de S. formuló entonces un llamamiento al gobierno del Líbano
para que garantizase su presencia y autoridad efectiva en el sur y consideró un
redespliegue de la FPNUL a fin de centrarse en las tareas pendientes de su
mandato original, restablecer la paz y seguridad en la zona (res. 1310, de 2000).
No obstante, un año después, el Consejo advertía las "graves contravenciones y
violaciones de la línea de repliegue, por aire, mar y tierra" (res. 1365, de 2001). La
situación no cambió en los años siguientes (v. por ej. res. 1553, de 2004, 1614, de
2005,1655, de 2006). El ejército libanés era incapaz de desplegarse en un espacio
controlado eficazmente por Hizbollah, sucediéndose los incidentes a ambos lados
de la linea azul con la presencia incierta de una Fuerza que en 1978 se había
llamado provisional, condición en la que insisten una y otra vez las resoluciones
del Consejo.
En estas circunstancias Estados Unidos y Francia, a quienes se unieron Gran
Bretaña y Alemania, consiguieron los nueve votos requeridos para adoptar una
resolución pidiendo que "todas las fuerzas extranjeras" que aún se encontraban
en el Líbano, es decir, las sirias, se retirasen del país y exhortando a la disolución
1168 LA OCUPACIÓN IIEGEMÓNICA DE LA SEGURIDAD COLECTIVA
Lo primero que llama la atención en la res. 1701 es la fecha, esto es, que el C.
de S. necesitara un mes para solicitar la cesación total de las hostilidades. Antes,
el 31 de julio, la res. 1697 había manifestado su "profunda preocupación" por lo que
definió "la intensificación de las hostilidades en el Líbano e Israel desde el 12 de
julio"; su dispositivo se había limitado a prorrogar por un mes el mandato de la
FPNUL y a instar a las partes a que garantizasen la seguridad de su personal. La
segunda observación tiene que ver con la asunción de la acción israelí como
DER ECHO INTE RNACIO NAL 1169
reacción al "ataque lanzado por Hizbollah contra Israel el 12 de julio de 2006, que
ya —se advierte— ha causado centenares de muertos y heridos en ambas partes,
grandes daños en la infraestructura civil y centenares de millares de desplazados
internos". El C. de S. pasa por alto el uso desproporcionado de la fuerza por Israel,
el irrespeto de los Convenios de Ginebra (1949), la descomunal desigualdad en el
reparto y las consecuencias de la violencia... La tercera observación es la
banalidad del Consejo cuando al hacer hincapié en la "necesidad de abordar con
urgencia las causas que han dado origen a la crisis actual" la concreta en "la
liberación sin condiciones de los soldados israelíes secuestrados" para sólo
después alentar la "labor destinada a solucionar urgentemente la cuestión de los
prisioneros libaneses detenidos en Israel". El lenguaje es un divino tesoro. La
cuarta observación es la sutil distinción que se hace entre Líbano y Hizbollah,
movimiento con representación parlamentaria y gubernamental que para mu-
chos libaneses no es el grupo terrorista que se predica en Israel y Estados Unidos,
a las órdenes de Irán, sino un factor decisivo en la conservación de la unidad y la
integridad territorial del Estado. La quinta observación es que el Consejo no
solicita de Israel su inmediata retirada del territorio libanés, sino sólo la cesación
de "todas las operaciones militares ofensivas", pautando la retirada de sus fuerzas
"en forma paralela" al despliegue del ejército libanés con la asistencia de fuerzas
adicionales de la FPNUL con un mandato, ahora, más ambicioso, orientado a
mantener libre de armas y grupos armados el sur del Líbano y proteger a la
población civil bajo amenaza inminente de sufrir violencia física. A pesar de este
despliegue, la aviación israelí ha venido violando regularmente el espacio aéreo
del Líbano "por la necesidad de vigilar las transferencias de armas a Hizbollah",
sin que las denuncias de la FPNUL hayan inducido al C. de S. a la adopción de
ninguna medida (hasta 20 de noviembre de 2006).
segundo, con más de un diecinueve por ciento y Alemania el tercero, con cerca de
un diez por ciento del presupuesto ordinario en 2005, sólo superados por Estados
Unidos, con el veintidós), lo que tiene su mérito en una Organización plagada de
morosos. A ellos se añadirían uno o más países en representación del mundo en
desarrollo.
Este plan fue inicialmente patrocinado en su versión minimalista (dos más uno; luego, uno —Japón— más
uno) por los Estados Unidos, encontrando escaso eco en los otros miembros permanentes del Consejo,
soterrada resistencia de los Estados medios más cualificados y la reivindicación por los miembros del grupo de
los no alineados de más asientos permanentes. La última de las propuestas (presentada como Modelo A en el
Informe sobre las amenazas, el desafío y el cambio — diciembre de 2004— del Grupo de Alto Nivel designado
por el Secretario General y adoptado por éste en su informe sobre un concepto más amplio de libertad, de marzo
de 2005) supondría seis nuevos miembros permanentes (dos africanos, dos asiáticos, uno de América latina
y otro de Europa occidental), siendo implícita la designación de Alemania, Japón, India y Brasil (el G-4) entre
ellos y estando más abierta la de los representantes de África (Egipto, Libia, Nigeria, Senegal, Angola, Kenya,
África del Sur. .). Según este modelo el Consejo se completaría con tres nuevos miembros no permanentes
(África, Asia, América latina), elevándose así de 15 a 24 el número total de los miembros (seis por continente:
África, Asia, América y Europa).
En julio de 2005 los miembros del G-4, después de una intensa campaña diplomática, creyeron contar con
la alianza del grupo africano para sacar adelante una propuesta muy similar (los nuevos miembros no
permanentes serían cuatro (África, Asia, América latina y Europa oriental) y el número total 25, pero no fue así,
debido entre otras razones, a discrepancias sobre el número de miembros no permanentes atribuidos a África
—la UA, deseando dos nuevos miembros no permanentes para el grupo africano, elevaría a cinco el número
de nuevos miembros de esta clase, siendo 26 el número total— y el estatuto de los nuevos miembros
permanentes (v. infra). No sólo todos los candidatos oficiales encuentran competidores sino que hay quienes
ejerciendo una oposición frontal a la categoría misma prefieren —ya que no pueden liquidarla— esclerotizarla,
y otros que, sencillamente, conservan viva la memoria de la guerra (como, por ej., Corea del Norte, incluso
China, respecto de Japón). Según Estados Unidos ahora debería buscarse el consenso a partir de un acuerdo
sobre los criterios de elegibilidad, proponiendo al efecto economía, población, poder militar, compromiso con
los derechos humanos y contra el terrorismo, equilibrio geográfico y capacidad de contribución financiera a la
Organización.
Frente al modelo A se ha presentado la alternativa del Modelo B, que promovía añadir al Consejo nueve
nuevos miembros, ocho con mandato renovable de cuatro años y uno más con mandato no renovable de dos
años, total veinticuatro (seis por continente: África, Asia y Pacífico, América y Europa). Este modelo, que asume
la incorporación de miembros semipermanentes, ha sido reconvertido y simplificado en la propuesta del llamado
grupo "Unidos por el Consenso" (Argentina, Canadá, Colombia, España, Italia, Pakistán ) según la cual
bastaría con añadir diez nuevos miembros no permanentes, dejando como permanentes a los cinco actuales.
De esta manera el número total sería de 25 (como en la propuesta del G-4), eliminándose la cláusula de no
reelegibilidad inmediata incluida en la Carta (art. 23.2) y siendo cada grupo regional el que decidiría la rotación
de los miembros del grupo.
franceses y sólo son europeos los países miembros de la Unión (Italia, España, Bélgica...) que ven verdes las
uvas. Llama la atención, aunque no es una sorpresa, la incapacidad de los países miembros de la UE (que
actualmente asumen el treinta y seis por ciento del presupuesto ordinario de la Organización y alrededor de la
mitad de las contribuciones voluntarias a sus Fondos y Programas) para alcanzar una posición común en este
punto, mientras sí lo hacen grupos como el africano, el asiático o, más en general, los países no alineados.
Ello no obsta para que desde hace tiempo el Estado miembro de la UE que ejerce la Presidencia semestral
participe regularmente como observador en las reuniones del Consejo y ejerza el derecho de voz para exponer
la posición común de la UE cuando el orden del día lo aconseja. Adviértase que el Tratado de Maastricht (1992)
no pudo ir en este punto más allá de decir voluntariosamente que:"... Los Estados miembros que son miembros
permanentes del C.de S. se esforzarán, en el desempeño de sus funciones, por defender las posiciones e
intereses de la Unión, sin perjuicio de las responsabilidades que les incumban en virtud de las disposiciones de
la Carta de las NU" (artículo J.5.4, énfasis añadido). Cabe preguntarse si los miembros no permanentes del
Consejo que son miembros de la Unión pueden acogerse a la misma regla o si lo suyo es, estrictamente, como
también dispone el precepto citado, concertarse con los permanentes y tener cabalmente informados a los
demás Estados miembros... El Tratado de Arnsterdam (1997) mantiene tal cual la concertación y cabal
información, pero por lo que hace a los miembros permanentes da un paso al prescribir, no ya que se esforzarán
en, sino que asegurarán la defensa de las posiciones de la Unión, sin perjuicio de las responsabilidades que
les incumban en virtud de las disposiciones de la Carta (art. 19 del texto consolidado del TUE). El tratado de Niza
(2001) no ha modificado esta disposición.
por quince años, una vez entre en vigor la reforma, la consideración del derecho
de veto de los nuevos miembros permanentes.
La atribución del derecho de veto a todos los miembros permanentes del
Consejo sin distinción puede sin embargo sustentarse, no sólo por quienes —con
ánimo maquiavélico— consideran que la mejor forma de combatir el privilegio es
expandirlo hasta cortocircuitar las actividades de dicho órgano, sino también por
quienes asocian estrechamente las nuevas membresías permanentes con la
representación de los grupos regionales.
¿Qué ganan en efecto África, Asia o América latina, como tales, por el hecho de
que Nigeria, India o Brasil, por ej., sean miembros permanentes del Consejo, si en
él estos países determinan soberanamente su voto —y su veto— atendiendo a
intereses, no africanos, asiáticos o latinoamericanos, sino nigerianos, indios o
brasileños?
Si el miembro permanente asume un papel de genuina representación regional
y el grupo participa de —y controla— las tomas de posición ante los proyectos
planteados, la idea de una especie de veto regional es progresiva y democratizadora,
en la medida en que permitiría a los países en desarrollo reequilibrar
institucionalmente un poder hoy totalmente decantado, en el respeto de la Carta,
a favor de las grandes potencias occidentales. De ahí que la UA, aun considerando
anacrónico, no democrático y disconforme con el principio de igualdad soberana
el derecho de veto, reivindique su goce, mientras exista, por los nuevos miembros
permanentes en los mismo términos en que lo disfrutan los miembros permanen-
tes actuales.
Las nuevas dimensiones de la seguridad —económicas y sociales— acentúan
la conveniencia de una presencia más firme del Sur, si de lo que se trata es de
implantar un orden pluralista, tendente al compromiso de intereses y no al
avasallamiento de las grandes mayorías desheredadas. Desde la perspectiva de
los países en desarrollo la eventual militarización de la respuesta a los problemas
socioeconómicos que se plantean en clave de seguridad y la renovación ahora a
escala universal de la doctrina de la soberanía limitada de los Estados (de la
periferia), hacen inquietante la visión de un órgano cuya composición está
fuertemente descompensada en favor de unos miembros, los más poderosos,
dentro de una legalidad que los sitúa —con sus intereses— gracias al derecho de
veto, por encima de toda regla y con escasas posibilidades de verificación efectiva
de la conformidad de sus acciones con la Carta, sea por una instancia política (AG),
sea por una instancia judicial (CIJ).
impuestas por la Carta sobre cualesquiera otras obligaciones tienen en la Carta sus
propios límites y un órgano judicial no debe endosar acríticamente esa preferencia
cuando se discute en su sede (v. Cap. XVI)
Este es uno de los puntos en que más provechosa sería una clarificación legal,
pero reclamarla parece cosa de otro universo.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Además de la biblio. sobre el sistema de seguridad colectiva (Cap. XXVII), puede consultarse:
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1178 LA OCUPACIÓN IIEGEMÓNICA DE LA SEGURIDAD COLECTIVA
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Frecdom: peut-on admelLre 1'argument de l"autorization implieite' du Conseil de Sécurité?", RBDI,
2003, 205; AJIL, 2003, "Agora: Future lmplications of the Irak Conflict", 553 y 803; P. Picone, "La
guerra contro l'Irak e le degcnerazioni deU'unilateralismo", RDI, 2003, 329; L.A. Sicilianos, "Aprcs
ITrak: ou va le Conseil de Sécurité?", Hom. J.A. Carrillo, cit., v. II, 1311 ; v. tb. el dossier publicado
en RBDI, 2003, 205.
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Acuerdos de Oslo a la Hoja de Ruta, Madrid, 2003; I. Gutiérrez de Terán (ed.), Oriente Medio: el
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palestino: algunas cuestiones de DI", Hom. J.A. Carrillo, cit., v. I, 219. En otras lenguas: J.N. Moore
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2004.
CXLIV. C O N S I D E R A C I O N E S G E N E R A L E S
que bajo la piel de las obligaciones en materia consular del Estado receptor frente al Estado que envía y a sus
nacionales planteaban cuestiones que afectaban un derecho fundamental, como el de la vida frente a la pena
de muerte, aunque la Corte haya optado por mantenerse en la tierra firme sobre la que se asentaba su
jurisdicción (LaGrand, 2001; Avena y otros súbditos mexicanos, 2004).
que ha favorecido a los derechos civiles y políticos, a los que la misma Declaración
Universal dedicó diecinueve de sus treinta artículos.
A diferencia de los derechos civiles y políticos, que imponen a los Estados
obligaciones de resultado, los económicos, sociales y culturales se traducen en
obligaciones de comportamiento progresivo, supeditadas a la disponibilidad de
recursos y a la política económica y social estatal. Hay una relativización de la
obligación de asegurar el ejercicio de estos derechos que inevitablemente se
proyecta en los límites impuestos a su justiciabilidad en los ordenamientos
internos y, asimismo, condiciona los mecanismos, más blandos, establecidos para
controlar su cumplimiento a nivel internacional.
Más compleja y, sobre todo, controvertida es la tercera categoría de derechos
humanos a la que hemos hecho referencia. Para empezar, ni siquiera existe
acuerdo sobre su denominación genérica: unos apuntan a sus beneficiarios,
denominándolos por eso derechos colectivos o de los pueblos; otros subrayan el
sentimiento que anima su consecución, razón por la que atienden al nombre de
derechos de solidaridad; los hay que se conforman, en fin, con resaltar su relación
cronológica con las otras categorías de derechos humanos para situarlos en el
pelotón de la tercera generación. Sea cual fuere la etiqueta elegida, se acogen a ella
el derecho a la paz, a la libre determinación de los pueblos, al desarrollo
(sostenible) de manera que satisfaga equitativamente un medio ambiente sano y
equilibrado, a un patrimonio común de la humanidad...
Nadie niega que derechos como los mencionados formen parte del ordenamien-
to jurídico internacional o, incluso, que sea imperativo el carácter de la mayoría
de las normas que los protegen. Lo que está en cuestión es que su articulación
pueda y deba realizarse en el ámbito de los derechos humanos.
Hasta ahora han sido vanas las iniciativas de algunos Estados, principalmente
del Tercer mundo, así como de la doctrina afín y de ciertas ONG, por impulsar en
NU un nuevo Pacto Internacional sobre los derechos de la solidaridad. A lo más
que se ha llegado a nivel universal, abstracción hecha del derecho a la libre
determinación (v. Cap. IV), es a proclamar la dimensión humana de tales derechos
en instrumentos no convencionales de distinta naturaleza y alcance.
Es el caso del derecho al desarrollo, proclamado por la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, y así
reiterado por la Conferencia Mundial (1993) como "derecho universal inalienable y como parte integrante de los
derechos humanos fundamentales" (Declaración y Programa de Acción de Viena, Parte I, pár. 10).
CXLV. L A P R O T E C C I Ó N U N I V E R S A L D E L O S D E R E C H O S H U M A N O S
625. Preludios
Como regla general el DI clásico sólo protegió a los individuos en cuanto
extranjeros, de acuerdo a un estándar mínimo de justicia y civilización que el
Estado anfitrión debía observar, siendo en todo caso el Estado de la nacionalidad
de la víctima el único legitimado para exigir responsabilidad internacional al
infractor por medio del ejercicio discrecional de la protección diplomática (v. Cap.
XXII). El trato que el Estado dispensara a sus sábditos era, por tanto, una cuestión
doméstica en la que los demás tenían la obligación jurídica de no intervenir.
Consecuencia de este planteamiento fue que la protección internacional de los derechos del hombre se
localizó y limitó a compromisos puntuales: abolición déla esclavitud (Tratado de Londres de 1841, Acta General
de Bruselas de 1890, Convención de Ginebra de 1926); protección de las víctimas de los conflictos armados
(ius in bello), cuya codificación se inicia a mediados del siglo XIX (v. Cap. XXX); garantías de libertad religiosa
y lingüística de las minorías nacionales, impuestas selectivamente, primero a los Estados nacidos del otrora
Imperio Otomano y, luego, del Austro-Húngaro, establecimiento de estándares mínimos sobre los derechos
laborales y libertades de los trabajadores (constitución de la OIT: Parte XII del Tratado de Versalles)...
Sirvan como muestra el art. 10 2 de la Constitución española (1978), en virtud del cual "las normas relativas
a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal... y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España"; así como el
art. 75 de la Constitución de la República Argentina (1993), que concede a la misma Declaración (así como a
la Declaración Americana de 1948 y a los convenios más emblemáticos sobre la materia) un papel excepcional,
al prever que "tienen jerarquía constitucional".
Con la Carta de las NU, la Declaración Universal y los instrumentos que han
sido su consecuencia, el trato de los individuos se ha ido hurtando progresivamen-
te a la competencia reservada de los Estados para pasar a estar regido por
principios y normas jurídicas internacionales, que imponen a éstos la obligación
primaria de proteger los derechos y libertades fundamentales de todo ser humano
sometido a su jurisdicción, sea nacional o extranjero.
Resulta asi interesante subrayar cómo la promoción y el respeto de los derechos
humanos, por su especial naturaleza, exige una constante interacción entre el orden
interno y el internacional. Siendo justamente los Estados los que, en primera
instancia, deben velar por el cumplimiento de los derechos y libertades individuales,
sólo cuando lejos de ser sus valedores se tornan en sus verdugos se hace precisa la
acción internacional (la cuarta vía, se la suele denominar). La subsidiariedad de la
protección internacional es, asimismo, la premisa de la norma consuetudinaria,
reiteradamente enunciada en instrumentos convencionales sobre derechos huma-
nos que afirman la obligación de interponer y agotar los recursos de la jurisdicción
interna del Estado demandado para que sea viable la acción ante instancias
internacionales (por ej., Pacto de NU de derechos civiles y políticos, art. 41.1,c;
Convenio Europeo, art. 35; Convención Americana, art. 46.1, a),
A partir de la Declaración Universal la labor de las NU ha seguido una doble
línea de actuación:
1) La preparación y adopción de instrumentos convencionales de vocación
universal, en los que se enumeran derechos y establecen los mecanismos proce-
sales e institucionales para su promoción y protección (v. infra)-, y
2) La acción basada directamente en las atribuciones que la misma Carta y la
Declaración Universal confieren a NU en la garantía y protección de los derechos
humanos fundamentales cuando son vulnerados grave y sistemáticamente.
La Comisión de Derechos Humanos representó, mientras existió, un papel estelar en la realización de ambas
actuaciones. En cuanto a la primera, se ha de recordar que, siendo éste uno de los sectores del DI elaborado
mediante la fórmula resolución-tratado (v. Cap. XIV) es habitual que los instrumentos convencionales auspiciados
por NU hayan estado precedidos de resoluciones adoptadas por la AG (y el CE. y S.) sobre la base del trabajo previo
de la Comisión, a la que asimismo correspondió preparar los proyectos de convención posteriormente negociados
y adoptados en el seno de la misma AG. En cuanto a la segunda, fue igualmente la Comisión la que desde 1967
(res. 1235 y 1503 del C. E. y S..), conoció de violaciones masivas y flagrantes de los derechos humanos
fundamentales, fuesen o no partes los Estados denunciados en los tratados que los protegen (v. infra).
Estados partes en los tratados que instituyen órganos de control a 1 de octubre de 2006
Tratado En vigor Partes
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas
de discriminación racial (1966) 4/01/1969 170
PIDESC (1966) 23/01/1976 154
PIDCIP (1966) 23/03/1976 158
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción contra la mujer (1979) 3/11/1981 184
Convención contra la tortura y otras penas o tratos inhumanos o
degradantes (1984) 26/06/1987 141
La Convención sobre la eliminación y represión del crimen del apartheid (1973), con ciento seis Estados
partes y que en su día contó con un órgano propio de supervisión (Grupo de los Tres, v. infra), parece haber
quedado sin objeto con la abolición del apartheid en África del Sur, En aquel momento, según la CDH (res. 1995/
10, de 17 de febrero) "el apartheid dejó de existir en todas partes"; no obstante, "cualquier situación potencial
de segregación racial que pudiera existir fuera de Sudáfrica quedaría comprendida en el ámbito de aplicación
de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial".
3) De Estados (casi la mitad, por ej., de las partes en la Convención sobre los
derechos del niño y en el PIDCP) que han limitado o excluido sus obligaciones
mediante la formulación de reservas, dudosamente compatibles un buen número
de ellas con el objeto y el fin de los tratados sobre derechos humanos (v. Cap. XI).
Todo ello adquiere mayor relieve si atendemos al hecho de que la mayoría de
los Estados dispuestos a aceptar el más alto grado de compromiso y control de su
cumplimiento pertenece al grupo occidental, y aún en él se advierten significati-
vas ausencias, como la de Estados Unidos, que sólo es parte en tres de los siete
tratados antes mencionados (discriminación racial, contra la tortura y PIDCP, y
no en el Protocolo a éste sobre la abolición de la pena de muerte), respecto de los
que no ha aceptado los procedimientos en ellos instituidos con carácter facultati-
vo.
Obsérvese, por otro lado, el recelo de los países occidentales respecto de
tratados de derechos humanos que ponen el dedo en la llaga de las relaciones
Norte-Sur, caso de la Convención para la protección de los derechos de los
trabajadores migratorios (1990), que ha tardado más de una década en contar con
las veinte manifestaciones del consentimiento requeridas para su entrada en
vigor (l 2 de julio de 2003) para sólo sumar como partes (treinta y cuatro en octubre
de 2006) países exportadores de trabajadores (v. Cap. XXI).
Ante la situación descrita la Declaración de Viena (1993) recomendó, una vez
más (antes: res. 41/120, 1986, de la AGNU), evitar la proliferación excesiva de
instrumentos convencionales, potenciando a cambio la participación en los ya
vigentes —incluidos sus procedimientos de control facultativos— a fin de conse-
guir su aceptación universal y sin reservas.
