Está en la página 1de 112

13/2015 JULIO 2015

DIRECTOR
Julio Armando Grisolia

Editora
Mariana B. Aguirre Renda Consejo Editorial
Carlos M. Aldao Zapiola - Raúl E. Altamira Gigena - Eduardo F. Baeza - Jorge G. Bermúdez
- Julián A. de Diego - Carlos A. Etala - Carlos J. M. Facal - Estela M. Ferreirós - Carlos A.
Livellara - Pedro F. Núñez - Fernando H. Payá - Rodolfo A. Peón - Héctor P. Recalde -
Santiago Rubinstein - Miguel Á. Sardegna (†)

DERECHO LABORAL

COLABORADORES
Graciela O. Bozzo - Alberto Chartzman Birenbaum - Liliana Garmendia - Ricardo
Hierrezuelo - María Elena López - José D. Mendelewicz - Eleonora Peliza - Alejandro
Perugini - Claudia Priore - Paula Sardegna - Cecilia Suárez Gallo - Wojciech Swida
SECCIONES ESPECIALES
Investigaciones
Julio A. Grisolia
Riesgos del Trabajo
Ernesto Ahuad
Procedimiento Laboral
Liliana N. Picón
Empleo Público
Miriam Ivanega
Trabajo Agrario y Rural
Jorge D. Díaz - Alejandro Senyk
Práctica Laboral
Emilio E. Romualdi
Derecho Internacional del Trabajo
Esperanza Macarena Sierra Benítez
Medicina del Trabajo
Guillermo Maciá
Reseña Temática de Jurisprudencia
Lucrecia Pedrini
Actualidades
Empleo Público: Gisela Zingaretti
Corte Sup.: David Duarte
Pcia. de Buenos Aires: Emilio Romualdi
Pcia. de Córdoba: Pablo Martí
Pcias. de Corrientes, Chaco, Formosa y Misiones: Juan Chauvet
Pcia. de Mendoza: Carlos M. Livellara
Pcia. de Santa Fe: Sebastián Franco
Pcia. de Tucumán: Ricardo Robinson (h)

Una publicación de
AbeledoPerrot S.A. SEGURIDAD SOCIAL
Tucumán 1471 DIRECTORA
(C1050AAC) Buenos Aires María Teresa Martín Yáñez
Argentina
SECCIONES ESPECIALES
Impreso en la Práctica Previsional
1ra. quincena de julio Camilo Álvarez Ruiz - Rosanna E. Bermúdez - Esteban D. Crocilla
Asignaciones Familiares
de 2015 en los Gerardo Martín Corti
talleres gráficos de Sistemas Previsionales Comparados
La Ley S.A.E. e I. Patricia Binasco
Bernardino Rivadavia 130 Reseña Temática de Jurisprudencia
Avellaneda Javier B. Picone
Actualidades
Provincia de Buenos Aires Corte Sup.: María Teresa Martín Yáñez
República Argentina Sup. Corte de la Pcia. de Bs. As.: Rafael E. Toledo Ríos
Primera Instancia: Javier B. Picone
Internacional: Estela Martí de Minutella
ISBN en trámite
Bibliografías y Comentarios
RNPI 5074819 Estela Martí de Minutella
Sumario

DERECHO LABORAL

Doctrina
Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales del Estado, sustanciales y procesales
Por Rolando E. Gialdino, pág. 1297
La doctrina del Drittwirkung e influencia de los tratados internacionales en las normas del derecho del trabajo in-
terno. A veinte años de la reforma constitucional de 1994. Eficacia de los derechos fundamentales frente a los
particulares
Por María Dora González, pág. 1321

Procedimiento Laboral
La figura del fideicomiso en el proceso laboral
Por Rodrigo E. Gauna Henríquez, pág. 1327

Derecho Internacional del Trabajo


■■ Derechos y garantías. Igualdad – Discriminación – Despido por razones de obesidad – Inexistencia de
un principio general de no discriminación – Interpretación de la directiva 2000/78/CE (Trib. Just. Unión
Europea, sala 4ª, 18/12/2014), pág. 1338
La obesidad como causal de despido discriminatorio
Por Claudia A. Priore, pág. 1338

Jurisprudencia Destacada
■■ Contrato de trabajo. Derechos y deberes de las partes – Del empleador – Obligaciones frente a organismos
– Certificado de trabajo (C. Nac. Trab., sala 5ª, 27/3/2015), pág. 1347
■■ Contrato de trabajo. Extinción – Muerte del trabajador – Conversión de la suma depositada a dólares (C.
Nac. Trab., sala 9ª, 25/2/2015), pág. 1351
■■ Accidentes de trabajo. Fundamentos de la responsabilidad – Extensión de licencia por matrimonio –
Carga de la prueba (C. Nac. Trab., sala 5ª, 24/2/2015), pág. 1352
■■ Accidentes de trabajo. Fundamentos de la responsabilidad – Responsabilidad objetiva – Insuficiencia del
programa de seguridad – Solidaridad (C. Nac. Trab., sala 6ª, 24/2/2015), pág. 1357
■■ Contrato de trabajo. Extinción – Justa causa – Reiteradas faltas al trabajo sin aviso ni justificación (C.
Nac. Trab., sala 8ª, 13/2/2015), pág. 1362
■■ Contrato de trabajo. Sujetos – Subcontratación y delegación – Instalación de servicio de Internet –
Actividad normal y específica (C. Nac. Trab., sala 6ª, 12/2/2015 ), pág. 1364
■■ Contrato de trabajo. Extinción – Justa causa – Pérdida de confianza – Manipulación de precios de
productos – Desproporcionalidad del distracto (C. Nac. Trab., sala 8ª, 12/2/2015), pág. 1369
■■ Contrato de trabajo. Extinción – Justa causa – Presentación de certificados médicos apócrifos – Prueba
en juicio del carácter original del instrumento – Certificado de trabajo – Sumas no remunerativas – CCT –
Procedencia parcial (C. Nac. Trab., sala 8ª, 11/2/2015), pág. 1373

SEGURIDAD SOCIAL

Doctrina
La situación legal del trabajador jubilado que vuelve o continúa en la actividad. Una importante coincidencia ju-
risprudencial
Por Rodolfo A. Peón, pág. 1379

Asignaciones Familiares
Profundización del análisis de las prestaciones que confiere el Régimen de Asignaciones Familiares. Asignación
por Embarazo para Protección Social – AXE (Cuarta Parte)
Por Gerardo M. Corti, pág. 1382

Actualidades
Actualidad en Jurisprudencia Provincial 7/2015. Los fallos de reajuste por movilidad de la Cámara Federal de Co-
modoro Rivadavia
Por Rosanna E. Bermúdez, pág. 1388
Actualidad Internacional en Seguridad Social 7/2015
Por Estela R. Martí de Minutella, pág. 1393

Reseña Temática de Jurisprudencia


Seguridad social. Acción colectiva
Por Javier B. Picone, pág. 1397

Jurisprudencia Destacada
■■ Seguridad social. Previsión social (Régimen integrado) – Régimen de capitalización – Prestaciones –
Pensión por fallecimiento – Causahabiente varón – Requisitos legales que distinguen en razón del género
– Trato desigual – Inconstitucionalidad de la ley provincial (Corte Sup., 13/5/2015), pág. 1401
Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
Derecho Laboral

Doctrina
Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones
internacionales del Estado, sustanciales y procesales
Por Rolando E. Gialdino

SUMARIO: I. Introducción.– II. Seguridad y salud en el trabajo y la CEDH. El caso


“Brincat y otros v. Malta”.– III. Seguridad y salud en el trabajo y la CADH.–
IV. Una apostilla: el efecto horizontal (Drittwirkung).– V. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN teramericano, puesto que, directamente, apuntará a


la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)
En el terreno de las obligaciones internacionales del
y a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Estado relativas al aseguramiento de la salud y de la
Humanos (Corte EDH) en materia de compromisos es-
seguridad en el trabajo, los estudios se han concentra-
tatales referentes a la salud y a la seguridad de los tra-
do, regularmente, para el plano universal, en el Pacto
bajadores, en especial, al fallo “Brincat and Others v.
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Malta” (“Brincat y otros”) (4). Este curso se explica por
Culturales (PIDESC) (1), y en diversos convenios de la
diversas razones. Primero, hasta el presente, la Corte
Organización Internacional del Trabajo (OIT), verdade-
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) no
ros tratados internacionales (2). Y, para el regional inte-
ha dado paso explícito alguno al respecto y es dudo-
ramericano, en el Protocolo Adicional a la Convención
so que, por las cuestiones que le han sido sometidas,
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
hubiese podido darlo. Segundo, la lectura de una con-
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo
vención a la luz de otras convenciones, en una suerte
de San Salvador (3). Con todo, el presente estudio, sin
de interpretación “cruzada”, resulta, innegablemente,
restarle trascendencia alguna al aludido corpus, tal
uno de los fenómenos más salientes de la evolución
como se sigue de las tres notas anteriores, encarará
contemporánea de la protección internacional de los
dicho terreno desde otra perspectiva, rectius: desde
derechos humanos. La práctica, que a veces ha sido
otra normativa, habitualmente poco tenida en cuenta
asimilada a un “reenvío jurisprudencial” entre siste-
en esta temática. Se trata, en breve, de investigar qué
mas convencionales, ilustra la existencia de un “de-
grado de protección pueden encontrar la salud y la se-
recho internacional comparado” de los derechos
guridad del trabajador en el marco de la Convención
humanos en vías de desarrollo, de una práctica inter-
Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
pretativa que reviste una amplitud que no cesa de cre-
Empero, a tal fin, aunque parezca un contrasentido, el cer, permanentemente, erigiéndose como uno de los
examen se dirigirá indirectamente hacia ese texto in- mayores desafíos de la protección convencional (5). En

(1) Especialmente, arts. 6º, 7º y 12 (ver infra nota 83); vid. Gialdino, Rolando E., “El derecho al trabajo en la observa-
ción general 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, RDLSS 2006-B-2085; asimismo, tex-
to infra III, E.
(2) Vid. Gialdino, Rolando E., “Apuntes sobre los convenios de la OIT en tanto que tratados internacionales”, en prensa.
Vid. texto infra II.a.1.i, D, y III, E, puntos en los que también se advertirá la relevancia de las recomendaciones adop-
tadas en el ámbito de la OIT.
(3) Vid. texto infra III, F y H.
(4) Esta sentencia, del 27/6/2014, fue dictada por una sala de siete jueces (5ª Sección), y resultó definitiva con arre-
glo al art. 44.2º, CEDH. Se encuentra disponible, sólo en inglés, en la base de datos HUDOC de la Corte EDH (www.
echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=caselaw/HUDOC&c=fra). Toda cita de párrafos (§), salvo indicación en contrario,
referirá a “Brincat y otros”.
(5) Flauss, Jean-François, “La protection des droits de l’homme et les sources du droit international. Rapport général”, en
“La protection des droits de l’homme et l’évolution du droit international. Colloque de Strasbourg”, Ed. Pedone, París,
1998, ps. 21/23. Vid. texto infra II.c.1.i, D —último párrafo— y III, E.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1297


Derecho Laboral / Doctrina
la medida en que se logran avances normativos en un la jurisprudencia de la Corte IDH se encuentran pre-
determinado tratado de derechos humanos, aquéllos parados para receptar plenamente los aludidos apor-
pasan a tener “efectivamente un impacto directo” en tes europeos e, incluso, para hacerlo con una fun-
la interpretación y aplicación de otros tratados del mis- damentación y un calado todavía mayores. Baste
mo género, en el sentido de “ampliar o fortalecer” las señalar sobre esto último, por el momento, dos datos
obligaciones de los Estados Partes y asegurar un “ma- sumamente significativos. Por un lado, la CEDH no
yor grado de protección” a las supuestas víctimas (6). enuncia expresamente el derecho al trabajo (9), ni el
En tercer término, es asunto demostrado que en la derecho a la salud (10); sólo en la medida en que ese
defensa de sus ideales comunes, las Corte EDH y la tratado debe ser leído con arreglo a las condiciones
Corte IDH no dudan en hacer referencia, cada una de vida actuales, la Corte EDH ha ido plegando, pro-
de ellas, a la jurisprudencia de la otra, cuando lo juz- gresivamente, a las realidades del mundo laboral, los
gan conveniente. Se trata de “acercamientos y con- artícu­los que no habían sido redactados para esas
vergencias” que se producen, a pesar de las diferen- realidades (11). Por el otro, tal como lo hemos exami-
cias que median entre las realidades propias de los nado en otra oportunidad (vid. infra, nota 13) y sobre
continentes en los que cada una despliega sus ac- ello volveremos, la CADH, por vía de su art. 26, reco-
tividades (7), si bien, añadiríamos, nuestra materia noce los derechos que se derivan de las normas eco-
muestra realidades nada distantes. nómicas, sociales y sobre educación, ciencia y cul-
tura, contenidas en la Carta de la Organización de
La jurisprudencia de la Corte EDH, por lo demás, no Estados Americano (OEA), pero en la inteligencia, se-
ha dejado de estar presente en los fallos de nuestra gún la Corte IDH, de que la Declaración Americana
Corte Suprema de Justicia de la Nación, amén de ha- de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) es el
ber sido calificada por ésta como una pauta “valiosa” texto que determina cuáles son los derechos huma-
de hermenéutica de los tratados (8). nos a que se refiere la Carta (12). Por consiguiente,
En cuarto lugar, como lo iremos viendo en el curso de en neto contraste con el europeo, el texto interameri-
estas páginas, los alcances de la CADH y el estado de cano enuncia no sólo el derecho a la salud en gene-

(6) Cançado Trindade, Antônio A., “La interpretación de tratados en el derecho internacional y la especificidad de los tra-
tados de derechos humanos”, en D. de Clément, Z. (coord.), “Estudios de derecho internacional en homenaje al pro-
fesor Ernesto J. Rey Caro”, t. I, Ed. Drnas - Lerner, Córdoba, 2002, ps. 760, 761 y 762.
(7) Cançado Trindade, Antônio A., “Le développement du droit international des droits de l’homme à travers l’activité et
la jurisprudence des Cours européenne et interaméricaine des Droits de l’Homme”, en “Rapport annuel 2003 de la
Cour Européenne des Droits de l’Homme”, Estrasburgo, 2004, ps. 27 y 31.
(8) V.gr., “Llerena, Horacio L. s/ abuso de armas y lesiones —arts. 104 y 89 del Código Penal— causa nro. 3221”, Fallos
328:1491, § 18 —2005—.
(9) La CEDH es un texto tradicional liberal adoptado en el período de posguerra (1950) y, como tal, no reconoce explíci-
tamente el derecho al trabajo, limitándose a prohibir la esclavitud y el trabajo forzado, por su art. 4º (Mantouvalou,
Virginia, “The Protection of the Right to Work through the European Convention on Human Rights”, en Albors-
Llorens, A.; Armstrong, K. y Gehring, M. W. [eds.], “Cambridge Yearbook of European Legal Studies”, vol. 16, Ed. Hart
Publishing, 2013-2014, p. 317). Sí contiene normas sobre: prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 4º)
y libertad de asociación, incluso sindical (art. 11). La jurisprudencia de la Corte EDH, con todo, ha dado protección
al trabajador, en algunos aspectos, con arreglo a normas tales como, por ej., los arts. 2º y 8º, según lo veremos (vid.,
asimismo, ídem, ps. 320 y ss., e infra nota 57).
(10) Aun cuando el derecho a la salud, mediante la jurisprudencia de la Corte EDH, ha recibido cierta protección por vía,
v.gr., de los arts. 2º, 3º, 8º (vid. Koch, Ida E., “Human Rights As Indivisible Rights: The Protection of Socio-economic
Demands Under the European Convention on Human Rights”, Ed. Martinus Nijhoff Publishers, 2009, ps. 60 y ss.).
Sobre los derechos económicos, sociales y culturales en la CEDH, vid. Sudre, Frédéric, “La protection des droits so-
ciaux par la Cour européenne des droits de l’homme: un exercice de ‘jurisprudence fiction’?”, Revue Trimestrielle
des Droits de l’Homme, nro. 75, 2003, p. 755, y “Misère et Convention européenne des Droits de l’homme”, Revue
Quart Monde, nro. 151, 1994, p. 19.
(11) Marguénaud, J.-P. y Mouly, Jean, “Convention Européenne de Droits de l’Homme et droit du travail”, Association
Française de Droit du Travail et de la Securité Social, séance du 21 mars 2008, p. 3, www.afdt-asso.fr/fichiers/pu-
blications/cedh.pdf. Sobre las mencionadas condiciones de vida actuales, vid. infra, texto correspondiente a la no-
ta 111.
(12) Vid. Corte IDH, “Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del
Artícu­lo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, opinión consultiva OC-10/1989, 14/7/1989,
Serie A, nro. 10, §§ 39/43. El citado art. 26 prescribe: “(l)os Estados Partes se comprometen a adoptar providen-

1298 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
ral, sino, también, el derecho al trabajo y, más aún, el II. SEGURIDAD Y SALUD EN
derecho del empleado a condiciones de trabajo dig- EL TRABAJO Y LA CEDH. EL CASO
nas, las cuales, inter alia, han de asegurar su vida y “BRINCAT Y OTROS V. MALTA”
su salud (13). Y no olvidemos, por cierto, que los de-
rechos del citado art. 26, están sometidos “a las obli- A. El estado del arte en la materia del intitulado en-
gaciones generales contenidas en los artícu­los 1.1º cuentra, en “Brincat y otros”, una apropiada ilustra-
y 2º (CADH)” (14) y, por consiguiente, a la obligación ción. Este fallo constituyó, por lo pronto, un nuevo
de “prevenir”, la cual, forma “parte” de la obligación paso relevante, más allá de determinadas limitacio-
de garantizar y “abarca todas aquellas medidas de nes u oscuridades, hacia lo que ha dado en llamar-
carácter jurídico, político, administrativo y cultural se la “dimensión social” de la CEDH, en el caso, ha-
que promuevan la salvaguarda de los derechos hu- cia la protección de la seguridad y la salud de los
manos” (15). trabajadores, lo cual, en alguna medida, ya se ha-
bía producido, por primera vez, poco tiempo antes,
Precisado y justificado, entonces, el objeto de estu- en “Vilnes and Others v. Norway (Vilnes y otros)” del
dio, consideraremos, en primer lugar, las obligacio- 5/12/2013 (16).
nes del Estado vinculadas con la seguridad y la salud
en el trabajo dentro del ámbito de la CEDH, para lo B. Los actores en “Brincat y otros”, una veintena de
cual prestaremos particular atención al caso “Brincat trabajadores, habían prestado servicios de tiem-
y otros”, sin descuidar otros pronunciamientos de po completo, desde comienzos de las décadas
Estrasburgo; al paso, iremos precisando las concor- 1950/1960 hasta comienzos de 2000, para Malta
dancias jurisprudenciales entre ese pretorio y el de Drydocks Corporation (MDC), empresa estatal mal-
San José (II). Posteriormente, será el turno de hacer tesa (1968-2003) dedicada a la reparación de bu-
lo propio en el ámbito de la CADH (III). Por último, pre- ques (17). Sostuvieron que, durante la indicada pres-
vio una breve apostilla sobre el efecto horizontal de tación, se vieron expuestos al amianto (o asbesto) de
las normas de derechos humanos: Drittwirkung (IV), manera constante e intensa, lo cual los despojó de su
formularemos algunas conclusiones (V). esperanza de vida a través de un proceso irrevocable

cias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lo-
grar progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y so-
bre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apro-
piados”. Sobre el historial del art. 26, ver Instituto Interamericano de Derechos Humanos, “La justicia directa de los
derechos económicos, sociales y culturales”, San José, 2008, p. 144.
(13) Vid. Gialdino, Rolando E., “Derechos económicos, sociales y culturales y Convención Americana sobre Derechos
Humanos”, LL 2013-E, § III; asimismo: Carta de la OEA, arts. 34.i) y g), 45.b) y 46; y DADDH, arts. XI, XIV y XXXVII. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte Suprema o Corte Sup.) aplicó el citado art. 45.b) combinado con el
art. 26, CADH (“el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren
la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia”), en “Asociación de Trabajadores del
Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, 18/6/2013, § 9.
(14) Corte IDH, “Acevedo Buendía y otros (‘Cesantes y Jubilados de la Contraloría’) v. Perú”, excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas, 1/7/2009, Serie C, nro. 198, § 100.
(15) Corte IDH, “González y otras (‘Campo Algodonero’) v. México”, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,
16/11/2009, Serie C, nro. 205, §§ 236 y 252.
(16) En “Vilnes y otros” la Corte EDH juzgó el reclamo de un grupo de trabajadores que prestaron servicios como buzos
para empresas privadas, especialmente en el llamado “período pionero” (1965/1990) de la exploración petrolera en
el Mar del Norte. Los buceadores, con motivo de haber tenido que someterse a las tablas de descompresión exce-
sivamente rápidas, usadas por la empresa con el fin de reducir los costos de mano de obra y mejorar su posición
en la competencia con otras empresas (vid. infra, nota 65), habían sufrido, en el largo plazo, diversos problemas de
salud. Al no haber obtenido satisfacción en el orden nacional, invocaron ante la Corte EDH, con fundamento en los
arts. 2º (derecho a la vida) y 8º (derecho al respeto de la vida privada y familiar), CEDH, que el gobierno de Noruega
no había tomado las medidas necesarias para proteger su salud y sus vidas. La demanda sólo prosperó (cinco vo-
tos contra dos) en cuanto a la violación del art. 8º, dada la falta en que incurrió el Estado para asegurar que los de-
mandantes recibieran la información esencial que les hubiese permitido evaluar los riesgos para su salud y su vida
que acarreaban sus tareas. La sentencia, definitiva con arreglo al art. 44.2º, CEDH, está disponible, sólo en inglés,
en la base de datos HUDOC, ya citada.
(17) En el caso del actor Sr. Attard, fallecido por asbestosis en 2006, la demanda fue presentada por su esposa y sus hi-
jos, y el período laboral de exposición al amianto corrió desde 1959 hasta 1974 (vid. §§ 6, 12, 83 y 105).

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1299


Derecho Laboral / Doctrina
de dolor y de enfermedad letal (la muerte, en el ca- en el cuadro de actividades que generan contamina-
so del Sr. Attard). Por ende, reprocharon al Estado de- ción que ponga en riesgo su derecho a la vida, a la in-
mandado (Malta) no haber adoptado las “medidas po- tegridad personal, a la salud o a la protección de la
sitivas” que le exigían los arts. 2º y 8º, CEDH, a fin de vida privada y familiar, puertas adentro, no deberían
proteger, respectivamente, el derecho a la vida y el de- tener, mutatis mutandi, un grado de protección infe-
recho a la protección de la vida privada y familiar (18). rior al que rodea a las personas a las que alcanzara
Malta, por cierto, controvirtió estas alegaciones (19). una contaminación puertas afuera. Si “(t)oda perso-
C. Conviene adelantar que, dada la importancia ma- na tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano”
yor que en “Brincat y otros” exhiben las “obligacio- (Protocolo de San Salvador, art. 11.1º), toda persona
nes positivas” del Estado, el presente estudio puede tendrá derecho a trabajar en un ambiente laboral sa-
ser entendido como una continuación, o especifica- no, medio este en el cual, quizás, viva buena parte
ción en el ámbito laboral, del que titulamos: “La pro- de sus días (22).
tección de la vida y de la familia, y el derecho a la E. El desarrollo expositivo que seguiremos se iniciará
vivienda y a la seguridad social, en situaciones de po- con una advertencia conceptual sobre las obligacio-
breza extrema. Obligaciones positivas, sustanciales nes positivas (a), para luego ingresar en los principios
y procesales, del Estado” (20). En esa ocasión nos generales enunciados en Brincat y otros (b) respecto
detuvimos en el análisis, inter alia, del precedente de los dos derechos puestos en la liza: a la vida (b.1)
de la Gran Sala, Corte EDH, “Öneryildiz v. Turquie / y a la protección de la vida privada y familiar (b.2).
Öneryildiz v. Turkey” (“Öneryildiz”), de 2004, al cual Seguidamente, pasaremos al examen de la aplica-
remite en diversos aspectos “Brincat y otros”, no por ción concreta de dichos principios en el contexto liti-
azar (21). gioso (c), tanto en uno como en otro de los señalados
D. También anticipamos que, en algunos aspectos, derechos (c.1 y c.2).
proyectaremos al medio laboral antecedentes de la
a) Advertencia conceptual. Obligaciones
Corte EDH relativos al medio ambiente en general.
positivas
Lo haremos en el convencimiento de que, si bien no
han de ser descuidadas las diferencias que particula- Las obligaciones negativas (o de abstención) del
rizan uno y otro campo, los trabajadores que laboran Estado siempre estuvieron en el corazón de los tra-

(18) Advertimos que la Corte EDH admitió su competencia ratione temporis respecto de los hechos que refieren al perío-
do posterior al 23/1/1967, fecha en que la CEDH entró en vigor para Malta (§ 90).
(19) Dado el objeto de nuestro examen, quedarán por fuera las objeciones preliminares formuladas por el Estado: no
agotamiento de los recursos internos (pero vid. texto infra, II.c.1.ii).
(20) JA 2008-IV-1257.
(21) El actor, en “Öneryildiz”, había vivido, junto con doce parientes, en una villa de emergencia situada en un distrito de
Estambul. Su casa (precaria) estaba ubicada en una parte del barrio contigua a un sitio de descarga municipal de
residuos domiciliarios. Estas descargas habían comenzado a producirse desde comienzos de la década de 1970,
cuando la zona se hallaba inhabitada y la población más próxima se encontraba a 3,5 km. Empero, con el correr de
los años, se fueron construyendo habitaciones de emergencia, sin autorización, sobre la zona que rodeaba al depó-
sito de desechos, para finalmente dar lugar a la villa de emergencia de Ümraniye. El 28 de abril de 1993 se produ-
jo en el lugar una explosión de metano (gas producido por la descomposición de los residuos), a consecuencia de
lo cual se desprendieron desperdicios de la montaña que formaban, sepultando una decena de casas, entre éstas,
la del actor. El accidente produjo 39 muertos, nueve de los cuales eran parientes de dicha parte (siete hijos, su cón-
yuge y su compañera). Conviene precisar que la vivienda del actor había sido levantada, para 1988, en violación de
las normas locales de edificación urbana y de las normas técnicas en la materia, así como que el terreno que ocu-
paba era propiedad fiscal. Agotados los recursos nacionales, el requirente inició su reclamo ante la CEDH, alegan-
do, inter alia, la violación del art. 2º, CEDH. Obtuvo un fallo favorable de una Sala de siete jueces y, posteriormente,
de la Gran Sala de diecisiete jueces. Ambos pronunciamientos están disponibles, en francés e inglés, en la base de
datos HUDOC, ya señalada.
(22) “(C)omo se desprende de la jurisprudencia de este tribunal (...) y de la Corte Europea de Derechos Humanos (...) exis-
te una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos” (Corte
IDH, “Kawas Fernández v. Honduras”, fondo, reparaciones y costas, 3/4/2009, Serie C, nro. 196, § 148, citas omi-
tidas). Cuadra entender, asimismo, que de la Carta de la OEA (arts. 34.l], y 45.a] y f]) y, por ende, del art. 26, CADH,
se sigue el derecho a un ambiente sano. Tal como se lo advertirá, la materia que estudiaremos tiene estrecha rela-
ción con el Convenio 148 sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), de 1977,
no ratificado (¿todavía?) por la Argentina. Vid. infra, nota 53.

1300 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
tados que, como la CEDH, tienden a proteger a toda procesales destinadas a mejorar el respeto del dere-
persona de las injerencias ilegítimas del Estado. Mas cho material, o, mejor aún, como “el proceso de ad-
el pasaje de dichas obligaciones a las “obligaciones junción jurisprudencial de una obligación procesal a
positivas” constituye, como lo había anotado L.-E. cargo de las autoridades nacionales destinado a re-
Pettiti hace ya tiempo, una de las dos grandes orien- forzar la protección interna de un derecho garantiza-
taciones que los autores de la citada Convención no do por la (CEDH)”. En otras palabras: una obligación
habían quizá podido prever, o no habían querido pre- positiva e implicada de un derecho sustancial, que
ver por prudencia, a fin de obtener la adhesión de los reclama un comportamiento activo de las mentadas
Estados (23). Estas obligaciones que, en consecuen- autoridades a fin de asegurar el efecto útil del dere-
cia, entrañan un redefinición de los compromisos in- cho protegido y cuya inobservancia entrañaría una
ternacionales de los Estados parte de un tratado de violación convencional independiente del hecho de
derechos humanos, se proyecta en dos direcciones o, saber si la sustancia misma del derecho protegido ha
si se quiere, sobre dos ámbitos. sido violada (25).
Ambas perspectivas, que “Brincat y otros” aplica, tie-
1. Obligaciones positivas sustanciales nen plaza ya ganada, desde hace años, en San José.
La responsabilidad estatal, amén de poder verse Remitimos, a este fin, a un artícu­lo ya citado (26).
comprometida por una injerencia “activa” en tal o Sólo agregaremos que, aun cuando a juicio de F.
cual derecho, también puede derivar, por obra de la Sudre la clave procesal de las obligaciones positi-
teoría de las obligaciones positivas, de su injerencia vas habría sido “descubierta” por la Corte EDH (27),
“pasiva”, en razón de no haber adoptado las medi- I. Panoussis ha observado que la doctrina de ésta se-
das positivas que reclamaba la aplicación concreta ría fruto de un cierto “mimetismo” de la elaborada
de un derecho. Así, esta última injerencia puede re- por su hermana americana (28). Sea como fuere con
sultar de la falta del Estado de tomar medidas de or- esta querella de paternidades, recogemos un párra-
den material –v.gr., ausencia de cuidados médicos a fo de “González y otras (‘Campo Algodonero’)”: “en el
un detenido– o de orden normativo –p.ej., ausencia marco de la obligación de proteger el derecho a la vi-
de una legislación que proteja la vida de las perso- da, la Corte Europea de Derechos Humanos ha desa-
nas– y comprender dos modalidades, según que la rrollado la teoría de la ‘obligación procesal’ de efec-
abstención estatal implique en sí misma un menos- tuar una investigación oficial efectiva en casos de
cabo de un derecho protegido, por un lado, o que per- violaciones a aquel derecho. La Corte Interamericana
mita a terceros una violación, por el otro (24). también ha aplicado esta teoría en diversos casos”
(cit., § 424, citas omitidas).
2. Obligaciones positivas procesales
b) Principios generales
Así como el punto anterior se vincula con los aspec-
tos sustanciales de los derechos, desde hace algu- 1. El derecho a la vida
nos años viene desarrollándose una corriente juris- “Brincat y otros” desarrolló un examen por separa-
prudencial en el seno de la CEDH tendente a una do de los principios generales relativos al derecho
suerte de “procedimentalización” de los derechos a la vida, distinguiendo los dos ámbitos en los que
sustanciales, entendiéndose con este neologismo obran las obligaciones positivas: sustancial (i) y pro-
(procéduralisation) la instauración de modalidades cesal (ii).

(23) Pettiti, Louis-Edmond, “Réflexions sur les principes et les mécanismes de la Convention. De l’idéal de 1950 à
l’humble réalité d’aujourd’hui”, en Pettiti, L.-E. y E. Decaux, Imbert, P.-H. (dirs.), “La Convention Européenne des
Droits de l’Hhomme”, Ed. Economica, París, 1995, p. 33. Ya para 1979, en “Marckx v. Belgique”, la Corte EDH había
expresado que, al compromiso más bien negativo de un Estado de abstenerse de toda injerencia en los derechos
garantizados por la CEDH, “pueden sumarse obligaciones positivas” inherentes a esos derechos (§ 49; asimismo:
“Young, James et Webster v. Royaume-Uni”, 13/8/1981, § 49).
(24) Sudre, Frédéric, “Droit européen et international des droits de l’homme”, 6ª ed., Ed. PUF, París, 2005, ps. 230/231.
(25) Dubout, Edouard, “La procéduralisation des obligations relatives aux droits fondamentaux substantiels par la Cour
europénne des droits de l’homme”, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, nro. 70, 2007, ps. 397 y 398.
(26) Gialdino, R. E., “La protección de la vida...”, cit., I.
(27) Sudre, F., “Droit européen et international...”, cit., p. 232.
(28) Panoussis, Ioannis, “L’obligation générale de protection des droits de l’homme dans la jurisprudence des organes
internationaux”, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, nro. 70, 2007, p. 456.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1301


Derecho Laboral / Doctrina
i) Aspecto sustancial C. Por otro lado, la Corte EDH también recordó que
había aplicado el art. 2º cit., tanto en casos de muer-
A. La Corte EDH recordó, en primer lugar, su jurispru- te de una persona (v.gr., “Öneryildiz”) cuanto en
dencia acerca de que el art. 2º, CEDH, no refiere só- aquellos en los cuales, aun cuando el actor estaba
lo a las muertes resultantes del uso injustificado de vivo en el momento de la demanda, presentaba un
la fuerza por parte de agentes del Estado. La primera grave riesgo de muerte o sufría una grave enferme-
frase de su inciso primero (“el derecho de toda per-
dad (§ 82) (32).
sona a la vida está protegido por la ley”) –señaló– es-
tablece una “obligación positiva para los Estados de Esto último, incluso en un umbral de gravedad más
tomar las medidas adecuadas para garantizar la vi- bajo, resultaría admisible con arreglo al art. 5.1º,
da de los que están dentro de su jurisdicción” (§ 79 CADH: “(t)oda persona tiene derecho a que se res-
y sus citas) (29). San José ha sostenido, repetidas ve- pete su integridad física, psíquica y moral”, el cual,
ces, análoga doctrina (30). al menos expressis verbis, no tiene su igual en la
CEDH (33), y es norma de ius cogens (34).
B. Y agregó “Brincat y otros”: el compromiso aludido
“se aplica en el contexto de cualquier actividad, ya D. Asimismo, si bien la expresión que hemos acaba-
sea pública o no, en la que el derecho a la vida pue- do de transcribir dos párrafos antes (“en el contex-
da estar en juego y, a fortiori, en el caso de las activi- to de cualquier actividad, ya sea pública o no”) resul-
dades industriales que por su propia naturaleza son ta elocuente como comprensiva de las relaciones de
peligrosas” (§§ 80 y 101) (31). No hay dudas en que, trabajo privadas, “Brincat y otros” igualmente se en-
con ello, la sentencia reitera, y así lo expresa, el pre- cargó de señalar (§ 82) que la antedicha aplicación
cedente “Öneryildiz”. Pero tampoco las hay en cuanto del art. 2º incluía controversias en las que la integri-
a que, dadas las circunstancias que distinguen a es- dad física de un demandante se había visto amena-
tos casos, la reiteración de la obligación positiva en zada por la acción de un tercero (35). Para ello ci-
“Brincat y otros” implicó la proyección, la introducción tó, entre otras, su sentencia “Osman v. the United
de aquélla en el mundo laboral. Kingdom” (28/10/1998, §§ 115-122), antecedente

(29) Por cierto que el término “jurisdicción” es usado en el sentido del art. 1º, CEDH, análogo, para lo que interesa, al
art. 1.1º, CADH.
(30) “Respecto de la obligación de garantizar el derecho reconocido en el artícu­lo 4º de la Convención, la Corte ha seña-
lado que éste no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa),
sino que además requiere, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos,
que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación
positiva) de quienes se encuentran bajo su jurisdicción” (“Vargas Areco v. Paraguay”, fondo, reparaciones y costas,
26/9/2006, Serie C, nro. 155, § 75 y sus citas). En análogos término, pero respecto del art. 5.1º (derecho a la inte-
gridad personal): “Suárez Peralta v. Ecuador”, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 21/5/2013,
Serie C, nro. 261, § 127. “La obligación de garantía —añade este último caso— se proyecta más allá de la relación en-
tre los agentes estatales y las personas sometidas a su jurisdicción, abarcando asimismo el deber de prevenir, en la
esfera privada, que terceros vulneren los bienes jurídicos protegidos” (§ 129).
(31) El sentido solo reforzador de “a fortiori” se ve reflejado en un caso posterior a “Brincat y otros”, en el cual la Corte
EDH, con cita de este último y de “Vilnes y otros”, expresó, lisa y llanamente: “(l)a obligación de crear un marco le-
gislativo eficaz para la protección de la vida también se aplica en el contexto del lugar de trabajo y de la seguridad
industrial” (The obligation to create an effective legislative framework for protection of life also applies in the con-
text of workplace and industrial safety) (“Kosmata v. Ukraine” —”Kosmata”—, 15/1/2015, § 49, disponible, sólo en
inglés, en la citada base de datos HUDOC). Este litigio tiene como origen el accidente mortal sufrido por un emplea-
do que prestaba servicios para una empresa privada (§§ 6/8). Mientras el trabajador se encontraba limpiando una
máquina, alguien conectó la electricidad, lo cual puso en marcha el artefacto, hiriendo gravemente al primero, que
falleció cinco días después. Los familiares invocaron ante la Corte EDH, con base en el art. 2º, CEDH, en su aspecto
procesal, que las autoridades nacionales no habían llevado a cabo una investigación efectiva sobre el accidente. El
fallo les fue favorable, sobre todo, por la demora en la investigación tanto administrativa cuanto de la justicia penal.
(32) V.gr., hepatitis potencialmente mortal; leucemia que disminuya las posibilidades de supervivencia; diferentes tipos
de cáncer terminal; hemofilia... (vid. § 82).
(33) La CEDH “no incluye, con carácter general, el derecho al respeto de la integridad física, psíquica y moral, que está
en la americana” (Gros Espiell, Héctor, “La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos.
Análisis comparativo”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1991, p. 86).
(34) Corte IDH, “Caesar v. Trinidad y Tobago”, fondo, reparaciones y costas, 11/3/2005, Serie C, nro. 123, § 100.
(35) “Vilnes y otros” también había reiterado la doctrina de “Öneryildiz” que estamos comentando, en el cuadro de una
relación de trabajo privada (§ 220). Otro tanto ocurrirá en “Kosmata”, incluso ya con cita de “Brincat y otros” (§ 49).

1302 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
este último que recordó la Corte IDH cuando recono- sólo puede alcanzar la plena realización de sus as-
ció que un Estado podía ser responsable por viola- piraciones dentro de un orden social justo” (art. 45),
ciones de derechos humanos cometidas entre parti- “fundado en el respeto de (sus) derechos esencia-
culares dentro de su jurisdicción, bajo determinadas les” (Preámbulo) y bajo el signo de la “justicia social”
condiciones (36). (arts. 30, 34.f], 47; asimismo, arts. 1º, y 3.j] y n], y el
primer párrafo del Preámbulo, CADH). Y registremos,
E. Más aún, la Corte IDH tiene dicho que las relacio-
al mismo tiempo, que para la DADDH y, por ende, pa-
nes laborales que se dan entre los trabajadores y ter-
ra el art. 26, CADH, las instituciones jurídicas y políti-
ceros empleadores pueden generar la responsabili-
cas, rectoras de la vida en sociedad, “tienen como fin
dad internacional del Estado de diversas formas. En principal la protección de los derechos esenciales del
efecto, el Estado tiene, en primer lugar, la obligación hombre y la creación de circunstancias que le permi-
de velar para que dentro de su territorio se reconoz- tan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la
can y apliquen todos los derechos laborales que su felicidad” (considerandos, primer párrafo).
ordenamiento jurídico estipula, derechos originados
en instrumentos internacionales o en normativa in- F. La obligación positiva sub examine, por lo pronto,
terna. Además, es responsable internacionalmente exhibe en “Brincat y otros” un fuerte y decidido ca-
cuando tolera acciones y prácticas de terceros que riz preventivo: “implica, ante todo, el deber primordial
perjudican a los trabajadores. Es decir que el Estado (primary duty) del Estado de establecer un marco le-
“debe garantizar y respetar a todo trabajador sus gislativo y administrativo diseñado para proporcionar
derechos consagrados a nivel nacional en las cons- disuasión efectiva contra amenazas al derecho a la
tituciones políticas; en la legislación laboral; en los vida” (§ 101 y sus citas, entre otras, de “Öneryildiz” y
convenios colectivos; en los convenios-ley; en los de- de “Vilnes y otros”, itálica agregada).
cretos o incluso en las prácticas locales y específicas; En iguales términos se ha pronunciado la Corte
o a nivel internacional, en cualquier tratado interna- IDH (38); pero con celebrable mayor profundidad,
cional del que sea parte”. La obligación impuesta por puesto que las medidas positivas han de salvaguar-
el respeto y garantía de los derechos humanos fren- dar el derecho a la vida y prevenir su violación, sí, pe-
te a terceros se basa, también, en que el Estado es el ro también “generar las condiciones de vida mínimas
que “determina su ordenamiento jurídico, el cual re- compatibles con la dignidad de la persona humana”.
gula las relaciones entre particulares y, por lo tanto, Se trata de una de las “obligaciones que ineludible-
el derecho privado, por lo que debe también velar pa- mente debe asumir el Estado en su posición de ga-
ra que en esas relaciones privadas entre terceros se rante”, del “deber de adoptar medidas positivas, con-
respeten los derechos humanos”, ya que, de lo con- cretas y orientadas a la satisfacción del derecho a
trario, puede resultar responsable de la violación de una vida digna” y de “no producir condiciones que
éstos. Todo ello, a su turno, dentro del contexto del la dificulten o impidan”. Añadamos que en este liti-
derecho del empleado a “desempeñar una actividad gio San José examinó dicha obligación “a la luz de lo
laboral en condiciones dignas y justas”, y de la con- expuesto en el artícu­lo 4º de la Convención, en rela-
ceptualización del trabajo humano como “una forma ción con el deber general de garantía contenido en el
de realización y una oportunidad para que el traba- artícu­lo 1.1º y con el deber de desarrollo progresivo
jador desarrolle sus aptitudes, habilidades y poten- contenido en el artícu­lo 26 de ella y de los artícu­los
cialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de al- 10 (derecho a la salud); 11 (derecho a un medio am-
canzar su desarrollo integral como ser humano” (vid. biente sano); 12 (derecho a la alimentación); 13 (de-
infra, IV, A) (37). Y, asentémoslo, para la Carta de la recho a la educación) y 14 (derecho a los beneficios
OEA y, por ende, para el art. 26, CADH, “el hombre de la cultura) del Protocolo Adicional a la Convención

(36) Vid. supra, nota 30, e infra, texto II.c.1.i, A.


(37) Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, opinión consultiva OC-18/2003,
17/9/2003, Serie A, nro. 18, §§ 147, 152, 153, 155 y 158. En igual sentido: Corte Sup., “Asociación de Trabajadores
del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, cit., § 7, y su cita del § 158 de esta OC-18/2003. “El Estado es enton-
ces responsable —remató la Corte IDH en este antecedente— por sí mismo tanto cuando funciona como empleador,
como por la actuación de terceros que actúen con su tolerancia, aquiescencia o negligencia, o respaldados por algu-
na directriz o política estatal que favorezca la creación o mantenimiento de situaciones de discriminación” (§ 152).
(38) “(...) los Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cual-
quier amenaza al derecho a la vida” (“Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay”, fondo, reparaciones y cos-
tas, 29/3/2006, Serie C, nro. 146, § 153).

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1303


Derecho Laboral / Doctrina
Americana en materia de Derechos Económicos, potencial para la vida humana, las cuales, deben re-
Sociales y Culturales” (39). glar (i) la autorización, (ii) el emplazamiento, (iii) la ex-
Generar “condiciones de vida digna”, aspecto central plotación, (iv) la seguridad y (v) el control de la activi-
y vital, clave de bóveda de la obligación estatal de ga- dad. Además, (vi) han de imponer a las personas que
rantizar los derechos humanos (40). intervengan en dicha actividad el deber de tomar las
medidas de orden práctico apropiadas para la protec-
Huelga apuntar la fuerte y natural atadura que ción efectiva de aquéllos cuyas vidas podrían estar
une “vida digna” con “condiciones de trabajo dig- en peligro por los riesgos inherentes a la actividad.
nas” (41). Pero no sobra poner de relieve que, para la Especial atención han de ser puestas en (vii) el de-
satisfacción de dichas medidas, deben ser tomadas recho del público a la información, y en (viii) la crea-
muy en cuenta las situaciones de “vulnerabilidad” ción de procedimientos adecuados que, teniendo en
de sus destinatarios (42). Sea apropiado memorar, consideración los aspectos técnicos de la actividad,
entonces, que si el Estado no debe permitir que los permitan determinar sus fallas o debilidades, así co-
empleadores privados violen los derechos de los tra- mo las faltas que podrían ser cometidas al respecto
bajadores, ni que la relación contractual vulnere los por los responsables en los diferentes niveles (§ 101
estándares mínimos internacionales, esta obligación y sus citas, entre otras, de “Öneryildiz” y de “Vilnes
estatal “encuentra su asidero en la misma normati- y otros”).
va tutelar de los trabajadores, normativa que precisa-
mente se fundamenta en una relación desigual entre H. En cuanto a lo que acabamos de indicar sub vii,
ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabaja- procede dejar en claro que ese derecho a la informa-
dor como la parte más vulnerable que es” (43). ción en el plano sustancial del derecho a la vida en-
traña una extensión a este último del derecho a la
G. A su vez, en el cuadro particular de las activida-
información que ya había asentado la Corte EDH en
des peligrosas, el presente compromiso de proveer
materia de protección de la vida privada y familiar, y
el marco legislativo y administrativo mencionado (su-
que veremos más adelante (II.b.2) (44).
pra, F), exige al Estado, según “Brincat y otros”, poner
un énfasis especial sobre regulaciones orientadas a I. El mencionado proceso regulatorio, añadiríamos,
las características especiales de la actividad en jue- proyectando a la materia en examen, según lo adver-
go, principalmente en relación con el nivel de riesgo tido supra (II, D), la ratio expuesta por la Corte EDH

(39) Corte IDH, “Comunidad Indígena Yakye Axa v. Paraguay”, fondo, reparaciones y costas, 17/6/2005, Serie C,
nro. 125, §§ 162 y 163, el cual fue seguido por la Corte Sup. en “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de
inconstitucionalidad”, cit., § 10. En “Yakye Axa” —expresan Carlos Ayala Corao y María D. Rivero— se vinculó el dere-
cho a la vida digna con relación al artícu­lo 26 de la Convención, extendiéndose la tutela del derecho a la vida inclu-
yendo entonces dentro de su espectro derechos económicos, sociales y culturales, reconocidos expresamente en el
Protocolo de San Salvador a la Convención Americana” (Steiner, C. y Uribe, P. [coords.], “Convención Americana so-
bre Derechos Humanos: comentada”, Suprema Corte de Justicia de la Nación-México/Fundación Konrad Adenauer,
2014, p. 129). El art. 2º, CEDH, protege la “vida física”, de manera que el Estado no estaría compelido a asegurar
al individuo una vida “digna” (décente) (Velu, Jacques y Ergec, Rusen, “La Convention Européenne des Droits de
l’Homme”, 2ª. ed. por Rusen Ergec, Bruylant, 2014, § 227-1).
(40) Gialdino, Rolando E., “Derecho internacional de los derechos humanos: principios, fuentes, interpretación y obliga-
ciones”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013, ps. 505 y ss. La “dignidad intrínseca o inherente al ser humano,
además de ser el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden consti-
tucional y del orden internacional, se relaciona con el trabajo en términos ‘naturalmente entrañables’” (Corte Sup.,
“Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, cit., § 8 y sus citas)
(41) “(...) si bien el derecho al trabajo no se confunde con el derecho a la vida, el trabajo es condición de una vida dig-
na, e incluso de la vida misma: factor de subsistencia” (Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados”, cit., voto del juez García Ramírez, § 28). Sobre condiciones de trabajo dignas, asimismo: infra,
notas 93 y 94.
(42) V.gr., Corte IDH, “Comunidad Indígena Yakye Axa”, cit., § 163; vid. infra, nota 100.
(43) Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, cit., §§ 148/149 (itálicas agregadas).
Vid. texto infra, II.b.2, E. Asimismo: Corte Sup., “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstituciona-
lidad”, cit., § 7 y sus citas.
(44) La Gran Sala, en “Öneryildiz”, expresó su acuerdo con el fallo de la Sala, en que el derecho del público a la informa-
ción, ya consagrado en el campo del art. 8º (“Guerra et autres”, § 60, infra nota 64), igualmente podía ser reivindi-
cado a los fines de la protección de la vida (cit., § 90; asimismo, § 108).

1304 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
en “Bacila c. Roumanie” en materia ambiental, debe Estados son responsables de regular y fiscalizar la
estar precedido por investigaciones y estudios apro- prestación de los servicios de salud para lograr una
piados, a fin de prevenir y evaluar de antemano las efectiva protección de los derechos a la vida y la inte-
consecuencias de las actividades que pueden da- gridad personal. Para todo ello, se requiere de la for-
ñar el medio ambiente y los derechos de las perso- mación de un orden normativo que respete y garan-
nas, y permitir, de esta manera, establecer un “jus- tice efectivamente el ejercicio de sus derechos, y la
to equilibrio” entre los distintos intereses en juego supervisión eficaz y constante sobre la prestación de
(§ 62) (45). Asimismo, según este último caso, sería los servicios de los que dependen la vida y la integri-
una falta estatal la no adopción de medidas respec- dad de las personas” (47).
to de una empresa cuyas actividades resultaran con- L. La obligación de los Estados de “proteger” los dere-
taminantes por inadecuadas a la reglamentación en chos humanos, vale decir, de proteger a las personas
materia de ambiente (§ 69). Esta pasividad tampoco sujetas a su jurisdicción contra las violaciones de los
podría fundarse en que, v.gr., imponer tales medidas derechos humanos cometidas, o que pudieran come-
amenazaría significativamente el empleo por recaer, ter, actores no estatales, incluidas las empresas, se
como lo sostuvo Rumania en “Bacila”, sobre el em- encuentra, ciertamente, más que consolidada y arrai-
pleador más grande de una ciudad ya debilitada por gada en el derecho internacional de los derechos hu-
el cierre de otras industrias: ese interés –replicó la manos, con fuerte anclaje en el universo laboral en
Corte EDH– no puede prevalecer sobre el derecho de general, y en el de las condiciones de trabajo en par-
las personas involucradas para disfrutar de un me- ticular, como entendemos haberlo ya esclarecido en
dio equilibrado y respetuoso de la salud. Y remató, otra ocasión (48).
insistiendo en lo antedicho: la existencia de conse-
cuencias probadas y graves para la salud de la acto- M. En cuanto a la elección de las medidas dirigidas a
ra y los demás habitantes de Copsa Mica puso en ca- cumplir con las obligaciones positivas, es asunto que
beza del Estado la “obligación positiva” de adoptar y cae dentro del “margen de apreciación” del Estado
aplicar medidas razonables y apropiadas para prote- obligado, puesto que existen diferentes vías para ga-
ger el bienestar de las primeras. Es asunto de lograr rantizar los derechos de la CEDH (§ 101). Ello no qui-
un “justo equilibrio” entre estos últimos intereses y ta que, caso mediante, la Corte EDH evalúe la actua-
los del bienestar económico de la ciudad (§§ 69/72). ción estatal. A tal fin, indica “Brincat y otros”, que,
por un lado, serán consideradas las circunstancias
J. “Sin dudas –expresa N. Hervieu, al comentar particulares del caso, habida cuenta, entre otros ele-
‘Vilnes y otros’– esta exigencia de ‘un marco jurídico mentos, de la legalidad interna de los actos u omisio-
adecuado’ contiene las virtualidades más importan- nes de las autoridades, del proceso de toma de de-
tes. Pues permite imponer al Estado que actúe en el cisiones nacionales, incluyendo las investigaciones
seno mismo de la esfera profesional, aunque fuese pertinentes y estudios, así como la complejidad del
privada. Y, de esta manera, hace penetrar las exigen- problema, especialmente cuando se ponen en juego
cias convencionales en el corazón mismo de la rela- intereses derivados de la CEDH en conflicto (v.gr. su-
ción laboral” (46). pra, II). Súmanse a ello el origen de la amenaza y el
K. Bien puede traspalarse a este orden de ideas, mu- grado en que el riesgo es susceptible de mitigación
tatis mutandi, lo expresado por la Corte IDH: “(...) los (§ 101). Y que es cuestión, por el otro, de no imponer

(45) “Bacila” no es de índole laboral. El actor habitaba en la ciudad de Copsa Mica (Rumania), ámbito en el que funciona-
ba una empresa especializada en la producción de metales no ferrosos. Planteó, con éxito a la luz del art. 8º, CEDH,
que la polución originada por la aludida actividad afectaba gravemente su salud y su hábitat. Empero, su agravio no
consistió en que dicha actividad continuara, ni en la ausencia de información sobre el nivel de polución en la zona
afectada, sino en la incapacidad de las autoridades locales para exigir a la empresa que redujera la polución a nive-
les compatibles con el bienestar de los habitantes de dicha ciudad (§ 66). El fallo, del 30/3/2010, está disponible,
sólo en francés, en la base de datos HUDOC, cit.
(46) Hervieu, Nicolas, “L’émergence laborieuse mais prometteuse d’une obligation européenne de protection des travai-
lleurs” (PDF), Lettre Actualités Droits-Libertés du CREDOF, 16/12/2013, 1, B.
(47) “Albán Cornejo y otros v. Ecuador”, fondo, reparaciones y costas, 22/11/2007, Serie C, nro. 171, § 121 y su cita. Y
añade: si bien “(e)l Estado no es inmediatamente responsable de la actuación del personal de (una) institución pri-
vada (de salud), no obstante le corresponde supervisar el desempeño de la institución para alcanzar los fines a los
que se alude en este apartado” (§ 122).
(48) Vid. Gialdino, Rolando E., “Estados, empresas y derechos humanos”, LL, 2012-C-902. Vid. infra, nota 94; vid. tex-
to infra, IV.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1305


Derecho Laboral / Doctrina
al Estado una carga imposible o desproporcionada. ii) Aspecto procesal
Luego, han de ser tenidas presentes las decisiones
operativas que deben hacer las autoridades en tér- A. En los casos relativos a incidentes resultantes de acti-
minos de prioridades y recursos (ídem). vidades peligrosas, en virtud del art. 2º, CEDH –expresa
la Corte EDH–, las autoridades competentes deben ac-
“Es claro –sostiene de su lado la Corte IDH– que un tuar con “diligencia y prontitud ejemplares”, y están obli-
Estado no puede ser responsable por cualquier situa- gadas a iniciar, de oficio, investigaciones idóneas para,
ción de riesgo al derecho a la vida. Teniendo en cuen- en primer lugar, determinar las circunstancias en que
ta las dificultades que implica la planificación y adop- ocurrió el incidente y las deficiencias en la operación del
ción de políticas públicas y las elecciones de carácter sistema de regulación y, en segundo lugar, identificar a
operativo que deben ser tomadas en función de prio- los funcionarios del Estado o a las autoridades involu-
ridades y recursos, las obligaciones positivas del cradas, bajo cualquier condición, en la cadena de even-
Estado deben interpretarse de forma que no se im- tos en cuestión (§ 121, con cita de “Öneryildiz”) (54).
ponga a las autoridades una carga imposible o des-
B. Más explícito resulta, en este punto, “Kosmata”, re-
proporcionada” (49). También se podría añadir que
lativo, según lo hemos anticipado, al accidente laboral
las medidas positivas serían “determinables en fun-
por el que perdió la vida un trabajador de una empresa
ción de las particulares necesidades de protección
privada (supra, nota 31): tras reiterar el estándar antedi-
del sujeto de derecho, ya sea por su condición per-
cho, agregó que en el supuesto de una lesión que ame-
sonal o por la situación específica en que se encuen-
nace la vida o produce la muerte, la obligación de im-
tre” (50), y que variarían “según el derecho de que se
poner el marco legislativo y administrativo ya indicado
trate y según las condiciones propias de cada Estado
(supra, II.b.1.i, F a I) también requiere un sistema judi-
Parte” (51). Empero, bajo toda circunstancia, se tra-
cial independiente y eficaz para garantizar su aplicación
ta de arbitrar medidas “eficaces” para garantizar la
y proporcionar una reparación adecuada. Dicho siste-
protección del derecho amenazado (52), cuya evalua-
ma, a los fines del art. 2º, CEDH, y bajo determinadas
ción dependerá de las circunstancias del caso.
circunstancias, exige la aplicación de la ley penal, aun
N. Ahora bien, sin perjuicio de la existencia de la ya cuando, si el accidente hubiese sido causado por pura
mentada obligación primordial de establecer un mar- negligencia, sin circunstancias agravantes, el deber es-
co legislativo y administrativo, “Brincat y otros” deja a tatal podría verse satisfecho en la medida en que el or-
salvo que no se puede descartar, a priori, la posibili- denamiento jurídico otorgara a las víctimas una repara-
dad de que, en determinadas circunstancias especí- ción ante los tribunales civiles. Sin embargo –aclaró– en
ficas, a falta de las disposiciones legales pertinentes, los casos que atañen al art. 2º y se vinculan con inciden-
las obligaciones positivas puedan haber sido satis- tes derivados de actividades peligrosas, el remedio pu-
fechas en la práctica (§ 112; asimismo § 101) (53). ramente civil podría ser insuficiente (55). Asimismo, el

(49) “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku v. Ecuador”, fondo y reparaciones, 27/6/2012, Serie C, nro. 245, § 245 y
sus citas.
(50) Corte IDH, “Ximenes Lopes v. Brasil”, fondo, reparaciones y costas, 4/7/2006, Serie C, nro. 149, § 103; “Suárez
Peralta”, cit., § 127.
(51) Corte IDH, “Godínez Cruz v. Honduras”, fondo, 20/1/1989, Serie C, nro. 5, § 185.
(52) Corte IDH, “González Medina y familiares v. República Dominicana”, excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, 27/2/2012, Serie C, nro. 240, § 244.
(53) La única medida práctica que había sido tomada en el caso fue la distribución de máscaras, lo cual, como lo vere-
mos, “dejó mucho que desear” (§ 112). Agregaríamos, en compañía del Convenio 148 (supra, nota 22), que el equi-
po de protección personal sólo procede de resultar insuficientes las medidas técnicas aplicadas o aportadas a las
instalaciones o a las operaciones (art. 9º).
(54) Es remarcable —expresa E. Dubout— que la obligación de investigar no atañe sólo a las alegaciones de violación de
la CEDH en las “relaciones verticales”, que oponen a una persona privada con las autoridades estatales, sino tam-
bién a las “relaciones horizontales”, esto es, a las violaciones provenientes de particulares (“La procéduralisation...”,
cit., ps. 404/405).
(55) Acotaríamos, con base en “Brincat y otros”, respecto de accidentes derivados de actividades peligrosas, que si bien
en la mayoría de los casos que requieran una investigación es generalmente presentada una denuncia a las autori-
dades con ese objetivo, ello no es obligatorio en los casos en que dichas autoridades se encuentran en mejores con-
diciones para conocer la causa original de la cuestión (§ 123).

1306 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
hecho de que los Estados gocen de un margen de apre- derecho, observa “Brincat y otros”, no derivan só-
ciación para satisfacer estas cargas no descarta que, lo del art. 2º, CEDH, sino que también lo hacen del
cualquiera que fuese la modalidad de la investigación, art. 8º, que enuncia el derecho a la protección de la
los recursos legales disponibles, en su conjunto, deben vida privada y familiar (§ 102 y sus citas) (57). Dijo la
ser idóneos para establecer los hechos, determinar a Corte EDH, para 1992, en “Niemietz v. Allemagne”,
los responsables y proporcionar reparaciones adecua- que sería demasiado restrictivo limitar el concepto de
das. Toda deficiencia en la investigación socava la capa- “vida privada” al “círcu­lo íntimo” en el cual cada uno
cidad para establecer la causa de la muerte y sus even- pueda llevar la vida a su gusto y excluir, de ese modo,
tuales responsables, incumpliéndose, de esta manera, por completo, el mundo exterior a ese círcu­lo. El res-
los requisitos de la CEDH, entre los que se cuenta que peto de la vida privada debe comprender también, en
la investigación sea rápida y libre de demoras innece- cierta medida, el derecho del individuo a establecer
sarias (cit., §§ 49/52 y 65). Y agrega: aun cuando pue- y desarrollar relaciones con los demás. Por otra par-
dan presentarse obstácu­los o dificultades que impiden te, precisó, no hay ninguna razón de principios que
el progreso de una investigación en una situación parti- lleve a considerar la noción de vida privada como ex-
cular, una pronta respuesta de las autoridades es vital cluyente de las actividades profesionales o empresa-
para mantener la confianza pública en su adhesión al riales: después de todo, es en el trabajo en donde la
Estado de derecho y para prevenir toda apariencia de mayoría de la gente tiene las mayores oportunidades
colusión o tolerancia con actos ilícitos (§ 65). de desarrollar sus relaciones con el mundo exterior.
C. Es oportuno, pues, completar el pasaje de “Caso Un dato lo confirma: en las ocupaciones de cada uno,
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa” que hemos no siempre podemos distinguir lo que está dentro del
transcripto anteriormente (nota 38), en la medida campo profesional de lo que está fuera (58). La Corte
en que añade, inmediatamente después del compro- IDH ha recogido esta doctrina (59).
miso estatal de adoptar las medidas necesarias pa- Más aún, en el ámbito de las actividades peligrosas,
ra crear un marco normativo adecuado que disuada el alcance de las obligaciones positivas en virtud del
cualquier amenaza al derecho a la vida, el deber de art. 2º, se “superpone” en gran medida con el del de-
“establecer un sistema de justicia efectivo capaz de ber del art. 8º (§§ 85 y 102) (60). Con base en ello,
investigar, castigar y reparar toda privación de la vida nos recuerda nuestra sentencia, la Corte EDH ha exa-
por parte de agentes estatales o particulares” (56). minado, a la luz de este último precepto, aquellos
Reparación esta que, como también lo expone este casos cuyas circunstancias no eran tales como pa-
precedente, entre muchos otros, ha de tender, en pri- ra subsumirse en el art. 2º, pero claramente afecta-
mer término, a la restitutioin integrum (§ 197). ban a la familia o a la vida privada de una persona
(§ 85) (61).
2. El derecho al respeto de la vida privada
y familiar B. En tal sentido, “Brincat y otros” observa que la obli-
gación positiva, en relación con el art. 8º, requiere
A. Las obligaciones positivas del Estado de adoptar de los Estados “dar acceso” a las personas a la in-
medidas razonables y apropiadas para asegurar un formación esencial que les permita poder evaluar los

(56) Cit., § 153 y sus citas de antecedentes propios y de la Corte EDH, que hemos omitido.
(57) Bien que a modo de digresión, apuntamos que la Corte EDH ha admitido la aplicación del art. 8º, cit., en otros
supuestos vinculados con trabajadores, v.gr.: la destitución de un funcionario público (“Emel Boyraz v. Turkey”,
2/12/2014); el despido de un empleado con base en sus actividades privadas (“Obst v. Germany” y “Schlüth v.
Germany”, 23/9/2010), o en su estado de salud (HIV, “I. B. v. Greece”, 3/10/2013). También aplicó dicha norma
frente a la prohibición del acceso al empleo en el sector privado de una persona en razón de sus empleos anteriores
(en la KGB, “Sidabras and Džiautas v. Lithuania”, 27/7/2004).
(58) 16/12/1992, § 29, en HUDOC (en francés e inglés), cit.
(59) V.gr., “Rosendo Cantú y otra v. México”, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 31/8/2010, Serie C,
nro. 216, § 119, con cita del recordado § 29 de “Niemietz”.
(60) La obligación positiva, de conformidad con el art. 8º, obliga a las autoridades nacionales a tomar las mismas medi-
das prácticas que se esperan de ellos en el contexto de su obligación positiva en virtud del art. 2º de la Convención
(§ 102). De ahí que la obligación de informar, que veremos seguidamente en el texto, también esté presente en el
aspecto sustancial del art. 2º (vid. texto supra, II.b.1.i, H). Esto explica, además, que en “Brincat y otros” la Corte EDH
haya examinado las cuestiones atinentes a esas dos normas de manera conjunta (§ 90).
(61) Respecto del aspecto procesal relativo al art. 8º, vid. van Dijk, F.; van Hoff, A., van Rijn, A. y Zwaak, L., “Theory and
Practice of the European Convention on Human Rights”, 4ª ed., Ed. Intersentia, Antwerpen/Oxford, 2006, p. 745; y

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1307


Derecho Laboral / Doctrina
riesgos para su salud y su vida (62), lo cual, en de- cho (66). Podría sumarse en orden a esto último, ba-
terminadas circunstancias, abarca el deber de “pro- jo la condición que hemos anticipado (II, D), que rige
porcionar” dicha información (§ 102 y sus citas), in- el principio de “precaución”, que recomienda a los
cluso en el supuesto, acota L. Verdonck, en que a Estados no retrasar la adopción de medidas eficaces
los individuos expuestos a riesgos de salud no se les y proporcionadas para evitar un riesgo de daño grave
hubiese rehusado el acceso a la información (63). e irreversible al medio ambiente, en ausencia de cer-
“Brincat y otros”, así como, previamente, “Vilnes y teza científica o técnica (67).
otros”, implican la extensión a la tutela de la salud y
D. Incluso, en nuestra opinión y bajo la precedente
la seguridad en el empleo, del paso innovador dado
condición, también podríase trasladar al ámbito labo-
en “Guerra et autres v. Italie / Guerra and Others v.
ral y a los trabajadores, lo afirmado por la Corte EDH
Italy”, (19/2/1998) (64).
en “Giacomelli v. Italie” para el ámbito ambiental y el
C. En virtud de este deber, el gobierno debe garanti- art. 8º, CEDH, en cuanto a que en el proceso regulato-
zar el suministro de información sobre los riesgos la- rio y de investigaciones y estudios, antes puntualizado
borales, ya sea obligando a las empresas privadas a (supra, II.b.1.i, I), ha de darse intervención a los intere-
garantizar la plena “transparencia” al respecto, o pro- sados, los cuales, asimismo, deben estar legitimados
porcionando él mismo la información necesaria (65). para ocurrir ante los tribunales contra toda decisión,
Esta información, a todo evento, no se reduce a la acto u omisión, si consideraran que sus intereses o
vinculada con “riesgos que ya se han materializado”, sus observaciones no hubieran sido tenidos en cuenta
dado el carácter eminentemente preventivo del dere- suficientemente durante dicho proceso (68).

