1.

DERECHO A LA IMAGEN

1.1. ORIGEN
Se ha manifestado que en la roma primitiva no todos tenían el derecho de ser
retratados. Existió una ley que prohibió los retratos de personas que no hubieran
ejercido cargos importantes como los de cónsul, tribuno o pretor. En sus
orígenes el retrato fue considerado un alto honor, concedido solo a aquellos con
superioridad moral, solo así podría esculpir su figura o busto. Esta ley va
liberando sus restricciones y es en la Roma republicana que se permite el ius
imaginum o ius imaginis, que representa el derecho de usar o exhibir en las casas
las imágenes o estatuas (bustos) de los antepasados, algo similar de lo que en el
derecho ingles se conoce como escudo de armas (coat of arms).
En un inicio el dibujo, la pintura y la escultura fueron los únicos medios de
representación de la imagen (Se invertía tiempo en la producción). Con la
fotografía, la captación de imagen es cuestión de fracción de segundos (Incluso
hoy sin necesidad del revelado, las imágenes son instantáneas). Es con la
aparición de la fotografía, a inicio del siglo XIX, que la imagen como derecho
empieza a desarrollarse y se tecnifica conforme pasa el tiempo, frente al uso y
abuso de la captación en la captación de imágenes inconsultas. Se acrece con la
aparición de la televisión y el cine precisándose por ese devenir, de una mayor
cautela y protección en la imagen, de las personas por el constante
perfeccionamiento de los medios mecánicos de reproducción y los medios
masivos de comunicación.
La sociedad de consumo y el vertiginoso desarrollo de los más media conllevan
una proliferación de la publicidad mediante el uso, casi desmedido, de la imagen
de la persona llegándose a extremos de su cosificación, la denominada
imagocracia.
El reconocimiento de la imagen como derecho se inicia en la segunda mitad del
siglo XIX. En 1896, Hugo Keyssner, con su obra Das Recht Am Eigenem Bilde
(Berlín), fue el primer autor en tratar el derecho a la imagen considerando que
puede aceptarse una persona sin nombre, pero no sin fisonomía. En la casuística
Cifuentes sita que el primer caso que abordó el problema fue en Alemania en la
corte imperial de justicia, Reichsgericht, el 29 de noviembre de 1898, en el que
se fotografió una mujer en ropa de baño con el fin de reproducirla en
medallones, estampas, cigarreras y demás; considerándose este hecho como un
acto de abusiva captación de la imagen, agravada no solo por la divulgación si
no por la manera comercial de esta.
Los primeros países en reconocer este derecho fueron Alemania, Francia, Italia
y Estados Unidos, a eso le sigue Austria, Bélgica, Inglaterra, Noruega, Suecia,
Suiza.
1.2. ETIMOLOGÍA
Del latin IMAGO, retrato y esta del verbo imitari, de imitar, que deviene de la raíz
protoindoeuropea im-eto-, en la última instancia de aim,- se refiere a (copia). Puede
compararse como imitatio, imitar, hace que algo se parezca a otra cosa.
Su étimo nos lleva a decir que imagen es la representación gráfica de uno o de
alguien.
1.3. CONCEPTO
La imagen es el rasgo fisonómico reconocible de la persona. Lenguaje textual,
corporal.
Cada ser humano tiene una apariencia física distinta del resto, a contrario sensu de
lo que sucede con otros animales. Somos disímiles, diferentes, cada cual con sus
características, tipología, particularidades faciales y anatómicas.
Para el Diccionario de la Real Academia Española, Imagen. (Del latimago, -inis). 1. f.
Figura, representación, semejanza y apariencia de algo. (…) 3. F. Ópt. Reproducción
de la figura de un objeto por la combinación de los rayos de luz que proceden de él.
La imagen es la representación gráfica de la figura humana. Se entiende como la
representación visible de la semblanza de la persona, i.e. la reproducción gráfica de
sus características o atributos. La forma externa de la persona, aquella que las demás
ven y a través de la cual podemos identificarla y reconocerla, de allí que Orgaz la
llame imagen fisonómica. Es la figura, aspecto, conformación física del cuerpo
humano a través del cual puede ser identificado, individualizado y representado el
sujeto. Como dice Azurmendi, la parte del cuerpo que mejor plasma la personalidad
es la cara, sin embargo, no podemos limitar a imagen solo al rostro; la imagen puede
ser perfectamente otra parte del cuerpo tan significativa que la individualice a la
persona de los demás (los ojos de Betty Davis, el lunar en la mejilla de Marlyn
Monroe, la papada de Alfred Hitchcock, los senos de Dolly Parton, la boca de
Angelina Jolie, la nariz de Bárbara Streisand, hasta la cintura de Thalía y el derriére
de JLo).