DERECHO INTERNACIONAL 1191
Es por eso que, desde entonces, NU más que elaborar nuevas convenciones sobre derechos humanos ha
auspiciado la adición a las ya vigentes de Protocolos Facultativos, con un doble objetivo: sustantivo, dirigido a
completar y/o desarrollar progresivamente derechos definidos en aquéllas, caso de los Protocolos a la
Convención sobre los derechos del niño, relativo uno a la participación de niños en conflictos armados y, el otro,
a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, adoptados en 2000 y
que en octubre de 2006 ya contaban con más de cien Estados parte, incluido Estados Unidos); y procesal, a
fin de fortalecer los procedimientos instituidos para su garantía y efectiva aplicación, así, los Protocolos
Facultativos a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1999,
en vigor el 22 de diciembre de 2000), previendo la vía de comunicaciones individuales, y a la Convención contra
la tortura (2002, en vigor el 22 de junio de 2006), estableciendo un sistema especial de inspecciones periódicas
(v. infra).
Sr" Hampson, que "no tendría sentido crear dichos órganos [de expertos] si sus puntos de vista no se
consideraran, por lo menos, como muy persuasivos [...]; con arreglo al principio pacta suntservando!', añadió,
"los Estados partes deben dar importancia a las conclusiones de un órgano de vigilancia establecido al efecto,
aunque no sean estrictamente vinculantes".
La facultad conferida por el PIDCP al CtDH para que requiera de los Estados
partes los segundos y sucesivos informes cuando lo juzgue oportuno (art. 40.1.6)
se ha concretado en dos reglas nacidas de la práctica del Comité e incorporadas
ya a su reglamento, a saber: a) en situaciones normales la periodicidad de la
obligación de informar se fija en cinco años, plazo que, por analogía, también se
habrá de aplicar a los informes sucesivos exigidos en el Protocolo relativo a la
abolición de la pena de muerte (art. 3), y b) en situaciones excepcionales, graves
en cuanto a la violación de los derechos protegidos, el Comité o, si no estuviera
reunido, su Presidente, podrá pedir a los Estados partes implicados que presenten
con urgencia —normalmente en el plazo de tres meses— informes sobre la
situación de que se trate (procedimiento aplicado, por ej., en relación con Irak,
1991; la RF de Yugoslavia, 1991 y 1992; Bosnia y Herzegovina, 1992; Croacia,
1992; Perú, 1992; Angola, 1993; Burundi, 1993; Ruanda, 1995; Estados Unidos,
2004; Sudán, 2005).
A Estados Unidos el Comité le pidió (el 27 de julio de 2004) información específica sobre las medidas
tomadas en la lucha contra el terrorismo tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, particularmente sobre
las implicaciones de la PatriotAc!y sobre los problemas relativos al estatuto jurídico y al trato a las personas
detenidas en Afganistán, Guantánamo, Irak y otros lugares fuera del territorio de los Estados Unidos. El informe
especifico de los Estados Unidos —remitido en noviembre de 2005, al tiempo que su tercer informe periódico-
fue examinado por el Comité en julio de 2006 (sesión 87a de 17 y 18 de julio), en la que dirigió al país concernido
una amplia batería de recomendaciones acerca de las flagrantes violaciones de derechos humanos y libertades
fundamentales consagradas en el Pacto.
El informe de marzo de 2005 del Secretario General, Kofi Annan (Un concepto
más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos),
se hizo eco de esta necesidad para lo que recomendó ultimar y aplicar "directrices
armonizadas sobre la presentación de informes a todos los órganos creados en
virtud de trsT ^ ^ s a fin de que puedan funcionar como un sistema unificado",
1196 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Sea por estas limitaciones, sea por razones de política internacional o, quizás,
por no ver cumplido el viejo adagio "si las barbas de tu vecino ves cortar...", lo
cierto es que este mecanismo de protección es todavía hoy una vía por experimen-
tar en el ámbito universal.
Desde el punto de vista procesal, las previsiones convencionales disponen:
1) Como primera medida, que el Estado parte que alegue el incumplimiento del
tratado lo señale a la atención del presunto infractor mediante una comunicación
escrita, a fin de que le proporcione una explicación o cualquier otra declaración
que aclare el asunto.
2) Sólo después de dar este paso y cumplido el plazo de seis meses, si el asunto
no logra resolverse a satisfacción de los Estados implicados, cualquiera de ellos
tendrá derecho a someter la diferencia al órgano de control, que sólo conocerá del
asunto una vez cerciorado del reconocimiento de su competencia y del agotamien-
to de todos los recursos internos del Estado denunciado (a menos que la
sustanciación de éstos se prolongue injustificadamente).
DERECHO INTERNACIONAL 1197
que aún podían escucharse opiniones acerca de que "el principio de indivisibilidad y de vinculación de todos los
derechos humanos no significaba que todos ellos se hicieran efectivos por igual", en la medida en que los
económicos y sociales no eran derechos "absolutos y suficientemente precisos para establecer obligaciones
definidas, por lo que sería imposible establecer un procedimiento de denuncias", que hasta podría ser
interpretado como una injerencia indebida "en el proceso democrático y en la determinación de las políticas
nacionales". Se sostuvo, en fin, que si el mecanismo de denuncias de particulares al PIDESC llegara a ver la
luz, su ámbito de aplicación (además de facultativo) no debería ser global, sino selectivo o a la carta, dejando
a cada Estado contratante la facultad de determinar las disposiciones del Pacto susceptibles de tal control.
En el marco de los convenios que prevén esta vía de supervisión las denuncias
de particulares están sometidas a condiciones de admisibilidad similares a las
estatales, debiendo por ello el órgano de control comprobar: 1) el reconocimiento
de su competencia por el Estado denunciado; 2) el agotamiento de los recursos
internos; 3) que el mismo asunto no haya sido sometido o esté pendiente de otro
procedimiento de arreglo internacional; y, además, 4) que la comunicación no sea
anónima o manifiestamente mal fundada (v., por ej., Protocolo Facultativo al
PIDCP, arts. 1-5). Un buen número de reclamaciones de particulares queda así en
la cuneta. Sirva como muestra la práctica del CtDH, de la que se desprende que
tres de cada cuatro denuncias de particulares son declaradas inadmisibles por
una u otra causa.
Una vez superado el filtro de la admisibilidad el órgano de control debate en
sesiones confidenciales si ha habido o no infracción de los derechos protegidos,
acabando el procedimiento modestamente con la presentación de observaciones
y recomendaciones, que se plasman en la memoria anual que ha de remitir a la
AGNU (Protocolo Facultativo al PIDCP, art. 6; Convención para la eliminación de
la discriminación racial, art. 14.8; Convención contra la tortura, art. 24...).
España se ha mostrado como uno de los Estados dispuestos a implicarse con uno de los grados más altos
de compromiso. Cabe en este sentido destacar la formulación de la declaración prevista por el art. 41 del PIDCP
y la adhesión ásus dos Protocolos Facultativos, así como la aceptación de la competencia de los comités, tanto
para conocer de reclamaciones interestatales como de particulares, creados en las Convenciones de las que
es parte (todas a salvo la Convención sobre los derechos de los trabajadores migratorios y los miembros de su
familia).
Hastajuniode2006 había en marcha trece mandatos sobre países (Bíelorrusia, Burundi, Camboya, Cuba,
R.D. de Corea, R.D. dei Congo, Haití, Liberia, Myanmar, los territorio palestinos ocupados, Somalia, Sudán y
Uzbekistán, aunque este último se examinaba bajo el procedimiento 1503) y veintiocho mandatos temáticos,
que alcanzaban desde los instaurados en los años ochenta y noventa (por ej., sobre desapariciones forzosas
o involuntarias, ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias; tortura; libertad de religión; violencia contra
la mujer; extrema pobreza ) hasta los más recientes, en 2004 (desplazados internos; trata de personas) y en
2005 (mercenarios; cuestiones de las minorías; solidaridad internacional; lucha contra el terrorismo ).
han adoptado algunas cautelas sobre la composición del Consejo, que sigue siendo
i ntergubernamental.
Integrado por cuarenta y siete miembros elegidos por la AG por mayoría
absoluta (noventa y seis sobre el total de ciento noventa y dos) en votación directa,
secreta y universal, con un mandato de tres años renovable una vez, la composi-
ción del Consejo se basa en el principio de distribución geográfica equitativa (trece
para cada uno de los grupos de Estados de África y Asia; ocho de América Latina
y el Caribe; siete de Europa occidental y otros y seis de Europa oriental), debiendo
tener en cuenta la contribución de los candidatos a la promoción y protección de
los derechos humanos y las promesas y compromisos voluntarios que hayan hecho
al respecto. Una vez elegidos, los miembros del Consejo deberán aplicar las
normas más estrictas en la promoción y protección de los derechos humanos,
cooperar plenamente con el Consejo, y durante su mandato estarán sujetos a
examen, pudiendo la AG (por mayoría de dos tercios de los miembros presentes
y votantes) suspender los derechos inherentes a formar parte del Consejo cuando
cometan violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos.
Estados Unidos votó contra la res. 60/251 y, luego, renunció a proponerse como miembros del Consejo,
• condición que han adquirido los otros miembros permanentes del C. de S. tras la primera elección (mayo de
2006) y a la que ha accedido también algún Estado con procedimiento especial abierto en su día ante la CDH
(Cuba) Aunque Estados Unidos figuró entre los críticos más significados del quehacer de una Comisión que
él mismo había contribuido a desnaturalizar con sus iniciativas, consideró la reforma insuficiente con razón
(aunque sus razones, dado el sesgo ideológico de la Administración de Georges W. Bush, no lo sean tanto).
Estados Unidos ha prometido cooperar con el Consejo, a pesar de sus reservas, pero ya ha censurado sus
primeros pasos, una vez que el Consejo decidió convocar sesiones extraordinarias para ocuparse de la situación
de ios derechos humanos en el territorio palestino ocupado y en el Líbano, nombrando en el primer caso un
Relator especial con la misión de determinar los hechos y, en el segundo, constituyendo una comisión de
investigación de alto nivel con la posibilidad de abrir los pertinentes procedimientos especiales. Obviamente la
Administración norteamericana no se siente feliz al comprobar que los proyectos que veta en el C. de S. se abren
camino, siquiera en parte, en otras sedes orgánicas de las NU. Hay quienes sugieren que bajo la Administración
Bush no es la politización del Consejo lo que se fustiga, sino una dirección cuya inversión la llenaría de gozo.
El Consejo de Derechos Humanos asumió las labores de la Subcomisión de Promoción y Protección de los
Derechos Humanos, así como el procedimiento de denuncias de carácter confidencial {procedimiento 1503).
En r elación con los procedimientos especiales abiertos en su día por la CDH, el Consejo asumió y creó grupos
de trabajo sobre la detención arbitraria, las desapariciones forzadas o involuntarias y la discriminación racial a
la que han de hacer frente las personas de descendencia africana que viven en la diáspora, así como dos grupos
de composición abierta, uno sobre el derecho al desarrollo y el otro sobre la aplicación efectiva de la Declaración
y Programa de Acción de Durbán.
De conformidad con el mandato confiado por la AG, las funciones del Alto
Comisionado son, además de las que le asignen los órganos competentes del
sistema de NU (AG, C. E. y S. y ahora el Consejo de Derechos Humanos), las de
promover y proteger el disfrute efectivo de todos los derechos humanos para todos,
incluido el derecho al desarrollo; prevenir la persistencia de violaciones en todo
el mundo; entablar, a tal fin, un diálogo con todos los gobiernos y ampliar así la
cooperación internacional; proporcionar asesoramiento y asistencia técnica y
financiera a petición del Estado interesado y/o de la Organización regional
pertinente; coordinar, racionalizar, adaptar, fortalecer y simplificar el sistema de
las NU en el ámbito de los derechos humanos con miras a aumentar su eficiencia.
DERECHO INTERNACIONAL 1203
Estos objetivos le llevan a participar en los programas de la Organización sobre paz y seguridad, asuntos
económicos y sociales, cooperación al desarrollo y asuntos humanitarios; a proporcionar servicios de apoyo a
los órganos de vigilancia de los derechos humanos, sea los instituidos en tratados o deducidos de la misma Carta
(hoy el Consejo de Derechos Humanos), así como a los numerosos expertos nombrados por dichos órganos
en sus investigaciones e informes.
CXLVI. LA P R O T E C C I Ó N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O S E N L O S
SISTEMAS REGIONALES
i) Aspectos normativos
Los derechos y libertades definidos en el Convenio de Roma (título I) son
básicamente, como ya se indicó, de naturaleza civil y política, aunque también los hay
de contenido socio-económico y cultural (por ej., la prohibición del trabajo forzoso, art.
4; el derecho de propiedad privada y a la educación, Protocolo adicional 1).
La cualidad de Estado parte obliga a reconocer "a toda persona dependiente de
su jurisdicción" los derechos y libertades definidos (art. 1), por lo que tanto los
nacionales como los extranjeros que cumplan tal condición se encontrarán, en
supuestas condiciones de igualdad, bajo el paraguas protector del Convenio de
los Protocolos adicionales suscritos por el Estado en cuestión. Una cláusula de no
discriminación de alcance general así lo afirma (art. 14), lo que no obstante debe
matizarse en la medida en que el Convenio permite la discriminación negativa de
los extranjeros a través de dos vías: a) una expresa, al posibilitar que los Estados
partes impongan restricciones a su actividad política (art. 16), y, b) otra implícita,
al no enjuiciar la política de los Estados partes sobre inmigración y no articular,
más tarde, propuestas operativas para la defensa de las minorías y la lucha contra
el racismo y la xenofobia.
Con mayor rotundidad, el Protocolo 12 se refiere en su integridad al principio de no discriminación, pero en
él sólo participan por ahora catorce de los cuarenta y seis Estados partes en la Convención, siendo notable la
ausencia de la inmensa mayoría de los países de la Unión Europea receptores de extranjeros (caso, por ej., de
Alemania, Francia, Gran Bretaña, España, Italia.,.).
objeto de derogación "en caso de guerra o de otro peligro público que amenace la
vida de la nación", siempre en el justo termino que exija la situación y que las
medidas adoptadas no estén en contradicción con otras obligaciones dimanantes
del DI. No podrán, sin embargo, ser objeto de suspensión alguna (art. 15.2) los
derechos reconocidos en los arts. 2 (derecho a la vida), 3 (prohibición de la tortura),
4.1 (prohibición de la esclavitud o trabajo forzado) y 7 (no retroactividad de la ley
penal). Asimismo, sin tener que pasar por una situación de excepción, los derechos
y libertades reconocidos en los arts. 8 a 11 (derecho al respeto de la vida privada
y familiar, domicilio y correspondencia, libertad de pensamiento, conciencia y
religión, expresión, reunión y asociación) pueden ser objeto de restricciones en su
ejercicio si: 1) han sido previstas en la ley; 2) responden a una finalidad legítima;
y, 3) son proporcionadas.
Por notificación de 18 de diciembre de 2001 Gran Bretaña se acogió a la excepción del art. 15 del Convenio
de Roma con objeto de suspender, de conformidad con las previsiones de arresto y detención previstas en la
Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001, los derechos de libertad y seguridad reconocidos en el art. 5 del
Convenio, medida que fue puesta en entredicho por el Comité de Consejeros Jurídicos del Consejo de Europa,
que en tal sentido llamó la atención de los demás Estados miembros. En marzo de 2005, el representante
británico ante el Consejo de Europa comunicó que tales restricciones habían dejado de estar en vigor (desde
el 14 de marzo de 2005).
El Tribunal cuenta además (art. 47) con jurisdicción consultiva (que le confirió
el Protocolo 2), que sólo puede activar el Comité de Ministros, acerca de cuestiones
jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y sus Protocolos, si bien no
podrán referirse a cuestiones que guarden relación con el contenido o la extensión
de los derechos y libertades definidos en el Título I del Convenio y sus Protocolos
adicionales, ni a las demás cuestiones que el Tribunal o el propio Comité pudieran
conocer de resultas de la presentación de un recurso previsto por el Convenio (art.
47.2).
Piedra angular, por eso, del sistema europeo es la vía de demandas individua-
les (art. 34), que permite al TEDH conocer de una demanda presentada por
cualquier persona física, ONG o grupo de particulares que se considere víctima de
una violación por un Estado parte de los derechos reconocidos en el Convenio o sus
Protocolos, comprometiéndose los Estados partes a no poner traba alguna al
ejercicio eficaz de este derecho.
Las denuncias de particulares han ido aumentando con el paso de los años (trescientas cincuenta en 1980,
doce mil setecientas cuatro en 1996, cuarenta y una mil quinientas diez en 2005 ), lo que ha sido debido tanto
1208 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
al incremento del número de Estados partes en el Convenio como, también, a la mayor percepción social de
las vías de recurso internacionales para garantizar derechos y libertades fundamentales.
Precisamente fue su espectacular aumento y el empeoramiento, por eso, de la calidad y eficacia del sistema
europeo de protección lo que, principalmente, motivó la profunda reestructuración institucional instrumentada
por el Protocolo 11 El Protocolo 14(1994) pretende cubrir la misma finalidad, consistente (J.A. Pastor Ridruejo)
en: a) acelerar el tratamiento de las demandas; y, b) reforzar los poderes del Comité de Ministros en la ejecución
de las sentencias del Tribunal. Su entrada en vigor, que requiere el consentimiento unánime de las partes en
el Convenio, parece ahora (octubre de 2006) próxima, pues sólo tres Estados (Polonia, Rusia y Turquía) no
habían depositado todavía su instrumento de ratificación o adhesión.
3) Si se logra tal arreglo (art. 39) el Tribunal cancelará el asunto mediante una
resolución que se limitará a una breve exposición de los hechos y de la solución
adoptada; de lo contrario, se celebrará una vista pública y el Tribunal —según la
composición que proceda (Sala o Gran Sala)— deliberará, tras lo que decidirá si
ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si corresponde una
satisfacción equitativa a la parte perjudicada (art. 41).
Para el examen de los asuntos que se le sometan el Tribunal actuará (art . 27) en Comités formados por tres
jueces (v. supra), en Salas de siete jueces (cinco prevé el Protocolo 14, reducción que permitirá aumentar el
número de Salas) o en una Gran Sala de diecisiete, (si se plantea una cuestión grave relativa a la interpretación
del Convenio o de sus Protocolos o la alteración de jurisprudencia (arts. 30,43).
Las sentencias —motivadas en todo caso (art. 45)— de la Gran Sala serán
definitivas (art. 44.1). Las sentencias de las Salas también lo serán (art. 44.2)
cuando: a) las partes declaren que no solicitan la remisión del asunto ante la Gran
Sala; o, b) no lo hayan hecho en el plazo establecido (tres meses a partir de la fecha
de la sentencia de la Sala); o, c) un colegio (de cinco jueces) de la Gran Sala rechace
la demanda de remisión por no darse los supuestos que la reclaman (art. 43).
Las sentencias del TEDH tienen fuerza obligatoria (art. 46.1), comprometién-
dose los Estados contratantes a acatarlas en los litigios en los que sean partes. La
sentencia definitiva del Tribunal será remitida al Comité de Ministros, que velará
por su ejecución (art. 46.2).
Para cumplir esta misión el Comité de Ministros (según las reglas generales relativas a la ejecución de las
sentencias del TEDH acordadas el 10 de mayo de 2006 por el mismo Comité), en primer lugar, invita a! Estado
implicado a informar sobre las medidas tomadas o que pretende tomar de cara a la ejecución, debiendo a
continuación examinar si, en efecto, han sido adoptadas, tanto las de carácter individual para asegurar que ha
cesado la violación por lo que hace a la parte perjudicada (y si, de ser el caso, se ha pagado la satisfacción
equitativa acordada por el Tribunal), como las medidas generales a fin de prevenir nuevas violaciones.
i) Aspectos normativos
El Pacto de San José fue concebido con la vista puesta en los derechos civiles
y políticos, a cuya enumeración y definición dedica el Capítulo II (arts. 3 a 25),
incorporando derechos no contemplados en el Convenio Europeo, como los
derechos de rectificación y reparación por denegación de justicia, al nombre y a la
nacionalidad, del niño (arts. 14, 18,19 y 20), fruto de los veinte años que separan
la adopción de ambos instrumentos y, también, de la propia idiosincrasia de la
región.
DERECHO INTERNACIONAL 1211
E! número de casos fallados por la Corte se ha acrecentado enormemente en los últimos años —hasta un
total de ciento cincuenta— debido al aumento del número de Estados que han aceptado su jurisdicción y a la
mejora de la conciencia colectiva sobre la utilidad de recurrir a la Corte.
Los Estados miembros de la OEA están, por su parte, facultados para consultar
a la Corte acerca de la interpretación de la Convención o "de otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos"
1214 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
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CXLYII. C O N S I D E R A C I O N E S G E N E R A L E S
naturalmente, entre cristianos. Alberico Gentiles (De Iure Belli, 1588-1589) condenaba como recursos bélicos
el asesinato, el veneno, las serpientes y bestias feroces y el uso de artes mágicas. Hugo Grocio, autor de la
primera obra completa y sistemática del DI, a la que titula De iure belli ac pacis (1625), se refiere a los
temperamenta en la conducción de la guerra, si bien invocando la humanidad y la previsión —más que el
Derecho—al servicio de la moderación. Grocio escribe en medio de la feroz, guerra délos treinta años (1618
1648), El saqueo, el botín, la servidumbre, estaban demasiado arraigados en las costumbres de la guerra que
eran aún mucho peores cuando se hacía a pueblos infieles. Samuel Puffendorf (siglo XVII), a pesar de su
plúmbea concepción racional-iusriaturalista, extremó el abandono del Derecho en la conducción de las
hostilidades. En su opinión, la ley natural permitía todo lo que acortara el camino de la victoria y sólo cabía
impetrar un uso magnánimo del derecho ilimitado, por consideraciones de humanidad. Estas consideraciones
prosperaron en todo caso durante el siglo XVIII bajo el influjo de la Ilustración, los ejércitos profesionales y las
llamadas guerras de gabinete.. La idea de que ha de concederse un trato humanitario al extranjero enemigo al
entablar las hostilidades encuentra una base ideológica en la concepción rousseauniana de la guerra como una
relación exclusiva entre Estados y se proyecta en los tratados suscritos por Estados Unidos con Prusia (1784)
y Gran Bretaña (1795). La humanización del Derecho de la guerra, germen del Derecho Humanitario Bélico, se
encuentra en la obra de Emeric de Vattel (1758), la más difundida de la época, lo mismo que en el Proyecto de
Paz Perpetua de Emmanuel Kant (1795).
La Segunda Conferencia de la Paz adoptó catorce convenios, de los que doce interesan al ius in bello, a
saber, la ruptura de las hostilidades (Convención III), las leyes y costumbres de guerra terrestre (Convención
IV), los derechos y deberes de las potencias y personas neutrales en caso de guerra terrestre (Convención V),
el régimen de buques mercantes al empezar las hostilidades (Convención VI), la transformación de los buques
mercantes en buques de guerra (Convención Vil), la colocación de minas submarinas (Convención VIII), el
bombardeo de las fuerzas navales en tiempos de guerra (Convención IX), la aplicación a la guerra marítima de
los principios de la Convención de Ginebra (Convención X), las restricciones al ejercicio del derecho de captura
en laguerra marítima (Convención XI), la creación del Tribunal de Presas Marítimas (Convención XII, que nunca
entró en vigor), la fijación de derechos y deberes de los neutrales en caso de guerra marítima (Convención XIII)
y la prohibición de arrojar proyectiles y explosivos desde globos (Convención XIV). Añádase a ellas una nueva
Declaración sobre balas explosivas.
con el propósito de que cunda el terror entre la población civil, utilizar medios de
combate que causen males superfluos o indiscriminados o provoquen daños al
medio ambiente, por citar algunas—forman parte del DI general. No sólo eso. Son
ius cogens.