Harris, D. J.; O’Boyle, M.; Bates, E. P. y Buckley, C., “Law of the European Convention on Human Rights, 3ª ed., Oxford
University Press, 2014, ps. 535/536
(62) En igual sentido: “Vilnes y otros”, § 235. Expresa N. Hervieu, con motivo de este caso, que el derecho de acceso a
la información no descansa sólo sobre la libertad convencional de expresión (CEDH, art. 10), sino que también es el
corolario de otros derechos convencionales y constituye, con frecuencia, una garantía para su goce efectivo. “Vilnes y
otros” ilustra ampliamente la tendencia del derecho a la información a situarse en el intersección con otros derechos
convencionales (cit., III, A). Por cierto, el derecho a buscar y recibir información está previsto en la CADH (art. 13).
(63) Verdonck, Lieselot, “ECtHR extends its case law on the right to information on health risks under Article 8”, a propó-
sito de “Vilnes y otros”, www.strasbourgobservers.com/2014/01/20/ecthr-extends-its-case-law-on-the-right-to-infor-
mation-on-health-risks-under-article-8/#more-2273.
(64) En “Guerra y otros”, la Corte EDH sostuvo que los daños graves al ambiente podían afectar el bienestar de las per-
sonas y menoscabar el goce de su domicilio de manera de perjudicar su vida privada y familiar. Y reprochó a Italia
haber privado a los actores de la información útil y oportuna que les habría permitido evaluar los riesgos que les irro-
gaba vivir en las cercanías de una planta depuradora de la que emanaban gases dañinos. Vid. Gialdino, R. E., “La
protección de la vida...”, cit., II, 1.2.1; asimismo, Corte EDH, “López Ostra v. Spain” (9/12/1994), entre otros. Ambas
sentencias están disponibles, en francés e inglés, en la citada base de datos HUDOC.
(65) Verdonck, L., “ECtHR extends...”, cit., con motivo de “Vilnes y otros”. Acotaríamos, siguiendo esta última sentencia,
que una oportunidad para las autoridades de asegurar dicha plena transparencia de las empresas, sería, por ej., el
acto de autorizar las operaciones de éstas, o inspeccionándolas, puesto que ello, posiblemente, habría ayudado a
eliminar cuanto antes el uso de tablas rápidas de descompresión, empleadas como un medio para que las empre-
sas promovieran sus propios intereses comerciales, añadiendo, así, potenciales riesgos para la salud y la seguridad
de los buceadores (vid. § 244, y supra, nota 16).
(66) “Vilnes y otros”, § 235.
(67) Corte EDH, “Tatar v. Roumanie”, 27/1/2009, § 109; asimismo: §§ 27, h y 109. En este litigio, el tribunal hizo lugar
a la demanda por la que los actores, con base en el art. 8º, CEDH, cuestionaron a las autoridades nacionales por ha-
ber omitido difundir la información que les hubiese permitido sopesar los riesgos que entrañaba, para ellos y sus fa-
milias, mantener sus hogares en las proximidades de una explotación aurífera (Aurul Baia Mare S.A., posteriormen-
te Transgold S.A. y finalmente S.C. Romaltyn Mining S.R.L.), ubicada en Baia Mare (Rumania), que empleaba en sus
actividades cianuro de sodio. Si bien para enero de 2000 se había producido un accidente ecológico mayor: derra-
me de cianuro tras el estallido de un dique que rodeaba a una presa de relaves, el quebrantamiento del art. 8º fue
comprobado tanto para el lapso anterior cuanto para el posterior a este suceso. La Corte EDH no dejó de apuntar a
los riesgos para los actores, pero, también, para el ambiente y para el bienestar y la salud de las personas vecinas
al lugar de la explotación (vid. esp. § 101; asimismo: §§ 93, 110, 111, 122, 124; disponible, sólo en inglés, en la ba-
se HUDOC, cit.). Vid. nota siguiente.
(68) 2/11/2006, §§ 83 y 94, disponible, en francés e inglés, en HUDOC, cit. Las circunstancias fácticas de “Giacomelli”
no difieren, en sustancia, de las de “Bacila” (supra, nota 45) y de “Tatar” (nota anterior). El actor vivía en las cer-

1308 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
E. Afortunadamente, “Brincat y otros”, aun cuando, Luego, así como el derecho a la vida (y a la integridad
conforme lo hemos asentado, cita algunos párrafos personal) es irrenunciable, el derecho al respeto de
de “Vilnes y otros”, no reitera lo que éste agregó des- la vida privada es exigencia “imperativa”, insuscep-
pués de referir a “la información esencial necesa- tible de ser soslayada por el empleador mediante el
ria para poder evaluar el riesgo para su salud”, esto consentimiento del trabajador, aun cuando esa acep-
es, y “si (los trabajadores) habían dado su consenti- tación esté desprovista de toda ambigüedad, se haya
miento informado para la asunción de tales riesgos” prestado de manera plenamente informada y resulte
(§§ 236, 243 y 250). Se pregunta N. Hervieu, con revocable en todo momento: la imposición ha de ser
motivo de esto último: ¿la Corte EDH ha querido de- presumida y viciaría, por adelantado, la validez del
cir, a contrario, que la aceptación esclarecida de los consentimiento (73).
riesgos desactivaría enteramente la obligación esta- La doctrina no ha dejado de subrayar que el riesgo
tal positiva de protección de los trabajadores? Tolerar de violación de los derechos humanos ha aumentado
que un empleado pueda renunciar a la protección de en los “contratos desequilibrados”, que son la plaza
la salud y seguridad en el trabajo con base en que es del ejercicio del poder privado, el cual puede revelar-
plenamente consciente de los riesgos –prosigue– im- se tan amenazante para esos derechos de la perso-
plica negar el desequilibrio intrínseco de la relación na como puede serlo el poder público. Se trata para
con el empleador (69). Agregaríamos, de nuestro la- el juez, por ende, de hurgar en los medios que ofre-
do, que dicha aceptación supondría admitir el carác- ce la CEDH a fin de asegurar de la mejor manera la
ter renunciable del derecho a la vida (y a la integridad protección de la parte contractualmente débil fren-
personal), por esencia, “inalienable” (70). “El princi- te a la contractualmente fuerte. El contrato de tra-
pio de la inalienabilidad de los derechos inherentes bajo ilustra perfectamente esta lógica: constituye un
al ser humano (...) se identifica con una premisa bá- campo predilecto para la búsqueda de una protec-
sica de la construcción de todo el corpus iuris del de- ción vigilante de los derechos fundamentales, pues
recho internacional de los derechos humanos” (71). la naturaleza misma de la relación laboral subordina-
¿Acaso, nos preguntamos, la Gran Sala de la Corte da supone una restricción al ejercicio de las liberta-
EDH no reconoció, en “Sørensen and Rasmussen v. des fundamentales. De esa suerte, si el juez controla
Denmark”, que las personas que solicitan empleo particularmente la convencionalidad del contrato de
“se encuentran, a menudo, en una situación vulne- trabajo, es porque ese contrato resulta, por naturale-
rable y están muy dispuestas a conformarse a las za, potencialmente atentatorio a los derechos huma-
condiciones de empleo que les son ofrecidas”? (72). nos (vid. supra, II.b.1.i, F) (74).

canías de una empresa privada, la cual, en 1989, había sido autorizada por las autoridades italianas para el trata-
miento de residuos nocivos y tóxicos por desintoxicación, proceso este que implicaba el uso de sustancias químicas
que podían generar riesgos importantes para el ambiente y la salud humana. La sentencia juzgó violado el art. 8º:
no obstante el margen de apreciación reconocido al Estado demandado (vid. texto supra, II.b.1.i, M), éste no había
logrado el “justo equilibrio” (ídem, II.b.1.i, I) entre el interés de la comunidad para tener una planta de tratamiento
de residuos industriales tóxicos y el goce efectivo por el demandante del derecho al respeto de su domicilio y de su
vida privada y familiar (§ 97).
(69) Cit., A.1 y 2.B. Sobre dicho desequilibrio, supra, texto II.b.1.i, F.
(70) Corte IDH, “Zambrano Vélez y otros v. Ecuador”, fondo, reparaciones y costas, 4/7/2007, Serie C, nro. 166, § 79.
(71) Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, cit., voto del juez Cançado Trindade,
§ 56; asimismo: § 54.
(72) 11/1/2006, § 59, en HUDOC, cit. Este litigio concernía a la cláusula de closed shop para el ingreso al empleo. La
Corte EDH recordó que “no debería considerarse que una persona ha renunciado a su derecho de asociación negati-
va en un situación en la cual, a sabiendas de que la afiliación sindical es un requisito previo para acceder al empleo,
acepta el recaudo a pesar de su hostilidad a la condición impuesta” (§ 56). Y añadió: “el hecho de que los actores
hayan aceptado la pertenencia al sindicato como una condición de trabajo, entre otras, no altera significativamente
el elemento de compulsión: si se hubieran negado, no habrían sido reclutados” (§ 59). Vid. Plancke, Véronique van
der y Van Leuven, Nathalie, “La privatisation du respect de la Convention Européenne des Droits de l’Homme: faut-il
reconnaître un effet horizontal généralisé?”, CRIDHO Working Paper 2007/03, p. 60.
(73) Vid. De Schutter, Olivier, “La protection du travailleur vis-à-vis des nouvelles technologies dans l’emploi”, Revue
Trimestrielle des Droits de l’Homme, nro. 54, 2003, ps. 662/663.
(74) Bareït, Nicolas, “La liberté contractuelle sous la toise de la Convention Européenne des Droits de l’Homme”, Institut
Universitaire Varenne, LGDJ, 2013, p. 69, citas omitidas.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1309


Derecho Laboral / Doctrina

c) Aplicación de los principios generales ámbito de sus atribuciones que, juzgadas razonable-
mente, podían esperarse para prevenir o evitar ese
1. Derecho a la vida riesgo” (76). La cuestión, desde luego, ofrece mati-
ces (77).
i) Aspecto sustancial
B. En esta línea, “Brincat y otros” tuvo por proba-
A. La Corte EDH, en “Brincat y otros”, no desarrolló,
do que los actores estuvieron expuestos al asbes-
pero sí aplicó, la doctrina de sus precedentes: “para
to durante su prestación de servicios para MDC
que la responsabilidad del Estado pueda verse com-
(§ 104) (78). Empero, sólo emplazó el caso del
prometida ante la (CEDH), debe determinarse que (la
Sr. Attard bajo el art. 2º, pues consideró acredita-
violación al derecho a la vida) deriva de un incumpli-
do que su muerte derivó de un cáncer (mesothelio-
miento de las autoridades nacionales de hacer todo
ma maligna) provocado por dicha exposición (§ 83).
lo que podía razonablemente esperarse de ellas para
Los restantes actores (salvo uno), a juicio del tribu-
impedir la materialización de un riesgo real (certain)
nal, si bien tenían problemas respiratorios y placas
e inmediato para la vida, del cual tuvieron o debie-
en sus pulmones, junto con algunas otras complica-
ron haber tenido conocimiento” (75). Estrecha rela-
ciones relacionadas con la exposición al amianto, no
ción con ello mantiene la jurisprudencia de la Corte
presentaban un cuadro cancerígeno, ni sus condicio-
IDH: “(p)ara que surja esta obligación positiva, de-
nes de salud indicaban que resultara inevitable dicho
be establecerse que al momento de los hechos las
cuadro o tuvieran una naturaleza que amenazara sus
autoridades sabían o debían saber de la existencia
vidas (§ 84) (79).
de una situación de riesgo real e inmediato para la vi-
da de un individuo o grupo de individuos determina- C. La pregunta que se formuló, entonces, fue si el
dos, y no tomaron las medidas necesarias dentro del Estado “sabía o debía haber sabido” los peligros que

(75) Corte EDH, Gran Sala, “Giuliani et Gaggio v. Italie”, 24/11/2011, § 248 y sus citas; versiones en francés e inglés,
en HUDOC.
(76) “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa”, cit., § 155, con cita, entre otros, de “Öneryildiz”. “(L)as obligaciones conven-
cionales de garantía a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cual-
quier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los parti-
culares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e
inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evi-
tar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de
determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe
atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía” (Corte IDH,
“González y otras —’Campo Algodonero’—”, cit., § 280, nota 296). “En ‘Campo Algodonero’ el tribunal interamericano
retomó la doctrina del riesgo previsible y evitable —inspirada en la jurisprudencia del sistema europeo de derechos
humanos—, que había desarrollado en fallos previos (...)” (Abramovich, Víctor, “Responsabilidad estatal por violencia
de género: comentarios sobre el caso ‘Campo Algodonero’ en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, JA
2013-I, Número Especial “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, R. E. Gialdino, coord., p. 4).
(77) En materia de responsabilidad estatal, es conveniente recordar el esquema elaborado por V. Abramovich en su aná-
lisis de la jurisprudencia de la Corte IDH, según el cual correspondería distinguir, en un extremo, lo que llama doc-
trina del riesgo (v.gr., “González y otras”), que apunta a una responsabilidad estatal indirecta por incumplimiento
del deber de garantía, que incluye una obligación específica de previsión y protección frente a actos de particulares
(vid. nota anterior), y en el otro extremo, la doctrina de la complicidad —por ej., “Caso de la ‘Panel Blanca’ (Paniagua
Morales y otros) v. Guatemala”, reparaciones y costas, 25/5/2001, Serie C, nro. 76), que apunta a establecer una
responsabilidad directa del Estado por la acción de tolerancia, aquiescencia o apoyo de agentes públicos con los crí-
menes de actores no estatales: la acción del particular se asimila a efectos de la responsabilidad internacional con
acciones de agentes públicos. Y, sin dejar de observar zonas grises, este autor advierte que el tribunal ha desarro-
llado una doctrina intermedia, la del riesgo creado, para los casos en que, si bien no es posible afirmar que agen-
tes públicos han sido cómplices de un acto violatorio de derechos humanos, la participación del Estado no se limita
a un incumplimiento de deberes de protección, e incluye acciones públicas, normas, prácticas o políticas, que han
creado objetivamente la situación de riesgo (v.gr., “Valle Jaramillo y otros v. Colombia”, fondo, reparaciones y costas,
27/11/2008, Serie C, nro. 192) (Abramovich, V., “Responsabilidad...”, cit., ps. 9/12).
(78) “Teniendo en cuenta la información y los documentos disponibles, la Corte no encuentra ninguna razón para dudar
de las afirmaciones de los demandantes en cuanto a su historia de trabajo” (§ 104).
(79) Empero, como lo veremos en el texto (infra, II.c.2), la exclusión del art. 2º no impidió el juzgamiento con arreglo al
art. 8º, CEDH.

1310 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
implicaba la mentada exposición para el lapso litigio- la información en ese momento no era tan fácilmen-
so relevante, es decir, desde 1967 (§ 105; vid. su- te disponible como lo es hoy–, resulta “inconcebi-
pra, nota 18). Malta, a juicio de la Corte EDH, había ble”, sentenció, que aquél no hubiese tenido acceso
reconocido, implícitamente, que tomó conocimiento a dichas fuentes de información, al menos, que no lo
de los riesgos alrededor de 1987, ya que sostuvo que hubiesen tenido las más altas autoridades médicas
para esa época había adoptado una normativa pro- del país, en especial, el Chief Government Medical
tectoria al respecto (§ 105) (80). Sin embargo, dado Officer and Superintendent of Public Health, sobre to-
que el Sr. Attard había dejado los trabajos que lo ex- do cuando, según la ley maltesa, era precisamente
ponían al amianto en 1974 (supra, nota 17), la Corte un deber de esta última autoridad mantenerse al tan-
EDH se vio necesitada de examinar si el conocimien- to de los aludidos desarrollos y asesorar al gobierno
to estatal en juego podría haber ocurrido, al menos, a en consecuencia (§ 106) (81).
comienzos de la década de 1970 (§ 105). En segundo término, consideró que el caso “Pelli-
D. La respuesta del pretorio fue afirmativa (§ 106), cano”, sentenciado en agosto de 1989 y junio de
para lo cual se sustentó en tres elementos de juicio. 1990 por un tribunal maltés, constituía, en sí mismo,
Primero, las investigaciones científicas objetivas en un reconocimiento implícito de la jurisdicción nacio-
el contexto nacional. Cientos de artícu­los u otras pu- nal de que en los años anteriores a la muerte del se-
blicaciones sobre el tema del asbesto fueron publi- ñor Pellicano (1979) las autoridades sabían o debían
cados a partir de 1930, muchos de ellos tomados haber sabido de los peligros de trabajar con amian-
de repu­tadas revistas médicas británicas. Los estu- to y habían fallado en proporcionar las medidas ade-
dios de medicina en la entonces Universidad Real de cuadas de salud y seguridad en ese sentido (§§ 35
Malta –observó–siguieron de cerca el sistema del y 106) (82).
Reino Unido y muchos graduados en medicina con- En tercer lugar, se fundó, aunque en menor medida
tinuaron sus estudios en Inglaterra y en Escocia. En que respecto de las anteriores evidencias, en dos ins-
particular, con vistas a la situación del litigio, incluso trumentos de la OIT: el convenio 162 y la recomenda-
aceptando el argumento del gobierno –es decir, que ción 172, ambos sobre el asbesto (83). Para “Brincat

(80) En palabras de “Vilnes y otros”, si bien la evaluación de lo que podría ser considerado como un riesgo justificable de-
be basarse en el conocimiento y la percepción que se tenía para el momento en cuestión, la falta de consenso cien-
tífico sobre los riesgos de salud resulta suficiente para que las autoridades tomen la precaución de asegurar que las
empresas observen una total transparencia y que los trabajadores reciban la información esencial que necesitan pa-
ra poder evaluar dicho riesgo (§§ 239/244). Vid. texto supra, II.b.2, C.
(81) La Corte EDH puntualizó, además: a. que no se había alegado que existiera impedimento específico alguno para ac-
ceder a la información necesaria, y b. que el gobierno no refutó la afirmación de los demandantes, mediante la ates-
tación de un experto o de una autoridad médica, que acreditase que los profesionales de la medicina en el país, en
o alrededor de la década de 1970, desconocían el estado de la cuestión (§ 106).
(82) En el citado litigio, el tribunal local condenó a MDC al pago de indemnizaciones (lucro cesante y daño emergente)
por la muerte del Sr. Pellicano, causada por su exposición al amianto durante su prestación de servicios para dicha
empresa. El tribunal compartió las conclusiones de los expertos en cuanto a que, si bien habían sido adoptadas cier-
tas precauciones en la materia, éstas no tomaron suficientemente en cuenta el estado de los conocimientos cientí-
ficos para en el momento relevante. Más específicamente, el uso del asbesto peligroso se mantuvo en la normativa,
el sistema de ventilación era viejo e inadecuado y las máscaras que habían sido proporcionadas resultaron ineficien-
tes (§ 35). El proceso se había iniciado en 1980 (§§ 10, 35, 68, 112). Como habrá sido advertido, el Sr. Pellicano
no fue parte en “Brincat y otros”.
(83) La proyección de este fundamento es extensa, pues extensa es la serie de convenios y recomendaciones de la OIT.
Por citar sólo algunos de los más vinculados con cuestiones como las de “Brincat y otros”, señalamos los convenios:
13 sobre la cerusa (pintura), 1921; 115 sobre la protección contra las radiaciones, 1960 (y recomendación 114);
119 sobre la protección de la maquinaria, 1963 (y recomendación 118); 136 sobre el benceno, 1971 (y recomenda-
ción 144); 139 sobre el cáncer profesional, 1974 (y recomendación 147); 170 sobre los productos químicos, 1990
(y recomendación 177); 176 sobre seguridad y salud en las minas, 1995 (y recomendación 183); 181 sobre seguri-
dad y salud de los trabajadores, 1981; 161 sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985 (y recomendación 177);
187 sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, 2006 (y recomendación 197). La Argentina,
acotamos, según la página oficial de la OIT, sólo ha ratificado cuatro de estos convenios (13, 115, 139 y 187). La
OIT ha exhortado a los gobiernos que no hubiesen ratificado los convenios 115, 119, 136 y 139, a que apliquen, en
la medida más amplia posible, los principios contenidos en esos tratados y en las recomendaciones correspondien-
tes, ya citadas (OIT, “Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social”, ac-
tualizada 2006, § 37).

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1311


Derecho Laboral / Doctrina
y otros”, si bien estos últimos fueron adoptados en tomado las medidas positivas en juego, para con-
1986, debía admitirse que los documentos de este cluir en que, según el reconocimiento antes indica-
tipo están precedidos de considerables trabajos pre- do (C), aquél nada había hecho al respecto antes de
paratorios que suelen insumir un tiempo significativo 1987 (§ 107). También resultó evidente, a su juicio,
y que, en el ámbito de la OIT, suponen, inter alia, reu- que desde mediados de la década de 1980 hasta la
niones llevadas a cabo con los representantes de los década de 2000, cuando los actores se desvincula-
gobiernos, y de las organizaciones de trabajadores y ron de MDC (para el Sr. Attard, vid. supra, nota 17), la
de empleadores de todos los países miembros de la legislación fue deficiente en la medida en que no re-
OIT. Debemos precisar que el citado convenio 162 no gulaba adecuadamente el funcionamiento de las ac-
contaba (ni cuenta) con la ratificación de Malta, cir- tividades vinculadas con el asbesto, ni preveía medi-
cunstancia que la Corte EDH no desconocía (§ 40; das prácticas para garantizar la protección efectiva
asimismo: § 97). Luego, para la debida interpretación de los empleados cuyas vidas podían estar en peligro
de lo que acabamos de indicar, no habría que restar- por el riesgo inherente de la exposición al amianto.
le importancia a que el tribunal hubiese mencionado, Además, incluso la limitada protección ofrecida por la
entre los elementos relevantes del caso, que Malta legislación no tuvo impacto en los actores, ya que pa-
era miembro de la OIT desde el 4 de enero de 1965 rece no haber sido ejecutada (§ 111) (86).
(§§ 9 y 37) (84). F. Asimismo, la Corte EDH advirtió, retomando la sal-
A todo evento, dejemos constancia de que la Corte vedad antes indicada (supra, II.b.1.i, N), que la úni-
EDH, cuando define el sentido de los términos y no- ca medida práctica que parecía haber sido adopta-
ciones de la CEDH, “puede y debe” tomar en consi- da por el Estado, como empleador, fue la distribución
deración otros elementos de derecho internacional de máscaras, lo cual “dejó mucho que desear”, da-
(v.gr., tratados, interpretaciones de esos elementos dos los términos con que fueron aquéllas evaluadas
realizadas por los órganos competentes y la práctica por los expertos en el ya recordado caso “Pellicano”
de los Estados europeos que reflejen sus valores co- (§ 112; vid. supra, nota 82).
munes), incluso aquellos instrumentos que no hubie-
sen sido ratificados, de estar sometidos a ello, por el ii) Aspecto procesal
Estado demandado: es suficiente que los instrumen-
A. La cuestión, por lo ya expresado, se relacionó só-
tos internacionales pertinentes denoten una evolu-
lo con el Sr. Attard (supra, II.c.1.i, B), y fue declarada
ción continua de las normas y principios aplicables
inadmisible por falta de agotamiento de los recursos
en el derecho internacional o en el derecho interno
internos (CEDH, art. 35.1º y 4º). A tal fin, la Corte EDH
de la mayoría de los Estados miembros del Consejo
destacó que el caso refería a una muerte derivada de
de Europa y que testimonien, sobre un aspecto preci-
circunstancias que se extendieron a lo largo de varios
so, una comunidad de puntos de vista en las socieda-
años y que estuvieron fuera de toda incertidumbre.
des modernas (vid. infra, III, E y F) (85).
De hecho, la responsabilidad del Estado había sido
E. Esclarecido el interrogante anterior, la Corte EDH establecida por los tribunales en circunstancias simi-
inició el examen de si el Estado demandado había lares, incluso en supuestos en los que no se produjo

(84) Según la información oficial de la OIT, el citado convenio 162, de 1986, no ha sido ratificado por la Argentina, la cual
es miembro de la organización desde su nacimiento (1919).
(85) Corte EDH, Gran Sala, “Demir et Baykara v. Turquie”, 12/11/2008, § 86; previamente, el tribunal había citado, inter
alia, convenios de la OIT, así como doctrina de la Comisión de Expertos y del Comité de Libertad Sindical de dicha
organización. En el caso, el tribunal entendió configuradas dos violaciones al art. 11, CEDH: los actores, funciona-
rios municipales, habían sufrido una injerencia en el ejercicio de fundar sindicatos y sido víctimas de la anulación
retroactiva de la convención colectiva negociada con la administración. El fallo, en inglés y francés, está disponible
en la ya citada base de datos HUDOC. Vid. Shelton, Dinah L., “Advanced Introduction to International Human Rights
Law”, Edward Elgar Publishing, 2014, ps. 112 y ss.
(86) “Aunque el deber de prevención sea uno de medio y no de resultado (...) el Estado no ha demostrado que la crea-
ción de la FEIHM y algunas adiciones a su marco legislativo, por más que fueran necesarias y demuestren un com-
promiso estatal, fueran suficientes y efectivas para prevenir las graves manifestaciones de la violencia contra la mu-
jer que se vivía en Ciudad Juárez en la época del presente caso” (Corte IDH, “González y otras”, cit., § 279). No otra
circunstancia sustentó la condena del Estado paraguayo por la Corte IDH, en “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa”:
después de citar “Öneryildiz”, juzgó que las muertes por enfermedades producidas en la Comunidad Sawhoyamaxa
se debieron “a la falta de prevención adecuada y adopción de suficientes medidas positivas por parte del Estado, el
que estaba al tanto de la situación de la Comunidad y era razonable esperar que actuara” (cit., §§ 155/156 y 172).

1312 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
ninguna investigación: el caso “Pellicano” fue senten- prudencia de la Corte EDH y la de la Corte IDH, nos
ciado en 1989 y el Sr. Attard falleció en 2006. No hay resultan asaz ilustrativas para afirmar que, en mate-
dudas, continuó, de que durante ese período la in- ria de salud y seguridad en el trabajo, nada hay en la
formación sobre las consecuencias relacionadas con segunda que pueda obstaculizar o dificultar la recep-
el amianto era del dominio público. Luego, no podría ción de la primera.
afirmarse que los hechos de la muerte del Sr Attard B. Más aún. La CADH no sólo contiene claros enun-
estuvieron sólo en conocimiento de los funcionarios ciados sobre los derechos a la vida (art. 4º) y a la
del Estado y, por lo tanto, que éste debió haber lleva- protección de la vida privada y familiar (art. 11.2º y
do a cabo una investigación de oficio. Además, nada 3º), los cuales guardan correspondencia con los de
impidió a los actores presentar una denuncia con el los ya vistos, arts. 2º y 8º, CEDH, sino que suma a
fin de llevar sus preocupaciones a la atención del go- ello, a diferencia del contexto europeo, dos circuns-
bierno. Sin embargo, remató, tal acción no fue lleva- tancias de bulto. Por un lado, la resignificación del
da a cabo (§§ 124/127). Distinto fue el resultado del derecho a la vida como derecho a una “vida digna”
caso “Kosmata” (supra, nota 31). (supra, II.b.1.i, F) y, por el otro, la especificidad del
B. Desde nuestro ángulo, esta decisión de “Brincat art. 5.1º, relativo al derecho al respeto de la integri-
y otros” no resulta del todo compatible con los prin- dad física, psíquica y moral, precepto de ius cogens
cipios generales que enuncia y que ya hemos con- (supra, II.b.1.i, C), “directa e inmediatamente vincula-
siderado, puesto que el solo hecho de que las con- do con la atención a la salud humana” (87).
secuencias de la exposición al amianto fueran de
C. Más todavía. Procede subrayar nuevamente (vid.
conocimiento público y, por ende, no estuvieran en
Introducción), y con doble trazo, que la apertura de
manos exclusivas de las autoridades, bastó para des-
la CADH hacia la protección de la salud y la seguri-
cartar la carga de éstas de actuar ex officio. El impe-
dad laborales no requiere, con necesidad, acudir a
dimento de los actores para presentar una denuncia
las normas antedichas, toda vez que es materia con-
sería el único dato que levantaría la regla enunciada.
vencional autónoma. En efecto, de manera opuesta
2. Derecho a la protección de la vida privada a la CEDH (supra, notas 9 y 10), el texto interameri-
y familiar cano, y en esto va un dato mayúscu­lo, mediante su
art. 26, enuncia el derecho a la salud en general, el
En cuanto a la obligación de facilitar el acceso a la in- derecho al trabajo y el derecho del empleado a con-
formación esencial para que las personas pudieran diciones de trabajo dignas que le deben asegurar, in-
evaluar los riesgos para su salud y su vida y el deber ter alia, su vida y su salud.
de proporcionar dicha información, la Corte EDH los
Este precepto, incluso, refuerza, (i) el deber positivo
juzgó inobservados. Con arreglo a la prueba produci-
de información que ya hemos visto, dado el compro-
da, nunca se habrían realizado estudios, ni recopilado
miso que asumieron los Estados de fortalecer “los
información específica sobre la situación del amianto
sistemas de (...) habilitación para el trabajo” (art. 50,
en el lugar de trabajo de los demandantes. Además,
Carta de la OEA; vid. infra, J, in fine); (ii) el derecho de
el gobierno ni siquiera argumentó que alguna informa-
participación (supra, II.b.2, D), en la medida en que
ción general fue, de hecho, accesible o puesta a dis-
el art. 45.d) de esta última Carta reconoce el dere-
posición de los actores (§§ 107/111). Dice con acier-
cho a la participación, en justos y eficientes sistemas
to L. Verdonck, en el artícu­lo ya citado, a propósito de
y procedimientos de consulta y colaboración entre los
la doctrina análoga de “Vilnes y otros”: desde que es-
sectores de la producción, tomando en cuenta la pro-
ta obligación es necesariamente de índole preventi-
tección de los intereses de toda la sociedad, y (iii) los
va, lo mejor para los Estados es actuar con rapidez.
requerimientos de una protección acorde con los pro-
gresos científicos: es una de las “metas básicas” a
III. SEGURIDAD Y SALUD las que los Estados dedicarán sus máximos esfuer-
EN EL TRABAJO Y LA CADH zos, la “(d)efensa del potencial humano mediante la
A. Las concordancias y convergencias que hemos ido extensión y aplicación de los modernos conocimien-
precisando en las páginas anteriores, entre la juris- tos de la ciencia médica” (Carta de la OEA, art. 34.i]).

(87) Corte IDH, “Suárez Peralta”, cit., § 130. Y añadamos que también el derecho a la vida privada se halla “directa e
inmediatamente vinculado con la atención de la salud” (Corte IDH, “Artavia Murillo y otros [Fecundación in vitro] v.
Costa Rica”, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 28/11/2012, Serie C, nro. 257, § 147).

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1313


Derecho Laboral / Doctrina
D. Los derechos del art. 26, por cierto, se benefician acuerdo con el “muy comprensivo corpus iuris inter-
de las obligaciones estatales generales contenidas en nacional” en el que la CADH, por naturaleza, está in-
los arts. 1.1º y 2º, CADH, y, en consecuencia, de la obli- serta (89). “Corpus iuris pleno que constituye el es-
gación de “prevenir”, la cual forma “parte” de la obliga- tatuto del ser humano contemporáneo, apoyado en
ción de garantizar y abarca todas aquellas medidas de el doble cimiento que le proporcionan el orden de
carácter jurídico, político, administrativo y cultural que los derechos humanos a escala mundial y el orden
promuevan la salvaguarda de los derechos humanos de la misma especialidad en la dimensión continen-
(supra, Introducción). No será en balde que la Corte tal” (90). En suma, según la pauta de exégesis sisté-
IDH, en “Acevedo Buendía y otros”, respecto de los de- mica o universalista, a la que se sumarían la pauta
rechos económicos, sociales y culturales en general, y evolutiva y el principio pro persona (91). Las necesi-
en “Suárez Peralta”, en orden al derecho a la salud en dades de protección integral del ser humano bajo la
particular, haya proclamado la interdependencia e in- CADH, recordó San José, la han llevado “a interpre-
divisibilidad existente entre esos derechos y los civiles tar sus disposiciones por la vía de la convergencia
y políticos, sobre la base de que deben ser entendidos con otras normas del derecho internacional” (92). De
integralmente como derechos humanos, sin jerarquía consiguiente, la seguridad y salud laborales es mate-
entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas ria susceptible de ser analizada por la Corte IDH, to-
autoridades que resulten competentes para ello (cits., mando en consideración el PIDESC (93) y la observa-
§§ 101 y 131, respectivamente) (88). ción general 18, “El derecho al trabajo”, del Comité
E. La cuestión, además, debería ser juzgada, como lo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (94),
quiere desde siempre y sin rebozos la Corte IDH, de entre otras (95). También, desde luego, con arreglo a

(88) El señalado principio ha sido calificado por la Corte Suprema como “universalmente consolidado” (“Asociación de
Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, cit., § 7). Asimismo: Gialdino, Rolando E., “Los derechos
económicos, sociales y culturales. Su respeto, protección y realización en el plano internacional, regional y nacional”,
Investigaciones, 1999, nro. 2, p. 361, www.avizora.com/atajo/colaboradores/textos_rolando_e_gialdino/0003_de-
rechos_economicos_sociales_culturales.htm.
(89) V.gr.: “Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú”, fondo, reparaciones y costas, 8/7/2004, Serie C, nro. 110,
§ 166; “Caso de los ‘Niños de la Calle’ (Villagrán Morales y Otros) v. Guatemala”, fondo, 19/9/1999, Serie C, nro. 63,
§ 194. Vid. Corte Sup., “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, cit., § 3.
(90) Corte IDH, “Caso del Penal Miguel Castro Castro v. Perú”, fondo, reparaciones y costas, 25/11/2006, Serie C,
nro. 160, voto del juez García Ramírez, § 5.
(91) Vid. Gialdino, R. E., “Derecho internacional...”, cit., ps. 429 y ss.
(92) Corte IDH, “Manuel Cepeda Vargas v. Colombia”, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
26/5/2010, Serie C, nro. 213, § 42, itálica agregada.
(93) V.gr.: “condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias” (art. 7º); “(c)ondiciones de existencia dignas (para los tra-
bajadores) y para sus familias” (art. 7.a.ii]); “seguridad e higiene en el trabajo” (art. 7.b]); “mejoramiento en todos
sus aspectos de la higiene del trabajo” (art. 12.2.b]). Vid. sobre el PIDESC, por ej., Corte IDH, “Acevedo Buendía y
otros”, cit., §§ 102/103. La Corte IDH, de conformidad con el citado art. 29.b), no puede interpretar disposición al-
guna de la CADH en un sentido que limite el goce y ejercicio de los derechos reconocidos por un Estado en sus leyes
internas o en otras convenciones de las que sea parte, v.gr., en el PIDESC (Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka
vs. Surinam”, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 28/11/2007, Serie C, nro. 172, §§ 91 y 93).
(94) El PIDESC “proclama el derecho al trabajo en un sentido general en su artícu­lo 6º y desarrolla explícitamente la di-
mensión individual del derecho al trabajo mediante el reconocimiento, en el artícu­lo 7º, del derecho de toda perso-
na a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, en especial la seguridad de las condiciones de trabajo” (§ 2,
itálicas agregadas); “el trabajo, según reza el artícu­lo 6º del Pacto, debe ser un trabajo digno. Éste es el trabajo que
respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo
a condiciones de seguridad laboral y remuneración (§ 7, itálicas agregadas); “(l)a protección del derecho al trabajo
presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones justas y favorables de trabajo,
en particular a condiciones laborales seguras (§ 12.c, itálicas agregadas); “(a)l igual que todos los derechos huma-
nos, el derecho al trabajo impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes”, entre éstas, la de “prote-
ger” (§ 22; vid. texto supra, II.b.1.i, L). Vid. Gialdino, R. E., “El derecho al trabajo en la observación general 18...”, cit.,
y “Obligaciones del Estado ante el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, Revista IIDH,
San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, nro. 37 (enero-junio 2003), p. 87, www.juridicas.unam.
mx/publica/librev/rev/iidh/cont/37/pr/pr6.pdf.
(95) “’El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial’ (PIDESC, art. 12.2.b]) entraña, en parti-
cular, la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesiona-

1314 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
los convenios y a las recomendaciones de la OIT (96), art. 10, Protocolo de San Salvador, y, por ende, en-
cuando no a otros textos (97). tendido como el derecho al “disfrute del más alto ni-
Las pautas de interpretación de “Demir et Baykara” vel de bienestar físico, mental y social”, bajo el pre-
(supra, II.c.1.i, D, último párrafo) no son una novedad supuesto de que la salud es un “bien público” (99),
para la Corte IDH. Según ésta, incluso, nada impide y combinado, conviene acentuarlo, con el derecho a
que un tratado inaplicable por no estar en vigor para un medio ambiente laboral sano (supra, II, D) y con el
el Estado demandado interactúe hermenéuticamen- “derecho al goce de los beneficios del progreso cien-
te con el aplicable (98). tífico”, el cual, según lo expresa “Artavia Murillo”, ha
sido reconocido en el ámbito internacional –PIDESC,
Y no soslayemos la más que marcada relevancia que
art. 15.b)– y en el interamericano –arts. XIII, DADDH,
tienen las “normas de interpretación” contenidas en
y 14.1.b), Protocolo de San Salvador– (cit. § 150).
los incs. b) y d), art. 29, CADH, las cuales prohíben
Doctrina concorde abunda en el historial de San
que disposición alguna de esta última pueda ser in-
José (100).
terpretada en un sentido que (i) limite el goce y ejer-
cicio de los derechos reconocidos por un Estado en Este Protocolo de San Salvador, a su vez, por un la-
sus leyes internas o en otras convenciones de las que do, asienta el derecho de toda persona “al traba-
se parte (Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka. v. jo”, lo cual “supone” que goce de éste “en condicio-
Surinam”, excepciones preliminares, fondo, repara- nes justas, equitativas y satisfactorias”; para ello, los
ciones y costas, 28/11/2007, Serie C, nro. 172, §§ Estados “garantizarán en sus legislaciones naciona-
91 y 93, en el caso, el PIDESC), o (ii) que excluya o li- les, de manera particular (...) e. la seguridad e higie-
mite el efecto que pueda producir la DADDH (vid. in- ne en el trabajo” (art. 7º). Y, por el otro, erige a “la
fra, nota 112). prevención y el tratamiento de las enfermedades (...)
F. Corolario del muy comprensivo corpus iuris inter- profesionales” como un deber estatal particular pa-
nacional indicado en el literal anterior, que además ra garantizar el derecho a la salud (art. 10.2.d]). El
puede inferirse de “Suárez Peralta”, es que el dere- compromiso del Estado de garantizar “la educación
cho a la salud del art. 26 debería ser leído a la luz del de la población sobre la prevención y tratamiento de

les” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general nro. 14, “El derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud —artícu­lo 12—”, § 15). Sobre el empleo de estos instrumentos por la Corte IDH, vid.,
por ej.: “Acevedo Buendía y otros”, cit., §§ 102/103; “Ximenes Lopes”, cit., §§ 51, 104 y 129; “Comunidad Indígena
Yakye Axa”, cit., §§ 163, 166 y 167, e infra, notas 96 y 104.
(96) V. gr., Corte IDH: “Condición jurídica y derechos humanos del niño”, opinión consultiva OC-17/02, 28/8/2002, Serie
A, nro. 17, § 26: convenio 138 y recomendación 146, entre otros (vid. su nota 19); “Caso de las Masacres de Ituango
v. Colombia”, 1/7/2006 Serie C, nro. 148, § 147: el convenio 29 resulta “útil y apropiado” para establecer los alcan-
ces de la prohibición del trabajo forzoso del art. 6.2º, CADH. Vid. texto infra, II.
(97) “(E)ntre las medidas positivas a cargo de los Estados se encuentran aquéllas necesarias para prevenir todas las for-
mas de discapacidad prevenible” (Corte IDH, “Ximenes Lopes”, cit., § 104, con cita de: Convención Interamericana
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, observación general 5, “Personas con discapacidad”). Otras normas
pertinentes se encuentran en la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención sobre la Eliminación de to-
das las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 11; la Convención Internacional sobre la Protección de todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
(98) V.gr., Corte IDH, “Blake v. Guatemala”, excepciones preliminares, 2/7/1996 Serie C, nro. 27, § 36, con cita del
art. 29.d), CADH. Vid. Gialdino, R. E., “Derecho internacional...”, cit., ps. 433/434.
(99) “Suárez Peralta”, cit., § 131 y sus citas, y voto del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot, § 6 y su nota 10. “La salud cons-
tituye un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfer-
medades” (Corte IDH, “Artavia Murillo y otros”, cit., § 148, y su cita de la Constitución de la Organización Mundial
para la Salud). Vid. en general: Gialdino, Rolando E., “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”,
Investigaciones, 2001, nro. 3, p. 493, www.csjn.gov.ar/dbei/ii/investigaciones/2001_3.pdf.
(100) “En el presente caso, la Corte debe establecer si el Estado generó condiciones que agudizaron las dificultades de
acceso a una vida digna (vid. texto supra, II.b.1.i, F) de los miembros de la Comunidad Yakye Axa y si, en ese contex-
to, adoptó las medidas positivas apropiadas para satisfacer esa obligación (...) a la luz de lo expuesto en el artícu­lo 4º
de la Convención, en relación con el deber general de garantía contenido en el artícu­lo 1.1º y con el deber de desa-
rrollo progresivo contenido en el artícu­lo 26 de la misma, y de los artícu­los 10 (Derecho a la Salud); 11 (Derecho a un
Medio Ambiente Sano); 12 (Derecho a la Alimentación); 13 (Derecho a la Educación) y 14 (Derecho a los Beneficios
de la Cultura) del Protocolo de San Salvador” (Corte IDH, “Comunidad Indígena Yakye Axa”, cit., § 163).

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1315


Derecho Laboral / Doctrina
los problemas de salud” (art. 10.2.e]), de su parte, tenderse que este último precepto establece un “nú-
resulta vinculable con el compromiso de dar acceso cleo duro” de todos y cada uno de los derechos en
y proporcionar información, que ya hemos considera- él implícitos, así como una correspondiente “obliga-
do (II.b.2, B). ción mínima” estatal (core obligation) de satisfacer-
Por este camino, desde luego, la Corte IDH no ha- los, ajena a la mentada progresividad, puesto que de-
ría otra cosa que seguir sus propios antecedentes: be cumplirse de inmediato bajo toda circunstancia. El
las normas posteriores “iluminan” a las ya vigen- contenido de ese núcleo y del compromiso que le es
tes (101), por lo que la exégesis de éstas no puede anejo no podrían, naturalmente, dejar por fuera los
ser “disociada” de aquéllas (102). derechos a la vida y a la integridad personal (104).

G. Sin perjuicio de cuanto venimos expresando, deje- Y, tercero, en los supuestos que exhibieran un um-
mos esclarecidos algunos puntos, toda vez que el in- bral por debajo de estos últimos derechos, la imple-
greso en el art. 26, CADH, modula, en algunos aspec- mentación progresiva, toda vez que tiende a la “plena
tos, las antedichas obligaciones de los arts. 1.1º y 2º, efectividad” de los derechos del art. 26, exige a los
mediante el desarrollo “progresivo” de los derechos Estados la adopción de medidas deliberadas, con-
económicos, sociales y culturales, el cual, al modo de cretas y orientadas lo más claramente posible hacia
lex specialis, prevé el primero. la satisfacción de las obligaciones reconocidas, den-
tro de un plazo razonablemente breve tras la entrada
Digamos, entonces, en primer término, que la cir- en vigor de la CADH (105). Todo lo cual, por lo pron-
cunstancia de que deban tomarse en cuenta compo- to, “podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de
nentes tales como la progresividad o la disponibili- ser el caso, el cumplimiento del respectivo compro-
dad de recursos, si bien introduce mayor complejidad miso adquirido por el Estado podrá ser exigido an-
al estándar de incumplimiento de la obligación, no
te las instancias llamadas a resolver eventuales vio-
desvirtúa su naturaleza como tal ni excluye la respon-
laciones a los derechos humanos” (106). Desde ya
sabilidad por incumplimiento (103).
que, como regla, quedan convencionalmente inva-
Segundo, la inobservancia de las obligaciones posi- lidadas las medidas regresivas, cuya justiciabilidad
tivas en el campo de la seguridad y salud laborales también quedó reconocida (Corte IDH, “Acevedo
que violentaran los arts. 2.1º y 5.1º, CADH, también Buendía y otros”, cit., § 103). Con todo esto, surge
menoscabarían, inevitablemente, el art. 26. En efec- evidente el apego que sella la Corte IDH entre la pro-
to, por más amplios o laxos que fuesen los alcances gresividad del art. 26, CADH, y la progresividad del
de la aludida progresividad (que no lo son), ha de en- art. 2.1º, PIDESC (asimismo: Corte Sup., “Asociación

(101) “Comunidad Moiwana”, cit. § 111; vid. “Caso de los ‘”Niños de la Calle’”, cit., § 195.
(102) “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”,
opinión consultiva OC-16/99, 1/10/1999, Serie A, nro. 16, voto del juez Cançado Trindade, § 15. Vid. Gialdino, R. E.,
“Derecho internacional...”, cit., ps. 435 y ss.
(103) Nikken, Pedro, “La protección de los derechos humanos: haciendo efectiva la progresividad de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales”, Revista IIDH, nro. 52, 2010, p. 114. Asimismo: Corte IDH, “Suárez Peralta”, cit., vo-
to el juez Ferrer Mac-Gregor Poisot, § 7.
(104) Sobre los mencionados núcleo duro y obligaciones estatales mínimas: Gialdino, R. E., “Derecho internacional...”,
cit., ps. 28 y ss.
(105) Corte IDH, “Suárez Peralta”, cit., § 131 y su cita de la observación general 3 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
(106) Corte IDH, “Acevedo Buendía y otros”, cit., §§ 102/103. Expresó el juez García Ramírez en este fallo: la Corte IDH
“(d)esde luego, reafirmó su competencia —que debe quedar bien establecida— para pronunciarse en torno a posi-
bles incumplimientos del artícu­lo 26” (§ 18). El juez Paulo Pinto de Albuquerque recordó el enunciado de la justicia-
bilidad de los derechos económicos, sociales y culturales de “Acevedo Buendía y otros” en el voto que pronunció en
Corte EDH, Gran Sala, “Konstantin Markin v. Russia”, 22/3/2012 (disponible, en inglés y francés, en HUDOC, cit.).
“Un factor que conspira contra la justiciabilidad de los (derechos económicos, sociales y culturales) es la ignoran-
cia, especialmente frente a la superstición ligada a las formulaciones genéricas, y que se traducen irreflexivamente
como programáticas para negar su existencia normativa” (Nikken, P., “La protección...”, cit., ps. 127/128). “Acevedo
Buendía y otros”, además, supera “la desafortunada interpretación” de la progresividad que formuló la Corte IDH
en el § 147 del caso “Cinco Pensionistas v. Perú” (Gonza, Alejandra, en “Convención Americana sobre Derechos
Humanos: comentada”, cit., p. 514).

1316 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitu- I. Con todo ello, por lo demás, el Sistema Interameri-
cionalidad”, cit., § 9 y sus citas) (107). cano no haría otra cosa que honrar la noble tradi-
Tomar los derechos humanos seriamente significa to- ción iuslaboralista que fue forjando la región por
mar los deberes seriamente (108). vía, entre otros muchos ejemplos, de la Declaración
de Principios Sociales de América, adoptada por
H. Asimismo, surge evidente que el art. 26 abre las la Conferencia Interamericana sobre Problemas
puertas del régimen de peticiones del art. 44, CADH. de la Guerra y de la Paz (México, resolución LVIII,
San José, por otro lado, “es competente para decidir 7/3/1945), que consideró “de interés público inter-
si el Estado ha incurrido en una violación o incum- nacional la expedición, en todas las Repúblicas ame-
plimiento de alguno de los derechos reconocidos en ricanas, de una legislación social que proteja a la
la Convención, inclusive en lo concerniente al artícu­ población trabajadora y consigne garantías y dere-
lo 26 de la misma”, no siendo un impedimento ratio- chos, en escala no inferior a la señalada en las con-
ne materiae que el derecho en juego también pudie- venciones y recomendaciones de la Organización
ra encontrarse en el Protocolo de San Salvador y no Internacional del Trabajo”, al “menos”, inter alia, so-
diera lugar, dentro de éste, al régimen de peticiones bre la protección del trabajador contra los diferen-
individuales (109). tes riesgos, de acuerdo con las bases de previsión,
Además, el hecho de que un agravio pudiera encon- de asistencia y seguridad social aprobadas por las
trar respuesta, p.ej., en el art. 2º o en el art. 5º, CADH, Conferencias Internacionales del Trabajo y por la
no debería dar motivo para que la Corte IDH se sintie- Conferencia Interamericana de Seguridad Social, y
ra eximida, sin más, de tratarlo bajo el art. 26, inclu- sobre la higiene y seguridad industrial y prevención
so en ejercicio del principio iura novit curia (110). Y de riesgos profesionales.
ello con apreciable interés a la hora de las reparacio- Especial recordatorio merece, en este cuadro, la IX
nes. De lo contrario, este precepto, casi ausente en el Conferencia Internacional Americana (Bogotá, mar-
repertorio contencioso de San José abierto hace hoy zo de 1948), en la cual, al paso que fue fundada la
veintiocho años (1987), corre el serio riesgo de resul- OEA y aprobada la DADDH, se dictó, por un lado, la
tar letra muerta, de volverse ilusorio, contradiciendo Declaración sobre la Justicia Social, la cual decla-
con notoriedad y perjuicio lo tantas veces proclama- ró “el firme y decidido propósito de realizar un esta-
do: la CADH es un instrumento “vivo”, cuya interpre- do de justicia social que, por la acción concurrente
tación tiene que acompañar la evolución de los tiem- de todos los factores nacionales y mediante la legis-
pos y las condiciones de vida actuales (111). lación progresista necesaria, elimine la miseria, el

(107) Sobre la progresividad y la obligación del Estado de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que
disponga en el ámbito del PIDESC: Gialdino, Rolando E., “Obligaciones del Estado ante el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, cit., ps. 114 y ss. Si apuntáramos al Protocolo de San Salvador y a su
expresión “hasta el máximo de los recursos disponibles” (art. 1º), diríamos, tomando las palabras de Fabián Salvioli,
que este último pasaje descubre el propósito evidente del tratado de señalar que no alcanza, para cumplir con sus
obligaciones, que el Estado simplemente adopte medidas, sino que la acción de política pública de los gobiernos
(por sí o mediante la cooperación de otros Estados) “tiene que esforzarse al límite de sus posibilidades” (“La protec-
ción de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano de derechos humanos”, Revista
IIDH, 2004, nro. 39, p. 114).
(108) Shue, Henry, “Basic Rights: Subsistence, Affluence, and U.S. Foreign Policy”, 2ª ed., Princeton University Press,
1996, p. 167.
(109) Corte IDH, “Acevedo Buendía y otros”, cit., § 17, itálica agregada; asimismo: §§ 12, 16 y 97. Vid. Gialdino, R. E.,
“Derechos económicos, sociales y culturales y Convención Americana...”, cit., III.2.2.
(110) Dijimos en otra oportunidad que “(g)enera preocupación más que honda, cuando no alarma, el criterio segui-
do (rectius: no seguido) por la mayoría de la Corte IDH, tanto en su integración de 2012, en ‘Furlan y familiares v.
Argentina’, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 31/8/2012, Serie C, nro. 246), cuanto en la de
2013, con ‘Suárez Peralta’ (cit.). La ausencia en el primero de toda mención del art. 26 y, en lo que interesa, de
‘Acevedo Buendía y otros’ (cit.), no obstante estar en juego los derechos a la salud y a la seguridad social, es del to-
do querida, si se atiende al contenido del voto concurrente de la jueza Margarette May Macaulay. El segundo, a su
turno, relativo al derecho a la salud, sólo exhibe una fugaz mención de los dos elementos que acabamos de indicar
(§ 131), de lo cual, además, no se siguió consecuencia alguna. Se trata de otra omisión no menos intencionada”,
según se sigue del voto del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot (Gialdino, R. E, “Derechos económicos, sociales y cultura-
les y Convención Americana...”, cit., IV.B).
(111) Corte IDH, “Caso de los ‘Niños de la Calle’”, cit., § 193 y su cita, entre otros.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1317


Derecho Laboral / Doctrina
abandono y la explotación del hombre por el hombre ro también una presunta violación al art. 26 (con cita
y asegure la dignificación del trabajo y la humaniza- de los arts. 45.b] y 50, Carta de la OEA) (113).
ción del capital” (itálica agregada). Y, por el otro, y en
ello corresponde poner la tónica, se aprobó la Carta IV. UNA APOSTILLA: EL EFECTO
Internacional Americana de Garantías Sociales, HORIZONTAL (DRITTWIRKUNG)
adoptada como declaración de los derechos socia-
A. La presente investigación ha tenido como objeto
les del trabajador, por la cual los Estados, después
exclusivo los compromisos internacionales asumidos
de reconocer que el trabajo no debe considerarse co-
por el Estado. Mas no por ello quisiéramos dejar de
mo artícu­lo de comercio, sino como una “función so-
indicar escuetamente, al menos, que “de la obliga-
cial” que debe ser protegida por aquéllos, se compro-
ción positiva de asegurar la efectividad de los dere-
metieron (i) a ejercer una “inspección técnica” sobre
chos humanos protegidos, que existe en cabeza de
el fiel cumplimiento de las normas legales o de tra-
los Estados, se derivan efectos en relación con terce-
bajo, asistencia, previsión y seguridad sociales, com-
ros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarro-
probar sus resultados y sugerir las reformas proce-
llada por la doctrina jurídica y, particularmente, por
dentes, y (ii) a preservar eficazmente la vida, higiene,
la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos
moralidad y bienestar del trabajador en la ejecución
fundamentales deben ser respetados tanto por los
de sus labores (112).
poderes públicos como por los particulares en rela-
J. Es oportuno traer a cuento, asimismo, un caso ción con otros particulares”. Las obligaciones erga
que nos recuerda los hechos de “Vilnes y otros” (su- omnes de protección, insistamos, vinculan a todos
pra, nota 16). Aludimos al examinado por la Comisión los Estados, sí, pero también “generan efectos con
Interamericana de Derechos Humanos relativo a las respecto a terceros, inclusive particulares”; “tiene(n)
condiciones de trabajo de los buzos mískitos y la su- un efecto directo en cualquier tipo de relación labo-
puesta responsabilidad internacional de Honduras por ral, tanto cuando el Estado es el empleador como
la falta de medidas de seguridad social, salud pública cuando lo es un tercero, y ya se trate de una persona
y de trabajo que les garantizaran a aquéllos el derecho física o jurídica”. Son palabras de la Corte IDH, expre-
a la vida y a la integridad personal. Al pronunciarse so- sadas, como habrá sido advertido, en el contexto de
bre la admisibilidad de la petición, advirtió que los he- los derechos que le asisten al trabajador con arreglo
chos alegados tendían a caracterizar una presunta vio- a la normativa nacional e internacional (vid. supra,
lación a los derechos contemplados en los arts. 4º y II.b.1.i, E), y de las obligaciones a ese respecto de los
5º, CADH (además del art. 19 respecto de un niño), pe- empleadores, públicos o privados (114). Son pala-

(112) Para este párrafo del texto y el que le antecede, vid. Gialdino, Rolando E., “Carta Internacional Americana de
Garantías Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos. Su proyección sobre la
ley 26.773”, Derecho del Trabajo, 2014, nro. 1, p. 8, esp. I, L y N. Dado que el art. 29.d), CADH, refiere a la DADDH
y a “otros actos internacionales de la misma naturaleza”, enseña Héctor Gros Espiell, “puede incluirse la Carta
Internacional Americana de Garantías Sociales”, la cual, además, “debe servir para la adecuada interpretación
y el desarrollo de las normas de la (DADDH)” (“Estudios sobre Derechos Humanos”, Ed. Civitas, Madrid, 1988,
ps. 110 y 111). Con base en esta Carta, la Corte Suprema juzgó inconstitucional el límite económico que el art. 8º,
ley 9688, de Accidentes del Trabajo (según ley 23.643), preveía para la indemnización por la pérdida de ingresos
o de capacidad de ganancia de la víctima (“Ascua”, Fallos 333:1361 —2010—). También aplicó ese instrumento en
“Aerolíneas Argentinas S.A. v. Ministerio de Trabajo”, en sustento de la autoridad de la llamada policía del trabajo
(Fallos 332:170, 181 —2009—). En “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, pre-
cisó que la Carta “ampara a los trabajadores ‘de toda clase’” (cit., § 9). Respecto de la “justicia social”, vid. el § 9
de esta última sentencia.
(113) Informe 121/09, petición 1186-04, admisibilidad, “Opario Lemoth Morris y otros (buzos mískitos) - Honduras”,
12/11/2009, §§ 48 y 50. También señaló, invocando el principio iura novit curia, la presunta violación al art. 6.2º,
CADH, “porque la omisión del Estado prolongada en el tiempo, respecto de hechos de amplio conocimiento públi-
co y de mucha gravedad, sin garantizar las condiciones de trabajo de los buzos mískitos habría significado que fue-
ran objeto de explotación laboral y trabajo forzoso al ser obligados a trabajar más horas de las permisibles, descen-
der a mayores profundidades y sumergirse por tiempo excesivo, a riesgo de sufrir el síndrome de descompresión o
morir” (§ 51).
(114) Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, cit., §§ 110, 140 y 151, itálicas agre-
gadas; asimismo: voto de los jueces Cançado Trindade —§§ 78, 83 y 85— y Salgado Pesantes —§§ 17/22—. Sobre el
efecto horizontal directo (Drittwirkung) en materia de derechos humanos en general: Gialdino, R. E., “Derecho inter-
nacional...”, cit., ps. 42 y ss.

1318 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Salud y seguridad en el trabajo: obligaciones internacionales...
bras, además, ya recogidas, para el mismo contex- sabilidad adicional a la de cumplir las leyes y normas
to, por la Corte Suprema (“Álvarez v. Cencosud S.A.”, nacionales de protección de los derechos humanos.
Fallos 333:2306, 2314 –2010–). Hacer frente a las consecuencias negativas sobre los
derechos humanos implica tomar las medidas ade-
B. En subsidio de lo anterior, señalemos que en un
cuadas para prevenirlas, mitigarlas y, en su caso, re-
artícu­lo ya mencionado nos detuvimos en el estudio,
mediarlas” (116).
entre otros documentos (115), de los “Principios rec-
tores sobre las empresas y los derechos humanos: C. Aun cuando lo que sigue resultaría más claro si
puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas estuviera ubicado después de las conclusiones del
para ‘proteger, respetar y remediar’“, elaborados por punto V, séanos permitido hacerlo en este punto IV,
John Ruggie, representante especial del Secretario excurso al fin de cuentas. Digamos, entonces, que,
General (ONU) para la cuestión de los derechos hu- por las razones de los dos párrafos anteriores, entre
manos y las empresas transnacionales y otras em- otras que podrían ser yuxtapuestas, pesan sobre los
presas, los cuales fueron hechos propios por el empleadores, en punto a la seguridad y salud en el
Consejo de Derechos Humanos (ONU) en 2011 (re- trabajo, obligaciones positivas derivadas de la CADH.
solución 17/4). Aun cuando remitimos a nuestro tra- Estas obligaciones –vistas a la luz de las mentadas
bajo, valga memorar que uno de los “principios fun- conclusiones, muy brevemente enunciadas y con
dacionales” que enuncia el citado instrumento reside prescindencia de las que pudieran provenir de la le-
en que “(l)as empresas deben respetar los derechos gislación interna o de otros instrumentos internacio-
humanos”, lo cual, “significa que deben abstenerse nales aplicables– les imponen adoptar, previa reali-
de infringir los derechos humanos de terceros y ha- zación de los estudios e investigaciones necesarios,
cer frente a las consecuencias negativas sobre los un marco administrativo interno destinado a prevenir
derechos humanos en las que tengan alguna partici- la violación de los derechos, adecuado al principio de
pación”. Valga también añadir el comentario adjunto precaución. Este marco, a su vez, en el supuesto de
a ese principio: tras puntualizar que “(l)a responsabi- las actividades peligrosas, habrá de seguir, mutatis
lidad de respetar los derechos humanos constituye mutandi, los lineamientos que hemos precisado en
una norma de conducta mundial aplicable a todas las su momento. Súmase a ello el deber de elaborar y
empresas, dondequiera que operen”, pone en claro proporcionar a los empleados la información apropia-
que esa responsabilidad “(e)xiste con independencia da y suficiente acerca de todo riesgo que pueda ori-
de la capacidad y/o voluntad de los Estados de cum- ginarse en el lugar de trabajo y de impartirles las ins-
plir sus propias obligaciones de derechos humanos y trucciones y la capacitación, no menos apropiadas y
no reduce esas obligaciones. Se trata de una respon- suficientes, en cuanto a los medios disponibles pa-

(115) V.gr., la citada “Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social” de la
OIT: “(l)as empresas multinacionales deberían mantener un nivel máximo de seguridad e higiene, de conformidad
con las exigencias nacionales, teniendo en cuenta la experiencia adquirida a este respecto en el conjunto de la em-
presa, incluido cualquier conocimiento sobre riesgos especiales. Deberían comunicar a los representantes de los
trabajadores en la empresa y, si lo solicitan, a las autoridades competentes y a las organizaciones de trabajadores
y de empleadores en todos los países en que operen, informaciones acerca de las normas sobre seguridad e hi-
giene aplicables a sus operaciones locales, que observen en otros países. En particular, deberían poner en conoci-
miento de los interesados los riesgos especiales y medidas protectoras correspondientes que guarden relación con
nuevos productos y procedimientos de fabricación. Debe esperarse de estas empresas, al igual que de las empre-
sas nacionales comparables, que desempeñen un papel de catalizador en el examen de las causas de los riesgos a
la seguridad y la higiene en el trabajo y en la aplicación de las mejoras resultantes en el conjunto de la empresa de
que se trate” (§ 38). Se vincula con ello, aunque con mayores alcances, que los gobiernos deberían proporcionar a
los representantes de las organizaciones de trabajadores información sobre las industrias en que opera la empre-
sa, de manera que se contribuya a establecer criterios objetivos en el proceso de negociación colectiva (ídem, § 56).
(116) Vid. Gialdino, R. E., “Estados, empresas y derechos humanos”, cit., itálicas agregadas. “(E)l ‘no causar perjuicio’
no es simplemente una obligación pasiva de las empresas, sino que puede conllevar medidas positivas”, por ej., la
formación de personal (“Proteger, respetar y remediar: un marco para las actividades empresariales y los derechos
humanos. Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y
las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie”, A/HRC/8/5, 2008, § 55, itálicas agre-
gadas). “Las empresas deberán (...) c) Adoptar las medidas adecuadas para garantizar, en sus actividades, la salud
y la seguridad en el lugar de trabajo”, prevén las “Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales”, revi-
sadas en 2011 (V, 4), y agregan, en su comentario, que esto es así incluso cuando no estuviera formalmente exigi-
do por las normas del país en el que operan (§ 57).