Así, tenemos una imagen integral – in toto o una imagen parcial – in parte. Ambas
identificativas del sujeto. A huella digital marca un punto de diferencia. Todos tienen
una -salvo quienes se la queman o cercenan al ser única e individual y que podría,
también, ser protegida como derecho a la imagen, tenemos algunos ejemplos:
-David Beckham comercializó su huella digital para la marca Adidas a fin de que sea
parte del diseño de los chimpunes Predator Pulse.
-Zinédine Zidane cedió sus huellas para el diseño digital de la fragancia de Adidas
Intense Touch.
 La imagen es el símbolo de la identidad de la persona; el vehículo de difusión de las
connotaciones morales, intelectuales y sociales que caracterizan al sujeto. El más
representativo, es la representación de una figura humana o partes de ella en forma
visible y reconocible. Puede representar al aspecto exterior de una cierta realidad,
esto es con referencia abstracta a las cualidades y a las características de una
determinada persona, o el aspecto fisonómico, esto es con referencia concreta al
aspecto exterior de las personas. Representa los rasgos físicos. De la efigie de la
persona. También, la silueta, perfil, sombrea, contorno, gestos, ademanes, rasgos
antropokinéticos o algún otro elemento característico mediante el cual a persona
sea reconocida e identificada con facilidad (bigote, perfil, cejas, Cabello, lunar,
sonrisa).
Puede ser una imagen:
-Externa, lo visible de la persona (cara, cuerpos, manos).
-Interno, lo no visible de la persona (órganos o elementos internos).
Tobías presenta el variado contenido material de la imagen a través de la
jurisprudencia:
-Perfil somático.
-Semblanza física.
-Contorno exterior.
-Representación sensible.
-Verdadera semblanza de la persona.
-Elemento caracterizante y tipificante de la fisonomía de la persona.
-Representación de la figura humana en forma visible y reconocible.
-Reproducción identificable de los rasgos físicos sobre cualquier soporte materia.
El cuerpo es la expresión natural del hombre y la imagen es la proyección de este.
No importa la condición, estado, edad, lugar, la imagen de la persona debe ser
cautelada en su totalidad e integralidad.
1.4. DENOMINACIÓN
Ius imaginis.
La imagen es la semblanza, la figura humana, le figure humanine.
Se le ha denominado derecho a la propia imagen, derecho a la imagen objetivada,
derecho al retrato, derecho al retrato fotográfico, derecho a la figura.
Entre la denominación derecho a la imagen y derecho a la propia imagen Azurmendi
encuentra diferencias, El primero es genérico (derecho a la imagen de todos); el
segundo más especial (derecho a la imagen de alguien en particular).
En el derecho comparado Recht am eigenen Bild (Alemania), II diritto a la propria
figura, dirito allímmagine, il diritto sul propio ritratto all ´immagine, diritto a la propia
 imagine (Italia), droit à l´image (Francia), Right of publicity (Ingles), direito à imagen o retrato
(Portugal).

Imagen es el genus y retrato la spes.

1.5. DEFINICIÓN
Refiere Bittar que la imagen consiste en el derecho que la persona tiene sobre su
forma plástica y respectivos componentes (rostro, ojos, perfil, busto) que la
individualizan en la colectividad. Imagen y persona, es a derecho y disposición. Como
derecho, es el vínculo que une a una persona y su expresión externa, tomada en
conjunto o en partes significativas (boca, ojos, piernas, en cuanto individualizadores
de la persona). Como acto de disposición, se expresa en la libertad de la persona de
ceder o restringir su uso.
Para Espinoza Espinoza, es la situación jurídica en la que se tutela la semblanza física
del sujeto, protegiéndola a efectos de que su reproducción sea exacta sin que se
extraiga de su contexto y sin que sufra alteraciones. Como tal este derecho es una
manifestación de la identidad en su estado estático.
El derecho a la imagen es la facultad que posee una persona para proteger el
aspecto, figura y forma de su cuerpo y además componentes semánticos externos,
entendido como su expresión física y proyección representativa, de aquellas
representaciones que sin autorización pretendan captarlas, difundirla o
aprovecharla. Este derecho busca proteger la transcendencia visual de la persona, su
identidad, así como su identidad, intimidad y honor.
El derecho a la imagen es un derecho que tutela a la persona física en cuanto tal: por
lo tanto, su interés y magnitud de sus problemas. La persona tiene posibilidad de
mostrarse de conformidad con sus exigencias y con sus necesidades. Implica el
derecho de aparecer cuando se quiera, lo que no es solamente complemento de la
libertad individual sino también una afirmación de la personalidad. El derecho a la
imagen se concreta en la posibilidad de mostrarse a los otros solo cuando se tenga
interés en hacerlo. El ejercicio del derecho se limita por el consentimiento de su
titular o por la exigencia de naturaleza pública o social.
1.6. FUNDAMENTO
El derecho a la imagen tiene su fundamento en la tutela y protección de la
representación del aspecto físico y cualquier reelaboración de este. La imagen
materializada de una persona es un bien de la personalidad fuertemente objetivado,
se refiere a Menezes Cordeiro.