Puede parecer paradójico, pero no suele discutirse —ni siquiera por el presunto
infractor— la obligatoriedad jurídica, con independencia del tratado, de normas
reiteradamente transgredidas. Eso, lejos de ser un signo de debilidad como
norma, es un signo de fortaleza, expresa su imperatividad. Obsérvese que los
Convenios de Ginebra prohiben la celebración de acuerdos particulares entre las
partes que supongan una reducción del nivel de protección, así como la renuncia
a los derechos en ellos reconocidos (I-III, arts. 6 y 7; IV, arts. 7 y 8).
En la aplicación de las costumbres o usos de la guerra y de las normas generales
de Derecho Humanitario Bélico los problemas suelen venir provocados por la
calificación de los hechos y su posible subsunción en una de las excepciones a la
norma. La necesidad militar y el daño colateral tienen a menudo consecuencias
devastadoras sobre la vida, la integridad física de las personas y sobre las
infraestructuras civiles. Un disfraz del crimen. Un conflicto armado, por su
violencia intrínseca, no parece el escenario más adecuado para la aplicación de
normas jurídicas que limitan la actuación de unos contendientes cuyo norte es la
victoria.
CXLVIII. EL D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L H U M A N I T A R I O E N L O S
CONFLICTOS ARMADOS D E CARÁCTER INTERNACIONAL
sea justa o injusta es irrelevante, como también lo son las violaciones que se
imputen a otras partes en el conflicto. El cumplimiento de las obligaciones del DI
Humanitario no está basado en la reciprocidad ni condicionado, por tanto, al
cumplimiento por las otras partes; se trata de obligaciones incondicionales erga
omnes (CIJ, Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio
palestino ocupado, 2004). Otra cosa es que sólo las partes en los Convenios (y en
el Protocolo I) o los Estados que sin serlo los acepten y apliquen (art. 2 común,
párrafo '!"), dispongan de un título convencional para exigir el cumplimiento.
Arguyendo que el art. 2 común refiere su aplicación (párrafo 2o) a los casos de "ocupación total o parcial
del territorio de una Alta Parte Contratante" Israel ha sostenido, en relación con el IV Convenio de Ginebra, que
su aplicación de tacto en Cisjordania (y Gaza) no es exigióle de iure una vez que Jordania no ostenta título
soberano sobre ese territorio. La CIJ (Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio
palestino ocupado, 2004) rechaza esta pretensión, considerando que este párrafo no anula el 1o que dispone
la aplicación del Convenio acualquier conflicto armado entre Partes contratantes. La Corte recurre a los trabajos
preparatorios del Convenio, que confirman la intención de los negociadores de proteger a la población civil bajo
el control de la potencia ocupantes con independencia del estatus de! territorio ocupado, un punto de vista
sustentado por el mismo TS de Israel (s. 30 de mayo de 2004).
87.2), y para hacerla posible el Protocolo I prevé la formación de personal cualificado (art. 6 .1) y de Consejeros
jurídicos (art 82), que además jugarán también un papel relevante en el control de la observancia del DI
Humanitario asistiendo en algunos casos a quienes tengan encomendada esa tarea.
l-l V, arts. 9/10) y las funciones que específicamente le otorgan algunas disposiciones como, por ejemplo, la visita
a los campos de prisioneros de guerra o de personas civiles (III, art. 126; IV, art. 143), actividades de socorro
(III, art. 125, IV, art. 142) y relacionadas con la Agencia Internacional de Información (III, art. 123; IV, art. 140).
Son muchas las actuaciones del CICR en los conflictos armados y su saldo final
debe considerarse positivo. El CICR lleva a cabo una labor esencial e irreempla-
zable en la liberación de los prisioneros de guerra, en su seguridad como
consecuencia de los registros que efectúa, en la presión que ejerce sobre las partes
para que se comporten de conformidad con el Derecho establecido y, sobre todo,
repriman y sancionen su incumplimiento. Sus fracasos son más consecuencia de
la negativa de los Estados a colaborar que fruto de su propia actuación. De sus
aciertos se considera razón esencial su actuación discreta y exenta de publicidad,
así como su inequívoca postura contraria a apoyar en las armas la acción
humanitaria.
2) El control por las otras partes en los tratados. Las partes en los Convenios
y en el Protocolo I no sólo están obligadas a respetar y cumplir sus obligaciones,
sino que el artículo 1 común les impone además, como ya hemos indicado, la
obligación de hacer respetar sus disposiciones en toda circunstancia. Las partes
en los convenios, cada una de ellas y todas en su conjunto, son así un pilar esencial
del control del cumplimiento del Derecho Humanitario Bélico. La existencia de
esta obligación nunca ha sido contestada y ha otorgado apoyo legal al CICR para
llevar a cabo gestiones, individuales o generales, solicitando de los Estados que
usen su influencia u ofrezcan su cooperación para asegurar el respeto de las
normas.
Ahora bien, ¿a través de qué mecanismos pueden las demás partes hacer
efectiva esta obligación de control y, de ser preciso, conminar a los beligerantes al
cumplimiento del DI Humanitario? En buena lógica esta obligación debería ir
acompañada de un procedimiento de verificación capaz de funcionar sin necesi-
dad del consentimiento de los beligerantes. Pero esta posibilidad, aunque suge-
rida, nunca ha sido aceptada, al considerarse contraria con el principio de no
intervención. Silentes los Convenios, el Protocolo I, junto a la referencia general
a la adopción de las medidas necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones
(art. 80.1), sólo apunta a la posibilidad de convocar reuniones para estudiar
problemas generales relativos a la aplicación del Derecho de Ginebra (art. 7). La
actuación de las partes, conjunta o separadamente, en cooperación con las NU y
de conformidad con la Carta, en el caso de que se hayan producido violaciones
graves (art. 89) tiene una finalidad sancionadora más allá del control (v. infra).
Estas reuniones, por la limitación de su objeto a problemas generales, difícilmente podrán constituir un
medio de control colectivo eficaz sobre el cumplimiento del Derecho Humanitario Bélico en un caso concreto.
No obstante, es posible que el análisis de un problema general dé lugar a recomendaciones sobre la
interpretación o la aplicación práctica de las normas que al clarificar el contenido de ias mismassirvan para evitar
una de las causas del incumplimiento.
En todo caso, una observancia leal de la obligación sentada en el artículo 1 común de los Convenios y 80
del Protocolo I supondría la disposición de las partes para instaurar, dentro de los límites que impone el DI, en
1234 ET, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO/LOS CRÍMENES...
general, y el Derecho Humanitario Bélico, en particular, los mecanismos a su alcance para conseguir de las
partes en conflicto su respeto y, caso de haberse cometido violaciones, el cese inmediato de las mismas. Toda
suerte de medida diplomática, económica o de otro carácter admitida por el DI puede y debe ser utilizada para
hacer efectivo el cumplimiento de esta obligación.
Al Estado le son imputables los actos cometidos por las personas que forman
parte de sus fuerzas armadas (arts. 51, 52. 131 y 148 de los Convenios y 91 del
Protocolo I) (v. Cap. XIX). El Protocolo I, al hacer referencia a la responsabilidad
del Estado, utiliza la expresión violaciones para diferenciarla de las infracciones
que parecen referirse exclusivamente a las trasgresiones imputables a los
individuos a título personal. En caso de violaciones graves de los Convenios o del
Protocolo I, éste prevé la obligación de las partes de actuar, conjunta o separada-
mente, en cooperación con las NU y de conformidad con la Carta (art. 89). Esta
DERECHO INTERNACIONAL 1235
la oferta de servicios que puede hacer a las partes contendientes el CICR, cuya
actuación habrá de contar en todo caso con el consentimiento de éstas. Sólo por la
vía prevista y alentada de los acuerdos especiales podría arbitrarse el estableci-
miento de mecanismos de control.
No obstante, si las partes en los Convenios están obligadas a respetar y hacer
respetar sus disposiciones, eso incluye también el artículo 3 común, lo que les
compromete, aunque sea en términos genéricos, en el ejercicio de un control sobre
el cumplimiento del Derecho Humanitario en los conflictos que 110 tengan carácter
internacional.
CL. T E R R O R I S M O Y D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L H U M A N I T A R I O
Por estas fechas, sin embargo, sendos conflictos étnicos, primero en Yugoslavia
y luego en Ruanda, conducían a quienes habían obstaculizado sistemáticamente
la creación de un Tribunal Penal Internacional, a crear dos de lo mismo, una vez
DERECHO INTERNACIONAL 1241
número de países islámicos (como Indonesia, Irán Irak y Pakistán). Entre los latinoamericanos faltan Chile,
Cuba, El Salvador, Guatemala, Haití y Nicaragua.
de un plan o política o como parte de su comisión en gran escala (arts. 5-8), si bien
—como ya hemos advertido (v. Cap. XXVI, XXVII)— la inclusión del crimen de
agresión es, por ahora, puramente nominal (arts. 5.2,121 y 123) y respecto de los
crímenes de guerra puede verse limitada, pues el art. 124 (una cláusula opting
out, v. Cap. XI) permite a los Estados, al devenir contratantes, efectuar una
declaración (como han hecho Colombia y Francia) excluyendo la jurisdicción de la
Corte por un periodo de siete años respecto de los crímenes de guerra cometidos
en su territorio o por sus nacionales.
Ratione temporis la competencia de la CPI queda constreñida, a diferencia de
lo que ha ocurrido respecto de los tribunales penales internacionales ad hoc, a los
delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto (art. 11),
algo que se ve reforzado cuando rationepersonae se afirma que nadie (en todo caso
una persona mayor de dieciocho años al cometer el crimen) será penalmente
responsable por conductas anteriores a esta fecha (arts. 24 y 26)
La actuación de la Corte, salvo que sea el C. de S. —actuando con arreglo al
Capítulo VII de la Carta— quien formule la denuncia y ordene una investigación,
se hace depender del consentimiento del Estado donde se ha cometido el crimen
o, alternativamente, del de la nacionalidad de los imputados (artículos 12-15),
consentimiento que se deduce de la condición de parte en el Estatuto o puede
efectuarse por los Estados no partes respecto de un caso concreto.
El Estatuto no ha llegado a afirmar la jurisdicción universal de la Corte, pero
tampoco ha accedido a limitarla a los crímenes cuyos elementos territoriales y
personales activos se acumulen en Estados partes, como pretendían Estados
Unidos y otros países, a fin de resguardar de la competencia de la CPI a sus
nacionales mediante el expediente de no participar en el Estatuto. El hecho de que
personal civil y militar norteamericano pueda ser investigado y procesado por la
Corte por la presunta comisión de crímenes en el territorio de un Estado parte (o
de un tercer Estado, que admita su competencia en un caso concreto), a pesar de
no ser Estados Unidos parte en el Estatuto, motivó su política de hostilidad activa,
más que ninguna otra circunstancia (v. infra). Ha de tenerse en cuenta que ante
un tribunal internacional no operan las inmunidades de los agentes diplomáticos
(v. infra). Es ahí donde duele, pues carece totalmente de fundamento considerar
abusiva una jurisdicción que se basa en una conexión territorial con el crimen.
La competencia de la CPI es, por tanto, supletoria y está destinada a paliar las
debilidades y carencias de la actuación de las jurisdicciones nacionales que mantie-
nen intactas sus posibilidades de actuación respecto de todos los crímenes de
competencia de la Corte. El Estatuto puntualiza que "nada de lo dispuesto en la
presente parte (de la competencia, la administración y el derecho aplicable) se
interpretará en el sentido que limite o menoscabe de alguna manera las normas
existentes o en desarrollo de DI para fines distintos del presente Estatuto" (art. 10).
Tres son las vías para que la Corte ejerza su jurisdicción: 1) la remisión al Fiscal
por un Estado parte de una situación en que parezcan haberse cometido crímenes
estatutarios, a fin de que el Fiscal la investigue para determinar si se ha de acusar
de su comisión a una o a varias personas determinadas; 2) la remisión de una
situación al Fiscal por el C. de S., actuando con arreglo al Capítulo VII de la Carta;
y 3) la actuación de oficio del Fiscal autorizado al efecto por la Sala de Cuestiones
Preliminares (art. 13-15).
En la actualidad (octubre de 2006) la CPI ha abierto actuaciones en tres casos, dos
de ellos por iniciativa de Estados partes. Se trata de la RD. del Congo (abril de 2004),
por hechos) ocurridos en la región de Ituri, y de Uganda, respecto del Ejército de la
Resistencia del Señor, que opera en el norte del país. El caso restante ha sido remitido
por el C. de S.. (res. 1593, de 2005) en relación con la situación de Darfur (Sudán). La
Corte está considerando también otras situaciones que le han sido sometidas, entre
ellas las de República Centroafricana y Costa de Marfil, país este que no es parte en
el Estatuto de la Corte, pero que ha aceptado su competencia.
Las actuaciones del Fiscal en RD. del Congo y en Uganda se iniciaron en junio y julio de 2004. En el primer
caso, un encausado (agosto de 2006) se encuentra ya a la disposición de la Corte en La Haya bajo la acusación
principal del enrolamiento de niños-soldados. En el segundo se han emitido (octubre de 2005) varias órdenes
de detención, aún no ejecutadas, de dirigentes del Ejército de Resistencia del Señor, que en el camino iniciado
en 1987 para instaurar una teocracia con base en los diez mandamientos han liquidado a más de cien mil
personas y forzado el desplazamiento de dos millones.
1246 ET, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO/LOS CRÍMENES...
Por lo que se refiere a Darfur cabe recordar que en octubre de 2004 el Secretario Genera! de NU estableció
una Comisión internacional de encuesta cuyo informe (enero de 2005) sustanció un amplio número de crímenes
de lesa humanidad y de guerra y recomendó la remisión de la situación a la CPI, dada la incapacidad o la falta
de disposición del sistema judicial sudanés para actuar en la región. Siguiendo esta recomendación el C. de S.
decidió (res. 1593, marzo de 2005) "remitir la situación de Darfur desde el 10 de julio de 2002 (fecha en que entró
en vigor el Estatuto de Roma) al Fiscal de la CPI". Estados Unidos no votó a favor de la resolución, pero con
su abstención (en laque le siguieron China, Brasil y Argelia) permitió su adopción. Cabe llamar la atención sobre
el hecho de que el Consejo invoca "el Capítulo VII de la Carta" como fundamento de su decisión, pero no
menciona el art, 13 del Estatuto, que es la disposición que habilita su iniciativa. Esta circunstancia es más
llamativa porque el preámbulo de la resolución sí recuerda expresamente los arts. 16 y 98.2, a los que ha
recurrido abusivamente Estados Unidos para marginar la acción de la Corte y perturbar la instrucción de
eventuales procedimientos (v. infra).. De acuerdo con esta actitud reticente, la parte dispositiva de la resolución
obliga a Sudán y a las partes implicadas en el conflicto de Darfur a cooperar con la Corte, pero a los demás sólo
los exhorta después de reconocer que "los Estados que no son partes en el Estatuto de Roma no tienen
obligación alguna" de hacerlo; asimismo decide que los nacionales y el personal de un Estado contribuyente
que no sea parte del Estatuto queda sometido a la "jurisdicción exclusiva de ese Estado", a menos que renuncie
expresamente a ella (coartando así la competencia de la Corte con base en el lugar de comisión del crimen);
finalmente, imputa los gastos a las Partes en el estatuto de Roma y a contribuciones voluntarias. En junio de
2005 el Fiscal de la Corte decidió abrir una encuesta, al tiempo que Sudán establecía tribunales especiales en
Darfur.
entonces dicha Corte se percibía por Estados Unidos como un instrumento del C.
de S. y, en último término, como una herramienta de su política exterior. Cuando
una concepción tan politizada de la represión del crimen se desplomó en la
Conferencia de Roma, Estados Unidos trató de acorazarse para que la Corte no
pudiera volverse en su contra.
De ahí que intentara la inclusión en el Estatuto de una moratoria decenal renovable sobre el crimen de
genocidio, una exclusión de los crímenes cometidos por personas respecto de las cuales el Estado de su
nacionalidad declarara que habían sido ejecutados "en el ejercicio de funciones oficiales", la exigencia de que
la aceptación del país de la nacionalidad del acusado fuera conditio sine qua non del ejercicio de jurisdicción,
la autorización por el C. de S. de investigaciones y procesamientos, la posibilidad de formular reservas al
Estatuto...
Salta a la vista que estas resoluciones suponían una clara desviación de poder,
al dictarse al amparo del Capítulo VII de la Carta pese a la inexistencia de una
situación que amenazase la paz y la seguridad internacionales, y un aprovecha-
miento abusivo de la facultad reconocida por el art. 16 del Estatuto, limitada a la
suspensión de investigaciones o enjuiciamientos ya iniciados por la CPI que
pudieran entorpecer o causar perjuicio a su actuación.
Particularmente desairada ha de considerarse la posición de quienes, como Francia y Gran Bretaña, eran
partes en el Estatuto de Roma y además debían haber observado la Posición Común adoptada por la UE en
el marco de la PESC (2001/443 y 2002/474).
Esta política del Consejo se extendió después a las autorizaciones uti singulide\ despliegue de fuerzas
multinacionales (así, res. 1497, de 2003, relativa a la misión en Liberia) con unas consecuencias que iban más
allá, pues no contento el Consejo con excluir a la CPI, decidió en relación con los actos de dichas fuerzas que
"los ex funcionarios u oficiales, o los que están actualmente en servicio, de un Estado aportante que no sea parte
del Estatuto de la CPI quedarán sujetos a la jurisdicción exclusiva de ese Estado aportante", a menos que medie
renuncia expresa, despachando así la mismísima jurisdicción del Estado territorial.
El Tribunal especial para el Líbano tiene su origen en las res. 1644 (2005) y
1664 (2006) del C. de S., en las que, respondiendo a una solicitud del gobierno
libanés, se acabó pidiendo al Secretario General que negociase con dicho gobierno
un acuerdo para su establecimiento. El gobierno libanés aprobó el proyecto de
acuerdo el 13 de noviembre de 2006, a costa de la dimisión de algunos ministros.
El informe del Secretario General, con el texto del acuerdo y del Estatuto del
tribunal como anejos, fue distribuido dos días después. Una vez que el C. de S. lo
ha aprobado aplicando el método de silencio o no objeción de ningún miembro del
Consejo, la conclusión depende de la notificación por Líbano de que se han
cumplido los requisitos legales para ello. Las objeciones del Presidente de la
República, que considera el acuerdo y la decisión del gobierno inconstitucionales,
han originado una situación delicada.
El acuerdo otorga competencia al tribunal para enjuiciar a los responsables del
atentado de 14 de febrero de 2005 que costó la vida a Rafiq Hariri y a otras
personas, así como otros atentados similares ocurridos entre el 1 de octubre de
2004 y el 12 de diciembre de 2005 (o incluso después, si lo acuerdan las partes con
el consentimiento del C.de S.) si el tribunal estima que están relacionados.
No obstante, la falta del respaldo necesario en el C. de S. para calificar los hechos como crímenes de lesa
humanidad hace que el Derecho aplicable sea el libanés, en particular las disposiciones del Código penal sobre
terrorismo, delitos contra la vida y la integridad personal, asociación ilícita y otras, así como la Ley de 11 de enero
de 1958 (arts. 6 y 7) sobre el agravamiento de penas por sedición, guerra civil y lucha entre confesiones
religiosas. El Estatuto del Tribunal excluye en todo caso la penas de muerte y los trabajos forzados (existentes
en el Código penal libanés).
El tribunal consta de una Sala de Primera Instancia (de tres miembros) y otra
de Apelaciones (de cinco), más un juez de instrucción, el fiscal, la secretaría y la
oficina de defensa. En los órganos colegiados la mayoría la forman los magistrados
internacionales, nombrados por el Secretario General, lo mismo que el juez de
instrucción, el fiscal, el secretario y el jefe de la oficina de defensa. El fiscal cuenta
con un adjunto libanés, nombrado por el gobierno del país. La sede se sitúa fuera
DEKECIIO INTERNACIONAL 1253
CLII. L O S T R I B U N A L E S E S T A T A L E S : E L P R I N C I P I O D E
UNIVERSALIDAD
octubre de 2004 y no figura mencionado expresamente entre los susceptibles de persecución universal por el
art. 23.4 de la LOPJ (1985). La imputación original había sido por genocidio (delito sí incluido en la relación del
art. 23.4), que la Audiencia descarta por estimar que, una vez tipificado el delito de lesa humanidad, el genocidio
"queda reducido ahora a situaciones muy específicas que estima el Tribunal que no se dan en el presente caso".
La AN explica que con anterioridad había que acudir a "una interpretación amplia del delito de genocidio" para
paliar la inexistencia de una tipificación de los crímenes de lesa humanidad en el ordenamiento español,
"ajusfando el concepto técnico primitivo superestricto que se contenía en la Convención sobre Genocidio a la
evolución que se había producido posteriormente en el seno de la sociedad internacional". Desde el punto de
vista de la persecución universal cabe estimar que los crímenes contra la humanidad, una vez tipificados en el
Derecho español y siendo España parte además en el Estatuto de la CPI, no han de ser ahora de peor condición
que cuando se subsumían en una interpretación amplia del genocidio o acudiendo a los tipos del terrorismo y
las torturas. La asunción del principio de persecución universal por el TC es lo suficientemente enfática para
considerar que no ha de endosar posturas muy formalistas cuando está en juego la defensa de valores
fundamentales de la humanidad. Hasta aquí la AN. No obstante, no parece plausible que el legislador haya
asumido la modificación del art. 23.4 de la LOPJ en julio de 2005, para someter al principio de persecución
universal los delitos relativos a "la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en
España" (LO 3/2005) y no se haya hecho otro tanto con los crímenes de lesa humanidad.
Que los jueces del Estado en que se ha cometido el crimen gozan de competencia
es indudable. El principio de territorialidad lo avala. El locus delicti es la conexión
más natural de la jurisdicción penal. Tampoco se discute la competencia de los
jueces del país de nacionalidad o residencia de los sujetos presuntamente
responsables (basada en el principio de personalidad activa) y también cuenta con
adeptos, aunque es más discutida, la competencia de los jueces del país de
nacionalidad o residencia habitual de las víctimas (basada en el principio de
personalidad pasiva) (v. Cap. III).
Sin embargo, si lo que se plantea es la competencia de los jueces de un Estado
cuando los hechos se han producido en el extranjero y los sujetos implicados,
activos o pasivos, carecen de conexión con el foro la respuesta no es pacifica. Con
otras palabras, ¿es conforme con el DI en vigor una competencia fundada en el
principio de persecución universal? Antes de dar una respuesta conviene distin-
guir este principio de la regla aut dedere aut iudicare con la que, en ocasiones, se
confunde.
razón, rehúse la extradición solicitada por uno de los países cuya competencia se
considera obligatoria (Convenio contra la Tortura..., 1984, art. 5.2).
Esta regla aut cledere aut iudicare (autpuniré decía Grocio en tiempos menos
atentos a la presunción de inocencia) —entregar o juzgar— está hoy tan genera-
lizada que la CDI la ha incluido (2005) en su programa de trabajo; pero no debe
confundirse con el principio de jurisdicción universal.
La regla aut dedere... parte de la premisa del interés de un Estado conectado
con el crimen, por ser el lugar de comisión de los hechos, o de la nacionalidad o
residencia de los sujetos implicados, o por un interés específico de protección y
defensa, de perseguir a individuos que localiza en el territorio de otro Estado, al
que solicita la extradición.
Para evitar la impunidad en estos casos se ha tejido una tupida red de tratados
en que las partes se obligan a perseguir en el foro a las personas reclamadas por
otro Estado cuya extradición, por una u otra causa, no se conceda (principio de
sustitución). Se trata, pues, de garantizar la universalidad en la represión dentro
de un marco de jurisdicción no universal. La consecuencia es que si no hay petición
de extradición (o si se deniega a un solicitante cuya competencia no es según el
mismo tratado obligatoria) no hay obligación de juzgar.