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1319


Derecho Laboral / Doctrina
ra prevenir y limitar tales riesgos, y protegerse contra b) Asegurar el acceso de los trabajadores a la infor-
ellos (vid. supra, nota 53). Todos estos procesos, de mación esencial que les permita poder evaluar los
carácter continuo, habrán de estar abiertos a la par- riesgos de su labor, ya sea obligando a las empre-
ticipación de los trabajadores y ser susceptibles de sas privadas a garantizar la plena transparencia al
cuestionamiento por estos últimos ante las autorida- respecto o proporcionando él mismo la información
des estatales administrativas y judiciales. Por cierto, necesaria.
todo accidente o enfermedad que guarde causalidad c) Ejercer un control efectivo y constante sobre el
o concausalidad con las tareas deberá ser investiga- cumplimiento del marco regulatorio y sobre el acce-
do en el seno de la empresa, con el fin de evitar re- so a la información.
peticiones (117).
d) Establecer un sistema judicial independiente y efi-
caz para garantizar dicho cumplimiento y, en su ca-
V. CONCLUSIONES
so, para investigar, incluso de oficio, y castigar a los
A. La CEDH y la jurisprudencia de la Corte EDH han responsables, sean agentes públicos o particulares, y
conformado un corpus iuris tutelar de la seguridad y proporcionar una reparación adecuada a las víctimas.
salud en el trabajo, tanto en el sector público como B. La CADH y el estado de la jurisprudencia de la Corte
en el privado, por intermedio de los arts. 2º (derecho IDH constituyen un corpus iuris en condiciones de re-
a la vida) y 8º (derecho a la protección de la vida pri- ceptar plenamente el señalado modelo europeo rela-
vada y familiar) de la primera. Este corpus, a tales fi- tivo a la protección de la seguridad y la salud en el tra-
nes, impone a los Estados parte obligaciones positi- bajo, tanto en el sector público como en el privado.
vas, sustanciales y procesales, de:
Más aún, entre la CADH y la CEDH median diferen-
a) Adoptar un marco legislativo y administrativo desti- cias sustanciales, cuyo grave peso y extensa medida
nado a prevenir la violación de los derechos, a la luz permiten sostener, fundadamente, que dicha protec-
del principio de precaución. ción, en el ámbito interamericano, debe alcanzar un
En el caso de actividades peligrosas, como, por ej., pronunciado mayor calado y alcances que en el eu-
las industriales, la normativa debe poner un énfasis ropeo. Esto es así, por cuanto la CADH, leída a la luz
especial en las características de la actividad en jue- de la doctrina de la Corte IDH, además del derecho al
go, principalmente en relación con el nivel de riesgo respeto de la vida privada y familiar, reconoce, con el
potencial para los derechos, y regular, después de la carácter de inalienable y justiciable:
realización de las investigaciones y los estudios apro- a) el derecho a la vida, entendido como derecho a
piados, todo lo concerniente a la autorización, el em- una vida digna;
plazamiento, la explotación, la seguridad y el control
b) el derecho a la integridad personal física, psíqui-
de la actividad. Asimismo, ha de imponer a las perso-
ca y moral;
nas que intervengan en dicha actividad el deber de
tomar las medidas de orden práctico apropiadas pa- c) el derecho a la salud, entendido como el derecho
ra la protección efectiva de los derechos y prever pro- al disfrute del más alto nivel de bienestar físico, men-
cedimientos adecuados que, teniendo en considera- tal y social, bajo el presupuesto de que la salud es un
ción los aspectos técnicos de la actividad, permitan bien público y está combinada con el derecho al goce
determinar sus fallas o debilidades, así como las fal- de los beneficios del progreso científico;
tas que podrían ser cometidas al respecto por los res- d) el derecho al trabajo, concebida la labor como una
ponsables en los diferentes niveles. forma de realización y una oportunidad para que el
Este proceso ha de estar abierto a la participación de trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y po-
los interesados, los cuales, asimismo, deben estar le- tencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de al-
gitimados para ocurrir ante los tribunales, contra to- canzar su desarrollo integral como ser humano; y
da decisión, acto u omisión, si consideraran que sus e) el derecho a condiciones de trabajo dignas, las
intereses o sus observaciones no hubieran sido teni- cuales, entre otras, han de asegurar la vida y la sa-
dos suficientemente en cuenta. lud del trabajador.

(117) “Las empresas transnacionales y la inversión privada extranjera están sometidas a la legislación y a la jurisdic-
ción de los tribunales nacionales competentes de los países receptores y a los tratados y convenios internaciona-
les en los cuales éstos sean Parte y, además, deben ajustarse a la política de desarrollo de los países receptores”
(Carta, OEA, art. 36).

1320 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La doctrina del Drittwirkung e influencia de los tratados internacionales...
Agréguese que, ante una infracción de una obliga- les, de tener por comprobadas, caso mediante, viola-
ción internacional, se requiere, como regla, la plena ciones al presente ámbito de tutela de la seguridad y
reparación (restitutio in integrum). salud en el trabajo, comuniquen sus decisiones a to-
das las autoridades competentes para la regulación y
C. Esta obra de recepción y profundización no está
el control de dicho ámbito, con el propósito de que el
en manos sólo de la Corte IDH, sino también de los
Estado cumpla con otro de sus deberes internaciona-
Estados parte de la CADH. Sobre todo de los jueces les: evitar la repetición de las violaciones a los dere-
nacionales, puesto que, así como son los llamados, chos humanos ya cometidas.
en primer término, a aplicar el derecho internacional,
sus sentencias se insertan en el abanico de las me- D. El avance que hemos estudiado, en suma, no es
didas que los Estados se han comprometido a adop- más que un paso, pero tan significativo como impres-
cindible, a fin de que los derechos, libertades y ga-
tar para el aseguramiento de los derechos humanos.
rantías de los trabajadores enunciadas en la CADH,
En este sentido, toda vez que el incumplimiento por y las consiguientes obligaciones de los Estados (y de
el Estado de sus compromisos conforma un acto ilíci- los empleadores, efecto horizontal mediante), pene-
to internacional que genera responsabilidad de igual tren, como es debido, en el corazón mismo de la re-
tenor, resulta necesario que los magistrados judicia- lación laboral.

La doctrina del Drittwirkung e influencia de


los tratados internacionales en las normas
La doctrina del Drittwirkung e influencia de los tratados internacionales...

del derecho del trabajo interno


A veinte años de la reforma constitucional
de 1994. Eficacia de los derechos fundamentales
frente a los particulares
Por María Dora González

La reforma constitucional del año 1994 influyó for- En efecto, la doctrina alemana del Drittwirkung pos-
midablemente en todo el sistema jurídico argentino. tula el alcance erga omnes multidireccional de los
En nuestra disciplina jurídica, el derecho laboral, con- derechos fundamentales, en cuanto establece que
cretamente al incorporar con rango constitucional los los derechos fundamentales son límites directos al
tratados de derechos humanos en el art. 75, inc. 22, actuar de los particulares. Cabe reconocer que ya en
de la Constitución Nacional y el reconocimiento de el año 1998 el juez A. A. Cançado Trindade, juez de
carácter supralegal de los Convenios de la OIT, pro- la Corte IDH, emitió, en su voto razonado en el caso
vocó un gran impulso a las instituciones jurídicas del “Blake v. Guatemala”, los fundamentos básicos que
derecho del trabajo y al control de constitucionalidad consagran la vigencia de los derechos fundamen-
de las normas que las conforman. tales en las relaciones particulares. Al respecto, el
La incidencia de los tratados internacionales sobre juez Cançado Trindade sostuvo en el caso señalado
derechos humanos en el ámbito de las relaciones la- que es necesario desmitificar ciertos postulados co-
borales resultó aún más patente ante el dictado de la mo verdades eternas e inmutables, cuando son, más
opinión consultiva OC-18/2003 por la CIDH. En efec- bien, productos de su tiempo, o sea, soluciones jurí-
to, los términos emanados de dicha opinión consul- dicas encontradas en una determinada etapa de la
tiva constituyen el leading case de la aceptación en evolución de derecho, conforme a las ideas prevale-
la doctrina interamericana de la postura doctrinaria cientes en la época. Una de estas ideas es la que re-
Drittwirkung. presenta a los tratados internacionales como normas

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1321


Derecho Laboral / Doctrina
que limitan únicamente la actuación de los poderes casos “Aquino”, del 21/9/2004 (Fallos 327:3753);
públicos. Los tratados de derechos humanos, por el “Castillo”, del 7/9/2004 (Fallos 327:6310); “Milone”,
contrario, consagran obligaciones de carácter objeti- del 26/10/2004 (Fallos 327:4607); “Torrillo”, del
vo y representan estándares de comportamiento diri- 31/3/2009 (Fallos 332:709); 2) protección del sa-
gidos a la creación de un orden público internacional lario: casos “Vizzoti”, del 14/9/2004; “Pérez v.
(fundamentos 20 y 29). En su consideración, el ca- Disco”, del 1/9/2009; “Díaz v. Cervecería y Maltería
rácter absoluto de la autonomía de la voluntad ya no Quilmes”, del 4/6/2013; “González v. Polimat S.A. y
puede ser invocado ante la existencia de normas del otro”, del 19/5/2010; 3) protección a la no discrimi-
ius cogens, como son los derechos fundamentales nación y a la no violencia laboral: “Sisnero, Mirtha
previstos en la Convención Americana de Derechos Graciela v. Taldelva S.R.L. y otros”, del 20/5/2014;
Humanos y que se configuran como obligación erga “Pellicori, Liliana Silvia v. Colegio de Abogados de
omnes de protección y, en consecuencia, son el con- la Capital Federal”, del 15/11/2011; 4) protección
tenido mínimo de expresión de todas las relaciones a la libertad sindical y a la sindicación: casos “ATE
jurídicas de los ordenamientos nacionales, incluidas v. Ministerio de Trabajo”, del 11/11/2008; “Álvarez
aquellas que se suceden entre actores no estatales. Maximiliano y otros v. Cencosud S.A.”, del 7/12/2010;
La Corte Suprema de Justicia de la Nación recono- “Rossi v. Estado Nacional”, del 9/12/2009; “Parra
ció dicha doctrina en la jurisprudencia dictada a par- Vera, Máxima v. San Timoteo S.A.”, del 23/8/2011,
tir del año 2004 en nuestra disciplina laboral. Allí se entre otros.
establece que las normas de derecho fundamental Sin embargo, a veinte años de la histórica refor-
no sólo constituyen derechos subjetivos de defen- ma constitucional del año 1994 que introdujo en el
sa del individuo frente al Estado, sino que represen- art. 75, inc. 22, de la CN los tratados internaciona-
tan al mismo tiempo un orden valorativo objetivo, y les que posibilitaron el refuerzo de nuestras institu-
deben ser respetados tanto por los poderes públi- cionales laborales, tal como ha reconocido nuestro
cos como por los particulares en relación con otros Tribunal Supremo en numerosos fallos, advertimos
particulares. Así, en el fallo “Álvarez, Maximiliano y que también influyó indirectamente en otros aspec-
otros v. Cencosud S.A.”, Fallos 333:2306, esp. ps. tos de la actividad jurisdiccional. En efecto, la incor-
2313/2315, sostuvo: “La Corte Interamericana poración de los tratados internacionales sobre de-
de Derechos Humanos en la opinión consultiva rechos humanos en nuestra Constitución Nacional
18/2003, párr. 140, ya ha señalado que ‘en una re- incidió en: 1) la vigencia del control de constitucio-
lación laboral regida por el derecho privado, se debe nalidad de oficio; 2) la facultad del juez de recurrir al
tener en cuenta que existe una obligación de respe- principio iura novit curia, y 3) en el sistema de fuen-
to de los derechos humanos entre particulares. Esto tes del derecho del trabajo interno, en particular en
es, de la obligación positiva de asegurar la efectivi- los convenios colectivos de trabajo.
dad de los derechos humanos protegidos, que exis-
te en cabeza de los Estados, se derivan efectos en 1. En primer lugar, en relación con el control de cons-
relación con terceros (erga omnes). En efecto, dicha titucionalidad, no existen dudas de que en la medida
obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídi- en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a
ca y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, través de sus fallos, impulsó, en nuestra jurispruden-
según la cual los derechos fundamentales deben cia y doctrina, lo que se ha llamado el control de con-
ser respetados tanto por los poderes públicos como vencionalidad de oficio, produjo consecuentemen-
por los particulares en relación con otros particula- te un viraje en nuestra disciplina jurídica interna, en
res’“ (“Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud S.A.”, una especie de adaptación: el control constitucional
Fallos 333:2306, esp. ps. 2313/2315). de oficio.
En función de dichas directivas, el Tribunal Supremo De dicho modo, nuestra Corte Suprema, a partir del
de nuestro país ha receptado la irradiación de los tra- año 2004 modificó su postura tradicional del con-
tados internacionales sobre derechos humanos y los trol de constitucionalidad a pedido de parte expresa-
convenios de la OIT en las instituciones laborales que do en el año 1942 en el caso “Ganadera Los Lagos
conforma nuestra legislación interna, específicamen- v. Gobierno Nacional” (Fallos 190:142), aceptando
te sobre aquellas normativas que tienden a proteger en el caso “Banco Comercial de Finanzas” del año
la dignidad del trabajador en el desarrollo de las re- 2004 (Fallos 327:3117) el control de constitucio-
laciones laborales. Como ejemplo de ellos, es nece- nalidad de oficio. Esta nueva postura fue ratificada
sario resaltar los casos paradigmáticos sobre: 1) pro- luego en el año 2012, en el fallo dictado en el caso
tección de la integridad psicofísica del trabajador: “Rodríguez Pereyra v. Ejército Argentino” (R.401.XLIII,

1322 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La doctrina del Drittwirkung e influencia de los tratados internacionales...
27/11/2012). Y, finalmente, en el año 2014, nueva- ta no solamente el Tratado Internacional, sino tam-
mente expresó dicha postura en los casos: “Mansilla bién la interpretación que de éste ha hecho la Corte
v. Fortbenton Co. Laboratories S.A.” (M.1391.XLVII, Interamericana, intérprete última de la Convención
6/3/2014) y “Pedraza v. ANSeS” (competencia 766. Americana. Esta directiva es reconocida –por lo me-
XLIX, 6/5/2014) (1). nos en grado de referencia interpretativa– no só-
Los argumentos sustanciales utilizados en el año lo por Corte Suprema de Justicia de la Nación sino
2004 parten de la base de que el control de cons- también por los Tribunales Inferiores en el cumpli-
titucionalidad es una cuestión de derecho y como miento de la actividad jurisdiccional. En este senti-
tal debe ser comprendido dentro de la obligación de do, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostu-
los jueces de aplicar correctamente el ordenamien- vo “que los jueces de los países que han ratificado la
to jurídico en cada caso en particular. En este senti- Convención Americana de Derechos Humanos tene-
do, la doctrina sobre el control de oficio de la Corte mos el deber de ejercer el control de convencionali-
Suprema de Justicia de la Nación sentado en los fa- dad de oficio. En el caso se halla en juego la aplica-
llos precedentemente señalados, se vio reforzado por ción del principio de progresividad en la satisfacción
las directivas del derecho internacional de los dere- de los derechos sociales. Es que se han desterrado
chos humanos sobre el control de convencionalidad. definitivamente interpretaciones que conduzcan a re-
Así ha sostenido el más Alto Tribunal, en cuanto sos- sultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de
tuvo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
es una insoslayable pauta de interpretación para los La doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
poderes constituidos argentinos en el ámbito de su Humanos es la guía para la interpretación de los
competencia y dicho tribunal internacional ha consi- preceptos convencionales relativos a la interpreta-
derado que el Poder Judicial debe ejercer una espe- ción y aplicación de la Convención Americana (cfr.
cie de control de convencionalidad entre las normas arts. 75, CN, 62 y 64 de la Convención Americana,
jurídicas internas que aplican en los casos concre- y 2º de la ley 23.054” (Corte Sup., 7/4/1995, caso
tos y la Convención Americana sobre Derechos “Giroldi”, reiterado en “Verbitzky”, del 3/5/2005, y
Humanos, tarea en la que debe tener en cuenta no “Simón, Julio H.”, del 14/6/2005). La Corte Suprema
solamente el tratado sino también la interpretación de Justicia de la Nación no sólo mantuvo la tesis de
que de éste ha hecho la Corte Interamericana, in- la obligatoriedad de seguimiento de los fallos de la
térprete última de la Convención Americana. Ver en- Corte Interamericana, ratificada en el fallo “Rodríguez
tre otros fallos: en 1992, “Ekmekdjian v. Sofovich” Pereyra”, del 27/11/2012, que revalidó el control de
(Fallos 315:1492); en 1995, “Giroldi, Horacio David” constitucionalidad que ya venía sosteniendo desde
(Fallos 318:514); en 2007, “Mazzeo Julio L.” (Fallos “Mill de Pereyra”, de 2001, sino que también lo vin-
330:3248); en 2010, “Videla Jorge Rafael y Massera culó con el control de convencionalidad. En este li-
Emilio Eduardo” (Fallos 333:1657). neamiento, siguiendo a la CIDH, sostuvo que el con-
trol de convencionalidad debe hacerse de oficio por
Las directivas del control de convencionalidad de oficio
los Tribunales de los Estados miembros del Sistema
surgen de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
Interamericano. Y señaló que en tal razonamiento,
de Derechos Humanos, que estableció, a partir
resultaba un contrasentido aceptar esa regla inter-
de los casos “Almonacid Arelllano y otros v. Chile”
pretativa de la CIDH y no hacer lo propio respecto
(26/9/2006) y “Trabajadores Cesados del Congreso
del control de las normas locales en relación con la
(Aguado Alfaro y otros) v. Perú” (24/11/2006) (2), que
Constitución Nacional (3).
el Poder Judicial debe ejercer una especie de “con-
trol de convencionalidad” entre las normas jurídi- 2. La segunda cuestión a resaltar sobre las influen-
cas internas que aplican en los casos concretos y la cias de los tratados internacionales constitucionali-
Convención Americana sobre Derechos Humanos. zados en la actividad judicial versa sobre la potes-
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuen- tad de los jueces de suplir el derecho que las partes

(1) Ver Bianchi, Alberto, “Algunos aspectos del control de constitucionalidad. A 20 Años de la Reforma de la Constitución
Nacional”, La Ley Suplemento Especial, 2014.
(2) Ver trabajo de la suscripta “Derechos Humanos y Derecho del Trabajo. Control de convencionalidad”, Revista Derecho
del Trabajo, junio de 2012, p. 1431.
(3) Bianchi, Alberto, “Algunos aspectos del control de constitucionalidad. A 20 Años de la Reforma de la Constitución
Nacional”, cit., p. 25.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1323


Derecho Laboral / Doctrina
no invocan o invocan erradamente. Dicha potestad gra la Constitución Nacional. Con lo cual se impone
es resumida en el antiguo principio iura novit curia. el acatamiento que los jueces deben a las directi-
Este acto jurisdiccional del juez se encuentra íntima- vas interpretativas de normas sobre derechos huma-
mente relacionado con el control de constitucional nos emanadas de la CIDH, tal como sostiene nues-
de oficio señalado en el punto anterior pues, precisa- tro más Alto Tribunal. En efecto, recientemente así ha
mente, la máxima citada incluye el deber del Tribunal resuelto la Corte Suprema en el fallo “Monteagudo
de mantener la supremacía de la Constitución Barro, Roberto José Constantino v. Banco Central
Nacional, aplicando en el caso de colisión de nor- de la República Argentina s/ reincorporación”, del
mas, la de mayor rango. En efecto, los jueces tienen 28/10/2004, en cuanto estableció que “...el princi-
no sólo la facultad sino también el deber de discu- pio de congruencia impone a los jueces y tribunales
rrir los conflictos y dirimirlos según el derecho apli- decidir de conformidad con los hechos y pretensio-
cable, calificando autónomamente la realidad fáctica nes deducidas (arts. 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, del
y subsumiendo en las norma jurídicas, con prescin- Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Tal
dencia de los fundamentos que enuncien las partes limitación sin embargo, infranqueable en el terreno
o ante el silencio de éstas, pero con el debido res- fáctico (congruencia objetiva), no rige en el plano ju-
peto del principio de congruencia (Fallos 296:633; rídico donde la fundamentación en derecho o la cali-
298:429; 310:1536, 2173,2733; 312:649; 313:924; ficación jurídica efectuada por los litigantes no resul-
211:55) (4). ta vinculante para el juez a quien, en todos los casos,
le corresponde ‘decir el derecho’ (iuris dictio o juris-
Ahora bien, la incorporación de los tratados inter- dicción) de conformidad con la atribución iura curia
nacionales en el art. 75, inc. 22, de la CN, en ple- novit...”.
no proceso de consolidación en la aplicación por los
Tribunales Inferiores, ha impulsado también la utili- 3. La tercera cuestión apunta al sistema de fuen-
zación del principio iura novit curia, pues el plano ju- tes del derecho del trabajo, en especial el Convenio
rídico de la disciplina laboral se ha enriquecido for- Colectivo de Trabajo. En efecto, nuestra disciplina la-
midablemente. En efecto, en los casos en que las boral, además de las fuentes heterónomas, cuenta
disposiciones legales internas, cuya aplicación es in- con una característica muy específica en su sistema
vocada por los particulares, transgreden las disposi- de fuente, ya que en el marco de la autonomía colec-
ciones de los tratados internacionales de derechos tiva los gremios tienen garantizada la concertación
humanos de carácter constitucional y los convenios de los convenios colectivos de trabajo y éstos cons-
de la OIT, de jerarquía superior a la ley, aquéllas re- tituyen una fuente formal de carácter autónomo. Sin
sultan inaplicables, pues no se ajustan a las dispo- embargo, las fuentes normativas autónomas, aun-
siciones internacionales de rango superior y deben que convencionales porque son acordadas a instan-
ser suplidas por estas últimas. Desde tal perspecti- cia de los actores sociales del régimen del derecho
va jurídica, resulta clara la relación habida entre el colectivo, no escapan al control de constitucionalidad
control de constitucionalidad y el llamado control de que pueda ejercer un juez en el caso concreto y, aun
convencionalidad. Es más, algunos constitucionalis- en la misma circunstancia, del control de convencio-
tas consideran que ambos controles pertenecen al nalidad en orden a los tratados internacionales de
mismo género (5). La diferencia está en que uno pro- derechos humanos y convenios de la OIT.
tege la integridad de la Constitución y quien marca el Ciertamente, conforme a nuestro régimen de dere-
ritmo jurisprudencial es la Corte Suprema de Justicia cho colectivo, las convenciones colectivas de trabajo
de la Nación, mientras que el otro que protege la in- o laudos con fuerza de tales, son válidas y de aplica-
tegridad de la Convención Americana de Derechos ción en la medida en que contengan normas más fa-
Humanos es la Corte Interamericana de Derechos vorables a los trabajadores (art. 8º, ley 14.250), de lo
Humanos. que se colige que aquellas cláusulas convencionales
En el caso de la Argentina, la obligación de la pro- que no revisten tal carácter en el caso en particular
tección constitucional del juez resulta aún más no son aplicables, pues son inválidas.
patente, pues en nuestro sistema jurídico la En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de
Convención Americana de Derechos Humanos inte- la Nación, en la cuestión salarial, no sólo exami-

(4) Ver C. Nac. Trab., sala 5ª, “Pérez Humberto v. Mapfre ART S.A. y otro s/ accidente ley especial”, SD 75.053 del
18/4/2013.
(5) Ver cita 3.

1324 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La doctrina del Drittwirkung e influencia de los tratados internacionales...
nó la constitucionalidad de normas heterónoma, si- nio, en cuanto establece: “El término salario signifi-
no también aquellas de origen convencional, es de- ca la remuneración o ganancia, sea cual fuere su de-
cir Convenios Colectivos de Trabajo, en los fallos nominación o método de cálcu­lo, siempre que pueda
dictados en los casos: “Pérez, Aníbal Raúl v. Disco evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la le-
S.A.” (sentencia del 1/9/2009, P.1911.XLII, recur- gislación nacional, y debida por un empleador a un
so de hecho); “González, Martín Nicolás v. Polimat trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escri-
S.A. y otro” (G.125.XLII, recurso de hecho, senten- to o verbal, por el trabajo que este último haya efec-
cia del 19/5/2010), donde se concluyó que los de- tuado o deba efectuar por servicios que haya presta-
cs. 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003 resultan do o deba prestar” (6).
inconstitucionales en cuanto desconocen la natu-
En definitiva, e cuanto hace al aspecto salarial de
raleza salarial de las prestaciones que establecen;
las vinculaciones laborales, la doctrina sentada por
y en la causa “Madorrán Marta C. v. Administración
el Máximo Tribunal en los autos “Pérez, Aníbal Raúl
Nacional de Aduanas s/ reincorporación” (sentencia
v. Disco S.A.” (sentencia del 1/9/2009, P.1911.XLII,
del 3/5/2007, M.1488.XXXVI), donde declaró la in-
recurso de hecho), citado precedentemente, provocó
constitucionalidad de una norma de origen conven-
no sólo la revisión de las disposiciones normativas
cional, en el caso, el art. 7º del CCT 56/92E, según el
heterónomas sino también en los términos de nor-
texto dispuesto por laudo 16/1992 del MTySS.
mas convencionales en el ámbito del derecho colec-
Recientemente, una vez más, la Corte Suprema de tivo. En efecto, al tratar la inconstitucionalidad del
Justicia de la Nación declaró la invalidez de una cláu- art. 103 bis de la LCT que otorgaba carácter no remu-
sula convencional que atribuyó carácter no remu- neratorio a los tickets canasta, resaltó la conceptua-
nerativo a un aumento salarial. En efecto, reciente- lización del denominado “salario” o “remuneración”
mente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en con el alcance del principio protectorio prescripto en
autos caratulados, “Díaz, Paulo Vicente v. Cervecería el art. 14 bis de la Constitución Nacional y del ple-
y Maltería Quilmes S.A.” –recurso de hecho, senten- xo de derecho que de él deriva, como así también,
cia del 4/6/2013–, por voto mayoritario remitió a los los distintos instrumentos internacionales de jerar-
fundamentos y conclusiones expuestos en el fallo quía constitucional reconocidos en el art. 75 inc. 22
del Tribunal en la causa “Pérez Aníbal Raúl v. Disco CN, que contemplan la protección del salario, con es-
S.A.” (voto de la mayoría y de los jueces Highton de pecial énfasis en los arts. 6º y 7º del PIDESC. Así, se-
Nolasco, Fayt y Argibay, Fallos 322:2043). Cabe re- ñaló, que “el art. 14 bis, al prescribir lo que dio en
cordar que en el precedente citado se resolvió “...de- llamarse el principio protectorio: ‘[e]l trabajo en sus
clarar la invalidez del derogado art. 103 bis, inc. c), diversas formas gozará de la protección de las leyes’,
de la Ley de Contrato de Trabajo en su aplicación al y al señalar la serie de derechos y libertades que es-
caso, así como la cláusula convencional mediante la tas últimas ‘asegurarán al trabajador’, refiere al sala-
cual se pactó el ‘Anticipo Acta Acuerdo Nov./05’, en rio, retribución o remuneración, de manera directa:
cuanto desconocen la naturaleza salarial de las pres- ‘retribución justa’, ‘salario mínimo vital’, ‘igual remu-
taciones que establecen...”. Ello, teniendo en consi- neración por igual tarea’, ‘participación [de los traba-
deración que el “...el trabajador constituye un sujeto jadores] en las ganancias de la empresa’. También
de preferente tutela constitucional...”. El salario es- lo hace, indirectamente, al mentar el ‘descanso y va-
tá protegido por un plexo normativo compuesto por caciones pagados’, la ‘protección contra el despido
disposiciones de la Ley Fundamental, así como de arbitrario’ y la garantía a los gremios de ‘concertar
numerosos instrumentos de origen internacional y convenios colectivos de trabajo’. Todo ello, cabe ad-
leyes de derecho interno. En dicho sentido, cabe re- vertirlo, con prescindencia de lo que pueda quedar
cordar que se encuentra ratificado por la República comprendido en el aseguramiento de ‘condiciones
Argentina el Convenio 95 de la OIT y resulta claro que dignas y equitativas de labor’. En lo relativo a los ins-
el concepto en cuestión reviste naturaleza salarial, trumentos internacionales de jerarquía constitucional
a la luz de lo dispuesto por el art. 1º de dicho conve- (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22, segundo pá-

(6) La Corte Suprema, en el caso “Pérez v. Disco”, sentencia del 1/9/2009, P.1911.XLII, sostuvo que “...dado que cuan-
do la Nación Argentina ratifica un tratado ‘se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos o jurisdic-
cionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficiente-
mente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata’ (Fallos 315:1492, consid.
20...), el a quo sólo pudo obviar su aplicación al presente caso señalando la necesidad de adoptar medidas internas
—si es que existía alguna— para hacerlo efectivo en las concretas circunstancias de la causa...”.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1325


Derecho Laboral / Doctrina
rrafo), el salario ha ocupado plaza en la Declaración norma dar naturaleza “no remunerativa de carác-
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ter alimentario”. Es que, ciertamente, en orden a la
(art. XIV), en la Declaración Universal de Derechos autonomía colectiva, la negociación entre las partes
Humanos (art. 23), en el Pacto Internacional de colectivas constituye la vía más eficiente para acor-
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, dar una recomposición salarial sectorial. Pero dicho
arts. 61 y 71), en la Convención Internacional sobre reconocimiento de instrumento más eficaz en aras
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de resguardar la autonomía colectiva no se encuen-
Racial (art. 51, inc. e]) y en la Convención sobre la tra exento de la interpretación constitucional que ca-
Eliminación de todas las Formas de Discriminación be efectuar a la Justicia, en especial cuando la par-
contra la Mujer (art. 11, inc. 11.d]). te interesada solicita dicho análisis invocando que la
“La preocupación de la comunidad internacional norma convencional viola sus derechos constitucio-
en materia de salarios, asimismo, cuenta con an- nales. Ello es así, toda vez que, en nuestro sistema,
tecedentes que precedieron largamente a los tex- todas las normas jurídicas, de fuentes autónomas o
tos que acaban de ser recordados, según lo puso heterónomas, son susceptibles del control constitu-
de manifiesto, en 1919, el acto de creación de la cional correspondiente.
Organización Internacional del Trabajo (OIT), vale de- Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia
cir, el punto XIII del Tratado de Versalles, reiterado en de la Nación, en la causa “Madorrán Marta C. v.
el Preámbulo de su Constitución (párrafo segundo), y Administración Nacional de Aduanas s/ reincorpora-
sobre lo cual volvería la Declaración relativa a los fi- ción”, sentencia del 3/5/2007 M.1488.XXXVI, don-
nes y objetivos de la Organización Internacional del de declaró la inconstitucionalidad de una norma de
Trabajo, llamada Declaración de Filadelfia, del 10 de origen convencional, en el caso, el art. 7º del CCT
mayo de 1944 (III.d]). Corolario de ello, son los nu- 56/92E, según el texto dispuesto por laudo 16/1992
merosos convenios y recomendaciones que fueron del MTySS.
adoptados en el seno de esa institución relacionados En definitiva, la circunstancia de que la norma cu-
con el salario” (7). ya convencionalidad se impugna tiene su origen en
En el fallo señalado anteriormente, la Corte Suprema un convenio colectivo no priva al órgano jurisdiccio-
destacó, asimismo, que la norma cuya inconstitucio- nal de la posibilidad de analizarlo en su legitimidad
nalidad se decreta, reconoció, no obstante, que la ne- porque la disponibilidad colectiva no puede avan-
gociación colectiva sería la herramienta más idónea zar sobre garantías consagradas por la Constitución
para generar una “recomposición salarial”, conclu- Nacional y por los Tratados Internacionales, ni de las
yendo, el Alto Tribunal, que mal puede luego dicha disposiciones de orden público previstas en la LCT

(7) Ver “Pérez v. Disco”, sentencia del 1/9/2009, P.1911.XLII. En dicho pronunciamiento, la Corte Suprema, a los fines
de esclarecer el concepto de salario, centró la atención en lo dispuesto por los arts. 6º y 7º del PIDESC y “al resul-
tar interdependientes”, lo dicho en la observación general 18 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (“El Derecho al Trabajo”, 2005 E/C.12/GC/18, párr. 8º). Ello, en el entendimiento de que dichos instru-
mentos aportan pautas decisivas para su conceptualización. Al respecto, sostuvo la Corte que “el primer precep-
to dispone que el derecho a trabajar ‘comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la
vida mediante un trabajo [...]’ (inc. 1º), y el segundo califica, cuando dicha oportunidad se materializa mediante un
trabajo en relación de dependencia, como ‘salario’ o ‘remuneración’ la prestación debida por el empleador al em-
pleado, es necesario concluir, entonces, en que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de estas últimas de-
nominaciones una prestación que, como los vales alimentarios en cuestión, entrañó para el actor, inequívocamente,
una ganancia y que, con no menor transparencia, sólo encontró motivo o resultó consecuencia del mentado contra-
to de o relación de empleo”. Y, así, precisó: “La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamen-
talmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares,
le atribuyan (doctrina de ‘Ainta Industria Textil Argentina S.A. s/ apelación’, Fallos 303:1812 y su cita), sobre todo
cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitu-
cional (Fallos 329:3680)...”. Desde tal óptica, entendió que “Llamar a dichos vales, en el caso, ‘beneficios sociales’,
‘prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas’; mutar al trabajador en beneficiario y al
empleador en beneficiador; suplantar como causa del crédito o ganancia al contrato de empleo por un acto del em-
pleador ajeno a este último; introducir en un nexo oneroso para ambos celebrantes una suerte de prestación gratui-
ta por parte de una de éstas, el empleador, traduce una calificación que, por repetir los términos de un precedente
que guarda con el sub discussio un estrecho grado de vinculación, resulta ‘poco afortunada, carente de contenido, y
un evidente contrasentido’ (‘Piccirilli v. Estado Nacional’, Fallos 312:296, 300; asimismo: Fallos 323:1866, 1872)”.

1326 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La figura del fideicomiso en el proceso laboral
(art. 41 de la ley 25.877 que derogó el art. 92 de la cio de la autonomía colectiva no constituye una car-
ley 24.467, y art. 7º de la ley 14.250). ta blanca de negociación sino que debe respetar el or-
Por otra parte, cabe agregar que la homologación den público laboral, norte jurídico protector que debe
posterior por el Poder Ejecutivo no sanea el acto vi- interpretarse en el marco del principio de progresivi-
ciado desde su origen, por cuanto los convenios co- dad característico del derecho internacional de los de-
lectivos de trabajo sólo resultan operativos y vincu- rechos humanos (cuya manifestación normativa se ve-
lantes en todo cuanto no violen el orden mínimo legal rifica en el Preámbulo de la Declaración Universal de
o el orden público laboral en función de lo dispuesto los Derechos del Hombre y que tiene jerarquía cons-
en el art. 7º de la ley 14.250. titucional –cfr. art. 75, inc. 22, de la CN–, al cual alu-
dió la Corte Suprema in re “Aquino, Isacio v. Cargo
Tal como sostiene la norma citada, las disposiciones
Servicios Industriales S.A. s/ accidente-ley 9688”, sen-
de las convenciones colectivas deberán ajustarse a
tencia del 21/9/2004, y que se encuentra respaldada
las normas legales que rigen las instituciones del de-
por art. 14 bis de la Constitución Nacional, art. 7º de
recho del trabajo, a menos que las cláusulas de la con-
la ley 14.250, y también en orden a lo establecido por
vención relacionadas con cada una de esas institucio-
los convenios OIT 95, art. 1º, y 52, ambos con jerar-
nes resultaran más favorables a los trabajadores. De
quía supralegal –cfr. 75, inc. 22, de la CN–, ya citados.
allí que no puede pensarse que la norma convencio-
Ver C. Nac. Trab., sala 1ª, “Almirón, Margarita y otros v.
nal pudiera ser objeto de negocio en el marco de la
Empresa Ferrocarriles Argentinos”, SD del 30/8/2002;
autonomía colectiva bajo los efectos del fraude o a
íd., sala 6ª, “Villafañe, Roque L. y otro v. Manliba S.A.”,
fin de facilitarlo (a decir de Deveali). Asimismo, si el
juez o tribunal advierte en el caso sometido a su ju- SD del 28/6/2002; íd., ‘íd., “Gerini, Juan José y otros v.
risdicción la posibilidad de que se hubiera incurrido Manliba S.A. s/ despido”, SD del 9/12/2002; íd., sala
en el instrumento convencional las circunstancias se- 7ª, “Lezcano, María C. v. Ferrocarriles Metropolitanos
ñaladas, debe analizar el contenido de las cláusulas S.A.”, SD del 11/12/2003).
convencionales en orden a las normas legales e ins- Este panorama jurisprudencial marca el nuevo rum-
trumentos internacionales sobre el tema en cuestión bo de las decisiones judiciales en función de la incor-
y, en especial, su aplicación práctica en el caso, pa- poración de los tratados internacionales en el art. 75,
ra descartar, en todo caso, la utilización de una figura inc. 22, de la Constitución Nacional, máxima fuente
jurídica no genuina para encubrir el fraude. El ejerci- del derecho argentino.
La figura del fideicomiso en el proceso laboral

Procedimiento Laboral
La figura del fideicomiso en el proceso laboral
Por Rodrigo E. Gauna Henríquez

SUMARIO: I. Introducción.– II. Concepto, naturaleza jurídica y objeto.– III. Sujetos


contractuales.– IV. Propiedad fiduciaria.– V. Fideicomiso como centro de
imputación de obligaciones.– VI. Conclusión.– VII. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN Del planteo del presente problema, surgen las pre-


guntas que van a guiar esta investigación.
a) Formulación del problema ¿Es el fideicomiso una persona jurídica? ¿Tiene el fi-
Frente a una relación laboral entre un trabajador y un deicomiso personalidad jurídica distinta de los suje-
fideicomiso como empleador, el problema se presen- tos que lo componen?
ta al momento de identificar los sujetos pasibles de ¿En el fideicomiso, quién es el sujeto pasible de ser
ser demandados en un proceso judicial laboral. demandado o agredido patrimonialmente?

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1327


Derecho Laboral / Procedimiento Laboral
¿Existe una separación patrimonial efectiva entre los e) Estrategia metodológica
bienes fideicomitidos y los bienes de los sujetos que
Para demostrar la hipótesis planteada en esta tesis,
forman parte del contrato de fideicomiso?
la metodología que voy a adoptar es la siguiente:
¿Cómo se dividen las responsabilidades? ¿A quién
– Búsqueda de bibliografía local, en autores naciona-
puede el trabajador demandar para hacer efectivas
les que específicamente tratan el tema de la presen-
sus acreencias laborales?
te investigación, para obtener la mayor cantidad de
información sobre el desarrollo de esta figura en la
b) Marco teórico doctrina argentina.
El fideicomiso está regulado en el derecho argenti- – Búsqueda de jurisprudencia, dado que la bibliogra-
no a través de la ley 24.441 –Ley de Financiamiento fía es escasa. En este caso se trata de jurisprudencia
de la Vivienda y la Construcción–, pero no existe re- provincial y nacional, a fin de encontrar una base en
gulación del instituto en nuestro derecho laboral, por relación con el tratamiento que se le da en los tribu-
lo que el horizonte de esta investigación es la recopi- nales laborales al fideicomiso.
lación de información, análisis y formulación de doc-
– Recopilación de procesos judiciales donde intervie-
trina que sirva de basamento para su tratamiento en
nen fideicomisos, a fin de dilucidar los distintos tipos
sede laboral.
de responsabilidades asignadas.
La Ley de Fideicomiso es escueta y escasa en cuanto
– Consulta con doctrinarios locales que abordan el
a su contenido, por lo que es necesario un desarrollo
tema de la presente investigación.
doctrinario en profundidad.
II. CONCEPTO, NATURALEZA
c) Objetivos JURÍDICA Y OBJETO
Los objetivos que dirigen esta tesis y que van a ser al-
a) Concepto
canzados a lo largo del presente trabajo, son:
– Analizar el instituto del fideicomiso en el derecho El art. 1º de la Ley de Fideicomiso 24.441 conceptua-
argentino en cuanto a su estructura y contenido ge- liza a este instituto de la siguiente manera: “Habrá fi-
neral, para luego profundizar el análisis de la figura deicomiso cuando una persona (fiduciante) transmi-
del fideicomiso en el proceso laboral. ta la propiedad fiduciaria de bienes determinados a
otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en benefi-
– Individualizar al sujeto responsable que debe afron- cio de quien se designa en el contrato (beneficiario),
tar el pago de las acreencias laborales, en una rela- y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condi-
ción laboral donde el empleador es el fideicomiso. ción al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
– Establecer cuáles son los bienes que van a respon- Esencialmente, el concepto del contrato de fideicomi-
der por las obligaciones contraídas durante la vigen- so está estipulado en la Ley, por lo que no cabe apar-
cia del fideicomiso. tarse demasiado del mismo, pero existen algunos
– Puntualizar los casos en los cuales se puede agre- autores que han decidido conceptualizarlo doctrina-
dir el patrimonio personal de los sujetos intervinien- riamente, incluyendo algunas características puntua-
tes en el contrato de fideicomiso –fiduciante, fiducia- les de éste.
rio, beneficiario y fideicomisario–. Así, Carregal lo define como: “Contrato por el cual
una persona recibe de otra un encargo respecto de
d) Hipótesis un bien determinado cuya propiedad se le transfie-
El fideicomiso no es una persona jurídica, sino un pa- re a título de confianza para que al cumplimiento de
trimonio de afectación, por lo tanto no puede ser de- un plazo o condición le dé el destino convenido” (1).
mandado. Ante la existencia de un reclamo judicial En este concepto se pone de manifiesto una de las
motivado por un crédito laboral derivado de las obli- características más importantes del instituto, me re-
gaciones contraídas por el fideicomiso, el sujeto que fiero a la confianza que debe existir entre el fiducian-
es llevado a juicio es el fiduciario, que asume las obli- te y el fiduciario, y en la manda que el primero le otor-
gaciones con los bienes fideicomitidos. ga al segundo.

(1) Carregal, Mario A., El fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas, Universidad, Buenos Aires, 1982,
p. 48, cit. por Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso en la dinámica mercantil, B de F, Montevideo, p. 18.

1328 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La figura del fideicomiso en el proceso laboral
Así es como en el derecho anglosajón a este instituto deudas, son tratados en ciertos aspectos como un
se lo denomina “trust”, es decir confianza. todo distinto del resto del patrimonio’” (4).
Giraldi lo define como: “Negocio jurídico consistente Sustenta esta aseveración de que el fideicomiso no
en la afectación de un patrimonio a un propósito de- cuenta con personalidad jurídica, por lo que no pue-
terminado en beneficio de alguien y en el encargo a de ser considerado persona, el análisis de juego de
un sujeto ajeno a la finalidad de realizar los actos ten- los arts. 30, 32 y 33 del Código Civil argentino.
dientes a su cumplimiento” (2). El art. 30 del Código Civil indica: “Son personas todos
Sobre la base de lo expuesto por Giraldi, puede ver- los entes susceptibles de adquirir derechos, o con-
se que existe una dualidad sobre la terminología em- traer obligaciones”.
pleada en relación con el fideicomiso, ya que algunos
Por su parte, el art. 32 del Código Civil postula:
autores lo identifican como un contrato, mientras que
“Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o
otros lo denominan “negocio jurídico”, alocución más
contraer obligaciones, que no son personas de exis-
amplia que la primera.
tencia visible, son personas de existencia ideal o per-
A mi parecer, el fideicomiso es un contrato con un ne- sonas jurídicas”.
gocio jurídico subyacente, sobre el cual me explaya-
Cerrando el juego armónico, el art. 33 del Código
ré oportunamente.
Civil señala: “Las personas jurídicas pueden ser
“El fideicomiso tiene sentido en cuanto su estructu- de carácter público o privado. Tienen carácter pú-
ra sustancie un determinado fin (art. 17, ley 24.441) blico: 1) el Estado Nacional, las Provincias y los
o se ejerza en beneficio de una determinada perso- Municipios; 2) las entidades autárquicas; 3) la Iglesia
na (arts. 1º, 2º y ss., ley 24.441). Será la construcción Católica. Tienen carácter privado: 1) las asociacio-
de una obra, la administración de un inmueble o de nes y las fundaciones que tengan por principal ob-
otros activos, o incluso la garantía de otra obligación, jeto el bien común, posean patrimonio propio, sean
el negocio subyacente” (3). capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no sub-
sistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y
b) Naturaleza jurídica obtengan autorización para funcionar; 2) las socieda-
El fideicomiso es un ente sin personalidad jurídica. des civiles y comerciales o entidades que conforme a
la ley tengan capacidad para adquirir derechos y con-
Es un patrimonio de afectación creado con un fin de- traer obligaciones, aunque no requieran autorización
terminado, perteneciente a una persona –fiducia- expresa del Estado para funcionar”.
rio–, que es el titular de dicho patrimonio.
Como corolario de lo expuesto precedentemente, el
Así, el art. 14 de la ley 24.441 indica: “Los bienes fideicomiso no se encuentra comprendido en la defi-
fideicomitidos constituyen un patrimonio separado nición de persona que establece el Código Civil, por
del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La res- lo tanto no puede ser considerado ente con persona-
ponsabilidad objetiva del fiduciario emergente del lidad jurídica. Tampoco se le atribuye personalidad
art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la co- jurídica en la ley especial que lo regula –ley 24.441–.
sa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del
daño si el fiduciario no pudo razonablemente haber-
c) Objeto
se asegurado”.
En este sentido, Ludwig Enneccerus postula: “Los pa- El fideicomiso, como todo contrato, debe contar con
trimonios separados constituyen ‘conjuntos patrimo- un objeto que le dé sustento y razón de ser.
niales que, en interés de un determinado fin y espe- No existiendo una regulación específica en la
cialmente, con referencia a la responsabilidad por ley 24.441 respecto del tema del objeto, éste queda

(2) Giraldi, Pedro M., Fideicomiso (ley 24.441), Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 21, cit. por Molina Sandoval, Carlos A.,
El fideicomiso..., cit.
(3) Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso..., cit., ps. 19/20.
(4) Enneccerus, Ludwing, Derecho Civil (Parte General), vol. I, 13ª revisión por Hans Carl Nipperdey, trad. de la 39ª edi-
ción alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas Pérez
González y José Alguer, Bosch, Barcelona, 1934, p. 614, citado por Vázquez, Gabriela A., “El fideicomiso. Panorama
general y visión desde el derecho del trabajo., en Cuestiones societarias y fideicomiso en el derecho del trabajo,
Errepar, Buenos Aires, 2009, ps. 383/384.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1329


Derecho Laboral / Procedimiento Laboral
determinado por las normas del Código Civil argenti- ración de patrimonios, o lo que algunos autores de-
no. Es así que el art. 953 del Código Civil indica: “El nominan patrimonio de afectación.
objeto de los actor jurídicos deben ser cosas que es-
tén en el comercio, o que por un motivo especial no III. SUJETOS CONTRACTUALES
se hubiese prohibido que sean objeto de algún ac-
to jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, a) Partes
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por Existen dos sujetos indispensables para la creación
las leyes, o que se oponga a la libertad de las accio- del contrato de fideicomiso. Uno de ellos es el titu-
nes o de la conciencia, o que perjudiquen los dere- lar primigenio de los bienes, quien transmite la pro-
chos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean piedad fiduciaria de bienes determinados –art. 1º de
conformes a esta disposición, son nulos como si no la ley 24.441–, llamado fiduciante; el otro sujeto es el
tuviesen objeto”. fiduciario, a nombre del cual se transferirán los bie-
Refiriéndome específicamente al objeto del fideico- nes, y quien va a administrar el patrimonio fideico-
miso, aquél está integrado por bienes, según lo es- mitido.
tipulado en el art. 1º de la ley 24.441, cuando indica Estos dos sujetos necesariamente deben existir al
que una persona “transmita la propiedad fiduciaria momento de la constitución del fideicomiso, para que
de bienes determinados”, como así también en el éste se perfeccione, sea válido y surta sus efectos.
art. 4º, incs. a) y b) de la misma ley, que postulan que
A partir de la formalización del contrato, con estos
el contrato deberá contener “la individualización de
dos sujetos individualizados, comienzan a ser exigi-
los bienes objeto del contrato” y “la determinación
bles los derechos y obligaciones de las partes y de los
del modo en que otros bienes podrán ser incorpora-
demás sujetos intervinientes.
dos al fideicomiso”.
Al hablar de bienes me refiero al concepto amplio del 1. Fiduciante
término según el art. 2312 de nuestro Código Civil:
“Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e Es el sujeto que constituye el fideicomiso, es decir
igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de quien emana la voluntad constitutiva del contrato.
de bienes de una persona constituye su ‘patrimonio’”. Puede ser una persona física o jurídica, en cabeza de
Es decir que cualquier tipo de bienes que se encuen- quien se encuentran los bienes que va a transmitir.
tren en el comercio, pueden ser objeto de un contrato Es el responsable de la designación de los demás su-
de fideicomiso, como por ejemplo: bienes muebles, jetos que conformarán el contrato de fideicomiso, es
inmuebles, semovientes, moneda nacional o extran- decir, fiduciario, beneficiario y fideicomisario.
jera, títulos de crédito, acciones, bonos, y cualquier ti- La capacidad general exigida al fiduciante es la capa-
po de bien que quede encuadrado en los arts. 953 y cidad de enajenar, es decir, la capacidad para trans-
2312 y concs. del Código Civil. mitir bienes.
Como corolario, puedo indicar, cuando se habla de Carlos Molina Sandoval indica, en relación con la ca-
bienes, que se hace referencia a cosas y derechos, pacidad exigida por la ley al fiduciario, que “Por nues-
excediendo la mera enumeración realizada anterior- tra parte, estimamos adecuado que la capacidad re-
mente. querida para el contrato de fideicomiso es sólo la
Es importante tener en cuenta que el patrimonio, al requerida para la ‘disposición de bienes’ (5) y ten-
cual hace alusión el art. 2312 del Código Civil, en la drá fuerte relación con el negocio ‘subyacente’ (6).
figura del fideicomiso, es un patrimonio separado de En efecto, el fideicomiso, como se ha dicho, es una fi-
aquel de los sujetos que conforman el contrato. Es gura ‘morfogenética’ (7) y en él encuentran su origen
decir que en este caso particular se produce la sepa- una infinidad de contratos. Por ello, habrá que inda-

(5) Gregoroni Clusellas, Eduardo L., “Fideicomiso. Apreciaciones sobre las nuevas normas”, LL 1995-E 1227; Bressan,
Pablo, “Negocio jurídico fiduciario. Sus aspectos obligacionales”, en Mauri de González, Beatriz (dir.), Tratado teóri-
co práctico del fideicomiso, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 71, cit. por Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso...,
cit., p. 29.
(6) Taiana de Brandi, Nelly A. - Llorens, Luis R., El fideicomiso y la relación jurídica subyacente, LL 1996-A-1419, cit. por
Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso..., cit., p. 29.
(7) Guastavino, Elías P., “Actos fiduciarios”, en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lafaille, Depalma, Buenos
Aires, 1968, p. 365, cit. por Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso..., cit., p. 29.

1330 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La figura del fideicomiso en el proceso laboral
gar cuál es la relación jurídica subyacente para deter- Puede ser una persona física o jurídica, a quien se
minar el esquema de incapacidades. De otro modo transmiten los bienes fideicomitidos. El art. 5º de la
se posibilitaría, sea de manera directa, sea de mane- ley 24.441 indica: “El fiduciario podrá ser cualquier
ra indirecta, el llamo ‘fraude a la ley’” (8). persona física o jurídica...”.
Por este motivo, la capacidad del fiduciante debe de- Molina Sandoval postula: “Por fiduciario debe enten-
terminarse en cada caso concreto y según el negocio derse a la persona física o jurídica que se obliga a
jurídico subyacente. Al decir de Molina Sandoval: “Un recibir del fiduciante la propiedad fiduciaria de bie-
ejemplo de ello se da cuando el fiduciante (vendedor) nes determinados y que deberá ejercer en benefi-
transmite la propiedad fiduciaria de un inmueble al fi- cio de una persona designada en el contrato (benefi-
duciario, con la obligación de retransmitir dicha pro- ciario) hasta tanto se cumpla el plazo o la condición,
piedad a un tercero (fideicomisario-comprador), una luego de la cual deberá transmitirlo a quien se de-
vez que se haya pagado la totalidad del precio esti- signe al finalizar el contrato (fideicomisario –art. 26,
pulado al fiduciario, el que será en beneficio del fidu- ley 24.441–, al beneficiario o al fiduciante –arts. 1º y
ciante-beneficiario (vendedor). 2º, ley 24.441–” (10).
“En este ejemplo surge claro que la capacidad de de- El fiduciario debe tener capacidad para administrar y
recho requerida para el fiduciante es la que se re- disponer de bienes.
quiere en la compraventa. Así, resultaría ilógico que Debido a ser un contrato en donde el fiduciante de-
se instrumente una compraventa entre esposos me- signa al fiduciario basado en la confianza que en este
diante un fideicomiso a los efectos de burlar la in- último deposita, es un contrato intuitu personae, por
capacidad de derecho establecida por el art. 1358, lo cual la función de fiduciario no es delegable, aun-
CCiv.” (9). que puede extender ciertos poderes para determina-
i) Derechos y obligaciones del fiduciante das actividades.

Los derechos y obligaciones esenciales del fiducian- El art. 6º de la ley 24.441 señala: “El fiduciario de-
te están estipulados en la ley 24.441, sin perjuicio berá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o
de que las partes al realizar el contrato los amplíen. la convención con la prudencia y diligencia del buen
hombre de negocios que actúa sobre la base de la
El fiduciante puede reservarse las más amplias fa- confianza depositada en él”.
cultades de control y prerrogativas dentro del contra-
to de fideicomiso. a) Derechos y obligaciones del fiduciario
Específicamente, la ley 24.441 regula los derechos y Las obligaciones del fiduciario surgen de la ley y del
obligaciones del fiduciante en algunos artícu­los, co- contrato.
mo por ejemplo en el art. 6º, el cual indica que el fi-
El art. 1º de la ley 24.441 indica como obligación prin-
duciante tiene derecho a exigir del fiduciario que és-
cipal del fiduciario la administración del patrimonio fi-
te cumpla las obligaciones impuestas por la ley o la
deicomitido en beneficio de la o las personas que en
convención entre ellos, con la prudencia y diligencia
el contrato se indique.
del buen hombre de negocios que actúa sobre la ba-
se de la confianza depositada en él. Otra de las obligaciones que pesan sobre el fiducia-
rio es la de rendir cuentas, tal como lo estipula el
El fiduciante también puede arrogarse la facultad de art. 7º de la ley 24.441, que en su redacción deter-
exigir al fiduciario la rendición de cuentas que está mina: “El contrato no podrá dispensar el fiduciario de
regulada en el art. 7º de la ley 24.441. la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser soli-
Asimismo, el fiduciante puede remover al fiduciario citada por el beneficiario conforme a las previsiones
por incumplimiento de sus obligaciones, según lo re- contractuales, ni de la culpa o dolo en que pudieren
gulado en el art. 9º, inc. a), de la ley 24.441. incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de
adquirir para sí los bienes fideicomitidos.
2. Fiduciario
“En todos los casos los fiduciarios deberán rendir
Es el sujeto designado por el fiduciante para adminis- cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no
trar el patrimonio fideicomitido. mayor a un año”.

(8) Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso..., cit., p. 29.


(9) Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso..., cit., p. 30.
(10) Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso..., cit., p. 32.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1331


Derecho Laboral / Procedimiento Laboral
La última parte de este artícu­lo marca una de las li- en el contrato, la fijará el juez teniendo en considera-
mitaciones más importantes que la ley 24.441 impo- ción la índole de la encomienda y la importancia de
ne al fiduciario, que es la imposibilidad de adquirir los deberes a cumplir”.
para sí los bienes fideicomitidos; ya que si el fiducia- El fiduciario se beneficia con la limitación de respon-
rio adquiriese para sí dichos bienes frustraría el fin sabilidad, dada la separación de patrimonios, por
principal del fideicomiso, que es la administración en lo que la responsabilidad objetiva emergente del
beneficio de un tercero. art. 1113 del Código Civil hace que ésta se limite al
Al decir de Molina Sandoval: “De otro lado, en posi- valor de la cosa fideicomitida.
ción que compartimos, cabe señalar que el fiducia-
rio no puede asumir el rol de fideicomisario. Así cabe b) Demás sujetos intervinientes
invocar las siguientes razones:... iii) además, se con- En el contrato existen cuatro posiciones jurídicas po-
figura una hipótesis de conflicto de intereses, ya que sibles, que pueden ser ocupadas por cuatro sujetos
por definición el fiduciario debe actuar en interés del distintos o no, dado que las figuras de beneficiario y
fidecomiso (art. 17, ley 24.441), lo que excluye la po- fideicomisario pueden superponerse con la figura del
sibilidad de actuar en su propio beneficio...” (11). fiduciante. De no ser así, beneficiario y fideicomisario
La ley habilita al fiduciario a iniciar todas las acciones también pueden coincidir en la misma persona, o ser
vinculadas a la conservación del patrimonio fideico- dos sujetos distintos e independientes.
mitido. El art. 18 de la ley 24.441 así lo indica al esta-
blecer: “El fiduciario se halla legitimado para ejercer 1. Beneficiario
todas las acciones que correspondan para la defen- Es el receptor de los beneficios de la administración
sa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros del patrimonio fideicomitido.
como contra el beneficiario.
El beneficiario es elegido por el fiduciante y debe
“El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario ser individualizado en el contrato. El art. 2º de la
a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuan- ley 24.441 determina: “El contrato deberá individua-
do éste no lo hiciere sin motivo suficiente”. lizar al beneficiario, quien podrá ser una persona físi-
Cuando el fiduciario adquiera bienes para el fideico- ca o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otor-
miso, deberá dejar constancia en los registros corres- gamiento; en este último caso deberán constar los
pondientes de la propiedad fiduciaria de éstos. datos que permitan su individualización futura.

Asimismo, el fiduciario puede disponer y gravar los “Podrá designarse más de un beneficiario, los que
bienes fideicomitidos cuando así lo requieran los ob- salvo disposición en contrario se beneficiarán por
jetivos del fideicomiso. El art. 17 de la ley 24.441 in- igual; también podrán designarse beneficiarios sus-
dica: “El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes titutos para el caso de no aceptación, renuncia o
fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fidei- muerte.
comiso, sin que para ello sea necesario el consenti- “Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o
miento del fiduciante o del beneficiario a menos que no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario
se hubiera pactado lo contrario”. es el fideicomisario.
Todas las obligaciones que pesan en cabeza del fidu- “Si tampoco llegare a existir, renunciare o no acepta-
ciario, deberá realizarlas con la prudencia y diligen- re, el beneficiario será el fiduciante.
cia del buen hombre de negocios que actúa sobre la “El derecho del beneficiario puede transmitirse por
base de la confianza depositada en él –art. 6º de la actos entre vivos o por causa de muerte, salvo dispo-
ley 24.441–. sición en contrario del fiduciante”.
El fiduciario tiene derecho al reembolso de gastos en En relación con la capacidad del beneficiario,
los que haya incurrido en el cumplimiento de sus fun- Acquarone acertadamente indica: “La capacidad re-
ciones como tal y a una retribución por la adminis- querida para ser beneficiario dependerá del contrato,
tración de dicho patrimonio. El art. 8º así lo estable- pudiendo ser incluso, un incapaz. En este último su-
ce, cuando postula: “Salvo estipulación en contrario, puesto, deberán salvarse ciertas funciones que la ley
el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gas- otorga al beneficiario, como el derecho a pedir rendi-
tos y a una retribución. Si ésta no hubiese sido fijada ción de cuentas, interponer acciones, dar instruccio-

(11) Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso..., cit., p. 46.