Como signo visual la imagen permite la individualidad, identidad y recognoscibilidad
del individuo. La persona solo tiene una imagen, no puede tener más de una. Así, los
gemelos univetilinos (clones por naturaleza) tienen cada su imagen; los parecidos en
el mismo sentido. Los personajes artísticos, Jame Bond, Cantinflas, El chavo, la Chola
Jacinta, no cuentan con un derecho a la imagen, son representaciones artísticas y se
protege a nivel de derechos de autor, cautelando la creatividad de su creador.
La imagen puede ser captada, tomada de forma que quede esa expresión de instante
para la eternidad congelada en el tiempo y, luego, reproducida y expuesta, difundida,
dada a conocer a la sociedad, a un grupo reducido o cierto sujeto en particular.
La imagen como derecho establece un límite a los actos de:
- Captación.
- Reproducción.
- Difusión.
- Publicidad.
- Exposición.
Dice Carrasco que el derecho a la imagen tiene carácter doble:
- Vida privada – Intimidad, se protege en la forma de derecho a la intimidad.
-Patrimonialidad – Uso comercial, se protege en la forma de derecho de publicidad.
A mayor notoriedad pública menor es el ámbito protegido de la imagen y mayor su
imagen expuesta, con los límites de su comercialización, para lo cual se requiere,
indefectiblemente, autorización expresa de su titular. A mayor exposición voluntaria
en el mercado menor intimidad, pero mayor la cuota de protección del valor
patrimonial de la imagen, tomando en cuenta que es mayor el beneficio de terceros
de la explotación comercial. En las personas privadas, la imagen se protege en mérito
del derecho que representa; a las personas púbicas, en razón de la patrimonialidad
del derecho (e, canillita que presta su imagen para una campaña de libertad de
prensa se protege su esfera personal vía la cautela de sus derechos personales; el
actor que dispone el uso de su imagen protege el uso comercial de esta).
Son dos los caracteres, uno por la vía del derecho – facultad y otra por la vía del uso
– disposición
Este derecho reserva la toma directa de la imagen, no así la indirecta como las de
segundo plano (personas que en el transfondo de una foto) o la fe multitudes (mitin,
concierto) en las que la imagen no se ve dañada de forma directa o, en todo caso, no
se obtiene un provecho de ella. (Cómo identificarme en un mitin, o en aquella foto
tomada en grupo de transeúntes cuando en el centro de la noticia es que los
conductores no respetan los cruceros peatonales).
Este nivel de importancia podemos decir que la imagen vale más que el nombre y
que la voz, dada su trascendencia y nivel de notoriedad. Está en una mejor posición
de representación y de remembranza. Es más, con el nombre formo mi imagen, la
proyecto y concreto, es una forma de imagen sonora.
1.7. TITULARES
Llamado el retrato o efigiado.
Es básicamente la persona natural (viva) quien ejerce la defensa de su derecho de
forma directa.
Menores de edad.- En el caso de menores de edad son los padres, en ejercicio de la
patria potestad, los que autorizan su uso debido y defienden el uso indebido.
El código de los niños y adolescentes considera:
Artículo 6°.- (…) cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como
víctimas, autores, participes o testigos de una infracción, falta o delito, no se
publicara su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación.
El tribunal constitucional ha considerado que los medios de comunicación no pueden
publicar la imagen de menores aún con autorización de los padres. Recalcó que
pueden existir casos especiales en los que dada la naturaleza de los hechos (alta
peligrosidad del menor) se justifique la difusión de ciertas imágenes, pero esta no es
la regla sino la excepción.
Concebido.- Nada obsta que pueda ser, también, titular en mérito de las modernas
técnicas para su visualización rayos x, ultrasonografía, ecografías 4D. No puedo
captar el desarrollo de un concebido y publicarlo en una revista científica sin
autorización de los progenitores o, tomarlo como personaje en una campaña
publicitaria de pañales en el gestado salga pensando ‘’… ya quiero nacer para
usarte’’.
Persona jurídica.- La persona jurídica no tiene una imagen per se, carece de existencia
y figura corporal, no tiene fisionomía, en todo caso se protege su nombre y signos
distintivos, de igual manera el ente no personificado.
Cadáver.- La muerte extingue derechos pero el resguardo del que los tuve
permanece en mérito de la memoria en cabeza de sus familiares. Estos defienden su
uso, conceden autorización o la revocan y prohíben su uso.
Feto abortado.- Son los padres, a pesar de que fueron quienes decidieron abortarlo,
quienes gozan del derecho de preservar la imagen de ese hijo por ellos eliminado.
Animales.- Estos, corpórea y materialmente, tienen figura pero no imagen, no son
fáciles de individualizar, de distinguir; cada especie, con el resto de sus congéneres,
son iguales a diferencia del hombre que cada cual tiene rasgos distintivos.
Podríamos decir que en el caso de uso de la “Imagen” de un animal su propietario
puede alegar la defensa del derecho a la imagen de la cosa propia.