Sobre esta base cabría proponer que si la práctica convencional relativa a la
regla aut dedere... hubiese originado ya una norma general, el iudex aprehensionis
de un presunto responsable de genocidio o de crímenes contra la Humanidad
estaría obligado en todo caso, incluso a falta de tratados, a aplicarla.
En este sentido cabe interpretar el art. 9 del proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad
de la Humanidad (1996), que codifica la regla aut dedere aut iudicare..
asunción del principio de persecución universal. Pero sería excesivo afirmar que los Estados están ya obligados
por una norma imperativa (ius cogens) a hacer tal cosa y cabe también interpretar la regla propuesta —si
atendemos al comentario de la misma CDI— como una expresión de la facultad que se reconoce a los Estados
para ejercer su jurisdicción sobre los presuntos responsables de crímenes internacionales que se hallen en su
territorio "sean cuales fueren el lugar de comisión de esos crímenes y sus autores" (iudex aprehensionis).
Con la misma rotundidad debe decirse que tampoco existe norma internacio-
nal general que prohiba a los Estados incorporar el principio de jurisdicción
universal a sus leyes en relación con los más graves crímenes internacionales, al
menos mediando determinadas circunstancias.
En Prosecutor c. Anto Furundzija (1998) el TPIY afirma: "A nivel individual, esto es, de responsabilidad
penal, parecería que una de las consecuencias del carácter de ius cogens atribuido por la comunidad
internacional a la prohibición de la tortura es la de que cualquier Estado puede investigar, perseguir y castigar
o extraditar a individuos acusados de tortura que se encuentran en un territorio bajo su jurisdicción".
Con otras palabras, los Estados, en el estado actual del DI, estarían facultados
para fundar en dicho principio la competencia de sus jueces en relación con estos
crímenes cuando los presuntos responsables se encuentran en su territorio. Si y
en que medida lo hagan dependerá de suspolicies al respecto, determinadas, inter
alia, por la relevancia que concedan a la protección de los derechos humanos y la
incidencia que la persecución de los crímenes sobre la base del principio de
universalidad pueda tener en sus objetivos de política exterior.
Partiendo de esta facultad los Estados pueden obligarse mediante tratados a
ejercerla y ese es el caso que puede predicarse respecto de los crímenes de guerra,
pues los Convenios de Ginebra (1949) y los Protocolos (1977) implican la obliga-
ción de los Estados partes de juzgar a los presuntos criminales arrestados en un
territorio bajo su jurisdicción, con independencia del lugar de comisión de los
hechos, de las circunstancias personales de los implicados y de la existencia o no
de una demanda de extradición (I, arts. 49/50; II, 50/51; III, 129/130; IV, 146/147;
Protocolo I, 85).
Una forma de avanzar sería extender mediante tratados la jurisdicción del
iudex aprehensionis a otros crímenes internacionales.
Pero, por ahora, lo que revela la práctica de los tratados, es una liberal y un
tanto ambigua aceptación de cualquier otra jurisdicción ejercida de conformidad
con las leyes nacionales (v., por ej., Convenio contra la Tortura, 1984, art. 5.3),
entre las que no faltan las que (Alemania, Bélgica, Dinamarca, España, Francia,
Italia, Suecia...) han hecho suyo, en mayor o menor medida, el principio de
jurisdicción universal, legitimado por la defensa descentralizada de intereses y
valores de la comunidad internacional en su conjunto, y no puramente estatales
o particulares.
DEKECIIO INTERNACIONAL 1257
El papel que el gobierno chileno abandonó fue pronto asumido por el de la RD.
del Congo, que demandó a Bélgica ante la CIJ a cuenta de la Orden de arresto de
11 de abril de 2000 circulada por un juez de instrucción belga contra el ministro
de relaciones exteriores del Congo, M. Abdulaye Yerodia Ndombasi, a fines de
extradición por crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra presunta-
mente cometidos antes de ocupar el cargo.
Este asunto condujo finalmente a la condena de Bélgica, pero no con base en
la falta de jurisdicción —argumento abandonado por el demandante— sino por la
inmunidad de los agentes de un Estado extranjero en activo en el momento de la
interposición de la demanda (v. infra).
Qué habr ía decidido la Corte, caso de haber mantenido el gobierno congoleño su discurso inicial puede ser
materia de especulación, pues algunos de los jueces expresaron sus puntos de vista en opiniones individuales
y disidentes. Algunas (Guillaume, Ranjeva, Rezek) fueron negativas al principio de jurisdicción universal; pero
1258 ET, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO/LOS CRÍMENES...
otras (Higgins, Kooijmans y Buergenthaí en una op. conjunta, Koroma en una op. ind.., Al-Kashawneh, al menos
implícitamente, en una op.dis. y la también disidente juez ad hoc Van den Wyngaert) fueron favorables al
principio.
en su aceptación, aunque limitando los delitos por los que podía ser juzgado. Tratándose del oficial argentino
Ricardo Miguel Cavallo, bajo arresto en México desde agosto de 2000, la justicia mexicana aceptó su extradición
a España en junio de 2003.
Dentro de esa concurrencia la posición del juez universal debe entenderse como
complementaria, subsidiaria o coadyuvante, no sólo porque lo exige la ley estatal
en ocasiones, sino porque lo impone el sentido común y el de la oportunidad en
todas ellas.
Los jueces del lugar donde ocurrieron los hechos, más aún si están conectados
por nacionalidad o residencia habitual con los implicados, son los jueces naturales
de estos crímenes, debiendo dárseles prioridad y un cierto tiempo antes de sacar
conclusiones sobre su voluntad, capacidad e independencia de actuación.
En este sentido la Resolución del IDI citada propone que "el Estado que mantiene arrestado al sospechoso
debería, antes de la apertura de un procedimiento fundado en la competencia universal, solicitar del Estado en
cuyo territorio se ha cometido el crimen o del Estado de la nacionalidad de la persona concernida, si está
dispuesto a perseguir a esa persona, a menos que tales Estados no tengan manifiestamente la voluntad o estén
en la incapacidad de hacerlo" (p.3,c) Asimismo, añade la Resolución, "en la medida en que se funde únicamente
en la competencia universal, el Estado que mantiene detenido a un sospechoso debería considerar con toda
la atención requerida, en su caso, la aceptación de una demanda de extradición que le haya dirigido un Estado
con una conexión significativa, como la territorialidad o la nacionalidad, con el crimen, el sospechoso o la víctima,
siempre que dicho Estado sea claramente capaz y tenga la voluntad de perseguirlo" (p„ 3.d).
Con otras palabras, si en lugar de apuntar a Sharon y a los otros presuntos responsables israelíes de crímenes
en Sabra y Chatila, o a jefes políticos y militares de los Estados Unidos que persiguiendo la evanescente
seguridad han traspasado la frontera de la ley internacional, los jueces belgas se hubieran contentado con
perseguir y condenar a genocidas ruandeses de clase media y a algunas monjitas descarriadas (v. s. 8 de junio
de 2001, por ej ), ¿se habría modificado la ley?
apreciación de la inactividad de la jurisdicción del lugar en que ocurrieron los hechos— implica un juicio sobre
la capacidad de administrar justicia de un Estado extranjero que sería incompatible con los principios de igualdad
soberana y de no intervención en los asuntos internos de otros Estados y repercutiría en el ámbito de las
relaciones internacionales, que es prerrogativa del Gobierno (art, 97 de la Constitución).
No sin habilidad, el Tribunal hace irreconocible el precepto legal cuando afirma que la persecución de
crímenes cometidos en el extranjero sólo procedería si se aplicase la regla aut dedere aut iudicare en supuestos
en que se deniega la extradición, si han sido víctimas nacionales españoles o si intereses españoles relevantes
han sido perjudicados. Eso condujo a una admisión parcial del recurso de casación al estimar el TS que la
jurisdicción española era competente respecto de los crímenes cometidos sobre unos sacerdotes españoles
y sobre las víctimas españolas del asalto de la Embajada de España en Guatemala por las fuerzas de policía.
Debe señalarse que esta decisión fue resultado de una votación muy estrecha, de ocho contra siete,
habiendo sostenido la minoría en un voto particular la aceptación más amplia del principio de universalidad, que
es propia de la Ley española. De acuerdo con el voto particular de la minoría la existencia de víctimas españolas
o el perjuicio a intereses españoles podía incentivar la aceptación de la jurisdicción con base en el principio de
persecución universal, pero no condicionarlo, por ser contrario a la misma naturaleza de éste.
fecha de entrada en vigor de su Estatuto como por no ser China —ni, por supuesto, Tibet— parte del mismo.
Asimismo, se constata que el pueblo tibetano no tiene posibilidades de exigir responsabilidades penales ante
los tribunales chinos, dadas las circunstancias del caso, el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos
y las gestiones frustradas de los representantes tibetanos.
Asimismo, el TS (s. de 20 de junio de 2006) ha revocado en casación la decisión de ¡a AN (29 de abril de
2005, anterior a la s. del TC) por la que no se admitió a trámite una querella por genocidio y torturas planteada
por seguidores de la secta Falún Gong contra dirigentes de la RP China. Asumiendo la competencia de los
tribunales españoles con base en el principio de universalidad, la sala 2a del TS no se priva, sin embargo, de
hacer una crítica sistemática y acerada de la s. del TC 237/2005. Recomendada para iniciados.
666. Inmunidad de los agentes del Estado extranjero en relación con los
crímenes internacionales
Ahora bien, la comisión de crímenes internacionales, como el genocidio, los
crímenes contra la humanidad y las formas más graves de los crímenes de guerra
ha abierto un debate sobre el alcance de la inmunidad penal. Se plantea si y hasta
que punto las inmunidades reconocidas consuetudinaria y convencionalmente a
los órganos externos centrales —y cupulares— del Estado (Jefe de Estado, Jefe de
Gobierno, Ministro de Relaciones Exteriores), a los órganos y agentes diplomáti-
cos y consulares y a los miembros de misiones especiales (v. Cap. XXV) operan
cuando son acusados de estos crímenes ante una jurisdicción en principio
competente.
Según la CIJ dicha inmunidad opera mientras los imputados desempeñan un
cargo que la lleva aneja y cesa con éste, permitiendo entonces la persecución penal
por hechos ocurridos en ese período (Orden de arresto de 11 de abril de 2000, RD.
del Congo c. Bélgica, 2002J.
El brillante alegato contra la inmunidad de los tres jueces en minoría (Oda, Al-Khasawneh y la juez ací hoc
Van den Wyngaert) o las reservas de algunos jueces de la mayoría (Higgins, Kooijmans y Buergenthal) sobre
el alcance, en su opinión excesivo, que le había reconocido la Corte merece consideración. No obstante el
énfasis de la motivación y la dimensión de la mayoría que votó la decisión (trece sobre dieciséis) es una clara
señal, de que el órgano judicial principal de las NU no desea someter la estabilidad de las relaciones
internacionales a turbulencias originadas por una persecución descentralizada de los crímenes, por abyectos
que sean.
La Corte trata de paliar las críticas a su decisión desde los cuarteles humanitarios advirtiendo que el
reconocimiento de la inmunidad de los agentes estatales, mientras lo son, no implica necesariamente
impunidad, pues cabe la persecución ante tribunales internacionales (cuando existen) —no afectados por el par
in parem non habet iurisdictionem— o estatales (los de su nacionalidad o los de un país tercero, si el Estado
al que representan renuncia a la inmunidad de su agente).
mente han colaborado discretamente, incluso cuando las víctimas han sido sus
propios nacionales en su propio territorio.
Naturalmente, la invasión y ocupación de Irak por Estados Unidos y sus
satélites el 20 de marzo de 2003 no ha hecho sino empeorar las cosas (v. Cap.
XXVIII). El crimen de agresión, un crimen de líderes, un crimen cupular, es un
crimen sin castigo, hibernado ad calendas grecas en el Estatuto de la Corte y
desconocido por los Derechos internos. Para colmo la CDI sostuvo en su día que
en defecto o como alternativa a los tribunales internacionales solo los jueces del
Estado de la nacionalidad de los presuntos agresores podrían juzgarlos, al no
afectar a las relaciones con terceros (Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz
y la Seguridad de la Humanidad, 1996, art. 8), ignorando el interés legítimo del
Estado agredido a ejercer jurisdicción si la oportunidad se presenta, un interés
que también puede darse en el país de la nacionalidad de las víctimas. Los
agresores pueden dormir tranquilos. En algunos Estados democráticos reciben
incluso el reconocimiento ciudadano y el respaldo de los votantes, al menos
mientras no son derrotados.
¿Cómo quejarse entonces que desde instancias del mundo en desarrollo se
acuse al inundo desarrollado de su doble rasero al medir la justicia que merecen
autores, cómplices y encubridores de crímenes?
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. Sobre el Derecho humanitario aplicable a los conflictos armados. Además de los
comentarios a las Convenciones de Ginebra y Protocolos adicionales (Les Conventions de Genéve du
I2aoút 1949. Commentaire, 4 v., Ginebra, 1952-59; Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin
1911 aux Conventions de Genéve du 12 aoüt 1949, Ginebra, 1986) y los artículos publicados en la
R1CR, especializada en estos temas, v„, en lengua española: J.L. Fernández Flores, Del Derecho de
guerra, Madrid, 1982; Ch. Swinarski, introducción al DI humanitario, San José Ginebra, 1984; A.
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DEKECIIO INTERNACIONAL 1275
CLIII. D E L A A S I S T E N C I A A L A I N T E R V E N C I Ó N H U M A N I T A R I A
671. Medios lícitos de los Estados para poner fin a una violación masiva
de derechos humanos
Las calamidades inducidas por el hombre suelen ir unidas a violaciones
masivas de derechos humanos fundamentales que pueden calificarse como un
incumplimiento flagrante de una norma imperativa de DI. De ser ese el caso los
Estados deben cooperar para poner fin a dicha situación por medios lícitos (CDI,
Proyecto de arts. sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos, 2001, arts. 40 y 41). En este sentido pueden, indivi-
dual o colectivamente, cancelar o suspender ayudas y privilegios revocables y
aplicar medidas- de retorsión de cualquier especie (diplomáticas, comerciales,
DEKECIIO INTERNACIONAL 1281
En la práctica esto se ha traducido, sobre todo desde que finalizó la guerra fría,
en un rimero de operaciones de paz, decididas o autorizadas por el C. de S., salvo
excepción, a solicitud o, por lo menos, con el consentimiento, más o menos inducido
por terceros, de los gobiernos de los Estados concernidos, representados en NU.
Sin dejar de ensalzar las ventajas de la diplomacia preventiva, estas operaciones
han ido aumentando en número y complejidad, pues junto a las tradicionales
misiones de mantenimiento de la paz (peace-keeping), han ido apareciendo otras
para imponerla a facciones renuentes a la cooperación (peace-enforcing) y para
(re)construir el Estado (peace-building), una vez superada la fase más violenta del
conflicto, con aportes policiales, administrativos y civiles. La mayoría de estas
operaciones se localiza en África.
El éxito o fracaso sólo puede apreciarse caso por caso y ha de contextualizarse
debidamente en su espacio y con una cierta perspectiva histórica. Probablemente
las operaciones en América central en la década de los noventa merecen un juicio
favorable y, con seguridad, las operaciones en Somalia (1992-1995) y en Ruanda
(1994) fueron un rotundo fracaso, como la pasividad en Afganistán, que se
desangraba en una guerra intestina con injerencias extranjeras durante la última
década del s. XX. Pero puede proponerse que, sin estas operaciones, todo habría
ido peor allí donde los conflictos estallaban y, en términos generales, puede
afirmarse que el porcentaje de éxito aumenta o disminuye según lo hace el control
directo de la operación por los órganos de NU y el acuerdo político y la voluntad
de cooperación de todas las facciones envueltas en el conflicto, incluidos sus
coadyuvantes externos.
Ruanda, la otra cara de la moneda, fue también un fracaso. Durante cien días,
entre abril y julio de 1994, Ruanda sufrió iodos los días el equivalente de tres 11-
S, siendo su población treinta y seis veces menor que la de Estados Unidos,
constata el Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafíos y el
cambio (Un mundo más seguro: la responsabilidad que compartimos, A/59/565,
2004). Dos semanas después de iniciado el hecho genocida conforme a un plan
ejecutado por el Ejército, mayoritariamente de etnia hutu, el C. de S., en lugar de
reforzar los contingentes de mantenimiento de la paz desplegados en el territorio,
decidió la retirada de casi todos ellos. Pasó casi un mes antes de que los
funcionarios de NU hablaran de genocidio y cuando por fin, a las seis semanas, se
autorizó una nueva misión para Ruanda pocos países ofrecieron soldados. Luego,
en plena desbandada hutu por el avance del Frente Patriótico Ruandés,
mayoritariamente tutsi, afloró en una parte del territorio fronterizo con Uganda
una operación tipo somalí al cuidado de fuerzas francesas (Operación Turquesa).
Esta fue benéfica para una población que se sentía amenazada, pero también
permitió recomponer la figura de los genocidas en fuga, bajo cuyo control cayeron
los campos de refugiados, las zonas seguras.
1286 LA INTERVENCIÓN HUMANITARIA O LA RESPONSABILIDAD....
Este conflicto acabó bien internacionalizado. De Ruanda se pasó a la región de los Grandes Lagos. Las
antiguas milicias genocidas hutusahora bajo la cobertura del Frente Democrático de Liberación de Ruanda (sic)
han mantenido su acción criminal y desestabilizadora en el oriente de la RD. del Congo, a veces con la
complicidad y siempre con la impotencia de las autoridades de este país, la intervención de Ruanda, Uganda
y Burundi, los negocios sucios con las riquezas y minerales estratégicos de la región y la insuficiencia de la
MONUC, los cascos azules de las NU, para reconducir la situación. Como consecuencia, desde 1997 a nuestros
días han muerto cerca de cuatro millones de personas y cerca de dos millones y medio han sido desplazadas
de sus hogares. Sólo ahora, diez años después, la situación parece entrar en una vía de pacificación y no
intervención
Sólo a partir de julio de 2004, una vez que los media transformaron Darfur en
titulares, comenzó el C. de S. a interesarse de manera activa en una región en la
que se desplegaba contemporáneamente una fuerza de la UA (la MUAS), insufi-
ciente, mal pertrechaday de menguante eficacia. Actuando en virtud del Capítulo
VII de la Carta el Consejo instó al gobierno de Sudán a facilitar el acceso a la
asistencia humanitaria, desarmar a las milicias yanyawid, capturar a sus líderes
y establecer un entorno seguro (res. 1556); por la res. 1564 (2004), advirtió al
gobierno de Sudán que, si no cooperaba, podría adoptar otras medidas conforme
a lo previsto en el art. 41 de la Carta y dispuso la creación de una comisión
internacional de investigación, a fin de constatar si se habían producido actos de
genocidio y transgresiones del DI humanitario y de los derechos humanos; por la
res. 1591 (2005) extendió el embargo de armas al gobierno de Sudán, conminán-
dolo a poner fin a los vuelos militares ofensivos y previo sanciones individuales —
embargo de cuentas y negación de pasaportes y visas— contra quienes obstacu-
lizasen el proceso de paz, fuesen una amenaza para la estabilidad de Darfur, o
violasen el DI humanitario o el DI relativo a los derechos humanos, medidas que
se aplicaron a cuatro individuos en abril de 2006 (res. 1672).
Así ocurrió en 1965 en la República Dominicana al transformarse en Fuerza Interamericana de Paz (de la
OEA) la fuerza de intervención de los Estados Unidos; asimismo, en el caso de la guerra civil de Liberia (1991)
la intervención de unafuerza armada de países miembros de la CEDEAO, encabezados por Nigeria, se vio bajo
un prisma permisivo, seguramente porque el país intervenido moría de caos, los intereses de las grandes
potencias no estaban en juego y los mecanismos de NU comenzaban a ofrecer síntomas de saturación.
A tal efecto, mil ciento cincuenta aviones despacharon veinticinco mil tonela-
das de explosivos en veinticinco mil doscientas operaciones de vuelo.
No es cierto que el C. de S. estuviese paralizado en Kosovo. Durante 1998,
actuando en el marco del Capítulo VII de la Carta, el Consejo había adoptado
cuatro resoluciones (1160, 1199, 1203 y 1207), su Presidente había formulado
varias declaraciones, el Secretario General presentaba informes mensuales, una
Misión de Verificación de la OSCE estaba desplegada en el territorio... Kosovo
estaba, pues, en la agenda del Consejo que había adoptado decisiones, incluso
sanciones, y advertido que, de ser preciso, adoptaría otras... Frente a la acción de
la OTAN el Secretario General de la ONU, Kofi Annan, aun admitiendo que "hay
momentos en los que el uso de la fuerza puede ser legítimo en la búsqueda de la
paz", afirmó que "bajo la Carta el C. de S. tiene la responsabilidad primaria en el
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, y esto es reconocido
explícitamente en el Tratado del Atlántico Norte. Por lo tanto el Consejo debe
estar involucrado en cualquier decisión que recurra al uso de la fuerza".
Concluida la campaña militar con el abandono de Kosovo por las fuerzas
armadas y las autoridades yugoslavas conforme a las exigencias del "acuerdo
militar y técnico" de Kumanovo (9 de junio de 1999), el C. de S. (res. 1244 de 10
de junio) asumió la administración de la provincia serbia (UNMIK) en términos
similares a los aplicados en Bosnia y Herzegovina y en Tiinor Oriental, dejando
en manos de una fuerza autónoma (KFOR) conducida por la OTAN las misiones
susceptibles de implicar el uso de la fuerza armada.
Los miembros de la Alianza pretendían proteger a la población albano-kosovar; pero es evidente que los
bombardeos, junto con la evacuación de la provincia por los observadores de la misión de la OSCE, exasperaron
la situación sobre el terreno e incentivaron los desplazamientos forzosos de la población. No sólo eso. La forma
en que la OTAN y sus Estados miembros llevaron a cabo su campaña militar en Yugoslavia supuso —al margen
de los "daños colaterales", esto es, las víctimas civiles— actos deliberados de tortura psicológica para intimidar
a la población, devastación de ciudades, pueblos y aldeas, destrucción de carreteras, puentes, vías férreas,
centrales eléctricas y bienes en gran escala y en forma no justificada por la necesidad militar, bombardeos de
mercados, viviendas o edificios indefensos, incluidos la sede de la TV serbia y la embajada de la RP. China,
ataques que previsiblemente habían de provocar —y provocaron— muertos y heridos en la población civil sin
ventajas militares concretas y directas. Todo ello sin entrar en los daños medioambientales ocasionados por la
destrucción defábricas, refinerías, plantas (petro)químicas y de fertilizantes, y en los medios bélicos empleados,
que incluían el recurso masivo a bombas de racimo o fragmentación (cluster bombs) y a missiles con
revestimiento de uranio empobrecido.
1290 LA INTERVENCIÓN HUMANITARIA O LA RESPONSABILIDAD....
paz y promover el proceso político en curso. Una vez más el C. de S, debió actuar con base en el Capítulo VII
de la Carta, despachando una Fuerza Multinacional Provisional (res. 1529, de 2004), luego reemplazada (res.
1542) por una Misión civil-militar de estabilización (MINUSTAH) bajo el control del representante especial del
Secretario General, a fin de promover, en consulta y coordinación con la OEA, "la interacción con las autoridades
de Haití en calidad de socios" (énfasis añadido).