1332 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La figura del fideicomiso en el proceso laboral
nes al fiduciario, ejercer derechos emergentes de la El dominio, según la definición del art. 2506 de nues-
titularidad de certificados de participación” (12). tro Código Civil, es aquel derecho real en virtud del
a) Derechos y obligaciones del beneficiario cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y
a la acción de una persona.
Los derechos y obligaciones surgen del contrato y de
Es así como el vocablo dominio tiene una connota-
la ley.
ción más física, en el sentido de derecho sobre cosas
Como derecho principal, se destaca el de obtener los materiales, es decir, sobre aquellas entidades corpó-
beneficios de la administración fiduciaria. reas asibles en la realidad.
Puede asimismo, aceptar o no su calidad de benefi- No se debe olvidar que, como ya se desarrollara, el
ciario, puede renunciar a ella, es titular del derecho objeto del fideicomiso pueden ser bienes en el am-
de exigir la rendición de cuentas, y puede solicitar la plio sentido de la palabra, es decir, no sólo cosas sino
remoción judicial del fiduciario por incumplimiento de también objetos inmateriales susceptibles de valor,
sus obligaciones con citación del fiduciante; también es decir, derechos y acciones, lo que amplía el espec-
puede ejercer todas las acciones que correspondan tro de objetos del fideicomiso, por lo que se adecua
para la defensa del patrimonio fideicomitido en sus- en mayor medida la noción de propiedad fiduciaria,
titución del fiduciario, cuando éste no las ejerciere. como ese derecho que se ejerce sobre el patrimonio
fideicomitido, dado que el derecho de propiedad de-
2. Fideicomisario finido en el art. 2312 hace referencia a bienes en el
Es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. sentido amplio del término.
Al momento de la extinción del fideicomiso por cum- De cualquier modo, como indiqué al comenzar este
plimiento del plazo o condición, o por decisión del fi- capítulo, en la legislación argentina sobre este tema
duciante, de haberse arrogado tal derecho, los bie- particular se utiliza la expresión dominio fiduciario;
nes que formaban parte del patrimonio fideicomitido así, en el nuevo art. 2662 del Código Civil, se defi-
pasan a propiedad del fideicomisario. ne como aquel que se adquiere en razón de un fidei-
El fideicomisario puede ser un tercero elegido por el comiso constituido por contrato o por testamento, y
fiduciante, puede también ser el beneficiario e inclu- está sometido a durar solamente hasta la extinción
so puede serlo el mismo fiduciante. del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda según el contrato, el testamento
En cuanto a la capacidad, guarda gran similitud con
o la ley.
la capacidad del beneficiario, es decir que se puede
tratar de cualquier persona, incluso un incapaz. En En un contrato de fideicomiso, el objeto del dominio
este último caso deberán, al igual que con el benefi- fiduciario no se circunscribe sólo a cosas, sino que es
ciario, resguardarse sus derechos en la forma en que más amplio, abarcando bienes en general, por ende,
la ley lo estipule. no es correcto hablar de dominio fiduciario en senti-
do estricto, sino de propiedad fiduciaria. Más cuan-
a) Derechos y obligaciones del fideicomisario
do específicamente el art. 1º de la ley 24.441 habla
El derecho principal que asiste al fideicomisario es de la transmisión de la propiedad fiduciaria de bie-
exigir el cumplimiento de la transferencia de los bie- nes determinados.
nes fideicomitidos al momento de la extinción del
contrato.
V. FIDEICOMISO COMO CENTRO
DE IMPUTACIÓN DE OBLIGACIONES
IV. PROPIEDAD FIDUCIARIA
Como se adelantó en el capítulo II, punto 2, en rela-
a) Concepto y alcance ción con la naturaleza jurídica de este instituto, el fi-
Si bien en la legislación nacional se utiliza el vocablo deicomiso no es una persona jurídica. Para que un
“dominio fiduciario” para individualizar el derecho de ente sea considerado persona, dicha atribución debe
propiedad imperfecto que el fiduciario tiene sobre el ser determinada por ley.
patrimonio fideicomitido, considero que la expresión Nuestro derecho de fondo –arts. 30, 32 y 33 del
que mejor se adecua es “propiedad fiduciaria”. Código Civil– no contempla al fideicomiso como per-

(12) Acquarone, María, “Trust o fideicomiso de garantía (aproximación al fidecomiso en la actual Ley de Financiación de
la Vivienda)”, LL 1995 B 1001.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1333


Derecho Laboral / Procedimiento Laboral
sona; tampoco le atribuye esta calidad la ley 24.441, ta inteligencia– para cuando el negocio deba tener
que regula específicamente al instituto. ciertos efectos respecto de terceros. Si bien puede
Si bien el fideicomiso es considerado como sujeto pa- ser distinto para cada país, guarda cierta lógica con-
sivo de tributos –como por ejemplo en el art. 49, inc. forme a la complejidad de la organización o negocio
a), continuación del inc. d) (13), y en el art. 69, inc. que se intente. La autonomía de la voluntad de quie-
6º (14), ley 20.628, Ley de Impuesto a las Ganancias; nes formalizan la organización les permite elegir el ti-
así como en el art. 2º, inc. f) (15), ley 25.063, Ley de po de estructura que viene dotada o no de persona-
Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta–, esto no lidad jurídica. Se atiende así a aquellas relaciones,
hace que sea considerado sujeto de derecho o per- en cuanto exista un patrimonio individualizado –ele-
sona jurídica. mento real– afectado a una actividad y centro de re-
laciones múltiples, capaz de generar beneficios pero
Richard opina: “Bajo ese criterio, son personas jurí- también pasivos.
dicas en un determinado sistema normativo las que
así sean determinadas por el respectivo ordenamien- “El centro impu­tativo se genera a través de técni-
to positivo” (16). cas de personificación o patrimonialización. El fidei-
comiso genera límites a la impu­tabilidad formando
En el mismo sentido, Richard expone: “La persona-
un patrimonio especial, sólo alcanzado por las obliga-
lidad es una cualidad jurídica –una ficción legal–,
ciones que para su administración y explotación con-
que requiere un sustrato real –previsto por la nor-
traiga el fiduciario” (18).
ma– pues ninguna cualidad puede existir por sí mis-
ma, sino como atributo o carácter de alguna cosa o Molina Sandoval claramente postula: “Existe suficien-
sustancia. Lo real aquí es el sustrato: una escisión te consenso doctrinario en que el fideicomiso, pese a
patrimonial derivada de una persona física o jurídi- tener personería fiscal (art. 5º, inc. c], ley 11.683), no
ca por su decisión de organización conforme un ente tiene personalidad jurídica. El fideicomiso no es una
personificado por ley” (17). persona jurídica, sino que simplemente es un patri-
Dado que la ley no le ha conferido calidad de perso- monio de afectación. Ello surge de la ausencia del pa-
na al instituto del fideicomiso, no puede tener un pa- trimonio fideicomitido en la enumeración del art. 33
trimonio que le sea propio, dado que el patrimonio es del CCiv., y de la falta de previsión en la ley específi-
uno de los atributos de la personalidad; en este caso, ca (ley 24.441), pero fundamentalmente del esque-
el patrimonio se encuentra en cabeza del fiduciario. ma planteado para esta figura, en la que el fiduciario
actúa obligando al patrimonio.
Richard, en este sentido, expresa: “A tal punto que
comparando fundación y fideicomiso se advierten las “De todas formas, la falta de personalidad jurídica no
posibilidades de los recursos técnicos ‘personificar’ lo exime de poder contraer obligaciones para el cum-
o ‘patrimonializar’, que se corresponden a una deci- plimiento de sus fines. Las obligaciones que asuma
sión de política jurídica, ajena a cuestiones ontológi- son sólo del fideicomiso y ningún otro participante
cas. Para el derecho privado patrimonial negocial, el del contrato debe asumir la responsabilidad patrimo-
legislador de cada país ha generado un cierto catá- nial por el cumplimiento de las mismas, ni siquiera el
logo para las relaciones de organización –con cier- fiduciario, salvo que la culpa o dolo del fiduciario ha-

(13) Art. 49: “Constituyen ganancia de la tercera categoría: inc....: las derivadas de fideicomisos en los que el fiduciante
posea la calidad de beneficiario, excepto en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario
sea un sujeto comprendido en el título V [Beneficiarios del Exterior]”.
(14) Art. 69: “Las sociedades de capital, por sus ganancias netas imponibles, quedan sujetas a las siguientes tasas: a) Al
35% (treinta y cinco por ciento): inc. 6º. Los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la
ley 24.441, excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario. La excepción dispuesta en el
presente párrafo no será de aplicación en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario
sea un sujeto comprendido en el título V [Beneficiarios del Exterior]”.
(15) Art. 2º: “Son sujetos pasivos del impuesto: inc. f). Los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposicio-
nes de la ley 24.441, excepto los fideicomisos financieros previstos en los arts. 19 y 20 de dicha ley”.
(16) Richard, Efraín H., “Persona jurídica y empresa”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
www.acaderc.org.ar, p. 12.
(17) Richard, Efraín H., “Persona jurídica y empresa”, cit., p. 2.
(18) Richard, Efraín H., “Persona jurídica y empresa”, cit., p. 3.

1334 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La figura del fideicomiso en el proceso laboral
ya causado, en un sentido razonable, el daño al ter- en razón del cumplimiento de éstos, serán afronta-
cero o acreedor” (19). das con los bienes que conforman este patrimonio.
Como corolario de lo expuesto precedentemente, y “El patrimonio del fideicomiso no se confunde con
centrando la atención en el proceso laboral, el fidei- los patrimonios de quienes lo constituyeron, lo cual
comiso no es una persona jurídica, por lo que no pue- resulta una protección, sobre todo para el fiduciario
de ser demandado. que es quien contrata con terceros. El fiduciario no
Ante un conflicto laboral, que tenga al fideicomiso participa de las utilidades ni responde por las pérdi-
como centro de impu­tación de las obligaciones con- das” (21).
traídas –quien contrae estas obligaciones es el fidu- El patrimonio fideicomitido goza de la característica
ciario–, el acreedor laboral debe demandar judicial- de la impermeabilidad estipulado en el art. 15 de la
mente al fiduciario –dado que éste actúa obligando ley 24.441, el cual establece que los bienes fideico-
al patrimonio fideicomitido–; de este modo, el fiducia- mitidos quedarán exentos de la acción singular o co-
rio es quien comparece en el proceso y responde con lectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco po-
el patrimonio que administra –y que se encuentra re- drán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores
gistralmente a su nombre–. del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude.
Molina Sandoval concluye: “En efecto, es el fideicomi- Rodríguez Ponte indica: “En resumen, el trabajador,
so ‘mediante el fiduciario’ el que realiza los actos ju- habiendo acreditado la existencia de un crédito y de
rídicos, y éstos sólo le son impu­tables al patrimonio fraude en el fideicomiso, se encuentra en condicio-
fideicomitido. Es el fideicomiso en la persona del fi- nes de ejecutar los bienes fideicomitidos durante el
duciario, el que resulta constreñido a cumplir con sus proceso laboral sin necesidad de iniciar un proceso
obligaciones y el que, en caso de incumplimiento, su- pleno independiente, evitando de esta forma que el
frirá la ejecución de sus bienes (art. 505, CCiv.). Es crédito de origen laboral se tenga que dirimir en tri-
el fideicomiso, representado en el fiduciario, el que bunales incompetentes si de derecho del trabajo se
comparecerá (como actor o demandado) en los pro- trata” (22).
cesos administrativos, judiciales o arbitrales” (20). Una de las posibilidades que el acreedor laboral del
fiduciante tiene para agredir el patrimonio fideicomi-
VI. CONCLUSIÓN tido –creado por éste–, es cuando ha existido fraude
Luego del desarrollo realizado, puedo concluir que el en la constitución del fideicomiso. Es decir, cuando el
fideicomiso no es una persona jurídica. No está reco- fiduciante se ha insolventado a través de la creación
nocido como tal por el derecho argentino. del fideicomiso para evitar responder por las deudas
Con todo lo complejo que puede resultar, el fideico- originadas con anterioridad.
miso es sólo un patrimonio de afectación, el cual se Ahora bien, el acreedor laboral del fideicomiso so-
encuentra en cabeza de una persona que actúa en lamente tendrá el patrimonio fideicomitido para ha-
nombre de aquel obligando, en su accionar, a los cer efectivo su crédito, ya que éste funciona como su
bienes fideicomitidos, que serán los que respondan prenda común. No podrá agredir el patrimonio per-
cuando exista un crédito que cubrir ante un reclamo sonal de los demás sujetos intervinientes en el con-
laboral. trato.
La ley 24.441 establece en su art. 14 que los bienes Excepcionalmente podrá agredir el patrimonio per-
fideicomitidos constituyen un patrimonio separado sonal del fiduciario, cuando éste actuando en viola-
del fiduciario y del fiduciante. Así, a través de la ley, ción del art. 6º de la ley 24.441 –es decir, sin pruden-
se constituye un patrimonio separado de las perso- cia y con manifiesta negligencia– coloca en situación
nas intervinientes en el contrato de fideicomiso, cu- de insolvencia al patrimonio fideicomitido, imposibili-
yo fin es el cumplimiento de los objetivos estableci- tando el cobro de las acreencias laborales. También
dos en dicho contrato y las obligaciones que nazcan se podrá agredir el patrimonio personal del fiduciario

(19) Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso..., cit., ps. 452/453.


(20) Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso..., cit., ps. 453/454.
(21) Rodríguez Ponte, J. Facundo, “El crédito laboral frente al fideicomiso”, Cuestiones Societarias y Fideicomiso en el
Derecho del Trabajo, cit., ps. 419/420.
(22) Rodríguez Ponte, J. Facundo, “El crédito laboral frente al fideicomiso”, cit., p. 427.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1335


Derecho Laboral / Procedimiento Laboral
cuando actué con culpa o dolo, sobre la base de las trimonio. Es decir que los actos realizados por el fi-
previsiones del Código Civil, imposibilitando el cobre duciario, en su calidad de tal, son impu­tados al fidei-
de tales acreencias. comiso.
Por su parte, el acreedor laboral del fideicomiso tam- Debe quedar claro que el fiduciario responde, no en
bién podrá atacar el patrimonio del fiduciante, en el forma personal, sino como administrador del patri-
único caso en que demuestre la connivencia de este monio fideicomitido, y sólo en la medida de los bie-
último con el fiduciario, al haber insolventado al patri- nes que conforman el fideicomiso. Cabe aclarar que
monio fideicomitido –autorizando al fiduciario a dis- en este caso al fiduciario no se lo demanda en forma
traer bienes del fideicomiso– tornando imposible el personal, sino en su calidad de fiduciario, es decir co-
cobro de los créditos laborales. mo administrador del patrimonio separado que for-
Por su parte, el art. 16 de la ley 24.441 establece que ma el fideicomiso.
los bienes del fiduciario no responderán por las obli-
gaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, VII. BIBLIOGRAFÍA
las que sólo serán satisfechas con los bienes fidei- Acquarone, María, “Trust o fideicomiso de garan-
comitidos. tía (aproximación al fidecomiso en la actual Ley de
“El fiduciario, en sus relaciones con terceros, debe Financiación de la Vivienda), LL 1995-B-1001.
manifestar en todo momento que obra como tal pa- Aicega, María Valentina, “Fideicomiso, propiedad fi-
ra que el acto y sus consecuencias queden excluidos duciaria y legitimación del fiduciario sustituto para in-
del ámbito patrimonial de la responsabilidad ‘a títu- tervenir en juicio. Comentario al fallo ‘Padilla, Marcelo
lo personal del fiduciario’. Es él el principal interesa- A. v. Greenwich Investments SA s/ Ordinario’“.
do en que se produzca este deslinde, para impedir
Amallo, Daniela, Fideicomiso, Depalma, Buenos Ai-
un eventual reclamo de terceros. Bajo esa condición
res, 1996.
opera el principio legal de inmunidad del fiduciario
expresado por la norma, que limita el alcance de las Blodorn, Laura, “Fideicomisos. Comentario al art. 15
acciones de terceros al patrimonio fideicomitido. Si de la ley 24.441”, Revista de Derechos Reales, J
el fiduciario obra sin hacer manifestación expresa de Editores, junio 2012.
su carácter de tal, quiere decir que está celebrando Bressan, Pablo, “Negocio jurídico fiduciario. Sus
a título personal el negocio jurídico del que se trata y aspectos obligacionales”, en Mauri de González,
que, por ende, ha comprometido su patrimonio per- Beatriz (dir.), Tratado teórico práctico del fideicomiso,
sonal” (23). Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.
Con todo esto sostengo que cuando un trabajador
Carregal, Mario A., El fideicomiso. Regulación jurídica
sea titular de un crédito laboral que nazca de una re-
y posibilidades prácticas, Universidad, Buenos Aires,
lación laboral que lo unió con un fideicomiso, aquél,
1982, p. 48.
para hacer efectivo su crédito debe demandar, en se-
de laboral, al fiduciario o administrador del patrimo- Enneccerus, Ludwing, Derecho Civil (Parte General),
nio fideicomitido en esta calidad. Esto es así, ya que vol. I, 13ª revisión por Hans Carl Nipperdey, trad. de
legalmente corresponde que una persona –ya sea fí- la 39ª edición alemana con estudios de comparación
sica o jurídica– comparezca al proceso en represen- y adaptación a la legislación y jurisprudencia espa-
tación del patrimonio fideicomitido; esta persona es ñolas por Blas Pérez González y José Alguer, Bosch,
quien administra estos bienes. Barcelona, 1934.
Así, el fiduciario deberá responder, en caso de una Farina, Juan M., Contratos comerciales modernos.
eventual condena, con los bienes que forman el pa- Modalidades de contratación empresaria, 2ª ed. ac-
trimonio del fideicomiso, el cual, por otro lado, se en- tualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1999.
cuentra a su nombre. Ferreirós, Estela M., “El contrato de fideicomiso y las
Si bien el empleador es el fideicomiso, quien reali- dificultades del trabajador para el cobro de créditos
za actos jurídicos por éste es el fiduciario, cuyos ac- laborales”, Título Tercero: Los créditos de los trabaja-
tos llevados a cabo con expresa manifestación de ser dores y los créditos del Estado. La condición de los
realizados para el fideicomiso comprometen este pa- trabajadores como sujetos de tutela especial.

(23) Rodríguez Ponte, J. Facundo, “El crédito laboral frente al fideicomiso”, cit., p. 420.

1336 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La figura del fideicomiso en el proceso laboral
Freire, B. V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso en la diná-
negocios inmobiliarios, Ábaco, Buenos Aires, 1997. mica mercantil, B de F, Montevideo, 2009.
García Vior, Andrea (coord.), Cuestiones societa- Puerta de Chacón, Alicia, “El dominio fiduciario en la
rias y fideicomiso en el derecho del trabajo, Errepar, ley 24.441. ¿Nuevo derecho real?”, en Tratado teóri-
Buenos Aires, 2009 co práctico de fideicomiso, 2ª ed., 2ª reimpr., Ad-Hoc,
Ghersi, Carlos, Modelos contractuales civiles, comer- Buenos Aires, 2005.
ciales y laborales, Ediciones Jurídica Cuyo. Richard, Efraín H., “Persona jurídica y empresa”,
Giraldi, Pedro M., Fideicomiso (ley 24.441), Depalma, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
Buenos Aires, 1998. de Córdoba, www.acaderc.org.ar.
Gregoroni Clusellas, Eduardo L., “Fideicomiso. Ruiz, Julián, Manual tributario de fideicomisos de
Apreciaciones sobre las nuevas normas”, LL 1995-E. construcción, 4ª ed. actualizada, Librería Editorial
Osmar D. Buyatti, Buenos Aires, 2012.
Grisolia, Julio A., Manual de Derecho Laboral, 9ª ed.
ampliada y actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, Santamaría, Gilberto León - Ferro, Susana B., “As-
2013. pectos jurídicos y tributarios del fideicomiso”, en
Tratado teórico práctico de fideicomiso, 2ª ed., 2ª re-
Grisolia, Julio A. - Ahuad, Ernesto J., Ley de Contrato
impr., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.
de Trabajo comentada, 4ª ed., Estudio, Buenos Aires,
2012. Taiana de Brandi, Nelly A. - Llorens, Luis R., El fidei-
Guastavino, Elías P., “Actos fiduciarios”, en Estudios comiso y la relación jurídica subyacente, LL 1996-A-
de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lafaille, 1419.
Depalma, Buenos Aires, 1968. Vázquez, Gabriela A., “El fideicomiso. Panorama ge-
Hayzus, Roberto J., Fideicomiso, Astrea, Buenos neral y visión desde el derecho del trabajo”, en García
Aires, 2000. Vior, Andrea (coord.), Cuestiones societarias y fidei-
comiso en el derecho del trabajo, Errepar, Buenos
Herrero Pons, Jorge, Práctica. Contrato de fideicomi- Aires, 2009.
so. Modelos, 3ª ed. ampliada y actualizada, Ediciones
Jurídicas, Buenos Aires. Vázquez, Gabriela A., “El patrimonio fiduciario y
su agresión por los acreedores”, RDPyC, Rubinzal-
Kiper, Claudio M. - Lisoprawski, Silvio V., Fideicomiso.
Culzoni, Buenos Aires, 2002.
Dominio fiduciario. Securitización, Depalma, Buenos
Aires, 1996. Cámara Argentina de Fideicomisos e Inversión Directa
en Actividades Productivas, www.cafidap.org.ar.
Llatser, Norma, “Requisitos esenciales y formales
del contrato de trabajo”, en Livellara, Carlos A. (dir.), Leyes laborales y previsionales. Compendio de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, La Ley, Legislación, 13ª ed., Errepar, Buenos Aires, 2014.
Buenos Aires, 2013. “Resoluciones Técnicas Vigentes”, Separata de
Mauri de González, Beatriz (dir.), Tratado teórico prác- Legislación, Errepar, Versión 3.2., Buenos Aires,
tico del fideicomiso, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004. 2014.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1337


DERECHOS Y GARANTÍAS

Derecho Internacional del Trabajo


DERECHOS Y GARANTÍAS
Igualdad – Discriminación – Despido por razones de obesidad – Inexistencia de un
principio general de no discriminación – Interpretación de la directiva 2000/78/CE

1 – El derecho de la Unión Europea no con- 3 – El concepto de discapacidad contenido


sagra un principio general de no discrimi- en la directiva 2000/78/CE debe interpre-
nación por razón de obesidad en el ámbito tarse en el sentido de que no sólo abarca
del empleo y la ocupación ya que no corres- la imposibilidad de ejercer una actividad
ponde ampliar el ámbito de aplicación de la profesional, sino también las dificultades
directiva 2000/78/CE por analogía a otros para su ejercicio, puesto que, una interpre-
casos además de los basados en los motivos tación contraria, sería incompatible con el
enumerados con carácter exhaustivo en su objetivo de dicha normativa, que pretende
art. 1. que las personas discapacitadas puedan ac-
ceder a un empleo y ejercerlo.
2 – A los efectos de la directiva 2000/78/CE,
la obesidad de un trabajador puede consi- 4 – A los efectos de la directiva 2000/78/CE
derarse como discapacidad sólo cuando el concepto de discapacidad no depende de
acarree una limitación, derivada en parti- en qué medida la persona haya podido o no
cular de dolencias físicas, mentales o psí- contribuir con su propia discapacidad.
quicas a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, pueda impedir la partici-
pación plena y efectiva de la persona en la TRIB. JUST. UNIÓN EUROPEA, sala 4ª, 18/12/2014
vida profesional en igualdad de condiciones – Fag og Arbejde (FOA) v. Kommunernes Landsfo-
con los demás trabajadores. rening (KL) (*)

Con nota de Claudia A. Priore


La obesidad como causal de despido discriminatorio

(*) El texto completo podrá consultarse en www.abeledoperrotonline2.com.

La obesidad como causal de despido discriminatorio


Por Claudia A. Priore
“Por un mundo donde seamos socialmente iguales,
humanamente diferentes y totalmente libres”.
Rosa Luxemburgo

Sumario: I. Hechos.– II. La directiva 2000/78 CE.– III. Conclusión

I. HECHOS que versaba sobre la interpretación de los principios


La Sala Cuarta del Tribunal de Justicia intervino en generales del Derecho de la Unión y de la Directiva
el caso a raíz de la petición de decisión prejudicial 2000/78 CE del Consejo, del 27 de noviembre de

1338 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La obesidad como causal de despido discriminatorio
2000, relativa al establecimiento de un marco gene- vieron que proponer el nombre del cuidador infantil
ral para la igualdad de trato en el empleo y la ocu- que sería despedido y, de acuerdo con las propuestas
pación. recibidas, la responsable de dichos cuidadores deci-
Dicha petición se presentó en el marco de un litigio dió que sería el Sr. Kaltoft. El 1/11/2010 se informó
seguido entre Fag og Arbejde (FOA), sindicato que por teléfono al Sr. Kaltoft de que Billund Kommune
actúa por cuenta del Sr. Kaltoft, y Kommunernes tenía la intención de despedirlo, lo cual dio lugar a la
Landsforening (KL) (federación nacional de muni- instrucción del procedimiento de audiencia obligato-
cipios daneses), que actúa por cuenta de Billund rio en caso de despido de empleado público. Ese mis-
Kommune (municipio de Billund, Dinamarca), en re- mo día, durante una entrevista con la responsable de
lación a la procedencia del despido del Sr. Kaltoft, los cuidadores infantiles y ante la representante del
que presuntamente se basó en su obesidad. personal, el Sr. Kaltoft preguntó por qué motivo era el
único cuidador infantil despedido. Las partes del liti-
Respecto de la relación laboral, es necesario de- gio principal reconocieron en que durante dicha reu-
tallar algunas cuestiones: Billund Kommune, que nión se abordó el tema de la obesidad del Sr. Kaltoft,
forma parte de las Administraciones Públicas de pero no coincidieron en por qué se abordó en dicha
Dinamarca, contrató el 1/11/1996 al Sr. Kaltoft, me- reunión ni en la importancia que tuvo la obesidad del
diante contrato de duración definida, como cuidador Sr. Kaltoft en la toma de decisión que llevó a su des-
infantil, para cuidar en su propio domicilio a niños. pido. El 4/11/2010 Billund Kommune comunicó for-
Posteriormente, entre las partes se firmó un contrato malmente al Sr. Kaltoft su intención de despedirlo y
de cuidador infantil de duración indefinida con efec- lo instó a presentar, en caso de desearlo, observacio-
tos de 1/1/1998, cargo que fuera desempeñado du- nes al respecto. En dicho escrito se exponía que se
rante unos quince años. lo despedía luego de haber efectuado “un examen
En el litigio no se encuentra en discusión que duran- concreto a la vista del número decreciente de niños,
te el tiempo que el Sr. Kaltoft trabajó para Billund y por consiguiente de la carga de trabajo, que tiene
Kommune estaba obeso, según la definición de consecuencias económicas graves para el servicio
la Organización Mundial de la Salud (OMS) (1). El de cuidado de niños y para la organización de éste”.
Sr. Kaltoft intentó perder peso y Billund Kommune lo El Sr. Kaltoft no obtuvo precisiones sobre por qué la
apoyó económicamente desde enero de 2008 hasta decisión de despedir a uno de los cuidadores infanti-
enero de 2009, en el marco de su política de salud, a les había recaído sobre él ya que fue el único cuida-
fin de que pudiera participar en cursos para recupe- dor despedido por el descenso de la carga de traba-
rar la forma y otras actividades físicas. El Sr. Kaltoft jo que se había alegado.Dado que Billund Kommune
perdió peso pero, como en intentos anteriores, lo re- fijó al Sr. Kaltoft un plazo para presentar observacio-
cuperó después. En marzo del año 2010, tras haber nes, éste expresó por escrito su convicción de que su
gozado de un permiso de un año por motivos familia- despido se debía a su obesidad.Finalmente, Billund
res, el Sr. Kaltoft se reincorporó a su trabajo de cuida- Kommune despidió al Sr. Kaltoft el 22/11/2010 por
dor infantil, recibiendo varias visitas inesperadas de escrito, en el cual indicó que dicho despido se debía
la responsable de los cuidadores infantiles, para inte- al decreciente número de niños, y no realizó ninguna
resarse por su pérdida de peso, comprobándose que observación sobre la convicción expresada por el Sr.
el peso del Sr. Kaltoft prácticamente no había varia- Kaltoft respecto a la causa real de su despido. De es-
do.Habida cuenta de la reducción del número de ni- te modo, FOA, actuando por cuenta del Sr. Kaltoft, in-
ños en Billund Kommune, desde la semana treinta y terpuso recurso ante el Retten i Kolding, Civilretten
ocho del año 2010, el Sr. Kaltoft se tuvo que ocupar (tribunal de Kolding - Dinamarca) en el que sostenía
de sólo tres niños, en lugar de cuatro, que era el nú- que, con su despido, el Sr. Kaltoft había sido víctima
mero para el que se había decidido su contratación. de discriminación por motivo de obesidad, y que por
Los inspectores educativos de Billund Kommune tu- ello debían concedérsele daños y perjuicios. En vir-

(1) La obesidad figura con el código E66 en la “Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas re-
lacionados con la Salud” de la OMS. El sobrepeso y la obesidad se definen como una acumulación anormal o exce-
siva de grasa que puede ser perjudicial para la salud. El índice de masa corporal (IMC) es un indicador de la rela-
ción entre el peso y la talla que se utiliza frecuentemente para identificar el sobrepeso y la obesidad en los adultos.
Se calcula dividiendo el peso de una persona en kilos por el cuadrado de su talla en metros (kg/m2). Algunas de las
consecuencias del sobrepeso y la obesidad para la salud son: las enfermedades cardiovasculares (principalmente
cardiopatía y accidente cerebrovascular); la diabetes; los trastornos del aparato locomotor y algunos cánceres (del
endometrio, la mama y el colon). Conf. www.who.int/mediacentre/factsheets/fs311/es.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1339


Derecho Laboral / Derecho Internacional del Trabajo
tud de ello, el Retten i Kolding decidió suspender el la Comunidad Europea, como así también la norma-
procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las tiva existente dentro de la Unión que se utilizará para
cuestiones prejudiciales que trataré en el próximo resolver las cuestiones prejudiciales.
apartado. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-
peas (2) (TJ) es una de las cinco instituciones prin-
Cuestiones prejudiciales cipales de la Comunidad (ap.1 del art. 4 del Tratado
Tal como se dijo en el punto anterior, el Retten i CE). Esta institución es la encargada de garantizar la
Kolding decidió suspender el procedimiento y plan- observancia de la ley en la interpretación y aplicación
teó al Tribunal de Justicia, las siguientes cuestiones de los Tratados.
prejudiciales: El TJ es la única institución de control jurídico de la UE
1. ¿Es contraria al Derecho de la Unión, según se ma- y, por esta razón, se le han impuesto una serie de ta-
nifiesta, por ejemplo, en el art. 6 TUE , relativo a los reas que van más allá del simple fallo judicial en ca-
derechos fundamentales, una discriminación por mo- so de litigio.
tivo de obesidad en el mercado de trabajo, en gene- El Tribunal dicta sentencias sobre los recursos que se
ral, o por parte de un empleador público, en parti- le plantean. Los cinco tipos de procedimientos más
cular? comunes son (3):
2. ¿Una eventual prohibición por el Derecho de la 1. Cuestiones prejudiciales: cuando los órganos juris-
Unión de la discriminación por motivo de obesidad diccionales nacionales piden al Tribunal de Justicia
es directamente aplicable a la relación entre un na- que interprete un punto del Derecho de la UE.
cional danés y su empleador, una autoridad pública?
2. Recursos por incumplimiento: son los interpuestos
3. Si el Tribunal de Justicia considerase que en la UE contra los gobiernos de los países miembros por no
existe una prohibición de discriminación por motivo aplicar el Derecho de la UE.
de obesidad en el mercado de trabajo, en general,
o por parte de un empleador público, en particular, 3. Recursos de anulación: son aquellos mediante los
¿deberá efectuarse el examen de si se vulneró una cuales se solicita la anulación de normas de la UE
eventual prohibición de discriminación por obesidad que se considera que vulnerar los Tratados o los de-
conforme la normas relativas al reparto de la carga rechos fundamentales de la UE.
de la prueba, de modo que para la aplicación efecti- 4. Recursos por omisión: son aquellos que se plan-
va de dicha prohibición, en un caso en que se pueda tean contra las instituciones de la UE por no haber to-
presumir que se ha producido discriminación, la car- mado las decisiones que debían tomar.
ga de la prueba deba corresponder al empleador con- 5. Recursos directos: interpuestos por particulares,
tra el que existe una denuncia o que actúa como de- empresas u organizaciones contra decisiones o ac-
mandado en un procedimiento judicial [...]? ciones de la UE.
4. ¿Puede considerarse la obesidad como una dis- Ahora bien, los tribunales de cada país de la UE son
capacidad cubierta por la protección que brinda la responsables de garantizar que el Derecho de la UE
Directiva 2000/78 [...] y, en su caso, qué criterios re- se aplique correctamente en ese país, pero existe el
sultan determinantes para apreciar que la obesidad riesgo de que los tribunales de distintos países inter-
de una persona implica en concreto la protección de preten la legislación de la UE de maneras distintas.
dicha persona por la prohibición de discriminación
por motivo de discapacidad, prevista en la citada nor- Para impedir que esto suceda, existe el “procedi-
mativa? miento de las cuestiones prejudiciales”. Esto signifi-
ca que, si un órgano jurisdiccional nacional tiene du-
Marco jurídico das sobre la interpretación o la validez de una norma
de la UE, puede, y a veces debe, recabar la opinión
El Tribunal de Justicia y sus roles en la UE del Tribunal de Justicia (4).
Previo a tratar la decisión del Tribunal de Justicia, es Es decir que, ante este procedimiento, el Tribunal
necesario que recordemos sus funciones dentro de emite un fallo a petición de tribunales nacionales so-

(2) Conf. Guía de la integración europea, “Europa de la A a la Z”, 1997.


(3) En ese apartado, si bien se enumeran los cinco tipos de procedimientos, sólo se ampliará información respecto de
las cuestiones prejudiciales, ya que es el aplicado en el Asunto C-354/13. en comentario.
(4) Conf. http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/court-justice/index_es.htm

1340 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La obesidad como causal de despido discriminatorio
bre la interpretación y aplicabilidad del derecho co- o convicciones, discapacidad, edad u orientación se-
munitario en un procedimiento pendiente de fallo xual en el acceso al trabajo.
en uno de los Estados miembros. Cuando se da es-
En cuanto a la discapacidad, esta Directiva recono-
te caso, como lo es el fallo en comentario, la deci-
ce que el hecho de no efectuar “ajustes razonables”
sión del TJ es vinculante para el tribunal nacional.
en el lugar de trabajo puede constituir una discrimi-
Precisamente este instrumento de la cuestión preju-
nación.
dicial es un importante eslabón de unión entre el TJ y
los tribunales de los Estados miembros. De esta ma- Además, se reafirma el derecho de toda persona a
nera, se consigue que la aplicación del derecho co- la igualdad ante la ley y a estar protegida contra la
munitario se realice de forma uniforme en toda la UE discriminación ya que “constituye un derecho uni-
y se garantiza la existencia de una jurisprudencia co- versal reconocido en la Declaración Universal de
munitaria homogénea. Derechos Humanos, en la Convención de Naciones
Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de
La normativa de la UE Discriminación contra la Mujer, en los Pactos de las
Naciones Unidas de Derechos Civiles y Políticos y
La Carta Europea de los Derechos Fundamentales de sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
la Unión Europea (5), reúne en un único texto el con- así como en el Convenio Europeo para la Protección
junto de derechos civiles, políticos, económicos y so- de los Derechos Humanos y de las Libertades
ciales de los ciudadanos europeos y de todas las per- Fundamentales, de los que son partes todos los
sonas que viven en el territorio de la Unión (6). Estados Miembros. Asimismo, el Convenio Nº 111 de
La Carta reafirma la prohibición de toda discrimina- la OIT prohíbe la discriminación en el ámbito del em-
ción basada en la discapacidad (art. 21) así como el pleo y la ocupación” (conf. considerando cuarto).
carácter fundamental del derecho de las personas
Recuerda que la “Carta Comunitaria de los Derechos
con discapacidad a beneficiarse de las medidas des-
Sociales Fundamentales de los Trabajadores” reco-
tinadas a garantizar su autonomía, su integración so-
noce la importancia de combatir todo tipo de discri-
cial y profesional y su participación en la vida de la
minación y, especialmente, la necesidad de adoptar
comunidad (art. 26).
medidas adecuadas para la integración social y eco-
El artícu­lo 13 del Tratado Constitutivo de la Comu- nómica de las personas mayores y de las personas
nidad Europea (Tratado CE), otorga competencias a con discapacidad”.
la Comunidad para legislar en materia de lucha con-
Hace alusión a que en las Directrices para el Empleo
tra la discriminación. En virtud de estas competen-
del año 2000 (8) se subrayó la necesidad de “promo-
cias, la Comisión transmite, paralelamente a esta
ver un mercado de trabajo favorable a la integración
Comunicación, una Recomendación al Consejo pa-
social, mediante la formulación de una serie cohe-
ra solicitar un mandato de negociación en nombre
rente de políticas dirigidas a combatir la discrimina-
la Comunidad Europea relativo a la elaboración en
ción respecto de grupos como las personas con dis-
el marco de las Naciones Unidas de un convenio in-
capacidad” (9).
ternacional global e integrado para la promoción y la
protección de los derechos y la dignidad de las perso- Se destaca que, el empleo y la ocupación son ele-
nas con discapacidad. mentos esenciales para garantizar la igualdad de
oportunidades para todos, ya que contribuyen a la
II. LA DIRECTIVA 2000/78 CE participación plena de los ciudadanos en la vida eco-
nómica, cultural y social así como a su desarrollo per-
Esta Directiva (7) se refiere al establecimiento de un
sonal (10) (conf. considerando noveno).
marco general para la Igualdad de trato en el Empleo
y la ocupación; a través de ella se prohíbe toda discri- La Directiva 2000/78 CE, también hace hincapié en
minación, directa o indirecta, por motivos de religión que “la discriminación por motivos de religión o con-

(5) Proclamada por el Consejo, el Parlamento Europeo y la Comisión durante la Cumbre Europea de Niza el 7/12/2000.
(6) Diario Oficial de las Comunidades Europeas — 2000/C 364/1 — 18/12/2000.
(7) Adoptada por el Consejo de Europa en noviembre del año 2000.
(8) Aprobadas por el Consejo Europeo de Helsinki en las jornadas del 10 y 11 de diciembre del año 1999.
(9) Página de Internet, www.europa.eu/
(10) La bastardilla me pertenece.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1341


Derecho Laboral / Derecho Internacional del Trabajo
vicciones, discapacidad, edad u orientación sexual Los Estados miembros deberán fomentar el diálogo
puede poner en peligro la consecución de los obje- entre los interlocutores sociales y, según las prácti-
tivos del Tratado CE, en particular, el logro de una al- cas propias de cada país, con las organizaciones no
to nivel de empleo y protección social, la elevación gubernamentales, para estudiar y combatir las dis-
del nivel y de la calidad de vida, la cohesión econó- tintas formas de discriminación en el lugar de traba-
mica y social, la solidaridad y la libre circulación de jo (considerando 33).
personas”. En el considerando treinta y cinco se dispone que
Dispone que la adopción de medidas de adaptación “los Estados miembros deben prever sanciones efec-
a las necesidades de las personas con discapacidad tivas, proporcionadas y disuasorias en caso de que
en el lugar de trabajo resulta un papel importante a se contravengan las obligaciones de la presente
la hora de combatir la discriminación por motivos de Directiva” (12). Esto es sin duda un gran avance, ya
discapacidad. Se aclara en el texto de la Directiva que la Directiva está dirigida a obtener un resultado
que su fin no es obligar “a contratar, ascender, man- dentro de la Comunidad, y si no se prevén sanciones
tener en un puesto de trabajo o facilitar formación a efectivas, su cumplimiento derivaría en una utopía.
una persona que no sea competente o no esté capa- En el último Considerando, se hace alusión al princi-
citada o disponible para desempeñar las tareas fun- pio de subsidiariedad contemplado en el art. 5º del
damentales del puesto de que se trate o para seguir Tratado CE, ya que los objetivos de la Directiva en es-
una formación dada, sin perjuicio de la obligación de tudio, en especial el establecimiento en la Comunidad
realizar los ajustes razonables para las personas con de un marco para la Igualdad en el Empleo y la ocu-
discapacidad”. pación, en el caso de no poder alcanzarse de una
Destaca la importancia de establecer medidas ade- manera suficiente por los Estados miembros a través
cuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas pa- de su legislación interna, podría lograrse a nivel co-
ra acondicionar el lugar de trabajo en función de la munitario debido a la dimensión y repercusión pro-
discapacidad, por ejemplo, adaptando las instalacio- puesta como así también a través de la participación
nes, equipamientos, pautas de trabajo, asignación en la aplicación de los interlocutores sociales.
de funciones o provisión de medios de formación y Tal como se dijo más arriba, el objetivo de la Directiva
encuadre. 2000/78/CE era establecer un marco general para
En su Considerando 28, se indica que “Las disposi- luchar contra la discriminación por motivos de reli-
ciones de la siguiente Directiva establecen requisitos gión o convicciones, de discapacidad, de edad o de
mínimos, reconociendo a los Estados miembros la fa- orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocu-
cultad de introducir o mantener disposiciones más pación, con el fin de que en los Estados miembros
favorables” (11) razón por la cual queda claro que la se aplique el principio de igualdad de trato (Art. 1º).
aplicación de esta Directiva no puede servir para jus- Dicha Directiva, en su artícu­lo 2º dispone que: “...se
tificar retroceso alguno con respecto a la situación ya entenderá por principio de igualdad de trato la ausen-
existente en cada Estado miembro. Por lo tanto, los cia de toda discriminación (13) directa o indirecta ba-
Estados Partes deben cumplir con lo establecido en sada en cualquiera de los motivos mencionados en
la Directiva como base, con la facultad de disponer li- el artícu­lo 1º”.
bremente de normas más favorables. Entendiéndose que, existirá discriminación directa
Es decir, los Estados partes que no posean una legis- cuando “una persona sea, haya sido o pudiera ser
lación específica para el colectivo de la discapacidad tratada de manera menos favorable que otra en si-
deberán trabajar en una normativa que sea acorde tuación análoga por alguno de los motivos menciona-
con la Directiva en estudio o bien, establecer mejores dos en el artícu­lo 1º”, y que “existirá discriminación
derechos. En el caso de que el Estado parte posea indirecta cuando una disposición, criterio o práctica
una legislación más beneficiosa no deberá efectuar aparentemente neutros pueda ocasionar una des-
cambios, salvo en supuestos que no se encuentren ventaja particular a personas con una religión o con-
legislados. vicción, con una discapacidad, de una edad, o con

(11) La bastardilla me pertenece.


(12) La bastardilla me pertenece.
(13) La bastardilla me pertenece.

1342 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La obesidad como causal de despido discriminatorio
una orientación sexual determinadas, respecto de rán ajustes razonables, lo que significa que los em-
otras personas, salvo que dicha disposición, criterio presarios deberán implementar medidas adecuadas,
o práctica pueda justificarse objetivamente con una en función de las necesidades de cada situación con-
finalidad legítima y salvo que los medios para la con- creta, para permitir a las personas con discapacidad
secución de esta finalidad sean adecuados y nece- acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progre-
sarios; o que respecto de las personas con una dis- sar profesionalmente, o para que se les ofrezca for-
capacidad determinada, el empresario o cualquier mación, salvo que esas medidas supongan una car-
persona u organización a la que se aplique la presen- ga excesiva para el empresario.
te Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación Empero, no se considerará la carga como excesiva
nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformi- cuando sea paliada en grado suficiente mediante
dad con los principios contemplados en el artícu­lo 5º medidas existentes en la política del Estado miembro
para eliminar las desventajas que supone esa dispo- sobre discapacidades.
sición, ese criterio o esa práctica”.
El art. 7 de la Directiva 2000/78/CE establece que a
Respecto del ámbito de aplicación de la Directiva, la fin de garantizar la plena igualdad en la vida profesio-
misma es aplicable a todas las personas, lo que com- nal, el principio de igualdad de trato no impedirá que
prende tanto al sector público como al privado, inclui- un Estado miembro mantenga o adopte medidas es-
dos los organismos públicos, en relación con: a) las pecíficas destinadas a prevenir o compensar las des-
condiciones de acceso al empleo, a la actividad por ventajas ocasionadas por cualquiera de los motivos
cuenta propia y al ejercicio profesional, y es compren- mencionados en el art. 1º.
sivo de los criterios de selección y las condiciones de
contratación y promoción, independientemente de la Y en lo que concierne a las personas con discapaci-
rama de actividad y en todos los niveles de la cla- dad, el principio de igualdad de trato no constituirá
sificación profesional, con inclusión de los relativo a un obstácu­lo al derecho de los Estados miembros de
la promoción; b) el acceso a todos los tipos y nive- mantener o adoptar disposiciones relativas a la pro-
les de orientación profesional, formación profesional, tección de la salud y la seguridad en el lugar de tra-
formación profesional superior y reciclaje, incluida bajo, ni para las medidas cuya finalidad sea crear o
la experiencia laboral práctica; c) las condiciones de mantener disposiciones o facilidades con objeto de
empleo y trabajo, incluidas las de despido y remune- proteger o fomentar la inserción de dichas personas
ración; y d) la afiliación y participación en una organi- en el mundo laboral.
zación de trabajadores o de empresarios, o en cual- A su vez, los Estados miembros podrán adoptar o
quier organización cuyos miembros desempeñen una mantener disposiciones más favorables para la pro-
profesión concreta, incluidas las prestaciones conce- tección del principio de igualdad de trato que las pre-
didas por las mismas. vistas en la Directiva; la aplicación de este instrumen-
Pero como toda norma, la Directiva establece una ex- to legal, no constituirá en ningún caso motivo para
cepción. En el artícu­lo 4º, punto primero dice: “No reducir el nivel de protección contra la discriminación
obstante lo dispuesto en los apartados primero y se- ya garantizado por los Estados miembros (art. 8).
gundo del artícu­lo 2º (esto es discriminación directa El artícu­lo 9º dispone que los Estados miembros ve-
y discriminación indirecta), los Estados miembros po- larán por la existencia de procedimientos judiciales
drán disponer que una diferencia de trato basada en o administrativos, e incluso, cuando lo consideren
una característica relacionada con cualquiera de los oportuno, procedimientos de conciliación, para exi-
motivos mencionados en el artícu­lo primero no ten- gir el cumplimiento de las obligaciones establecidas
drá carácter discriminatorio cuando, debido a la na- en la Directiva para todas las personas que se consi-
turaleza de la actividad profesional concreta de que deren perjudicadas por la no aplicación, en lo que a
se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha ca- ellas respecta, del principio de igualdad de trato, in-
racterística constituya un requisito profesional esen- cluso tras la conclusión de la relación en la que su-
cial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea puestamente se produjo la discriminación.
legítimo y el requisito, proporcionado” (14). Respecto a la carga de la prueba, ante el reclamo que
En el caso de las personas con discapacidad, a fin se efectúe por ante un tribunal u otro órgano com-
de garantizar la observancia del principio de igualdad petente por una persona que se considere perjudi-
de trato, establece específicamente que se realiza- cada por la no aplicación del principio de igualdad

(14) La bastardilla me pertenece.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1343


Derecho Laboral / Derecho Internacional del Trabajo
de trato, la Directiva dispone que corresponde a la La decisión del TJ en el Asunto C-354/13
parte demandada demostrar que no ha habido vul-
neración de dicho principio, todo ello sin perjuicio de El TJ, luego de analizar los hechos y el derecho de la
las normas que adopten los Estados miembros sobre UE, a fin de dar una respuesta adecuada a las cues-
la prueba más favorables para la parte demandante tiones prejudiciales sometidas a él, declaró que:
(conf. art. 10). 1) Debe interpretarse que el derecho de la Unión no
La Directiva también establece una protección contra consagra, como tal, un principio general de no discri-
las represalias. Pone a cargo de los Estados miem- minación por razón de obesidad en el ámbito del em-
bros la inclusión en sus ordenamientos jurídicos de pleo y la ocupación.
las medidas que resulten necesarias para proteger 2) La Directiva 2000/78CE del Consejo, de 27 de no-
a los trabajadores contra el despido o cualquier otro viembre de 2000, relativa al establecimiento de un
trato desfavorable adoptado por parte del empresa- marco general para la igualdad de trato en el empleo
rio como reacción ante un reclamo efectuado en la y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de
empresa o ante una acción judicial destinada a exi- que, a los efectos de dicha Directiva, la obesidad de
gir el cumplimiento del principio de igualdad de trato. un trabajador puede considerarse como “discapaci-
Los Estados miembros son quienes, además, tienen dad” cuando acarree una limitación, derivada en par-
a su cargo la divulgación de información relativa a ticular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a
las disposiciones adoptadas en la Directiva en estu- largo plazo, que, al interactuar con diversas barre-
dio, como así también de todas aquellas disposicio- ras, pueda impedir la participación plena y efectiva
nes que se encuentren vigentes, a fin que las perso- de la persona de que se trate en la vida profesional
nas a las que sean aplicables tomen conocimiento en igualdad de condiciones con los demás trabaja-
por medios apropiados de su existencia. dores. Corresponderá al tribunal nacional comprobar
si en el asunto principal concurren dichos requisitos.
Asimismo, se pone en cabeza de los Estados miem-
bros: a) la adopción de las medidas adecuadas pa- Ahora bien, para llegar a esta declaración, el TJ sos-
ra fomentar el diálogo entre los interlocutores socia- tuvo que:
les, a fin de promover la igualdad de trato, incluido el - Tras la ratificación por parte de la Unión de la
control de las prácticas en el lugar de trabajo, con- Convención de las Naciones Unidas sobre los de-
venios colectivos, códigos de conducta, etc; y b) el rechos de las personas con discapacidad (17), que
fomento del diálogo de las correspondientes organi- fue aprobada en nombre de la Comunidad por la
zaciones no gubernamentales que tengan, según las Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviem-
legislaciones y prácticas nacionales, un interés legíti- bre de 2009 (18), el TJ ha estimado que, a efectos de
mo para poder luchar contra la discriminación, todo la Directiva 2000/78, el concepto de “discapacidad”
ello siempre a fin de promover el principio de igual- debe entenderse como referido a una limitación, de-
dad de trato. rivada en particular de dolencias físicas, mentales o
En cuanto al acceso al empleo y mantenimiento en psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diver-
la vida activa, la Directiva 2000/78/CE ha impues- sas barreras, puede impedir la participación plena y
to a algunos Estados miembros grandes modificacio- efectiva de la persona de que se trate en la vida pro-
nes de las normas vigentes. Tiene implicaciones pro- fesional en igualdad de condiciones con los demás
fundas para los empleadores (15) y sus prácticas de trabajadores (19) (apartado 53 de la sentencia).
empleo en lo que respecta a las personas con disca- - Dicho concepto de “discapacidad” debe entenderse
pacidad (16). en el sentido de que no sólo abarca la imposibilidad de

(15) Ya sean empleadores públicos o privados.


(16) Hay que señalar que, a fin de garantizar la aplicación de esta Directiva en forma eficaz, la Comisión emprendió en
junio del año 2003 una campaña para informar al conjunto de los Estados miembros, empleadores y trabajadores
sobre los nuevos derechos garantizados a éstos en su lugar de trabajo.
(17) La Convención fue adoptada el 11/12/2006 durante el LXI periodo de sesiones de la Asamblea General por la
Resolución Nº 61/106 y el 24/1/2007 fue aprobada (sin remisión previa a una comisión principal, A-61/611).-
(18) DO 2010, L 23, p.35.
(19) Asimismo, conf. sentencias HK Danmark, EU:C:2013:222, apartados 37 a 39; Z., C-363/12, EU:C:2014:159, apar-
tado 76, y Glatzel, C-356/12, EU:C:2014:350, apartado 45)

1344 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La obesidad como causal de despido discriminatorio
ejercer una actividad profesional, sino también una di- no le permitieran realizar su trabajo o que le acarrea-
ficultad para el ejercicio de ésta... (apartado 54). ran una dificultad en el ejercicio de su actividad pro-
- ...a efectos de la Directiva 2000/78, el concepto de fesional.
“discapacidad” no depende de en qué medida la per- - Por otra parte, se tuvo en cuenta en el asunto pues-
sona haya podido o no contribuir a su propia discapa- to a consideración del TJ, que el tribunal remitente
cidad (apartado 56); señaló que era pacífico que el Sr. Kaltoft estaba obe-
so durante todo el tiempo que trabajó para Billund
- ...la definición del concepto de “discapacidad” en
Kommune, obesidad que, por consiguiente, fue de
el sentido del art. 1 de la Directiva 2000/78 prece-
larga duración.
de a la determinación y a la apreciación de las medi-
das de ajuste adecuadas a que se refiere el art. 5 de
ésta. Efectivamente, conforme al considerando 16º III. CONCLUSIÓN
de dicha Directiva, estas medidas tienen por objeto Daniel Calmes, nos recuerda los términos que se uti-
la adaptación a las necesidades de las personas con lizan para señalar si una persona está excedida en su
discapacidad y, por lo tanto, son la consecuencia y no peso o no. Una palabra que puede ser utilizada en un
el elemento constitutivo del concepto de “discapaci- contrapunto con el término de “gordo” es “flaco”, que
dad” (20). Por consiguiente, el TJ entendió que el me- en nuestra lengua es más ajustado al lenguaje coti-
ro hecho de que no se adoptaran medidas de ajus- diano que delgado. En cuanto a su etimología, según
te en su beneficio no bastaba para considerar que a el Diccionario etimológico de Joan Corominas, delgado
efectos de dicha Directiva el Sr. Kaltoft no esté dis- se asocia a “tierno, fino”, propiamente “delicado, deli-
capacitado. cioso”; en cambio, flaco significa “flojo, flácido”, “deja-
- A los efectos de la Directiva 2000/78, la obesidad do caer”. Por su parte, la palabra gordo, del latín “gur-
como tal no puede considerarse “discapacidad”, da- dus”, significa “boto, obtuso, necio”. De “embotado”
do que, por su propia naturaleza, no da lugar nece- pasó a “grueso” y de ahí a “gordo”. Asimismo, un tér-
sariamente a una limitación de las reseñadas en el mino usado como sinónimo de “gordo” como es “grue-
apartado 53. so”, designando algo “abultado, de mucho espesor”,
tiene como derivados “grosero y grosería” (22).
- Pero resaltó que, en cambio, en el supuesto de que,
en determinadas circunstancias, la obesidad del tra- Ante toda esta terminología, podemos afirmar que
bajador de que se trate acarreara una limitación, de- ambas palabras, “gordo” y “flaco”, tienen connota-
rivada en particular de dolencias físicas, mentales o ciones negativas (23). Quizás mucho más aún la pa-
psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, labra “obeso”. Recordemos que el Diccionario de la
pudiera impedir la participación plena y efectiva de Real Academia Española señala que la palabra “obe-
dicha persona en la vida profesional en igualdad de so” (del latín obesus), es la cualidad de una persona
condiciones con los demás trabajadores, y si esta li- “excesivamente gorda”.
mitación fuera de larga duración, la obesidad podría Fácil es advertir a diario que, cualquier persona “obe-
estar incluida en el concepto de “discapacidad” a sa” es vista con cierto desdén y en virtud de los “mo-
efectos de la Directiva 2000/78 (21). delos” (24) que la sociedad impone de cuerpo perfec-
- Así sería en particular, si la obesidad del trabaja- to, sano y joven, se la segrega socialmente, actitud
dor impidiera su participación plena y efectiva en la que se repite también en el ámbito laboral.
vida profesional en igualdad de condiciones con los No soslayo el hecho de que la OMS adoptó la
demás trabajadores a causa de su movilidad redu- Estrategia Mundial sobre régimen alimentario, activi-
cida o a causa de la concurrencia de patologías que dad física y salud (25) para mejorar los regímenes de

(20) Conf. sentencia HK Danmark, EU: C:2013:222, apartados 45 y 46.


(21) Conf. sentencia HK Danmark, EU :C:2013:222, apartado 41.
(22) Calmels, Daniel, La discapacidad del héroe: Diferencia y discapacidad en las narraciones dedicadas a la infancia,
Editorial Biblos, 2009, pág. 41.
(23) Ibídem nota 19.
(24) Modelos que llegan a ser ficticios, en tanto se puede observar cotidianamente, la perfección lograda en ciertos afi-
ches callejeros y/o en revistas de actualidad, en las que los fotografiados — más allá de pasar por una o más ciru-
gías — son objeto del tan famoso photoshop.
(25) Adoptada por la Asamblea Mundial de la Salud en el año 2004.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1345


Derecho Laboral / Derecho Internacional del Trabajo
alimentación y actividad física entre la población, a tan presumir la existencia de discriminación directa
nivel mundial, regional y local, en virtud de las cifras o indirecta.
alarmantes del crecimiento de la obesidad (26), sin Más allá del efecto vinculante de la declaración del
embargo, el hecho de ser “obeso/a”, nunca puede TJ y de la decisión que pueda adoptar el i Kolding, lo
derivar en una discriminación o imposibilitar el des- cierto es que llama poderosamente la atención el se-
empeño laboral de una persona. guimiento que efectuaba la Billund Kommune sobre
Si bien el TJ, claramente declaró que, el Derecho de el peso del Sr. Kaltoft, su apoyo económico durante
la Unión no consagra como tal, un principio general un año a fin de que el trabajador realizara activida-
de no discriminación por razón de obesidad en el ám- des para recuperar la forma, como así también las
bito del empleo y la ocupación, también expresó que, visitas inesperadas de la responsable de los cuida-
a los efectos de la Directiva 2000/78, la obesidad dores infantiles para interesarse por su pérdida de
de un trabajador puede considerase como “discapa- peso luego del permiso de un año por temas familia-
cidad” cuando acarree una limitación, derivada en res que solicitó aquél.
particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, Estas circunstancias, pueden llevar a interpretar y
a largo plazo que, al interactuar con diversas barre- evidenciar que la Billund Kommune tenía dudas acer-
ras, pueda impedir la participación plena y efectiva ca de si el Sr. Kaltoft, por su obesidad, podía des-
de la persona de que se trate en la vida profesional empeñar eficazmente las tareas encomendadas, es-
en igualdad de condiciones con los demás trabajado- to es el cuidado de los niños a su cargo y creer que,
res y, en virtud de ello, puso en cabeza del tribunal en atención a su exceso de peso, no podía atender
nacional el deber de comprobar si en el asunto prin- correctamente las necesidades de los pequeños, por
cipal concurren dichos requisitos. entender que al estar obeso y no poder bajar de pe-
so –a pesar de los diversos intentos detallados en
Por ende, según lo especifica el TJ, para el supues-
la causa– esto presentaba una limitación física pa-
to de que el tribunal remitente llegara a la conclu-
ra realizar su labor.
sión de que la obesidad del Sr. Kaltoft responde a
los requisitos referidos en el párrafo anterior, debe- De llegar a esta conclusión, no cabría duda alguna
rá tener en cuenta respecto a la aplicación de la car- acerca de la existencia de una discriminación por
ga de la prueba, lo dispuesto en el art. 10, apartado discapacidad, según los términos de la Directiva
1º de la Directiva 2000/78, en cuanto los Estados 2000/78CE.
miembros deberán adoptar, con arreglo a su ordena- Empero, esto es sólo una opinión personal, puesto
miento jurídico nacional, las medidas necesarias pa- que en definitiva, será la Billund Kommune quien ten-
ra garantizar que corresponda a la parte demandada drá la carga de la prueba (conf. art. 10., ap 1 de la
demostrar que no ha habido vulneración del princi- Directiva 200/78CE) a fin de demostrar que no ha
pio de igualdad de trato cuando una persona se con- habido vulneración del principio de igualdad de tra-
sidere perjudicada por la no aplicación, en lo que a to y que el despido del Sr. Kaltoft efectivamente se
ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tri- debió a la baja de la cantidad de niños inscriptos pa-
bunal u otro órgano competente, hechos que permi- ra su cuidado.

(26) Se calcula que desde el año 1980, se duplicó la población que sufre de obesidad. Los últimos datos informan que
en el año 2014, más de 1.900 millones de adultos de 18 años o más tenían sobrespeso, de los cuales, más de 600
millones eran obesos.

1346 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Contrato de trabajo

Jurisprudencia Destacada
CONTRATO DE TRABAJO
Derechos y deberes de las partes – Del empleador – Obligaciones frente a organismos –
Certificado de trabajo

1 – Deben indemnizarse al trabajador, en la 3 – El empleador debe abonar al depen-


oportunidad del art. 132 de la ley 18.345, diente el 50% del importe que retuvo y
los daños y perjuicios causados por la omitió ingresar en concepto de seguro de
falta de depósito de los aportes destinados retiro porque, conforme surge de los arts.
al seguro de retiro, toda vez que, encon- 3, 4, 5 y 9 del acta del 21/6/1991, homo-
trándose vigente la convención colectiva logada por disposición 4701, el empleado
que determina la obligación de efectuar el sólo se encuentra autorizado al rescate de
aporte al fondo especial, era derecho del los aportes destinados a su cuenta indi-
trabajador que se diera cumplimiento a la vidual, es decir al 50% del monto que debió
prestación establecida a su favor (art. 504, haber ingresado la empleadora.
Código Civil).
4 – El presidente de la sociedad comercial
2 – El presidente de la sociedad anónima demandada es responsable por el incumpli-
demandada resulta solidariamente respon- miento en el deber de ingresar los aportes
sable por la falta de depósito de los aportes y contribuciones retenidos con destino a la
retenidos al trabajador, ello así, dado que seguridad social, toda vez que responde a
la omisión de ingreso de los aportes desti- título personal por el hecho ilícito (del voto
nados a los organismos de recaudación pre- en disidencia parcial del Dr. Arias Gibert).
visional constituye un quebrantamiento de
la lealtad y la diligencia exigible a un “buen
hombre de negocios” (arts. 59 y 274, Ley de C. NAC. TRAB., sala 5ª, 27/3/2015 – Prusso,
Sociedades Comerciales). Martín Alejandro v. Data Force S.A. y otro

2ª Instancia.– Buenos Aires, febrero 27 de 2015. brindados a lo largo de la relación laboral. Debe se-
El doctor Arias Gibert dijo: ñalarse que las cláusulas normativas de un CCT, co-
mo la presente –de conformidad al artícu­lo 6 de la
Contra la sentencia de grado que hizo lugar a la de- ley 14.250– continuarán en su vigencia hasta tan-
manda parcialmente apela la actora y ambos sujetos to una nueva convención colectiva la sustituya, cual-
de la parte demandada. Por sus honorarios apelan quiera fuera el plazo de vigencia que las partes es-
la letrada de la actora y el perito contador. La actora tablecieran.
cuestiona la falta de acogimiento de la acción por da-
ños y perjuicios por el incumplimiento de los aportes Esa nueva convención colectiva jamás modificó las
destinados al seguro de retiro. obligaciones, por lo que la cláusula y sus efectos con-
tinúan vigentes hasta que ese hecho se produzca.
El aporte a este fondo, establecido obligatoriamen-
te por convención colectiva modificatoria del CCT De conformidad a lo normado por el artícu­lo 504 del
130/75, determina la existencia de una obligación Cód. Civil: “Si en la obligación se hubiere estipulado al-
de aportar por parte de todos los empleadores de la guna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir
actividad comercial a un fondo destinado a suplir la el cumplimiento de la obligación, si la hubiese acepta-
contingencia social de retiro. El trabajador de la ac- do y hécholo saber al obligado antes de ser revocada”.
tividad comercial que hubiera sido despedido reci- En este orden de ideas no puede decirse que el ac-
be de este seguro una suma formada por los aportes tor no estaba legitimado para obrar pues era su de-

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1347


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
recho que se diera cumplimiento a la prestación es- presente lo que se impu­ta es la responsabilidad por
tablecida a su favor. En consecuencia, en este punto el hecho propio en la actuación ilícita, actuación de
la demanda también debe prosperar y para la deter- la que la sociedad comercial también es responsa-
minación del quantum, el perito contador en la opor- ble (artícu­lo 58 LSC). Pero por el ilícito, como es el
tunidad del artícu­lo 132 LO deberá determinar el caso de incumplimiento de los deberes como agen-
monto de los aportes debidos y no realizados por el te de retención se responde a título personal pues,
empleador a Seguros La Estrella con indicación mes como se afirma desde antiguo, en el ilícito no hay re-
a mes del monto adeudado, y calculado al momen- presentación.
to de la pericia con los intereses dispuestos en ori- Atento el modo de resolverse la cuestión correspon-
gen desde que cada crédito es debido hasta el efec- de dejar sin efecto lo resuelto con relación a costas
tivo pago. y honorarios atento lo dispuesto por el artícu­lo 279
Seguidamente, se agravia por el rechazo de la pre- CPCCN. Las costas deberán ser impuestas en am-
tensión de pago de la multa del artícu­lo 80 RCT. No bas instancias a las demandadas vencidas (artícu­lo
comparto la decisión de origen que rechaza el recla- 68 CPCCN) y diferir la regulación de honorarios has-
mo de pago de la multa del artícu­lo 80 RCT. En el ca- ta tanto exista base económica suficiente para su de-
so ha quedado demostrado por la documental adjun- terminación.
ta que la actuación en el SECLO tuvo por objeto la El doctor Zas dijo:
entrega de certificado de trabajo.
I) He de prestar mi adhesión al voto precedente, sin
Los hechos a ser analizados en la sentencia son los perjuicio de realizar algunas precisiones. Me referiré
hechos invocados al momento de notificarse la de- en particular a la procedencia del reclamo por falta
manda pues hasta ese momento la demanda pue- de ingreso de las cotizaciones al “Seguro La Estrella”,
de ser modificada. Por tanto una intimación realizada el cual –a diferencia del colega que me precede– es-
e invocada antes de ese momento es una intima- timo necesario cuantificar en esta instancia. No ha-
ción que debe ser tenida en cuenta en la sentencia. biendo la demandada acreditado la realización de
Podría haberse invocado la insuficiencia del reclamo los aportes en cuestión y de la interpretación de los
ante el SECLO y, por tanto, la falta de cumplimiento arts. 3, 4, 5 y 9 del Acta del 21/6/91, homologada
de la instancia extrajudicial obligatoria. Pero ello no por Disposición 4701, el empleado sólo se encuentra
altera los contenidos de la pretensión simplemente autorizado al rescate de los aportes destinados a su
impide que el juez de curso a la demanda hasta que cuenta individual, es decir al 50% del monto que de-
no se cumpla la instancia obligatoria. bió haber ingresado la empleadora. Por ende, si bien
Si el juez de grado no lo hizo y el demandado no opu- el monto de los aportes omitidos alcanzaría a la su-
so la excepción dilatoria al respecto, no es posible dar ma de $3.465 ($1.800 x 55 x 3,5%), en realidad co-
a la excepción dilatoria efectos sobre los contenidos mo el empleador no ingresó dichos aportes en forma
de la pretensión procesal. En consecuencia, toman- oportuna, la misma no ha generado rendimientos y
do las bases de la sentencia de origen la condena de- tampoco resultó susceptible de las quitas, deduccio-
be incrementarse por este concepto en la suma de nes y descuentos por gastos e impuestos, previstos
$5.400. La empleadora cuestiona la condena en tér- en los arts. 7 y 9 del Protocolo analizado, por lo que
minos del artícu­lo 132 bis RCT pues a su criterio de- a efectos de establecer el monto que debió estar a
bió haberse indicado que períodos habían sido reteni- disposición de la accionante en su cuenta de capita-
dos y no depositados. El planteo exige condiciones no lización individual, resulta prudente estar al 50% de
requeridas por la ley por lo que deviene inadmisible. la suma antes referida, es decir $1.732,5 monto por
Decir que no se comparte la decisión de grado que el cual sugiero que se admita el rubro bajo análisis.
entiende que se demostrado la retención y la falta de Aclaro que la cuantificación precedente la he efectua-
depósito sin demostrar la inexactitud de la afirmación do tomando como base de cálcu­lo la remuneración
constituye un supuesto de deserción de recurso pues aceptada por la señora jueza de grado de $1.800 en
la parte no puede limitarse a discrepar con la afirma- tanto se encuentra constituida por rubros remunera-
ción de origen para constituir un agravio, por lo que torios y la cantidad de meses en los cuales la emplea-
debe declararse desierto (artícu­lo 116 LO). dora no ha efectuado el aporte del 3,5%, tomando en
Finalmente cuestiona la condena el Presidente de la cuenta para ello las fechas de ingreso y egreso que
sociedad que afirma que no se ha reconocido la limi- surgen de la prueba (03/05/2004 al 24/12/2008).
tación de la responsabilidad de las sociedades co- II) En lo atinente al rubro “art. 45 Ley 25.345”, advier-
merciales. Es de resaltar que en supuestos como el to que la parte actora con fecha 09/01/2009 ya ex-

1348 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Contrato de trabajo
tinguido el víncu­lo laboral y unos días antes de cum- función en cierta forma negativa, de descalificar una
plirse el plazo de 30 días previsto por el art. 3º Dto. norma por lesionar principios de la Ley Fundamental,
146/200, intimó por la entrega de los certificados de sino que se extiende positivamente a la tarea de in-
ley mediante TCL 74873082 (v. fs. 215) Y si bien co- terpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido
mo integrante de esta sala, integrada en su momen- constitucional en tanto la letra o el espíritu de aqué-
to por el Dr. Morell y la Dra. García Margalejo, luego llas lo permite (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º
por esta última y el Dr. Simón, y posteriormente por y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt,
la mencionada magistrada y el Dr. Arias Gibert, me 22/12/94, “Manauta, Juan J. y otros c. Embajada
allané por razones de economía procesal, y sin per- de la Federación Rusa”, D.T. LV, ps. 643/55). Desde
juicio de mantener y dejar a salvo mi opinión expre- esta perspectiva hermenéutica, el art. 3º del dec.
sada al votar en la causa: “Pantano, Carlos Gustavo 146/2001 debe ser interpretado dentro de los lími-
c. First Club S.A.” (sent. def. nº 68.030, dictada el tes de la norma superior que reglamenta. El último
15/12/2005, del registro de la Sala V), al criterio considerando del dec. 146/2001 dispone: “...Que,
sustentado por los magistrados mencionados en vir- por último, deviene necesario establecer el plazo pe-
tud del cual no procede la condena al pago de la in- rentorio dentro del cual el empleador, una vez pro-
demnización prevista en el art. 80, L.C.T. (texto según ducida la disolución del víncu­lo laboral por cualquier
ley 25.345), si la intimación pertinente es practica- causa, deberá hacer entrega al trabajador de los ins-
da antes del vencimiento del plazo establecido en el trumentos a que hace alusión el artícu­lo 80 de la
art. 3º del dec. 146/2001 (en la actual composición Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. por decre-
la doctrina contraria a mi tesis fue fijada en la sent. to 390/76) y sus modificatorias, como paso previo a
def. nº 72.984 dictada el 16/03/2011 en la causa: que se torne operativo el procedimiento contenido en
“Moglia, Emanuel c. Mirazones S.A.”), en el sub exa- el último párrafo del mencionado artícu­lo 80, incor-
mine el tribunal está integrado por el Dr. Arias Gibert porado por el artícu­lo 45 de la ley 25.345...”. Tal co-
y quien suscribe y, en caso de disidencia, por el Dr. mo se deduce sin dificultad del último considerando
Raffaghelli. del decreto citado, la finalidad que la reglamentación
persigue es evitar contratiempos o dificultades que
En este contexto, propicio resolver la cuestión plan-
pudieren impedir al empleador cumplir la obligación
teada en el sentido expuesto en el caso “Pantano”,
a su cargo relativa a la entrega de los certificados del
cuyos argumentos en lo substancial reproduzco a
art. 80, L.C.T. dentro del reducido plazo que normal-
continuación. El art. 3º del dec. 146/2001 dispone:
mente los trabajadores le otorgan para la confección
“El trabajador quedará habilitado para remitir el re-
y entrega de tales constancias.
querimiento fehaciente al que se hace alusión en el
artícu­lo que se reglamenta, cuando el empleador no Para ello, le confiere el generoso plazo de treinta
hubiere hecho entrega de las constancias o del cer- días, durante el que debería poder solucionar cual-
tificado previstos en los apartados segundo y terce- quier eventual dificultad referida a la obtención de
ro del artícu­lo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo la información necesaria para expedir los certifica-
20.744 (t.o. por decreto 390/76) y sus modificato- dos en cuestión (C.N.A.T., Sala III, sent. nº 84.720,
rias, dentro de los treinta (30) días corridos de extin- 15/04/03, “Blanco, Ernesto Carlos Benito c. Club
guido, por cualquier causa, el contrato de trabajo”. San Jorge S.A. Cía. de Capitalización y Ahorro”). Dicho
Por encima de lo que las leyes parecen decir literal- en otros términos: la norma reglamentada otorga al
mente es propio de la interpretación indagar lo que empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir
dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las de- el requerimiento del trabajador relativo a la entrega
más normas que integran el ordenamiento general del certificado o cargar con la indemnización fijada; la
del país (cfr. C.S.J.N., Fallos: 244:129), con el fin de brevedad de ese plazo puede así explicar la interpo-
establecer así la versión técnicamente elaborada de sición de otro plazo antes de que aquel requerimien-
la norma aplicable al caso por medio de una herme- to quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumpli-
néutica sistematizada, razonable y discreta que res- miento de la obligación del art. 80 de la L.C.T. puede
ponda a su espíritu y para lograr soluciones justas incluir la necesidad de regularizar el víncu­lo (para es-
y adecuadas al reconocimiento de los derechos (cfr. tos fines un plazo idéntico es otorgado por la Ley de
C.S.J.N., Fallos: 363:453). Empleo).
El control de constitucionalidad de las leyes que com- La extensión del plazo encuentra su justificación en
pete a todos los jueces y, de manera especial, a la facilitar el cumplimiento del empleador antes que en
Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a obstruir la habilitación del trabajador para intimar,
su conocimiento en causa judicial, no se limita a la aunque la redacción de la norma pueda tolerar tam-

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1349


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
bién esta última interpretación. De tal modo, luce razo- Está demostrada en autos la omisión de ingresar apor-
nable concluir que la intimación fehaciente a que alu- tes retenidos con destino a los organismos de recau-
de tanto la norma originaria como su reglamentación dación previsional. La ilicitud apuntada constituye un
sólo puede surtir efectos (el inicio del cómpu­to de dos quebrantamiento de la lealtad y la diligencia exigible a
días y el posterior derecho a una indemnización) una un “buen hombre de negocios” (arts. 59 y 274, L.S.C.).
vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acor- En efecto. Como lo pone de resalto Verón, citando a
dado al empleador para cumplir con la exigencia legal, Halperín, la noción de “buen hombre de negocios”
plazo este último que constituye –desde el momen- importa una auténtica responsabilidad profesional
to de la extinción– una oportunidad para que el em- –capacidad técnica, experiencia y conocimiento–
pleador infractor regularice su situación administrati- que se evalúa teniendo en cuenta factores tales co-
va (cfr. C.N.A.T., Sala III, sent. nº 85.785, 27/04/04, mo la dimensión de la sociedad, su objeto, etc. (cfr.
“Carabajal, Luis Raúl c. La Internacional S.A. y otro”). Verón, A. V., ob. cit., p. 1699).
La interpretación que postulo luce plenamente aplica-
ble al “sub lite”, ya que el contrato de trabajo quedó ex- Devienen aplicables al presente caso los arts. 902 y
tinguido el 24/12/08 y el actor intimó a la demandada 909, C. Civ. La primera de la normas citadas dispo-
el 09/01/2009 la entrega de las certificaciones pre- ne: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con pruden-
vistas en el art. 80, L.C.T. (texto según ley 25.345, por cia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
lo que tal como se lo propone en el primer voto dicho obligación que resulte de las consecuencias posibles
rubro de condena alcanza la suma de $5.400. de los hechos”.

III) En cuanto a la condena con fundamento en el El art. 909, C. Civ. establece: “Para la estimación de
art. 132 bis L.C.T., considero que también debe ser los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuen-
confirmado este segmento del fallo de origen, pues la ta la condición especial, o la facultad intelectual de
demandada no acreditó en forma alguna la circuns- una persona determinada, a no ser en los contratos
tancia de estar bajo un régimen de moratoria tal co- que suponen una confianza especial entre las par-
mo lo adujo al contestar demanda y luego en su me- tes. En estos casos se estimará el grado de respon-
morial de agravios. Obsérvese que tal como lo informa sabilidad, por la condición especial de los agentes”.
la AFIP a fs. 430/32 al actor se le hicieron aportes Desde esta perspectiva, el codemandado no podía ig-
parciales, esto es solo los correspondientes a la segu- norar la actuación ilícita constatada en autos, es de-
ridad social pero no se abonaron los correspondien- cir, la retención de los aportes previsionales del actor
tes a la “Contribución patronal de obra social”. y su falta de ingreso a los organismos de recauda-
ción. El art. 1067, C. Civ. reza: “No habrá acto ilíci-
IV) Sobre la extensión de la condena al codemandado to punible para los efectos de este Cód., si no hubie-
Antonio Natalio Severino, por la existencia de aportes se daño causado, u otro acto exterior que lo pueda
indebidamente retenidos, entre otras irregularidades causar, y sin que a sus agentes se les pueda impu­tar
registrales señaladas en el fallo de origen, considero dolo, culpa o negligencia”. Art. 1068, C. Civ.: “Habrá
que el precitado directivo (Presidente de la S.A.), pro- daño siempre que se causare a otro algún perjuicio
dujo con su accionar la comisión de fraude previsio- susceptible de apreciación pecuniaria, o directamen-
nal por parte de la persona jurídica. te en las cosas de su dominio o posesión, o indirec-
El art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales es- tamente por el mal hecho a su persona o a sus dere-
tablece: chos o facultades”.
“Los administradores y los representantes de la so- Para la procedencia de la acción de responsabilidad
ciedad deben obrar con lealtad y con la diligencia prevista en el art. 59 de la ley 19.550, se requiere la
de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a existencia de daños y perjuicios en relación de causa-
sus obligaciones son responsables, ilimitada y soli- lidad con la acción u omisión ilícita. A mi modo de ver,
dariamente, por los daños y perjuicios que resulta- resulta evidente el perjuicio sufrido por el actor como
ren de su acción u omisión”. Es decir, la norma trans- consecuencia de la ilicitud precitada. La relación cau-
cripta impu­ta responsabilidad a los administradores sal adecuada entre ese daño y la ilicitud impu­tada a
y representantes de la sociedad. En el presente caso Antonio Natalio Severino también es evidente. Por las
Antonio Natalio Severino reviste la condición de ad- razones expuestas precedentemente, propicio confir-
ministrador y representante de Data Force S.A. (arts. mar la sentencia de grado en cuanto condena solida-
255 y 258, L.S.C.). riamente a Antonio Natalio Severino.
La mencionada persona física está incluida en el ámbi- V) Sentado lo anterior, sugiero que se modifique la
to subjetivo de aplicación del art. 59 de la ley 19.550. sentencia de primera instancia, elevándose el capital

1350 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Contrato de trabajo
de condena a la suma de $168.874,97 sobre la que El doctor Raffaghelli dijo:
se calcularán los intereses dispuestos en la instancia
Atento la peculiar situación de la solución propues-
anterior que arriban firmes.
ta, en que ambos votos coinciden, difiriendo en los
VI) En función de la modificación del capital de con- argumentos y en el monto de condena, como costas
dena propuesta, corresponde dejar sin efecto lo de- y honorarios establecidos en el segundo voto, adhie-
cidido en materia de costas y honorarios (art. 279 ro por análogos fundamentos y razones de economía
CPCCN) por lo que se imponen las primeras –en procesal al voto del Dr. Oscar Zas. En virtud de lo que
ambas instancias– a los codemandados vencidos surge del acuerdo que antecede, el Tribunal por ma-
(art. 68 CPCCN) y se fijan los estipendios correspon- yoría resuelve: 1) Confirmar la sentencia definitiva de
dientes a la representación letrada del actor, su si- primera instancia en cuanto fue objeto de recursos y
milar de Data Force S.A., su similar del coaccionado agravios con excepción del capital de condena, que
Antonio Natalio Severino y los de la perito contado- se deja sin efecto y se eleva a la suma de pesos cien-
ra, por las labores cumplidas en la sede anterior y to sesenta y ocho mil ochocientos setenta y cuatro
teniendo en consideración el valor del litigio, carac- pesos con noventa y siete centavos ($168.874,97),
terísticas del proceso y demás pautas arancelarias que devengará los intereses dispuestos en la sede
vigentes, en el 16%, 13%, 13% y 5% respectivamente anterior. 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia
del monto final de condena –capital más intereses– de costas y honorarios e imponer las primeras –en
(arts. 38 LO, 6,7,9,19, 37 y 39 Ley 21.839, 3º y 12 ambas instancias– y regular los segundos de confor-
Dto. ley 16.638/57). midad con lo sugerido en los puntos VI y VII del se-
VII) Por las labores cumplidas ante la alzada por par- gundo voto del presente acuerdo. 3) Regístrese, no-
te de las representaciones letradas intervinientes, tifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856
postulo regularles el 25% de lo que en definitiva les Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuél-
corresponda por sus trabajos efectuados en la sede
Contrato de trabajo

vase.– Enrique N. Arias Gibert.– Oscar Zas.– Luis A.


de origen (art. 14 LA). Raffaghelli.

CONTRATO DE TRABAJO
Extinción – Muerte del trabajador – Conversión de la suma depositada a dólares

La resolución que declaró inaplicables al que, además, permanece en el circuito ban-


caso las comunicaciones BCRA “A” 5318, cario oficial– pudiera provocar un desequi-
“A” 5330 y “A” 5337 debe ser confirmada, ya librio del funcionamiento del mercado cam-
que no se advierte ningún elemento objetivo biario o una lesión grave al bien común.
que permita inferir por qué la suma en dó-
lares percibida en los términos del art. 248
L.C.T., que le corresponde a quien, mientras C. NAC. TRAB., sala 9ª, 25/2/2015 – Telecom Ar-
fuera menor de edad, perdiera a su padre –la gentina S.A. v. Martínez, Sebastián Facundo

2ª Instancia.– Buenos Aires, febrero 25 de 2015. cabe remitirse en homenaje a la brevedad, tanto en
Considerando: I. Que, ante todo, cabe adelantar que lo relativo a que la resolución recurrida resulta inape-
este Tribunal comparte íntegramente lo dictaminado lable en los términos del art. 109 L.O., como en lo re-
por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Nacional lativo a que el planteo efectuado por el Banco Central
de Apelaciones del Trabajo de fs. 214/vta. (Dictamen de la República Argentina ha perdido actualidad, pues
Nro. 62.103 del 5 de diciembre de 2014), que forma la orden impartida por el a quo el 12/04/2013 (ver
parte integrante de la presente y a cuyos fundamentos fs. 121) fue acatada por el Banco de la Ciudad de

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1351


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
Buenos Aires el 24/07/2013 (ver fs. 149/151), por II. Que con relación a la regulación de honorarios de
lo que -como sostiene el Sr. Fiscal General- ya se han fs. 185, teniendo en cuenta la naturaleza y extensión
producido los efectos del acto cuestionado y a raíz de de los trabajos profesionales efectuados en autos
esta circunstancia “...la cuestión se reduce a la eva- y las pautas arancelarias vigentes, la regulación de
luación de la potencial antijuridicidad en la que podría honorarios recurrida no resulta elevada, sino que es
haber incurrido la entidad bancaria del Gobierno de adecuada y debe ser confirmada.
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que correspon-
III. Que, por consiguiente, por los fundamentos expre-
dería que se encauzara en el régimen específico en el
sados precedentemente y en el Dictamen de fs. 214/
cual, eventualmente, sería de competencia del Banco
vta., corresponde desestimar los recursos de apela-
Central de la República Argentina responsabilizar lo
ción interpuestos y, en su mérito, confirmar la reso-
que... podría constituir una hipotética transgresión al
lución de fs. 172/vta. y la regulación de honorarios
ordenamiento que invoca...”.
de fs. 185.
Finalmente, también se comparte lo dictaminado en
IV. Sin costas de alzada, en atención a la naturaleza
cuanto a que no se advierte “... ningún elemento ob-
de la pretensión y la forma en que se resuelve.
jetivo que permita inferir por qué la suma en dóla-
res percibida en los términos del art. 248 L.C.T., que Por todo ello, y de conformidad con lo dictaminado
le corresponden a quien, mientras fuera menor de por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara a fs. 214/
edad, perdiera a su padre -la que, además, permane- vta., el Tribunal resuelve: 1) Desestimar el recurso de
ce en el circuito bancario oficial- pudiera provocar un apelación interpuesto a fs. 174/178 y, en su mérito,
desequilibrio del funcionamiento del mercado cam- confirmar la resolución de fs. 172. 2) Confirmar la re-
biario o una lesión grave al bien común, hechos estos gulación de honorarios de fs. 185. 3) Sin costas en la
que no resultan ajustados a la realidad fáctica de la Alzada. Cópiese, regístrese, notifíquese y oportuna-
causa, y que ni siquiera ese perjuicio ha sido demos- mente devuélvase. – Álvaro E. Balestrini. – Roberto
Accidentes de trabajo

trado un poco más acabadamente...”. C. Pompa.

ACCIDENTES DE TRABAJO
Fundamentos de la responsabilidad – Extensión de licencia por matrimonio – Carga de
la prueba

La circunstancia de que el trabajador hu- cencia fue concedida por un período mayor
biera contraído matrimonio es insuficiente al legal (art. 158, inc. b), ley 20.744), co-
para acreditar que al momento del infor- brando entonces virtualidad las declara-
tunio laboral se encontrara en uso de li- ciones de los testigos que dan cuenta de la
cencia, toda vez que de la contestación de fecha del infortunio.
demanda surge que tuvo 15 días corridos
de licencia adjudicada al matrimonio, sin C. NAC. TRAB., sala 5ª, 24/2/2015 – Benítez,
que diera explicación de por qué la li- Héctor Hernando v. Antrak S.A.

2ª Instancia.– Buenos Aires, febrero 24 de 2015. I. Por razones de método iniciaré el análisis de los
El doctor Zas dijo: agravios de Antrak SA, que se queja porque se reco-
Contra la sentencia de fs. 575/585 que hizo lugar a noció, sobre la base de las declaraciones de González
la demanda, apelan la aseguradora a fs. 591/594, (fs. 414) y Ponce (fs. 415), que el día 7/12/07 el ac-
su letrado, por derecho propio, a fs. 594, y la em- tor sufrió el accidente que denunció en la demanda,
pleadora a fs. 596/599. El actor contestó agravios a soslayando prueba producida por su parte que por
fs. 607 y 615, respectivamente. el contrario, demuestra que ese día se encontraba

1352 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Accidentes de trabajo
de licencia por matrimonio: remite a la pericial conta- art. 1028 C.Civil. Frente a ello, como señalé al inicio,
ble (fs. 431/436) y al informe del Registro Nacional cobran virtualidad las declaraciones de aquellos dos
de las Personas, que adjunta copia del acta matri- testigos, que ubican el infortunio del actor en los pri-
monial del actor dando cuenta que el acto se cele- meros días de diciembre del año 2007.
bró el 23/11/07 (fs. 480/481). Luego, controvierte Por las consideraciones expuestas, habré de coinci-
el porcentaje de incapacidad; el monto de condena;
dir con la magistrada de grado en cuanto tener por
y la limitación de responsabilidad de la aseguradora
reconocido el accidente.
en los términos de la póliza. Pues bien, en lo que res-
pecta a la prueba del accidente denunciado, coincido II. El agravio de fs. 598 y vta. por el porcentaje de in-
con la valoración efectuada por la magistrada de gra- capacidad reconocido (8,77% t.o.; v. a fs. 580), no
do de las testimoniales mencionadas en el memorial será de recibo, a la luz de las conclusiones explici-
(v. a fs. 577), y que dan cuenta del hecho y de sus cir- tadas por la perita médica a fs. 517/519, quien atri-
cunstancias, convalidando lo allí expuesto. buye nexo concausal al traumatismo sufrido por el
actor; diagnostica la experta que “...En el caso del ac-
Ambos, además, lo ubican en “... los primeros días tor, dadas las características física, clínicas, sumado
de diciembre de 2007...”. La empleadora, que negó a un terreno genético predisponente, y a los antece-
el infortunio, lo hizo sobre la base de que el actor en- dentes heredofamiliares de insuficiencia venosa, la
tre el 23 de noviembre y el 7 de diciembre de 2007 patología se ha hecho evidente, sin embargo no se
inclusive, el accionante se encontraba con licencia debe dejar de tener en cuenta que el traumatismo
por matrimonio; y adjuntó como prueba los recibos
al que fue expuesto el actor le ha incrementado la
de haberes de las quincenas respectivas: a fs. 113
sintomatología que padece...Por tales motivos, este
y 114. Ahora bien, a fs. 285 el actor desconoció ex-
perito considera que se podría tratar de concausa-
presamente dicha documental; y a fs. 291, el juzga-
lidad...”; que “...le determina...una incapacidad del
do dispuso tener presente la pericial caligráfica ofre-
17,55% de la TO...” , de la cual “...dadas las conside-
cida por la empleadora a todo evento. Y esta prueba
raciones médico-legales donde se exponen los fac-
no se produjo, llegando consentido a esta instancia
tores genéticos dentro de las causales de las flebo-
el cierre de la etapa probatoria.
patías y los factores desencadenantes o agravantes
Es cierto que con el oficio de fs. 480/482 se prue- como las tareas realizadas por el actora, existe una
ba que efectivamente, el actor contrajo matrimonio relación de concausalidad, por lo que se le atribuye
el día 23/11/07, pero ello no alcanza por sí solo pa- un 25% y un 25% , respectivamente...”. Otorgo a es-
ra tener por probado el presupuesto de hecho que se te dictamen plena fuerza convictiva en base a que las
invocó en el responde y que se reitera en el memo- consideraciones médicas efectuadas se exhiben fe-
rial. Obsérvese que según la quejosa el actor se en- hacientemente fundadas en sólidas bases técnicas
contraba “...haciendo uso de la licencia que estable- y científicas (cfr. arts. 386 y 477 CPCCN y 155 L.O.).
ce el art. 158 inc. b) LCT...” (a fs. 596 vta.); y si nos
III. La demandada cuestiona luego el monto de con-
remitimos a la norma, allí se establece un período de
dena.
licencia de 10 días corridos por matrimonio. Sin em-
bargo, si nos atenemos al período que se invocó en Cabe señalar que para la cuantificación del daño ma-
el responde, del 23 de noviembre al 7 de diciembre terial no debe aplicarse fórmula alguna en consonan-
inclusive, resulta una licencia por 15 días corridos y cia con los términos fijados por la Corte Suprema de
adjudicada al matrimonio exclusivamente; ello clara- Justicia de la Nación in re: “Arostegui, Pablo Martín
mente, coloca en una situación de debilidad a la de- c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.
fensa desplegada por la accionada y la obligaba en y Pametal Peluso y Compañía SRL” donde se sostu-
principio, a explicar por qué la licencia fue concedida vo que: “El valor de la vida humana no resulta apre-
por un período mayor al legal y luego, aportar los ele- ciable tan sólo sobre la base de criterios exclusiva-
mentos conducentes para convalidar su postura; pe- mente materiales, ya que no se trata de medir en
ro lo cierto es que la quejosa ha omitido explicitarse términos monetarios la exclusiva capacidad econó-
en estos aspecto, y ello delimita el ámbito de inter- mica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una
pretación del tribunal y de apreciación de la instru- suerte de justicia compensatoria de las indemniza-
mental adjuntada con el responde, específicamente ciones según el capital de aquéllas o según su capa-
la de fs. 113, 114, y 116, máxime cuando se trata de cidad de producir bienes económicos con el trabajo,
prueba documental que fue desconocida por el actor puesto que las manifestaciones del espíritu también
(v. a fs. 285, 288 y 291) y respecto de la cual la in- integran el valor vital de los hombres” (A. 436. XL;
teresada no instó la pericial caligráfica a los fines del Recurso de hecho: “Arostegui, Pablo Martín c. Omega

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1353


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal lo cual la queja que deduce la ART a fs. 591 vta./592
Peluso y Compañía SRL, del 8 de abril de 2008). con sustento en que la jueza habría fallado extra pe-
Con estos parámetros y teniendo en cuenta las cir- tita, debe ser desestimada. Sentado ello, remito por
cunstancias del caso, la edad del actor a la fecha del razones de brevedad a los fundamentos de fs. 582,
accidente (32 años), el salario mensual que perci- punto V, a partir del último párrafo y fs. 583 para sos-
bía ($3.263,72), las secuelas psicofísicas verificadas tener el progreso del reclamo por dichas prestacio-
(8,77%), la perspectiva de ganancia de la que el tra- nes, no asumidos, por otra parte, en forma adecua-
bajador se vio privado, así como las diversas circuns- da en el memorial.
tancias de índole económico-social, considero que el V. La señora jueza a quo condenó a la ART a pagar al
resarcimiento por daño material fijado en la senten- actor la suma de $19.584,50 en concepto de la pres-
cia de grado en la suma de $60.000 y que involucra tación dineraria, por aplicación del art. 14.2.a) de la
el daño físico, el lucro cesante y la pérdida de chance ley 24.557 (texto según art. 6º, dec. 1278/2000; ver
es ajustado a derecho. a fs. 581 y 583). La accionada cuestiona dicha cir-
Toda vez que la acción instaurada involucra la peti- cunstancia como así también la aplicación retroacti-
ción de la reparación integral del perjuicio padecido va del dec. 1694/09, y solicita la aplicación del tope
por el reclamante, considero que debe confirmarse la legal; pero adelanto que el agravio no podrá prospe-
condena por el resarcimiento del daño moral, según rar. Si la norma aplicable al caso (art. 14.2.a de la
lo ha reconocido la jurisprudencia uniforme de los tri- ley 24.557) vulnera principios o reglas de jerarquía
bunales que se consolida a través de la doctrina le- constitucional o supralegal que reconocen derechos
gal de la sentencia plenaria Nro. 243 del 25/10/82 irrenunciables porque el orden público se encuen-
in re: “Vieites, Eliseo c. Ford Motor Argentina S.A.” en tra interesado en que su titular los conserve y ejerza,
tanto es sabido que el daño moral no requiere prue- aun en contra de su voluntad, tales como los consa-
ba especial y que los jueces gozan de un amplio cri- grados a favor de los trabajadores, el juez podrá de-
terio para su determinación. Por lo que teniendo en clarar de oficio, esto es, sin requerimiento de parte, la
cuenta la naturaleza de la dolencia y las circunstan- inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad de aque-
cias personales del actor, deviene adecuada la suma llas (conf. voto del suscripto, C.N.A.T., Sala V, sent.
estimada en la instancia de grado por la indemniza- nº 74.431, 13/09/2012, “Aguirre, Daniel Pascual c.
ción por daño moral en $12.000. Asociart A.R.T. S.A.”).
Señalo que sobre el total de este capital -$72.000-, El Supremo Tribunal Federal ratificó y consolidó la
la magistrada de grado ordenó aplicar intereses des- doctrina que admite la declaración de inconstitucio-
de la fecha del accidente -7/12/2007-, a la tasa acti- nalidad e inconvencionalidad de oficio de las nor-
va dispuesta en Acta CNAT 2357/02, texto modifica- mas, con argumentos que coinciden en lo sustancial
do por Res. 8/02 (a fs. 581/582), tópicos que no han con lo expuesto en el caso “Aguirre” (conf. C.S.J.N.,
recibido cuestionamiento de las partes interesadas. R. 401. XLIII, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge
Luis y otra c. Ejército Argentino”). Según jurispruden-
IV. El agravio de la accionada contra la decisión de la
cia constante de la Corte Suprema de Justicia de la
magistrada de condenar a la aseguradora dentro de
Nación, a la hora de proteger la integridad psíquica,
los límites de la póliza, debe ser desestimado en vir-
física y moral del trabajador, frente a supuestos regi-
tud de que la recurrente carece de interés recursivo.
dos por el principio alterum non laedere, debe tener-
Ciertamente, debe señalarse que no existe cuestio-
se en cuenta la consideración plena de la persona
namiento por parte del actor contra tal decisión, lo
humana y los imperativos de justicia de la reparación,
que obsta cualquier análisis de la solución en aquel
seguidos por nuestra Constitución Nacional, que no
sentido; pero también debe puntualizarse que la con-
debe cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 327:3753,
dena obtenida contra la aseguradora en los términos
considerando 7º, p. 3769).
de la ley sistémica fue el objeto original de la pre-
tensión del actor contra dicha codemandada, tal co- El valor de la vida humana no resulta apreciable tan
mo se desprende de fs. 13 vta. último párrafo –allí sólo sobre la base de criterios exclusivamente mate-
se expresó que “...Cabe aclarar que el presente re- riales, ya que no se trata de medir en términos mo-
clamo es efectuado con fundamento en la jurispru- netarios la exclusiva capacidad económica de las víc-
dencia reinante en la SCBA y persigue el cobro de las timas, circunstancia que instauraría una suerte de
prestaciones dinerarias de la ley 24.557 a cargo de justicia compensatoria de las indemnizaciones se-
la ART y la diferencia a cargo de la empleadora...”; en gún el capital de aquéllas o según su capacidad de
igual sentido a 14 vta. y liquidación a fs. 20 vta.-, por producir bienes económicos con el trabajo, puesto

1354 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Accidentes de trabajo
que las manifestaciones del espíritu también inte- giene en el trabajo”. Ello, asimismo, se ve reafirmado
gran el valor vital de los hombres (“Aquino”, voto de y complementado en ese tratado por otros precep-
los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio tos. Reafirmado, mediante su art. 12, relativo al de-
y Highton de Nolasco, Fallos:327:3753, 3765/3766, recho de toda persona al “disfrute del más alto nivel
3787/3788 y 3797/3798, “Díaz”, voto de la jue- posible de salud física y mental”, cuando en su inc.
za Argibay, Fallos: 329:473, 479/480 y “Arostegui”, 2 prevé: “entre las medidas que deberán adoptar los
Fallos: 331:570). En el conocido caso “Milone”, al Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la ple-
analizar la constitucionalidad del art. 14.2.b de la na efectividad de este derecho, figurarán las nece-
ley 24.557 (texto originario), que prescribía el pago sarias para [...] b.El mejoramiento en todos sus as-
de la prestación dineraria allí prevista en forma de pectos de la higiene del trabajo [...]; c.La prevención
renta periódica, nuestro más Alto Tribunal señala que y el tratamiento de las enfermedades [...] profesio-
debe evaluarse si la indemnización consagra una re- nales”, lo cual entraña, en particular, “la adopción
paración equitativa, o sea, que resguarde el sentido de medidas preventivas en lo que respecta a los ac-
reparador en concreto (“Milone”, Fallos: 327:4627). cidentes laborales y enfermedades profesionales”,
Los criterios expuestos fueron expresamente ratifi- so riesgo de violar las obligaciones que dimanan del
cados por el Supremo Tribunal Federal en el caso: PIDESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales
“Calderón de Loiza, Norma Isabel c. Eternit Argentina y Culturales, Observación general Nº 14.
S.A. y otro”, sent. del 9/03/2011, a través del vo-
El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
to coincidente de los jueces Lorenzetti, Highton de
salud (artícu­lo 12), 2000, párrs. 25 y 49). Y com-
Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.
plementado por vía del art. 9, del cual se sigue que
En el caso “Ascua” la Corte Suprema señala en lo los Estados “deben también garantizar la protec-
pertinente: “...Que el art. 14 bis de la Constitución ción a los trabajadores que hayan sufrido un acci-
Nacional enuncia el llamado principio protectorio, dente laboral durante el empleo u otro trabajo pro-
destinado a comprender todos los aspectos del uni- ductivo” (Comité de Derechos Económicos, Sociales
verso del derecho al trabajo: “el trabajo en sus diver- y Culturales, Observación general Nº 19. El derecho
sas formas gozará de las protección de las leyes”. a la seguridad social (artícu­lo 9), 2007, párr. 17)...”.
Asimismo, los dos requerimientos que exige respec- “...Que respecto del carácter “equitativo” de las con-
to de las condiciones de trabajo, esto es, que resul- diciones de labor, ello significa, en el presente con-
ten “dignas y equitativas”, especifican el sentido y texto reparador, “justo en el caso concreto”, tal como
contenido del mentado principio en el terreno de di- lo ha entendido esta Corte en el cuadro del sistema
chas condiciones y, por ende, el sentido y conteni- tarifado que sustituyó (“Milone”, Fallos: 327:4607,
do de los medios que “asegurarán” a estas últimas: 4617 -2004, relativo a la Ley de Riesgos del Trabajo,
las “leyes”. Todo ello, por cierto, sin perjuicio de re- 24.557). De ahí que, como también lo sostuvo en di-
sultar ambos recaudos un común denominador que cha oportunidad, el ya citado art. 7.b del PIDESC im-
se proyecta sobre los restantes contenidos de la plica que, una vez establecida por los Estados la legis-
norma, los cuales, no por su identidad propia, de- lación apropiada en materia de seguridad e higiene
jan de integrar el concepto de condiciones de labor en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea
(“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3689 - 2004)...” “...Que la reparación a que tengan derecho los dañados (p.
a conclusiones análogas conducen los instrumen- 4618; asimismo: CRAVEN, Mattew, The International
tos internacionales que enuncian el derecho del em- Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
pleado tanto a condiciones de trabajo “equitativas Oxford, Clarendom, 1998, p. 242). Sumase a ello,
y satisfactorias” (Declaración Universal de Derechos que del también recordado art. 9 del PIDESC deriva
Humanos, art. 23.1) o “dignas” (Declaración el derecho “de obtener protección, en particular con-
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, tra: a)la falta de ingresos procedentes del trabajo de-
art. XIV), cuanto a la protección en los supues- bido a enfermedad, invalidez [o] accidente laboral”,
tos de incapacidad, enfermedad o invalidez (arts. mediante un sistema que sufrague “los gastos y la
25.1 y XVI, respectivamente). El art. 7 del Pacto pérdida de ingresos resultante de la lesión o condi-
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y ción de morbilidad”, y que ofrezca “prestaciones su-
Culturales (PIDESC), a su vez, después de reiterar ficientes en forma de acceso a la atención de salud y
la citada Declaración Universal en orden al derecho prestaciones en efectivo para asegurar los ingresos”
de toda persona al goce de “condiciones de trabajo (Observación general Nº 19..., cit., párrs. 2 y 17)...”.
equitativas y satisfactorias”, especifica que éstas de- “...una discapacidad de carácter permanente...reper-
ben asegurar “en especial [...] b)la seguridad y la hi- cutirá no sólo en la esfera económica de la víctima,

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1355


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
sino también en diversos aspectos de su personali- ciones dinerarias a la declaración del carácter defi-
dad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, nitivo de la incapacidad laboral permanente parcial
con la consiguiente frustración del desarrollo pleno (IPP); en igual sentido el art. 15 para los supuestos
de la vida. Un trance de tamaña gravedad, por ende, de incapacidad permanente total (IPT) (conf. C.S.J.N.,
llevará seguramente al trabajador -y, en su caso, a la C. 915. XLVI., 29/04/2014, “Calderón, Celia Marta c.
familia de éste- a una reformulación de su proyecto Asociart ART S.A.”). Tratándose de la reparación de
de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga los daños emergentes de un hecho ilícito, debe admi-
derecho se presentará como un dato de importancia tirse la condena al pago de los intereses (art. 1069,
inocultable por mayúscu­lo. C. Civ.), debiendo su curso liquidarse desde la fecha
Es precisamente por ello que el medio reparador, de en que se produjo cada perjuicio objeto de la repara-
ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la men- ción (Fallos: 250: 433; 298:223).
tada frustración una nueva (“Milone”, cit. p. 4619)...” En el caso de la prestación dineraria por incapacidad
“...Que en consecuencia, cabe decidir que el tope le- permanente parcial y definitiva el perjuicio se concre-
gal de la reparación aquí impugnado (art. 8, inc. a, ta al momento de su consolidación jurídica, que en
segundo párrafo, de la ley 9688, según ley 23.643) el caso es la fecha del alta médica o a más tardar,
resulta inconstitucional y, por ende, inaplicable pa- al año de ocurrido el infortunio (conf. art. 7.2.a y 9.2,
ra resolver la presente contienda...” (conf. C.S.J.N., ley 24.557); siendo que el segundo supuesto se cum-
A. 374. XLIII, 10/08/2010, “Ascua, Luis Ricardo c. plió en primer término, como lo indica la jueza en su
SOMISA”). sentencia, no cabe modificar lo resuelto.
En función de lo expuesto, propicio la declara- VII. La propuesta de mi voto, impone confirmar la de-
ción de inconstitucionalidad del tope previsto en el cisión sobre costas de primera instancia, que han si-
art. 14.2.a) de la ley 24.557 y, en consecuencia, la do distribuidas a cargo de las demandadas en forma
confirmación de la sentencia de primera instancia en proporcional a sus condenas (conf. art. 68 CPCCN, tó-
cuanto determina el monto de la prestación dineraria pico cuestionado por la aseguradora a fs. 594 y vta.
pertinente sin aplicar tope alguno.
VIII. En cuanto a los honorarios de primera instancia,
VI. En cuanto a la fecha de aplicación de los intereses apelados por altos y por reducidos, teniendo en cuen-
sobre el capital determinado en concepto de presta- ta las tareas desarrolladas, su extensión, mérito e im-
ción dineraria –en el sub lite, la magistrada ordenó portancia y el valor económico del litigio, se aprecian
su aplicación a partir 7/12/08, es decir a partir del equitativos (arts. 38 LO, 6, 7 y cc ley 21.839, 3 dec.
año de ocurrido el infortunio (v.584 in fine; la tasa es 16.638/57). IX. En materia de costas de alzada, pro-
la misma que la establecida para el capital con fun- pongo imponerlas a cargos de las accionadas venci-
damento en el art. 1113 Cód. Civil, y ello no es moti- das y en la misma proporción que las de la instancia
vo de apelación), la pretensión de la ART de que se anterior (art. cit.); y regular a la representación y pa-
devenguen desde la fecha de la sentencia no es audi- trocinio del actor y de cada una de las demandadas,
ble. Como lo señala la Corte Suprema de Justicia de el 25% de lo que en definitiva les corresponda por la
la Nación, en una reciente sentencia, la LRT estable- anterior a los abogados de cada parte.
ce pautas conceptuales para distinguir los momen-
El doctor Arias Gibert dijo:
tos en que el trabajador tiene derecho a que se le
paguen las prestaciones previstas legalmente, que Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr.
difieren de aquellos en que se produce la primera Juez de Cámara preopinante. En cuanto a los intere-
manifestación invalidante, en el presente caso: el ac- ses, al no modificarse el monto del capital y teniendo
cidente. Ello es así porque el art. 9, apartado 2, de la en cuenta el criterio del Dr. Luis Raffaghelli, por razo-
LRT señala que la situación de incapacidad laboral nes de economía procesal adhiero a lo propuesto en
permanente (ILP) que diese derecho al damnificado el voto precedente.
a percibir una suma de pago único tendrá carácter de En virtud de lo que surge del acuerdo que antece-
definitivo a la fecha del cese del período de incapaci- de, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia
dad laboral temporaria. apelada en lo que fue materia de recursos y agra-
Tal hipótesis (la ILT) cesa por alta médica, declara- vios. 2) Imponer las costas de alzada y regular los ho-
ción de ILP, transcurso de un año desde la primera norarios por los trabajos en esta instancia, como se lo
manifestación invalidante, o muerte del damnificado sugiere en el punto IX del primer voto. 3) Regístrese,
(v. art. 7º, de la LRT). Por su parte, el art. 14 de la LRT notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856,
también condiciona el derecho a percibir las presta- Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuél-

1356 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Accidentes de trabajo
Accidentes de trabajo

vase. Con lo que terminó el acto, firmando los seño- calía 1 se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.).– Oscar
res jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vo- Zas.– Enrique N. Arias Gibert.

ACCIDENTES DE TRABAJO
Fundamentos de la responsabilidad – Responsabilidad objetiva – Insuficiencia del programa
de seguridad – Solidaridad

La empresa prestadora del servicio de lim- es ajena su conducta al riesgo de las tareas
pieza es responsable de acuerdo al art. 1109 desarrolladas –art. 1113, Cód. Civil– por-
del Código Civil ante el accidente sufrido que con éstas se producía de hecho un
por un dependiente mientras laboraba en traslado de la guardia del lugar y de los ele-
un establecimiento ajeno, al estar acre- mentos con que se efectuaba la labor.
ditado que el programa de seguridad no in-
cluyó las labores prestadas dentro de éste y
la falta de registros de asistencia a cursos de C. NAC. TRAB., sala 6ª, 24/2/2015 – Paz, Raúl Al-
seguridad, sin perjuicio de lo cual tampoco berto v. Limpia 2001 S.A. y otros

2ª Instancia.– Buenos Aires, febrero 24 de 2015. 21/05/2010 y el cierre el 2/7/2010 (fs. 670 vta.)
El doctor Raffaghelli dijo: con lo cual estaría cumplido el plazo bienal de pres-
cripción, y que el actor tomó conocimiento de su in-
I. La sentencia de fs. 638/642 hizo lugar la deman- capacidad el 18/6/2008 habiendo promovido la de-
da incoada por la actora con base en el derecho ci- manda el 17 de diciembre de 2010, como surge del
vil condenando a Nobleza Piccardo SAICyF a pagar- sello de fs. 57 de autos.
le al actor la suma de $250.000 con intereses y
costas. Rechazó la acción contra Limpia 2001 SA y En mi criterio el agravio no rebate eficazmente la de-
Federación Patronal Seguros SA con costas por su or- cisión del sentenciante en cuanto a que “...ante la
den. Apelan la parte actora (fs. 647/665); la code- ausencia de elementos probatorios que permitan de-
mandada Nobleza Piccardo SAICyF (fs. 669/679), terminar con exactitud la fecha de toma de conoci-
con réplicas recíprocas. miento de la incapacidad debe tomarse como tal la
fecha en que finalizó la relación laboral” (fs. 639).
Recurren por bajos sus honorarios los peritos conta-
Sin perjuicio de ello, cabe tener en cuenta un elemento
dor y médico (fs. 643 y fs. 644) mientras que tam-
objetivo obrante en autos no mencionado por la ape-
bién impugna la regulación de honorarios la repre-
lante, cual es que la decisión de la Comisión Médica
sentación de Nobleza Piccardo SAICyF (fs. 677) y
local fue apelada por el actor ante la Comisión Médica
Federación Patronal Seguros SA (fs. 666/669) por
Central la que elevó el porcentaje de incapacidad del
cuanto se impusieron las costas en el orden causado.
actor antes determinado y lo resuelve con fecha 10 de
II. La codemandada Nobleza Piccardo SAICyF se agra- enero de 2009 tal como surge de la informativa obran-
via por cuanto la sentencia de grado: 1. Rechazó la te a fs. 294 y ss. de autos, lo cual despeja toda duda
excepción de prescripción opuesta por su parte. Ante en cuanto a que al ser iniciada la acción no se había
el rechazo de la excepción de prescripción opuesta cumplido el plazo del art. 258 de la LCT que se cuenta
en la sentencia de grado la impugnante señala que desde la determinación de la incapacidad en esta ca-
ello carece de sustento por tomar la fecha de desvin- so por el Organismo superior revisor de la inicialmente
culación del actor con su empleadora Limpia 2001 fijada. A mayor abundamiento el reclamo del actor an-
SA, la fecha de inicio del cómpu­to, fundamentada en te el SECLO en la fecha supra citada conforme doctri-
el art. 256 de la LCT, la que tuvo lugar el 19 de julio na de Sala en el precedente “Harasymon Mauricio A. c.
de 2010 según se establece en sentencia a fs. 630. Inc y Otro” Sala VI CNAT 19/2/2010, posee efecto inte-
Agrega que el reclamo ante el SECLO se inició el rruptivo de la prescripción en curso.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1357


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
Allí se concluyó que “...siendo el reclamo ante el ta desconocer la mecánica del accidente denuncia-
Servicio de Conciliación Obligatoria un reclamo ante do por el actor, cumple lo dispuesto por la Comisión
la autoridad administrativa, en tanto el mismo ha sido Médica Central abonando la prestación dineraria per-
impuesto por una ley de forma que no puede sino res- tinente (fs. 99 vta.).
petar lo dispuesto por las normas de fondo; conside- A su vez los testimonios de Montenegro (fs. 391/393)
rando el concepto amplio de demanda receptado por y Toffaletti (fs. 410/411) merituados detalladamente
el art. 257 LCT, siendo que la formalización del recla- por el sentenciante a fs. 640 en términos que se inscri-
mo ante el Servicio de Conciliación Obligatoria cons- ben en las reglas de la sana crítica y se integran con la
tituye una actividad del acreedor que revela su inte- prueba documental y circunstancias de la causa.
rés en ejercer el derecho que le asiste; considerando
el carácter restrictivo de la prescripción que implica Por ello la queja será desestimada y confirmado lo re-
que ante la duda debe optarse por la subsistencia suelto en el punto.
plena del derecho y por el plazo de prescripción más 3. Se la condenó en forma directa y como única res-
dilatado; atento lo dispuesto por el art. 4017 C.Civil, ponsable del accidente laboral que padeciera el ac-
y la interpretación que prescribe el art. 9 LCT”... (Voto tor pese a no ser su empleadora ni tener a su car-
de la Dra. Beatriz Fontana). Tengo en cuenta además go la dirección y control de sus tareas. El presente
la doctrina de la Corte Federal en la materia que sos- agravio por su inequívoca relación con los expresa-
tiene una interpretación restrictiva. En caso de duda dos por la parte actora se los analizará conjuntamen-
ha de estarse a la solución que mantenga vivo el de- te a efectos de establecer una resolución orgánica y
recho (CSJN “Ruckauf Carlos Federico c. Estado na- congruente. Se alza la apelante contra la resolución
cional s/ ordinario” 14/10/1993) por cuanto la pres- que la declara única responsable del accidente sufri-
cripción al liberar al deudor de cumplir la prestación do por el actor, por el mero hecho -dice- de ser propie-
realmente debida es resistida desde el punto de vis- taria y/o guardián del piso en que el actor sufriera su
ta ético. infortunio, lo que considera totalmente improceden-
te ya que el hecho ocurre en ocasión de encontrarse
Si bien es una defensa legítima no ha de olvidarse
aquel cumpliendo tareas para su empleadora Limpia
que contraría al derecho natural y los principios de
2001 SA (fs. 671).
equidad sobre todo cuando se la aplica en cuestio-
nes civiles, en las que no juegan las mismas razo- Señala que la acción se dirigió también contra
nes que la vuelven inobjetable en lo penal (art. 356 Federación Patronal Seguros SA ART a la que se
y 377 CPCCN). “...La finalidad de la prescripción resi- impu­tó severos incumplimientos en materia de segu-
de en la convivencia general de concluir situaciones ridad laboral y que ésta parte ya había abonado al
inestables y dar seguridad jurídica y firmeza a los de- actor una prestación dineraria conforme lo dispuesto
rechos aclarando la situación de los patrimonios an- por la Ley 24.557, y que por tanto no puede ser exo-
te el abandono y la inacción del derecho hace pre- nerada de responsabilidad.
sumir...” (Fallos 318:1417). Por tanto el recurso en Agrega que el accidente no se produce porque el piso
la especie será desestimado y confirmado lo resuel- fuera resbaladizo sino que se volvió tal por el agua ti-
to en origen. rada para limpiarlo, tareas propias de la codemanda-
2. Tuvo por acreditada la existencia del accidente da Limpia 2001 SA (fs. 671 vta.).
cuando el actor no acreditó cómo sucedió y su rela- El sentenciante deslinda la responsabilidad de
ción con las dolencias invocada. Señala la apelante Limpia 2001 SA y Federación Patronal Seguros SA
que no se probó en autos el accidente sufrido por el ART en virtud de que el régimen de solidaridad invo-
actor y su mecánica. cado en demanda impuesto por la LCT, lo es respecto
Adelanto que la queja no tendrá favorable acogida. de obligaciones contractuales y no extracontractua-
El accidente ha sido expresamente reconocido por la les como las derivadas de los arts. 1109 y 1113 del
empleadora del actor y codemandada Limpia 2001 Cód. Civil, entendiendo que la empleadora no actuó
SA (fs. 192), que adjunta a fs. 167 y ss. la denun- dentro del marco de responsabilidad del art. 1113
cia del infortunio a la aseguradora interviniente, co- antes citado (fs. 641 vta.).
demandada en autos Federación Patronal Seguros El actor, por su parte, sostiene en su agravio que el
SA ART en la cual surgen claramente las circunstan- sentenciante no tuvo en cuenta las impu­taciones de
cias del hecho: “...mientras se encontraba limpiando responsabilidad que se efectuaron en demanda, par-
el sector primaria se resbaló y se golpeó la rodilla de- ticularmente en materia de higiene y seguridad labo-
recha y la mano izquierda...” La ART si bien manifies- ral contra la empleadora Limpia 2001 SA por sus in-

1358 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Accidentes de trabajo
cumplimientos en esa materia y las omisiones de la concurre con el empleador. Era esa parte la que es-
ART en su deber de prevención, capacitación y reha- taba en inmejorables condiciones de probar el cum-
bilitación. Agrega asimismo que Limpia 2001 SA es plimiento de los deberes que las normas citadas co-
responsable en los términos del art. 1113 del Cód. locan en su esfera de actuación en el sistema de la
Civil por cuanto tuvo la guarda de todos los elemen- LRT. La violación del deber de prevención no puede
tos de labor para la limpieza con las que se contac- quedar indemne. Los parámetros legales de salud
tó el actor conforme la peculiaridad de las tareas en- y seguridad, contemplado en la normativa nacional
comendadas. Adelanto que asiste razón a la queja. (ley 19.587 y reglamentarias) e internacional como
el Convenio 155 de la Organización Internacional del
El informe pericial técnico obrante a fs. 483/484 no
fue impugnado por la empleadora Limpia 2001 SA. Trabajo, relativo a la seguridad y salud de los trabaja-
Del mismo surge que no hubo plan de mejoras y que dores, adoptado el 22 de junio de 1981 y el Protocolo
el programa de seguridad exhibido no incluyó el esta- de 2002 sobre seguridad y salud de los trabajado-
blecimiento de Nobleza Piccardo SA donde ocurrió el res, adoptado el 20 de junio de 2002, en Ginebra,
infortunio. También se informa que Limpia 2001 SA Confederación Suiza, aprobado por la ley 26.693
suscribió un convenio con Nobleza por la que se ha- (promulgada de hecho 24/8/2011) y el Convenio OIT
ce responsable “de lo relacionado con su personal”. 187 del mismo tema, aprobado por ley 26.694 y pro-
No hay constancia de asistencia registrada del actor mulgado en la misma fecha, deben cumplirse inexo-
a cursos de seguridad. Asimismo complementada con rablemente en los lugares de trabajo si aspiramos a
la prueba anterior están las declaraciones testimonia- un trabajo decente, digno y seguro.
les obrantes en autos, entre ellas la de Lambertucci Los jueces no pueden permanecer indiferentes an-
(fs. 507/508) ofrecido por la demandada que afirma te ello. La Corte Federal en un pronunciamiento (T.
que dentro de los cursos de seguridad no estable in- 205. XLIV. Recurso de Hecho “Torrillo, Atilio Amadeo
cluido el actor, mientras que los testigos Montenegro y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro”. Buenos Aires,
(fs. 391) y Toffaletti (fs. 410) describen condiciones del 31 de marzo de 2009) que sintetiza con claridad en
medio ambiente de trabajo en que se desempeñó el el considerando 6... “...resulta manifiesto que la LRT,
actor, deficientes. Afirma asimismo el Perito Ingeniero para alcanzar el objetivo que entendió prioritario, la
no existen constancias de inspecciones realizadas al prevención de riesgos laborales, introdujo, e impuso,
establecimiento donde ocurrió el infortunio por parte un nuevo sujeto: las ART. En este dato, y no en otro,
de la ART codemandada. Consecuentemente, entien- finca la diferencia esencial que, para lo que intere-
do que la conducta de la empleadora se inscribe aten- sa, separa a la LRT del régimen anterior, juzgado in-
to los incumplimientos en materia de salud y seguri- satisfactorio.
dad laboral en los términos del art. 1109 del Cód. Civil
Luego, ninguna duda cabe en cuanto a que, para la ley
que la tornan responsable por la suerte sufrida por su
y su reglamento, la realización del mentado objetivo
dependiente y actor de autos. Tampoco es ajena su
en concreto, su logro en los hechos, se sustentó fuer-
conducta al riesgo de las tareas desarrolladas dado
te y decididamente en la premisa de que el adecua-
que efectivamente al producirse la limpieza del local
do cumplimiento por parte de las ART de sus deberes
de Nobleza Picardo SA se producía de hecho un trasla-
en la materia, contribuye eficazmente a esa finalidad.
do de la guardia del lugar y de los elementos con que
se efectuaba la labor de limpieza razón por la que tam- De ahí, que las ART hayan sido destinadas a guardar
bién encuentre que las circunstancias de la causa se y mantener un nexo “cercano” y “permanente” con el
subsumen en el art. 1113 del Cód. Civil respecto de particular ámbito laboral al que quedaran vinculadas
Limpia 2001 SA. con motivo del contrato oneroso que celebrasen.
De ahí, que las obligaciones de control, promoción,
Con respecto a Federación Patronal Seguros SA ART
asesoramiento, capacitación, información, mejora-
entiendo que su conducta en los hechos de autos se
miento, investigación, instrucción, colaboración, asis-
subsume en el art. 1074 del Cód. Civil y por ende co-
tencia, planeamiento, programación, vigilancia, visi-
rresponde extenderle su responsabilidad civil en el
tas a los lugares de trabajo y denuncia, por emplear
infortunio de autos solidariamente con las restantes
algunos de los términos de la normativa ya enuncia-
codemandadas.La ART codemandada no ofreció ni
da en el considerando anterior, exigen de las ART, al
produjo prueba tendiente a acreditar las claras obli-
paso que las habilitan para ello, una actividad en dos
gaciones que le imponen el art. 4 de la Ley 24.557 y
sentidos.
arts. 18 y 19 del Decreto 170/1996, y que se subsu-
men genéricamente en su deber de prevención, clave Primeramente, la adquisición de un acabado conoci-
de bóveda del sistema de riesgos del trabajo, y que miento de la específica e intransferible realidad del

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1359


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
mencionado ámbito laboral, para lo cual éste, por así el daño moral y corresponde establecerlo en la su-
decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia ma de $50.000.
las ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre di- Sabido es que la obligación de resarcir el daño cau-
cha realidad, para que se adecue, de ser necesario, sado por los actos ilícitos comprende además de la
a los imperativos de la prevención, incluso mediante indemnización por pérdidas e intereses la reparación
la denuncia. Dicho conocimiento individual y directo del agravio moral ocasionado a la víctima (art. 1078
de esas realidades, sumado, por cierto, a los saberes – 1er. Párr. Cód. Civil). La Corte Federal en la cau-
especializados en materia de prevención con que de- sa “Migoya Carlos A. c. Provincia de Bs. As. s/ Daños
ben contar, constituyen el par de circunstancias con y Perjuicios (CSJN 2011/12/20 - cita on line AR/
base en las cuales la LRT formula, mediante precisas JUR/84373/2011), estableció un piso cuantitativo
obligaciones, su apuesta innovadora a favor de la ac- para el daño moral, valorando los padecimientos aní-
tuación de las ART, como vehícu­los útiles y apropia- micos y espirituales de una víctima de un ilícito.
dos para prevenir in concreto los riesgos del trabajo.
En el caso de la citada causa se cuantificó tratándose
Con ello, por lo demás, la LRT asume implícitamente de un hecho brutal determinando su resarcimiento
la comprobación de la OMS: los problemas de salud en un monto similar al salario que percibe un minis-
y seguridad en el trabajo son, como principio, preve- tro del Tribunal Superior. Y también tiene dicho que el
nibles y deberían ser prevenidos, mediante el uso de daño moral tiene entidad resarcitoria propia ya que
todos los instrumentos disponibles: legislativos, téc- el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es
nicos, de investigación, entrenamiento y educación, realizar la justicia humana; no se trata de una espe-
de información y económicos (Declaration on occu- culación ilícita con los sentimientos sino de darle a
pational health for all, Beijing, 13/10/1994, WHO/ la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones
OCH 94.1, párr. 6)”. equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el di-
Considero en consecuencia que se debe revocar la nero sea un factor muy inadecuado de reparación,
decisión de grado en cuanto eximió de responsa- puede procurar algunas satisfacciones de orden mo-
bilidad civil a Limpia 2001 SA y condenarla en los ral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en
términos de los arts. 1109 y 113 del Cód. Civil y a el patrimonio moral el valor que del mismo ha des-
Federación Patronal Seguros SA ART por omisión de aparecido.
la obligación de prevención conforme al art. 1074 del Se trata de compensar, en la medida posible, un
Cód. Civil. Así lo dejo propuesto. 4.Fija un monto de daño consumado. En este orden de ideas, el dine-
condena que no guarda relación con las dolencias y ro es un medio de obtener satisfacción, goces y dis-
daños y perjuicios invocados en demanda. Se alza la tracciones para restablecer el equilibrio en los bie-
apelante contra el monto de condena y también lo nes extra-patrimoniales (Fallos 334:376, Cons. 11º).
hace el actor a fs. 663 vta. por lo que dichas que- Consecuentemente prospera la acción por la suma
jas se analizarán conjuntamente. Sostiene Nobleza de pesos trescientos mil ($300.000). Dicha suma lle-
Piccardo SAICYF que el sentenciante falló ultra petita vará intereses de conformidad con lo acordado por
excediendo el monto peticionado en demanda, mien- la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Acta
tras que el actor manifiesta que no se aplicó la deno- CNAT 2601 del 21/05/14) desde que cada suma es
minada fórmula “Méndez” (fs. 664 vta.) que arroja debida y hasta su efectivo pago, la “tasa nominal
una suma superior. anual para préstamos personales libre destino del
Ambos razonamientos son equivocados. Por un lado Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses...”.
el Juez en el marco de las circunstancias de la cau- A la misma se deducirá lo percibido por el actor de
sa y reglas de la sana crítica puede fijar el monto que $21.578,74 correspondiendo diferir a condena la su-
encuentre ajustado a las mismas. Por otro, confor- ma de $278.421 a las quedan obligadas solidaria-
me pacífica doctrina de la Corte Federal el juez no mente las tres codemandadas. 5.Declaró la incons-
está ceñido a fórmula alguna y puede fijar el quan- titucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo de
tum indemnizatorio con un marco de razonabilidad y manera dogmática.
equidad limitado por las constancias probatorias de El recurso en el punto en mi criterio no puede pros-
la litis. Encuentro que considerando la juventud del perar ya que expresa una discrepancia no fundada
actor (25 años) su remuneración al distracto y gra- en circunstancias concretas de la causa sino en un
do de incapacidad el monto fijado como daño mate- distinto criterio al exhibido por el juzgador que se
rial resulta razonable. Sin embargo y tal como lo re- ajustó a la doctrina vigente de la Corte Federal. La
clama adicionalmente el accionante no se ha fijado inconstitucionalidad de una norma se configura no

1360 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Accidentes de trabajo
sólo por lo que la norma en si misma establece si- ble lo decidido y ajustado a la equidad y la justicia so-
no también por la interpretación que le da el juez al cial, propiciando su confirmación en el punto.
aplicar la norma en la sentencia, tal como lo seña- IV. Honorarios. Conforme las conclusiones de la deci-
la BIDART CAMPOS (Tratado Elemental de Derechos sión y de acuerdo al art. 279 CPCN corresponde ade-
Constitucional Argentino. El control de constituciona- cuar la imposición de costas y los honorarios al re-
lidad pág. 589 y ss. vol. II-B - Ediar). sultado del pleito que se ha dejado propuesto para
Desde antiguo, la Corte Nacional ha establecido que resolver la apelación. Las costas de ambas instancias
las leyes son susceptibles de cuestionamiento cons- se imponen a cargo de las demandadas vencidas,
titucional “cuando resultan irrazonables, o sea, cuan- conforme el art. 68 del CPCCN. Teniendo en cuenta
do los medios que arbitran no se adecuan a los fines el valor del litigio, el mérito y la importancia de los tra-
cuya realización procuran o cuando consagren una bajos efectuados en primera instancia y atento el re-
manifiesta iniquidad” (Fallos: 299: 428, 430, consi- sultado del proceso, normas arancelarias vigentes, re-
derando 5º y sus numerosas citas). “En tales condi- gla general en la materia, estimo que el porcentaje
ciones, por cuanto ha sido expresado, el art. 39, inc. de los honorarios regulados lucen razonables y deben
1, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional ser confirmados sobre el nuevo monto de condena.
al eximir al empleador de responsabilidad civil me- Los honorarios correspondientes a los letrados inter-
diante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo pá- vinientes en esta instancia, se establecen en el 25%
rrafo, de aquélla. Esta conclusión torna inoficioso que de lo que les corresponde percibir por su labor en la
el Tribunal se pronuncie a la luz de otros principios, etapa previa.
valores y preceptos de la Constitución Nacional”...
(Cons. 14). CSJN “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios La doctora Craig dijo:
Industriales S.A. s/ Acc. Ley 9688” 21/9/2004. Por Que adhiero al voto que antecede.
tanto propiciaré se confirme lo decidido en el punto. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125
III. La parte actora se agravia por cuanto la sentencia de la Ley 18.345) el Tribunal resuelve: a) Revocar
de grado no tuvo en cuenta todas las impu­taciones la sentencia en cuanto eximió de responsabilidad
de responsabilidad que se realizaron en la demanda a las codemandadas Limpia 2001 SA y Federación
y sus fuentes normativa; solo tomó en cuenta el rol Patronal Seguros SA ART y extenderle la condena en
de Nobleza Piccardo SA en función que la cosa ries- los términos de los arts. 1109, 1113 y 1074 respecti-
gosa estaba en propiedad de la citada codemandada vamente del Cód. Civil, por la suma de $278.421 en
en su calidad de guardián/propietario; omitió análi- forma solidaria con Nobleza Piccardo conforme lo es-
sis probatorios al rechazar la demanda contra Limpia tablecido en los considerandos de la presente. Dicha
2001 SA; deslindó de responsabilidad incorrecta- suma llevará intereses de conformidad con lo acorda-
mente a la ART codemandada Federación Patronal do por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Seguros SA; no hizo méritos de los incumplimientos (ACTA CNAT 2601 del 21/05/14) desde que cada su-
de todos los obligados respecto a la normativa de ma es debida y hasta su efectivo pago, la “tasa no-
seguridad e higiene laboral y no analizó ni valoró la minal anual para préstamos personales libre destino
prueba contra la ART y el empleado y la solidaridad del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses...”
surge del incumplimiento de la ley. Los agravios cita- ; b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo
dos han sido analizados supra conjuntamente con el de las demandadas vencidas; d) Confirmar la senten-
tercer agravio de la codemandada Nobleza Piccardo cia de grado en todo lo restante que decide; e) Fijar
SA y a lo allí expresado brevitatis causa me remito. los honorarios de alzada de los letrados intervinientes
Asimismo el actor se agravió por cuanto los intere- en el 25% de lo que les corresponde percibir por su
ses no se impusieron desde la fecha del siniestro. actuación primera instancia. Oportunamente, cúm-
Advierto sin embargo que el sentenciante calcula los plase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y
intereses desde la fecha del distracto (19/7/2010) y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013. Regístrese,
toma la remuneración desde esa fecha y no la del in- notifíquese y oportunamente vuelvan.– Graciela L.
fortunio (16/05/2007) por lo cual encuentro razona- Craig.– Luis A. Raffaghelli.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1361


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada

CONTRATO DE TRABAJO
Extinción – Justa causa – Reiteradas faltas al trabajo sin aviso ni justificación

1 – Es justificado el despido del trabajador de la L.C.T. ni el supuesto interruptivo pre-


debido a reiteradas faltas al trabajo sin visto en el art. 257 del mismo cuerpo legal,
aviso ni justificación, en tanto se probó que ni de suspensión que contempla el art. 398
el dependiente no comunicó su ausencia del Código Civil.
en el transcurso de la primera jornada ni
3 – La modificación de la tasa de interés a
tampoco se encuentra acompañado por
partir de la vigencia del acta 2601 no afec-
su parte telegrama o carta documento
taría los efectos de la cosa juzgada ni de-
conforme lo establece el art. 21 del CCT
jaría en estado de indefensión al deudor,
74/1999 –maestranza y limpieza– y si bien
sino simplemente adecuaría los efectos
afirma haber entregado los certificados
del pronunciamiento al contexto actual, al
médicos al encargado del turno tarde, no
cual no se habría arribado si el deudor hu-
relata la fecha en que lo realizó ni tampoco
biese cumplido sus obligaciones en tiempo
acreditó que dicho encargado los recibió.
propio, por ello corresponde establecer que
2 – Las diferencias por horas extras se en- la tasa fijada en grado regirá hasta el 21 de
cuentran prescriptas, en tanto el trabajador mayo de 2014, fecha a partir de la cual se
accionante recién al momento del inicio de utilizará la tasa de interés nominal anual
la demanda remarcó la existencia de tales que el Banco Nación aplica para préstamos
horas adeudadas, por lo que ni la actuación de libre destino, plazo 49 a 60 meses.
administrativa, ni el intercambio telegráfico
implicó la interrupción y/o suspensión del C. NAC. TRAB., sala 8ª, 13/2/2015 – Altamirano,
plazo prescriptivo que establece el art. 256 Héctor Abel v. Magiana S.A.