Para hacer frente a estas inquietudes y colmar lo que considera una laguna en
el mecanismo institucional de las NU, el Secretario General propuso en su
informe de 21 de marzo de 2005 el establecimiento de una Comisión de Consoli-
dación de la Paz, de carácter intergubernamental.
Acordada la creación de la Comisión en la Cumbre Mundial2005{res. 60/1 de la AG, de 15 de septiembre),
su composición, ubicación en el organigrama de NU y competenciasf ueron precisados tres meses después (res.
60/180 de la AG y 1645-2005 del C. de S., de 20 de diciembre). Partiendo de la premisa de que la responsabilidad
primordial de determinar las prioridades y estrategias de consolidación de la paz de un país que sale de un
DEKECIIO INTERNACIONAL 1295
conflicto corresponde a las autoridades locales, la Comisión se concibe como un órgano asesor, subsidiario
tanto de la AG como del C de S., dedicado exclusivamente a atender las necesidades especiales de tales países
a fin de avanzar en su reconstrucción y ayudarles a sentar las bases de un desarrollo sostenible.
La Comisión tiene un componente fijo y un componente variable. El primero lo integran los treinta y un
miembros del Comité de Organización permanente, del que forman parte: 1) siete miembros del C. de S., a
saber, los cinco miembros permanentes y dos más elegidos anualmente por el Consejo entre los no
permanentes (res. 1646-2005); 2) siete miembros del C. E. y S., elegidos por éste entre los grupos regionales,
prestando la debida consideración a los países que han pasado por la experiencia de recuperación después de
un conflicto; 3) cinco de los principales contribuyentes financieros de la Organización y otros cinco con mayor
número de efectivos implicados en operaciones de paz, elegidos por los diez Estados más significados en una
y en otra categoría, entre ellos mismos; y 4) siete miembros elegidos por la AG tomando en consideración la
necesidad de que todos los grupos regionales estén representados en la composición global del Comité, así
como los países que han pasado por la experiencia de recuperación después de un conflicto. Su mandato es
de dos años renovable y actúa por consenso. A ellos se unirían respecto de cada operación —componente
variable— las autoridades locales, representantes de los países de la región implicados, las organizaciones
regionales pertinentes, los países que, en su caso aporten contingentes y los principales donantes al país en
cuestión, el representante de NU de más alto rango sobre el terreno, un representante del SG y las instituciones
financieras (Banco Mundial, FMI y otras) pertinentes.
La Comisión está llamada a ocupar el centro de una misión de atención política, planificación, financiación,
información cruzada, asesoramiento, coordinación y seguimiento de esfuerzos múltiples. La Comisión ha de
ocuparse de movilizar recursos, proponer estrategias integradas, formular recomendaciones y asesorar a los
órganos de los que depende, así como al C. E. y S., Secretario General e, incluso, Estados miembros en
circunstancias de riesgo, cuando se lo soliciten. No obstante, se puntualiza que en las situaciones que figuren
en el programa de trabajo del C. de S. y de las que se esté ocupando activamente "el propósito principal de la
Comisión será prestar asesoramiento al Consejo", por lo que en estos casos no procede formular otras
peticiones (salvo las que puedan proceder del Secretario General). Por otro lado, las peticiones de la AG y del
C. E. y S. han de contar siempre con el consentimiento del Estado interesado, cuyas autoridades pueden en
todo momento solicitar de la Comisión que ponga fin al examen de su situación.
La Comisión, que ha de presentar informes anuales de su actividad a la AG y al C. de S. para su debate,
ha de actuar en estrecha consulta con las organizaciones regionales y subregionales, abierta a la sociedad civil,
a las ONG, previéndose la dotación por el Secretario General de una pequeña oficina de apoyo y la creación
de un fondo plurlanual permanente mediante contribuciones voluntarias.
Irak era un Estado no democrático, pero fue fallido sólo como consecuencia de
la agresión de Estados Unidos, Gran Bretaña y la "coalición de naciones dispues-
tas" en marzo de 2003. En estos casos la reconstrucción de un Estado debería
concebirse desde la perspectiva de la responsabilidad internacional deducida del
ilícito y no como una expresión de solidaridad conducida por los agresores con el
placel del C. de S. Cabe sustentar serias dudas acerca de la capacidad real del
pueblo para ejercer su derecho de autodeterminación mientras persiste la ocupa-
ción extranjera resultante de una acción contra la Carta, incluso en el caso de que
ésta haya sido cohonestada por el Consejo (v. Cap. XXVIII).
estén dispuestas a proteger a sus ciudadanos o no puedan hacerlo, se traslada a la comunidad internacional
la responsabilidad de utilizar medios diplomáticos, humanitarios y de otro tipo (y) cuando esos métodos se
revelen insuficientes, el C. de S., movido por la necesidad, puede decidir adoptar medidas al amparo de la
Carta...
Desde este punto de vista, las disposiciones de la Carta sobre uso de la fuerza
son satisfactorias; el Capítulo VII da plenos poderes al Consejo para hacer frente
a las amenazas de toda índole y, en este sentido, "la tarea no consiste en encontrar
alternativas al C. de S. como fuente de autoridad, sino en lograr que funcione
mejor" (Kofi Annan, Informe de 21 de marzo de 2005).
1298 LA INTERVENCIÓN HUMANITARIA O LA RESPONSABILIDAD....
conocido del Derecho Internacional de los Países Civilizados sobre los que se
asentó el colonialismo y el imperialismo y no se trata de volver sobre ellos
reciclando la semántica y explotando nuevas tecnologías.
CLIV. R E F U G I A D O S Y P E R S O N A S D E S P L A Z A D A S
Ciñéndonos al corpus iuris de NU cabe recordar la creación en 1946 (AG, res. 62-
I) de la Organización Internacional de los Refugiados (OIR), impotente por su
circunstancialidad y por el escaso apoyo que recibió (sólo adquirieron la condición de
1302 LA INTERVENCIÓN HUMANITARIA O LA RESPONSABILIDAD....
El refugiado, una vez que se le reconoce como tal, cuenta con la protección
dispuesta por las normas convencionales que regulan su Estatuto como un
mínimo que el Estado de acogida puede desarrollar y mejorar.
1306 LA INTERVENCIÓN HUMANITARIA O LA RESPONSABILIDAD....
qui eren dem asi ado Abrumados por 1 as estadísti cas —en Europa occidental sigue
habiendo muchos menos refugiados que en Asia o en Africa, pero el crecimiento
proporcional ha sido el más alto—y su apego a la solidaridad a distancia, temen
que el aumento de los refugiados provoque una situación socialmente incontrola-
ble que evidencie el sustrato xenófobo de importantes núcleos ciudadanos. La
invocación del refugio por emigrantes de carácter económico procedentes de
países donde hay mil razones para perder la vida ha producido una mixtificación
aprovechada para imponer condiciones más restrictivas al acceso de los extran-
jeros a sus territorios y, con ello, al asilo. Los miembros de la UE ofrecen un
ejemplo palmario de esta tendencia y en ellos no faltan las propuestas de
reducción de derechos (trabajo, prestaciones sociales, sanitarias, educativas) de
los solicitantes de asilo y de sus familias, considerando que su actual nivel tiene
el efecto perverso del pastel sobre las moscas, incentivando la búsqueda del
estatuto de refugiado por quienes no lo merecen. Hay quien llama a esto disuasión
humanitaria. Y ha tenido una eficacia considerable, pues tomando como referen-
cia las solicitudes de asilo presentadas en 2001, en 2005 los países de la UE
recibieron un cuarenta y seis por ciento menos.
Ante esta situación, como ha puesto de relieve ACNUR, se hace imprescindible
un cambio de modelo. La búsqueda de soluciones definitivas exige la erradicación
de las causas que provocan la aparición de refugiados, lo que permitiría arbitrar
las políticas de repatriación voluntaria. Aunque puede cínicamente considerarse
que los refugiados —como las visitas— gusto dan cuando se van, la repatriación
es la solución más legítima a condición de que sea voluntaria —en ello insisten la
Convención africana de 1969 y la Declaración de San José de 1994 y de México de
2004— y se hayan erradicado las causas de la expatriación, lo que supone la
adopción de medidas de mantenimiento y consolidación de la paz, protección
efectiva de los Derechos Humanos, desarrollo de los menos favorecidos y una buena
administración de la emigración. El ordago es de aúpa.
La repatriación voluntaria ha de llevarse a efecto con las debidas garantías.
Han de crearse en el país de origen las condiciones indispensables para asegurar
que la vuelta a casa no supone un peligro para los repatriados y conseguir su
reincorporación a la sociedad. Ambos objetivos pasan por la cooperación interna-
cional dentro de una reconsideración de la significación de principios fundamen-
tales del DI como la soberanía o la no intervención. El modelo de actuación ya no
puede basarse exclusivamente en la cooperación entre ACNUR y el país de asilo.
Resulta imprescindible una cooperación integrada (ACNUR, Estados, OI, tanto
universales como regionales, y ONG).
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Cuando el emir árabe abrió los toldos que cubrían el cielo de su patio y derramó sobre sus invitados
una avalancha interminable de pétalos de rosa, todos admiraron el prodigio. Cerradas las puertas y
sepultados en flores ninguno pudo escapar, sin embargo, a la aromática muerte maquinada por su sutil
ejecutor. Quienes se admiran de las f uentes de información que hoy se derraman sobre los curiosos deben
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Elementar, Sao Paulo, 2002 (9a ed. rev.); R. Rodrigues Gama, Introdugáo ao DI, Campiñas, 2002; G.F.S.
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S. D. Murphy, Principies in IL, St. Paul (MN), 2006;
También cabe mencionar aquí los comentarios sistemáticos de la Carta de las NU: J.P.Cot y A. Pellel
(c\), La Citarte des NU, commentaire article par article, París, 1985 (3a ed, 2005); B. Simma (e.), Citaría
der Vereinten Nationen. Kommentar, 1991, en versión inglesa, Oxford-Nueva York, 1994 (2a ed, 2002).
Avoidance Containment and Resolution of Disputes. General Course on PIL", R. des C, 1991, l„ 230, 13;
P. Weil, "Le DI en quáte de son identité. Cours général de DIP", R. des C, 1992, t. 237, 9; T. M. Franck,
"Fairness in the International Legal and Institutional System. General Course on PIL", R. des C, 1993,
t. 240, 9; F. Capotorti, "Cours général de DIP", R. des C„ 1994, t. 248, 9; I. Brownlie, "IL at the Fiftieth
Anniversary ol the UN. General Course on PIL", R. des C, 1995, t. 255,9; J.A. Carrillo," DI et souveraineté
des Etats ", R. des C, 1996, t. 257, 35; K. Zemanek "The Legal Foundations of the Internacional System:
General Course on PIL", R. des C, 1997, t. 266, 9; J.A. Pastor, "Le droit international á la veille du vingt-
et-uniémesiécle: normes, faits et valeurs", R. des C, 1998, t. 274, 11; C. Tomuschat, "International Law :
Ensuring the Survival of Mankind on the Evc of a New Century", R. des C, 1999, t. 281,9; A-M. Slaughter,
"International Law and international Relations", R. des C, 2000, t. 285, 9 ; S. Rosenne, "The Perplexities
of Modern International Law", R. des C, 2001, t, 291, 9; P.M. Dupuy, "Lunité de l'ordre juridique
international", R. des C., 2002, t. 297, 9; Til. Meron, "International Lawin the Age of Human Rights", R.
des C, 2003, t. 301, 9; M Bedjaoui, "L'Humanité en quete de paix et de dévelopment", R. des C, 2004 (en
prensa); H.E.A.A. CangádoTrindade, "International Law forllumankind: Towards a New Ius Gentium",
R. des C, 2005 (en prensa); Ch. Dominicé, "International Law and the Test ot the Challenges of Today",
R des C, 2006 (en prensa).
Si lo que se desea es recordar los habidos desde 1929, v. R. Kolb, Les cours généraux de DIP de
1 Académie de La Haye, Bruselas, 2003
Por otra pai te, desde 1968 la Academia celebra un Coloquio anual (Colloque/Workshop) sobre un
tema de actualidad, reproduciendo luego ponencias y comunicaciones en un volumen. Los títulos han
sido, en su caso, reseñados en la bibliografía por capítulos.
5. Libros homenaje
El acervo doctrinal e informativo que atesoran estas publicaciones jubilares es sobresaliente. La
dificultad de controlarlo ha resultado en gran medida superada con la obra de P. Macalister-Smith y J.
Schwietzke, PIEConcordance ofíhe Festschñften, Berlín, 2006. En ella, están reflejados los contenidos de
cerca de cuatrocientos libros homenaje del período 1930-2005, por orden cronológico, con índices
sistemáticos y de autor.
No obstante, mencionamos los libros homenaje a profesores españoles e iberoamericanos (por orden
alfabético):
Estudios de DI Marítimo. Homenaje al Prof. J. L. de Az.cárraga, Madrid, 1968; Estudios de DI. Hom. al
Prof. C. Barcia Trelles, Santiago de Compostela, 1958; Colección de estudios en hom. alprof. C. Barcia Trelles
en sus hodas de plata de Catedrático de DI, Santiago de Compostela, 1965; Os rumos do DI dos Directos
Humanos. Ensayos em hom ao prof. A.A. Caneado, 4 vis. Porto Alegre, 2005; Soberanía del Estado y
Derecho Internacional, Hom. al Prof. J.A. Carrillo Salcedo, 2 vis, 2005; The New Challenges of Humanitarian
1320 BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Iiiw in Armed Conflicts. in Honourof Prof. J.A. Carrillo Salcedo, Leiden, Boston, 2005; El DI en los albores
dei.siglo XXI. Ilom. Al pro f J.M. Castro Rial, Madrid, 2002; Hacia un nuevo orden internacional y Europeo.
Hom. alprof. M. Diez de Velasco, Madrid, 1993; Symbolae García Arias (Estudios de DI), Zaragoza, 1974;
Varia Inris Gentium. Temas selectos de DIP. En Hom. A V.C. García Moreno, México, 2001; Pacis Artes.
Hom. J.D. González Campos, 2 vis., Tomo I: DIP y Derecho Comunitario y de la UE, Madrid, 2005.Estudios
en Homenaje a D. Jorge Fernández Ruiz. DI y otros temas, México, 2005; Persona, humana y DI. H. Gros
Espiell Amicorum Liber, 2 vis.., Bruselas, 1997 . El DI en un mundo en transformación; Liber Amicorum en
hom. al Prof. E, Jiménez, de Aréchaga, 2 vis., Montevideo, 1994; Estudios de DI. Hom. a D. A. de Luna,
Madrid, 1968; O Direito Internacional no terceiro milenio. Estudios em Hom. ao Prof. V. Mamita Rangel,
Sao Paulo, 1998; Estudios de DI. Hom. alprof. A. Miaja de la Muela, 2 vis., Madrid, 1979; Dimensáo
International do Direito: Estudos em hom. a G.E. do Nascimento e Silva, Sao Paulo, 2002; El DI: Normas,
hechos y valores. Liber Amicorum José Antonio Pastor Ridruejo, Madrid, 2005; Líber Amicorum. Colección
de Estudios Jurídicos en hom. alProf. J. Pérez Montero, 3 vis., Oviedo, 1988; Temas de DI en hom. aF. Pfirter
de Armas Batea, Buenos Aires, 1989; CI y Sí. Después del II de septiembre de 200¡.Seminario conmemo-
rativo del 60 Aniversario déla publicación Cly SIporelprof. A. Pochy Gutiérrez de Caviedes, Gernika, 2005;
Estudios de DI en hom. al Prof. Ernesto Rey Caro, Córdoba (R. Argentina), 2002; Liber Amicorum "In
Memoriam " of José María Ruda, La Haya, 2 000; Estudios de DIP y Privado. Hom. al Prof. L. Sela Sampil,
Oviedo, 1970; Liber Amicorum en hom. al Dr. Luis Tapia, Madrid, 1990; Pensamiento jurídico y sociedad
internacional. Est. en honor del Prof. A. Truyoly Sena, 2 vis., Madrid, 1986.
6. Enciclopedias y Diccionarios
Bajo la dirección de B. Goldman se publicó en París a partir de 1966 el Iurisclasseur de DI, 11 vis. de
hojas cambiables (actualmente bajo la dir. de L. Vogel y Ph.. Kahn), Hoy la enciclopedia más significativa
es la Encyclopedia of PIL (EPIL) dirigida por R. Bernhardt y editada por el Max Planck Institute for
Comparative Public and IL, Amsterdam-Oxford-Nueva York, 12 vis. aparecidos, 1981-90, Una versión
revisada de esta Enciclopedia en forma de diccionario ha sido publicada en 5 vis. (1992-2000).
Recordemos asimismo el Dictionnaire Diplomatíque de la Académie Diplomatique Internationale, 7 vis.
(París, a partir de 1933) y la Encyclopedie juridique. Repertoire de DI Dalloz, bajo la dirección de Ph.
Franceskakis, 2 vis., París, 1968-69 (más un vi. de actualización), a los cuales se ha de sumar la
Encyclopedia of IL, editada por V.K. Lall, 7 vis,, 1997, También se presenta como un diccionario —con
más de cuatro mil voces— la Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y NU, de E. J.
Osmanczyk, México, 1976, primera de las publicadas en lengua española sobre esta materia (en su versión
inglesa, lúe publicada por primera vez en 1985 y su 3a ed., 2003, cuenta con la edición de A. Mango).
Dentro de este mismo rubro cabe mencionar otras obras más sucintas y estrictas, como el Dictionnaire
de la Terminologie de DIP, de J, Basdevant, Sirey, París, 1960; I. Paenson, Manual of Terminology of PIL
(Law of Peace) and 10 y Manual of the Terminology of the Law of Armed Conflicts and International
Humanitarian Organizations, Bruselas, 1983 y 1989; I. Seidl-Iiohenveldern (e.), Lexicón des Rechts-
Vólkerrecht, Neuwied, 1985 (3a ed., 2001); C. Parryy J.P. Grant, Encyclopaedic Dictionary of IL, Oceana,
Nueva York, ¡986 (2a ed.., 2003); B.A. Boczeckv R.L. Bledsoe, The IL Dictionary, AbcClío, 1987; M„ Kdhír,
Dictionnaire juridique de la CIJ, Bruselas, 1997 (2a ed. rev. y aum., 2000 y preparándose la 3a ed.); G.R..
Berridgey A. James, A Dictionary of Diplomacy, Basingstoke, 2001; J. Salmón (e.), Dictionnaire du DIP,
Bruselas, 2001; J..R. Fox, Dictionary of International and Comparative Law, Dobbs Ferry NY, 1992 (3a ed.,
2003);B.A. Boczek, IL; A Dictionary, Lanham, Toronto, Oxford, 2005. Para un diccionario biográfico, W.
F„ Kuehl (e„), Biographical Dictionary oflnternationalist, Westport, 1983. En lengua españolaS. Martínez
Lage y A. Martínez Morcillo publicaron un Diccionario diplomático iberoamericano, Madrid, 1987 (2a ed,
rev., 1993) y A. Gómez-Robledo y J. Witker coordinaron el Diccionario de DI, México, 2001.
Sobre ia ONU, v„ R. Wolfrum y C.Philipp (e.), United Nations; Law, Policies and Practice, 2 vis.,
Munich-Dordrecht, 1995, donde se pasa revista en 162 caps, ordenados alfabéticamente a todos los
sectores de actividad de la Organización; H. Volger (e.), Lexicón der Vereinten Nationen, Munich, 2000
(su versión inglesa ha sido publicada como A Concise Encyclopedia ofthe United Nations, La Haya, 2002);
v también 1.2, último párrafo.
DERECHO INTERNACIONAL 1321
lo propio con los tratados celebrados por el Uruguay en el período 1953-1961, 4 vis, estando ordenados
por orden alfabético los correspondientes a 1959-1961. Los Libros Amarillos del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Venezuela son instrumentos apropiados para obtener esta información.,,
Por otra parte, R, Gaebler y M. Smolka-Day son los editores de Sources of State Practice in IL, Ardsley,
2002: una obra que acompaña a sus citas de colecciones de tratados, referencias a luentes de documen-
tación diplomática y otros materiales (anuarios, repertorios de jurisprudencia), restringidas, eso sí, a 14
países, predominantemente europeos.
Las referencias a recopilaciones sectoriales de tratados se harán en las bibliografías de ios capítulos
a los que correspondan.
2. Recopilaciones de jurisprudencia
De alcance general son las Fontes luris Gentium (Serie A, sección 1) que bajo la dirección, primero
dcE. V. Bmnsy, luego, deBilfinger, H. Moslery R. Bernhardt, han incorporado en 71„, entre 1931 y 1990,
el Répertoire des décisions del Tribunal Permanente de Arbitraje (t. 2), de la CPJI (t. 1, 3 y 4) y de la CIJ
hasta 1986 (t, 5 7). Esta recopilación sistematizada inició un nuevo camino con la publicación World
Court Digest, preparada por R. Holman et al., cuyos actuales 3 vis, cubren el período 1986-2000, y que
cuentan con una versión en línea, eso sí, no exactamente igual a la de papel (disponible en la página del
Max Planck Institute for Comparative Public Law and IL, www.mpil.de).
Cabe apuntar que, a medio camino entre recopilación y publicación doctrinal, se encuentra The
Global Community: Yearbook IL and Jurisprudence, editado por G. Ziccardi Capaldo y cuyo primer
número (5 vis..), cubrió el período 2001-2003 . Asimismo, desde 2002, se publica la revista Law and Practice
ol Tntemational Courts and Tribunals.
Igualmente, de alcance general es la obra de G. Disteíano y G.P. Buzzini, Bréviaire de Jurisprudence
Internationale: les Fondamentaux du DIP, Bruselas, 2005. Por otra parte, B. Tchikaya nos ofrece
Memento de la jurisprudence du DIP, París, 2001 (2a ed. rev. y ampl.), un formato más conveniente para
los menos iniciados.
Tribunales arbitrales. La ONU ha venido publicando a partir de 1948 un Recueil des sentences
arbitrales/Reports of International Arbitral Awards (RIAA) dictadas a partir de 1898. No hay colección
más completa. Las sentencias arbitrales anteriores pueden encontrarse en el clásico Recueil des
arbilragesinternationaux(RAI),deA„ deLapradelley N„ Politis (3 vis., París, 1905,1923 y 1954) quecubre
ampliamente el periodo 1798-1875. La Pasicrisie inlernationale de IL, La Fontaine (Berna, 1902) es más
sucinta al ofrecer la historia documental délos arbitrajes entre 1793 y 1900 (una summa délos mismos
en RD1LC, 1902, vi, 4). J. B. Moore ya había oírecido en 1898, en 6 vis., la Histoiy and Digest of the
International Arbitrations lo which the United States has been a Party hasta esa fecha, amén de otras
muchas informaciones. Posterior es el Répertoire de la jurisprudence arbítrale internationale, de V.
Coussirat-Coustére y P. M. Eisemann (3 vis., Dordrecht, 1989-91) que abarca de 1794 a 1988, A. M. Stuyl
tuvo el acierto en 1939 de componer una obra de referencia, el Survey of International Arbitrations, que
en su 3a ed. (Dordrecht, 1990) informa sobre las sentencias dictadas en el mismo periodo (1794-1989).
Poiio que se refiere a las decisiones de los llamados tribunales arbitrales mixtos establecidos por los
tratados de paz a la terminación de la primera guerra mundial, cabe recordar que fueron objeto de un
Recueil (Rec, TAM) (9 vis.) que se publicó en París entre 1922 y 1930. La informática también permite
encontrar en la página electrónica de la Corte Permanente de Arbitraje (http://www.pca-cpa.org/) los
arbitrajes recientes y pendientes.