2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 13 de 2015. voque lo resuelto en grado, detrayendo del monto de
El doctor Catardo dijo: condena el rubro por las mismas y la incidencia en la
base de cálcu­lo.
I. La sentencia de primera instancia, que hizo lugar a
la demanda, viene apelada por la sociedad deman- Cabe señalar que los argumentos y conclusiones an-
dada y, disconforme con la regulación de su honora- tedichas tornan inoficioso examinar el segundo y ter-
rio, por el perito contador. cer agravio referido a las horas extras.
II. El recurso de fs. 202/211 es parcialmente proce- Asimismo, corresponde hacer lugar al quinto agravio
dente. relacionado con la entrega de los certificados de tra-
Tiene razón la demandada en cuanto a que se en- bajo, ya que reflejan la consignación correcta de los
cuentran prescriptas las diferencias por horas ex- datos reales del víncu­lo.
tras. Tanto del intercambio telegráfico como del ac- El cuarto agravio, relativo a la cuestión de fondo es
ta de Seclo no surge el reclamo de las mismas, por lo procedente. La carta documento de despido de fe-
que recién al momento del inicio de la demanda, es cha 23/09/2008 establecía lo siguiente: “...Atento
decir el 22/09/2010, remarcó -dentro del apartado sus nuevas faltas sin aviso ni justificación de los días
“las sumas que se reclaman”- la existencia de horas 2, 6 y 07/09/2008, las que constituyen reiteración
extras adeudadas detallándolas en un cuadro que de sus anteriores indisciplinas, de acuerdo a lo seña-
abarca el período del 09/06 al 08/08. Por lo que, ni lado en nuestras cartas documento CD 890730532
la actuación administrativa, ni el intercambio telegrá- del 04/09/2008, cd 959308034 del 19/08/2008,
fico implicó la interrupción y/o suspensión del plazo telegrama 106 del 22/08/2008 y cd 920186312 del
prescriptivo que establece el artícu­lo 256 de la L.C.T., 13/06/2008, las que conforman una serie de gra-
ni el supuesto de interrupción previsto en el artícu­lo ves inconductas, máxime cuando usted desempe-
257 de la L.C.T. ni de suspensión que contempla el ña sus tareas en el domicilio de nuestro cliente INC
artícu­lo 398 del Cód. Civil, por lo que devienen pres- S.A. lo que a su vez genera un profundo menosca-
criptas las horas extraordinarias y corresponde se re- bo a la imagen de Magiana S.A. para con el mismo.

1362 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Contrato de trabajo
Configurándose de ese modo una situación de re- mil sin que podamos tener conocimiento del conte-
petidas faltas de disciplina que no admiten la con- nido de la comunicación. Por otra parte, en cuanto a
tinuación de la relación laboral, haciendo efectivo su afirmación de la entrega de los certificados médi-
el apercibimiento de nuestra carta documento del cos al encargado de turno tarde, no relata la fecha en
04/09/2008, Magiana S.A. prescinde de sus servi- la que entregó los mismos, como así tampoco surge
cios con causa y por su exclusiva cumpla...” (v. infor- acreditado en autos que dicho encargado los recibió,
me del Correo Argentino, fs. 110). ya que los testigos que declararon en la causa no di-
jeron nada al respecto.
En cuanto a la carta documento del 04/09/2008, la
misma reza lo siguiente: “...ratificamos que las faltas de Por lo expuesto precedentemente, considero vali-
los días 17, 19, 20, 22, 28, 29 y 30/08/2008 constitu- da la carta documento de fecha 04/09/2008, por
yen faltas sin aviso ni justificación ya que usted en nin- lo que corresponde pasar a la analizar la misiva del
guno de los casos se ajusta a lo pautado en el artícu­lo 23/09/2008, es decir, las ausencias de los días 2, 6
21 del CCT 74/99 que rige la actividad. En consecuen- y 07/09/2008.
cia se lo suspende sin goce de haberes por el término Al respecto, cabe destacar que a fs. 7 el accionante
de siete días, a cumplir desde el 08/09/2008 hasta el manifestó que “...el 2 de septiembre no pudo levan-
14/09/2008, ambas fechas inclusive. Asimismo se le tarse de su cama por lo que tuvo que llamar al ser-
comunica que de persistir en este u otro tipo de incon- vicio médico ambulatorio ‘Esencial’. El día 6 de sep-
ductas será sancionado más severamente...” (v. infor- tiembre de 2008, nuevamente con fuertes dolores
me del Correo Argentino, fs. 107). en su columna es asistido por ‘Ambulancias Privadas
En principio corresponde enfocarnos en esta última Argentinas’, la cual le ordena reposo por 48 horas,
carta documento y lo cierto es que el actor incumplió este es 6, 7 y 8 de septiembre de 2008”, cuando a
con lo normado por el artícu­lo 21 del CCT 74/99. En fs. 90 obra el telegrama remitido por él a la empre-
honor a la brevedad, me limitaré a las ausencias del sa en el que sostiene que es “...falso que me haya
28, 29, 30 y 31 de agosto de 2008. En su escrito de ausentado los días 2, 6 y 7 de 09/08...”. Por lo que
demanda el pretensor expresó que “...las inasisten- otra vez, no se encuentra cumplimentado por parte
cias de los días 28, 29, 30 y 31 de agosto también del actor lo previsto en el artícu­lo 21 de la CCT 74/99.
fueron justificadas con certificado médico que fue re- III. Por todo lo expuesto, encuentro acreditada la cau-
cibido por el encargado del turno tarde, y enviados sal de despido (artícu­los 66 y 242 de la L.C.T.). Por
vía fax el 5 de septiembre de 2008...” (v. fs. 7). En el ello, corresponde dejar sin efecto las indemnizacio-
mejor de los casos para el señor Altamirano, de tener nes admitidas. Respecto del artícu­lo 2º de la Ley
por válido el fax enviado, lo cierto es que este fue re- 25.323, corresponde destacar la inadmisibilidad de
mitido con fecha 05/09/2008 y no se condice con la agravación, toda vez que la disposición prevista
lo que prevé el artícu­lo 21 de la convención colecti- en la norma alcanza a las partidas indemnizatorias
va, esto es: “Todo trabajador deberá dar aviso opor- (artícu­los 232, 233 y 245 de la L.C.T.), que resultan
tuno de cualquier enfermedad, accidente o de otras
inexistentes para este pronunciamiento.
circunstancias que le imposibiliten concurrir a pres-
tar sus tareas. A tal efecto deberá dar cumplimiento Por otra parte, corresponde se confirme en cuanto
a los siguientes recaudos. Comunicar al empleador lo pronuncia condena respecto del rubro vacaciones re-
más inmediatamente posible en el transcurso de la clamado a fs. 13/14 en el escrito de inicio, ya que
primera jornada respecto de la cual estuviere impo- la demandada no arrimó a la causa comprobante de
sibilitado de trabajar, o dentro de la primera jornada pago que demuestre haber cancelado dicha partida,
diurna laborable, si trabajase en turnos nocturnos, conforme lo prevé el artícu­lo 138 de la L.C.T.
por cualquiera de los siguientes medios: Telegrama o En cuanto a la base de cálcu­lo respecto dicha parti-
carta documento...Aviso personal. La Empresa expe- da, será de $1.406,59. De tal modo, el rubro ascien-
dirá un comprobante firmado de dicho aviso...”. El ac- de a $628,40.
tor no sólo no comunicó su ausencia en el transcurso
IV. Con fecha 21 de mayo del corriente año la Cámara
de la primera jornada, sino que tampoco se encuen-
tra acompañado por su parte telegrama o carta docu- Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante Acta
mento y en el caso de considerarse válido el fax -ver 2601, adoptó, para corregir los créditos laborales, la
sobre de fs. 4-, lo cierto es que la demandada desco- tasa de interés nominal anual que el Banco Nación
noció el mismo a fs. 62 vta. sin que se produzca prue- aplica para préstamos de libre destino.
ba alguna al respecto y, sin perjuicio de ello, lo único En la misma reunión se estableció que la nueva tasa
que acompaña el actor es el comprobante de facsí- sería aplicable para los juicios sin sentencia, en la in-

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1363


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
teligencia de que, en los que ya hubiere recaído pro- V. En virtud de lo dispuesto por el artícu­lo 279 del Cód.
nunciamiento, aplicar retroactivamente la nueva tasa Proc. Civ. y Com. de la Nación correspondería dejar sin
afectaría de algún modo la cosa juzgada. efecto lo resuelto en grado sobre costas y honorarios.
Ahora bien, es claro que la Cámara adoptó una nue- VI. Por lo expuesto, propongo se confirme la senten-
va tasa de interés a partir del 21 de mayo de 2014 cia apelada en cuanto pronuncia condena y se fije el
lo que, en definitiva, no implicó más que un sincera- capital nominal en $628,40 al que accederán inte-
miento con las diferentes variables de la economía, reses establecidos en grado corregidos de conformi-
frente a una tasa evidentemente desactualizada. dad al presente pronunciamiento. Se dejen sin efec-
to los pronunciamiento sobre costas y honorarios; se
Los índices oficiales revelan un notorio incremen-
imponga el 90% de las costas del proceso al actor, ya
to en el costo de vida (superados ampliamente por
que resultó comparativamente -con criterio concep-
otras entidades que relevan los mismo datos) y esta
tual, no aritmético- vencido en lo sustancial de la con-
circunstancia, que se trasluce asimismo en las nego-
troversia de fondo, y a la demandada, el 10%, de con-
ciaciones salariales, impone a los jueces el deber de
formidad al artícu­lo 71 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
revisar esta cuestión, por resultar inequitativo man-
Nación; y se regulen los honorarios de las represen-
tener la tasa de interés cuyo sentido es el de com-
taciones letradas del actor, de la demandada, por la
pensar la mora y penar la demora en el pago de cré-
totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instan-
ditos laborales.
cia, y los del perito contador, en $ ....-, $ ....- y ....-, res-
Aplicar la nueva tasa, a partir de su vigencia, simple- pectivamente (artícu­los 68, 71 y 279 del Cód. Proc.
mente implica mantener la obligación originaria co- Civ. y Com. de la Nación; 6º, 7º, 14 y 19 de la Ley
rregida tan sólo en la expresión nominal, permitién- 21.839; 3º del Decreto-Ley 16.638/57).
dole conservar el sentido con el que fue fijada en la
El doctor Pesino dijo:
sentencia.
Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al vo-
De otro modo los acreedores laborales verían noto-
to que antecede.
riamente reducidos sus créditos, afectándose direc-
tamente su derecho de propiedad. Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la senten-
cia apelada en cuanto pronuncia condena y fijar el ca-
La modificación de la tasa de interés a partir de la vi- pital nominal en $628,40 al que accederán intereses
gencia del Acta 2601, no afectaría los efectos de la establecidos en grado corregidos de conformidad al
cosa juzgada ni dejaría en estado de indefensión al presente pronunciamiento. 2) Dejar sin efecto los pro-
deudor, sino simplemente adecuaría los efectos del nunciamiento sobre costas y honorarios; 3) Imponer
pronunciamiento al contexto actual, al cual no se ha- el 90% de las costas del proceso al actor, y, el 10%
bría arribado si la deudora hubiese cumplido sus obli- restante, a la demandada; 4) Regular los honorarios
gaciones en tiempo propio. de las representaciones letradas del actor, de la de-
Con base en todo lo expuesto corresponde estable- mandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos
cer que la tasa fijada en grado regirá hasta el 21 de en ambas instancia, y los del perito contador, en $ ...-,
mayo de 2014, fecha a partir de la cual se utilizará la $ ...- y ...-, respectivamente. Regístrese, notifíquese y,
tasa de interés nominal anual que el Banco Nación cúmplase con lo dispuesto en el artícu­lo 4º Acordada
aplica para préstamos de libre destino, plazo 49 a
Contrato de trabajo

CSJN 15/13 del 21/05/2013 y oportunamente, de-


60 meses. vuélvanse. – Luis A. Catardo. – Víctor A. Pesino.

CONTRATO DE TRABAJO
Sujetos – Subcontratación y delegación – Instalación de servicio de Internet – Actividad
normal y específica

La instalación y reparación de líneas tele- de la prestación del servicio telefónico que


fónicas constituye una faceta inescindible prestan la contratista y subcontratista, de

1364 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Contrato de trabajo

manera que se trata de una actividad que canzada por el art. 30 de la Ley de Con-
completa o complementa la que la empresa trato de Trabajo.
de telefonía presta en su establecimiento y C. NAC. TRAB., sala 6ª, 12/2/2015 – Toltl, Gabriel
por ello esa contratación se encuentra al- Fernando Benito v. Telplasa S.A. y otros

2ª Instancia.– Buenos Aires, febrero 12 de 2015. puestos declararon haber tenido juicio pendiente con
El doctor Fernández Madrid dijo: las codemandadas (Villarreal), que Telplasa SA le es-
tá pagando un juicio (Dourron), y que les está cobran-
I. La sentencia de primera instancia obrante a do un juicio a estas (Bermejo).
fs. 353/361 rechazó íntegramente la demanda in-
terpuesta por el Sr. Gabriel Fernando Benito Toltl y A su vez, calificó los dichos de los testigos de “par-
esta ha sido apelada por la parte actora a tenor del ciales” considerando la impugnación que al efecto
memorial que luce a fs. 363/370 y que mereciera realizara la codemandada Telefónica de Argentina
réplica de la contraria a fs. 377/381 (Radiotrónica a fs. 238. Así, y contrariamente a lo expuesto por
de Argentina SA), a fs. 383/387 (Telplasa SA) y a la Juez “a quo”, y sin soslayar que los testigos que
fs. 388/391 (Telefónica de Argentina SA). declararon tienen y/o tuvieron algún reclamo con
los demandados, considero que las declaraciones
A fs. 362: La demandada Radiotrónica de Argentina
rendidas resultan eficaces a los fines pretendidos
SA apela los honorarios regulados a su parte, al peri-
y ello, por cuanto observo que la impugnación de
to contador y a la parte actora.
fs. 238 efectuada por la codemandada Telefónica de
II. La magistrada de grado consideró que el actor no Argentina SA, únicamente refiere al testimonio rendi-
ha demostrado la veracidad de sus asertos -princi- do por el Sr. Bermejo (fs. 234/235) quien fuera pro-
palmente- mediante la prueba testimonial evaluada puesto por la parte actora y no a los demás deponen-
ni por ningún otro medio de prueba. tes de autos -propuestos por la misma parte- Sres.
II.1. En su presentación, la parte actora cuestiona Villarreal y Dourron.
que la Sra. Juez de grado haya desestimado la “con- A ello, cabe agregar que la impugnación al testimo-
tundente” prueba testimonial producida en la causa, nio del Sr. Bermejo, no refiere a dichos concretos que
la causal que se esgrime a tal efecto y anota que úni- este haya expresado sino que refiere sobre generali-
camente dicha prueba fue impugnada por la code- dades sin puntualizar circunstancia alguna de lo de-
mandada Telefónica de Argentina SA. clarado, por lo cual, tal impugnación no puede ser
II.2. Se agravia también, por cuanto no se tuvo en considerada a los fines de invalidar –en su caso- to-
cuenta que de la lectura de los escritos constituti- dos los testimonios de la causa. Consecuentemente,
vos de la litis surge acreditado y reconocido por las y como fuera adelantado, las declaraciones de los
demandadas, la instrumentación de cómo se llevó Sres. Villarreal, Dourron y Bermejo se aprecian cla-
a cabo la contratación del actor y las tareas por él ras, precisas y convincentes con lo narrado en el es-
realizadas con el único objetivo de poner en funcio- crito de inicio y -particularmente- concordantes entre
namiento la red de cable de telefonía e Internet, con sí, por lo que corresponde acordarles eficacia con-
los equipos para brindar el servicio Speedy en domi- victiva y probatoria en los términos del art. 386 del
cilios particulares y de empresas que lo habían solici- CPCCN y art. 90 de la L.O.
tado y abonado previamente a Telefónica. La actora En autos se encuentra discutida la fecha de ingreso
apela también la distribución de costas y la conde- del actor por las irregularidades que se denuncian y,
na al actor. al efecto, la establezco en el mes de Septiembre de
III. III.1- En primer lugar, ante los hechos expuestos 2005 por cuanto si bien la parte actora refirió haber
en el inicio por el Sr. Gabriel Toltl referidos a la fecha ingresado el 1º de Octubre de 2004, siendo contrata-
de ingreso, tareas, remuneración y CCT aplicable y do por la empresa Cratel SA “en negro” quien a su vez
desconocimiento de tales extremos por los deman- era subcontratada por Argencobra SA y que desde el
dados, corresponde analizar la prueba aportada a la 14 de Noviembre de 2005 habría sido transferido a
causa y, en particular los testimonios rendidos y que la empresa Telplasa SA que a su vez era subcontra-
no fueran considerados por la Sra. Juez “a quo”. En tada por Radiotrónica de Argentina, lo cierto es que
el fallo de fs. 353/361, la Sra. Juez “a quo” desesti- Telefónica de Argentina SA reconoció el víncu­lo exis-
mó la prueba testimonial por cuanto los testigos pro- tente con la empresa Argencobra SA, Radiotrónica

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1365


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
de Argentina SA y Telplasa SA (ver documental de Cabe aclarar que Radiotrónica Argentina SA recono-
fs. 54/57 en la cual se incluye al actor) por lo cual, ció ser contratista de Telefónica de Argentina SA y
y a los fines indemnizatorios, será considerada la fe- esta –en su responde- reconoció el víncu­lo existen-
cha de ingreso precedentemente indicada (septiem- te con las empresas Radiotrónica de Argentina SA y
bre de 2005). Argencobra SA y que jamás fue empleadora del actor.
III.2. A su vez, Telplasa SA denunció que el Sr. Toltl era III.3. En cuanto al horario de trabajo realizado por
su empleado y que se encontraba debidamente ins- el actor, el testigo Villarreal refirió que Toltl –al igual
cripto. según los lineamientos de la ley 22.250, dedi- que el dicente- tenía un horario de trabajo (de 8 a
cándose a la construcción y montajes eléctricos de 19 hs. de lunes a sábados) y que cuando termina-
comunicaciones rubro dentro del cual se encuentra ban de hacer las instalaciones tenían que llamar a
inscripto. su parte mediante estatuto de la UOCRA y Radiotrónica para avisar que habían instalado el ser-
que a sus empleados se les aplica la ley de la cons- vicio o reparado.
trucción según convenio FOETRA 75/74; hoy CCT Nº Miguel Angel Dourron (fs. 231/232) declaró en térmi-
577/10 y no el CCT 163/91. nos similares a los expuestos por Villareal agregando
El informe de IERIC de fs. 307 da cuenta de que que el horario de trabajo era de lunes a sábado de 8
Radiotrónica de Argentina SA, Argencobra SA, hasta más o menos 18 hs., si era necesario más se
Telplasa SA se encuentran inscriptas como emplea- trabajaba más.
doras en carácter de “constructora” y el informe de Marcos Ignacio Bermejo (234/236) declaró que el
fs. 183 da cuenta que el actor se encuentra registra- horario del actor era de 8 a 20 hs. más o menos y que
do como trabajador de la industria de la construcción le consta por haber estado a veces en la misma zona.
como “ayudante” y que la empresa Telplasa SA trami- Así, el horario de trabajo denunciado en el inicio, se
tó la libreta de fondo de desempleo correspondiente. encuentra acreditado no solamente con las declara-
En el caso de autos, y en cuanto el actor denun- ciones de los testigos sino también con lo informado
ció cumplir tareas de oficial instalador de servicios por el perito contador a fs. 246/252 pto. E quien da
que provee figurando como su empleadora la firma cuenta que no se le exhibió ninguna planilla de hora-
Telplasa SA, realizando para Telefónica la conexión, rios (conf. ley 11.544) por lo cual, resulta de aplica-
desconexión, reconexión y reparaciones de las líneas ción al caso de autos, la presunción establecida en el
de teléfonos y para servicios de internet (Speedy), en art. 55 de la LCT teniendo por acreditado que el ac-
casas particulares, comercios, industrias, etc.; ello tor laboró de lunes a sábados de 8 a 19 hs. tal como
fue desconocido por las demandadas. El actor de- fuera consignado en el escrito de inicio y corroborado
nunció que estas eran tareas normales de manteni- en mayor medida por los testigos.
miento y desarrollo del servicio de acceso a Internet En consecuencia, el reclamo de horas extras recla-
brindado por Telefónica a sus abonados. También re- mado debe prosperar por los 2 últimos años de la re-
firió que esas tareas integraban la estructura empre- lación laboral. Al respecto tengo por válida la liqui-
sarial y de servicios de la codemandada Telefónica dación practicada por el experto contable a fs. 247
debiendo acatar las órdenes e instrucciones de tra- pto. G) por la suma de $33.541,20 y por el periodo
bajo impartidas por personal jerárquico de dicha em- señalado.
presa que organizaba y controlaba la actividad. III.4. En cuanto a la remuneración percibida, el ac-
Al respecto, los testigos que declararon en autos y, tor denunció que Telplasa la registró en fraude a la
contrariamente a lo expuesto en los respectivos es- ley dado que percibía mensualmente una remunera-
critos de contestación de demanda, dieron cuenta ción variable de $5.800 pero que le consignaban en
que la empresa Telefónica de Argentina SA proveía sus recibos de haberes la suma de $3.000 en prome-
el servicio Speedy y que el actor hacía instalaciones dio; también, refirió pagos en negro. Así planteada la
de Internet y reparación, instalaba servicios de ADSL cuestión traída a esta Alzada, todos los testigos die-
banda ancha en domicilios particulares y empresas ron cuenta no lo solo de la forma de pago de la remu-
(Sres. Villarreal, Dourron y Bermejo). neración que le era abonada, sino también de su ins-
El perito contador informa a fs. 246 pto. C) que la ca- trumentación.
tegoría del actor era oficial instalador y las funciones El testigo Villarreal refirió que les pagaban en blanco
era la de instalar el servicio de banda ancha. Dichas y en negro y que les pagaba Telplasa. Miguel Angel
tareas, en modo alguno se corresponden con las que Dourron declaró en términos similares a los expues-
fueran denunciadas por las demandadas vinculadas tos por Villareal agregando que cree que el actor co-
al rubro de la construcción según ley 22.250. braba $5.000 en total.

1366 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Contrato de trabajo
Marcos Ignacio Bermejo declaró que les pagaban en por personal jerárquico de dicha empresa que orga-
blanco y en negro y que le consta porque el dicente nizaba y controlaba la actividad. De la prueba testi-
fue junto con el actor al banco a cobrar e iban con monial rendida en la causa se desprende claramente
los cheques o con los papelitos. Dicho testigo señaló que la función del actor no consistía en realizar ta-
que el actor ganaba más o menos $7.000 y que lo sa- reas vinculadas con la “construcción”; tal como fuera
be no solo porque se lo comentó el actor sino porque precedentemente señalado.
el dicente lo veía en las órdenes que tenía por la pro- En el caso, cabe concluir que las tareas del actor ex-
ducción, era pago por producción. Estos testimonios, cedían las denunciadas por la demandada y, más
como fuera señalado, no se encuentran válidamente allá de la categorización que figuraba en los libros de
impugnados por las partes por lo cual, les otorgo ple- estas y lo informado por el IERIC, como fuera señala-
na validez en cuanto a lo que expresan. do, estaban relacionadas justamente con la actividad
Cabe recordar que el actor en su escrito de inicio de- que despliega Telefónica de Argentina SA al brindar
nunció que Telplasa registró su falsa fecha de ingreso un servicio público de telecomunicaciones.
y denunció fraude en su remuneración dado que per- En autos surge acreditada la vinculación entre
cibía mensualmente una remuneración variable de Argencobr Radiotronica y Telplasa S.A. En este mar-
$5.800 pero le consignaban en sus recibos de habe- co, y no habiendo las demandadas arrimado prueba
res la suma de $3.000. en promedio y también que alguna que permita desvirtuar el hecho de la presta-
le abonaban en negro. Por lo expuesto precedente- ción de servicios por parte del actor a favor de todas
mente, declaraciones testimoniales citadas y lo dis- las empresas mencionadas, corresponde reconocer
puesto por el art. 114 LCT, considero razonable esta- la relación contractual existente entre el Sr. Toltl y to-
blecer la remuneración del Sr. Gabriel Tolt en la suma das las demandadas de autos.
de $5.800.
En consecuencia, en virtud de la situación fáctica
III.5. El actor denunció fraude en el encuadramiento acreditada en autos y probado que el actor se des-
legal y convencional dado que Telplasa SA registró el empeñó en las tareas denunciadas en inicio para
contrato de trabajo como si el mismo fuera un obre- Telefónica de Argentina y Radiotrónica de Argentina
ro de la construcción en el marco de la ley 22.250 SA habiendo sido contratado en fraude a la ley la-
siendo que las tareas prestadas por Gabriel Toltl fue- boral por Telplasa SA como intermediaria de quien
ron siempre propias de trabajadores telefónicos en- fue su real empleadora, considero que le asiste ra-
cuadrándose en la Ley de Contrato de Trabajo y en zón al recurrente en que la situación de autos debió
el CCT 163/91 (FOETRA). Así, y contrariamente a lo ser encuadrada en las previsiones del art. 30 de la
sostenido en el fallo de grado, el actor denunció ha- LCT, resultando ambas demandadas partícipes y por
ber cumplido tareas de oficial instalador de servicios ello responsables en forma solidaria de la irregular
que provee figurando como su empleadora la firma contratación del Sr. Toltl. En tales condiciones, y co-
Telplasa SA y realizando para la empresa Telefónica mo fuera ya señalado, no encuentro que las tareas
de Argentina SA la conexión, desconexión, recone- del actor se encuentren comprendidas en la activi-
xión y reparaciones de las líneas de teléfonos y para dad de la construcción y ello, de conformidad con lo
servicios de internet (Speedy), en casas particulares, dispuesto en el art. 1º de la ley 22.250. Cabe agregar
comercios, industrias, etc. que si bien Radiotrónica de Argentina SA se encuen-
La instalación y reparación de líneas telefónicas tra inscripta en el IERIC dicha sociedad en su con-
constituye una faceta inescindible de la prestación testación de demanda refiere expresamente que se
del servicio telefónico que prestan la contratista y dedica a las telecomunicaciones e instalaciones vin-
subcontratista, de manera que se trata de una ac- culadas con dicha actividad. En el caso, resulta irre-
tividad que completa o complementa la que la em- levante que el actor hubiera retirado la libreta de fon-
presa de telefonía codemandada presta en su esta- do de desempleo sin formular ninguna reserva, pues
blecimiento y por ello esa contratación se encuentra su silencio no autoriza a presumir la renuncia de los
alcanzada por las disposiciones del art. 30 de la Ley derechos que le corresponden por aplicación de nor-
de Contrato de Trabajo. Estas tareas eran normales mas imperativas (art. 58 LCT).
de mantenimiento y desarrollo del servicio de acce- A su vez, encuentro acreditada la transferencia del
so a Internet brindado por Telefónica a sus abonados contrato denunciada en el inicio y ello, por cuan-
e integraban la estructura empresarial y de servicios to para que haya transferencia en los términos del
de la codemandada Telefónica debiendo el actor aca- art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, se requiere
tar las órdenes e instrucciones de trabajo impartidas que exista una sucesión propiamente dicha, es decir,

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1367


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
un víncu­lo jurídico sucesorio entre uno y otro empre- IV. Por lo expuesto precedentemente, propongo hacer
sario; tal caso de autos. lugar a los agravios interpuestos por la parte actora en
Al respecto, señalo que los testigos expresaron “que relación a la contratación fraudulenta y al encuadra-
cuando terminaban de hacer las instalaciones tenían miento convencional, y revocar en todas sus partes la
que llamar a Radiotrónica para avisar que habían ins- sentencia de grado. En consecuencia, y habiendo que-
talado el servicio o reparado; también señalaron que dado acreditado en la causa la intermediación fraudu-
los modem para instalar los proveía Telefónica y que lenta, la comunicación rescisoria remitida por Telplasa
todos los materiales que eran modem, cables, filtros, SA de fecha 16/11/10 resulta ineficaz en tanto dicha
fichas y grampas se los daba Telefónica en el obra- parte carecía de aptitud para producir un despido en
dor con su logotipo y que los clientes eran particula- una relación laboral de la cual sólo era titular aparente.
res o Pymes y que para entrar al domicilio tenían una En virtud de los extremos probados en la cau-
credencial que decía Telefónica – Telplasa y su foto”. sa y toda vez que el actor, mediante telegrama del
A ello, agrego que la credencial que se mencionara y 22/10/2010, intimó a Telplasa SA al registro de la
que obra en el sobre de fs. 3, hace referencia a las relación laboral en debida forma y que la demanda-
3 empresas demandadas Telefónica, Radiotrónica da desconoció los términos de la misiva enviada por
y Telplasa, corroborándose de tal modo, lo decla- el actor, en el caso, no resultó justificado el despi-
rado por los testigos de autos. Así, Marcos Ignacio do dispuesto (conf art. 242 LCT). V. Monto de con-
Bermejo (234/236) declaró que Telefónica le man- dena (Ingreso 1/10/20004, Egreso 16/11/2010)
daba la orden de trabajo a Radiotrónica y que cuando Art. 245 LCT (5800*6) $34.800 Art. 232 LCT
hacían la instalación tenían que cerrar las órdenes de $11.600 SAC art. 232 LCT $966,66 Art. 231 LCT (15
trabajo con Telplasa y Radiotrónica y Telefónica en al- días) $2.899,95 SAC Art. 232 LCT $241,66 Días nov
gunos casos que Telefónica era la empresa principal, 2010 (16 días) $3.093,28 Horas extras $33.541,20
Radiotrónica la contratista y Telplasa la subcontratis- SAC Prop. Segundo Semestre 2010 $2.416,65 SAC
ta y que ello le consta porque trabajó. 1º Semestre 2010 $2.899,98 SAC año 2009 $5.800
Que Telefónica proveía el número de orden y certi- Art. 80 LCT (5800*3) $17.400 Art. 1 ley 25.323
ficación. Dicho testigo agrega que cuando llegaban $34.800 Art. 2 Ley 25.323 (49.299,95/2) 24.649,97
al domicilio se presentaban como técnicos de ban- TOTAL $175.109,35.
da ancha de Telefónica y Radiotrónica para que los VI. Costas, honorarios e intereses. En virtud de lo dis-
dejen ingresar. Sergio Andres Villarreal refirió en su puesto por el art. 279 del CPCCN y en atención a cómo
declaración haber sido compañero de trabajo del ac- ha sido resuelto el litigio, corresponde dejar sin efec-
tor, que Telplasa lo contrató como empleado y que to lo dispuesto en materia de costas y honorarios en
Radiotrónica de Argentina era la que mandaba los la instancia anterior y pronunciarse originariamente.
pedidos a Telplasa y que Telefónica proveía el servi- Las costas de ambas instancias serán soportadas por
cio Speedy. También señaló que el actor hacía insta- las demandadas que resultaron perdidosas (art. 68
laciones de Internet y reparación; eso le consta por- CPCCN). Estimo los honorarios de la representación y
que el Sr. Villarreal hacía las mismas tareas. patrocinio letrado de la parte actora, de la codeman-
Refirió que cuando terminaban de hacer las instala- dada Telplasa S.A., de la codemandada Radiotrónica
ciones tenían que llamar a Radiotrónica para avisar de Argentina S.A. y de la codemandada Telefónica de
que habían instalado el servicio o reparado. Señaló la Argentina S.A., por su actuación total en autos, y los
zona de trabajo del actor (Guernica, Alejandro Korn, del perito contador en el 20%, 13%, 13%, 13% y 5%
Longchamps) y que la orden decía arriba Telefónica y del monto de condena más intereses (conf. arts. 38,
después Radiotrónica Argentina. L.O.; ley 21.839; Ley 24.432; dec. ley 16.638/57).
También señaló que los modem para instalar los pro- La condena llevará los intereses que establece el
veía Telefónica y que todos los materiales que eran Acta 2601 de la CNAT. Además la conducta fraudu-
modem, cables, filtros, fichas y grampas se los da- lenta de las demandadas configura temeridad y mali-
ba Telefónica en el obrador con su logotipo y que cia y propicio se las sancione con un interés punitorio
los clientes eran particulares o Pymes y que para de dos veces y media del que cobren los bancos ofi-
entrar al domicilio tenían una credencial que decía ciales para operaciones corrientes de descuento de
Telefónica – Telplasa y su foto. documentos comerciales (art. 275 LCT).
Así, queda clara la vinculación existente entre Telpla-
La doctora Craig dijo:
sa SA, Radiotrónica de Argentina SA y Telefónica de
Argentina SA. Que adhiero al voto que antecede.

1368 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Contrato de trabajo
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 codemandada Radiotrónica de Argentina S.A. y de la
de la ley 18.345, el Tribunal resuelve: I) Revocar la codemandada Telefónica de Argentina S.A., por su ac-
sentencia apelada y, en su mérito, hacer lugar a la de- tuación total en autos, y los del perito contador en el
manda entablada por Toltl Gabriel Fernando Benito 20%, 13%, 13%, 13% y 5% del monto de condena más
contra Telplasa S.A., Radiotrónica de Argentina S.A. y intereses; IV) Remítase copia de la presente senten-
Telefónica de Argentina S.A., condenándolas solidaria- cia a la autoridad administrativa; Dirección Nacional
mente a abonar, en la etapa prevista en el art. 132 de de Fiscalización del Trabajo y la Seguridad Social
la LO, la suma total $175.109,35, con más los inte- (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social) a
reses dispuestos en el Acta 2601 de la CNAT, al que fin de que se tome conocimiento de la conducta irregu-
se agrega un interés sancionatorio de dos veces y me- lar de las demandadas y procedan según correspon-
dia del que cobren los bancos oficiales para operacio- da (art. 2, inc. h de la Ley 26.940 del Registro Público
nes corrientes de descuento de documentos comer- de Empleadores con Sanciones Laborales (REAPSAL)).
ciales; II) Imponer las costas de ambas instancias a Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el
cargo de las demandadas vencidas; III) Regular los ho- art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN
norarios de la representación y patrocinio letrado de la
Contrato de trabajo

Nº 15/2013. Regístrese, notifíquese y vuelvan.– Juan


parte actora, de la codemandada Telplasa S.A., de la C. Fernández Madrid.– Graciela L. Craig.

CONTRATO DE TRABAJO
Extinción – Justa causa – Pérdida de confianza – Manipulación de precios de productos
– Desproporcionalidad del distracto

1 – El despido dispuesto por un hiper- 2 – La indemnización por daño moral so-


mercado es injustificado pues, más allá licitada por el trabajador despedido es im-
de determinar si el trabajador manipuló procedente ya que, si bien fue despedido
los precios al pretender consumir un pro- por pérdida de confianza fundada en un
ducto al precio de otro, ese eventual incum- solo hecho, no se le impu­tó la comisión de
plimiento prestacional podría haber justi- un delito y tampoco surge de la causa que
ficado la aplicación de un apercibimiento la empleadora hubiere hecho trascender su
o una sanción menor ejemplificadora, pero participación en el evento que ocasionare
en modo alguno un despido fundado en un agravio moral a su dignidad, ya sea
pérdida de confianza, el cual luce intem- social o familiarmente.
pestivo y claramente excesivo.
C. NAC. TRAB., sala 8ª, 12/2/2015 – L., J. L. v.
Jumbo Retail Argentina S.A.

2ª Instancia.– Buenos Aires, febrero 12 de 2015. II. La Señora Juez “a quo” repu­tó como carente de cau-
El doctor Pesino dijo: sa justificada la medida rescisoria dispuesta por el em-
pleador, con las consecuencias que de ello se derivan
I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar a
en materia indemnizatoria.
la demanda, suscita la queja de ambas partes a tenor
de los memoriales presentados a fs. 205/207 vta. y Para así resolver, sostuvo que aun cuando se consi-
fs. 208/214 vta., por las partes actora y demandada, derase que la prueba producida permitía vislumbrar
respectivamente. que el actor se habría visto involucrado con fecha 15
A su vez, a fs. 201 la perito contadora cuestiona la regu- de marzo de 2011 en un evento de las características
lación de sus honorarios que estima reducida, y lo pro- alegadas por la demandada, la causa objetiva invoca-
pio hace la representación letrada de la parte actora. da para sustentar el despido por pérdida de confian-

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1369


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
za, razonablemente apreciada, no admitía inferir que ejemplificadora (artícu­lo 67 L.C.T.) pero en modo al-
el trabajador ya no era confiable. guno un despido fundado en pérdida de confianza, el
Contra tal decisión recurre la parte demandada y, a mi cual luce, intempestivo y claramente excesivo (arts. 10
juicio, sin razón. Las objeciones de fs. 208/214 vta. y 63 L.C.T.).
distan de constituir la crítica concreta y razonada que Por todo lo expuesto sugiero confirmar el fallo apela-
era requerible según el artícu­lo 116 de la ley 18.345, do en lo que atañe a la calificación del cese y por en-
habida cuenta de que no aparecen refutados los argu- de, procedencia de las indemnizaciones por despido
mentos concretos que llevaron a descalificar la medi- incausado.
da adoptada por el empleador. El planteo hace hinca- III. Zanjado el fondo de la controversia, corresponde
pié en la justificación del despido del actor motivado analizar el planteo vertido por la accionada en relación
por una conducta que se esfuerza el apelante no só- al módulo salarial sobre el que se proyectaron las re-
lo en atribuírsela en su realización sino en la gravedad paraciones tarifadas. Al respecto señalo liminarmente
de la misma, cuestión que ya se analizó en grado y cu- que la accionada en el responde (fs. 38/44) no esbo-
yos fundamentos ante este tribunal no se rebaten co- zó más que la negativa genérica el planteo de la par-
rrectamente. te trabajadora -que califica incorrecto- en la demanda
Digo ello porque soslaya que la sentenciante “a quo” respecto de la inconstitucionalidad del 103 bis L.C.T. y
no selló la ausencia la producción del evento prece- aumentos de los convenios colectivos aplicables, que
dentemente mencionado sino que contrariamente a lo se determinaron como remunerativos en grado.
argüido, consintió la hipotética producción del mismo, Y, recién ante esta instancia se esfuerza en fundamen-
empero, con otra entidad insuficiente como para legi- tar su postura, a través de manifestaciones que no re-
timar el cese. No resulta ocioso recordar que en la ca- velan la entidad que requiere el artícu­lo 116 de la Ley
lificación de la injuria los jueces deben atender al ca- 18.345 como pauta de procedencia. A mi juicio, la in-
rácter de las relaciones que resultan del contrato de clusión de los adicionales en la demanda, (fs. 10/10
trabajo (artícu­lo 242 L.C.T.). vta.) aunque no se hayan efectuado manifestaciones
Desde este último aspecto, en mi opinión, toda vez específicas a su importe y naturaleza, habilitan al juez
que la propia demandada a fs. 40 relata que el 15 de a analizarla, en la forma que lo hizo la sentenciante
marzo de 2011 se advirtió que el actor al pasar por de grado y que comparto, de conformidad con el crite-
una caja (nro.24) el producto que quería consumir no rio que sostiene que “el juez tiene la facultad y deber
se condecía con el ticket inserto en el mismo y que de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el
era más caro que el que estuvo por abonar por caja. derecho vigente, calificando autónomamente la reali-
Según su versión el accionante debía darse cuenta de dad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas
ello pues el ticket había sido emitido en el área donde que la rigen, con prescindencia de los fundamentos
desarrollaba sus tareas –sector fiambrería–. que enuncien las partes” (Fallos 300:1034).
En este acontecimiento el accionante se encontra- No obstante, señalo que esta Sala ha decidido en ca-
ba involucrado por primera vez luego de casi 13 años sos de aristas similares en que se discutía el carác-
de servicios ininterrumpidos y que no se invocaron en ter salarial de incrementos no remunerativos pactados
el planteo revisor antecedentes desfavorables. Cabe en el marco del CCT 130/75 (“Hidalgo Correa Marlyn
concluir que la máxima sanción se evidencia despro- Jhanel c. Coto C.I.C. S.A. s/ Despido”; S.D. 38506 del
porcionada, toda vez que el empleador cuenta con la 12/10/11) que “Un análisis detenido de las articula-
posibilidad de hacer uso de medidas disciplinarias de ciones reseñadas permite apreciar que las partes es-
menor envergadura, sin llegar a afectar el principio de tablecieron un “incremento sobre las remuneracio-
continuidad del contrato. nes” y que, para reforzar dicho concepto, aludieron a
En síntesis, más allá de cualquier discusión sobre si el “la adecuación salarial precedentemente estableci-
actor pretendió consumir un producto –queso fundido da”, expresiones que no permiten abrigar duda algu-
schereiber Brand cheddar– de $56,10 el kilogramo, na en cuanto a que las partes intervinientes estaban
al precio de otro cuyo peso vale $19,90 –queso fundi- de acuerdo en que lo que estaban negociando era un
do schereiber- que se podría configurar como un ma- incremento de salarios. En otras palabras se pactó un
nipuleo de su parte que se desempeñaba en el sector aumento de salarios en función del trabajo prestado
fiambrería y por lo que no podría haber pasado inad- (contraprestación por los servicios realizados) por to-
vertida tal situación, es a mi entender claro, que tal in- dos los empleados alcanzados por el convenio.
cumplimiento prestacional podría haber justificado la “Por tanto, si el incremento era sobre los salarios, no
aplicación de un apercibimiento o una sanción menor podía asignársele carácter no remuneratorios, por

1370 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Contrato de trabajo
contrariar lo previsto en el artícu­lo 103 de la L.C.T. que Como señalara, el artícu­lo 103 de la L.C.T. establece
determina que es remuneración lo que percibe el tra- que, a los fines de la ley, se entiende por remuneración
bajador por el hecho de la prestación de servicios a fa- la contraprestación que debe percibir el trabajador co-
vor del empleador”. mo consecuencia del contrato de trabajo. Por lo tanto
Resulta de significativa importancia que las partes una resolución ministerial homologatoria no puede ca-
acordaran, en el artícu­lo 3º, que a partir del mes de lificar un “incremento de salarios” como no remunera-
abril de 2008 ese porcentaje pasar a ser remunera- torio porque ello contraría una norma de rango supe-
tivo, lo que no hace sino corroborar la verdadera na- rior y, además va en contra de principios elementales
turaleza de las sumas pagadas, la cual no puede ser del derecho del trabajo”.
mutada por el solo transcurso del tiempo”. Fernández Como dice también Fernández Madrid el acto homolo-
Madrid (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tº II, gatorio no tiene la virtualidad de purgar el vicio de ori-
p. 1331) sostiene, con criterio que comparto, que cual- gen, ya que la autoridad de aplicación debe, en todos
quiera sea la causa del pago del empleador, “la pres- los casos hacer un control de legalidad de los conve-
tación tendrá carácter salarial si -como enseña Justo nios y acuerdos, en los términos del artícu­lo 7º de la
López- se dan las dos notas relevantes del concepto ley 14.2250 y 8º de la L.C.T. Y si lo hace mal, la san-
jurídico del salario consistentes en que, en primer lu- ción es la nulidad de la cláusula que contraria la ley.
gar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) pa- El convenio colectivo no puede exceder los límites de
ra el trabajador y en segundo término, que se trate de la disponibilidad colectiva, particularmente cuando se
la retribución de los servicios de éste...es decir... co- trata de una materia tan delicada como el salario, que
mo contrapartida de la labor cumplida”, condiciones se proyecta sobre numerosas prestaciones laborales.
que se cumplen con las sumas que surgen del acuer- Y la calificación ilegítima de una determinada presta-
do de marras”. ción como no salarial puede originar un grave conflic-
Dice el autor citado (ob. cit. p. 1354) que “El conve- to para la empresa, pues esta materia está siempre
nio colectivo no puede contrariar la norma del artícu­ sujeta a la decisión judicial, que tiene la obligación de
lo 103 L.C.T. sin colocar a la propia convención fuera adecuar lo actuado en la sede administrativa al tipo le-
del marco legal (artícu­lo 7º Ley 14.250)” (CNAT Sala gal”. (...) “Finalmente, no puede soslayarse que confor-
III 17/12/93, “Taborda Javier c. Florentia S.A.”, D.T. me a lo dispuesto por el artícu­lo 9 de la L.C.T. cabe a
1996-A-264) y, desde esa óptica, sólo cabe concluir los jueces la interpretación de las normas y, dentro de
que el acuerdo es nulo en tanto determina que las su- esa tarea, la determinación del verdadero alcance de
mas percibidas en función del mismo no son remune- un acuerdo de salarios, por lo que resulta inoperante
ratorias ya que “El convenio colectivo, fuera de las hi- que exista homologación ministerial”.
pótesis expresamente previstas por la ley (vgr. art. 106 Cabe destacar que este criterio fue ratificado por la
L.C.T.) no puede válidamente cambiar la naturaleza Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar en la
remuneratoria de un rubro establecida por el artícu­ causa “Díaz c. Cervecería y Maltería Quilmes”.
lo 103 de la Ley de Contrato de Trabajo” (ob. cit. t. III p.
Desde esta perspectiva de análisis, postulo confirmar
370). “No obsta al carácter nulo de las cláusulas ana-
el temperamento adoptado en grado respecto de la in-
lizadas que el acuerdo haya sido homologado por el
clusión de los incrementos salariales establecidos en
Ministerio de Trabajo ya que, de acuerdo a lo dispuesto
grado en la base de cálcu­lo de la liquidación.
por el artícu­lo 9 de la L.C.T. el orden de prelación nor-
mativo (art. 31, C.N.) en caso de duda en la aplicación IV. A fs. 205/207 se agravia la parte actora por la des-
de normas legales o convencionales preponderará la estimación del daño moral, a mi entender con argu-
más favorable al trabajador. mentos que no rebaten correctamente la decisión de
En el derecho del trabajo la norma de rango inferior pre- primera instancia. En oportunidad de expedirme en
valece sobre la superior sólo si establece mayores be- la causa “Espinosa Rafael Eduardo c. Casino Buenos
neficios, que no es justamente el caso que nos ocupa. Aires SA s. Despido” expte. Nº 24.683/07, (del regis-
tro de esta Sala en la SD Nº 39.482 del 29/4/13) me
No puede soslayarse tampoco en este análisis que el he referido a que “...el sistema indemnizatorio estable-
principio protectorio es el abrigo del derecho del tra- cido por la L.C.T. cubre, mediante una tarifa, todos los
bajo y ha sido consagrado constitucionalmente en el daños causados al trabajador con motivo de la ruptu-
artícu­lo 14 bis, que determina que las leyes deben ra injustificada del contrato. La jurisprudencia ha re-
asegurar al trabajador una retribución justa. conocido, sin embargo, que corresponde indemnizar
“En materia de derecho del trabajo la naturaleza sala- el agravio moral, cuando el empleador causa un daño
rial de las prestaciones está expresamente legislada. al trabajador, ajeno al hecho mismo del despido y que

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1371


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
podría haber existido aun en ausencia de un contra- En la misma reunión se estableció que la nueva tasa
to de trabajo (o sea de carácter extracontractual)...”. sería aplicable para los juicios sin sentencia, en la in-
Generalmente se ha vinculado el reconocimiento de teligencia de que, en los que ya hubiere recaído pro-
una indemnización de estas características cuando al nunciamiento, aplicar retroactivamente la nueva tasa
trabajador se lo denuncia por la comisión de un acto afectaría de algún modo la cosa juzgada.
ilícito o un delito penal, situación que no se ha configu- Ahora bien, es claro que la Cámara adoptó una nue-
rado en el caso de autos. va tasa de interés a partir del 21 de mayo de 2014
Asimismo, el artícu­lo 522 del Cód. Civil prevé que “en lo que, en definitiva, no implicó más que un sincera-
los casos de indemnizaciones por responsabilidad miento con las diferentes variables de la economía,
contractual el juez podrá condenar al responsable a frente a una tasa evidentemente desactualizada. Los
la reparación del agravio moral que hubiere causado, índices oficiales revelan un notorio incremento en
de acuerdo con la índole del hecho generador de la el costo de vida (superados ampliamente por otras
responsabilidad y circunstancias del caso”. Conforme entidades que relevan los mismo datos) y esta cir-
dicha normativa se entiende que los jueces no están cunstancia, que se trasluce asimismo en las nego-
obligados, sino facultados a condenar por la repara- ciaciones salariales, impone a los jueces el deber de
ción del daño moral. Lo decisivo no es la gravedad del revisar esta cuestión, por resultar inequitativo man-
hecho sino la de los intereses que lesiona o la repercu- tener la tasa de interés cuyo sentido es el de com-
sión subjetiva en el acreedor. Ahora bien; en autos el pensar la mora y penar la demora en el pago de cré-
actor recurre e invoca que su dignidad se ha vulnera- ditos laborales.
do ya tan sólo con la comunicación telegráfica a su do- Aplicar la nueva tasa, a partir de su vigencia, simple-
micilio de la ruptura del víncu­lo laboral. mente implica mantener la obligación originaria corre-
La prueba testimonial de fs. 116/117. S. dijo que “...co- gida tan sólo en la expresión nominal, permitiéndole
noce al actor porque trabajaron juntos... que trabajaba conservar el sentido con el que fue fijada en la sen-
en fiambrería... que no sabe mucho en detalle que ta- tencia. De otro modo los acreedores laborales verían
reas desarrollaba el actor en el sector fiambrería... la notoriamente reducidos sus créditos, afectándose di-
testigo estaba en la línea de caja y le llamó la atención rectamente su derecho de propiedad. La modificación
una etiqueta en que estaba mal el precio... tenía dife- de la tasa de interés a partir de la vigencia del Acta
rencia de precio y producto del sector del actor... que 2601, no afectaría los efectos de la cosa juzgada ni
la testigo notificó lo que había visto y después no sabe dejaría en estado de indefensión al deudor, sino sim-
lo que pasó... que el actor no se opuso a que pesaran plemente adecuaría los efectos del pronunciamiento
el producto con el precio nuevo...”. A fs. 119 S. dijo que al contexto actual, al cual no se habría arribado si la
“...el actor era repositor de fiambrería... que al actor se deudora hubiese cumplido sus obligaciones en tiem-
lo desvinculó por un tema de cambio de precio en un po propio. Por lo tanto los intereses fijados en grado
producto...que lo sabe porque el testigo fue informado se aplicarán hasta el 21 de mayo de 2014, fecha a
sobre la situación... que no tiene presente si al actor se partir de la cual se utilizará la tasa de interés nominal
le ha aplicado alguna vez alguna sanción...”. anual que el Banco Nación aplica para préstamos de
Al actor se lo despidió por pérdida de confianza a raíz libre destino, plazo de 49 a 60 meses.
de un hecho sin impu­társele la comisión de un deli- VI. Las regulaciones de honorarios de los letrados de
to y, tampoco surge de autos que la empleadora hu- las partes y perito contadora deben ser mantenidas
biere hecho trascender su participación en el even- por ser razonables y adecuarse a la legislación aran-
to que ocasionare un agravio moral a su dignidad, celaria vigente (artícu­los 6º, 7º, y 8º Ley 21.839, 38
ya sea social o familiarmente. De este modo no en- de la L.O. y 3º Dec. Ley 16.638/57).
cuentro elementos en autos que me permitan arri- VII. Por lo expuesto de compartirse mi criterio corres-
bar a una conclusión distinta de la ya resuelta, por pondería se confirme la sentencia apelada en lo que
lo que, de prosperar mi voto, propicio el rechazo del ha sido materia de recurso y agravios; se calculen
agravio y la confirmación de este aspecto de la sen- los intereses de acuerdo a lo establecido en el párra-
tencia en crisis. fo V) del pronunciamiento; se impongan las costas de
V. Con fecha 21 de mayo del corriente año la Cámara alzada en el orden causado (artícu­lo 68 C.P.C.C.N.) y
Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante Acta se regulen los honorarios de los firmantes de las me-
2601, adoptó, para corregir los créditos laborales, la morias dirigidas a esta Cámara en el el 25% de lo
tasa de interés nominal anual que el Banco Nación que, respectivamente les fueron regulados en la ins-
aplica para préstamos de libre destino. tancia anterior (art. 68 C.P.C.C.N. y 14 ley 21.839).

1372 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Contrato de trabajo
El doctor Catardo dijo: orden causado; 3) Regular los honorarios de los fir-
Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto mantes de las memorias dirigidas a esta Cámara en
que antecede. el el 25% de lo que, respectivamente les fueron regu-
Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia lados en la instancia anterior. Regístrese, notifíque-
apelada en lo que ha sido materia de recurso y agra- se, cúmplase con lo dispuesto en el artícu­lo 4º de la
vios con los intereses establecidos en grado corregi- Acordada de la C.S.J.N. 15/13 del 21/5/13 y opor-
dos de conformidad a lo decidido en el presente pro- tunamente, devuélvanse.– Víctor A. Pesino.– Luis A.
Contrato de trabajo

nunciamiento; 2) Imponer las costas de alzada en el Catardo.

CONTRATO DE TRABAJO
Extinción – Justa causa – Presentación de certificados médicos apócrifos – Prueba en juicio
del carácter original del instrumento – Certificado de trabajo – Sumas no remunerativas –
CCT – Procedencia parcial

1 – La acción por despido es procedente si 3 – La indemnización prevista en el art. 10


la empleadora extinguió el víncu­lo laboral de la ley 24.013 resulta aplicable al su-
con fundamento en que el trabajador pre- puesto en que se acrediten pagos del salario
sentó un certificado médico apócrifo para sin registrar y no cuando lo que se decidió
justificar inasistencias y luego se acreditó fue el carácter remunerativo de sumas re-
que ese instrumento era copia del original gistradas como no remunerativas.
y que había sido asistido por el médico fir-
4 – La exigencia de la intimación prevista
mante –en el caso, con diagnóstico de sín-
en el decreto 146/2001 no es inconstitu-
drome emético–, máxime cuando el in-
cional, porque, lejos de someter la apli-
forme respecto de esa prueba no fue im-
cación de la ley 25.345 a un requisito res-
pugnado por la recurrente, quien tampoco
trictivo permite, mediante una simple ma-
instó la testimonial ofrecida por el galeno
nifestación documentada, otorgar certeza a
mencionado.
la exigibilidad de los certificados y aventar
2 – Debe confirmarse la sentencia que las innumerables cuestiones que podrían
otorgó carácter remunerativo a las sumas ser planteadas, de buena o mala fe, sin ese
provenientes de los acuerdos celebrados en recaudo.
virtud del CCT 130/1975, pues si se pactan
aumentos de salarios en función del trabajo
prestado no pueden asignárseles carácter
no remuneratorio, por contrariar lo pre- C. NAC. TRAB., sala 8ª, 11/2/2015 – Serra Albur-
visto en el art. 103 de la ley 20.744. queque, Wilmer Smith v. INC S.A.

2ª Instancia.– Buenos Aires, febrero 11 de 2015. en virtud de ello, rechazó las indemnizaciones previs-
El doctor Pesino dijo: tas en la ley 24.013, no aplicó en subsidio la conteni-
da en el artícu­lo 1 de la ley 25.323, fijó erróneamente
I. Llegan las actuaciones a esta Sala, por los recursos
la antigüedad y la mejor remuneración mensual nor-
de apelación planteados por las partes contra la sen-
mal y habitual, no concedió la multa del artícu­lo 80
tencia que hizo lugar al reclamo en lo principal.
de la LCT, ni fijó la cuantía de las astreintes en caso
II. Se agravia la parte actora por la decisión de la seño- que la empresa no confeccione los certificados previs-
ra Jueza de grado, que a su entender tuvo por finaliza- tos en dicha norma, rechazó el pedido de reparación
da la relación laboral en una fecha distinta de la real y, del daño moral, y no calificó de temeraria y maliciosa

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1373


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
la conducta asumida por la contraria. Por su parte, la V. Finalmente, ataca la decisión de otorgarle carácter
demandada ataca la valoración de la prueba realiza- remunerativo a las sumas provenientes de los acuer-
da por la a quo, que derivó en que declarara la proce- dos celebrados en virtud del CCT 130/75. Esta Sala
dencia de las indemnizaciones por despido, la conde- se ha expedido en orden a esta cuestión, al resolver la
na a confeccionar y entregar los certificados previstos causa “Hidalgo Correa Marlyn Jhanel c. COTO C.I.C. S.A.
en el artícu­lo 80 de la LCT, la calificación otorgadas a s/ despido”, Sentencia Nº 38.506 del 12/10/2011,
las sumas no remunerativas y la forma en que fueron en el sentido que si se pactan aumentos de salarios en
impuestas las costas y la cuantía de los honorarios. función del trabajo prestado no pueden asignárseles
III. Los agravios son diversos y, por cuestiones de or- carácter no remuneratorio, por contrariar lo previsto
den metodológico, comenzaré por el de la empresa, en el artícu­lo 103 de la L.C.T. que determina que es re-
relativo a la valoración realizada en grado de la prueba muneración lo que percibe el trabajador por el hecho
aportada. Plantea la quejosa, que la prueba informa- de la prestación de servicios a favor del empleador.
tiva (la cual no individualiza) no tiene suficiente fuer- Fernández Madrid (“Tratado Práctico de Derecho del
za convictiva para determinar la suerte del expediente, Trabajo, Tº II, p. 1331) sostiene, con criterio que com-
atento que la oficiada no cuenta con la documentación parto, que cualquiera sea la causa del pago del em-
original –que se encuentra en el expediente– y respon- pleador, “la prestación tendrá carácter salarial si
de a un cuestionario inducido por quien la oficia. No -como enseña Justo López- se dan las dos notas re-
tiene razón. Sin perjuicio de la debilidad que ostenta el levantes del concepto jurídico del salario consistentes
recurso, lo cierto es que la patronal despidió a la tra- en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ven-
bajadora por haber presentado un certificado médico taja patrimonial) para el trabajador y en segundo tér-
apócrifo, a fin de justificar inasistencias (conforme sur- mino, que se trate de la retribución de los servicios de
ge de fs. 73). este... es decir... como contrapartida de la labor cum-
plida”, condiciones que se cumplen con las sumas en
Sin embargo, como consta en la sentencia de grado, a
discusión.
fs. 118 la empresa AmbyTran Quamed SA informó que
el certificado médico que fue acompañado es copia Dice el autor citado (ob. cit., p. 1354) que “El conve-
del original, y que el actor fue asistido por la Dra. M. nio colectivo no puede contrariar la norma del artícu­
B., firmante del certificado en cuestión, con diagnósti- lo 103, L.C.T., sin colocar a la propia convención fue-
co de síndrome emético. El informe no fue impugnado ra del marco legal (art. 7º, ley 14.250)” (CNAT, Sala
por la recurrente, quien tampoco instó la testimonial III, 17/12/93, “Taborda, Javier H. c. Florentia S.A.”,
ofrecida de la mencionada Dra. B., (ver fs. 106) lo que D.T. 1996-A-264) y, desde esa óptica, solo cabe con-
podría haber zanjado la cuestión. cluir que el acuerdo es nulo en tanto determina que
las sumas percibidas en función del mismo no son re-
Por ende, no encuentro elementos que me permitan
muneratorias ya que “El convenio colectivo, fuera de
arribar a una conclusión distinta de la decidida en gra-
las hipótesis expresamente previstas por la ley (vgr.
do, por lo que propongo se rechace el agravio y se con-
art. 106, L.C.T.), no puede válidamente cambiar la na-
firme este aspecto de la sentencia en crisis.
turaleza remuneratoria de un rubro establecida por el
IV. El segundo agravio planteado por la demandada, art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo” (ob. cit., Tº
se refiere a la condena a hacer entrega de los certifi- III, p. 370).
cados previstos en el artícu­lo 80 de la L.O. Alega que,
No obsta al carácter nulo de las cláusulas analizadas
junto con su escrito inicial, acompañó los documentos
que el acuerdo haya sido homologado por el Ministerio
mencionados. Esto no es así.
de Trabajo ya que, de acuerdo a lo dispuesto por el
Al contestar demanda acompañó certificado de traba- artícu­lo 9 de la L.C.T. el orden de prelación normativo
jo (fs. 57I), el formulario PS.6.2 (fs. 58), constancia de (art. 31, C.N.), en caso de duda en la aplicación de nor-
baja ante AFIP (fs. 59, y las declaraciones juradas an- mas legales o convencionales preponderará la más fa-
te la Federación Argentina de Empleados de Comercio vorable al trabajador. En el derecho del trabajo la nor-
y Servicios (fs. 60/61); sin embargo, no obra constan- ma de rango inferior prevalece sobre la superior solo
cia de que haya sido acompañado el certificado donde si establece mayores beneficios, que no es justamen-
figure el ingreso de los fondos de la seguridad social te el caso que nos ocupa. No puede soslayarse tam-
(artícu­lo 80 LCT apartado segundo). Por ende, atento poco en este análisis que el principio protectorio es el
que los certificados acompañados no cumplen con lo abrigo del derecho del trabajo y ha sido consagrado
establecido en la norma de referencia, propicio el re- constitucionalmente en el artícu­lo 14 bis, que determi-
chazo del agravio y se confirme este aspecto de lo de- na que las leyes deben asegurar al trabajador una re-
cidido en grado. tribución justa.

1374 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Contrato de trabajo
En materia de derecho del trabajo la naturaleza sala- día ingresar y que había sido despedido. Esta situa-
rial de las prestaciones está expresamente legislada. ción fue desconocida expresamente en el responde,
Como señalara, el artícu­lo 103 de la L.C.T. establece donde la demandada sostuvo que remitió al actor car-
que, a los fines de la ley, se entiende por remunera- ta documento notificándole el despido con causa, pero
ción la contraprestación que debe percibir el trabaja- que la misma no fue entregada dejándose aviso de vi-
dor como consecuencia del contrato de trabajo. Por sita; sin embargo, frente al desconocimiento del actor
lo tanto una resolución ministerial homologatoria no de la documental aportada, la demandada no produjo
puede calificar un “incremento de salarios” como no la prueba informativa dirigida al Correo, (ver fs. 187),
remuneratorio porque ello contraría una norma de por ende no es posible saber en qué fecha se intentó
rango superior y, además, va en contra de principios practicar dicha comunicación.
elementales del derecho del trabajo. Como dice tam-
El artícu­lo 36 de la LCT establece que “...se repu­tarán
bién Fernández Madrid el acto homologatorio no tie-
actos de las personas jurídicas los de sus representan-
ne la virtualidad de purgar el vicio de origen, ya que la
tes legales o de quienes, sin serlo, aparezcan como fa-
autoridad de aplicación debe, en todos los casos ha-
cultados para ello”.
cer un control de legalidad de los convenios y acuer-
dos, en los términos del artícu­lo 7º de la ley 14.250 y No fue especificada la persona que comunicó al actor
8º de la L.C.T. Y si lo hace mal, la sanción es la nulidad el despido verbal, por ende, no es posible saber si su
de la cláusula que contraría la ley. actuar encuadraba en lo previsto en la norma trans-
cripta precedentemente es decir, si tenía autoridad pa-
El convenio colectivo no puede exceder los límites de
ra comunicar un despido. Aunado a ello, la intimación
la disponibilidad colectiva, particularmente cuando se
formulada por el actor a que se aclare su situación la-
trata de una materia tan delicada como el salario, que
boral, (ver CD 22246814 a fs. 28), en los términos en
se proyecta sobre numerosas prestaciones laborales.
que fue realizada debe interpretarse como que consi-
Y la calificación ilegítima de una determinada presta-
deraba que se le estaban negando tareas, de otro mo-
ción como no salarial puede originar un grave conflicto
do no habría requerido que se le aclare su situación.
para la empresa, pues esta materia está siempre suje-
ta a la decisión judicial, que tiene la obligación de ade- La notificación verbal del despido podría haber opera-
cuar lo actuado en la sede administrativa al tipo legal. do en caso que hubiese emanado de una autoridad de
Finalmente, no puede soslayarse que conforme a lo la demandada, circunstancia que no consta en autos.
dispuesto por el artícu­lo 9 de la L.C.T. cabe a los jue- En razón de ello, propongo hacer lugar al agravio, y se
ces la interpretación de las normas y, dentro de esa fije como fecha de fin de la relación laboral el día 02 de
tarea, la determinación del verdadero alcance de un Septiembre de 2011, atento la carta documento en-
acuerdo de salarios, por lo que resulta inoperante que viada por la empleadora y aportada por la parte ac-
exista homologación ministerial. tora a fs. 27, que no fue desconocida en su momen-
to (ver fs. 71).
Cabe destacar que este criterio fue ratificado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 4 de En virtud de la propuesta formulada precedentemen-
junio de 2013, al fallar la causa “Díaz, Paulo Vicente te, considero pertinente analizar la procedencia de las
c. Cervecería y Maltería Quilmes”. Por lo expuesto, in- indemnizaciones previstas en los artícu­los 9, 10 y 15
terpreto que debe rechazarse el agravio, y confirmarse de la Ley 24.013. Llega firme a esta instancia que el
este aspecto de la sentencia en crisis. actor laboró para la demandada en dos oportunida-
des: del 1/12/06 al 04/08/08 y a partir del 1/1/10
VI. El primer agravio formulado por la actora, se refie-
hasta su desvinculación final conforme lo sostenido ut
re a la fecha de despido decidida en grado, porque la
supra.
a quo tuvo por finalizado el víncu­lo por despido ver-
bal acaecido el 26 de agosto 2011 y, en virtud de ello, La sentencia apelada no tuvo por acreditada que en-
rechazó las indemnizaciones contenidas en la Ley tre septiembre y diciembre de 2009 el actor haya sido
24.013. La validez de la comunicación verbal de un dependiente de la demandada, decisión que no mere-
despido, se encuentra condicionada a que el mismo ció queja de las partes. El artícu­lo 9 de la Ley 24.013
no tenga una causa justificada. Caso contrario debe establece una sanción para el caso que el empleador
comunicarse por escrito con expresión suficientemen- “...consignare en la documentación laboral una fecha
te clara de las causas que lo motivan (art. 243, L.C.T.). de ingreso posterior a la real...”.
El actor, en su demanda, sostuvo que al pretender in- La sentencia en crisis no tuvo por cierta una fecha de
gresar a trabajar, con fecha 26 de agosto de 2011, ingreso distinta de la consignada en los registros la-
personal de recursos humanos le comunicó que no po- borales, sino que estableció que debía reconocerse la

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1375


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
antigüedad del primer período en que el actor se des- gal para sustituir la misma por documentos entrega-
empeñó, por ende, considero que no debe proceder la dos por el tribunal.
multa prevista en la norma de referencia, ya que Serra En primer lugar, porque la misma decisión estaría pro-
Alburquerque se encontraba correctamente registrado mocionando el incumplimiento al aceptar el plazo de
–respecto la fecha de reingreso a la demandada–, sin la sanción conminatoria. En segundo término, porque
perjuicio de la obligación de reconocerle la real anti- el certificado de trabajo confeccionado por el juzgado
güedad, conforme fue decidido en grado. y que debería servirle al empleado como anteceden-
Tampoco propiciaré la procedencia de la indemniza- te en su currículum, en realidad se transformaría en
ción prevista en el artícu­lo 10 de la ley 24.013, pues- un instrumento que, lejos de beneficiarlo, sería sus-
to que el mismo es aplicable al supuesto en que se ceptible de desalentar su contratación, pues no haría
acrediten pagos del salario sin registrar y, en el caso más que exteriorizar su condición de litigante, con po-
de autos, lo que se decidió fue el carácter remunerati- sible afectación de los derechos garantizados por la
vo de sumas registradas como no remunerativas. En la ley 25.326.
segunda parte del agravio, el actor se queja de la base En cambio, el planteo respecto la cuantía de las as-
de cálcu­lo decidida en la anterior instancia, como me- treintes es improcedente, porque esas sanciones con-
jor remuneración percibida. Plantea que debió tomar- minatorias fueron impuestas para la eventual falta de
se la suma de $7.934, compuesta por $4.310 en blan- entrega del certificado de trabajo, no para el supues-
co más $3.624 de sumas no remunerativas, en vez de to de no pagar la suma de dinero establecida por el
$6.185,46 como fuera decidido en la sentencia, aten- decisorio.
to la falta de desconocimiento expreso de la deman-
dada de los recibos de sueldo acompañados al iniciar En ese contexto es correcta la no cuantificación de las
la acción. La accionada, al contestar demanda, negó mismas hasta tanto se verificara dicho incumplimien-
la mentada suma como mejor remuneración del actor, to. Obviamente el Tribunal no modificará en esta etapa
e impugnó la liquidación practicada por el trabajador. del proceso la pauta fijada, máxime cuando, como es
sabido las astreintes son provisionales y revocables. A
Asimismo, no fue objetada por la recurrente la liquida- mayor abundamiento no existe injuria actual para la
ción de sumas no remunerativas practicada por el pe- actora.
rito a fs. 175 vta. En razón de lo expuesto, considero
que corresponde se rechace el agravio y se confirme lo IX. Solicita el actor la revisión del rechazo a su preten-
decidido en este aspecto. sión de resarcimiento por daño moral. Considera que
la conducta de la demandada le ocasionó un menos-
VII. El actor deplora que se haya desestimado la pre- cabo a su moral y dignidad, además de afectarle su
tensión de obtener la multa del artícu­lo 80 L.C.T., fun- repu­tación profesional, por lo que merece una repara-
dada en la omisión de la intimación prevista por el ción. Pues bien, como ya dije en la SD Nº 39.482 del
Decreto 146/01. Ninguna de las razones que expone 29/4/13, “Espinosa Rafael Eduardo c. Casino Buenos
es válida. Aires SA s. Despido” expte. Nº 24.683/07, del regis-
La exigencia del mencionado decreto no es inconsti- tro de esta Sala, “...el sistema indemnizatorio estable-
tucional, porque, lejos de someter la aplicación de la cido por la L.C.T. cubre, mediante una tarifa, todos los
ley 25.345 a un requisito restrictivo, permite, median- daños causados al trabajador con motivo de la ruptu-
te una simple manifestación documentada, otorgar ra injustificada del contrato. La jurisprudencia ha re-
certeza a la exigibilidad de los certificados y aventar conocido, sin embargo, que corresponde indemnizar
las innumerables cuestiones que podrían ser plantea- el agravio moral, cuando el empleador causa un da-
das, de buena o mala fe, sin ese recaudo. El accionan- ño al trabajador, ajeno al hecho mismo del despido y
te no cursó la intimación prevista por el artícu­lo 3º del que podría haber existido aun en ausencia de un con-
Decreto 146/01 en los plazos allí establecidos, por lo trato de trabajo (o sea de carácter extracontractual)...”
que corresponde se confirme lo resuelto en grado. Generalmente se ha vinculado el reconocimiento de
VIII. La queja por la limitación del plazo otorgado al em- una indemnización de estas características cuando al
pleador para entregar los certificados previstos en el trabajador se lo denuncia por la comisión de un acto
art. 80 L.C.T. y la previsión, para el caso de incumpli- ilícito o un delito penal, situación que no se ha configu-
miento, de que aquéllos sean entregados por el juz- rado en el caso de autos.
gado, es admisible. Digo esto, ya que la L.C.T. impone Asimismo, el artícu­lo 522 del Cód. Civil prevé que “en
al empleador la obligación de entregar los certificados los casos de indemnizaciones por responsabilidad
que deben ser confeccionados con los datos que allí contractual el juez podrá condenar al responsable a
se mencionan. Por ende, no se advierte sustento le- la reparación del agravio moral que hubiere causado,

1376 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Contrato de trabajo
de acuerdo con la índole del hecho generador de la A lo largo del proceso, cada una de las partes selec-
responsabilidad y circunstancias del caso”. Conforme cionó y privilegió las defensas que la favorecían, con-
dicha normativa se entiende que los jueces no están ductas que, son propias de la dinámica del proceso
obligados, sino facultados a condenar por la repara- judicial. A ningún sujeto le es exigible el allanamien-
ción del daño moral. Lo decisivo no es la gravedad del to liso y llano, como respuesta a la demanda, ni co-
hecho sino la de los intereses que lesiona o la repercu- mo alternativa a la defensa. Por ello, propicio el recha-
sión subjetiva en el acreedor. zo del agravio.
La prueba testimonial aportada por la actora (Forna- XI. Atento la propuesta contenida en el apartado VI,
sero, fs. 162/4; Rodríguez, fs. 167/171; Baena, de tener por disuelto el víncu­lo el 02 de Septiembre
fs. 186/188 y Boldt, fs. 212/213) es insuficiente para de 2011, corresponde practicar nueva liquidación de
demostrar que el actor participó en un hecho delictivo los rubros diferidos a condena, en los siguientes tér-
ya que lo que saben los testigos es a través suyo o de minos: Indemnización por Antigüedad $24.741,84.-
inferencias propias, lo que les resta eficacia probato- Integración mes de Despido más SAC $6.254,18.-
ria Se impu­tó al accionante haber presentado un certi- Preaviso más SAC $6.700,91.- Vacaciones 2010 +
ficado médico apócrifo a fin de justificar inasistencias. SAC – lo abonado ($2.323,17 + $193, 59 - $1.692,97)
Ni de la cartular rescisoria (obrante a fs. 27), ni de los $823,79.- SAC s/ Vacaciones 2010 $193,59.- Artícu­lo
términos en que fue contestada la demanda, surge 2 Ley 25.323 $18.848,46.- Total $57.562,77.
que se le achacara la confección del mentado certi- XII. A influjo de lo dispuesto en el art. 279 del C.P.C.C.N.
ficado, sino que lo que motivó la pérdida de confian- corresponde dejar sin efecto lo resuelto sobre costas
za fue la presentación del mismo. De los testimonios y honorarios y proceder a su nueva determinación, por
brindados por Castillo y Grandjean, quienes depusie- lo que deviene inoficioso expedirse respecto de los
ron a instancia del actor, conforme surge a fs. 96 y 97 agravios introducidos en su relación. Atento el resul-
–respectivamente–, no surgen elementos que me lle- tado obtenido, propongo que se imponga las costas
ven a tener por acreditada afectación alguna que me- de primera instancia a cargo de la demandada venci-
rezca el resarcimiento pretendido. da (art. 68 del C.P.C.C.N.). Estimo los honorarios de la
Ello así, puesto que Castillo manifestó que el actor “... representación y patrocinio letrado de las partes acto-
dejó de trabajar porque le dijeron que un certificado ra, demandada y perito contador en el 17%, 14%, y 7%
médico no era legal...”, mientras que Grandjean expli- respectivamente a calcularse sobre la suma de capital
có que “... le dieron la baja por un certificado médico de condena más intereses.
que decían que era falso...” conocimiento adquirido Las costas de Alzada se impondrán en el orden cau-
a raíz de un relato de la novia del actor. En definiti- sado en atención al resultado obtenido (art. 71 del
va, no encuentro elementos en autos que me permi- C.P.C.C.N.); a cuyo fin propongo se regulen los hono-
tan arribar a una conclusión distinta de la ya resuelta, rarios de los firmantes de los escritos dirigidos esta
por lo que, de prosperar mi voto, propicio el rechazo Alzada en el 25% de lo que en definitiva les correspon-
del agravio y se confirme este aspecto de la senten- da, por su intervención en la instancia anterior.
cia en crisis. XIII. Con fecha 21 de mayo del corriente año la Cámara
X. La queja relacionada con la petición de declaración Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante Acta
de temeridad y malicia, es improcedente. 2601, adoptó, para corregir los créditos laborales, la
El artícu­lo 275 L.C.T. regula la sanción que debe pagar tasa de interés nominal anual que el Banco Nación
el empleador en los casos en que su conducta sea de- aplica para préstamos de libre destino. En la misma
clarada maliciosa o temeraria. Se configura el proce- reunión se estableció que la nueva tasa sería aplica-
der malicioso cuando se han realizado maniobras dila- ble para los juicios sin sentencia, en la inteligencia de
torias o se han interpuesto remedios improcedentes y que, en los que ya hubiere recaído pronunciamiento,
el temerario cuando se incurre en abuso desaprensivo aplicar retroactivamente la nueva tasa afectaría de al-
de la jurisdicción. En ambos supuestos debe tratarse gún modo la cosa juzgada.
de conductas asumidas durante el proceso (ver párra- Ahora bien, es claro que la Cámara adoptó una nue-
fo primero de la norma). En el subjudice, no advierto va tasa de interés a partir del 21 de mayo de 2014 lo
que la conducta atribuida a la demandada encuadre que, en definitiva, no implicó más que un sinceramien-
en la caracterización aludida. La línea de defensa de to con las diferentes variables de la economía, frente
la sociedad demandada no puede ser calificada como a una tasa evidentemente desactualizada. Los índices
temeraria, ni se han cometido irregularidades proce- oficiales revelan un notorio incremento en el costo de
sales que la tornen maliciosa. vida (superados ampliamente por otras entidades que

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1377


Derecho Laboral / Jurisprudencia Destacada
relevan los mismo datos) y esta circunstancia, que se tes actora, demandada y perito contador en el 17%,
trasluce asimismo en las negociaciones salariales, im- 14% y 7%, respectivamente, del monto de condena
pone a los jueces el deber de revisar esta cuestión, por más intereses; se impongan las costas de primera ins-
resultar inequitativo mantener la tasa de interés cuyo tancia a cargo de la demandada vencida, se asignen
sentido es el de compensar la mora y penar la demora las correspondientes a esta Alzada en el orden cau-
en el pago de créditos laborales. sado en atención al resultado obtenido, y se regulen
los honorarios de los firmantes de los escritos dirigi-
Aplicar la nueva tasa, a partir de su vigencia, simple-
dos a esta Cámara en el 25% de lo que en definitiva
mente implica mantener la obligación originaria corre-
les corresponda por su actuación en la instancia ante-
gida tan sólo en la expresión nominal, permitiéndole
rior (artícu­los 14 y 18 ley 21.839).
conservar el sentido con el que fue fijada en la sen-
tencia. De otro modo los acreedores laborales verían El doctor Catardo dijo:
notoriamente reducidos sus créditos, afectándose di- Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto
rectamente su derecho de propiedad. La modificación que antecede.
de la tasa de interés a partir de la vigencia del Acta
Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia
2601, no afectaría los efectos de la cosa juzgada ni
apelada en cuanto pronuncia condena, y fijar el mon-
dejaría en estado de indefensión al deudor, sino sim-
to de condena en la suma de $57.562,77 con más
plemente adecuaría los efectos del pronunciamiento
los intereses dispuestos en grado corregidos de con-
al contexto actual, al cual no se habría arribado si la
formidad con el presente pronunciamiento, 2) Dejar
deudora hubiese cumplido sus obligaciones en tiempo
sin efecto lo resuelto en grado sobre costas y hono-
propio. Con base en todo lo expuesto, considero que
rarios; 3) Imponer las costas de primera instancia a la
corresponde establecer que la tasa fijada en grado re-
demandada; 4) Regular los honorarios de la represen-
girá hasta el 21 de mayo de 2014, fecha a partir de la
tación letrada de las partes actora, demandada y peri-
cual se utilizará la tasa de interés nominal anual que
to contador en el 17%, 14% y 7%, respectivamente, del
el Banco Nación aplica para préstamos de libre desti-
monto de condena más intereses; 5) Imponer las cos-
no, plazo 49 a 60 meses.
tas de Alzada en el orden causado; 6) Regular los ho-
Por lo expuesto, propongo en este voto se confirme la norarios de los letrados intervinientes por sus trabajos
sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y se en esta instancia, en el 25% de los fijados por la actua-
fije el capital en la suma de $57.562,77, con más los ción en la etapa previa. Regístrese, notifíquese, cúm-
intereses dispuestos en grado corregidos conforme el plase con lo dispuesto en el artícu­lo 4º Acordada CSJN
presente pronunciamiento; se fijen los honorarios de 15/13 del 21/5/13 y, oportunamente, devuélvanse.–
la de la representación y patrocinio letrado de las par- Víctor A. Pesino.– Luis A. Catardo.

1378 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


SEGURIDAD SOCIAL

Doctrina
La situación legal del trabajador jubilado...

La situación legal del trabajador jubilado que vuelve


o continúa en la actividad. Una importante
coincidencia jurisprudencial
Por Rodolfo A. Peón

Sumario: I. Introducción.– II. La interpretación del art. 253, LCT, y sus implicancias
en la legislación laboral y previsional.– III. La compatibilidad entre el goce
de la jubilación y la actividad en relación de dependencia y su incidencia
en la interpretación del art. 253, LCT.– IV. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN do a las órdenes del mismo empleador, como cuando


La situación laboral del trabajador que habiendo ob- hubiera continuado trabajando en la empresa sin so-
tenido su beneficio jubilatorio continúa o reingresa a lución de continuidad (2).
la actividad, regida básicamente por art. 253, Ley de
Contrato de Trabajo, ha sido objeto de variadas in- II. LA INTERPRETACIÓN DEL
terpretaciones, originando jurisprudencia contradic- ART. 253, LCT, Y SUS IMPLICANCIAS
toria, de singular importancia por cuanto pone en EN LA LEGISLACIÓN LABORAL
juego la aplicación de disposiciones no sólo de la le- Y PREVISIONAL
gislación laboral sino también del derecho de la pre- El art. 253, LCT, dispone: “En el caso de que el tra-
visión social. bajador titular de un beneficio previsional de cual-
La cuestión obligó a la convocatoria de un fallo ple- quier régimen volviera a prestar servicios en relación
nario por parte de la Cámara Nacional del Trabajo, de dependencia, sin que ello implique violación a la
dictado con fecha 5/6/2009, en los autos “Couto de legislación vigente, el empleador podrá disponer la
Capa, Irene M. v. Areva S.A s/ley 14.546”, el que lle- extinción del contrato invocando esa situación, con
va el número 321. obligación de preavisarlo y abonar la indemnización
en razón de la antigüedad prevista en el art. 245 de
Por su parte, la Suprema Corte de Buenos Aires tam- esta ley, o en su caso lo dispuesto por el art. 247. En
bién se ha expedido sobre este tema, dentro del ese último supuesto se compu­tará como antigüedad
cual vale la pena destacar lo resuelto en los autos el tiempo de servicios posterior al cese”.
“Cachero, José R. v. Televisión Federal S.A (Telefé S.A)
s/Indemnización por despido” (1) en el que coincide Corresponde destacar que el art. 253, párrafo final, fue
con la postura sostenida por el citado plenario, resol- incorporado por el art. 7º, ley 24.347, cuerpo normativo
viéndose que de acuerdo con lo establecido por el que introdujo diversas modificaciones a la ley 24.241,
art. 253, LCT, conforme con el párrafo agregado por entre otras, al art. 34, que se refiere al régimen de in-
la ley 24.347, a los efectos del cálcu­lo de la indemni- compatibilidades del Sistema Integrado Previsional
zación por despido del trabajador jubilado, sólo resul- Argentino (SIPA) y al que alude el art. 253 cuando men-
ta compu­table la antigüedad acumulada con poste- ciona la “violación a la legislación vigente”.
rioridad a la obtención del beneficio previsional, tanto De acuerdo con lo dispuesto por el art. 253, cuando
cuando hubiera cesado definitivamente y reingresa- el trabajador titular de un beneficio previsional vuel-

(1) De fecha 20/3/2013 (T y SS, 2013-313).


(2) En el citado fallo se destaca que la intención del legislador en el actual texto del art. 253, LCT, tiene por objeto impe-
dir una doble capitalización de la antigüedad desvirtuando con ello el fin específico que de ella dimana para configu-
rar un enriquecimiento injustificado del trabajador a expensas del Estado y del empleador.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1379


Seguridad Social / Doctrina
ve a prestar servicio en relación de dependencia pa- Dentro de este orden de conceptos, Payá (H) y Martín
ra un empleador para quien hubiera trabajado antes Yáñez sostienen, con cita del dec. 679/1995 en su
de jubilarse, la extinción del víncu­lo genera la obliga- punto 1 (reglam. ley 24.241, art. 3º) que “la ley 24.241
ción de preavisar y pagar la indemnización por despi- otorga la prestación básica universal a quienes cum-
do, pero compu­tando como antigüedad únicamente plen la edad y años con aportes requeridos y da co-
el tiempo de servicios posterior al cese. mienzo a su pago sin exigir la cesación de servicios,
La interpretación del art. 253 ha motivado posturas de donde esta prestación es compatible con la con-
antagónicas en la jurisprudencia. tinuación en la actividad autónoma o dependiente, y
con el consecuente cobro de salarios o rentas” (4).
III. LA COMPATIBILIDAD ENTRE Los conceptos precedentemente reseñados son apli-
EL GOCE DE LA JUBILACIÓN cados en los votos de la mayoría expresados en el
Y LA ACTIVIDAD EN RELACIÓN Acuerdo Plenario 321, celebrado por la Cámara
DE DEPENDENCIA Y SU INCIDENCIA Nacional del Trabajo, en los autos “Couto de Capa,
EN LA INTERPRETACIÓN Irene M. v. Areva S.A” (5).
DEL ART. 253, LCT
Cabe citar el voto de la Dra. González emitido en
El art. 34, ley 24.241, en su primitiva redacción, es- el plenario “Couto de Capa” que –entre otros ar-
tablecía con referencia a los futuros beneficiarios gumentos– expresa que el párrafo agregado por la
del entonces Sistema Integrado de Jubilaciones y ley 24.347 al indicar que la antigüedad compu­table
Pensiones (SIJP) el principio general de absoluta in- sólo se justifica en el entendimiento de que ha teni-
compatibilidad entre el goce de las prestaciones y la do por objeto ceñir el período compu­table al referirse
actividad bajo relación de dependencia, lo que im- a la antigüedad compu­table a los fines indemnizato-
portaba que el reingreso a la actividad acarreaba la rios, alude al “tiempo de servicios posterior al cese”
suspensión del pago de la prestación hasta que se –que obviamente entendió operado por el cobro del
produjera el cese en los nuevos servicios. En estas beneficio jubilatorio–, sin distinguir entre los casos
condiciones es dable colegir que para entrar en el go- en que medió un período de inactividad y aquéllos en
ce de la PBU resultaba necesario acreditar la cesa- que no ocurrió, puesto que no alude exclusivamen-
ción de servicios. te a la antigüedad registrada en un eventual segun-
La ley 24.347 modificó sustancialmente esta situa- do contrato, sino sólo al tiempo de servicios posterior
ción, toda vez que introdujo, mediante la nueva re- al “cese” con prescindencia de si entre éste y el rein-
dacción del art. 34, el principio de la compatibilidad greso medió solución de continuidad. En tal inteligen-
absoluta –salvo las dos excepciones que el artícu­lo cia adelantó que, a su juicio, “nada impide conside-
establece–, pero también se refiere a los jubilados rar abarcado por la norma vigente tanto al contrato
que “reingresen” a la actividad. en que se operó un cese efectivo en la prestación a
raíz de la obtención de la jubilación, como aquél en
La ley 24.463 mantiene la vigencia del principio de
que no se verificó período alguno”.
la compatibilidad absoluta e igualmente se refiere a
que los beneficiarios podrán “reingresar” al servicio. Agrega más adelante en su voto la Dra. González:
“En otras palabras, el pase al estado de pasividad o
No obstante que las leyes 24.347 y 24.463 antes
‘cese’ se opera con la obtención del beneficio previ-
mencionadas establecen que la autorización que
sional aun cuando en los hechos, al día siguiente, el
contienen comprende a los jubilados que “reingre-
trabajador preste servicios, porque en el marco ex-
san” a la actividad y que nada dice sobre la situa-
puesto tal prestación configura el ‘reingreso’ al que
ción de los que “continúan” trabajando, la doctrina
aluden los arts. 34, ley 24.241 y 253, LCT”.
entiende que “exigir el cese de los servicios para el
comienzo de la percepción del beneficio carece de De los criterios antes sintetizados es dable inferir
sentido, puesto que el inmediato regreso al trabajo que, si se armonizan las disposiciones de ambos or-
está plenamente admitido” (3). denamientos jurídicos, el laboral y el previsional, la

(3) Jaime, Raúl y Brito Peret, José, “Régimen previsional. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, ley 24.241”, Ed.
Astrea, Buenos Aires, p. 205.
(4) Payá, Fernando H. (h) y Martín Yañez, María Teresa, “Régimen de jubilaciones y pensiones”, t. II, 4ª ed., Ed.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 852.
(5) TSS, 2004-507.

1380 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


La situación legal del trabajador jubilado...
facultad que el art. 253, LCT, otorga al empleador pa- conjunto de los cuerpos legales aplicables, los ante-
ra disponer la extinción del contrato comprende tanto cedentes, las motivaciones del legislador, la realidad
a los trabajadores que vuelven como a los que conti- sobre la que operará la norma y las vigencias socia-
núan en la actividad laboral tras la obtención del be- les a cubrir.
neficio de la jubilación. La ley debe interpretarse con las demás normas que
En efecto, el art. 34 de la ley previsional se conci- integran el ordenamiento general del país (Fallos
lia con lo prescripto por el art. 253, LCT (texto se- 131:227) con el fin de establecer así la versión técni-
gún ley 24.347), que también distingue los dos tra- camente elaborada de la norma aplicable al caso por
mos del quehacer dependiente, por lo que de ambos medio de una hermenéutica sistemática, razonable y
preceptos legales –el art. 34, ley 24.241 (texto se- discreta que responda a su espíritu y para lograr so-
gún ley 24.463) y el art. 253 antes citados– pue- luciones justas y adecuadas al reconocimiento de los
de inferirse que la prestación de servicios posterior derechos (Fallos 262:41).
a la fecha de la jubilación del trabajador implica el En el problema sub examen, a la luz de esos princi-
“reingreso” en los términos del art. 253, LCT, toda pios, cabe sostener que la finalización del contrato
vez que en ese momento se inicia la segunda eta- de trabajo en el marco del derecho vigente se produ-
pa de la vida laboral del beneficiario y, consecuente- ce de pleno derecho con la obtención de la jubilación.
mente, resulta aplicable lo dispuesto en la parte fi- A partir de allí rige un nuevo contrato (art. 91, LCT),
nal de dicha norma para el caso del trabajador que y se aplica el que podemos denominar “estatuto del
sigue prestando servicios sin interrupción a las órde- trabajador jubilado” el cual, en lo que hace a la rela-
nes del mismo empleador luego del goce del benefi- ción laboral, se rige por el art. 253, LCT, siendo ilógi-
cio, tal como lo resolvió el fallo plenario dictado por co obligar al empleador a pagar una indemnización
la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el de la que ya estaba liberado.
caso “Couto de Capa”.
Por consiguiente, siguiendo esa línea de pensamiento,
Lo precedentemente argumentado se compadece el jubilado inicia un nuevo ciclo laboral por el que se
con el carácter sustitutivo que se le reconoce a los debe compu­tar sólo la actividad registrada con poste-
haberes jubilatorios, ya que resulta claro de la norma- rioridad, es decir, tal prestación configura el “reingre-
tiva analizada que con las prestaciones previsionales so” al que aluden los arts. 34, ley 24.241 y 253, LCT.
se han reemplazado las remuneraciones de la activi- En suma en ese orden de ideas puede sostenerse
dad y las indemnizaciones previstas en el art. 253, que se está ante dos contratos independientes, el
LCT. La nueva etapa laboral que pudiera acaecer sólo primero, que cesó al obtenerse el beneficio previsio-
dará derecho a las indemnizaciones de ley, acotadas nal y, el segundo, que se inicia con posterioridad.
al nuevo período de trabajo; pero en el régimen previ-
Con el fallo emitido por la Suprema Corte de Buenos
sional no originará derecho alguno.
Aires en el caso “Cachero” y el Plenario “Couto de
Capa” dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones
IV. CONCLUSIONES del Trabajo, se produce una importante coincidencia
Liminarmente corresponde significar que si bien la le- en dos jurisdicciones de significación decisiva en la
tra de la ley es el primer objetivo de la hermenéutica cuestión planteada sobre el debatido tema del rein-
jurídica, siempre resulta imprescindible compu­tar el greso a la actividad del jubilado.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1381


Profundización del análisis de las prestaciones...
Asignaciones Familiares
Profundización del análisis de las prestaciones que
confiere el Régimen de Asignaciones Familiares.
Asignación por Embarazo para Protección
Social – AXE (Cuarta Parte)
Por Gerardo M. Corti

Sumario: I. Introducción.– II. Finalidad del presente trabajo.– III. Novedades en


proyectos legislativos en la materia

I. INTRODUCCIÓN Respetando los mismos fines metodológicos hasta


aquí empleados, culminaremos con el tratamiento
Retomaremos la tarea iniciada en otras publicacio-
de aquellas iniciativas que reconocen su origen en
nes con el objeto de ampliar el análisis oportunamen-
la Honorable Cámara de Dipu­tados de la República
te encarado respecto de la asignación por embarazo
Argentina para luego formular las novedades que
para protección social (1). Concretamente, empleare-
se verifican en el seno del Honorable Senado de la
mos este nuevo espacio para agotar el reconocimien-
Nación Argentina.
to que oportunamente emprendiéramos en relación
a determinados proyectos legislativos nacionales (2) En esta nueva ocasión, abordaremos iniciativas me-
que tienen como finalidad impactar –directa o indi- diante las cuales se impulsan distintas modificacio-
rectamente– en el régimen de la asignación familiar nes a la ley 24.714 tendientes –entre otras cues-
en estudio. tiones– a ampliar el universo de beneficiarios (o los
grupos socialmente alcanzados) o a la constitución
Bajo dicha concepción, volveremos a focalizar nues-
de nuevas prestaciones destinadas a perfeccionar la
tra atención en nuevas proyecciones normativas que
tutela a las contingencias sociales vinculadas con es-
por sus particularidades, motivaciones y pretensio-
ta asignación.
nes merecen ser incorporadas como material de es-
tudio en los trabajos emprendidos en esta sección.
III. NOVEDADES EN PROYECTOS
LEGISLATIVOS EN LA MATERIA
II. FINALIDAD DEL PRESENTE
TRABAJO a) Con origen en la Honorable Cámara
de Diputados de la República
Formuladas las presentes consideraciones, nos en-
Argentina (cont.) (4)
contramos en condiciones de prorrogar (3) las labo-
res de reconocimiento y estudio de las novedades re- 1) El primer proyecto legislativo que expondremos en
gistradas en el ámbito del Poder Legislativo nacional. esta sección tramita por ante la Honorable Cámara

(1) En adelante, AXE.


(2) Conforme A datos suministrados por la Dirección de Información Parlamentaria de la Honorable Cámara de Dipu­
tados de la República Argentina y por la Dirección General de Publicaciones del Honorable Senado de la Nación
Argentina. Los datos aquí suministrados responden a consultas efectuadas con fecha 14/4/2015.
(3) Recordemos que la presente labor —en atención a su considerable extensión— nos ha demandado el empleo de va-
rias publicaciones en ánimo de lograr un adecuado desarrollo de la problemática.
(4) Para los proyectos en trámite por ante la Honorable Cámara de Dipu­tados de la Nación nos remitimos a la publica-
ción RDLSS 10-2015. En tal sentido, hemos entendido propicio continuar con la numeración de proyectos hasta aquí
alcanzada.

1382 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Profundización del análisis de las prestaciones...
de Dipu­tados de la República Argentina bajo el ex- importante política estatal que ha permitido mejorar
pediente nro. 8702-D-2014 con la intencionalidad de los ingresos económicos y los indicadores sociosani-
modificar el régimen establecido en la ley 24.241 (5) tarios y educativos de las familias que habitan el te-
en orden a crear un subsistema no contributivo de rritorio nacional y que se encuentran en situación de
“asignación por embarazo para protección social” y vulnerabilidad social.
de “asignación universal por hijo para protección so- No obstante lo expuesto, entiende que la cobertura
cial” (6). social necesariamente debiera afianzarse como una
La iniciativa en estudio cuenta con la firma del verdadera política estatal que consolide e instrumen-
dipu­tado nacional Juan Schiaretti, pertenecien- te formalmente el régimen de las prestaciones AXE
te al Bloque Unión por Córdoba, por la provincia de y AUH mediante una ley del Congreso Nacional (8).
Córdoba (7). Para ello, entiende que la tutela conferida debiera
En sus fundamentos, su autor sostiene que las ac- dejar “...de ser una disposición del Poder Ejecutivo
tuales asignaciones universales han constituido una nacional (...) para que nadie pueda modificar las dis-

(5) BO del 18/10/1996 (BO nro. 28.503).


(6) En adelante, AUH.
(7) En lo que resulta materia de interés para el presente trabajo, su texto prescribe que “...El Senado y Cámara de Dipu­
tados...”Art. 1º.— Agréguese como inciso c) del art. 1º, ley 24.714 y sus modificatorias el siguiente: ‘c) Un subsistema
no contributivo compuesto por la Asignación por Embarazo para Protección Social y la Asignación Universal por Hijo
para Protección Social, destinado, respectivamente, a las mujeres embarazadas y a aquellos niños, niñas y adoles-
centes residentes en la República Argentina; que pertenezcan a grupos familiares que se encuentren desocupados
o se desempeñen en la economía informal’. Art. 2º.— Sustitúyase el art. 2º de la presente ley por el siguiente: ‘Las
empleadas/os del Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares tendrán derecho
a percibir siempre e independientemente del monto de su retribución salarial y la formalización de su empleo por
ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y la situación fiscal de su conviviente, y/o esposo los si-
guientes beneficios: la Asignación por Maternidad definida en el inc. e) del art. 6º de la presente ley; Asignación por
Embarazo para Protección Social; Asignación Universal por Hijo para Protección Social (...)’.”Art. 4º.— Incorpórese co-
mo art. 14 bis de la ley 24.714 y sus modificatorios el siguiente: ‘Art. 14 bis.— La Asignación Universal por Hijo para
Protección Social consistirá en una prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno
solo de los padres, tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de 18 años
que se encuentre a su cargo o sin límite de edad cuando se trate de un discapacitado; en ambos casos, siempre que
no estuviere empleado, emancipado o percibiendo alguna de las prestaciones previstas en la ley 24.714, modificato-
rias y complementarias. Esta prestación se abonará por cada menor acreditado por el grupo familiar hasta un máxi-
mo acumulable al importe equivalente a 5 menores (...)’. Art. 6º.— Incorpórese como art. 14 quater de la ley 24.714
y sus modificatorios el siguiente: ‘Art. 14 quater.— La Asignación por Embarazo para Protección Social consistirá en
una prestación monetaria no retributiva mensual que se abonará a la mujer embarazada desde la 12ª semana de
gestación hasta el nacimiento o interrupción del embarazo. Sólo corresponderá la percepción del importe equivalen-
te a 1 Asignación por Embarazo para Protección Social, aun cuando se trate de embarazo múltiple. La percepción
de esta asignación no será incompatible con la Asignación Universal por Hijo para Protección Social por cada menor
de 18 años, o sin límite de edad cuando se trate de un discapacitado, a cargo de la mujer embarazada’. Art. 7º.—
Incorpórese como art. 14 quinquies de la ley 24.714 y sus modificatorios el siguiente: ‘Art. 14 quinquies.— Para ac-
ceder a la Asignación por Embarazo para Protección Social, se requerirá: a) Que la embarazada sea argentina nati-
va o por opción, naturalizada o residente, con residencia legal en el país no inferior a 3 años previos a la solicitud de
la asignación. b) Acreditar identidad, mediante Documento Nacional de Identidad. c) La acreditación del estado de
embarazo mediante la inscripción en el «Plan SUMAR» del Ministerio de Salud. En aquellos casos que prevea la re-
glamentación, en que la embarazada cuente con cobertura de obra social, la acreditación del estado de embarazo
será mediante certificado médico expedido de conformidad con lo previsto en dicho plan para su acreditación. Si el
requisito se acredita con posterioridad al nacimiento o interrupción del embarazo, no corresponde el pago de la asig-
nación por el período correspondiente al de gestación. d) La presentación por parte del titular del beneficio de una
declaración jurada relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos por la presente y a las calidades invocadas. De
comprobarse la falsedad de alguno de estos datos, se producirá la pérdida del beneficio, sin perjuicio de las sancio-
nes que correspondan (...)’. Art. 11.- Comuníquese al Poder Ejecutivo...”.
(8) En sus fundamentos se cuestiona el hecho de que para las implementaciones de las asignaciones AUH y AXE se ha-
ya recurrido a decretos de necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo nacional. Es un lineamiento similar al articulado
en otros proyectos normativos analizados en esta sección (v.gr., podemos citar las consideraciones efectuadas por
los dipu­tados nacionales Sergio T. Massa y Gabriela Camaño, pertenecientes al Bloque del Partido Frente Renovador
por la provincia de Buenos Aires, en el trámite HCDN nro. 6616-D-2014 de fecha 26/8/2014).

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1383


Seguridad Social / Asignaciones Familiares
posiciones del programa a voluntad y mucho menos En este punto, vale resaltar que la iniciativa promue-
todavía dejar a su arbitrio el ajuste a actualización ve que esta nueva asignación sea una prestación mo-
monetaria, además de impulsar la incorporación al netaria no retributiva de carácter mensual que será
mercado formal del trabajo de los titulares de los gru- percibida por la mujer embarazada desde la 12ª se-
pos familiares con beneficiarios del Programa sin que mana de gestación hasta el nacimiento o interrup-
pierdan el beneficio del mismo...”. ción del embarazo. Al igual que la AXE vigente, sólo
se prevé una sola prestación por contingencia –aun
En lo que resulta materia de análisis por su inno-
cuando se trate de un embarazo múltiple– ya que lo
vación normativa cabe resaltar que se intenta esta-
que aquí se intenta es conferir tutela a la situación
blecer mediante una ley del Congreso Nacional una
de embarazo.
“asignación por embarazo para protección social” y
una “asignación universal por hijo para protección so- Para acceder a esta nueva asignación se requerirán
cial” destinadas, respectivamente, a las mujeres em- similares requisitos a los exigidos para la actual AXE.
barazadas y a niños y adolescentes que pertenezcan Es decir, la mujer solicitante deberá ser argentina na-
a grupos familiares que se encuentren desocupados tiva o por opción, naturalizada o residente, con resi-
o se desempeñen en el ámbito de la economía in- dencia legal en el país no inferior a los 3 años pre-
formal. vios a la solicitud de la asignación; que se acredite
identidad mediante documento nacional de identi-
Sentado ello, se prevé incluir en el universo de futuros
dad –DNI–; que se certifique el estado de embarazo
beneficiarios a los empleados del Régimen Especial
bajo los parámetros del “Plan SUMAR” del Ministerio
de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas
de Salud de la Nación (10). En caso de verificarse que
Particulares independientemente del monto de su
la solicitante ha incurrido en falsedad en alguno de
retribución salarial y de la formalización de su em-
estos datos o requerimientos, se producirá la pérdida
pleo por ante la Administración Federal de Ingresos
del beneficio sin perjuicio de las sanciones adminis-
Públicos (9) y la situación fiscal de su conviviente, y/o
trativas y judiciales que correspondan.
esposo (asimismo, se fija que este sector podrá acce-
der a la asignación familiar por maternidad). Por otra parte, el presente proyecto no presenta in-
compatibilidades con la AUH por cada menor de 18
Esta situación vinculada con los ingresos del emplea-
años, o sin límite de edad cuando se trate de un dis-
do y su entorno familiar constituirá –en caso de pros-
capacitado, a cargo de la mujer embarazada.
perar la presente iniciativa– una verdadera excepción
al paradigma establecido por el dec. 1667/2012, del Asimismo, de forma análoga a lo expuesto en tra-
12/9/2012, en cuanto ha fijado nuevos requisitos pa- bajos anteriores en relación a la naturaleza de las
ra el acceso a las prestaciones establecidas median- asignaciones universales, su texto mantiene el ca-
te la ley 24.714 con el espíritu de “...concentrar la co- rácter particular y “condicionado” de concesión y li-
bertura de las contingencias en el grupo familiar y, de quidación que las diferencian sustancialmente del
esa manera, lograr una mejor redistribución del in- resto de las asignaciones familiares previstas en la
greso; focalizando las políticas públicas sobre aque- ley 24.714. Es decir, si bien se trata de una cancela-
llos sectores sociales que requieren atención priorita- ción mensual, ella sólo lo será por el 80% de su valor,
ria...”. Recordemos en tal sentido que actualmente –y generando un acumulado (equivalente al restante
en función de lo prescripto– se ha determinado que 20%) que recién se hará efectivo una vez que se haya
los límites que condicionan el otorgamiento de las constatado el nacimiento o la interrupción del emba-
asignaciones familiares o su cuantía, se calcularán en razo –y en la medida de que se verifiquen cumplidos
función de la totalidad de los ingresos correspondien- los controles médicos de seguimiento anteriormente
tes al grupo familiar (“ingreso grupo familiar –IGF–”). previstos (11)–. La falta de acreditación de estos re-

(9) En Adelante, AFIP.


(10) El Plan NACER, hoy Programa SUMAR, es un programa federal a cargo del Ministerio de Salud de la Nación. Mediante
este plan (iniciado en el año 2005) se busca mejorar la cobertura de salud y la calidad de atención de las muje-
res embarazadas, puérperas y de los niños menores de 6 años que no tienen obra social. Actualmente se encuen-
tra extendido en todo el país procurando el descenso de la mortalidad materna e infantil en la Argentina, y la reduc-
ción de las brechas entre las jurisdicciones, aumentando la inclusión social y mejorando la calidad de atención de
la población.
(11) El inc. I) del art. 18, ley 24.714, textualmente establece que “...Durante el período correspondiente entre la 12ª y la
última semana de gestación, se liquidará una suma igual al 80% del monto previsto en el primer párrafo, la que se

1384 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Profundización del análisis de las prestaciones...
quisitos, producirá la pérdida del derecho al cobro del Actualmente (12), el proyecto se encuentra en estu-
monto reservado. dio por ante las Comisiones de Acción Social y Salud
Por su parte se prevé que los montos de las prestacio- Pública; de Legislación del Trabajo, y de Presupuesto
nes sean ajustados semestralmente en proporción a y Hacienda.
la variación del “...Índice de Precios al Consumidor
del INDEC o por la Remuneración Imponible Promedio b) Con origen en el Honorable Senado
de los Trabajadores (índice RIPTE) del Ministerio de de la Nación Argentina
Trabajo de la Nación, o el que sea mayor...”. Todo
ello bajo la concepción de que toda demora o fal- 1) Con la firma del senador Osvaldo R. López del
ta de actualización de los montos asignados a esta Bloque Encuentro Democrático para la Victoria
prestación implica una merma del poder adquisitivo –EDPV– de la provincia de Santa Fe, se proporcionó
generado por el alza del costo de vida derivado del trámite legislativo a un proyecto por el cual se impe-
proceso inflacionario por el que se encuentra atrave- tra instaurar un nuevo “Subsistema no Contributivo
sando nuestra realidad económica. de Protección Social” del Régimen Nacional de
Asignaciones Familiares. Mediante éste se buscará
Una llamativa innovación del proyecto radica en la
posibilidad de continuar percibiendo estas asignacio- garantizar el acceso a asignaciones universales “por
nes –en caso de que el adulto a cargo del menor o la hijo” y “por embarazo” a favor de las familias en si-
mujer embarazada obtengan empleo formal– por 3 tuación de desempleo, o que se desempeñen labo-
años a contar de la fecha de su alta laboral realiza- ralmente en el ámbito de la economía informal, o que
da por ante la AFIP (durante dicho plazo, se sustitui- perciban ingresos inferiores al monto mínimo consig-
rá el beneficio por el derecho a recibir las asignacio- nado como tope legal por la ley 24.714 para acceder
nes familiares definidas en los incs. a) y b) del art. 1º, a sus prestaciones, o que son trabajadores autóno-
ley 24.714 y sus modificatorias según correspondie- mos o monotributistas en tanto sus ingresos men-
re). Dicha medida permite mantener el estado de co- suales promedio del último año inmediatamente an-
bertura de estas asignaciones universales en caso terior no superen el máximo previsto en el art. 3º,
de pérdida del empleo, ya que su titular volverá a po- ley 24.714 –expediente interno 239-S-2012 (13), de
der solicitar el beneficio del que se trate. fecha 27/3/2012–.

abonará mensualmente a las titulares a través del sistema de pago de la Administración Nacional de la Seguridad
Social (ANSeS). El 20% restante será abonado una vez finalizado el embarazo y en un solo pago, a través del mismo
sistema que se utilice para la liquidación mensual de esta asignación, en la medida que se hubieran cumplido los
controles médicos de seguimiento previstos en el ‘Plan Nacer’ del Ministerio de Salud. La falta de acreditación pro-
ducirá la pérdida del derecho al cobro del 20% reservado...”.
(12) Conforme consulta efectuada el día 14/4/2015 (todos los estados de las Comisiones que se señalan en el presen-
te trabajo fueron actualizados a esa fecha).
(13) Textualmente el proyecto establece que “...El Senado y Cámara de Dipu­tados,... Régimen Nacional de Asignaciones
Familiares - Subsistema No Contributivo de Protección Social - Asignaciones universales por hijo y por embarazo
(...).”Institución del sistema. Art. 1º. Créase, en el ámbito del Régimen Nacional de Asignaciones Familiares institui-
do por ley la 24.714, o por la que en el futuro la reemplace, un subsistema no contributivo de protección social, ba-
sado en: 1. Asignación Universal por Hijo; y 2. Asignación Universal por Embarazo. Titulares del derecho. Art. 2º. La
protección social es un derecho de las familias integradas por los/las destinatarios/as contemplados en el artícu­lo
siguiente, cuyos/as jefes/as: 1. por situación de desempleo, o por desempeñarse laboralmente en el ámbito de la
economía informal, no resulten alcanzados/as por el sistema común de asignaciones familiares; 2. resultan exclui-
dos/as del sistema común por el art. 3º de la ley 24.714 en virtud de que sus salarios no alcanzan el monto mínimo
allí consignado; y 3. se desempeñan como trabajadores/as autónomos/as o monotributistas, en tanto sus ingresos
mensuales promedio del último año inmediatamente anterior no superen el máximo previsto en el art. 3º, ley 24.714.
“Destinatarios. Art. 3º. A nivel de las familias beneficiarias según el artícu­lo anterior (...), son destinatarias de la asig-
nación universal por embarazo, las mujeres embarazadas (...).”Definición. Alcances. Art. 8º. La Asignación Universal
por Embarazo consiste en una prestación dineraria no retributiva, de carácter mensual. Es destinataria la mujer em-
barazada. Se liquida desde la 12ª semana de gestación y hasta el nacimiento o interrupción del embarazo. Se abo-
na a la embarazada, salvo que se trate de menor no emancipada, caso en el cual se abona al/la responsable a cargo
según el art. 4º, párr. 3º, sólo corresponde la liquidación de 1 asignación por embarazo, aun cuando éste sea múl-
tiple. La percepción de esta asignación no es incompatible con la de la Asignación Universal por Hijo que, según las
previsiones de la presente ley, correspondan al grupo familiar integrado por la mujer embarazada. Requisitos. Art. 9º.
Para acceder a la Asignación Universal por Embarazo, se debe acreditar: a) La identidad de la mujer embarazada y,
en su caso, la de la persona responsable de la percepción del beneficio, como así también el víncu­lo entre ambos

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1385


Seguridad Social / Asignaciones Familiares
Específicamente, la presente iniciativa (14) promueve miento de los controles médicos contemplados en el
derogar los decretos que crean y regulan las actua- citado programa o en la cobertura de la obra social
les AUH y AXE (15) para implementar –en su reempla- que corresponda.
zo y mediante la formalidad de una ley del Congreso La persona titular de la percepción del beneficio de-
Nacional– asignaciones universales que permitan re- be presentar una declaración jurada relativa al cum-
forzar su finalidad tuitiva en favor de sectores con plimiento de los requisitos exigidos por el presente
mayor vulnerabilidad social y eliminar –en su aplica- proyecto. Si se comprueba la falsedad de alguno de
ción a cargo del Poder Ejecutivo nacional– eventua- los datos consignados, se producirá la pérdida del
les discrecionalidades tanto en lo concerniente a su beneficio, sin perjuicio de las demás sanciones que
definición y continuidad como en lo relativo a la deter- correspondan.
minación de su cuantía.
Si los requisitos se acreditan con posterioridad al naci-
Bajo este nuevo parámetro normativo se preverá el miento o interrupción del embarazo, no corresponde-
otorgamiento de una nueva “asignación universal por rá el pago de esta asignación universal por embarazo.
hijo para protección social” y una “asignación por em-
barazo para protección social” que –al igual que en el Asimismo, se desprende la misma intención del le-
actual sistema– serán de carácter mensual, no retri- gislador en investir del carácter “condicionado” a la
butivas y no contributivas (16). prestación que nos ocupa. Así como fuera explicita-
do en el análisis previo, el monto correspondiente a
Para acceder a la nueva asignación por embarazo, este beneficio no será abonado instantáneamente a
se le impone a la mujer embarazada la obligación de sus titulares.
acreditar su identidad y la de su grupo familiar; esta-
blecer su residencia legal en la República Argentina Entre la 12ª y la última semana de gestación, sólo
con una antigüedad no inferior a 3 años previos a la un porcentaje del total previsto para la asignación
solicitud que se vaya a cursar; certificar el estado de se percibirá en forma mensual (correspondiente al
embarazo mediante la inscripción en el Plan NACER 80%), mientras que el resto se difiere para la finali-
del Ministerio de Salud de la Nación (hoy Programa zación del embarazo (20% restante en un solo pago).
SUMAR) o a través de la presentación de un certifi- Para ello deberá acreditar el cumplimiento de los re-
cado expedido por el médico que la asista profesio- quisitos vinculados con los controles y seguimien-
nalmente (para el caso de que la embarazada cuente tos sanitarios previstos en el Plan NACER (hoy Plan
con cobertura de obra social), y verificar el cumpli- SUMAR) o los que fueran brindados en el marco de

según el art. 5º, inc. c). b) La residencia legal y actual de la destinataria en la República Argentina, con una antigüe-
dad no inferior a 3 años previos a la solicitud. c) El estado de embarazo, mediante la inscripción en el Plan Nacer del
Ministerio de Salud de la Nación. En caso de que la embarazada cuente con cobertura de obra social, la acredita-
ción del estado de embarazo se hará mediante certificado médico expedido de conformidad con lo previsto en dicha
cobertura, según lo que disponga la reglamentación. d) El cumplimiento de los controles médicos de seguimiento
contemplados en el Plan Nacer o en la cobertura de la obra social que corresponda. La persona titular de la percep-
ción del beneficio debe presentar una declaración jurada relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos por la
presente y a las calidades invocadas. Si se comprueba la falsedad de alguno de los datos consignados, se produce
la pérdida del beneficio, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan. Si los requisitos se acreditan con
posterioridad al nacimiento o interrupción del embarazo, no corresponde el pago de la asignación universal por em-
barazo. Mecanismo de cobro. Reserva. Art. 10. Durante el período comprendido entre la 12ª y la última semana de
gestación, se liquida una suma igual al 80% del monto correspondiente, la que se abona mensualmente a través del
sistema de pago de la Administración Nacional de Seguridad Social. El 20% restante se abona una vez finalizado el
embarazo y en un solo pago, a través del mismo sistema, en la medida en que se hayan cumplido los controles médi-
cos de seguimiento previstos en el Plan Nacer del Ministerio de Salud de la Nación o en la cobertura que correspon-
da a la obra social del caso. La falta de acreditación de dicho seguimiento médico produce la pérdida del derecho al
cobro del 20% reservado (...).”Derogaciones. Art. 15. Deróganse los decs. 1602/2009 y 446/2011, como así tam-
bién toda otra norma que se oponga a la presente (...).”Reglamentación. Art. 18. El Poder Ejecutivo reglamentará la
presente ley en el plazo de 60 días corridos a partir de la publicación.”Art. 19. Comuníquese...”.
(14) Nos limitaremos a mencionar las particulares innovaciones del proyecto. Para aquellos requisitos y condicionalida-
des que se mantienen del actual régimen nos remitimos al punto anterior donde se transcriben los articulados es-
pecíficos del proyecto en examen (particularmente en lo relativo al modo de liquidación, sus limitaciones, exclusio-
nes, controles, entre otros).
(15) Decs. 1602 del 30/10/2009 y 446 del 18/4/2011.
(16) Cuestión análoga a la analizada respecto del proyecto anterior.

1386 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Profundización del análisis de las prestaciones...
la cobertura que corresponda a la obra social del ca- Una novedad que introduce el texto en estudio ver-
so. Específicamente, durante el embarazo se exigen sa sobre el hecho de imponer al Poder Ejecutivo na-
controles médicos consistentes en el seguimiento del cional una actualización de los valores de estas pres-
peso y medición de la embarazada, control mamario, taciones durante los meses de febrero de cada año.
comprobación de la zona abdominal, latidos del bebé Esta actualización deberá estar signada por la mo-
y papanicolau; examen odontológico; análisis de san- vilidad del índice de salarios y coeficiente de varia-
gre y orina con el objeto de determinar el grupo sanguí- ción salarial publicado por el Instituto Nacional de
neo, y la presencia del Mal de Chagas, sífilis, VIH, entre Estadística y Censos (19) para el año inmediatamen-
otros; suministro de vacunas doble –tétano y difteria–, te anterior. Asimismo, a sus montos se les deberá
doble viral –sarampión y rubeola–; ecografías; deriva- aplicar los coeficientes zonales o montos diferencia-
ción en caso de ser necesario a médicos especialistas, les de acuerdo al desarrollo de la actividad económi-
nutricionistas, asistentes sociales o psicólogos; y reci- ca, índices de costo de vida o de variación salarial, y
bir información sobre cuidados durante el embarazo y situación económica social de las distintas regiones
luego del parto y del recién nacido. consideradas inhóspitas.

La falta de acreditación de dicho seguimiento médi- Por último, resulta dable advertir que el proyecto veri-
co produce la pérdida del derecho al cobro del vein- ficó tratamiento por ante las Comisiones de Trabajo y
te 20% reservado. Previsión Social y de Presupuesto y Hacienda (archi-
vado con fecha 14/4/2014).
Estas prestaciones tampoco podrán ser objeto de
embargos, no constituirán remuneración ni estarán 2) Otro proyecto de ley que merece mención es el
sujetas a gravamen alguno. Su erogación se finan- que ha ingresado al Congreso Nacional con fecha
ciará con los recursos establecidos para las presta- 23/4/2014 (expediente 1112-S-2014) y que fue-
ciones del régimen previsional público (17) (es decir, ra presentado por la senadora nacional Rosana A.
determinado por aportes personales de los afiliados Bertone del Bloque Frente para la Victoria - PJ por la
comprendidos en el régimen previsional público; con- provincia de Tierra del Fuego (20).
tribuciones a cargo de los empleadores; aportes de
Por este proyecto legislativo se persigue modificar el
los trabajadores autónomos; tributos de afectación
art. 14 quater, ley 24.714, con la finalidad de ampliar
especifica al sistema jubilatorio; recursos adiciona-
la asistencia por embarazo conferida en el actual sis-
les que anualmente fije el Congreso de la Nación en
tema de la Seguridad Social.
la Ley de Presupuesto; intereses, multas y recargos;
rentas provenientes de inversiones; todo otro recur- Específicamente, bajo este proyecto de ley se insta
so que legalmente corresponda ingresar al régimen conceder –en caso de tratarse de un embarazo múl-
previsional público) y los rendimientos anuales del tiple– una percepción por cada hijo en gestación. En
Fondo de Garantía de Sustentabilidad –FGS (18)– del sus fundamentos, su autora advierte que el actual
Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). art. 14 quater, ley 24.714, instituye a la AXE como

(17) Conforme al art. 18, ley 24.241 (BO del 18/10/1993).


(18) Se trata de un fondo específico creado a través del dec. 897/2007, del 13/7/2007. La ley 26.425, del 20/11/2008,
dispuso el traspaso en especie de los fondos de las AFJP al actual Sistema de Reparto. El FGS está compuesto por
diversos tipos de activos financieros, entre los que pueden citarse lo títulos públicos, acciones de sociedades anóni-
mas, tenencias de plazos fijos, obligaciones negociables, fondos comunes de inversión, valores representativos de
deuda emitidos en el marco de fideicomisos y cédulas hipotecarias. En el momento del traspaso (5/12/2008), es-
taba valuado en 98.224 millones de pesos; a marzo de 2011 se valuaba en 182.600 millones de pesos y a diciem-
bre de 2013 su valuación asciende a 329.472 millones de pesos.
(19) En adelante, INDEC.
(20) A continuación se transcribe el texto del proyecto en análisis: “...El Senado y Cámara de Dipu­tados...”. Art. 1º.—
Modifíquese el art. 14 quater del Régimen de Asignaciones Familiares (ley 24.714 t.o. y sus modif.) por el siguiente:
‘Art. 14 quater.— La Asignación por Embarazo para Protección Social consistirá en una prestación monetaria no re-
tributiva mensual que se abonará a la mujer embarazada desde la 12ª semana de gestación hasta el nacimiento o
interrupción del embarazo. Sólo corresponderá la percepción del importe equivalente a 1 Asignación por Embarazo
para Protección Social. Cuando se trate de embarazo múltiple, y siempre y cuando esté debidamente certificado, co-
rresponderá la percepción del importe equivalente a 1 Asignación por Embarazo para Protección Social por cada hi-
jo. ‘La percepción de esta asignación será compatible con la Asignación Universal por Hijo para Protección Social por
cada menor de 18 años, o sin límite de edad cuando se trate de un discapacitado, a cargo de la mujer embarazada’.
Art. 2º.— Comuníquese al Poder Ejecutivo...”.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1387


Seguridad Social / Actualidades
una prestación monetaria no retributiva mensual que Proceder de la forma que se insta –a entender de
se abonará a la mujer embarazada desde la 12ª se- la propuesta– permitirá atender a cuestiones propias
mana de gestación hasta el nacimiento o interrup- del ámbito de la Seguridad Social que propenden a la
ción del embarazo “...pero sin embargo, establece disminución de índices de mortalidad materna, peri-
que cuando se trate de embarazo múltiple sólo co- natal, neonatal e infantil que se encuentran asocia-
rresponderá la percepción del importe equivalente a dos –entre otros– a problemas en el acceso a los ser-
1 Asignación por Embarazo para Protección Social...”. vicios de salud por parte de los sectores sociales de
Como corolario de ello concluye que esta limitación más bajos ingresos.
resulta contraria al propósito mismo de la norma ya En la actualidad en encuentra en estudio en el ám-
que ha sido concebida bajo una premisa de igualdad bito de las Comisiones de Acción Social y Salud
en las condiciones de vida y de distribución equitati- Pública; de Legislación del Trabajo, y de Presupuesto
va de la riqueza. y Hacienda.

Actualidad en Jurisprudencia Provincial 7/2015...

Actualidades
Actualidad en Jurisprudencia Provincial 7/2015.
Los fallos de reajuste por movilidad de la Cámara
Federal de Comodoro Rivadavia
Por Rosanna E. Bermúdez

Sumario: I. Introducción.– II. El criterio de la Cámara Federal de Comodoro Riva-


davia.– III. Colofón

I. INTRODUCCIÓN zó la demanda, la actora interpuso recurso de apela-


Aquí trataremos las sentencias dictadas por la ción que motivó la elevación a la alzada, su conside-
Cámara Federal de Comodoro Rivadavia, que ac- ración y resolución.
tualmente estableció su criterio en materia previsio- Aquí, el actor que había adquirido su beneficio previ-
nal para resolver en materia de reajuste de haberes sional con fecha 9/11/2009, al considerar errónea
respecto de beneficios otorgados al amparo de la la determinación de su haber inicial debido a la de-
ley 24.241, pero dentro de la vigencia de la nueva Ley ficiente actualización de las remuneraciones toma-
de Movilidad 26.417, con fecha de adquisición de de- das para su cálcu­lo y la incorrecta aplicación de to-
recho posterior al 3/9/2009. pes previsionales, solicitó el recálcu­lo y reajuste por
movilidad, el que denegado fue objeto de impugna-
II. EL CRITERIO DE LA CÁMARA ción judicial.
FEDERAL DE COMODORO RIVADAVIA En sustento de su petición solicitó la aplicación de
En los autos “Sepúlveda, Luis A. v. ANSeS s/ Reajuste los precedentes jurisprudenciales “Lapacó, Miguela
de Haberes” (1), provenientes del Juzgado Federal de v. ANSeS s/ Reajustes Varios” (2), “Elliff, Alberto v.
Comodoro Rivadavia, contra la sentencia que recha- ANSeS s/ Reajustes” (3), “Badaro, Adolfo V. v. ANSeS

(1) Expte. 11049314, fallo de fecha 17/4/2015 (www.cij.gov.ar/sentencias, última consulta: 3/5/2015).
(2) C. Fed. Seguridad Social, sala 1ª, 12/6/2009, no publicado.
(3) Fallos 332:1914.

1388 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Actualidad en Jurisprudencia Provincial 7/2015...
s/ Reajustes Varios” (4) y “Berón, Ángel N. v. ANSeS “Elliff”, y que el índice de la ley 26.417 debería ser de
s/ Reajuste Varios” (5). aplicación a las remuneraciones devengadas a partir
Asimismo planteó la inaplicabilidad e inconstitucio- de la fecha de entrada en vigencia de ésta, pero no
nalidad de la ley 26.417 y de las resoluciones SSS retroactivamente para las anteriores, solicitando se
6/2009 y 135/2009, por considerar que ellas mis- revoque la sentencia.
mas no se ajustaban a los lineamientos constitucio- La Cámara Federal de Comodoro Rivadavia estable-
nales previstos en el art. 14, CN, y tampoco a la doc- ció que las cuestiones a resolver se centraban en si
trina impartida por la Corte Suprema de Justicia de corresponde admitir la competencia de ese tribunal
la Nación. en esos autos y en su caso si es justa la sentencia
La sentencia de primera instancia resolvió rechazar apelada.
la demanda incoada por Luis A. Sepúlveda contra la Al examinar la primera cuestión planteada recordó
ANSeS, imponiendo las costas del juicio en el orden lo resuelto por la Corte en la causa “Pedraza, Héctor
causado y para decidir en tal sentido la a quo merituó: H. v. ANSeS s/ acción de amparo” (6) y lo ordenado
– Que el actor había adquirido su beneficio jubilato- mediante acordada CSJN 14/2014, que a fin de fun-
rio en virtud de las disposiciones de la ley 24.241 y dar la derivación de la competencia sostuvo la exis-
sus modificatorias vigentes a esa fecha, resultando tencia de una situación de colapso en el trámite de
de aplicación las disposiciones de la ley 26.417, que los procesos radicados ante la Cámara Federal de la
entró en vigencia el 1/3/2009. Seguridad Social, entendiendo que la aplicación de
las disposiciones establecidas en los arts. 15 y 18,
– Que el sustituido art. 32, ley 24.241, estableció un ley 24.463, importaban una clara afectación de la ga-
nuevo mecanismo de movilidad consistente en una rantía a la tutela judicial efectiva de los jubilados y
fórmula algebraica. pensionados, que no residan en el ámbito de la ciu-
– Que no resulta aplicable el pretendido fallo “Badaro”, dad de Buenos Aires.
dado que la fecha de adquisición del beneficio es pos- Asimismo, el Supremo Tribunal afirmó que permi-
terior al período reconocido en aquél (2002/2006). tir que las Cámaras de apelaciones federales con
– Que tampoco resulta aplicable la actualización de asiento en las provincias intervengan como alzada
las remuneraciones reconocida en el precedente en materia previsional, garantiza el bienestar de los
“Elliff” y en consecuencia rechazó el planteo de in- ciudadanos, el federalismo, la descentralización ins-
constitucionalidad deducido contra la ley 26.417, en- titucional y la aplicación efectiva de los derechos de
tendiendo que la accionante no había acreditado el los beneficiarios del sistema.
perjuicio real que dicha norma le irrogaba. Entiende la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia
Los agravios de la parte actora se sustentaron en que que esas razones imponen la declaración de la com-
existió una interpretación errónea de la a quo respec- petencia de ese tribunal para entender en esos
to de la ley 26.417, que no se expidió sobre la base autos, dado que en la acción se impugna una reso-
real de cálcu­lo que debió ser considerada para esta- lución emitida por la ANSeS de conformidad con el
blecer su haber previsional, conformado por las rea- procedimiento previsto en el art. 15, ley 24.463, re-
les remuneraciones percibidas y acreditadas y sin la clamando el accionante la determinación de un nue-
limitación de los topes de ley, ello conforme al crite- vo haber inicial jubilatorio y su correspondiente movi-
rio sentado por la Cámara Federal de la Seguridad lidad, y en la que ha emitido sentencia un juzgado de
Social, sala 1ª, in re “Lapacó”. primera instancia de esa jurisdicción, situación que
Sostuvo también que la sentencia había otorgado encuadra en los términos del precedente y acordada
efectos retroactivos a la ley 26.417, cuando los arts. mencionados supra.
1º y 2º indican que sus disposiciones tienen efectos En esas condiciones por mayoría concluyó asumir
ex tunc, es decir hacia adelante, por ello la actualiza- la competencia, atento a que lo contrario importa-
ción de las remuneraciones, base de cálcu­lo del ha- ría desconocer el claro mandato impartido por el
ber inicial, debían ser actualizadas conforme lo esta- Máximo Tribunal como único responsable del gobier-
blece el art. 24, inc. a), ley 24.241, ello es conforme no del Poder Judicial de la Nación.