Corte de La Haya (CPJI y CIJ). La CPJI contó con sus propias publicaciones, ordenadas en diferentes
seríes (A: Recueil de sentencias y órdenes hasta 1931; B: Recueil de opiniones consultivas hasta 1931; Al
B: sentencias, órdenes y opiniones consultivas desde 1931; C: actos y documentos relativos a las
sentencias y opiniones consultivas; D: actos y documentos relativos a la organización de la Corte; E:
informes anuales de la Corte; F: índice de publicaciones de la Corte). Lo mismo cabe decir de la CIJ, cuyas
publicaciones (siempre en francés e inglés) corresponden a: 1) Recueil/ Reports de sentencias, opiniones
consultivas y órdenes (anual); 2) memorias, alegatos orales y documentos, 3) actos y documentos
DERECHO INTERNACIONAL 1323
Dotación Carnegie para la Paz Internacional publicó en 1938 1 vi. Conferencias Internacionales
Americanas, recopilando los tratados y otros documentos generados por éstas entre 1889 y 1936; en 1943
un Suplemento abarcó el periodo 1938-1942 Ambos fueron reeditados porel Gobierno de Venezuela con
ocasión de la X Conferencia Interamericana (Caracas, 1954). Posteriormente el Departamento Jurídico
de la Unión Panamericana preparó un Segundo Suplemento (1945-1954), Washington, 1956, bajo el
patrocinio del Gobierno venezolano.
útil guia bibliográfica para iusintcrnacionalistas, International Legal Bibliographies: A World-wide Guide
and Critique, Ardsley-on-Hudson, NY, 1992.
2. Sobre la práctica
International Legal Materials (ILM), editado con periodicidad bimestral por la American Society of
International Law- (ASIL) desde 1961 ofrece una información documental (tratados y jurisprudencia)
amplia e inmediata. Cabe recordar que en 1874T. C. Asser, G. Rolin-Jaequemyns y J.Westlake, directores
de la Revue de DI el de la Législation Comparée, abrieron este camino con la publicación anual de unos
Archives de DI et de Législation Comparée.
En relación con la jurisprudencia internacional han de destacarse los IL Reports (ILR), que
sucedieron (1950), con H. Lauterpacht como editor, al Annual Digest of PIL Cases (1919). Actualmente
rebasan los 126 vis. (E„ Lauterpacht y C. J. Greenwood (e..)„
Para la crónica de los hechos internacionales lo mejor es e! Keesing's Record of World Events, que
se publica mensualmente a partir de 1931.
En España, las declaraciones de los órganos centrales de la acción exterior del Estado aparecen en
Actividades, textos y documentos de la política exterior española, Oficina de Información Diplomática,
MAE, Madrid, desde 1980, estando disponibles en red a partir de 1998 (hllp://www.mac.es).
3. Anuarios y Revistas
Conviene destacar, en primer lugar, como monumento histórico la Revue de DI et de la Ixgislation
Comparée (1869-1940), una publicación trimestral auténticamente internacional no sólo por su objeto,
sino también por la nacionalidad de sus directores, colaboradores y suscriptores. La Revue, como los
Archives (cit. en III.2) fueron iniciativas concomitantes con la creación del Instituto de Derecho
Internacional, una institución cerrada a la que se accede por cooptación y cuyos miembros, si hemos de
creer a Rolin-Iaequemyns que en 1870 lo comparaba a un Concilio sin Papa ni infalibilidad, disponen de
capelo cardenalicio en cuestiones jurídicas internacionales, la mayoría (aunque no todos) por mereci-
mientos propios (pero lo mismo ocurre con los cardenales). Las ponencias y sesiones de Instituto se
registran en su célebre Annuaire (AIDI, 1877), que en los últimos años ha mejorado los tiempos de ediciém
V ha disminuido su carestía. UnTableau des resolutions del Instituto entre 1957 y 1991 apareció en París,
1992. Las resoluciones pueden encontrarse en la página electrónica del Instituto (www.idi-iil.org)
Toda Revista y Anuario que se precie (a menos que sea el soporte de unos cursos o jornadas) contiene
secciones doctrinales, de práctica y de información bibliográfica. Hoy conviene destacar, entre los
Anuarios, el modélico Annuaire Francais de Droit International (AFDI) y, entre las revistas, la Revue
Genérale de Droit International Puhlic (RGDIP) y la Rivista di Diritto internazionale (RDI) por su acervo
secular y su capacidad de supervivencia, así como el American Journal oj International Law (AJIL),
puntual en su aparición trimestral y de gran dilusión, aunque ahora más globalizado y menos universa]
que hace unos años, cuando podían encontrarse en su sección bibliográfica reseñas de obras no
publicadas en inglés. Por si las moscas, los iusintcrnacionalistas no angloparlanles que se hacen ilusiones
tratan de difundir su pensamiento y la práctica de sus países en publicaciones editadas (o con resúmenes)
en inglés.
Ha de advertirse la dificultad de seguirla bibliografía latinoamericana debido a su habitual inserción
en revistas y publicaciones genéricas de ciencias sociales, en su caso jurídicas, o de facultad universitaria,
que lógicamente no se pueden recoger en un trabajo como éste. No obstante, el Catálogo colectivo de
publicaciones periódicas de centros españoles especializados en relaciones internacionales (núm. 33 de
la R. CIDOB d'Afers Internacionals, 1996) contiene entre sus 2.332 entradas no menos de 700 referidas
a publ icaciones latinoamericanas o sobre América latina. La Fundación CIDOB participa en los proyectos
de la European Information Network on International Relations and Area Studies (EINIRAS), entre los que
se encuentra EINIRAS Database Network (EDN), base de datos con vocación paneuropea, apoyada
técnica yfinancieramentepor el Consejo de Europa, con más de trescientas mil entradas de las que
alrededor de doce mil han sido aportadas por la Fundación (disponible en http://einiras.coe.int/).
DERECHO INTERNACIONAL 1327
La relación que sigue se ha dividido en dos rúbricas, atendiendo al objeto temático principal de las
publicaciones y, dentro de ellas, los títulos se han ordenado alfabéticamente, figurando a continuación
de cada uno, cuando consta, el año de su aparición. La relación de revistas sobre relaciones internacio-
nales, meramente indicativa, pretende sólo contextuali/.ar los problemas que aborda el DI. En la medida
en que tales revistas incluyen estudios iusinternacionales, algunas son mencionadas en la rúbrica de
publicaciones sobre DI. Por ofro lado, las publicaciones periódicas sectoriales aparecen citadas, en su
caso, en la biblio. de los capítulos concernidos. Con alguna excepción, se han excluido las publicaciones
periódicas de las OI y de sus órganos, dado su volumen. Baste ahora con señalar que no hay Organización
—ni órgano importante— que no disponga de un soporte impreso para la información y análisis regular
de sus actividades.
Téngase igualmente presente que en la actualidad resulta difícil encontrar una revista publicada en
lengua anglosajona que no esté disponible en versión electrónica, mayoritariamente, mediante suscrip-
ción de alguna de las diferentes bases de datos que existen. Estas suelen tener páginas que permiten
acceder a sus índices o al texto de alguno de sus contenidos; sin embargo, en el Listado que ofrecemos se
ha optado por obviar esta inlormación, incluyendo sólo las direcciones de Internet de aquéllas que
exclusivamente tienen formato electrónico, presentan diferencias según el formato que se maneje o cuyo
contenido está completamente disponible en red.
1. Naciones Unidas
De sobra conocida es la dirección electrónica de la Organización (http://www.un.org), que cuenta con
un amplio directorio Además de ser accesible desde la página del Centro de Documentación de Naciones
Unidas, los documentos incluidos en el Optical Disk de NU pueden ser localizados en http://
documerits.un.org. Información diaria de lasa principales actividades de la Organización y de las
Instituciones Especializadas en UN Pulse (http://unhq-app.spub-01.un.org/lib/dhlrefweblog.nsD. Tam-
bién se puede acceder a ella desde la página principal de la Asamblea General en el enlace Documents Alert
situado en Herramientas de la Biblioteca). A destacar también la labor informativa desarrollada por la
Fundación de Naciones Unidas (http://www.rin 1 oundation.org), sobr e todo, a través de su conocido UN
Wire, y por Global Policy Forum, una ONG con acceso en ocasiones a documentos no oficiales, no siempre
fáciles de localizar.
Igualmente, cabe apuntar que empieza a ser usual encontrar en las páginas de las Bibliotecas
correspondientes colecciones de enlaces que facilitan la búsqueda de recursos para el estudio del DI. Un
ejemplo de esta tendencia se halla en la página de la Biblioteca de la UAM (http://bibli0teca.uan1.es/
paginas/Derecho/rec. intemet/der rev.htmf).
Muy útil resulta también la utilización del trabajó Conducting Research in PIL. An Introduction to
the Information Resources, realizado por G. Middeldorp y editado por H. Zonneveld, disponible en la
página de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Utrecht (http.7/www.uu.ni). y en
el que se da cuenta de recopilaciones y enlaces relativos a Tratados, Casos prácticos, Documentación y
Bibliografía,
Por otra parte, el sitio Actualité et Droit International (http://wnv.ndi.Org/adi/l ofrece información
sobre la actualidad, artículos breves, crónicas, revistas de nuevas obras, cursos de verano, concursos....
Si buscamos sitios que nos suministren a su vez enlaces electrónicos, entonces, sin duda, habremos
de visitar el Instituí Max Planck, en su versión virtualhttp://üav^^\nitual-instihite.de/en/LINK/ePILVR.cfm.
y, sobre todo, Ressources-E (Guide de l 'ASIL), en http://www.asil.org/resource/h0rne.htm.con una amplia
variedad de recursos electrónicos, enriquecida y superada con Electronic Information System for
International Law (E1SIL), (http://www.eisil.org'). una exhaustiva guía que cubre la gran mayoría de los
aspectos del DI.
índice de jurisprudencia internacional
I. DECISIONES JUDICIALES
1. Corte Permanente de Justicia Internacional
1.1. Asuntos contenciosos
Wimbledon (Francia, Reino Unido, Italia, Japón c. Alemania; Polonia mtemniente),s. de 1 de agosto de 1923,
CPJI, Serie A, núm. 1 (1923): 37, 146, 331,501.
Concesiones Mavromalis en Palestina (Grecia c. Reino Unido), s. de 30 de agosto de 1924, CPJI, Serie A, núm.
2 (1924): 124, 368, 372, 472.
Interpretación del parágrafo 4 del anexo siguiente al artículo 79 del tratado de Neuiily (Bulgaria/Grecia), s.
de 12 de septiembre de 1924, CPJI, Serie A, núnu3 (1924): 384.
Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca (Alemania c. Polonia), 's. de 25 de mayo de 1926, CPJI, Serie
A, núm. 7 (1926): 403.
Fábrica de Chorzow (Alemania c Polonia) (competencia), s. de 26 de julio de 1927, CPJI, Serie A, núm. 9
(1927): 252, 407.
interpretación de tas sentencias 7 y 8 relativas a la Fábrica de Chorzow (Alemania c. Polonia), s. de 16 de
diciembre de 1927, CPJI, Sene A, núm 13 (1927): 394
- Fábrica de Chorzow, s de 13 de septiembre de 1928 (fondo), CPJI, Sene /i, núm. 17 (1928): 280, 422, 423.
- Lotus (Francia/Turquía), s. de 7 de septiembre de 1927, CPJI, Serie A, núm, 10 (1927): 38, 39, 267, 270, 403,
531,561.
Readaptación de ¡as concesiones Mavrommal'is en Jerusalén (Grecia c. Reino Unido), s. de 10 de octubre de
1927, CPJI, Serie A, núm. 1 1 (1927): 241
Derechos de las minorías en la Alta Silesia (Alemania c . Polonia), s. de 26 de abril de 1928, CPJI, Señe A, núm .
15 (1928): 386.
Pago de diversos-empréstitos serbios emitidos enFrancia (Francia/Reino de los Servios, Croatas y Eslovenos),
s. de 12 de julio de'1929, CPJI, Serie A, núm. 20 (1929): 128, 145.
Jurisdicción territorial de la Comisión internacional del río Oder (Alemania, Dinamarca, Francia, Reino
Unido, Suecia, Checoslovaquia, Polonia), s. de 10 de septiembre de 1929, CPJI, Serie A, núm. 23 (1929): 280,
331,499, 500.
Zonas francas de la Alta Saboya y del País de Gex (Francia/Suiza), s. de 7 de junio de 1932, CPJI, Serie AJB,
núm. 46 (1932): 258, 280, 314, 331, .360
Estatuto jurídico de la Groenlandia Oriental (Dinamarca c. Noruega), s. de 5 de abril de 1933, CPJI, Serie AJ
B, núm. 53 (1933): 43, 122, 124, 131, 423, 486, 536.
Desviación délas aguas del Mosa (Países Bajóse. Bélgica), s. de 28 de junio de 1937, CPJI, Serie AJB, núm. 70
(1937): 327.
Fosfatos de Marruecos (Italia c, Francia) (excepciones preliminares), s. de 14 de junio de 1938, CPJI, Serie A/
B, núm. 74 (1938): 401.
Ferrocarril Panevezys-Saldutiskis (Fstonia c. Lituania), s. de 28 de febrero de 1939, CPJI, Serie AJB, núm. 76
(1939): 474, 478
- Compañía de electricidad de Sofía y de Bulgaria (Bélgica c. Bulgaria), s. de 4 de abril de 1939, CPJI, Serie A!
S / n ú m 77 (1939): 477.
Decretos de nacionalidadpromulgados en Túnez y Marruecos, op. cons. de 7 de febrero de 1923, CPJI, Serie
B, núm 4 (1923): 25, 455.
Estatuto de Carelia Oriental, op. cons.. de 23 de julio de 1923, CPJI, Serie B, núm. 5 (1923): 370.
Ciertas cuestiones relativas a Jos colonos alemanes en Polonia, op. cons. de 10 de septiembre de ¡923, CPJI,
Serie B, núm. 6 (1923): 403.
- Jaworana, op. cons. de 6 de diciembre de 1923, CPJI, Serie B, núm. 8 (1923): 24, 492, 493.
1334 ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
Intercambio de poblaciones griegas y turcas, op. cons. de 21 de febrero de 1925, CPJI, Serie B, núnr. 10 (1925):
333, 352
Interpretación del artículo 3, parágrafo 2, del Tratado de Pausaría (frontera entre Turquía e Iraq), op. cons.
de 21 de noviembre de 1925, CPJI, Serie B, núnr 12 (1925): 493.
Comunidades greco-búlgaras, op. cons.. de 31 de julio de 1930, CPJI, Serie B, núm. 17 (1930): 360
Trato a los nacionales polacos y otras personas de origen o lengua polaca en el territorio de Dantzig, op. cons.
de 4 de febrero de 1932, CPJI,'Serie AJB, núnr. 44 (1932): 4037
Escuelas minoritarias en Albania, op. cons. de 6 de abril de 1935, CPJI, Serie AJB, núm. 64 (1935): 51.
Estrecho de Corfú (Reino Unido c Albania), s. de 25 de marzo de 1948 (excepción preliminar), CIJ, Reporls
(1947-48): 385,392, 601.
- Estrecho de Corfú (Reino Unido c. Albania), s. de 9 de abril de 1949 (fondo), CIJ, Reports (1949): 46, 328, 385,
386, 394, 401,424,513.
- Derecho de asilo (Colombia/Peni), s. de 20 de noviembre de 1950 (fondo), CIJ, Reports (1950): 268, 272, 397,
542
Demanda de interpretación de la s. de 20 de noviembre de 1950 en el asunto del derecho de asilo (Colombia
c. Peni), s. de 27 de noviembre de 1950 (fondo), CIJ, Reports (1950): 394
- I lava de la Torre (Colombia c. Peni), s. de 13 de junio de 1951 (fondo), CIJ, Reports (1951): 386, 392.
Pesquerías (Reino Unido c. Noruega), s. de 18 de diciembre de 1951 (fondo), CIJ, Reports {1951): 127,270,271,
278, 509,
Ambatielos (Grecia c Reino Unido, s. de 1 de julio de 1952 (excepción preliminar), CIJ, Reporte, (1952): 317,
378
- Ambatielos (Grecia c. Reino Unido), s. de 19 de mayo de 1953 (fondo), CIJ, Reports (1953): 370, 378
Arrglo Iranian Oil Conrpany (Reino Unido c. Irán), s. de 22 de julio de 1952 (excepción preliminar), CIJ,
Reports (1952): 145, 320, 386, 389, 392
Derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos (Francia c. EE.UU.), s. de 27 de
agosto de 1952 (fondo), CIJ, Reports (1952): 141, 320, 326, 327.
Minquiers v Ecréhous (Francia/Reino Unido), s. de 17 de noviembre de 1953 (fondo), CU, Reports (1953): 124,
127,486.
Nottebohm (Licchtenstein c. Guatemala), s de 18 de noviembre de 1953 (excepción preliminar), CIJ, Reports
(1953): 378, 389.
Nottebohm (Licchtenstein c. Guatemala) (.segunda fase), s. de 6 de abril de 1955, CIJ, Reports (1955): 25, 128,
456, 474
Oro monetario sacado de Roma en 194.3 (Italia c. Francia, Reino Unido y Estados Unidos), s . de 15 de junio
de 1954 (competencia de la Corle), CIJ, Reports (1954): 392.
Ciertos empréstitos noruegos (Francia c Noruega), s. de 6 de julio de 1957 (excepciones preliminares), CIJ,
Reports (1957): 389.
Interhandel (Suiza c. EE.UIJ), orden de 24 de octubre de 1957 (medidas provisionales), CIJ, Reports (1957):
392.
Interhandel (Suiza c F.E.UU), s. de 21 de marzo de 1959 (excepciones preliminares), CIJ, Reports (1959): 378,
389, 477
Derecho de paso por el territorio indio (Portugal c. India), s. de 26 de noviembre de 1957 (excepciones
preliminares), CIJ, Reports (1957): 330, 389.
Derecho de paso por territorio indio (Portugal c. India), s. de 12 de abril de 1960 (fondo), CU, Reports (1960):
258, 266, 268, 336, 389.
Aplicación de la Convención de 1902 para regular la tutela de los menores (asunto Bill) (Países Bajos c.
Suecia), s. de 28 de noviembre de 1958 (fondo), CIJ, Reports (1958): 360.
Soberanía sobre ciertas parcelas fronterizas (Bélgica/Países Bajos), s. de 20 de junio de 1959 (fondo), CIJ,
Reporls (1959): 327.
Sentencia arbitral dictada por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 (Honduras c. Nicaragua), s. de 18
de noviembre de 1960 (fondo), CIJ, Reports (1960): 35, 128, 378, 394.
Templo de Préah Vihcar (Camboya c. Tailandia), s. de 26 de mayo de 1961 (excepciones preliminares), CIJ,
Reports (1961): 124
DERECHO INTERNACIONAL 1335
Templo de Préah Vibéar (Camboya c Tailandia), s. 15 de junio de 1962 (fondo), CIJ, Reports (1962): 127, 128,
141,241,258,423,486,493
Sudoeste Aldeano (Etiopía c. África del Sur; l iberia c. África del Sur), s. de 21 de diciembre de 1962
(excepciones preliminares), CU, Reports (1962): 368, 372, 376, 391, 392
Sudoeste Africano (Etiopía c África del Sur; Liberia c. África del Sur) (segunda lase), s. de 18 de julio de 1966,
CIJ, Reports (1966): 4, 16, 326, 376, 392, 394, 434.
Camerún Septentrional (Camerún c. Reino Unido), s. de 2 de diciembre de 1963 (excepciones preliminares),
CU, Reports (1963): 343, 368.
Barcelona Traction (Bélgica c. España), s. de 24 de julio de 1964 (excepciones preliminares), CIJ, Reports
(1964): 387, 392,
Barcelona Traction (Bélgica c. España) (segunda fase), s. de 5 de febrero de 1970, CU, Reports (1970): 12,16,
41,392,407,423,472,475,623.
Plataforma continental del Mar del Norte (Rf A/Dinamarca; RFA/Países Bajos), ss. de 20 de febrero de 1969
(fondo), CU, Reports (1969): 128, 157,224,268,269,278,288,290,291, 292,293,372, 391,515,522,523, 524,
525, 528.
Competencia en materia de pesquerías (Reino Unido c. Islandia; RFA c. Islandia), órdenes de 17 de agosto de
1972 (medidas provisionales), CIJ, Reports (1972): 372, 392.
Competencia er) materia de pesquerías (Reino Unido c Islandia; RFA c. Islandia), ss. de 2 de febrero de 1973
(competencia), CIJ, Reports (1973): 130, 247, 288, 289.
Competencia en materia de pesquerías (Reino Unido c„ Islandia; RFA c. Islandia), ss. de 25 de julio de 1974
(fondo), CIJ, Reports (1974): 278, 329, 377, 392, 516.
Apelación concerniente a la competencia del Consejo de la OACI (India c. Paquistán), s de 18 de agosto de
1972 (fondo), CIJ, Reports (1972): 130, 289.
Ensayos nucleares (Australia c. Francia; Nueva Zelanda c, Francia), órdenes de 22 de junio de 1973 (medidas
provisionales), CIJ, Reports (1973): 392 .
Ensayos nucleares (Australia c. Francia; Nueva Zelanda c. Francia), orden de 12 de julio de 1973 (solicitud
de intervención de Fiji), CIJ, Reports (1973): 392
Ensayos nucleares (Australia c. Francia; Nueva Zelanda c. Francia), ss. de 20 de diciembre de 1974 (fondo),
CII, Reports (1974): 43, 121, 122, 124, 157, 328, 376, 377, 378, 387, 392, 433, 531, 536.
Proceso de los prisioneros de guerra paquistaníes (Paquistán c. India), orden de 15 de diciembre de 1973
(desistimiento del demandante), CIJ, Reports (1973): 376, 392.
Plataforma continental del Mar Fgeo (Grecia c. Turquía), s. de 19 de diciembre de 1978 (competencia), CIJ,
Reports (1978): 130, 138, 331, 343^ 372, 376, 389, 392.
Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos c. Irán), orden de 15 de
diciembre de 1979 (medidas provisionales), CIJ, Reports (1979): 392, 540, 552.
Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos c. Irán), s„ de 24 de mayo
de 1980 (fondo), CIJ, Reports (1980): 289,294, 343, 372, 375, 377, 392, 404,410, 421,443, 446, 540, 541, 552,
553, 667.
Plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia, s. de 14 de abril de 1981 (solicitud de intervención de
Malta), CU, Reports (1981): 392.
Plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia), s. de 24 de febrero de 1982 (fondo), CIJ, Reports
(1982): 131, 278, 290, 329, 516, 522, 523, 528.
Delimitación de la frontera marítima en la región del Coito del Maine (Canadá/EE.UU.), orden de 20 de enero
de 1982 (constitución Sala ad hoc), CIJ, Reports (1982): 384.
Delimitación de la frontera marítima en la región del Gollo del Maine (Canadá/EE.UU ), s. de 12 de octubre
de 1984 (fondo), CU, Reports (1984): 121, 127, 128, 266, 270, 290, 516, 522, 523, 524, 526.
Plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta, s. de 21 de marzo de 1984 (petición de intervención
de Italia), CIJ, Reports (1984): 392.
Plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta), s. de 3 de junio de 1985 (fondo), CIJ, Reports (1985):
266, 290, 515, 516, 522, 523, 524, 526.
Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), orden de 10 de
mayo de 1984 (medidas cautelares), CIJ, Reports (1984): 601.
Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c„ Estados Unidos), s. de 26 de
noviembre de 1984 (competencia déla Corte y admisibilidad), CU, Reports (1984): 127,128,343,372,377,382,
383, 387, 388, 389, 392, 601.
Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), s. de 27 de junio
de 1986 (fondo), CIJ, Reports (1986): 12,20, 26,47, 51, 53, 84, 125,266,268,269, 270, 288,289,294,295,297.
1335Í N D I C ED E J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L
Licitud del empleo de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Alemania , Bélgica... Canadá ... Francia... Gran
Bretaña. , Itaíia Países Bajos... Portuga), ss. de 15 de diciembre de 2004 (excepciones preliminares), CU,
Reports (2004): 4, 28, 128, 258, 324, 325, 328, .332, 368, 385, 387, 392, 433, 601, 629.
- Isla de Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibia), s. de 13 de diciembre de 1999 (fondo), CIJ, Reports (1999): 127,
130, 138, 258, 289, 330, 331, .333, 385, 39.3, 486, 489, 491.
Aplicación de la Convención para la prev ención y la represión del crimen de genocidio (Croacia c Serbia \
Montenegro) (1999 ), CU, Reports (1999): 382, 387.
Delimitación marítima entre Nicaragua y Honduras en el mar Caribe (Nicaragua c. Honduras) (1999 ), CIJ,
Reports (1999): 376, 387, 522 .
Acth idades armadas en el territorio del Congo (R.D. del Congo c Uganda), orden de 1 de julio de 2000
(medidas cautelares), CIJ, Reports (2000): 392, 601.
Activ idades armadas en el territorio del Congo (R.D. del Congo c. Uganda), orden de 29 de noviembre de 2001
(demandas recomencionales), CIJ, Reports (2001): 392
Actividades armadas en el territorio del Congo (R.D. del Congo c. Uganda), s. de 19 de diciembre de 2005
(fondo), CIJ, Reports (2005): 404, 433, 474, 540, 552, 575, 582^ 646.
Actividades armadas en el territorio del Congo (R.D. del Congo c„ Ruanda), orden de 30 de enero de 2001
(desistimiento), CIJ, Reports (2001): 392, 433^
Actividades aunadas en el territorio del Congo (R.D del Congo c Burundi), orden de 30 de enero de 2001
(desistimiento), CU, Reports (2001): 392, 433.
Orden de arresto de 11 de abril de 2000 (R.D. del Congo c. Bélgica), orden de 8 de dicienrbre de 2000 (medidas
cautelares), CIJ, Reports (2000): 392, 663, 666
- Orden de arresto de 11 de abril de 2000 (R.D. del Congo c„ Bélgica), s. de 14 de febrero de 2002 (fondo), CIJ,
Reports (2002): 19, 41, 43, 376, 421, 422, 536
Diferencia territorial Y marítima (Nicaragua c. Colombia), CIJ, Reports (2001 ): 387
Soberanía sobre Pulau Ligjtany Pulau Sipadan (Indonesia/Malasia), s . de 23 de octubre de 2001 (solicitud de
intervención de Filipinas), CIJ, Reporls (2001): 130, 385, 392.
Soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan (Indonesia/Malasia), s. de 17 de diciembre de 2002 (fondo),
CH, Reporls (2002): 127, 241, 289, 324, 325, 330, 486, 489, 508
Controversia fronteriza (Benin/Níger), orden de 27 de noviembre de 2002 (constitución de sala ad hoc), CIJ,
Reporls (2002): 384, 385.
- Controversia fronteriza (Benin/Níger), s. de 12 de julio de2005 (fondo), CU, Reporls (2005): 360,487,489,491.
Demanda de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación de la
Convención para la prevención y la represión del crimen de genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia),
(Yugoslavia c. Bosnia y Herzegovina), s. de 3 de febrero de 2003 (excepciones preliminares), CIJ, Reporls
(2003): 28, 394
Avena y otros súbditos mexicanos (México c Estados Unidos), orden de 5 de lebrero de 2003 (medidas
cautelares), CIJ, Reports (2003): 20, 51, 392, 642.
- Avena y oíros subditos mexicanos (México c. Estados Unidos), s . de 31 de marzo de 2004 (fondo), Clí,Reporls
(2004): 127, 289, 344, 375, 387, 391, 392, 423, 433, 435, 469, 474, 477, 623.
Ciertos procedimientos penales iniciados en Francia (República del Congo c. Francia), orden de 17 de junio
de 2003 (medidas cautelares), CIJ, Reports (2003): 41, 378, 386, 392, 663".
Demanda de revisión de la s„ de 11 de septiembre de 1992 en el asunto de la controversia fronteriza terrestre,
insular y marítima (El Salvador/Honduras; Nicaragua interviniente) (El Salvador c. Honduras), s. de 18 de
diciembre de 2003, CIJ, Reports (2003): 127, 384, 384, 491.
Delimitación marítima en el Mar Negro (Rumania c. Ucrania), (2004 ), CIJ, Reports (2004): 522.
Di lerenda relativa a los derechos de navegación y derechos conexos (Costa Rica c. Nicaragua) (2005 ), CIJ,
Reporls (2005): 376, 387, 491, 522.
Ciertos bienes (Licchtenstein c. Alemania), s de 10 de febrero de 2005 (excepciones preliminares), C1JI,
Reports (2005): 368, 376, 387
Actividades armadas en el territorio del Congo (nueva demanda 2002, R.D del Congo c Ruanda), s. de 3 de
febrero de 2006 (competencia y admisibilidad), CU, Reporls (2006): 16, 43, 124, 230, 294, 387, 433, 601, 629.
Fábricas de pasta de papel en el río Uruguay (Argentina c Uruguay), orden de 13 de julio de 2006 (medidas
cautelares), CIJ, Reports (2006): 20, .384, .390, 392, 500
Demanda introducida por Djibouti c Francia (Djibouti c. Francia) (2006 . ), CIJ, Reporls (2006): 378, 386
DERECHO INTERNACIONAL 1339
Condiciones de admisión de un Estado como miembro de las NU (art. 4 de la Carta), op. cons.. de 28 de mavo
de 1948, CU, Reports (1947-48): 99, 622.
Reparación de daños sufridos al servicio de las NU, op. coxis de 11 de abril de 1949, CIJ, Reports (1949): 21,
87, 91, 92, 109, 278, 328, 336, 400, 427, 474, 481.
Competencia de la Asamblea General para la admisión de un Estado en las NU, op. cons. de 3 de marzo de
1950, CIJ, Reports (1950): 99.
Interpretación de los Tratados de Paz concluidos con Bulgaria, Hungría y Rumania, op. cons. de 30 de mayo
de 1950, CIJ, Reports (1950): 368, 370, 378.
Reservas a la Convención para la prevención y represión del delito de genocidio, op. cons. de 28 de mayo de
1951, CIJ, Reports (1951): 221, 226, 230, 267, 278.
Estatuto internacional de! Sudoeste Africano, op. cons. de 11 de julio de 1950, CI J, Reports (1950): 112, 397.
Efectos de las sentencias del Tribunal Administrativo de las NU (TANU), op. cons. de 13 de julio de 1954, CU,
Reports (1954): 107,342.
Composición del Comité de Seguridad Marítima de la Organización Intergubernamental Consultiva de la
Navegación Marítima Internacional, op. cons. de 8 de junio de 1960, CIJ, Reports (1960): 342.
- Ciertos gastos de las NU (art. 17 2 de la Carla), op. cons. de 20 de julio de 1962, CIJ, Reports (1962): 92, 101,
150, .342, 343, 427, 594, 595.
Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de África del Sur en Namibia (Sudoeste
Africano) a pesar de la res. 276 (1970) del C. de S., op cons. de 21 de junio de 1971, CIJ, Reports (1971): 63,
1 10, 130, 153, 2 8 9 , 2 9 3 , 2 9 9 , 3 1 6 , 331, 342, 3 8 3 , 3 9 7 , 5 9 3 .
- Sahara occidental, op. cons. de 16 de octubre de 1975, CIJ, Reports (1975): 26, 64, 65, 299, 326, 328,383,483,
486.
Interpretación del acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, op. cons. de 20 de diciembre de
1980, CIJ, Reports (1980): 21, 87, 91, 250, 289.
Aplicabilidad de la obligación de someter a una controversia a arbitraje de conformidad con la sección 21 del
Acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo ala sede de NU, op, cons. de 26 de abril de 1988, CIJ, Reports (1988):
360, 368, 378, 544.
- Aplicabilidad del artículo 6 de la sección 22 de la Convención sobre privilegios e inmunidades de las NU, op
cons. de 15 de diciembre de 1989, CIJ, Reports (1989): 212, 427.
Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares, op. cons. de 8 de julio de 1996, CIJ, Reports (1996):
4, 5, 12, 53, 92, 157, 270, 278, 284, 288, 291, 295, 296, 297, 299, 394, 397, 408, 429, 576, 585, 613, 645.
Licitud del empleo de armas nucleares por un Estado en un conflicto armado, op. cons. de 8 de julio de 1996,
CII, Reports (1996): 92 .
Controversia relativa a la inmunidad de jurisdicción de un relator especial de la Comisión de Derechos
Humanos, op. cons de 29 de abril de 1999, CII, Reports (1999): 403, 427, 481.
Consecuencias jurídicas de la edificación de un muro en el territorio palestino ocupado, op. cons.. de 9 de julio
de 2004, CIJ, Reports (2004): 16, 67, 92, 205, 284, 288, 289, 291, 295, 297, 299, 316, 332, 342, 370, 392, 398,
419, 420, 422, 423, 575, 579, 584, 619, 623, 644, 646, 648.
Otros tratados "Objeto de la función consultiva de la Corle (art. 64 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982 (Serie A No. 1): 381.
Efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982 (Serie A No. -2): 223, 227, 642.
Restricciones a la pena de muerte (arts . 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), OC-3/
83, del 8 de septiembre de 1983 (Serie A No. 3): 214, 629,
El Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2,25.1 y 7.6, Convención Americana sobre Derechos
Humanos), OC-8/87 del 30 de enero de 1987 (Serie A No. 8): 642.
Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo
64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, OC-lO/89 del 14 de julio de 1989 (Serie A No. 10):
397, 642.
Excepciones al Agotamiento de los Recursos lritrerrros (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana
sobre Derechos Humanos), OC-11/90 del 10 de agosto de 1990 (Señe A No' 11): 642.
Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias déla Convención (arts. 1 y
2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994 (Serie A No. 14):
642.
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso
Legal, OC-16/99 del 1 de octubre de 1999 (Serie A'No. 16): 20, 642,
- Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, OC-17/02 del 28 de agosto de 2002 (Serie A-No. 17): 642
Condición jurídica y derechos de los inmigrantes indocumentados, OC/18-03 del 17 de septiembre de 2003
(Serie A No. 18): 466, 642.
- Bélgica y Luxemburgo c. Comisión, s. de 14 de diciembre de 1962, asunto 2/62 (Rec.., 1962, 813): 438.
- Moebs, s. de 9 de junio de 1964, asunto 92/63 (Rec., 1964, .557): 334.
- Internationale Handelsgesellschaft, s. de 17 dfe diciembre de 1970, asunto 11/70 (Rec, 1970, 1125): 367,
- Durrafour, s. de 16 de junio de 1971, asunto 18/70 (Rec., 1971, 515): 274.
DERECHO INTERNACIONAL 1341
- AETR (Comisión c. Consejo), s. de 31 de mareo de 1971, asunto 22/70 (Rec., 1971, 263): 144.
- Politi, s. de 14 de diciembre de 1971, asunto 43/71 (Rec., 1971, 1039): 351.
- Varióla, s. de 10 de octubre de 1973, asunto 34/73 {Rec., 1973, 981): 350.
- Haegeman, s. de 30 de abril de 1974, asunto 181/73 (Rec., 1974, 449): 315, 348.
- BRT, s. de 30 de enero de 1974, asunto 127/73 (Rec., 1974, 51): 351.
- YValrave, s. de 12 de diciembre de 1974, asunto 36/74 (Rec., 1974, 1405): 482.
- Kramer, s. de 14 de julio de 1976, asuntos acumulados 3, 4 y 6/76 (Rec., 1976, 1279): 144, 517
- Simmenthai, s de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77 (Rec., 1978, 629): 341, 367
- Bussone, s. de 30 de noviembre de 1978, asunto 31/78 (Rec., 1978, 2429): 351.
- Auer, s. de 7 de febrero de 1979, asunto 136/78 (Rec., 1979, 437): 334
International Chemical Corporation, s. de 13 de marzo de 1981, asunto 66/80 (Rec., 1981, 1191): 341.
- Arbelaiz Emazabel, s. de 8 de diciembre de 1981, asunto 181/80 (Rec., 1981, 2961): 339
- CILFIT, s. de 6 de octubre de 1982, asunto 283/81 (Rec., 1982, 3415): 358.
- Kupferberg, s. de 26 de octubre de 1982, asunto 104/81 (Rec., 1982, 3641): 356,
Comisión e. Consejo —contingente arancelario—, s. de 13 de diciembre de 1983, asunto 218/82 (Rec., 1983,
4063): 334.
- Conegate, s. de 11 de marzo de 1986, asunto 121/85 (Rec., 1986, 1007): 339,
- Los Verdes (c Parlamento), s. de 23 de abril de 1986, asunto 294/83 (Rec., 1986, 1339): 90, 340.
- Demirel, s. de 30 de septiembre de 1987, asunto 12/86 (Rec., 1987, 3719): 315, 351, 429.
- Foto-Frost, s, de 22 de octubre de 1987, asunto 314/85 (Rec., 1987, 4199): 341
- Patedebois, s de 27 de septiembre de 1988, asuntos acumulados 114, 116 y 117/85 (Rec., 1988, 5193): 38.
- Deserbais, s de 22 de septiembre de 1988, asunto 286/86 (Rec., 1988, 4907): 339.
- Cowan, s. de 2 de febrero de 1989, asunto 186/87 (Rec., 1989, 195): 321
- Sevince, s. de 20 de septiembre de 1990, asunto C-192/89 (Rec., 1990,1-3461): 351.
- Kziber, s de 31 de enero de 1991, asunto C-18/90 (Rec., 1991,1-199): 351.
- Comisión c. España, s de 25 de julio de 1991, asunto C-258/89 (Rec., 1991, 3977): 532 .
- Parlamento Europeo c. Consejo, s. de 7 de julio de 1992, asunto C-295/90 (Rec., 1992,1-4193): 341.
- Poulsen, s de 31 de marzo de 1992, asunto C-200/90 (Rec., 1992,1-22I7): 359,
- Fgle, s. de 21 d e e n e r o d e 1992, asunto C-310/90 (Rec., 1992,1-177): 334,
- Levy, s. de 2 de agosto de 1993, asunto C 158/91 (Rec., 1993,1-4287): 339.
- Comisión c. España, s. de 7 de julio de 1993, asunto C-217/91 (Rec., 1993,1-3923): 363.
Anulación del Acuerdoentrela Comisióny el Gobierno de EE.UU. sobre Derecho de la competencia (Francia
c. Comisión), s. de 9 de agosto de 1994, asunto C-327/91 (Rec., 1994, 1-3641): 138, 202, 400.
- Parlamento Europeo c Consejo, s. de 2 de marzo de 1994, asunto C 316/91 (Rec., 1994,1-625): 429.
Or ganización común de mercados en el sector del plátano, s. de 5 de octubre de 1994, asunto C-280/93 (Rec.,
1994,1-4973): 365.
- Medical, s. de 28 de marzo de 1995, asunto C-324/93 (Rec., 1995, 1-563): 339,
- Odigitria, s. del TPI de 6 de julio de 1995, asunto T-572/93 (Rec., 1995, 11-2025): 470.
- Comisión c. Alemania, s. de 24 de octubre de 1996, asunto C 329/93 (Rec., 1996,1-5151): 359.
Acuerdo con EE.UU. sobre contratación pública, s. de 7 de marzo de 1996, asunto C-360/93 (Rec., 1996, I
1195): 363.
- Comisión c. Francia, s. de 9 de diciembre de 1997, asunto C-265/95 (Rec., 1997,1-6959): 400.
Parlamento Europeo c. Consejo, s, de 10 de junio de 1997, asunto C-392/95 (Rec.., 1997, 1-3213): 363.
- Racke, s. de 16 de junio de 1998, asunto C-162/96 (Rec., 1998,1-3655): 251.
- Francia c. Comisión, s. de 18 de junio de 1998, asunto C-43/96 (Rec., 1998,1-3903): 340.
- Portugal c. Consejo, s„ de 23 de noviembre de 1999, asunto C-J49/96 (Rec., 1999,1-8395): 356, 365.
- Dior/Assco, s. de 14 de diciembre de 2000, asunto C-300/98 (Rec., 2000,1-11307): 351.
- Kaur, s. de 20 de lebrero de 2001, asunto C-192 (Rec.., 2001, I 1237): 327.
- Cíelos abiertos, ss. de 5 de noviembre de 2002, asuntos C-466,467,468,469,471,472,475 v 476/98 (Rec., 2002,
1-9427, 9519, 9575, 9627, 9681, 9741, 9797 y 9855): 144.
- Yusuf/Barakaaat y Kadi, s. de 21 de septiembre de 2005, asunto T-306/01 (Rec., 2005,11-3533): 366.
7.2. Dictámenes
Competencia de la CE para concluir el acuerdo de la OCDE relativo a una Norma para los Gastos locales, dict.
1/75, de 11 de noviembre de 1975 (Rec., 1975, 1355): 138, 144, 202.
Proyecto de Acuerdo relativo a la constitución de un Fondo Europeo de Inmovilización de la Navegación
Interior, dict 1/76, de 26 de abril de 1977 (Rec., 1977, 741): 144.
1342 Í N D I C ED E J U R I S P R U D E N C I A I N T E R N A C I O N A L
8. Tribunal Internacional de Derecho del Mar (TIDMj y arbitrajes especiales establecidos conforme
a CONVEMAR
Saiga II (San Vicente y las Granadinas c Guinea) (asunto No. 2), s. de 1 de julio de 1999 (fondo): 474
- Atún de aleta azul (Nueva Zelanda c„ Japón; Australia c. Japón) (asuntos Nos. 3 y 4), orden 1999/2 de 3 de
agosto de 1999 (medidas cautelares): 381.
- Atún de aleta azul, s. arbitral de 4 de agosto de 2000-(dictada por el Tribunal Arbitral constituido de
conformidad con el Anexo VII de la CONVEMAR): 381.
Conservación y explotación sosterrible del pez espada en el Océano Pacífico (Chile/CE) (asunto No. 7), orden
de 2000/3 de 20 de diciembre de 2000 (constitución de una Sala especial): 20, 381
fabrica IVlox (Irlanda c. Gran Bretaña) (Asunto n° 10) Orden de 3 de diciembre de 2001: 19,
Salini Coslrultori S.p.A. and Italstrade S.p.A c. Jordania (CIADI, Caso No. ARB/02/13), decisión sobre
jurisdicción de 29 de noviembre de 2004 (20 ICSID Rev—ULJ 148 (2005); 44 IIM 569 (2005); French
¡ranslation Journal du droit inteniational i 82 (2005): 320.
Enron Corporation and Ponderosa Assets, L P. v. República Argentina (CIADI, Caso No ARB/01/3), 2 de
agosto de 2004 (v. http://wmv.worldbank.org/icsid/cases/pendirig.htm. y International Law in Brief at http://
www.a.sil.org/ilib/Enron.pdf): 480
Plama Consortiurn Limited v . Republica de Bulgaria (Case No ARB/03/24), decisión sobre jurisdicción de 8
de lebrero de 2005 (20 ICSID Rev -LILI 262 (2005); 44 UM 721 (2005); orden de medidas provisionales, 6
de septiembre de 2005 (http://www.worldbairk.org/icsid/ca.ses/pending.htm): 320
- Impreglio S.p.A. v República Islámica de Pakistan (CIADI, caso No. ARB/02/2, y ARB/03/3), 22 deabrilde2005
(http://wvvw-woridbank.org/icsid/cases/conclude.htm): 320.
CMS Gas Transnrission Companv v. República Argentina (CIADI, Caso No. ARB/01/8), s. de 12 de mayo de
2005 (v. http://www.worldbank.org/icsid/ca.ses/pending.htm; 44 UM 1205 (2005): 480.
Canruzzi International S.A. v. República Argentina (CIADI, Caso No ARB/03/7), decisión sobre las objeciones
de jurisdicción de 10 de junio de 2005 (v. http://www.worldbank.org/icsid/cases/pcnding.litm): 320.
The Iron Rhin (ljzeren Rijn) Railway (Bélgica c. Holanda), s. de 24 de mayo de 2005 (v TPA, http://www.pca-
cpa.org): 331
Abordaje: 531
Acción exterior (del Estado): 26, 43, 536; v. Entes territoriales, Jefe del Estado, Ministro de Asuntos Exteriores, PESC,
Referéndum, Relaciones diplomáticas, Rey, Secreto oficial, Unidad de acción exterior
Aceptación (tratados): 168,170,171,173
Acreditación múltiple: v. Misión diplomática
Act of State: v. Inmunidad de jurisdicción
Acto unilateral (del Estado): 121, 312; v. Aquiescencia, Estoppel
Actores internacionales: 2
Actores no estatales: 117, 306, 395-397
Acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI): 464, 480; v. Protección diplomática
Acuerdo de salvaguardia (AIEA): 613-615; v. Desarme nuclear
Acuerdo en forma simplificada (Tratados): 155
Acuerdo infra-estatal: 141
Acuerdo internacional: v Tratado
Acuerdo mixto (CE): 141,144,163, 202, 348; v. CE
Acuerdo no normativo (de naturaleza política): v Acuerdo no jurídico
Acuerdo modificativo (Tratado): 210
Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI): 116
Acuerdo no jurídico: 146-151, 279, 281, 407
Acuerdo verbal: 132
Acuerdos CE y Estados miembros: 315
Adhesión (Tratados): 168,170,171, 173, 314
Adjudicación (territorial): v. Territorio
Administración exterior del Estado: 43,536
órganos centrales: 535; v. Jefe del Estado, Jefe del Gobierno, Ministro de Asuntos Exteriores
órganos periféricos: 536; Misión diplomática, Misión permanente, Misión especial, Oficina consular
Administración fiduciaria (colonias): 56
Admisión en NU: v. NU
Adopción (Tratados): 155,160, 287
Aeronave (civil y de Estado): 502-504; v. Espacio aéreo, Jurisdicción sobre aeronaves, Navegación aérea
Agencia consular; v. Oficina consular
Agencia Internacional de la Energía Atómica (AIEA): 305, 613-615, 617
Agotamiento de recursos internos (protección diplomática): 435, 468, 477, 478
y derechos humanos: 626, 632
Agresión: 576, 58, 593, 594, 600-602, 610, 616; v. Legítima defensa, Ocupación
Agresión (de un individuo): 657, 660, 668; v. Responsabilidad internacional del individuo
Aguas archipelágicas: 507, 511, 519, 520, 530, v. Archipiélago
Aguas históricas: 522
Aguas interiores: 502, 507, 509-512, 520, 524, 529, 530, 535; v. Jurisdicción sobre buques, Navegación marítima, Puertos
Alianza Atlántica: v OTAN
Alta mar: 505-507,509,513-522,530-535; v. Buque, Ensayo nuclear, Investigación científica, Isla artificial, Maniobras militares,
Navegación marítima, Pesca, Tendido de cables y tuberías, Zona de exclusión
Alto comisionado: 537, v. Misión diplomática
Alto Comisionado de las NU para los Refugiados (ACNUR): 681, 684, 685; v. Asilo, Refugiado
Alto Comisionado para la Protección de los Derechos Humanos (NU): 628, 630, 633, 635; v. Derechos humanos,
Amenaza a la paz y seguridad internacionales: 593,594,597, 599, 606,608, 60,610,611,615-617,655,672,673,679; y.
C de S, Desarme nuclear, Sistema de seguridad colectiva, Terrorismo internacional
Amicus curiae (CIJ): 397, v. Actores no estatales, ONG
Anexión territorial (y derecho de secesión minorías) 71
Antártida: 613
Apatridia: 460, v. Nacionalidad
Aplicación del DI: 311-313, 345, 351-356, v. Eficacia directa, Ejecución normativa, Entes territoriales, Interpretación normas
internacionales, Primacía, Recepción
ámbito aplicación espacial normas internacionales: 316
ámbito aplicación temporal normas internacionales: 317
de disposiciones self-executing: 351
de disposiciones non self-executing- 352
determinación contenido normas: 318
identificación normas aplicables: 313
órganos de aplicación: 312
Aplicación coactiva (del DI): 300,416,436-448; v. Contramedida, Inadimplenti, Medidas coercitivas del C de S, Reciprocidad,
Represalia, Retorsión, Sanción internacional
y C de S: 436
modalidades: 438
medidas: 439-443
Aplicación coactiva de políticas sobre el DI: 437
Aplicación provisional (Tratados): 183 184
Aprobación (Tratados): 168,170, 171,173
Aquiescencia (del Estado): 127, 314, 486, 489; v. Acto unilateral
Aquiescencia (de la comunidad Internacional) 273
Arbitraje comercial 378
Arbitraje ex aequo et bono: 371, 377, 378
Arbitraje internacional: 369-379, 387, 394, 395; v. Cláusula compromisoria, TPA
compromiso arbitral. 378
convenio de arbitraje: 378
derecho aplicable: 378
órgano arbitral 378
procedimiento: 378
sentencia arbitral: 378
sujetos parte: 378
tribunal arbitral 378
DERECHO INTERNACIONAL 1349
Comisión de Derechos Humanos (CDH) (NU): 626, 630, 633, 634; v. Comité de Derechos humanos, Derechos humanos
Comisión fluvial: 499; v. Río internacional
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: 305, 396, 639-643; v OEA
procedimiento extraconvencional: 643
Comisión internacional de pesquerías: 531
Comité de Derechos Humanos (NU): 628, 630, 632; v. CDH, Derechos humanos
Comité de los Veinticuatro: 57, 66, 67; v. Libre determinación
Comité contra el Terrorismo: 611; v. Consejo de Seguridad, Terrorismo internacional
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR): 306, 649 651
Comité Jurídico Interamericano: 283
Competencia (falta de) (celebración de tratados): v Nulidad
Competencia exterior (del Estado): v. Acción exterior, Capacidad convencional
Competencia extraterritorial (del Estado): 39
Competencia interna del Estado: 71
asuntos internos del Estado receptor: 537; v. Misión diplomática
y Cap VII de la Carta: 674
y derechos humanos: 626, 635, 669
y libre determinación: 57
Competencia personal (del Estado): 25, 37,452,453; v. Apatridia, Extradición, Extranjería, Nacionalidad, Oficina consular
Competencia discrecional (del Estado): 37
Competencia reglada (del. Estado): 37
Competencia territorial (del Estado): 25,37,452; v. Competencia extraterritorial, Territorio
Competencias OI: v. Competencias implícitas, OI, Resolución
Competencias estatales: v. Acción exterior, Capacidad convencional, Competencia judicial, Competencia personal, Compe-
tencia territorial
Complicidad (responsabilidad internacional): 411
Comportamiento unilateral: 127-128; v. Aquiescencia, Protesta, Estoppel
Compromiso (CIJ): 386; v CIJ
Compromiso arbitral: 370; v. Arbitraje internacional
Compromiso judicial: 370; v. Arreglo judicial de controversias
Comunicaciones interestatales (OEA-derechos humanos) 641
Comunidad Andina: v. Tribunal Andino de Justicia
Comunidad de intereses (curso de agua internacional): 500
Comunidad internacional: 408, 615, 668, 676; v, tus cogens, Responsabilidad internacional
Comunidades Autónomas (celebración de Tratados) 159
Comunidades Autónomas (ejecución de Tratados y resoluciones OI): 354-355; v. Cláusula federal
Comunidades Europeas (CE): 315, 348, 350, 351; v. Ciudadanía de la UE, Comisión CE, Competencias CE, Consejo CE,
Derecho comunitario, PE, Política común de pesca, Responsabilidad internacional, IJCE, UE
y aplicación coactiva: 438
celebración de Tratados: 144,202; v. Acuerdo mixto, Primacía del DI
Estados miembros y acuerdos CE: 315
financiación: 101
participación en otras OI: 98
y responsabilidad internacional: 400,429
Conciliación: 370, 371, 372, 374-376, 378, 592, 631; v. Medios políticos
DERECHO INTERNACIONAL 1353
Controversia internacional: 4, 300, 368, 591; v. Arreglo de controversias, Medios de arreglo de controversias
justiciable y no justiciable: 377
políticas y no políticas: 377
que amenaza a la paz internacional: 368
Convención internacional: v. Tratado
Convenio de arbitraje: v. Arbitraje internacional, Cláusula compromisoria de arbitraje, Compromiso arbitral
Convenio internacional: v. Tratado
Convoyes humanitarios: 674
Cooperación transfronteriza: 495-497
Cooperar, obligación de: 500
Copia de estilo: v. Cartas credenciales
Corporaciones transnacionales: 113,114,116,145, 276
y códigos de conducta: 116
y Ol: 116
responsabilidad: 430-431
Corrección de errores (Tratados): 161
Correo diplomático: v. Misión diplomática
Corrupción del representante (Tratados): v Nulidad
Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos: 20, 380, 396
Corte Interamericana de Derechos Humanos: 20, 380, 381, 397, 640-642; v OEA
jurisdicción consultiva: 642
Corte Internacional de Justicia (CIJ): 20, 277,278, 376, 377-394, 396, 397
Competencia consultiva: 278, 342, 385
competencia contenciosa: 343, 385, 386; v. Cláusula compromisoria, Compromiso, Forum prorrogatum, Tratado
general de arreglo pacífico
composición: 383
demanda reconvencional: 392
derecho aplicable: 393
desistimiento: 392
excepciones preliminares: 392
incidentes: 392
intervención: 392
ius standr. 385
jueces ad hoc: 383
medidas provisionales: 392
organización: 384; v. Salas adhoc, Salas de procedimiento sumario, Salas especializadas,
procedimiento: 391
sentencia: 394
Corte Penal Internacional: 20, 276, 380, 602, 654-662, 664-666, 668; v. Responsabilidad internacional del individuo
y acuerdos bilaterales de no entrega a la CPI: 658
y jurisdicciones estatales: 657
Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI): 277,376,384-389
Cortes Generales (y celebración de Tratados): 159,188-194
Cortes Generales (y ejecución de Tratados y resoluciones Ol): 348,353-356
Costumbre (internacional): 264-273,279-281, 313; v. Codificación internacional, Objetar persistente, Opinio iuris, Práctica,
Resoluciones AGNU
y codificación: 285-286
desuetudo: 273
determinación: 278; v. Jurisprudencia internacional, Resoluciones AGNU, Tratado de codificación
1356 ÍNDICE ANALÍTICO
elementos:
opinio iuris 265,266,269, 270, 273, 290, 295, 297-299
práctica: 265, 266, 267, 268, 290, 295, 297-299
general: 265, 268, 271; v. DI general
instantánea: 268, 298
negativa y positiva: 267
modificación: 273
noción: 266
objetor persistente: 268,271, 314
oponibilidad: 271,272,289
particular y regional: 268,272; v. DI americano, DI regional
prueba: 289, 313
y resoluciones AGNU: 281,295-299
efecto declarativo: 295,297
efecto cristalizador: 295, 298
efecto generativo. 295,299
salvaje: 265
y tratados (interacción): 265, 281-291, 293
efecto declarativo: 288, 289, 291, 292
efecto cristalizador: 288,290, 291, 292
efecto generativo: 288,291,292
Costumbre judicial: 278
Crimen contra la Humanidad: 73, 585,602, 623, 625, 657-661, 663, 665, 666, 679
Crimen contra la paz y la seguridad de la Humanidad: 654, 655, 660, 661, 662, 668
Crimen de guerra: 73, 602, 618, 623, 657, 658-660, 662, 663, 665, 666, 668, 674
Crimen internacional: 13; v. Delito internacional, Ius cogens, Hecho ilícito, Obligaciones erga omnes, Responsabilidad
internacional, Sanción internacional
Crimen internacional (de un Estado): 408; v. Ius cogens, Hecho ilícito, Responsabilidad internacional
Crimen internacional (de un individuo): v. Responsabilidad internacional del individuo
Cruz Roja (internacional): v Derecho humanitario
Cuenca hidrográfica: 500
Cuestión de inconstitucionalidad (Tratados): 199,363; v. Control de constitucionalidad (tratados)
Cuestión prejudicial (CE): 335, 341; v T'JCE
Curso de agua internacional: 498,500; v, Río internacional
Decisiones del C de S: v. C de S
Declaración unilateral: 122-126; v. Acto unilateral
y Carta NU: 125
condiciones: 124
y Derecho interno: 126
y normas imperativas: 125
tipos: 123
Declaración (de aceptación de la jurisdicción CIJ): 377, 388, 389; v. Cláusula opcional
declaración española: 389
reserva automática: 377, 389
reservas: 377, 389
Declaración interpretativa (Tratados): 203,231-233; v. Interpretación, Reserva
y participación Cámaras legislativas: 234-236
DERECHO INTERNACIONAL 1357
fuentes: 122
autonomía: 294
eficacia: 1, 301, 303
negadores: 1, 301
norma y obligación: 120
normas primarias y secundarias: 398
normas non self-executing- 322, 351-355
normas self-executing-, 351
observancia espontánea: 3,436
poder: 6
principio de no formalismo: 4
relativismo: 4
unidad: 19,20
Derecho humanitario: 644-659; v. Asistencia humanitaria, Cruz Roja, Genocidio, Injerencia humanitaria, Responsabilidad
internacional del individuo
normas internacionales: 645-646
conflictos armados internacionales: 647-649
conflictos armados internos: 650-651
control internacional: 649, 651
cumplimiento: 648
principios: 646
y terrorismo internacional: 652-653
Derechos humanos: 623-643, 652, 680
deber de solidaridad: 669
derechos colectivos: 624
indivisibilidad e interdependencia: 624
justiciabilidad: 624
primera, segunda y tercera generación 624
respeto: 669
universalidad: 623
violaciones graves y masivas: 669; v. Amenaza a la paz, C de S, Contramedida, Retorsión, Sanción
Derechos Humanos (protección internacional universal): 623, 625-635; v. Alto Comisionado para la Protección de los
Derechos Humanos, CDH, Comité de Derechos Humanos, Consejo de Europa, OEA, OSCE
mecanismos de protección: 629-632
comentarios generales: 630
comunicaciones interestatales: 631
diálogo constructivo: 631
denuncias de particulares: 632
obligación de informar: 629,630
protección extraconvencional: 633
procedimientos especiales: 634
procedimiento 1503: 634
mecanismo de examen periódico universal: 634
sistema de visitas periódicas: 629
Derechos humanos (protección internacional regional): 636-643
Consejo de Europa: 636-638
sistema interamericano: 639-643
Derelictio (abandono Territorio): 485,486
Desarme: 612
Desarme nuclear: 613; v. AIEA, Ensayo nuclear, TNP, Zona desnuclearizada
Desarrollo progresivo del DI: 279, 283-286, 295; v. Codificación internacional
Descolonización: 54-55, 57-64, 66, 485
DERECHO INTERNACIONAL 1359
Genocidio: 69, 71, 73, 623, 644, 655, 657-663,665, 666, 674, 679; v. Responsabilidad penal internacional del individuo
GeníJemen's agreement: v. Acuerdo no jurídico
Gibraltar: 40, 64; v. Estrecho de Gibraltar
Globalización: 113, 116
Gobernanza mundial: 116,117
Gobierno (del Estado): 26,27; v.. Reconocimiento
Gobierno (Tratados): 159,187, 354-355
en autorización parlamentaria: 188-194
Grupo de Schengen; 463
Guerra: 644, 645; v„ Fuerza armada
declaración de guerra: 573
ilegal (Sociedad de Naciones): 590
justa e injusta: 573, 648
Guerra cibernética: 589
Guerra de agresión: 616
Hecho ilícito: 398-401; v. Caso fortuito, Circunstancia de exclusión de la ilicitud, Consentimiento, Contramedida, Crimen
internacional, Delito internacional, Estado de necesidad, Fuerza mayor, Legítima defensa, Peligro extremo, Responsabi-
lidad internacional, Violación de un tratado
cesación: 399,410, 420-421, 600
compuesto; 410
continuo: 410
de un órgano del Estado: 355, 403
elemento objetivo: 407-408
elemento subjetivo: 403-406
elemento temporal: 409-410
garantías de no repetición: 420,424
de movimientos insurreccionales: 405
de particulares: 403-404
de Ol: 406
de otros Estados: 406
DERECHO INTERNACIONAL 1363
instantáneo: 410
Hecho no prohibido (por el DI): 400, 402; v. Responsabilidad internacional absoluta
Helms-Burton (ley): 53
Hotpursuit: v. Derecho de persecución
Humanidad (y DI): 21
Humanización del DI: 87, 625
Jurisdicción sobre buques: v. Buque, Derecho de visita, Derecho de persecución, Navegación marítima, Pabellón de
complacencia, Piratería, Registro de buques, Tráfico de esclavos, Tráfico de estupefacientes, Transmisiones
en aguas interiores: 510
en alta mar: 531
en mar territorial: 512
en ZEE y plataforma continental: 517
en zona contigua: 514
Jurisdicción universal, principio de: 654, 661-665, 667, 668
Jurisprudencia internacional: 264, 277-278, 313, 323
Mandato (S de N): 56
Manifestación del consentimiento: 155,167-172,182; v. Tratado, Fase final
Derecho español: 172
Maniobras militares (en la mar): 531
Manos limpias: 473; v. Protección diplomática
Mantenimiento de la paz y seguridad internacionales: 71, 586, 590-593, 597, 598, 600-602; v. Arreglo de controversias,
Operaciones de mantenimiento de la paz, Sistema de seguridad colectiva
Mantenimiento de la paz y seguridad regionales: 603, 604; v. Organismos regionales
1366 ÍNDICE ANALÍTICO
Nacionalidad: 25, 435, 453-459, 474-476; v. Apatridia, Buque, Ciudadanía, Ius sangulnls
aeronaves: 461,504
cambio: 457
continuidad nacionalidad: 476
doble nacionalidad: 453, 459, 474
efectiva: 474
navios: 461, 531
objetos espaciales: 461
personas físicas 474
personas jurídicas: 461, 475
privación: 457
y protección diplomática: 474
y sucesión de Estados: 35, 458; v Comisión Badinter, Sucesión de Estados
Nacionales: 453, 468
Naciones Unidas: 279,284, 536; v. ACNUR, Administración fiduciaria, Alto Comisionado para la Protección de los Derechos
Humanos, Arreglo de controversias, AG, CDH, CDI, Comité de Derechos Humanos, C de S, CH, Operación de
mantenimiento de la paz, Organismo regional, Organización ínterestatal, Sistema de seguridad colectiva
financiación: 101
imposición de la paz: 674; v Operaciones de paz
Navegación aérea: 503; v. Aeronave, Cabotaje, Espacio aéreo, Jurisdicción sobre aeronaves, OACI, Zona de exclusión aérea
Navegación aérea (estrechos): 513; v. Paso en tránsito, Paso ¡nocente
Navegación aérea (mar territorial): 512
Navegación fluvial: 499; v. Río internacional
Navegación marítima: v. Asistencia marítima, Buque, Jurisdicción sobre buques, Maniobras militares, Zona de exclusión
marítima, Zona de seguridad
aguas archipelágicas: 520; v. Archipiélago
aguas interiores: 510; v Puertos
1368 ÍNDICE ANALÍTICO
Pesca (en alta mar): 532; v. Comisiones internacionales de pesquerías, Especies altamente migratorias, Jurisdicción sobre
buques, Poblaciones transzonales, Política común de pesca
pesca responsable: 532
Pesca (en ZEE): 517; v. Especies altamente migratorias, Jurisdicción sobre buques, Política común de pesca, TAC, Zona de
pesca
Pesca (en ZEE) (Derecho español): v. Política común de pesca
Piratería (marítima): 531
Plataforma continental: 506-508, 514-525, 528-531, 535; v. Isla artificial, Jurisdicción sobre buques, Tendido de cables y
tuberías
Plataforma continental amplía (o residual): 515,522
Plenos poderes: 175-179,536; v. Competencia
Población (del Estado): 23, 25, 27, 68,82,453; v, Pueblo y población
Población (del territorio colonial): 61, 64, 65
Población civil (protección conflicto armado); 645,647
Poblaciones transzonales (pesca en alta mar y ZEE): 506,531,533
Poderes implícitos (doctrina de los): 328,340, 343; v. Competencias implícitas
Política común de pesca (CE): 517; v. Estabilidad relativa
Posesión efectiva (Territorio): 486, 487
Potencia ocupante: 618, 619
Potencia protectora: 306, 649
Práctica internacional (costumbre); v. Costumbre
Precedente: 323
Prescripción (territorial): v Territorio
Primacía del Derecho comunitario; 341, 367; v Derecho comunitario
Primacía del Derecho comunitario (sobre Constitución nacional): 367; v. Constitución nacional, Derecho comunitario
Primacía del DI (sobre Derecho del Estado): 365; v. Constitución nacional
Primacía del DI (sobre Derecho español): 365
Primacía del DI (sobre Derecho comunitario); 365; v. Derecho comunitario
Principio archipelágico: 520, 525; v. Archipiélago
Principio democrático: 55, 82-85
Principio de protección (competencias extraterritoriales del Estado): 39,41,53
Principios de DI; 264
Principios fundamentales del DI: 264
y normas imperativas: 14
Principios generales del Derecho. 264,274-276; v. Buena Fe, Equidad
Prisioneros de guerra: 647, 649, 653; v. Derecho humanitario, Terrorismo internacional
Privilegios e inmunidades agentes Estado extranjero: 550-559
miembros de las Delegaciones: 558
miembros de la Misión diplomática: 552-556
miembros de las Misiones especiales: 558
miembros de la Misión permanente: 557
miembros Oficina consular: 559
órganos centrales: 551
Procedimiento (CIJ): v CIJ
Procedimiento arbitral: v. Arbitraje internacional
DERECHO INTERNACIONAL 1373
Sáhara occidental: 65
Sala de controverias de Fondos Marinos: 396,534; v. Tribunal internacional de Derecho del Mar, ZIFM
Salas ad hoc (CIJ): 384, 386; v. CIJ
Salas de procedimiento sumario (CIJ): 384; v CIJ
Salas especializadas (CIJ): 384; v. CIJ
Sanción internacional: 4 3 9 , 4 4 1 , 4 4 2 , 5 9 4 , 5 9 7 , 6 0 8 , 6 0 9 , 6 1 7 , 6 2 0 ; v. Aplicación coactiva, Injerencia humanitaria, Medidas
coercitivas C de S, Terrorismo internacional
contra colonialismo: 63
y violación masiva de derechos humanos: 672
Sanción internacional (Sociedad de Naciones): 590
Santa Sede (capacidad convencional): 145
Satisfacción (responsabilidad internacional): 423,600; v Reparación
Schengen (acuerdos de): v. Asilo, UE
Sección consular: v. Misión diplomática
Secesión (de un territorio estatal): 28, 35,55,68, 70
DERECHO INTERNACIONAL 1377
Causas.
por acuerdo de las partes: 245
sin acuerdo de las partes: 246
cambio fundamental de circunstancias 246, 247
conflicto armado: 248
contramedida: 248
imposibilidad temporal de cumplimiento: 246,247
violación de un tratado: 246, 247, 251, 254
Divisibilidad del tratado: 256
Efectos: 256
Efectos ex nunc: 244
Legitimados para invocarla: 252
No son causas: 249
Procedimiento de verificación: 253
Suspensión no motivada; 250
Territorio (estatal): 23, 24, 27, 38, 453, 482, 483; v Accesión, Adjudicación, Cesión, Competencia territorial, Conquista,
Cooperación transfronteriza, Delimitación, Frontera, Integridad del territorio, Ocupación, Prescripción, Terra nullius,
Territorio polémico, Uti possidetis iuris
Territorio colonial: 59, 61 -64, 66
integridad del: 59, 60, 61; v. Libre determinación, Territorio no autónomo
y Tratados: 316; v. Cláusula colonial Territorio español: 562
Territorio comunitario (CE) 482
Territorio no autónomo: 56, 57, 59, 61, 67, 70, 316; v. Libre determinación
Territorio no autónomo (e inmunidad del Estado):
Territorio ocupado: 618-619
y Tratados: 316; v Ocupación
Territorio polémico: 316, 489; v. Ceuta, Gibraltar, Melilla
Territorio polémico (Latinoamérica):
Terrorismo internacional. 583, 584, 586, 588, 606-611
definición: 606
y legítima defensa: 608, 610-611
tratados: 607
Thalweg: 491, 494; v. Río internacional
Titulo a la soberanía territorial: 484
fundamentos: 484, 486
modos de adquisición: 484, 485
adjudicación; 485, 486
accesión: 484, 485, 486
avulsión: 486
cesión: 484, 485,486
conquista: 485
ocupación; 484, 485, 486
prescripcón: 485, 486
Trabajos preparatorios: 334; v. Tratado
Tráfico de esclavos (por mar): 531; v. Derecho de visita
Tráfico de estupefacientes (por mar): 531
Tránsito (Estado sin litoral): v. Paso en tránsito
Transmisiones (desde la mar): 531
Tratado: 129-147, 149-150, 265, 313; v. Aceptación, Acuerdo administrativo, Acuerdo en forma simplificada, Acuerdo no
normativo, Acuerdo verbal, Adhesión, Adopción, Aplicación, Aplicación provisional, Autenticación, Autorización parlamen-
taria, Buena Fe, Canje de instrumentos, Capacidad convencional, CE, Cláusula de compatibilidad, Cláusula de la nación
más favorecida, Cláusula de salvaguardia, Cláusula de subordinación, Concurrencia, Confirmación formal, Contratante,
Control de constitucionalidad, Corrección de errores, Costumbre, Depósito, Eficacia directa, Enmienda, Entes territoriales,
Entrada en vigor, Firma, Firma ad referendum, Gobierno, Incorporación por referencia, Interpretación, Jefe del Estado,
Ministro de Asuntos Exteriores, Modificación, Modus vivendi, Nulidad, Pacta suntservanda, Parte, Plenipotencia, Primacía,
Publicación internacional, Publicación oficial, Ratificación, Recepción, Reciprocidad, Referéndum, Registro, Relativismo,
Reserva, Revisión, Rey, Rúbrica, Sucesión, Suspensión, Terminación
y acuerdo no jurídico: 149-150
ámbito espacial: 316; v. Cláusula colonial, Territorio colonial
ámbito temporal: 317
aplicación provisional; 183-184
capacidad convencional: 139-145
clases:
bilateral; 133,134,168,181,182, 203
1380 ÍNDICE ANALÍTICO