(4) Fallos 329:3089 y 330:4866.


(5) Expte. B.669.XLVI, fallo de fecha 4/10/2011 (www.cij.gov.ar/sentencias, cit.).
(6) Expte. C.776.XLIX, fallo de fecha 6/5/2014 (www.cij.gov.ar/sentencias, cit.).

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1389


Seguridad Social / Actualidades
Adentrándose en el fondo de la cuestión litigiosa, ello donde también se destaca que la enumeración que
es el recálcu­lo y la movilidad posterior, el tribunal efectúa la norma no es taxativa sino ejemplificativa,
consideró que el actor puntualmente había solicita- ya que interpreta que la intención del legislador es
do el cómpu­to de la totalidad de las remuneraciones que nada quede fuera del cuadro de remuneraciones
y conceptos salariales y remunerativos percibidos du- sujetas a tributación previsional.
rante el período que integra la base de cálcu­lo de su En ese contexto señaló la Cámara que el detalle de
haber previsional de conformidad con lo resuelto en remuneraciones tomado por el organismo previsio-
el fallo “Lapacó”, sin la aplicación de los topes lega- nal durante el período 1/7/1999 al 3/7/2009 que
les establecidos en la ley 24.241 y sobre la base de corresponde compu­tar, resultaba menor a la suma-
esta nueva determinación dispuso se proceda a re- toria de los rubros remunerativos percibidos en ac-
calcular el beneficio efectuándose el reajuste por mo- tividad, acreditados con los recibos de sueldo, refle-
vilidad hasta la actualidad. jando también que no todos los rubros sobre los que
A tal fin destacó que el demandante había adquirido se practicaron los descuentos previsionales, y que re-
en fecha 9/11/2009 su beneficio jubilatorio al am- únen dichas características de regularidad y perma-
paro de la ley 24.241 con las modificaciones introdu- nencia, han sido tomados para la determinación del
cidas por la ley 26.417 y cuyos ajustes para la actua- haber jubilatorio.
lización y movilidad resultaban de aplicación desde Destaca el tribunal que del cómpu­to inicial surge que
el 1/3/2009. desde julio de 1999 hasta el año 2006 al actor se
En orden a la determinación del haber inicial enten- le compu­tó una suma igual o similar a la que per-
dió que le asistía razón a la actora recurrente, ya que cibía en su salario habitual, pero a partir de esa fe-
la sentenciante había omitido considerar los paráme- cha las sumas compu­tadas distaban mucho de las
tros que debían ser aplicados para establecer la ba- sumas de conceptos remunerativos efectivamente
se de cálcu­lo del haber previsional, concretamente percibidos. A título ejemplificativo, observa que en el
de sus componentes. mes de junio de 2006 percibió $ 13.063 como con-
Para centrar la cuestión a resolver acudió al concepto ceptos remunerativos y sólo se han tomado $ 4800
de remuneración establecido en el art. 6º, ley 24.241, para el cálcu­lo previsional, como consecuencia de la
que considera remuneración a los fines del SIPA, todo aplicación de los topes máximos legales. Ello en ra-
ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en espe- zón de que el art. 25, ley 24.241, prevé que para es-
cie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribu- tablecer el promedio de remuneraciones a los fines
ción o compensación o con motivo de su actividad del art. 24, no se considerarán los importes que en
personal, en concepto de sueldo, sueldo anual com- virtud de lo establecido en el párr. 2º del art. 9º, ex-
plementario, salario, honorarios, comisiones, partici- cedan el máximo fijado en el primer párrafo del mis-
pación en las ganancias, habilitación, propinas, gra- mo artícu­lo, limitación que se aplica a los remunera-
tificaciones y suplementos adicionales que tengan el ciones imponibles devengadas con posterioridad al
carácter de habituales y regulares, quedando exclui- 1/2/1994, conforme art. 14, inc. 2º, resolución SSS
das de tal concepto las asignaciones familiares, in- 6/2009; ello implicó que el tope de la remuneración
demnizaciones derivadas de la extinción del contra- a considerar para establecer el promedio no supera-
to de trabajo, por vacaciones y por incapacidad, las ra los $ 4800.
prestaciones económicas por desempleo, las asigna- Por otra parte, la reglamentación de la ley 26.417,
ciones pagadas en concepto de becas, gratificacio- contenida en la resolución SSS 6/2009 dispuso en
nes vinculadas con el cese de la relación laboral; es el art. 14, punto 2 in fine, que las remuneraciones ac-
decir que a los fines previsionales el concepto de re- tualizadas no deberán superar el monto máximo de la
muneración que mantuvo su plena vigencia pese a base imponible establecida en el art. 9º, ley 24.241,
las modificaciones legislativas posteriores, incluyó to- texto sustituido por el art. 1º, ley 26.222, vigente a la
dos los ingresos que percibe el afiliado, en la medi- fecha de cesación de servicios, por ello las remune-
da en que ellos revistan el carácter de habituales y raciones compu­tables fueron topeadas conforme las
regulares. sumas antes detalladas para cada uno de dichos pe-
Afirmó que las características de habitualidad y regu- ríodos por el organismo previsional.
laridad son determinantes para que esa entrega su- Luego de realizar este análisis la Cámara Federal
plementaria de dinero sea considerada remunerato- resuelve hacer lugar a la pretensión del accionante
ria y forme parte integrante del salario del trabajador, respecto de integrar a los fines del cálcu­lo del haber
conforme lo expresado en el fallo “Lapacó, Miguela”, inicial la totalidad de los rubros remunerativos perci-

1390 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Actualidad en Jurisprudencia Provincial 7/2015...
bidos en actividad; en consecuencia declara la inva- ello para mantener un justo equilibrio entre ambas
lidez constitucional de la aplicación de los topes pre- normas, resuelve que en los períodos en los que sea
vistos en los arts. 9º y 25, ley 24.241, de verificarse inconstitucional el tope del art. 25, la ANSeS proce-
en la etapa de ejecución que su aplicación en el ca- da a retener los aportes que hubieran correspondido,
so concreto importa un grave perjuicio económico al si se hubiera compu­tado la totalidad de la remunera-
titular. ción, utilizándose para ello los mismos parámetros
Para sustentar lo supra resuelto recordó que ya en de actualización.
el fallo “Actis Caporale, Loredano” (7) el cimero tri- Distinto tratamiento mereció la solicitud de la accio-
bunal había convalidado la razonabilidad del sistema nante sobre la actualización de las remuneraciones
de topes máximos en la medida en que su aplicación hasta la fecha de adquisición del beneficio siguien-
no implicara una merma en la prestación que, por su do las pautas establecidas por la Corte Suprema de
magnitud, fuera confiscatoria, entendiendo como tal Justicia de la Nación en el precedente “Elliff”, respec-
a toda quita que supere el 15% del haber, hasta cuyo to de la cual la Cámara afirma que le asiste razón a
límite se lo consideró una contribución solidaria a la la a quo, cuando resolvió que la aplicación del índice
Seguridad Social por parte de quienes tienen mayor allí establecido (salarios básicos de la industria de la
capacidad económica. construcción para el personal no calificado) resulta
En virtud de ello y considerando que las remunera- improcedente, pudiendo entenderse que se extiende
ciones del actor aún sin actualizar, superan esos to- su aplicación sólo hasta la vigencia de la ley 26.417.
pes máximos en varios períodos, resolvió declarar la Sin embargo, esto no importa reconocerle efectos re-
inconstitucionalidad del art. 25, ley 24.241 y su regla- troactivos a la norma, aplicándola a remuneraciones
mentación, en tanto su aplicación irrestricta afecte la devengadas y anteriores a su vigencia, sino que por
justa proporcionalidad entre el haber en actividad y el el contrario, en el art. 12 la ley sustituyó el art. 24,
haber jubilatorio conforme lo resuelto en las causas inc. a), ley 24.241, regulando el mecanismo de ajus-
“Sánchez” (8) y “Monzo” (9) y su aplicación importe te del cálcu­lo inicial de los haberes de los beneficios
una diferencia superior al 15% que ha sido conside- que se otorguen bajo su vigencia, mediante la actua-
rado confiscatorio. lización del promedio de remuneraciones sujetas a
Similar criterio aplicó el tribunal respecto del art. 26, aportes y contribuciones percibidas durante los diez
ley 24.241, por ende resolvió que en la etapa oportu- años anteriores a la cesación del servicio para los tra-
na de ejecución de sentencia, y una vez que se prac- bajadores en relación de dependencia, o de las ren-
tique liquidación definitiva, deberá verificarse ese ex- tas de referencia de las categorías para quienes des-
tremo en cada período, pues de ser así, la aplicación empeñaron actividades autónomas.
de los topes máximos resultaría confiscatoria e in- Por ello resolvió confirmar el decisorio en crisis, en
constitucional, a los fines del cálcu­lo de la prestación tanto dispuso que para la actualización de las remu-
complementaria y adicional por permanencia. neraciones, base de cálcu­lo del beneficio previsio-
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, dispuso que nal, deberá aplicarse el índice combinado estableci-
resulta de aplicación la limitación del precedente do en el art. 6º, ley 26.417, modificatorio del art. 32,
“Villanustre, Raúl F. v. ANSeS s/ Jubilación” (10) de la ley 24.241.
Corte, es decir que el haber de pasividad determina- En cuanto al agravio referido a la movilidad posterior
do en la liquidación no supere al que el actor hubie- al otorgamiento de la prestación la Cámara Federal,
ra percibido de continuar en actividad, extremo a pro- resolvió que no corresponde reconocer la movilidad
bar a cargo de la ANSeS, conforme lo previsto en el del haber previsional que la Corte fijó en el preceden-
art. 2º, resolución SSS 955/2008. te “Badaro”, no sólo porque la extensión del criterio
Además de lo anteriormente resuelto, del cotejo de de movilidad por períodos posteriores al establecido
los recibos de sueldo advierte la Cámara que el lími- en el precedente, comprendidos entre el 1/1/2002
te del art. 9º, ley 24.241, se aplicó a la base imponi- hasta el 31/12/2006, ha sido revocada por la misma
ble para la retención de los aportes personales, por Corte Suprema de Justicia de la Nación en el prece-

(7) Fallos 323:4216.


(8) Fallos 328:1602.
(9) Fallos 329:3211.
(10) Expte. V.30.XXII, fallo de fecha 17/12/1991 (www.cij.gov.ar/sentencias, cit.).

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1391


Seguridad Social / Actualidades
dente “Cirillo” (11), entre muchos otros, sino también cedentes, pues los coeficientes de la tasa pasiva
porque la misma ley de movilidad, bajo cuyo impe- no satisfacen la pérdida del valor adquisitivo de la
rio fue otorgado el beneficio que nos ocupa, incluye moneda, dado que desde el fallo citado supra, han
un mecanismo propio de movilidad establecido en transcurrido diez años en los cuales la situación de
su art. 32, previendo a tal fin una fórmula aproba- estabilidad referida ha variado sustancialmente.
da como Anexo y reglamentada por la resolución SSS Para demostrarlo en números expresó que desde el
6/2009, con un doble mecanismo de ajuste aplica- 30/9/2004 hasta el 31/12/2013 la tasa de infla-
ble semestralmente en los meses de marzo y sep- ción publicado por el INDEC resultaba en el 133,74%
tiembre de cada año. (IPC), mientras que para el mismo período la tasa
Así, en línea con el criterio adoptado, la sentencia pasiva (BCRA) arrojó el 62,29% y en ese lapso la ta-
desestima la solicitud de inconstitucionalidad de la sa activa (BCRA) se estableció en un 174,63%. Esta
ley 26.417 realizada por la parte actora motivada en ejemplificación concluye en que la tasa pasiva no al-
la genérica forma en que ha sido introducido el plan- canza a cubrir la mitad del envilecimiento de la mo-
teo, habida cuenta de que no fue demostrado feha- neda, por ello la tasa activa emerge como una pauta
cientemente el perjuicio resultante que podría deri- razonable para cumplir el doble rol de cubrir la depre-
var del empleo de esa mecánica de ajuste. ciación monetaria y un interés mínimo.
Finalmente y en cuanto a la tasa de interés aplicable Sin perjuicio de entender a la tasa activa como la so-
al capital de condena, la Cámara Federal señala que lución más justa para preservar la capacidad adqui-
la Corte Suprema de Justicia de la Nación invariable- sitiva de un beneficio de naturaleza previsional, al ser
mente sostuvo hasta la actualidad la aplicación del la prestación de carácter alimentario, afectando al
precedente “Spitale, Josefa E. v. ANSeS s/ impugna- accionante, determina que es él quien necesita con-
ción de resolución administrativa” (12) que impone tar con un pronunciamiento firme para que comien-
la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central ce a correr el plazo de 120 días hábiles, establecido
de la República Argentina. en el art. 22, ley 24.463, para que sea cumplida su
condena, por lo que entiende que deberá ser la par-
Señala que si bien se encuentra vedada la indexa-
ción de deudas dinerarias, la prestación de intere- te accionante la que ponderando la demora en la tra-
ses se constituye como un medio idóneo de defensa mitación, considerará la necesidad y pertinencia de
frente a la inflación y para cumplir eficazmente esa recurrir este punto.
función la tasa debe superar cuando menos la pér- Este criterio fue aplicado para la resolución de
dida del valor de la moneda, de manera que suma- cuestiones sustancialmente análogas, tales co-
dos el capital y sus intereses, se obtenga una suma mo “Ulloa Ortiz, Audias v. ANSeS s/ Reajuste de
que conserve el poder adquisitivo histórico de la su- Haberes” (13), “Olivárez, Omar F. v. ANSeS s/ Reajuste
ma adeudada, de Haberes” (14) y “Solís, Jorge A. v. ANSeS s/ Reajuste
de Haberes” (15), entre muchos otros.
En ese contexto, la Corte Suprema decidió con fe-
cha 14/9/2004 en “Spitale” aplicar la tasa pasiva,
ya que resultaba adecuadamente satisfactoria para III. COLOFÓN
compensar el menoscabo patrimonial sufrido por el En el fallo comentado observamos el exhaustivo aná-
retardo en el cumplimiento de sus obligaciones previ- lisis que realiza la Cámara Federal de Comodoro
sionales; también allí consideró el carácter alimenta- Rivadavia para resolver cada una de las cuestiones
rio de las prestaciones adeudadas y el período de es- recurridas.
tabilidad del valor de la moneda durante el lapso que Se presenta como una de las primeras alzadas que
corresponde a la deuda reclamada. trata el tema de la competencia y examina si resul-
Pero analiza la Alzada que las circunstancias socioe- ta aplicable lo decidido por el Superior Tribunal en
conómicas actuales obligan a cuestionar esos pre- “Pedraza” y la acordada CSJN 14/2014.

(11) Fallos 332:1304.


(12) Fallos 327:3721.
(13) Expte. 11048687/2010, fallo de fecha 9/4/2015 (www.cij.gov.ar/sentencias, cit.).
(14) Expte. 11049280/2011, fallo de fecha 16/3/2015 (www.cij.gov.ar/sentencias, cit.).
(15) Expte. 11048746/2010, fallo de fecha 17/4/2015 (www.cij.gov.ar/sentencias, cit.).

1392 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Actualidad Internacional en Seguridad Social 7/2015
Actualidad Internacional en Seguridad Social 7/2015
Es interesante destacar que aborda en forma preli- defendiendo en forma sistemática la constituciona-
minar la fecha de adquisición del beneficio previsio- lidad de la Ley de Movilidad Jubilatoria 26.417 para
nal en tratamiento para luego decidir si corresponde la determinación del haber inicial y la posterior mo-
o no la aplicación de la jurisprudencia pretendida, vilidad.

Actualidad Internacional en Seguridad Social 7/2015


Por Estela R. Martí de Minutella

Sumario: I. Bibliografía.– II. Previsión social.– III. Salud.– IV. Desempleo.– V. Ries-
gos del trabajo

I. BIBLIOGRAFÍA dará en concreto el derecho procesal laboral y de la


Seguridad Social españoles. No obstante ello, el es-
a) OIT, “La maternidad y la paternidad
quema propuesto de impulsar por la vía del conoci-
en el trabajo” (1)
miento previo de la jurisprudencia y consecuente
De la serie La Legislación y la Práctica en el Mundo, doctrina del Superior Tribunal, un debate reflexivo y
la recopilación de la OIT, sobre “La Maternidad y la respetuoso, en las cuestiones que plantean las úl-
Paternidad en el Trabajo”, incluye los últimos datos timas reformas laborales y prestacionales, habida
del relevamiento a escala mundial, sobre 185 países cuenta de las generadas divergencias entre las de-
y territorios, surge un 34% en línea con el Convenio cisiones de los gobiernos y los pronunciamientos de
sobre protección de la maternidad, 2000 (núm. 183), la justicia, apunta a la revisión de criterios que lejos
y de la Recomendación, 2000 (núm. 191) en orden a parecen estar de una jurisprudencia unificada, que
licencias, montos, y financiamiento. apueste a superar un estado que muchos califican
como de inseguridad jurídica.
Si bien queda aún un largo camino, para conciliar el
Convenio sobre trabajadores con responsabilidades Esta primera aproximación a partir del derecho indi-
familiares, 1981 (núm. 156]), el documento destaca vidual y colectivo presenta cuestionamientos prácti-
favorablemente que en el 2013, la Argentina adopta- cos, que deben inevitablemente ser dilucidados en
ra una ley que promueve la lactancia natural y estipu- vistas a asentar toda la red de coberturas a pesar de
la que todos los costos de aplicación, incluidos los de la crisis económica.
las instalaciones en el lugar de trabajo, se financia-
rán con cargo a fondos públicos. II. PREVISIÓN SOCIAL
Entre las medulares propuestas para reflexionar, los
Colombia: aumentos de edades jubilatorias
técnicos destacan la referida a la modalidad de opcio-
y semanas de cotización
nes de conciliación de la vida laboral y personal, como
el trabajo a tiempo parcial de calidad, o disposiciones El ingreso al año 2015, implicó el aumento de dos
en relación con el trabajo flexible, que favorezcan a to- años en la edad de jubilación que rige desde el pri-
dos los/las integrantes de la fuerza de trabajo. mero de enero. No obstante, hasta diciembre de
2014, rigió el llamado período transicional de pen-
b) “Jurisprudencia social a debate de Tomás sión, que según el Ministerio de Trabajo, para que tra-
Sala Franco, Eva López Terrada y Adrián bajadores como Germán alcancen su pensión, debie-
Todolí Signes” (2) ron cumplir con dos requisitos:
De acuerdo con la promesa de los autores y a pe- a) Haber cumplido 35 años antes del primero de abril
sar del título de la referencia, próximamente se abor- de 1994 en el caso de las mujeres y 40 los hombres.

(1) OIT, “La maternidad y la paternidad en el trabajo”, disponible en castellano en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-


--dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_242618.pdf, 19 ps.
(2) López Terrada, Eva y Todolí Signes, Adrián, “Jurisprudencia social a debate de Tomás Sala Franco”, 1ª ed., Ed. Tirant
lo Blanch, colección: Laboral Práctico Abdón Pedrajas, 2015, p. 204 (electrónico y papel).

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1393


Seguridad Social / Actualidades
b) Haber cotizado 750 semanas antes del 25 de ju- III. SALUD
lio de 2005.
Quienes no hubieren accedido a estos parámetros,
Gran Bretaña: restricciones en servicios
deben en a partir del 1º de enero del año en curso,
de salud y beneficios sociales para
pensionarse por aplicación de las normas del régi-
los inmigrantes
men general que contempla mayor edad, 57 años pa- Al tiempo del cierre de este trabajo, las agencias in-
ra las mujeres, 62 para los hombres y 1300 sema- ternacionales de noticias, daban cuenta de las polí-
nas de cotización. ticas anunciadas y esperadas por el indiscutible ga-
El cambio del período de transición pensional y la nador de las últimas elecciones en Gran Bretaña, el
entrada en vigencia del sistema general de pensio- Primer Ministro David Cameron.
nes, en este año 2015, conlleva un derecho adquiri- Empero, lejos de ser criticado como parecía hasta en-
do, en tanto se hubieren cumplido los requisitos por tonces no sólo por sus contrincantes quienes en de-
uno u otro, de modo que no es susceptible renun- finitiva no emprendían contra políticas públicas de-
cia y que no prescribe, de ello el respeto por las eda- masiado diferentes, sino que por el contrario, en
des, tiempo y monto reconocidos en las disposicio- variados sectores de otros países comienzan a oírse
nes vigentes. voces propiciando sus anunciadas medidas que se
En el año 2003 con la reforma pensional de la apartan de una austeridad desmedida para ser pre-
ley 797, se estableció que el aumento en las sema- conizadas como auspiciantes de un razonable equili-
nas de cotización sería progresivo hasta llegar a las brio social, que no haga caer en los contribuyentes el
1300 semanas para 2015, situación que quedó re- peso de cargas derivadas de sus impuestos con des-
glamentada en la Ley desde hace más de 10 años, tino a quienes han soslayado la ley.
llevando así las edades de 55 y 60 para hombres y
Una primera aproximación a las acciones de go-
mujeres, a los 57 y 62, respectivamente. Edades que
bierno, permiten avizorar el endurecimiento al ac-
a nivel mundial los expertos estimas como aún de-
ceso que los inmigrantes tenían a los servicios de
masiado tempranas para un retiro financieramen-
salud y por añadidura a los beneficios sociales.
te sustentable. Incluso con el incremento habido del
Probablemente, en razón de su geografía separada
número de semanas de cotización, que desde el año
del Continente, los más afectados sean los inmigran-
2003 ha ido sumando 50 semanas de cotización en
tes europeo, con relación a quienes o a sus gobier-
el primer año y 25 semanas en los años sucesivos,
nos, se insistirá en el pago del Servicio Nacional de
hasta las actuales 1300 semanas en el año 2015,
Salud (NHS), que fuera gratuito. Búlgaros y rumanos
que son el tope máximo para el Régimen de Prima
son los primeros colectivos de extranjeros a observar,
Media, a cargo de Colpensiones - régimen público.
en tanto el año pasado han caducado las liberalida-
Ello, es ajeno al régimen de ahorro individual volun- des que se les concedieran al entrar en el 2007 en la
tario, administrado por fondos privados, relacionado UE para trabajar en el Reino Unido. En adición exis-
con el producido de las aportaciones ingresadas por te la amenaza de que este país abandone la integra-
el esfuerzo ya capacidad de ahorro de la persona. ción comunitaria.
El cambio de régimen es factible cada 5 años, pero En el caso de los residentes extracomunitarios, el
solo hasta 10 años antes de cumplir la edad de ju- pensamiento va por empezar a cobrar “de forma es-
bilarse: mujer hasta los 47 años y hombre hasta los tricta” un arancel por la atención médica, en defec-
52 años. to de que una aseguradora privada se haga cargo de
Y en ambos regímenes si una persona no logra la los costos de salud. La idea del Premier y su partido
pensión, porque no cumple los requisitos, se le de- de neto corte conservador, es implementar un verifi-
vuelven sus ahorros más inflación, y en el fondo tam- cación donde el inmigrante acredite fehacientemen-
bién los rendimientos. te que ha vivido y contribuido en el Reino Unido por
lo menos dos años, para calificar a determinados be-
En otro orden, existen allí medidas como la de los
neficios sociales, entre ellos, el acceso a una vivien-
Beneficios Económicos Periódicos –BEPS– una nue-
da social.
va forma de ahorro para la vejez en vistas a dar una
cobertura universal a los adultos mayores en extre- La Caja de Pandora –o quizás no tanto– del Partido
ma pobreza e indigencia; o la pensión familiar que le Tory Británico, anunció el envío al Parlamento de un
permite a los compañeros o cónyuges que tengan ac- proyecto de ley, que impida el alquilar una casa u ob-
ceso a una pensión compartida. tener una licencia de conducir, a las personas que no

1394 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Actualidad Internacional en Seguridad Social 7/2015
tengan su situación migratoria regularizada, previén- lidad socio económica de las personas en paro y su
dose estrictas sanciones para los infractores. Ídem, grupo familiar primario.
a más de multas para empleadores y empresas que
Un ejemplo de las políticas públicas de interminable
provean de trabajo informal o contraten a personal
creación en vistas a atender las contingencias de-
que legalmente no podría trabajar en el Reino Unido.
rivadas de la persistente falta de empleo, es el re-
En palabras del reelecto Cameron, no se busca per- al dec.-ley 16/2014, del 19/12/2014, convalidado
seguir a la inmigración legal que es buena para el de- mediante el acuerdo publicado por resolución del
sarrollo del país, sino que dados los índices verifica- 20/1/2015, del Congreso de los Dipu­tados (BOE
dos de años anteriores y los conflictos generados en 24/1/2015), estableciendo un nuevo programa es-
el resto de países comunitarios, es dable fiscalizar el pecífico y extraordinario de carácter temporal, deno-
ingreso incontrolado, como sustituto para capacitar minado de Activación para el Empleo (PAPE), que am-
la propia fuerza laboral y dar incentivos para trabajar. para a quienes en esa situación reúnan:
Se busca, limitar la capacidad de los inmigrantes de
a) al menos, seis meses sin cobertura por haber ago-
quedarse sin trabajo.
tado los tres posibles programas de la RAI, el PRODI
La Comisión Europea (CE) ya adelantó que analizará o el PREPARA, así como, en su caso, las posterio-
las medidas presentadas por el gobierno británico, res rentas mínimas, salarios sociales o ayudas aná-
para comprobar si respetan los principios de libre cir- logas de asistencia social concedidas por cualquier
culación o al derecho de residencia que existe en el Administración Pública (art. 2.1.a]);
bloque comunitario.
b) cumplan con determinadas obligaciones –tales
Cuestiones éstas de especial elucidación, antes de como acreditar tres acciones de búsqueda activa de
que se convoque al referéndum sobre la integración empleo– (art. 3.b]); y
con el resto de Europa programado en Inglaterra para
c) soliciten la incorporación entre el 15/1/2015 y
el 2017, y que apuntan entre otras cuestiones a dar
15/4/2016 (art. 4.1º).
tratamiento nacional a los asuntos que se derivan de
la extranjería, como la inmigración. Ello, por sobre la d) tengan responsabilidades familiares conforme al
metodología que se resuelva observar en el ámbito art. 215.2, Ley General de la Seguridad Social (art.
comunitario, al que resisten a viva voz, algunos paí- 2.1.fº).
ses como Inglaterra que se niegan a aceptar el ingre- La gestión del PAPE, se realiza por ante las delegacio-
so de personas indocumentadas, procedentes de los nes autonómicas del Servicio de Empleo competente
naufragios y rescates costeros, en función de cuotas en razón de domicilio del ex trabajador, y una vez ad-
de albergados. mitido el pedido previa tramitación del legajo respec-
tivo –itinerario individual y personalizado– el intere-
IV. DESEMPLEO sado permanece en espera durante un mes, a cuyo
España: Programa de Activación término accede a una ayuda económica fijada en el
para el Empleo (PAPE) 80% Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples
–IPREM– asignación que percibirá durante un lapso
Como es sabido, la diferencia entre los esquemas co- de hasta seis meses (art. 7º).
mo el de nuestra Ley de Contrato de Trabajo y demás
El IPREM ha sustituido desde julio de 2004, al
legislación de orden laboral, en el cual las indemniza-
Salario Mínimo Interprofesional (SMI) –el que hoy
ciones por cese o despido son notoriamente superio-
queda como rezado para el ámbito laboral–. El efecto
res en valores relativos, a los países en los cuales la
del IPREM es actuar como índice de referencia, que
desvinculación forzada si bien carece de montos con-
relaciona el estado de vulnerabilidad con la asigna-
siderables, posee una trama de subsidios y asisten-
ción de ayudas y subsidios sobre la base de los ingre-
cias sociales con las cuales subvenir las necesidades
sos, y asume la calidad de soporte técnico del sala-
mínimas del grupo familiar afectado por el distracto
rio anual de un trabajador cuando es despedido a lo
del trabajador, al ser estas de carácter acotado y tem-
largo de 360 días, el cual se actualiza a principios de
porales toda vez que han sido diseñadas en la inteli-
cada año en la Ley de Presupuestos.
gencia de situaciones no estructurales como las que
perturban en una crisis macroeconómica, el agota- Por otro lado, el precitado real decreto ley, en direc-
miento de los períodos de cobertura, han implicado ción a favorecer el mantenimiento del empleo, exone-
la revaloración de estrategias para el financiamiento ra hasta el 100% de las alícuotas empresariales que
de aportaciones dirigidas a paliar el estado de fragi- deben seguir ingresándose en los supuestos de des-

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1395


Seguridad Social / Actualidades
empleo por reducción de jornada o bien de suspen- De verificarse una deuda, el procedimiento de can-
sión del contrato (art. 214.2º, LGSS), a condición de celación o recaudación, es análogo a la modalidad
que estas medidas asuman como causa una fuerza establecida para el caso de las pensiones, a través
mayor, y se hayan acordado por las empresas, previa del Servicio de Impuestos Internos y de la Tesorería
intervención de la autoridad laboral con dictamen y General de la República.
resolución favorables.
En la hipótesis contraria, es decir si del recálcu­lo se
documentase un crédito a favor del contribuyente, y
V. RIESGOS DEL TRABAJO previa verificación de que el mismo no registra deuda
Chile: cobertura de la Ley de Accidentes para con la Seguridad Social, se le efectúan las com-
del Trabajo y Enfermedades Profesionales pensaciones de rigor a través de los beneficios adicio-
para trabajadores independientes nales resultantes de la reliquidación. Es en definitiva
un sistema único de captación de los recursos.
Como uno de los avances de la región en la mate-
ria del acápite, se yergue la ley 20.255 de Reforma En la faz práctica de la atención del individuo afecta-
Previsional, que en año 2008, echó por tierra muchos do por una de las contingencias amparadas la Ley de
de los parámetros no inclusivos de su antecesora “pi- Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales,
nochetista” contenidos en la redacción originaria de la exteriorización del hecho generador, opera por vía
la ley 16.744. de la Denuncia Individual de Accidente del Trabajo
(DIAT) –que incluye el infortunio llamado “de trayec-
Entre otros asuntos, Chile desde entonces admite que
to”– o de Enfermedad Profesional (DIEP), que afecta
los trabajadores independientes que emitan factura
al trabajador independiente –afiliado– al Instituto de
–en su lenguaje técnico impositivo llamada “boleta de
Seguridad Laboral (ISL), acción que conlleva el primer
honorarios”– se hayan ido incorporando en un lapso
impulso para el acceso a las prestaciones médicas re-
de cuatro años gradualmente, al sistema de pensio-
conocidas por el seguro, hasta la curación completa
nes a contar del 1º de enero de 2012, sobre la base
o mientras existan síntomas de las secuelas del ac-
de un cuadro de actividades por cuenta propia, en for-
cidente.
ma integral y obligatoria a la Seguridad Social. No obs-
tante, la normativa prevé que voluntariamente se pue- La ley precisa el derecho como afiliados al ISL, de los
da cotizar para este seguro de los riesgos del trabajo, trabajadores dependientes con contrato de trabajo ce-
aún con anterioridad a la obligatoriedad legal que en lebrado con empresas inscriptas en su régimen; los in-
cada caso corresponda. dependientes registrados en las condiciones ut supra
De tal forma, el colectivo autónomo obligado a ingre- señaladas, que cotizan en el ISL en virtud de la modi-
sar la cuota de contribución con destino a los regíme- ficada; y los funcionarios públicos cuyos servicios es-
nes de pensiones y de salud, resulta por efecto, cubier- tén adheridos al ISL; además, cualquier trabajador afi-
to en adición al aseguramiento de la Ley de Accidentes liado al ISL.
del Trabajo y Enfermedades Profesionales. La completitud del formulario, prevé que la denuncia
La estimación de la cuota a ingresar, se calcula sobre pueda realizarse por el interesado, el empleador –en
la base de la misma renta imponible para las cotiza- el caso de un dependiente– o por la persona que ha-
ciones para el régimen previsional o de pensiones, y el ya tomado conocimiento del accidente de trabajo, tra-
monto mensual que se paga en el organismo adminis- yecto, o enfermedad profesional. Complementado ello,
trador, al que se encuentra inscripto el trabajador in- por toda la prueba documental que se posea, certifica-
dependiente, se compone por la sumatoria de la co- dos policiales, testigos, certificados médicos, etc. que
tización general básica regulada en la letra a) del art. presentados en la oficina o agencia regional del ISL
15 de la ley 16.744, la extraordinaria del 0,05% ins- más cercana, hacen la derivación inmediata a un pres-
taurada por el art. 6º transitorio de la ley 19.578, y la tador médico en convenio con el ISL.
adicional diferenciada fijada en los arts. 15 y 16 de la A mayor abundamiento, es de hacer notar que la legis-
ley 16.744 y sus reglamentos. lación chilena, posibilita la afiliación voluntaria e indi-
Anualmente, se practica una reliquidación para esta- vidual de los autónomos a una Caja de Compensación
blecer –eventualmente–, las acreencias por las dife- Familiar (CCAF), en orden a acceder a las prestacio-
rencias que existieren entre la renta imponible sobre nes de estos regímenes adicionales, de crédito so-
la cual se cotizara en el año calendario inmediato an- cial y complementarias, de conformidad con los esta-
terior y la renta imponible anual efectiva, determinada tutos de estas entidades que, en su caso, deben fijar
con los ingresos de dicho año calendario. un aporte uniforme –fijo o variable– que no exceda el

1396 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Seguridad social. Acción colectiva
2% de la renta imponible para pensiones. A tales fi- bajadores independientes u otras entidades relaciona-
nes, se suscriben convenios con asociaciones de tra- das con éstos.

Seguridad social. Acción colectiva

Reseña Temática de Jurisprudencia


Seguridad social. Acción colectiva
Por Javier B. Picone

Sumario: I. Procedencia de la acción colectiva: a) Acción de amparo. Cobertura


a beneficiarios de pensiones no contributivas. Procedencia de la acción
entablada; b) Trascendencia e importancia de la acción. Personas con
discapacidad, beneficiarias de pensiones no contributivas. Condición
de vulnerabilidad. Grupo de preferente tutela; c) Reducción del haber.
Dec. 1819/2002. Acción de amparo. Defensor del Pueblo de la Nación;
d) Reducción del haber. Ley 25.453. Acción de amparo. Defensor del Pue-
blo de la Nación. Legitimación; e) Legitimidad para actuar. Asociación ci-
vil sin fines de lucro.– II. Improcedencia de la acción colectiva: a) Intereses
homogéneos; b) Legitimación

I. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN b) Trascendencia e importancia de


COLECTIVA la acción. Personas con discapacidad,
beneficiarias de pensiones no contributivas.
a) Acción de amparo. Cobertura
Condición de vulnerabilidad. Grupo
a beneficiarios de pensiones no
de preferente tutela
contributivas. Procedencia de
la acción entablada Las acciones colectivas proceden cuando, pese a tra-
El amparo promovido por dos asociaciones civiles con- tarse de derechos individuales, existe un fuerte inte-
tra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para rés estatal en su protección, sea por su trascendencia
Jubilados y Pensionados con el objeto de que se reco- social o en virtud de las particulares características de
nociera el derecho a la cobertura integral de prestacio- los sectores afectados, tal es el caso del proceso ini-
nes en favor de las personas con discapacidad bene- ciado por dos asociaciones civiles contra el Instituto
ficiarias de pensiones no contributivas es procedente, Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
pues la acción se refiere a intereses individuales ho- Pensionados con el objeto de que se reconozca el de-
mogéneos afectados por el obrar de la demandada recho a la cobertura integral de prestaciones en fa-
que obstaculizaría el acceso igualitario a prestaciones vor de las personas con discapacidad beneficiarias de
integrales de salud de una pluralidad indeterminada pensiones no contributivas, grupo que por mandato
de niños, jóvenes y adultos con discapacidad, titulares constitucional debe ser objeto de preferente tutela por
de pensiones no contributivas. su condición de vulnerabilidad.
Corte Sup., 10/02/2015, “Asociación Civil para la Corte Sup., 10/2/2015, “Asociación Civil para la
Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de
Derechos v. Instituto Nacional de Servicios Sociales Derechos v. Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados s/ amparo”, SJA para Jubilados y Pensionados s/ amparo”, SJA
1/4/2015, 61; JA 2015-II; RDLSS 2015-7-750; AP: 1/4/2015, 61; JA 2015-II; RDLSS 2015-7-750; AP:
AR/JUR/113/2015. AR/JUR/113/2015.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1397


Seguridad Social / Reseña Temática de Jurisprudencia

c) Reducción del haber. Dec. 1819/2002. C. Fed. Seguridad Social, sala II, 29/6/1999, “Asocia-
Acción de amparo. Defensor del Pueblo ción Civil de Abogados Previsionalistas v. Estado
de la Nación Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”,
Boletín de Jurisprudencia de la CFSS n. 34.
La convicción de que el dec. 1819/2002 resulta una
vía de hecho vedada por la norma del inc. a) del art. 9º II. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN
de la ley 19.549, se acrecienta si se repara que a los COLECTIVA
trabajadores del sector público –y no a los integran-
tes de la clase pasiva– se les reconoce la posibili- a) Intereses homogéneos
dad de negociar la forma de efectivizar la restitución
que ese decreto admite, a través de los mecanismos 1. Derechos de incidencia colectiva. Personal
previstos en la ley de negociación colectiva y en el ferroviario. Resoluciones MTySS 406/1989
convenio colectivo de trabajo homologado por el dec. y 1123/2005. Inexistencia de intereses
66/1999. Si esa posibilidad se materializara, se con- homogéneos
sumaría una clara discriminación en la forma de pa- Ante la falta de demostración de la existencia de los
go de las sumas adeudadas (y en la aplicación del recaudos necesarios a fin de determinar que los inte-
principio de “integralidad” que rige en la especie), en reses colectivos de incidencia individual que los de-
perjuicio de los jubilados y pensionados del sistema mandantes invocan representar son homogéneos,
nacional de previsión (del voto de la mayoría. El Dr. circunstancia que llevaría a razonable la realización
Fernández votó en disidencia). de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa
C. Fed. Seguridad Social, sala II, 28/5/2003, “Defen- juzgada que en él se dicte –esto es, que accedie-
sor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional”, Bo- ron a la condición de jubilados y pensionados sobre
letín de Jurisprudencia de la CFSS n. 35. la base del mismo régimen jurídico, cuál es el mon-
to de sus haberes o cuándo obtuvieron el beneficio,
d) Reducción del haber. Ley 25.453. y más especialmente, si la ponderación de la situa-
Acción de amparo. Defensor del Pueblo ción especial contemplada por el decreto ha desapa-
de la Nación. Legitimación recido o bien si se reiteran las desigualdades apun-
tadas en cada uno de los beneficiarios representado
El Defensor del Pueblo está constitucionalmente legi- por la Asociación Demandante–, corresponde recha-
timado para interponer una acción de amparo contra zar la acción de amparo promovida –en el caso, con
el Estado Nacional a fin de que se declare la inconsti- el objeto de obtener la declaración de inconstitucio-
tucionalidad de los arts. 10, 14 y 15 de la ley 25.453, nalidad de las res. MTySS 406/1989 y 1123/2005
en salvaguardia de los derechos de incidencia colec- por cuanto las mismas no igualan el coeficiente a to-
tiva afectados por las mismas (CN, art. 43, 2º párra- do el personal ferroviario al cual se extiende el dec.
fo) (del voto de la mayoría. El Dr. Fernández votó en 662/1981–. Ello así, por cuanto conforme lo manifes-
disidencia). tara el Procurador Gral. de la Nación al expedirse en
“Defensor del Pueblo de la Nación v. EN” (9/3/2010),
C. Fed. Seguridad Social, sala II, 10/9/2002, “Defen-
si bien el criterio de la Corte Suprema a partir del caso
sor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional - Po-
“Halabi” se orienta en sentido de que la falta de regla-
der Ejecutivo Nacional”, Boletín de Jurisprudencia de
mentación y la inexistencia de una acción de clase en
la CFSS n. 35.
nuestro ordenamiento jurídico no pueden constituirse
en óbice del ejercicio de derechos constitucionales re-
e) Legitimidad para actuar. Asociación civil conocidos, en el caso particular, cuyo objeto es la de-
sin fines de lucro fensa del interés colectivo, resulta razonable concluir
El art. 43 de la Constitución Nacional otorga un ma- que el alcance de su representación no debe involu-
yor campo de acción en materia amparista a las aso- crar en forma indiscriminada a todo el colectivo de ju-
ciaciones que propenden a la tutela de los derechos bilados del sector, cuando los intereses que se pre-
de incidencia colectiva. Por ello, siendo la pretensora tenden proteger no resulten homogéneos.
una Asociación Civil de Abogados Previsionalistas –o C. Fed. Seguridad Social, sala II, 4/4/2013, “Aso-
sea, una entidad sin fines de lucro dedicada a la tute- ciación del Personal de Dirección de Ferrocarriles
la de los derechos previsionales– no puede cuestio- Argentinos y otro v. Poder Ejecutivo Nacional - Minis-
narse la legitimidad de ejercitar el remedio prescripto terio de Trabajo s/Amparos y sumarísimos”, Boletín
por el art. 1º de la ley 16.986. de Jurisprudencia de la CFSS n. 57.

1398 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Seguridad social. Acción colectiva

2. Derechos de incidencia colectiva. Requisitos b) Legitimación


de procedencia. Sujetos habilitados.
Fallo “Halabi” 1. Ley 24.018, art. 8º. Poder Judicial de Río
Negro. Sindicato. Representación. Falta
A partir de la causa “Halabi, Ernesto v. PEN” (Fallos de legitimación para actuar
332:111), el Máximo Tribunal estableció las pautas
para dirimir las cuestiones referidas a la legitimación Tal como decidió el a quo y lo sostiene la Sra. Fiscal
procesal, para lo cual consideró necesario determi- General en su dictamen, ha de concluirse que el
nar, en primer lugar, cuál es la naturaleza jurídica del Sindicato de Trabajadores Judiciales de Río Negro no
derecho cuya salvaguarda se procura mediante la ac- posee legitimación para actuar en la acción de am-
ción deducida; en segundo término, establecer quié- paro intentada (en el caso, tendiente a remover los
nes son los sujetos habilitados para articularla y bajo obstácu­los que impiden a los trabajadores que re-
qué condiciones puede resultar admisible; y final- presenta –en cuanto corresponda–, sean incluidos
mente, cuáles son los efectos que derivan de la reso- en el régimen jubilatorio especial establecido por la
lución que en definitiva se dicte. ley 24.018). Ello así, por cuanto si bien el objeto del
pleito –solicitud de inconstitucionalidad del art. 8º de
C. Fed. Seguridad Social, sala II, 4/4/2013, “Asocia- la ley referida– es común a todos los que integran
ción del Personal de Dirección de Ferrocarriles Ar- el sindicato demandante, no existe una homogenei-
gentinos y otro v. Poder Ejecutivo Nacional - Minis- dad fáctica en los actores, toda vez que no puede de-
terio de Trabajo s/Amparos y sumarísimos”, Boletín terminarse cuál va a ser el régimen jurídico previsio-
de Jurisprudencia de la CFSS n. 57. nal vigente a la fecha de cese de cada uno de los
trabajadores que se intenta representar, como tam-
3. Interés homogéneo. Inexistencia. poco puede determinarse que, en el caso de decla-
Particularidades de cada pretensión rarse aplicable la ley en cuestión, los actores que se
intenta representar reunirán los requisitos específi-
Debe desestimarse la solicitud del Defensor del cos requerido por la norma; resultando entonces que
Pueblo de ser tenido por parte en los juicios en trá- la acción se encuentra dirigida a la protección de de-
mite ante la Corte Suprema vinculados a pedidos de rechos individuales no homogéneos. El Tribunal ya
actualización de haberes previsionales, ya que resul- ha resuelto, en un caso similar, que “La acción de
ta improcedente la asimilación pretendida respecto a amparo ejercida en nombre de todos los jubilados
derechos de incidencia colectiva en general, dadas y pensionados solicitando la declaración de incons-
las particularidades de cada pretensión y que los be- titucionalidad –en el caso, del dec. 332/1997 y de
neficiarios pueden efectuar las peticiones que esti- los arts. 1º, 2º y 3º de la ley 24.463–, en modo algu-
men procedentes ante el Tribunal. no participa de la naturaleza de un interés difuso, si-
Corte Sup, 12/9/1996., “Frías Molina, Nélida Nieves no por el contrario, es un derecho concreto, indivi-
v. Caja Nacional de Previsión para el Personal del dual y que afectaría en principio a cada uno de los
Estado y Servicios Públicos s/ reajustes por movili- jubilados en forma particular, razón por la cual resul-
dad”, JA 1997-II-476; cita online: 971253. ta perfectamente individualizable. En consecuencia,
debe concluirse que no se está en presencia de un
4. Intereses individuales. Inexistencia de derechos derecho de incidencia colectiva y, por lo tanto, fue-
de incidencia colectiva ra del marco del art. 43, 2º párrafo, de la CN (cfr. vo-
to de la mayoría in re “Mesa Coordinadora Nacional
Si la decisión administrativa no incide sobre todos y de Organizaciones de Jubilados y Pensionados v. PEN
cada uno de los sujetos que integran un colectivo so- - ANSeS”).
cial (en el caso, todas las amas de casa), sino sólo
C. Fed. Seguridad Social, sala I, 1/9/2011, “Sindi-
sobre alguno de sus integrantes (sin importar el nú-
cato de Trabajadores Judiciales de Río Negro v.
mero), de manera diferenciada y con referencia a la
ANSeS s/ Amparos y sumarísimos”, Boletín de Juris-
particular relación jurídica que cada una de las per-
prudencia de la CFSS n. 53.
sonas afectadas mantiene con la administración, es
evidente que no puede hablarse de afectación de de-
rechos de incidencia colectiva. 2. Reajuste. Caso “Badaro”. Acción de amparo.
Defensor del Pueblo de la Nación
C. Fed. Seguridad Social, sala II, 9/12/2002, “Asocia-
ción de Amas de Casa de la Provincia de La Rioja v. En la causa “Frías Molina, Nélida Nieves v. INPS -
ANSeS”, Boletín de Jurisprudencia de la CFSS. CNPPEySP”, la Corte Suprema desestimó la pretendi-

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1399


Seguridad Social / Reseña Temática de Jurisprudencia
da legitimación del Defensor del Pueblo para actuar llas para sí, en concepto de comisiones sobre los
“en juicios vinculados a pedidos de actualización de aportes efectuados al sistema jubilatorio de capitali-
haberes previsionales, por considerar improcedente zación, han sido retenciones nulas, de nulidad abso-
la asimilación pretendida respecto a derechos de in- luta, por ser violatorias de derechos y garantías esta-
cidencia colectiva en general, dadas las particulari- blecidos en la CN; y asimismo, que se las condene a
dades de cada pretensión y que los beneficiarios pue- restituir al fondo de capitalización todo el excedente
den efectuar las peticiones que estimen procedentes que se declare nulo sobre las referidas comisiones,
ante el Tribunal”. En igual sentido se pronunció el con más sus intereses legales (del dictamen Fiscal
Superior Tribunal el 22/11/2003 en autos “Defensor al que adhiere el Dr. Poclava Lafuente, en minoría).
del Pueblo de la Nación v. EN - PEN”, donde por re- C. Fed. Seguridad Social, sala III, 27/2/2004, “Aso-
misión a Fallos 323:4098, revocó la sentencia de la ciación Civil Compromiso con la Argentina v. Superin-
sala II de la CFSS que, por mayoría, había reconocido tendencia de AFJP y otro”, Boletín de Jurisprudencia
legitimación procesal al Defensor del Pueblo y hecho de la CFSS n. 38.
lugar a la acción de amparo, declarando la inconstitu-
cionalidad de los arts. 10 y 14 de la ley 25.453, y 10 5. Monotributistas. Ley 25.239. Derechos
y 14 de la ley 25.587 y ordenado la restitución de las de incidencia colectiva. AFIP. Falta de
sumas descontadas. legitimación activa
C. Fed. Seguridad Social, sala III, 15/10/2008, “De- La AFJP bien puede tener un interés subjetivo en lo-
fensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional grar que se declare que las leyes 24.241 y 24.977 no
s/Amparos y sumarísimos”, Boletín de Jurisprudencia resultan modificadas por la ley 25.239 y mantener
de la CFSS n. 48. así un “statu quo” que, desde el punto de vista pa-
3. Falta de legitimación. Innecesariedad trimonial, parece favorecerle; pero esa tesis se en-
de analizar otros agravios. Consideraciones cuentra en pugna con la realidad jurídica, económica
especiales y social que demuestra que, en su esencia, las leyes
evolucionan y se modifican constantemente para res-
La solución arribada en torno a la ausencia de legiti- ponder a las necesidades económicas y sociales, y
mación activa del demandante torna inoficiosa cual- aún para enfrentar situaciones de coyuntura que han
quier otra consideración sobre los restantes agravios, merecido la atención del legislador, y ello con el obje-
no obstante ello y a mayor abundamiento, resulta ne- to de tornar operativo el mandato constitucional que
cesario apuntar la necesidad de una urgente solu- le ordena velar por el bienestar general de todos los
ción legislativa en materia de movilidad de las pres- habitantes. En consecuencia, corresponde confirmar
taciones del régimen previsional nacional común, lo resuelto por el a quo que rechazó la acción de am-
como remedio a un innecesario dispendio de activi- paro tendiente a cuestionar la constitucionalidad del
dad jurisdiccional provocado por la desigualdad ge- art. 20, incs. k), l), m), n), o) y p) de la ley 25.239, por
nerada en el transcurso del tiempo en la cuantía de entender que la AFJP carece de legitimación activa
los haberes de quienes no formularon reclamo algu- para representar los derechos subjetivos de los tra-
no, respecto de aquellos otros que si lo hicieron, pe- bajadores monotributistas, únicos autorizados para
ro con suerte diversa, signada por las variables pau- efectuar un planteo de esa índole; y que el eventual
tas jurisprudenciales más o menos beneficiosas que perjuicio que le hubiere causado la modificación de
rigieron en la materia (del Voto del Dr. Fasciolo). la ley 24.241 por imperio de la referida ley 25.239 po-
C. Fed. Seguridad Social, sala III, 15/10/2008, “De- dría ser atacado por otras vías legales, y no por el es-
fensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional trecho marco de una acción de amparo.
s/Amparos y sumarísimos”, La Ley Online, cita onli- C. Fed. Seguridad Social, sala II, 17/3/2003, “Gene-
ne: AR/JUR/12869/2008. rar AFJP v. AFIP”, Boletín de Jurisprudencia de la
CFSS n. 35.
4. Derechos de incidencia colectiva. Legitimación
activa. AFJP. Comisiones 6. Legitimación procesal. Interpretación
restrictiva
Sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva acer-
ca de la pretensión de la amparista, no corresponde El ensanchamiento de la legitimación procesal para
rechazar in limine la acción iniciada contra las AFJP, interponer la pretensión de amparo contra cualquier
con el propósito de obtener un pronunciamiento judi- forma de discriminación, en lo relativo a los derechos
cial que declare que las sumas retenidas por aque- que protegen el medio ambiente, a la competencia,

1400 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Seguridad social
al usuario, al consumidor, así como a los derechos de del derecho subjetivo, interés difuso e incluso el de
incidencia colectiva en general, que la Constitución “derechos de incidencia colectiva” de flamante pro-
Nacional reconoce al Defensor del Pueblo y a las sapia constitucional.
Asociaciones que propendan a esos efectos, no pue- C. Fed. Seguridad Social, sala II, 9/12/2002, “Aso-
de entenderse con un grado de amplitud tal que im- ciación de Amas de Casa de la Provincia de La Rioja
porte en los hechos desbaratar el concepto mismo v. ANSeS”, Boletín de Jurisprudencia de la CFSS.

Seguridad social

Jurisprudencia Destacada
SEGURIDAD SOCIAL
Previsión social (Régimen integrado) – Régimen de capitalización – Prestaciones –
Pensión por fallecimiento – Causahabiente varón – Requisitos legales que distinguen en
razón del género – Trato desigual – Inconstitucionalidad de la ley provincial

La ley de la provincia de Corrientes 4917, cional que establece la igualdad ante la ley
en cuanto impone que el viudo accederá al sin distinción de sexos (de la sentencia de la
beneficio de pensión por viudez acreditando Corte, según la doctrina sentada en “Z., J.
que se hallaba incapacitado y a cargo del J.” a la cual remite).
causante al tiempo de la muerte mientras
que lo concede a la viuda sólo acreditando
su estado es inconstitucional por ser con- CORTE SUP., 13/5/2015 – Salas, Alberto Andrés
traria al art. 16 de la Constitución Na- v. Estado de la Provincia de Corrientes

Suprema Corte: cha de la solicitud, el 04/07/2001 (cf. fs. 16/18 del


-I- principal, al que aludiré en lo sucesivo, salvo aclara-
ción en contrario).
El actor inició una acción contencioso administrativa
-en instancia única y originaria- contra el Instituto de El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, por su
Previsión Social y la Provincia de Corrientes, impug- lado, tras relatar que el actor se encontraba inscripto
nando las resoluciones que le denegaron el benefi- en el régimen para trabajadores autónomos y que no
cio de pensión dispuesto por la ley 4917, derivado de había acreditado hallarse comprendido en las excep-
la muerte de su cónyuge (resoluciones TS 89/2002 y ciones previstas en la norma, manifestó, en suma,
3114/2002 y dec. 2660/2004). que no justificó suficientemente su planteo constitu-
cional, máxime, cuando disposiciones análogas a la
Planteó la inconstitucionalidad del artícu­lo 56, inci-
debatida rigen en las demás provincias (cf. fs. 39/40
so a), in fine, de la ley 4917, en cuanto establece re-
y 49/50).
quisitos para acceder al derecho que, a su entender,
son violatorios de los artícu­los 14, 14bis, 16, 17 y 31 Contra el pronunciamiento -del 02/05/2007- el actor
de la Carta Magna. Asimismo, con amparo en normas dedujo recurso de nulidad el 16/05/2007, que fue
locales de procedimiento, cuestionó por inmotivadas rechazado el 03/03/2008 (fs. 53/55 y 69). También
las decisiones administrativas que estimaron que no dedujo recurso federal el 23/05/2007, que fue de-
reunía los requisitos legales para la obtención del be- negado el 13/05/2011, por mayoría, con base en
neficio, dado que no se hallaba a cargo de la causan- que no se trasunta la arbitrariedad, dando origen a
te al tiempo de su fallecimiento y que desarrolló una la queja (fs. 57/63, 79 y 87/88 y 28/32 del cuader-
actividad autónoma desde el año 1963 hasta la fe- no respectivo).

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1401


Seguridad Social / Jurisprudencia Destacada
Vale consignar que el actor depositó dinero, a cuenta da era la posible para precaverse del vencimiento del
de honorarios, supeditado al resultado de la presen- plazo y ante la eventualidad de que el primer recur-
tación directa ante el Tribunal y que, según expresa, so fuera desestimado por el Superior Tribunal de la
está actualmente jubilado como trabajador autóno- Provincia (Fallos: 323:1986).
mo (cfr. fs. 105/107, 182/183, 112/114 y 119/120; -IV-
nótese error en la foliatura).
Sobre la cuestión federal planteada, advierto que el
-II- actor articuló la impugnación de una norma de la ley
El recurrente se agravia, en síntesis, porque la sen- provincial 4917 bajo la pretensión de ser contraria a
tencia soslaya el planteo constitucional sustentado la Constitución Nacional y a los tratados internacio-
en los principios de igualdad y no discriminación, la nales que gozan de igual jerarquía (art. 14, inc. 2º,
inviolabilidad de la propiedad y los principios genera- ley 48). A su vez, atribuyó arbitrariedad al fallo por
les de la seguridad social. Sostiene que el fallo omi- omitir el tratamiento de dicha cuestión, resaltando
tió expedirse expresamente respecto de la regulari- que el reproche no devino abstracto tras el dictado
dad del requisito de la incapacidad del viudo para de la ley 5561, toda vez que, para el a quo, la refor-
obtener el derecho de pensión. Manifiesta que no se ma alcanza a los casos posteriores a su entrada en
trata de establecer si el accionante satisface las exi- vigor (cfr. fs. 57 y 31 de la queja).
gencias legales para el otorgamiento de dicha presta- Incumbe relatar que la resolución 89/2002 -del
ción, sino si ellas se ajustan a las pautas constitucio- 14/02/2002-, que denegó el derecho previsional al
nales. Arguye que los recaudos para el otorgamiento cónyuge supérstite, se fundó en que no cumplía con
del beneficio son contrarios a la Ley Fundamental y a los requisitos del artícu­lo 56, inciso a), de la ley 4917,
los tratados internacionales en la materia. Puntualiza vigente al momento del deceso de la causante, en
que un claro reconocimiento de la invalidez de la re- cuanto preveía, respecto de quienes detentaban el
gla impugnada se patentizó con la reforma introdu- derecho a pensión: “a) la viuda, el viudo incapacita-
cida por la ley local 5561 -B.O. 29/06/2004- que do para el trabajo que hubiese estado directamente
modificó el artícu­lo 56 inciso a), de la ley 4917, reco- a cargo de la causante al tiempo de su deceso v ca-
nociendo el derecho previsional a “la viuda y el viu- rente de bienes de renta...”.
do”, sin ninguna otra exigencia. Insiste con la nulidad Si bien dicha normativa fue modificada por el artícu­
de la norma original por contener una discriminación lo 1º de la ley 5561, que se refiere: “a) la viuda y el
por sexo opuesta a los artícu­los 16 de la Constitución viudo...”, sin otra exigencia (B.O. del 29/06/2004),
Nacional y 24 del Pacto de San José de Costa Rica y las decisiones administrativas -individualizadas su-
a la ley 23.592 (cf. fs. 57/63). pra- fueron, en definitiva, convalidadas por el a quo,
-III- quien -incumbe enfatizarlo- omitió expedirse en or-
den a la cuestión constitucional y a la aplicación al
Si bien el Alto Tribunal ha reiterado que el remedio ex- caso de la ley 5561, pese a que fue expresamente in-
traordinario deducido para el supuesto de no prospe- vocada por el actor en ocasión de evacuar el trasla-
rar otros recursos es condicionado y, como tal, inefi- do a fojas 45/46.
caz (doctrina de Fallos: 240:50; 295:125; 311:1094;
330:2655; entre muchos otros), dicho principio no Sentado ello, estimo que las cuestiones objeto de
resulta inflexible y consiente excepciones (cf. Fallos: recurso en la causa guardan sustancial analogía
323:1986 y sus citas). con las dictaminadas en autos S.C. Z. 9, L. XLVIII;
“Zartarian Juan J. c. Caja de Jubilaciones, Pensiones
En tal sentido, esa Corte ha hecho una excepción al y Retiros de Córdoba s/ plena jurisdicción”, del 7 de
criterio general cuando en el escrito de interposición octubre de 2013, a cuyos términos corresponde es-
del recurso resulta definido el agravio que se alega tar, en lo pertinente, por razones de brevedad.
y planteada la cuestión federal y cuando cuenta con
Se expuso allí, en resumen, que asistía razón al ape-
fundamentos autónomos suficientes para sustentar-
lante por cuanto la a quo omitió pronunciarse acer-
lo (cfr. Fallos: 256:434; 274:413; 303:153; 324:848,
ca de la validez de la norma local y perjudicó con ello
voto del juez Bossert; entre otros).
sus derechos constitucionales al privarlo, eventual-
Ello se verifica en el supuesto, circunstancia a la que mente, de los haberes inherentes a la pensión por un
se suma que el procedimiento seguido por el apelan- periodo de varios años. Se resaltó, asimismo, la natu-
te -como lo consigna a fojas 58-, no ha importado, raleza alimentaria del beneficio controvertido y la pre-
en rigor, subordinar la suerte del recurso extraordina- misa que exige ponderar con extrema prudencia peti-
rio a la decisión del de nulidad, ya que la vía escogi- ciones en materia previsional.

1402 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social


Seguridad social
Se adujo, por último, citando al Alto Tribunal, que no tiempo de su deceso y carente de bienes de renta,
es compatible con el régimen federal, la zona de re- y consideró que el titular no reunía dichos requisitos
serva jurisdiccional de las provincias y el principio del pues se hallaba inscripto como trabajador autónomo
artícu­lo 31 de la Ley Suprema, el hecho de que un te- desde el año 1963 y no se encontraba incapacitado.
ma en el que se encuentra planteado un asunto fe-
3º) Que el actor sostiene que el art. 56, inc. a, de
deral no amerite el conocimiento del órgano judicial
la ley 4917, resulta discriminatorio y afecta el dere-
máximo provincial y que, en cambio, sea propio de
cho de igualdad consagrado por el art. 16 de la Ley
la Corte Nacional si, como en el caso, el perjudicado
Fundamental, pues en idénticas circunstancias con-
ha agotado las instancias locales con explícita invo-
fiere un trato desigual a los solicitantes de una pen-
cación de ese punto. Ello, por cuanto los tribunales
sión sólo sobre la base del sexo del cónyuge sobrevi-
superiores provinciales no pueden abdicar el ejerci-
viente, dado que la viuda accede a la pensión con la
cio de su jurisdicción, la cual contiene, naturalmente,
acreditación de su calidad, mientras que el viudo só-
el control de constitucionalidad de las leyes en los su-
lo tiene derecho en la medida en que pruebe que se
puestos que sean de su competencia.
halla incapacitado y a cargo de la causante al tiem-
-V- po del deceso. Plantea que existe un conflicto entre
Por lo expuesto, considero que corresponde hacer el citado artícu­lo 56 y la Constitución Nacional, y que
lugar a la queja, declarar procedente el recurso, de- el a quo dio prevalencia al precepto de inferior jerar-
jar sin efecto la sentencia y restituir la causa al tribu- quía, violando de tal modo él principio del art. 31 de
nal de origen para que, por quien competa, se dicte la Carta Magna.
un nuevo pronunciamiento con el alcance indicado.
4º) Que los agravios del apelante relacionados con
Buenos Aires, 24 de febrero de 2014. – Adriana N.
el diverso tratamiento deparado por la legislación
Marchisio.
local a la pensión por viudez, según se trate de un
Buenos Aires, mayo 13 de 2015. causahabiente varón o mujer, suscita el examen de
Considerando: cuestiones sustancialmente análogas a las resueltas
1º) Que contra el pronunciamiento del Superior por el Tribunal en el precedente Z.9.XLVIII “Z., J.J. c.
Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, que Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba
rechazó la acción contencioso administrativa dirigida s/ plena jurisdicción”, sentencia del 20 de agosto de
a que se declarara la inconstitucionalidad del art. 56, 2014, a cuyas consideraciones cabe remitir por ra-
inc. a, de la ley local 4917 y a que se revocara la re- zón de brevedad.
solución dictada por el Instituto de Previsión Social Por ello y lo concordemente dictaminado por el señor
de esa provincia, que había denegado el beneficio de Procurador Fiscal Subrogante, el Tribunal resuelve:
pensión solicitado, el actor interpuso el recurso ex- hacer lugar a la queja, declarar procedente el recur-
traordinario que, denegado, dio origen a la presen- so extraordinario, decretar para el caso la inconstitu-
te queja. cionalidad del art. 56, inc. a, de la ley 4917 y dejar
2º) Que para resolver de ese modo, el tribunal tuvo sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan
en cuenta que el instituto de previsión había dene- los autos al tribunal de origen para que, por quien co-
gado el beneficio con sustento en lo previsto por el rresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
art. 56, inc. a, de la ley 4917, que otorgaba el dere- arreglo a lo expresado en la presente. Agréguese la
cho de pensión al viudo siempre que estuviese inca- queja al principal. Notifíquese y remítase. – Ricardo
pacitado para el trabajo, a cargo de la causante al L. Lorenzetti. – Carlos S. Fayt. – Juan C. Maqueda.

Buenos Aires, 2015, fasc. 13 1403